ECLI:NL:RBDHA:2017:5873, Rechtbank Den Haag, 23-05-2017, 5778401 REP VERZ 17050145
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: artikelen 7:671 b lid 1a, jo. 7:669 lid 3d, jo 7:670 BW

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ’s-Gravenhage 
    
    
    
    
    
      CB
      Zaaknr.: 5778401 RP VERZ 17-50145
      Uitspraakdatum: 23 mei 2017
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Unirobe Meeùs Groep B.V., 
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: werkgever,
      gemachtigde: mr. P.A.L. de Jong (AKD),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      verwerende partij,
      verder te noemen: werknemer,
      gemachtigde: mevr. mr. M.J.A. Frankevijle (DAS Rechtsbijstand).
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Werkgever heeft de kantonrechter bij verzoekschrift (met 12 producties), bij de griffie ingekomen op 3 maart 2017, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen zonder inachtneming van de opzegtermijn te ontbinden op grond van ongeschiktheid van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft een verweerschrift (met 13 producties) d.d. 19 april 2017 ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 25 april 2017 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek van werkgever plaatsgevonden. Namens werkgever zijn verschenen mevr. [IG] en dhr. [PH] en werknemer is in persoon verschenen. Beide partijen zijn bijgestaan door hun gemachtigden. De beide gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden.
      
    
    
      1.3.
      Uitspraak op het verzoek is bepaald op 23 mei 2017.
      
    
    
      1.4.
      Na de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer nog een brief d.d. 15 mei 2017 met bijlage overgelegd. Nu de behandeling van de zaak reeds was gesloten zal de kantonrechter deze brief met bijlage buiten beschouwing laten bij de beoordeling van het verzoek, zoals overigens ook door gemachtigde van werkgever is verzocht.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Werknemer is geboren op [1971] en zij is per [1999] bij werkgever in dienst getreden voor bepaalde tijd. Vanaf [2003] is werknemer in dienst voor onbepaalde tijd. Op dit moment is zij werkzaam als [functie] voor 40 uren per week, tegen een salaris van € [xx] , exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Werkgever is een financiële dienstverlener in de zin van de  Wet Financieel Toezicht (Wft). De Wft vereist dat werknemers met een adviserende taak per 1 januari 2017 hun vakbekwaamheid bewijzen door middel van een diploma.
      
    
    
      2.3.
      Werkgever heeft in aanvulling op de verplichtingen uit de Wft het behalen van een diploma voor alle medewerkers, ongeacht of voor hen een wettelijke diploma-eis geldt, verplicht gesteld.
      
    
    
      2.4.
      Werknemer heeft geen adviserende taak en zij heeft het diploma (nog) niet behaald.
      
    
    
      2.5.
      Werknemer heeft zich voor het eerst in februari 2016 bij de bedrijfsarts van werkgever gemeld in verband met klachten van gezondheidsklachten. Sinds februari 2016 bezoekt zij vrijwel maandelijks de bedrijfsarts in verband met haar klachten. Tussen juni 2016 en september 2016 heeft zij een therapie gevolgd, naast haar voltijds dienstverband. Sinds februari 2017 volgt zij een (intensievere) behandeling gedurende twee dagen per week, in verband waarmee zij voor twee dagen arbeidsongeschikt is.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met werknemer in verband met disfunctioneren zonder inachtneming van de opzegtermijn te ontbinden en de kosten tussen partijen te compenseren.
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt werkgever - kort gezegd - ten grondslag dat werknemer, ondanks dat haar alle mogelijkheden zijn geboden om een diploma te behalen in het kader van de Wft, er desondanks niet in is geslaagd om dat diploma te behalen. Weliswaar is een diploma op grond van de Wft voor de functie van werknemer niet vereist, maar werkgever verlangt in het kader van de kwaliteit van haar dienstverlening van alle werknemers een dergelijk diploma. Nu werknemer dat diploma niet heeft behaald is zij ongeschikt (geworden) voor haar functie. Daarom moet de arbeidsovereenkomst eindigen.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat er naar haar mening geen sprake van is dat zij ongeschikt is voor haar functie. Zij is 18 jaar in verschillende functies bij werknemer werkzaam geweest. Op haar functioneren zijn niet eerder opmerkingen gemaakt door werknemer, anders dan eenmaal, over het jaar 2015, maar het betreffende gespreksverslag is pas veel later, in april 2016, opgemaakt en getekend. Het feit dat zij nu haar diploma (nog) niet heeft behaald, maakt niet dat zij nu ongeschikt is geworden voor haar functie. Bovendien is zij ziek en verhindert het opzegverbod tijdens ziekte dat haar arbeidsovereenkomst op dit moment kan worden ontbonden.
      
