ECLI:NL:GHAMS:2021:1133, Gerechtshof Amsterdam, 20-04-2021, 200.264.854/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Orderremisier en schadevergoeding, geen afwijking Hofmodel. Geen op persoonlijke situatie van afnemer toegesneden beleggingsadvies gegeven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM					 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																											
    zaak met zaaknummer 				: 200.264.854/01
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 5870647 / DX EXPL 17-86
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 april 2021
      
    
    
    
      inzake	
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        DEXIA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 21 juni 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 maart 2019, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (hierna: het eindvonnis).
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Op 15 december 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij [appellant] en Dexia hun standpunten nader uiteen hebben doen zetten, [appellant] door mr. Maliepaard voornoemd en mr. S.A. Jansen, advocaat te Bleiswijk en Dexia door 
      mr. J. Cornegoor, advocaat te Amsterdam. Tijdens dezelfde zitting zijn ook de zaken W.M. Raijmakers/ Dexia, G.J. Euverman/Dexia, G.J. Scholten/Dexia en M.J.T. Stamsnijder/Dexia behandeld. De spreekaantekeningen van mrs. Maliepaard en Jansen enerzijds en mr. Cornegoor anderzijds zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Dexia zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van al hetgeen hij in het kader van de leaseovereenkomst heeft betaald minus hetgeen hij in het kader daarvan heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Dexia in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten en procesverloop
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 november 2018 onder 2 enkele feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      (i) [appellant] heeft de volgende leaseovereenkomst ondertekend waarop hij als lessee staat vermeld, met als wederpartij (een rechtsvoorgangster van) Dexia:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
        
        
          
            
              Nr.
            
            
              Contractnr.
            
            
              Datum
            
            
              Naam overeenkomst
            
            
              Looptijd
            
            
              Leasesom
            
          
          
            
              1
            
            
              
                [nummer]
              
            
            
              23-03-2002
            
            
              Overwaarde Effect
            
            
              180 mnd
            
            
              € 103.500
            
          
        
      
    
    
    
      (ii) Dexia heeft met betrekking tot de leaseovereenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:
    
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              Nr.
            
            
              Datum eindafrekening
            
            
              Resultaat
            
            
              Betaald
            
          
          
            
              1
            
            
              22-03-2007
            
            
              + € 15.209,56
            
            
              nvt
            
          
        
      
    
    
    
      (iii) [appellant] heeft op grond van de leaseovereenkomst aan Dexia een bedrag van € 27.600 aan maandtermijnen betaald en van Dexia een bedrag van € 15.209,56 aan voordeel ontvangen. Dividenden zijn niet uitgekeerd. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd ‒ voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ‒ voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1995 dan wel artikel 41 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en Dexia te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van primair € 12.390,34 en subsidiair € 9.912,27, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van de betalingen van [appellant] , alsmede Dexia te veroordelen tot betaling van de proceskosten. 
        Dexia vordert in reconventie primair een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en subsidiair een verklaring voor recht dat [appellant] met het sluiten van de leaseovereenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware last. 
        De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van Dexia toegewezen.
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] komt met vier grieven op tegen de beslissingen in het bestreden eindvonnis alsmede de gronden waarop die berusten. Uit grief 2 volgt dat het hoger beroep ook is gericht tegen het tussenvonnis van 22 november 2018.
      
      
        
          Orderremisier 
        
      
      
    
    
      3.3
      Met grief 1 breidt [appellant] zijn stellingen uit de eerste aanleg uit. Onder verwijzing naar het arrest van het hof Den Haag van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA: 2018:1864) betoogt hij dat Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) een effectenorder van hem aan Dexia heeft doorgegeven en dat Dexia door die order te accepteren in strijd met het verbod in art. 41 NR 1999 heeft gehandeld. Spaar Select beschikte niet over de daarvoor benodigde vergunning of vrijstelling en het doorgeven van orders viel ook niet onder de vrijstelling voor het als cliëntenremisier ‘aanbrengen van cliënten’. Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) volgt dat de kern voor de billijkheidscorrectie ter zake van de eigen schuld van de afnemer is dat Dexia de persoon die was aangebracht door de tussenpersoon die in strijd met de vergunningplicht/vrijstelling handelde, niet als cliënt had mogen accepteren. Dat maakt duidelijk dat die weigeringsplicht en billijkheidscorrectie al gelden doordat de tussenpersoon een effectenorder doorgaf. Dat is dus van invloed op de door Dexia te vergoeden schade nu dat daardoor 100% moet zijn, aldus nog steeds [appellant] .
      
