ECLI:NL:RBROT:2015:6879, Rechtbank Rotterdam, 18-09-2015, C/10/482532 / KG ZA 15-879
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Exceptie van litispendentie. Fenex-voorwaarden douane-expediteur. Artikel 29 lid 1 en artikel 35 van de Herschikte EEX-Verordening. Bankgarantie geen bewarende maatregel. Geen reële band met Nederland.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      team handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/482532 / KG ZA 15-879
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CONTARGO ROAD LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. U. Acker,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        UNICON LOGISTICS GMBH,
      gevestigd te Bremen, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. V.R. Pool.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Contargo en Unicon genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Contargo 
        
        
          de pleitnota van Unicon.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Contargo is een verlener van logistieke diensten en douane-expediteur. Unicon is een Duitse verlener van logistieke diensten. Unicon en Contargo doen al jarenlang zaken met elkaar. 
      
    
    
      2.2.
      In de periode van oktober 2013 tot maart 2014 heeft Contargo de invoeraangifte verzorgd voor diverse in Rotterdam gearriveerde partijen zonnepanelen die geïmporteerd waren door het bedrijf Tomorrow Solar GmbH te Frankfurt (hierna: Tomorrow Solar). Volgens begeleidende documenten waren deze zonnepanelen afkomstig uit Japan.
      
    
    
      2.3.
      De douane (Rotterdam Rijnmond) heeft bij brief van 24 april 2015 aan Contargo  medegedeeld voornemens te zijn om in aangiftes ter zake van de import van zonnepanelen het land van oorsprong Japan te corrigeren naar China en om antidumpingrechten en compenserende rechten te heffen ingevolge Vo. (EG) 1238/2013 en 1239/2013.
      
    
    
      2.4.
      De douane heeft Tomorrow Solar op 18 mei 2015 een uitnodiging tot betaling (utb) gedaan van een bedrag van € 639.433,73 aan antidumpingrechten en compenserend recht. Dit bedrag heeft de douane vervolgens afgeboekt van de rekening-courant die Contargo als douane-expediteur bij de douane aanhoudt.
      
    
    
      2.5.
      
        De douane heeft Tomorrow Solar op 29 juni 2015 drie utb’s gedaan (per adres Contargo) ter zake van voormelde zonnepanelen: een utb van € 9.486.156,89, een utb van 
        € 1.544.983,44 en een utb van € 305.476,51. De twee laatstgenoemde utb’s zijn inmiddels voldaan middels beslaglegging.
      
      
    
    
      2.6.
      Contargo heeft bezwaarschriften ingediend bij de douane:
      - in haar hoedanigheid als douane-expediteur namens Tomorrow Solar, tegen de opgelegde utb’s,
      - in eigen naam, tegen de afschrijving van een bedrag van € 639.433,74 in rekening-courant. De douane heeft aangekondigd dat zij voornemens is Contargo niet-ontvankelijk te verklaren in haar bezwaren.
      
    
    
      2.7.
      Tomorrow Solar is in staat van faillissement verklaard op 9 juli 2015.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Contargo vordert  samengevat - veroordeling van Unicon tot afgifte van een bankgarantie ten gunste van Contargo, primair van € 1.000.000, subsidiair van € 798.000, op straffe van verbeurte van dwangsom, met veroordeling van Unicon in de proceskosten en onder gelijktijdige afgifte van een certificaat als bedoeld in artikel 53 van de Herschikte EEX-Verordening (verordening Brussel 1 bis/ Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees parlement en de raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). 
      
      
        Contargo stelt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      Unicon is de opdrachtgever van Contargo. Op grond van de ten deze toepasselijke Fenex-voorwaarden is Unicon gehouden om op eerste verzoek zekerheid te stellen. Ten onrechte laat Unicon dit na. Unicon heeft wel een verklaring van haar verzekeraar AIG afgegeven, waarin staat dat onder voorwaarden dekking wordt geboden voor een bedrag van € 750.000. Deze verklaring is ontoereikend omdat daarin de voorwaarde wordt gesteld dat Contargo finale kwijting verleent voor het meerdere. Het is Contargo vooralsnog onduidelijk waarom de douane Contargo in persoon aansprakelijk houdt. De rechtsmacht van de Rotterdamse rechter vloeit volgens Contargo voort uit artikel 23 van de Fenex-voorwaarden alsmede uit artikel 7 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening (de diensten zijn in de vestigingsplaats Zwijndrecht uitgevoerd). Het spoedeisend belang van Contargo is groot. Er is inmiddels € 639.423,74 van haar rekening-courant afgeboekt door de douane en daarnaast dreigt ook nog een claim van de douane van 9 ½ miljoen euro. Contargo moet bovendien aanzienlijke kosten maken voor de bezwaarschriftprocedures
      
    
    
      3.3.
      
        Unicon voert verweer. Unicon voert onder meer aan: 
        -dat niet zij, maar Tomorrow Solar de contractuele wederpartij is van Contargo; 
        -dat Unicon Contargo (wel) opdracht heeft gegeven om 35 containers met zonnepanelen op te halen van de terminal te Rotterdam en te vervoeren naar de bewaarnemer, waarbij een forumkeuzebeding is overeengekomen voor de bevoegde rechter in Bremen, Duitsland. Zij beroept zich in dit verband op haar opdrachtbevestiging aan Contargo de dato 2 augustus 2013. Onderaan de tekst van deze opdrachtbevestiging staat: “Erfüllungsort und gerichtsland ist Bremen.” Unicon heeft inmiddels over onderhavige kwestie een procedure aanhangig gemaakt tegen Contargo bij de bevoegde rechter in Bremen, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat Unicon niet aansprakelijk is.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van Contargo.
      
