ECLI:NL:RBGEL:2017:3929, Rechtbank Gelderland, 26-07-2017, C/05/285560 / HZ ZA 15-263
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vervolg van Lundiform-Mexx, inroepen bankgarantie onrechtmatig t.o.v. de boedel? Haviltex ipv taalkundige uitleg, art. 26 FW van toepassing op bankgarantie?

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/285560 / HZ ZA 15-263
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FRITS KEMP, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MEXX EUROPE B.V.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat aanvankelijk mr. W. Janssen-Van Kesteren te Amsterdam, thans
      mr. D.M. van Geel en mr. L. van Delft, eveneens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LUNDIFORM B.V.,
      gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D.J.A. van den Berg te 's-Gravenhage.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Lundiform genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 september 2015
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2015
        
        
          de akte inbreng stukken van 16 maart 2017 van de curator
        
        
          de akte t.b.v. comparitie van 16 maart 2017 van Lundiform
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 16 maart 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Mexx Europe B.V. (hierna: Mexx) exploiteerde kledingwinkels in Nederland en in het buitenland.
        Lundiform exploiteert een onderneming op het gebied van bedrijfsmeubels.
      
    
    
      2.2.
      In verband met haar plan een groot aantal nieuwe winkels te openen in Europa heeft Mexx Lundiform ingeschakeld als leverancier van de inrichting van die winkels. Lundiform zou een deel van de inrichtingen zelf produceren en een deel bij derden inkopen. De samenwerking tussen partijen is begin 2007 van start gegaan en aanvankelijk werd gewerkt op basis van mondelinge afspraken. In het najaar van 2007 heeft Lundiform aangedrongen op het contractueel vastleggen van de afspraken, omdat zij op dat moment geen voorraad meer had.  
      
    
    
      2.3.
      
        Op 27 november 2007 zijn Lundiform en Mexx een schriftelijke overeenkomst, (hierna: de overeenkomst) aangegaan.
        De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: 
        
          "WHEREAS:
        
        
          (A)
        
        
          Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; 
        
        
          (B)
        
        
          Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;
        
        
          (C)
        
        
          Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; 
        
        
          (D)
        
        
          Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform;
        
        
          (E)
        
        
          Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing."
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
        
          "This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement. 
        
      
    
    
      3.1
      
        Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe. 
      
    
    
      3.2
      
        This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware. 
      
    
    
      3.3
      
        Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date. 
      
    
    
      3.4
      
        
          Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast. 
        
        
          (...)
        
      
    
    
      3.6.
      
        Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...).
      
    
    
      5.1
      
        
          After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros. 
        
        
          (….)
        
      
    
    
      9.1
      
        
          This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. 
        
        
          (...)
        
      
    
    
      9.4.
      
        The rights and obligations ensuing from the agreement may not be assigned by the parties hereto and any attempted assignment shall be void and of no force and effect.
      
    
    
      9.5
      
        No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst:
        
          "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008."
        
        Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:
        
          "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen.
      
    
    
      2.7.
      Op enig moment is onenigheid tussen Mexx en Lundiform ontstaan over de uitleg van de overeenkomst.
      
    
    
      2.8.
      Op 26 september 2008 heeft Lundiform beslag onder zichzelf gelegd voor door haar gestelde vorderingen op Lundiform in verband met de door haar ten behoeve van Mexx van derden ingekochte inrichtingsmaterialen.
      
    
    
      2.9.
      
        Om het beslag te laten opheffen heeft ABN AMRO Bank (destijds nog Fortis (Nederland) N.V.) op verzoek van Mexx op 19 december 2008 aan Lundiform een bankgarantie verstrekt voor een bedrag van € 950.000,--. Daarbij is onder meer bepaald: 
        
          (…) 1. De Bank stelt zich garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde ter zake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens een van de onder 2 sub a. tot en met c. of onder 3 vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde.
        
      
      
        2. (…) 
      
      
        3. Ingeval van faillissement van de Debiteur of het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de Debiteur zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht dat de Debiteur in staat van faillissement is verklaard of op hem een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, onder meezending van een bevestiging van de curator respectievelijk bewindvoerder dat de Debiteur failliet is verklaard of op hem een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij de curator in het faillissement of de bewindvoerder binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator of de bewindvoerder binnen voornoemde termijn de Bank per aangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen In een procedure tussen de Begunstigde en do curator of de bewindvoerder en voor het overige tegen overlegging van een verklaring conform artikel 2 sub a dan wat een akte als bedoeld in artikel 2 sub c
      
      
        met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens én van de bovenbedoelde bewijsstukken ter zake van de Vordering te vorderen heeft. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 16 januari 2009 heeft Lundiform Mexx gedagvaard en -kort gezegd- nakoming van de overeenkomst gevorderd. De vordering van Lundiform tot betaling van de openstaande facturen is door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 17 februari 2010 toegewezen. De vorderingen van Lundiform tot betaling van de door haar voor Mexx in productie genomen orders, van de zogenaamde non- en slowmovers en van de opslagkosten zijn afgewezen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 2 augustus 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam de vorderingen van Lundiform afgewezen. Tegen deze beslissing heeft Lundiform cassatieberoep ingesteld.
      
    
    
      2.12.
      Bij arrest van 5 april 2013 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigd en de zaak voor verdere behandeling verwezen naar het Gerechtshof Den Haag. 
      