    
    
      3.4
      Het betoog van [appellant] faalt. Het hof is van oordeel dat de cliënt die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikte, is geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan een cliënt die (zonder door een tussenpersoon te zijn geadviseerd) zijn effectenorder heeft opgegeven aan een tussenpersoon die niet over een vergunning/vrijstelling voor het doorgeven van effectenorders beschikte. Dat volgt ook uit het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018. Onder verwijzing naar zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) overweegt de Hoge Raad in dat arrest dat de aanbieder van een effectenleaseproduct in strijd met het verbod van art. 41 NR 1999 handelt indien, voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer, een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 3.4.2). Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (rov. 3.4.3). Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn waarschuwings- en onderzoeksplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend (rov. 3.4.4). Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de in 3.4.3 en 3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad vermelde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat het product, door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte, aan het beleggend publiek is aangeboden, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. De kern van het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar waarschuwings- en onderzoeksplicht maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (rov. 3.6.4).
      
    
    
      3.5
      Dat de effectenleaseovereenkomst niet alleen met schending van de precontractuele waarschuwings- en onderzoeksplicht van Dexia tot stand is gekomen, maar ook met schending van art. 41 NR 1999 betekent op zichzelf niet dat de schadeverdeling dient af te wijken van het hofmodel. De billijkheidscorrectie vindt haar grond in de omstandigheid dat de cliënt bij een door de tussenpersoon geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De schending door Dexia van art. 41 NR 1999 is dan relevant, omdat het daarin vervatte verbod er juist toe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een effectenleaseovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Door het enkele doorgeven van een order wordt de cliënt niet geadviseerd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Voor hem geldt dus niet dat hij minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s. Hij bevindt zich in een positie die vergelijkbaar is met degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. 
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of het inzenden van het aanvraagformulier voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst moet worden gekwalificeerd als ‘het doorgeven van een order’. De grief faalt.
      
      
        
          Bewijslastverdeling
        
      
      
    
    
      3.7
      Met grief 2 stelt [appellant] dat de kantonrechter in rov. 5.12 van het tussenvonnis van 22 november 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. [appellant] meent dat er voldoende reden is om een bewijsvermoeden aan te nemen dat hij door de medewerker van Spaar Select een financieel advies heeft gekregen en dat Dexia daarvan wist. 
      
    
    
      3.8
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen grond aanwezig is voor een bijzondere bewijslastverdeling. Nu [appellant] een beroep doet op de billijkheidsgronden als bedoeld in art. 6:101 BW berust de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit die gronden moeten blijken bij [appellant] , hetgeen ook redelijk is aangezien het gegevens betreft die zich voornamelijk in zijn privésfeer bevinden of zich hebben bevonden. Mogelijke bewijsproblemen als gevolg van het feit dat [appellant] meer dan 13 jaar na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst Dexia in rechte heeft betrokken komen voor zijn rekening en risico.
      
      
        
          Advisering 
        
      
      
    
    
