ECLI:NL:GHARL:2016:10113, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-12-2016, 200.128.854/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een v.o.f. met twee vennoten heeft zakelijke kredieten en lease-overeenkomsten bij dezelfde bank waar de vennoten ook privé leningen hebben.
        De genoemde woonhuizen zijn belast met het recht van hypotheek ten gunste van de bank als zekerheid voor terugbetaling van zowel bedrijfsmatige als privé schulden.
        De akte waarbij het recht van hypotheek voor al deze schulden is gevestigd is tot stand gekomen in het kader van een (nadere) zakelijke kredietverlening.
      
      
      
        Het woonhuis van een van de vennoten van de (inmiddels beëindigde) v.o.f. wordt verkocht nadat de bank de executie daarvan was aangevangen. 
        De bank lost uit de opbrengst eerst de bancaire privéschuld van de geëxecuteerde vennoot af en pas uit het surplus ook (een deel van) de bedrijfsmatige schuld. 
        Voor het nog resterende deel van de bedrijfsmatige schuld zijn de beide vennoten hoofdelijk aansprakelijk.
      
      
      
        De andere vennoot verzet zich tegen deze wijze van verdeling. 
        Het hof is van oordeel dat het de bank als zekerheidseigenaar is beginsel vrijstaat hoe zij de opbrengst omslaat over de aanwezige schulden en dat er i.c. geen redenen zijn van dat vertrekpunt af te wijken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.128.854/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 327539 \ CV EXPL 11-6715)
    
    
    
    
      
        arrest van 13 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant 1] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: [appellant 1],
      advocaat: mr. H.A. Jonker-van Dijk, kantoorhoudend te Beilen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ABN AMRO Bank N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      hierna: de bank,
      advocaat: mr. E.J. Eijsberg, kantoorhoudend te Rotterdam.
    
    
    
    
      Het hof heeft op 16 augustus 2016 een tussenarrest gewezen waarvan de inhoud wordt gehandhaafd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Na het tussenarrest van 16 augustus 2016 is door beide partijen een akte genomen.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      Grief 1 strekt tot betoog dat tussen partijen geen leasecontracten zijn overeengekomen en, zo dat wel het geval is, door de bank te laat aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. 
      
    
    
      2.2
      Beide betogen falen. [appellant 1] heeft gezien zijn laatste akte zijn verweer dat er geen sprake was van tussen partijen bestaande lease-overeenkomsten prijs gegeven. Dat de bank die lease-overeenkomst niet aan haar vordering ten grondslag kan leggen omdat zij dat (althans zo begrijpt het hof [appellant 1] ) niet van meet af aan niet heeft gedaan, is geen steekhoudend verweer. De bank heeft, in ieder geval in hoger beroep, van meet af aan ook de lease-overeenkomsten aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Zij is dan ook gerechtigd haar vorderingen zowel op de kredietovereenkomst(en) als op de lease-overeenkomsten te baseren. Grief 1 faalt.
      
    
    
      2.3
      In grief 2 maakt [appellant 1] bezwaar tegen de wijze waarop de bank, kort gezegd, de (executie)opbrengst van de aan de bank verhypothekeerde woning van [X] heeft aangewend ter voldoening van de vorderingen van de bank op [Y] en de vorderingen op haar vennoten. [appellant 1] spreekt daarbij, in navolging van de rechtbank, over 'kanalisatie' door de bank. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 
      
    
    
      2.4
      De bank had enerzijds een vordering op de vennootschap onder firma [Y] en anderzijds op ieder der vennoten (en hun echtgenotes) in privé. Voor de schuld van [Y] aan de bank zijn zowel [appellant 1] als [X] hoofdelijk aansprakelijk. Voor de privé-schulden van ieder der vennoten is slechts de vennoot aansprakelijk die de betreffende schuld is aangegaan. De met de schuld van [Y] samenhangende draagplicht tussen de vennoten is in de onderhavige procedure niet aan de orde. 
      
    
    
      2.5
      De hypothecaire zekerheid die [X] op zijn woonhuis aan de bank heeft verstrekt strekt tot zekerheid van betaling van alle genoemde schulden (zowel van [Y] als van de beide vennoten privé) en is ten dele een derdenhypotheek, namelijk voor zover zij strekt tot zekerheid voor de privéschuld van [appellant 1] . Indien de bank haar vordering op [Y] voldoet vanuit deze hypothecaire zekerheid vermindert daarmee immers zowel de schuld van [X] als die van [appellant 1] nu zij beiden hoofdelijk schuldenaren zijn. Indien de bank echter uit de executie-opbrengst van het woonhuis van [X] de privéschuld van één van de vennoten voldoet, daalt slechts de vordering van de bank op die betreffende vennoot en niet die op de andere vennoot of op [Y] .
      