    
    
      2.13.
      Op 24 maart 2014 heeft Lundiform bij exploot Mexx opgeroepen tegen de rolzitting van het gerechtshof Den Haag op 1 april 2014. In dat exploot heeft zij vermeld dat zij haar vordering op  Mexx heeft overgedragen aan Onroerend Goed Maatschappij Heinen B.V. (OGMH) en dat zij optreedt als lasthebber van OGMH.  
      
    
    
      2.14.
      Op 4 december 2014 is Mexx in staat van faillissement verklaard. De procedure tussen Mexx en Lundiform stond toen voor bepaling van de datum voor pleidooi. In verband met het faillissement van  Mexx is de procedure geschorst in afwachting van de verificatievergadering. 
      
    
    
      2.15.
      Op 31 december 2014 is door Lundiform de bankgarantie ingeroepen. Zij heeft daarbij verklaard dat zij haar vordering op Mexx op een bedrag van € 5.5282.273,23  begroot. De hoofdsom heeft zij begroot op een bedrag van € 1.891.751,--, de handelsrente daarover vanaf 31 juli 2008 tot 4 december 2014 op € 1.262.528,62 en de opslagkosten tot december 2014, exclusief handelsrente, op € 1.617.000,--. Het overige deel van haar vorderingen heeft betrekking op proceskosten voor de procedures in eerste aanleg, in hoger beroep en na verwijzing.
      
    
    
      2.16.
      
        Bij brief van 29 april 2015 heeft de curator de bank meegedeeld:
        
          “(…) Op grond van artikel 3 van de garantie, zal op verzoek van de curator van Mexx Europe B.V. morgen een dagvaarding worden betekend aan Lundiform B.V. in deze dagvaarding vordert de curator een verbod voor Lundiform B.V. zich op de garantie te beroepen in de zin van artikel 3 van de garantie. Een afschrift van de betekende dagvaarding zend ik u zo spoedig mogelijk toe na ontvangst daarvan van de deurwaarder. (…)”
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        De bank heeft de bankgarantie niet uitgekeerd.
        
          3.	De vordering in conventie
        
      
      
    
    
      3.1.
      De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Lundiform zal verbieden om een beroep te doen op de bankgarantie, zolang niet bij in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter is geoordeeld dat Lundiform enig bedrag te vorderen heeft van Mexx ter zake van de vordering beschreven in voornoemde bankgarantie, met veroordeling van Lundiform in de kosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan deze vordering legt de curator in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat Lundiform geen rechten kan ontlenen aan de bankgarantie. Dit baseert hij onder meer op het volgende:
      - Lundiform heeft geen vordering op Mexx, omdat zij een onjuiste uitleg van de overeenkomst geeft. Van een beslissing van de Nederlandse rechter of een akte waaruit een minnelijke regeling blijkt, is geen sprake.  Gegrondheid en de hoogte van de door Lundiform gestelde vordering staan daarom niet vast. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen.
      - Lundiform heeft haar vordering overgedragen aan OMGH en kan ook daarom geen aanspraak meer maken op de bankgarantie. Die garantie is alleen ten gunste van Lundiform is gesteld, het recht om de bankgarantie af te roepen is niet aan OMGH overgedragen en Lundiform zelf kan de bankgarantie niet meer inroepen.
      -Het inroepen van de bankgarantie is onrechtmatig jegens de boedel van Mexx. Tegenover de bankgarantie staat een positief saldo waarop de ABN AMRO zich zal verhalen voor het bedrag dat zij uitkeert onder de bankgarantie. Het zou in strijd zijn met het systeem van de Faillissementswet en tot benadeling van de crediteuren van Mexx leiden als Lundiform de bankgarantie kan claimen zonder dat zij aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan en zonder de weg van artikel 26 Faillissementswet (Fw) te volgen.
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
      4.1.
      Lundiform heeft geconcludeerd dat de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      4.2.
      Op het verweer van Lundiform zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De vordering in reconventie
    
    
      5.1.
      
        Lundiform vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        primair
        I de curator zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan ABN AMRO te berichten dat zijn brief van 29 april 2015 en de namens hem aan Lundiform uitgebrachte dagvaarding van 30 april 2015 niet in de weg staan aan uitkering van de bankgarantie en dat mitsdien de volledige bankgarantie van € 950.000,-- aan Lundiform moet worden uitbetaald, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de curator met naleving van deze veroordeling in gebreke blijft,
        II de curator zal veroordelen om aan Lundiform te voldoen de wettelijke rente over € 950.000,-- over de periode van 1 mei 2015 tot aan de dag van algehele uitbetaling van de bankgarantie aan Lundiform en
        subsidiair
        III de curator zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 950.000,--,
        met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente indien deze niet binnen veertien dagen zijn voldaan.
      
      
    
    
      5.2.
      Aan haar vorderingen legt zij in het licht van de vaststaande feiten ten grondslag dat de curator ten onrechte een beroep heeft gedaan op artikel 3 van de bankgarantie en daarom ten onrechte de uitbetaling van het bedrag van de bankgarantie tegen heeft gehouden. De curator heeft niet voldaan aan de tenzij-eis van artikel 3. Hij heeft niet binnen de daartoe gestelde termijn de bank meegedeeld dat hij Lundiform heeft gedagvaard. Lundiform heeft een deugdelijke vordering op (de boedel van) Mexx en maakt terecht aanspraak op uitbetaling van de bankgarantie.  
      
    
  
  
    
      6Het verweer in reconventie
    
      6.1.
      De curator heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Lundiform, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en met veroordeling van Lundiform in de kosten van de procedures.
      