      3.9
      Met grief 3 betwist [appellant] het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.7 van het bestreden eindvonnis, dat de vraag of sprake is geweest van een door de tussenpersoon gegeven persoonlijk financieel advies aan [appellant] ontkennend moet worden beantwoord. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] stelt dat hij wel degelijk persoonlijk financieel is geadviseerd door (een medewerker van) Spaar Select. [appellant] is in 2002 telefonisch benaderd door een telemarketeer die voor Spaar Select werkte. De telemarketeer heeft de financiën van het gezin in kaart gebracht. Vervolgens heeft Spaar Select een afspraak ingepland met een financieel adviseur. Met de reeds in kaart gebrachte gegevens ging de adviseur, [X] (hierna: [X] ), naar de afspraak met [appellant] . Om de potentiële klant te overtuigen werd voorafgaand aan de afspraak een Persoonlijk Financieel Plan opgesteld, welk plan helaas niet bewaard is gebleven. Wat [appellant] zich goed kan herinneren is dat zowel de telemarketeer als [X] beiden hamerden op de overwaarde van de woning waar op dat moment niks mee werd gedaan. Van meet af aan was het de insteek van Spaar Select om hier iets mee te doen, vandaar ook alle vragen die werden gesteld over het werk, spaarloonregeling, eigen woning, hypotheek en de overwaarde van de woning. Het zou zonde zijn als niets met deze overwaarde van de woning gedaan werd. Uiteindelijk heeft [appellant] zich over laten halen. [X] bood, zo stelt [appellant] , een product op maat aan, te weten een Overwaarde Effect. In de berekeningen werd uitgegaan van koersen met een rendement van 12,5% per jaar. Zelfs bij dergelijke koersen had men na 60 maanden een aanzienlijke winst gemaakt ten opzichte van de inleg. Bij de berekeningen werden de kosten voor het aantrekken van geld niet meegerekend. De bedoeling was dat [appellant] extra hypotheek zou opnemen, zodat op die wijze de overwaarde benut zou worden. Deze extra opgenomen hypotheek zou worden gebruikt voor de inleg van het aandelenleasecontract die voor 60 maanden vooruit zou worden betaald. Het aandelenleasecontract zou 60 maanden duren. Na deze periode zou men de extra opgenomen hypotheek weer terug kunnen storten in de hypotheek, zodat de overwaarde weer intact zou zijn. [appellant] zou op geen enkele wijze risico lopen over zijn inleg. Het enige dat zou kunnen gebeuren is dat [appellant] wat minder rente zou ontvangen. Uiteindelijk heeft [appellant] een deel van de overwaarde van zijn woning benut en opgenomen middels extra hypotheek. Het extra opgenomen bedrag is € 27.600, hetgeen ineens is voldaan voor het product Overwaarde Effect (zie inleidende dagvaarding, Feiten eiser 4), aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.11
      Het hof is van oordeel dat een persoon die telefonisch wordt benaderd door een telemarketeer die voor Spaar Select optreedt en die erin toestemt dat een medewerker van Spaar Select hem thuis bezoekt, zich in een wezenlijk andere positie bevindt dan iemand die zich wendt tot een beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. Het is een feit van algemene bekendheid dat telefonische benaderingen als hier aan de orde, zijn gericht op het verkopen van producten en dat met het oog daarop een bezoekafspraak wordt gemaakt. De vraag die dan voorligt, is of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [X] geen medewerker van Spaar Select was die hem een specifiek effectenleaseproduct van Dexia wilde verkopen, maar een deskundig beleggingsadviseur die uitsluitend zijn belangen behartigde en hem kosteloos een onafhankelijk, op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, kortom dat sprake was van een adviesrelatie.
      
    
    
      3.12
      Uit hetgeen [appellant] stelt, volgt niet dat [X] hem een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven. [X] heeft [appellant] overgehaald een deel van de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor de aanschaf van het effectenleaseproduct Overwaarde Effect van Dexia. Iedereen met overwaarde op zijn woning kan in aanmerking komen voor een dergelijk kant-en-klaar effectenleaseproduct. Uit het eerste telefoongesprek met [appellant] blijkt al dat de overwaarde van de woning de bijzondere belangstelling van Spaar Select had. [appellant] kan zich goed herinneren dat zowel de telemarketeer als [X] hamerden op de overwaarde van de woning. Dat de overwaarde van zijn woning, voordat Spaar Select telefonisch contact met hem opnam, al de speciale aandacht van [appellant] had, in die zin dat hij daarover wenste te worden geadviseerd, blijkt niet uit zijn stellingen. [X] heeft alleen informatie verstrekt over het product Overwaarde Effect en geen enkel ander product onder zijn aandacht gebracht. [X] heeft [appellant] geen beredeneerde aanbeveling gedaan. [appellant] stelt immers niet dat [X] heeft onderbouwd waarom het product Overwaarde Effect geschikter voor hem was dan andere beleggings- en spaarvormen/producten. Hetgeen [appellant] aanvoert, wijst er ook op dat [X] het product Overwaarde Effect aan hem wilde verkopen. De opmerking van [appellant] dat hij zich uiteindelijk heeft over laten halen het product Overwaarde Effect af te sluiten is in dat verband veelzeggend. [appellant] moest dat redelijkerwijs begrijpen. Dat Spaar Select heeft bemiddeld bij het verhogen van de hypothecaire lening maakt het vorenstaande niet anders. Dat geldt ook voor het incidentele gebruik van de woorden advies en/of adviseur. 
      
    
    
      3.13
      Uit het voorgaande volgt dat de vraag of [appellant] op grond van de omstandigheden die hij aanvoert er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [Y] een op zijn persoonlijke situatie toegesneden beleggingsadvies zou geven, ontkennend moet worden beantwoord. De grief faalt.
      
    
    
      3.14
      Grief 4 bouwt voort op de voorgaande grieven en moet hun lot delen.  
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15
      De grieven falen en de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] zal worden gepasseerd nu hij geen voldoende concrete feiten stelt die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dexia gevallen en begroot die kosten op € 741 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.