    
    
      4.2.
      Voor zover relevant zal het verweer van werknemer hierna besproken worden.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Gelet op het feit dat werknemer een beroep heeft gedaan op (de reflexwerking van) het opzegverbod tijdens ziekte, zal de kantonrechter, als meest verstrekkende verweer van de zijde van werknemer, op dat verweer als eerste ingaan.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer onder behandeling is en therapie volgt in verband met een eetstoornis. Werknemer heeft zich immers reeds in februari 2016 bij de bedrijfsarts gemeld. In het verslag van de bedrijfsarts van 15 maart 2016 (productie 7 bij verweerschrift) staat onder meer: Na het vorige spreekuur bij mij heeft betrokkene een gesprek gehad bij de vaste behandelaar. Deze heeft haar verwezen naar een deskundige behandelaar, waar ze afgelopen week een gesprek mee heeft gehad. Nu is ze in afwachting van de start van de daadwerkelijke behandeling. Er is in ieder geval wat op gang gekomen, waarbij ze een behandeltraject in zal gaan en waarvan ik verwacht dat dit haar zal helpen. Momenteel werkt betrokkene in uren wel volledig, maar is beperkt in energie en concentratie, aandacht, focus, kan niet goed tegen lawaai, drukte en veel prikkels tegelijk. Advies is om hier rekening mee te houden.
      
    
    
      5.3.
      Uit de overgelegde verslagen van de bedrijfsarts blijkt dat werknemer in de periode tussen maart en augustus 2016 een behandeling heeft doorlopen. Die behandeling was in ieder geval op 27 september 2016 afgerond, zo blijkt uit het verslag van de bedrijfsarts van die datum. Gedurende de behandeling is werknemers steeds het volle aantal uren blijven werken.
      
    
    
      5.4.
      Klaarblijkelijk heeft de eerdergenoemde behandeling werknemer niet voldoende geholpen. Want in het verslag van de bedrijfsarts van 22 november 2016 staat: Betrokkene is in de afgelopen periode verwezen naar een andere behandelinstelling. Ze is bezig met de aanmelding, maar blijkt nog niet op de wachtlijst te zijn gezet. (…) Verder blijft betrokkene volledig aan het werk in haar eigen functie.
      
    
    
      5.5.
      In verband met de wachtlijst heeft werknemer tot half februari 2017 moeten wachten totdat de nieuwe behandeling kon beginnen. In het verslag van de bedrijfsarts van 14 februari 2017 staat: Haar behandeling is nu in een nieuwe behandelinstelling gestart, waar ze 2 dagen/week intensieve behandeling zal volgen. Op termijn is de verwachting dat dit haar goed zal helpen. Voor nu is het advies dat ze 3 dagen in de week blijft werken en 2 dagen/week haar behandeling volgt.
      
    
    
      5.6.
      Ten tijde van de mondelinge behandeling was de situatie nog zo dat werknemer (bij een 40-urige werkweek) twee dagen per week therapie volgde en de overige drie dagen werkzaam was.
      