    
    
      6.2.
      Op het verweer van de curator zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling
    in conventie en in reconventie	
    
      7.1.
      	De samenhang van de vorderingen in conventie met de vorderingen in reconventie zijn aanleiding deze tezamen te behandelen. 
      
    
    
      7.2.
      
        De curator heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat het inroepen van de bankgarantie door Lundiform niet rechtsgeldig is, omdat zij op het moment van het inroepen van de garantie niet als begunstigde kon worden aangemerkt. Zij had immers de vordering aan OMGH gecedeerd.
        Lundiform heeft aangevoerd dat Mexx zelf in de procedure bij het gerechtshof te Den Haag de geldigheid van de cessie heeft bestreden op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:682). Mexx heeft daarbij gesteld dat op grond van artikel 9.4 van de overeenkomst Lundiform niet bevoegd was haar vordering over te dragen, dat dit verbod goederenrechtelijke werking heeft en dat de cessie ongeldig is op grond van het bepaalde in artikel 3:83 lid 2 van het Burgerlijke Wetboek (BW). Lundiform heeft in die procedure bij het hof haar aanvankelijke verweer tegen deze stelling van Mexx laten varen en om aan elke onzekerheid een einde te maken heeft OMGH de door de bankgarantie verzekerde vordering weer aan haar terug overgedragen, aldus Lundiform.
      
      
    
    
      7.3.
      
        Dit verweer van Lundiform treft doel. Artikel 9.4. van de overeenkomst bepaalt immers: The rights and obligations ensuing from the agreement may not be assigned by the parties hereto and any attempted assignment shall be void and of no force and effect.
        Zoals Mexx in haar conclusie van antwoord na verwijzing terecht heeft betoogd, blijkt uit deze formulering en met name uit de woorden “no effect” dat het verbod ook een goederenrechtelijke werking heeft. Dat betekent dat de overdracht van de vordering van meet af aan ongeldig is geweest, Lundiform steeds de begunstigde is geweest en (in die hoedanigheid) bevoegd was de bankgarantie in te roepen. De andersluidende stelling van de  curator wordt daarom verworpen.   
      
      
    
    
      7.4.
      
        Lundiform heeft aangevoerd dat de curator in zijn verbodsvordering niet ontvankelijk is, omdat niet voldaan is aan het tenzij-criterium van artikel 3 van de bankgarantie. De curator heeft niet binnen de gestelde termijn, de bank per aangetekende brief mededeling gedaan van het feit dat hij de begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure om de hoogte en gegrondheid van de vordering te doen vast stellen of om de begunstigde te doen verbieden een beroep op de garantie te doen.
        Lundiform heeft op 31 december 2014 de bankgarantie ingeroepen. De curator diende daarom binnen vier maanden niet alleen de dagvaarding te hebben uitgebracht maar ook de bank bij aangetekende brief daarvan te hebben verwittigd. Blijkens de brief die op 29 april 2014 aan de bank is gezonden (productie 8 van Lundiform), heeft de curator aan de bank alleen meegedeeld dat het voornemen bestond om Lundiform de volgende dag te gaan dagvaarden. De curator heeft geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij tijdig aan de bank heeft bericht dat hij Lundiform inderdaad heeft gedagvaard. Lundiform kan dan ook gevolgd worden in haar verweer dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn verbodsvordering.
        Dat brengt met zich dat de bank in beginsel gehouden is aan Lundiform uit te keren hetgeen zij van Mexx te vorderen heeft. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de bankgarantie behoeft Lundiform daarvoor niet te beschikken over een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter. Deze bepaling van artikel 3 heeft immers pas werking als voldaan is aan de voorwaarden van de tenzij-formule. In dat geval kan alleen uitbetaald worden na overlegging van een dergelijk afschrift.
        Het door de curator gevorderde verbod kan daarom, voor zover die vordering gebaseerd is op het bepaalde in artikel 3 van de bankgarantie, niet gegeven worden.
      
      
    
    
      7.5.
      
        Het vorenstaande laat echter onverlet dat voor toewijzing van de vorderingen in reconventie, strekkende tot uitbetaling van het bedrag van de bankgarantie, de vordering van Lundiform op Mexx voldoende vast moet staan.  
        De stelling van Lundiform dat haar vordering vast staat omdat deze door de curator op de lijst van voorlopig erkende vorderingen is geplaatst, wordt verworpen. De curator is op die voorlopige erkenning terug gekomen en hij heeft de vordering alsnog betwist. Een verificatievergadering is nog niet uitgeschreven en het is zeer de vraag óf die vergadering gehouden zal worden. In het algemeen, maar met name in deze situatie valt niet in te zien waarom de curator uitsluitend op de eventuele verificatievergadering, maar niet eerder terug zou mogen komen op zijn aanvankelijke erkenning of betwisting, zoals Lundiform heeft betoogd.
        Het gaat immers om voorlopige lijsten, bedoeld om de schuldeisers en de failliet te informeren over de al dan niet erkende vorderingen, zodat zij een erkenning of betwisting door de curator op een eventuele verificatievergadering aan de orde kunnen stellen. Daarvoor is van belang dat de bij de verificatievergadering te bespreken lijsten het meest recente standpunt van de curator weergeven en de curator een eerder ingenomen standpunt over de gegrondheid van een vordering mag bijstellen.
      