    
    
      4.2.
      Contargo betwist niet dat Unicon een gerechtelijke procedure tegen Contargo aanhangig heeft gemaakt in Bremen voordat onderhavig kort geding aanhangig is gemaakt. De vraag of zulks consequenties heeft voor onderhavige procedure (exceptie van litispendentie) dient te worden beantwoord aan de hand van Herschikte EEX-Verordening, die van toepassing is sinds 10 januari 2015. 
      
    
    
      4.3.
      Artikel 29 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening bepaalt: 
      
      
        “Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, onverminderd artikel 31, lid 2, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.”
      
      
    
    
      4.4.
      Contargo heeft ter zitting, onder nr. 22 van haar pleitnota en mede ter gelegenheid van haar mondelinge repliek, gesteld dat de kwestie in wezen heel simpel is, dat de procedure in Duitsland een bodemprocedure is en dat de procedure voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een bewarende maatregel is ex art. 35 Herschikte EEX-Verordening, hetgeen volgens Contargo impliceert dat de rechtsmacht van de Nederlandse kortgeding rechter hoe dan ook is gegeven.
      
    
    
      4.5.
      Dit betoog van Contargo faalt. De vordering van Contargo - het stellen van een bankgarantie- valt niet binnen de reikwijdte van art 35 Herschikte EEX-Verordening (voorheen art. 31 EEX-Vo). Voor het treffen van een bewarende maatregel in de zin van dit artikel is vereist dat sprake is van een reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Verdragsstaat (thans: Lidstaat) van de aangezochte rechter (HvJ EG 17 november 1998, nr. C-391/95 Van Uden Maritime/Deco-Line). Deze reële band is er niet. Unicon is gevestigd in Duitsland. Niet valt in te zien waarom recht zou bestaan op een Nederlandse bankgarantie van Unicon. Contargo erkent overigens zelf ook al dat zij niet per se een garantie van een (Nederlandse) bank verlangt, aangezien zij ook bereid is genoegen te nemen met een, door haar gelijkwaardig geachte, garantie van AIG. AIG is de -Duitse- aansprakelijkheidsverzekeraar van Unicon. Overigens valt ook niet in te zien waarom Unicon niet zou kunnen volstaan met het doen verstrekken van een Duitse bankgarantie.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter gaat er van uit dat voormeld arrest, dat is gewezen onder toepasselijkheid van het toenmalige EEX-Verdrag en dat zijn gelding heeft behouden onder de latere EEX-Verordening, ook onder de huidige Herschikte EEX-Verordening toepassing dient te vinden.
      
    
    
      4.7.
      Contargo stelt voorts in haar pleitnota dat het afdoen van de in Bremen aanhangige zaak als de “Bremen torpedo” (als procedure die in de optiek van Contargo door Unicon in Bremen aanhangig is gemaakt om de zaak te onttrekken aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter) niet opgaat omdat Contargo hier een beroep doet op art. 35 Herschikte EEX-Verordening. Ook deze stelling faalt omdat, zoals gezegd, de gevorderde voorziening buiten de reikwijdte van dit artikel valt. 
      
    
    
      4.8.
      
        Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. Het is in deze procedure niet aannemelijk geworden dat tussen partijen sprake is van een contractuele relatie met betrekking tot de hier aan de orde zijnde douanewerkzaamheden (en dus ook niet van een forumkeuzebeding voor de Nederlandse kortgedingrechter). Unicon heeft overgelegd een overeenkomst gedateerd 1 maart 2013 waarbij opdrachtgever Tomorrow Solar aan Contargo, als “Speditionsunternehmen/ direkter Vertreter” volmacht en opdracht geeft om als vertegenwoordiger van Tomorrow Solar de douanewerkzaamheden te verrichten ex artikel 5 van Verordening (EEG) Nr. 2913/92 van de Raad. Dit wijst er op dat niet Unicon, maar Tomorrow Solar zelf de opdrachtgever is van Contargo. Daarbij komt dat Contargo zelf ook, in haar bezwaarschriften tegen de besluiten van de douane, Tomorrow Solar aanduidt als haar klant. Overigens wijst ook de omstandigheid dat Contargo namens Tomorrow Solar bezwaarschriften indient erop dat de contractuele relatie rechtstreeks tussen deze twee partijen bestaat.
        Onder de gedingstukken bevindt zich weliswaar ook een opdracht van Contargo aan Unicon, maar dit betreft een “Umfuhrauftrag.” Het gaat hierbij niet om douane/ inklaringswerkzaamheden maar om een opdracht tot het doen vervoeren van containers met zonnepanelen. Unicon heeft dit in haar verweer te zitting naar voren gebracht. Dit verweer komt de voorzieningenrechter als juist voor en Contargo heeft haar stelling dat Unicon in deze tóch als haar contractuele wederpartij heeft te gelden niet nader en deugdelijk onderbouwd. 
      
      
    
    
      4.9.
      Contargo zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Unicon. Deze kosten worden begroot op € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Contargo in de proceskosten van Unicon tot op heden begroot op € 1.429,-,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. van den Hurk en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2015.
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    2517/427