    
    
      2.6
      Nu de hypothecaire zekerheid strekt tot zekerheid voor meerdere schulden staat het de bank als zekerheidseigenaar in beginsel vrij de opbrengst van deze zekerheid aan te wenden ter voldoening van die vorderingen in de door haar gekozen volgorde. Het staat partijen echter vrij een bepaalde volgorde van voldoening overeen te komen. Volgens [appellant 1] is de bank contractueel gehouden om uit de opbrengst van de hypothecaire zekerheid eerst de zakelijke en pas daarna de privéschuld (van [X] ) te voldoen. De bank heeft dat echter gemotiveerd weersproken en een onderbouwing door [appellant 1] van een contractueel beding waarin uitdrukkelijk een executievolgorde is overeengekomen ontbreekt. 
      
    
    
      2.7
      Voor zover [appellant 1] heeft betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank uit de opbrengst van de verhypothekeerde woning van [X] eerst diens privéschuld en pas daarna (met het resterende bedrag) ten dele de schuld van [Y] heeft het volgende te gelden. 
      
    
    
      2.8
      Ook hier dient te worden bedacht dat voorop staat de vrije bevoegdheid van de bank zelf te bepalen welk van de gesecureerde vorderingen zij eerst voldoet uit de opbrengst. Een beperking van die bevoegdheid ligt zoals hiervoor is overwogen niet besloten in de overeenkomst zelf, noch in de omstandigheid dat de genoemde zekerheid is verstrekt op het moment dat aan [Y] krediet werd verleend. Overeengekomen is dat op dat moment ten behoeve van alle genoemde vorderingen van de bank zekerheid zou worden verstrekt. Andere toereikende van voldoende onderbouwing voorziene feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het buiten toepassing laten van de vrije keuzebevoegdheid van de bank zijn  gesteld noch gebleken.
      
    
    
      2.9
      Voor zover [appellant 1] bedoelt dat op grond van redelijkheid en billijkheid op de bank de niet uitdrukkelijk overeengekomen contractuele gehoudenheid rust om eerst de zakelijke en pas daarna de privéschulden te voldoen, faalt ook dit betoog. Er is sprake van de uitwinning van het vermogen van [X] . Dat daarbij eerst de op vermogen van [X] rustende schulden worden voldaan is niet meer dan redelijk.
      
    
    
      2.10
      De bank wijst er ten slotte terecht op dat in wezen sprake is van een onderhandse verkoop door [X] zelf, zodat strikt genomen de keus ot het eerst voldoen van de eigen schuld en slechts met het resterende bedrag een deel van de zakelijke schuld, door [X] en niet door de bank is genomen. 
      
    
    
      2.11
      Het betoog van [appellant 1] dat met de executieopbrengst grotendeels de privéschuld van [X] is voldaan, terwijl de executiekosten ten laste van [Y] zijn gebracht, faalt evenzeer. [appellant 1] verliest uit het oog dat op de privéschuld van [X] en de schuld van [Y] gezamenlijk de netto-executieopbrengst (opbrengst minus kosten) in mindering zijn gekomen. Dat die netto-opbrengst in meerdere mate is aangewend ter voldoening van de privéschuld en in mindere mate ter voldoening van de schuld van [Y] doet daaraan niet af. De netto-opbrengst was toereikend om de gehele privéschuld van [X] in te lossen en hetgeen resteerde was onvoldoende om de gehele schuld van [Y] te voldoen. Juist is dat indien er een hogere netto-opbrengst zou zijn geweest ook de schuld van [Y] verdergaand of geheel zou zijn ingelost maar niet gezegd kan worden dat daarmee de executieopbrengst voor rekening van [Y] is gebracht. 
      
    
    
      2.12
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen. De grieven 4 en 5 bouwen voort op het slagen van de grieven 1 en 2 , zodat ook deze grieven falen.
      
    
    
      2.13
      Grief 3 bouwt ten dele voort op het slagen van de grieven 1 en 2 zodat ook deze in zoverre faalt. Voor zover in deze grief wordt betoogd dat de gevorderde rente moet wordt afgewezen omdat de bank te lang zou hebben gewacht met dagvaarding en slechts nietszeggende brieven door incassobureaus liet versturen, faalt zij eveneens. Onweersproken staat vast dat de bank ook in de jaren voorafgaand aan de procedure bij herhaling aan [appellant 1] duidelijk heeft gemaakt dat zij voldoening van haar gehele vordering wenste. Nu thans vaststaat dat [appellant 1] ten onrechte geweigerd heeft daaraan te voldoen en in verzuim is komen te verkeren, is hij de daardoor verschuldigde vertragingsrente verschuldigd. Grief 3 faalt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant 1] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep (1 punt, tarief III (€ 1.158,-)).
    
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      verklaart [appellant 1] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 24 april 2012 en 18 december 2012;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 17 juli 2012, 16 oktober 2012 en 9 maart 2013;
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de bank en begroot die kosten op € 1.862,- voor verschotten en € 1.158,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met wettelijke rente 14 dagen na betekening van dit arrest;
    
    
    
      wijst meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2016 in bijzijn van de griffier.