      
    
    
      7.6.
      De vraag of Lundiform een gegronde vordering op Mexx heeft, is (ook) aan de orde in de procedure ten overstaan van, na verwijzing door de Hoge Raad, het gerechtshof te Den Haag. Die procedure is evenwel geschorst op de voet van artikel 29 Fw en het is te voorzien dat in het faillissement van Mexx geen verificatievergadering zal plaatsvinden. Daardoor wordt de weg naar een renvooiprocedure, waarin aan de hand van (tegen)bewijslevering de (on)gegrondheid van de vorderingen van Lundiform kan worden vastgesteld, afgesneden. Om die impasse te doorbreken is ten overstaan van de rechter in deze procedure op verzoek van Lundiform en met instemming van de curator een voorlopig getuigenverhoor gehouden om Lundiform in staat te stellen alsnog bewijs te leveren van haar in de procedure ten overstaan van het Hof en in deze procedure ingenomen stellingen en om de curator eventueel gelegenheid tot tegenbewijs te bieden.
      
    
    
      7.7.
      
        Bij de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen van Lundiform in de onderhavige procedure is het volgende van belang. De vordering van Lundiform bestaat uit drie onderdelen, te weten de vordering met betrekking tot de door Lundiform voor Mexx aangehouden voorraad voor de inrichting van 36 winkels, de vordering met betrekking tot de zogenaamde slow- en non-movers en de vordering met betrekking tot de opslagkosten. Ten aanzien van de eerste vordering heeft Lundiform een beroep gedaan op (haar uitleg van) de garantiebepalingen in artikel 3 van de overeenkomst. Mexx heeft in de procedure voor de rechtbank en het hof Amsterdam die uitleg met succes weersproken.  
        In het verwijzingsarrest van 5 april 2013 heeft de Hoge Raad over de (wijze van) uitleg van deze bepalingen onder meer overwogen:
        
          “(…)
        
      
      
        3.4.2
        
          
            In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.
          
          
            De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.
          
        
        
      
      
        3.4.3
        
          
            In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd.
          
          
            In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op:
          
          
            (i) de schriftelijke verklaring van [naam 4] (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst;
          
          
            (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en
          
          
            (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst.
          
          
            De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan.
          
        
        
      
      
        3.4.4
        
          
            De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens.
          
          
            De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576).
          
          
            Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten.
          
        
        
      
    
    
      7.8.
      
        Gelet op deze overwegingen van de Hoge Raad is het in beginsel aan Lundiform om bewijs te leveren van al haar stellingen. 
        Daarbij geldt echter dat in het geval Lundiform erin slaagt bewijs te leveren van haar stelling dat op grond van de door haar aangevoerde feiten en omstandigheden partijen aan artikel 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijs een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt, gelet op wat de Hoge Raad heeft overwogen onder 3.4.3 en 3.4.4, minder belang toekomt aan het antwoord op de vraag of partijen al dan niet over de schriftelijke overeenkomst -in het bijzonder over de tekst van artikel 3- hebben onderhandeld, of Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst al dan niet werd bijgestaan door een jurist en of het modelcontract al dan niet is opgesteld door het "legal department" van Mexx. 
        De uitleg die de curator aan het arrest van de Hoge Raad geeft, namelijk dat volgens de Hoge Raad de taalkundige uitleg alleen dan niet gevolgd mag worden als Lundiform deze drie laatste elementen kan bewijzen, volgt de rechtbank niet. De Hoge Raad overweegt immers dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Volgens de Hoge Raad blijft beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.   
      
      
    
    
      7.9.
      
        Lundiform heeft in het kader van die bewijslevering als haar productie 2 een verslag in het geding gebracht van een op 31 januari 2011 gevoerd gesprek tussen [naam 1] , de heer [naam 2] , de heer [naam 3] en de heer [naam 4] ( [naam 4] ). Ook heeft zij [naam 4] als getuige doen horen in het op 21 april 2016 gehouden voorlopig getuigenverhoor. [naam 4] heeft toen als getuige verklaard dat hij zijn eerdere verklaring nog een keer heeft doorgelezen en dat hij daarbij blijft. Volgens dat gespreksverslag van 31 januari 2011 heeft [naam 4] toen onder meer het volgende verklaard:
        “(…) De heer [naam 4] is op 1 januari 1990 bij Mexx in dienst getreden als magazijnmedewerker. Per 30 november 2007 is hij uit dienst gegaan; op dat moment was hij procurementmanager.
        
          Op enig moment is in de Mexx-organisatie het plan opgevat om een groot aantal winkels te
        
        
          gaan openen, wel tot 250 winkels per jaar. Gezien de omvang van deze plannen bestond er bij het management scepsis ten aanzien van de bestaande relatie met de vaste interieurbouwer. De heer [naam 4] en zijn collega [naam 5] (een Zweed) kregen de opdracht om een tender voor te bereiden. Er werd een aantal partijen geselecteerd en een tenderdocument opgesteld waarin de voorwaarden waren neergelegd, inclusief een tekeningenpakket. (…) Op basis van deze informatie dienden partijen in te schrijven en daarvoor werden er drie geselecteerd: Real Innenbau, (…) en Lundiform. Besloten werd dat (…) voor de eigen winkels en de franchisers een keuze zou worden gemaakt tussen Lundiform en Real. Uiteindelijk werd Lundiform als preferred supplier aangewezen.
        