    
    
      5.7.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat werknemer in verband met een ziekte, waarvoor zij twee dagen per week therapie heeft, ongeschikt is haar werkzaamheden (volledig) uit te voeren: van de vijf werkdagen per week werkt zij er drie. In beginsel staat dat gegeven aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. De kantonrechter dient echter nog wel te onderzoeken of het ontslagverzoek al dan niet verband houdt met de ziekte.
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter is van oordeel dat het ontslagverzoek verband houdt met de ziekte en dat dat aan het toewijzen ver het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De kantonrechter laat bij dat oordeel meewegen dat werknemer sinds februari 2016 zeer regelmatig de bedrijfsarts heeft bezocht en deze op de hoogte houdt van haar problematiek. De bedrijfsarts erkent dat werknemer een behandeling moet ondergaan en koppelt daaraan (zie het verslag van 15 maart 2016) het advies er rekening mee te houden dat werknemer (onder meer) beperkt is in haar concentratie.
      
    
    
      5.9.
      Werkgever verwijt werknemer dat zij niet het vakbekwaamheidsdiploma, die werknemer eenzijdig ook voor de functie van werknemer verplicht heeft gesteld (zonder dat dat rechtstreeks uit de Wft voortvloeit), heeft behaald, terwijl werknemer een zeer ruime tijd is gegund om dat diploma te behalen. Dat zij het diploma niet heeft behaald staat niet ter discussie, maar de kantonrechter is van oordeel dat dat niet los gezien kan worden van haar ziekte. Tussen februari 2016 en februari 2017 heeft werknemer steeds full-time gewerkt en daarbij ook nog tussen maart 2016 en september 2016 therapie gevolgd, kennelijk dus in haar eigen tijd. En dit terwijl de bedrijfsarts heeft aangegeven dat werknemer rekening dient te houden met (onder meer) concentratieproblemen van werknemer. Weliswaar leek de eerste therapie in september 2016 geslaagd, maar reeds in november bleek dat een vervolgtherapie, intensiever dan de eerste, noodzakelijk was. Onder die omstandigheden heeft werkgever naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende rekening gehouden met werknemer door van haar te verlangen dat zij in eigen tijd (immers, zij werkte tot februari 2017 steeds full-time) een diploma te halen (waartoe werknemer volgens haar eigen verklaring zeker bereid was zich daarvoor in te spannen) in een situatie dat werknemer last heeft van concentratieproblemen, die haar zullen hebben belemmerd zich volledig te richten op het behalen van het diploma. In die zin houdt het ontslagverzoek verband met de ziekte van werknemer. Haar ziekte, waarvoor zij thans weer intensieve therapie volgt, belette haar om zich naast haar volledige werkweek ook nog te richten op het behalen van het diploma. Werkgever heeft haar in dat licht onvoldoende faciliteiten geboden en/of tijd gegund om het diploma te behalen, in een situatie waarbij werknemer thans gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, maar waar werkgever al sinds meer dan een jaar op advies van de bedrijfsarts rekening diende te houden met de belastbaarheid van werknemer. Ook het feit dat het diploma niet wettelijk vereist is voor de functie van werknemer laat de kantonrechter hierbij meewegen; het is voor haar herstel van belang dat zij werkzaam kan blijven in haar functie en zich daardoor kan concentreren op haar herstel. Het feit dat zij niet over het diploma beschikt staat er niet aan in de weg dat zij haar functie blijft uitoefenen, nu het een interne beslissing van werkgever is om het diploma voor alle werknemers verplicht te stellen.
      
    
    
      5.10.
      Conclusie van het voorgaande is dat vanwege de reflexwerking van het ontslagverbod tijdens ziekte het verzoek van werkgever dient te worden afgewezen.
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter wenst in aanvulling op het voorgaande nog op te merken, dat hij het feit dat werkgever in het verzoekschrift op geen enkele wijze melding maakt van het feit dat werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en een behandeling ondergaat aanrekent in die zin dat hij van oordeel is dat de werkgever hem onvoldoende heeft voorgelicht over alle omstandigheden die in het kader van de beslissing op het verzoek een rol kunnen spelen.
      
    
    
      5.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal werkgever worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van werknemer tot op heden vastgesteld op € 400,-. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    - wijst het verzoek van werkgever af;
    
    - veroordeelt werkgever in de kosten van deze procedure aan de zijde van werknemer, vastgesteld op € 400,- voor het salaris van de gemachtigde van werknemer;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. C.W.D. Bom en op 23 mei 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      .