        
          [naam 4] verklaart voorts dat anders dan gebruikelijk niet gewerkt werd met een testopstelling van door Lundiform te leveren meubilair, maar dat de eerste winkel(-inrichting) die door Lundiform aan Mexx werd geleverd, de winkel in de Kalverstraat in Amsterdam, in de praktijk de eerste testopstelling was. Van de gebruikelijke gang van zaken werd afgeweken onder meer in verband met de enorme tijdsdruk, aldus [naam 4] . Hij verklaart daarover:
        
          “(…) Er diende zo snel mogelijk uitgeleverd te worden naar de winkels. Het totale concept was gebaseerd op berekeningen met betrekking tot te verwachten omzetten in de orde van grootte van € 7.500,00 tot € 10.000,00 per dag per winkel. Iedere dag vertraging betekende dus ook ten opzichte van de begroting een omzetderving in diezelfde orde van grootte. (…) 
        
        
          Zoals gezegd was een testopstelling bij Mexx, zoals bij iedere grote retailer, gebruikelijk,
        
        
          maar was er absoluut geen tijd voor. Het leveringstempo was alles overheersend. Er moesten zelfs onderdelen worden ingevlogen om op tijd de eerste winkels te kunnen openen, waarbij door kunst en vliegwerk de levertijd werd verkort tot zes weken. Het gebeurde allemaal in goed overleg en met de volle inzet van beide partijen. (…) Er was volop wederzijds vertrouwen en de mensen bij Mexx geloofden in Lundiform. (…)
        
        
          [naam 4] verklaart vervolgens:
        
          “(…) Eind 2007 was de bedoeling om initieel 50 winkels af te spreken met Lundiform. Toen het contract in november 2007 werd gemaakt, stonden er in ieder geval 36 winkels op de rol. Die waren wat de heer [naam 4] betreft “confirmed”. Dat wil zeggen dat ze zeker zouden worden afgenomen door Mexx met hooguit hier en daar een keer een verschuiving (vervroegde levering of een latere levering) en kleine aanpassingen in metrages (zowel naar boven als naar beneden). De 36 winkels zouden naar de vaste overtuiging van de heer [naam 4] ook allemaal open gaan. Ze vormden immers ook maar 15% van het totaal van 250 winkels op jaarbasis zoals die waren voorzien. Uiteraard vond de planning bij Mexx plaats en de heer [naam 6] van Mexx zou maandelijks Lundiform ook een lijst moeten opgeven waarop de ‘forecast’ werd weergegeven. Voor de ‘forecast’ gold, dat er wel eens een winkel af zou kunnen gaan en bij zou kunnen komen (ook nu weer uitsluitend: verschuiving in de tijd. Niet voor wat betreft de vraag of het wel of niet tot de opening van die winkels zou komen) en er zou in de metrages weleens wat kunnen schuiven. (…)” 
        
        Voorts verklaart [naam 4] :
        
          “(…) [naam 1] verzoekt de heer [naam 4] vervolgens te kijken naar attachement II. De heer [naam 4] zegt dat dit de lijst was. Daarmee bedoelt hij, dat dit de lijst was van af te nemen winkels en meters. Er zou alleen een winkel af kunnen vallen als bijvoorbeeld een franchisenemer failliet zou gaan. Alle eigen retailers en HC-winkels zouden sowieso worden afgenomen en moesten ook allemaal als “confirmed” worden beschouwd. Zelfs als er een franchiser zou afvallen, zou die ongetwijfeld worden opgevolgd door een ander, omdat er nu eenmaal 250 winkels op jaarbasis moesten worden uitgerold.
        
        
          Daar was ook gewoon budget voor. Deze aantallen van 36 en 50 en 250 winkels zaten in de
        
        
          begrotingen voor die jaren. (…) Het realiseren van die 250 winkels was helemaal geen vraag. Het moest gewoon. (…)
        
        
          Tegen deze achtergrond waren, aldus de heer [naam 4] , er ook helemaal geen confirmaties
        
        
          nodig voor die 36 winkels. Die vielen als het ware buiten de procedure van artikel 3.3. Het was ook helemaal geen vraag dat Lundiform voorraad moest aanleggen. Dat was absoluut noodzakelijk om tijdig te kunnen leveren. (…)”
        
      
      
    
    
      7.10.
      
        Lundiform heeft voorts als getuige laten horen de heer [naam 2] ( [naam 2] ). Hij heeft onder meer verklaard:
        
          “(…) Ik ben begin 2007 als algemeen directeur van Lundiform hij deze zaak betrokken geraakt. Wij kregen met andere bedrijven een aanvraag van Mexx om een nieuw winkelconcept te realiseren. Wij hebben vervolgens onze prijzen opgegeven en ons plan van aanpak. Dat liep succesvol voor ons af. Wij mochten de winkels gaan bouwen en we kregen aanvankelijk een opdracht per winkel. We hadden te maken met een lange levertijd. (…) De bouw van de winkels voorliep voorspoedig en beide partijen waren tevreden over het
        
        
          resultaat. Wij vonden het nodig dat het een en ander schriftelijk zou worden vastgelegd, vooral omdat wij meer gingen leveren en wij voorraden moesten aanhouden. We hebben
        
        
          aangedrongen op een contract, want wij wilden ook een bepaald aantal winkels vastleggen en we gingen uit van een minimaal aantal van 50 winkels. Dit hebben wij ook aan Mexx laten weten. (…)
        
        
          Er heeft enige mail wisseling plaats gevonden over het concept contract. Dat gebeurde meestal met [naam 4]  van Mexx. We kregen eerst het concept contract zonder de bijlage, dat kwam later pas. En dat is ook aan het contract aangehangen. Die toevoeging aan het contract was voor ons een voorwaarde om het contract te tekenen. In attachment II kregen we het eerste overzicht over de nog te bouwen winkels in januari t/m maart 2008. Dat waren 36 winkels. We hebben onze productie daarop aangepast en we zijn meteen aan de slag gegaan. Updates op genoemd attachment kregen we per e-mail. (…) [naam 4]  was in oktober en november 2007 nog in dienst bij Mexx. Vrij snel daarna is hij vertrokken naar een andere organisatie.
        
        
          (…) Toen het contract werd getekend kregen wij opdracht voor de bouw van 36 winkels. Zo’n 13.000 vierkante meter. U vraagt mij of na de ondertekening van het contract nog een formele bevestiging nodig was van de zijde van Mexx. Nee, dat was niet nodig. Ook [naam 4]  heeft dat voorbehoud niet gemaakt. (…)
        
        
          Het gaat in deze zaak om de garantie genoemd onder 3.4. U vraagt mij of ik attachment II als confirmed forecast zag en u vraagt mij dan hoe ik de e-mails moet opvatten als aanvulling op attachment II. Ik zag dat als een extra bevestiging. U houdt mij voor dat de lijst bij de e-mails op sommige punten aanzienlijk afwijken van attachment II. Sommige winkels stonden niet in de e-mails die er eerder wel in stonden, het metrage was ook veranderd. Ik antwoord daar op, dat ik volgens attachment II het recht had om de 36 winkels te bouwen. Het beeld in oktober/november 2007 was anders dan in januari en april 2008. In 2007 bestond nog het ambitieuze plan om 250 winkels te bouwen. Er zouden dus nog veel meer opdrachten volgen.
        
        
          Ik heb me altijd op het standpunt gesteld dat hetgeen in attachment II staat, sowieso was
        
        
          gegarandeerd. Het zou alleen nog maar meer kunnen worden en als het minder werd dan
        
        
          beroepen wij ons nog steeds op de 36 winkels van attachment II. We zijn ook gaan inkopen op basis van attachment II.
        
        
          Op 20 november is de overeenkomst aan ons toegezonden. Op 26 november was het concept
        
        
          definitief, alleen ontbrak toen nog wel attachment II. In de e-mail van 26 november (laatste
        
        
          pagina van bijlage 3 van het verzoekschrift) heb ik een kleinigheid aangepast, dat was de
        
        
          attachment waarin de prijzen werden vermeld. Omdat attachment II nog niet was bijgevoegd, heb ik een indicatie van de eerste winkels gevraagd. Dat houdt in dat attachment II nog moest worden toegevoegd. (…)”
        
      
      
    
    
      7.11.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank bieden deze twee verklaringen -behoudens tegenbewijs- voldoende bewijs voor de stelling van Lundiform dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst een andere betekenis hebben toegekend en ook redelijkerwijs mochten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt, dat Mexx met art. 3.4. heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde ‘hardware’, tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen en dat zij, Lundiform, aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m².
        Lundiform mocht volgens [naam 4] en [naam 2] het aantal van 36 winkels als bevestigd beschouwen en nadere bevestiging als voorgeschreven in artikel 3 van de overeenkomst was daarvoor niet meer nodig. Partijen zagen attachment II als die bevestiging. 
        Voorts blijkt uit de verklaringen van [naam 2] en [naam 4] dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst nimmer een procedure als bedoeld in artikel 3 van die overeenkomst hebben gevolgd en blijkt daaruit ook de aannemelijkheid van de door Lundiform gegeven uitleg van de overeenkomst. Lundiform kan gevolgd worden in haar stelling dat de overeenkomst voor haar zinloos zou zijn geweest als geen afnamegarantie gegeven zou zijn voor de het te realiseren aantal meters winkelinrichting en dat zij zonder die garantie niet het benodigde materiaal zou hebben ingekocht. Mexx had haast had met de inrichting van de winkels, voor veel producten gold een lange leveringstermijn en al voor het sluiten van de overeenkomst moest Lundiform al materialen ten behoeve van de winkelinrichtingen inkopen, hetgeen zij ook deed. 
      
      
    
    
      7.12.
      
        Hetgeen de curator daartegenover heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.  
        De curator heeft in voorlopig tegengetuigenverhoor [naam 7] ( [naam 7] ) laten horen en hij heeft als zijn productie 10 een verklaring van 29 april 2014 van [naam 7] in het geding gebracht. In die laatste verklaring schrijft [naam 7] onder meer:
        “(…) Ik ben mevrouw [naam 7] en sinds januari 2002 werkzaam op de juridische afdeling van Mexx Europe .V. In die hoedanigheid ban ik betrokken bij de procedure tussen Mexx Europa.B.V. en Lundiform B.V.
        
          Halverwege 2007 werkte [naam 8] (voormalig Property Counsel) niet meer bij Mexx en was, Decoproject een procedure begonnen tegen Mexx wegens niet afgenomen winkelvoorraden waarvoor -volgens Deco- door [naam 4] van Mexx een afname garantie was afgegeven.
        
        
          Om deze redenen werd mij in november 2007 gevraagd een contract op te stellen dat de afspraken met Lundiform weergaf. De Mexx directie wilde voorkomen dat er nieuwe claims kwamen wegens onduidelijkheden over afnameverplichtingen en wilde überhaupt dat verplichtingen van deze omvang op papier werden gezet. (…) Zoals [naam 4] aan geeft heb ik hierna verschillende besprekingen met hem gehad waarin hij mij tot in detail de afspraken met Lundiform uitlegde, zodat ik deze vervolgens op schrift kon stellen. ik had daarvoor
        
        
          nog nauwelijks voor de afdeling Property gewerkt en er bestond ook geen standaard contract dat ik voor deze overeenkomst kon gebruiken, zodat ik deze overeenkomst geheel zelf moest schrijven. Uiteindelijk heb ik naar aanleiding van de updates van [naam 4] over de onderhandelingen met Lundiform vier versies gemaakt, waarvan de laatste drie versies naar mijn weten ook door [naam 4] aan Lundiform zijn gestuurd en/of overhandigd. Ook artikel 3 is in de verschillende versies gewijzigd, zowel in het voordeel van Mexx als in het voordeel van Lundiform. Zo stond in artikel 3 eerst de afspraak dat Mexx overtollige voorraad
        
        
          die zij moest afnemen, tegen kostprijs kon overnemen indien Mexx die voorraad in verband met een verandering in winkelconcept niet meer kon gebruiken. De bepaling is geschrapt ten faveure van Lundiform. (…)
        
        
          
            [naam 4] heeft aangegeven dat Lundiform forecasts nodig had om haar inkoop te kunnen plannen. Om te voorkomen dat Lundiform op basis van deze forecasts hardware en materialen ging inkopen die later onnodig bleken, is juist de procedure als beschreven in artikel 3 overeengekomen. In het kort: pas wanneer Mexx bevestigde dat de winkels echt doorgingen kon Lundiform de voorraden inkopen en was Mexx ook verplicht deze af te nemen. (…) Een en ander is ook zo opgenomen in de considerans en artikel 3. [naam 4] heeft de verschillende concepten van de overeenkomst doorgelezen en met Lundiform besproken en ook aan mij bevestigd dat het vierde en laatste concept (zoals dat uiteindelijk door hemzelf aan Lundiform is gestuurd) overeenstemde met de gemaakte afspraken. Ook heeft [naam 4] mij nadrukkelijk bevestigd dat hij in de onderhandelingen met Lundiform heeft besproken dat op basis ven de aangehechte lijst met winkels nog geen afnamegarantie werd afgegeven omdat deze nog aan verandering onderhevig kon zijn. ik herinner mij dat specifiek doordat de schrik van het geschil met Deco er nog goed in zat, ook bij [naam 4] die daar intern natuurlijk
        
        
          toch op werd aangekeken.(…)”
        
      
      
      
        
          [naam 7] heeft als getuige onder  meer verklaard:
        
          “(…) Artikel 3 in de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk dat Lundiform alvorens zij hardware wilde inkopen onder de garantie van het contract, dit bij Mexx moest checken. Het is juist dat er 4 concepten zijn opgesteld waarin zowel ten voordele van Lundiform als ten voordele van Mexx bepalingen zijn opgenomen. Zo is er ten gunste van Lundiform een bepaling uitgehaald dat de overblijvende hardware tegen kostprijs zou worden afgenomen. Dit werd de verkoopprijs. In het contract staat inderdaad dat het om ongeveer 36 winkels zou gaan. Dit was een ongeveer getal omdat van te voren niet was vast te stellen of er later problemen zouden ontstaan doordat bijvoorbeeld franchisenemers gingen afhaken. 
        
        
          De afnameverplichting gold alleen onder de omstandigheden zoals in de overeenkomst omschreven. (…)” 
        
        Op een vraag van mr. Van Geel heeft [naam 7] geantwoord dat zij integraal bij haar verklaring uit april 2014 blijft, dat het contract dat zij heeft opgesteld niet is ontleend aan een standaard/modelcontract en dat zij dat zelf in elkaar heeft moeten zetten. 
        Op vragen van mr. Van den Berg heeft zij geantwoord: 
        
          “(…) In het kader van het opstellen van dit contract heb ik met niemand van Lundiform contact gehad. Het contract is speciaal opgesteld voor Lundiform. (…)
        
        
          Bij Mexx was het gebruikelijk dat contracten van een dergelijke omvang op papier moesten worden gesteld. De winkelinventaris kostte immers zo’n 1 à 2 ton per winkel. Er was kennelijk een discussie over de prijs van de overtollige voorraad. Het resultaat van die discussie is in artikel 3 neergelegd. Ik weet niet meer om welke winkels het precies ging. Ten slotte is het al 9 jaar geleden. Mij is niet bekend hoeveel winkels Mexx wilde gaan bouwen. Ik was daar niet bij betrokken. (…) 
        
        
          U zegt mij dat Mexx zo’n 1,2 miljoen aan voorschotten aan Lundiform had betaald ten tijde van het tekenen van het contract. Dat was mij wel bekend maar de details weet ik niet meer. (…) In productie 9 bij het verzoekschrift zijn een paar updated forecasts overgelegd. Dat was geen bevestiging aan Lundiform dat de confirmed winkels daadwerkelijk zouden worden gebouwd. Het was niet meer dan een indicatie voor Lundiform om te checken of de winkels daadwerkelijk doorgang zouden vinden. Als Lundiform wilde dat de afnamegarantie zou gelden dan diende zij dat eerst te verifiëren. Het was wel zo dat Lundiform de indicatie kreeg dat ze ongeveer 36 inventarissen moest inkopen. Het was een inschatting. De lijst die als attachment II aan het contract is gehecht is geen definitieve lijst. 
        
        
          Bij het opstellen van het contract heb ik mij laten leiden door de mededelingen van [naam 4] die de onderhandelingen heeft gevoerd. 
        
      
      
    
    
      7.13.
      Bij de beoordeling van de verklaringen van [naam 7] is van belang dat zij nooit bij de besprekingen met Lundiform aanwezig is geweest, zodat zij niet uit eigen wetenschap kan verklaren over hetgeen toen aan de orde is geweest. Haar verklaring dat [naam 4] haar heeft bevestigd dat het contract geen afnamegarantie inhield is door [naam 4] weersproken. Feiten of omstandigheden die de verklaring van [naam 7] onderschrijven zijn gesteld noch gebleken. Omdat [naam 4] wel en [naam 7] niet de onderhandelingen met Lundiform heeft gevoerd, komt aan zijn verklaring meer waarde toe dan aan de verklaring van [naam 7] . 
      
    
    
      7.14.
      
        De curator heeft in reactie op de getuigenverklaring van [naam 4] voorts verwezen naar de in de procedure ten overstaan van het Hof Den Haag genomen memorie van antwoord na verwijzing van Mexx van 16 maart 2017, alinea’s 46 tot en met 64. Daarin heeft Mexx aangevoerd dat [naam 4] geen bevoegdheid had om Mexx te vertegenwoordigen en al zeker niet voor de afgifte van een afnamegarantie zoals verwoord in de overeenkomst. [naam 4] was een ondergeschikte inkoopmanager van de Mexx-team, het team dat met Lundiform handelde en onderhandelde werd geleid door de heer Ali Haidari, hoofd van de afdeling inkoop van Mexx, en de overeenkomst zou uiteindelijk ondertekend moeten worden door het bestuur van Mexx, aldus Mexx in deze conclusie.
        De hiervoor geciteerde verklaringen van [naam 7] en [naam 4] alsmede het feit dat de naar de aanwijzingen van [naam 4] door de juridische afdeling van Mexx opgestelde overeenkomst door het bestuur van Mexx is ondertekend, leiden tot verwerping van het beroep op een mogelijke vertegenwoordigingsonbevoegdheid van [naam 4] . Uit die verklaringen blijkt immers dat het voornamelijk [naam 4] was die namens Mexx de contacten met Lundiform onderhield en de besprekingen over de inhoud van de overeenkomst voerde. Zou al [naam 4] niet bevoegd zijn geweest namens Mexx afspraken te maken die niet overeenstemden met de tekst van de overeenkomst, dan geldt dat Lundiform aan de gang van zaken bij de onderhandelingen en met name uit de gedragingen van Mexx het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat [naam 4] bevoegd was Mexx te vertegenwoordigen en namens Mexx die afwijkende afspraken mocht maken.  
        De inhoud van de email van [naam 2] van 27 november 2007 aan [naam 4] over de ondertekening van de overeenkomst, zoals geciteerd in de memorie, leidt niet tot een ander oordeel. 
        De beschouwingen die in deze memorie na verwijzing voorts nog worden gewijd aan (de uitleg van) de verklaring van [naam 4] leveren evenmin voldoende tegenbewijs. 
      
      
    
    
      7.15.
      Overwogen wordt nog dat uit de verklaringen van [naam 4] , [naam 2] en [naam 7] blijkt dat geen gebruik is gemaakt van een modelcontract, maar dat het contract door de afdeling Legal van Mexx werd opgesteld zoals dat door [naam 4] tot in detail werd voorgeschreven, dat Lundiform bij de onderhandelingen niet werd bijgestaan door een jurist en dat niet uitvoerig is onderhandeld over de tekst van de overeenkomst. Van artikel 3 is alleen de voor de overtollige voorraad te betalen prijs gewijzigd van kostprijs naar verkoopprijs, maar voor het overige blijkt uit de verklaringen niet dat partijen (uitvoerig) hebben onderhandeld over de tekst van de schriftelijke overeenkomst en in het bijzonder over de tekst van artikel 3. 
      
    
    
      7.16.
      
        Dit alles leidt tot het oordeel dat Lundiform in ieder geval voor wat betreft de door haar aangeschafte maar door Mexx niet afgenomen winkelinrichtingen een vordering op Mexx heeft. De hoofdvordering met betrekking tot de gehele voorraad winkelinrichting bedraagt volgens Lundiform € 1.891.751,--, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2008. De curator heeft deze berekening in de onderhavige procedure niet weersproken en uit de door partijen in het geding gebrachte uitspraken van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad blijkt niet dat Mexx in die procedures de door Lundiform gestelde hoogte van dit onderdeel van haar vordering heeft weersproken.  Lundiform heeft haar -hier nog niet besproken- vordering ten aanzien van de non- en slowmovers begroot op een bedrag van € 169.251,--, zodat de restantvordering in hoofdsom € 1.722.500,-- bedraagt, te vermeerderen met btw en rente. 
        De curator heeft niet (voldoende) weersproken dat deze vordering van Lundiform al aanzienlijk hoger is dan het maximumbedrag van de bankgarantie, te weten € 950.000,--. Dat betekent dat de vraag of Lundiform daarnaast vorderingen op Mexx heeft met betrekking tot opslagkosten en de non- en slowmovers geen antwoord meer behoeft.   
      
      
    
    
      7.17.
      
        De curator heeft nog aangevoerd dat het inroepen van de bankgarantie onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers van Mexx en dat Lundiform met het inroepen van de bankgarantie misbruik van recht maakt. Voor zover hij aan dit verwijt ten grondslag legt dat de vordering van Lundiform niet is komen vast te staan, leidt het vorenstaande tot verwerping van dat verweer, in ieder geval voor wat betreft de vordering met betrekking tot de niet afgenomen winkelinrichtingen. 
        De curator heeft voorts betoogd dat uitbetaling van de bankgarantie zonder dat de weg van artikel 26 Fw is gevolgd in strijd komt met het systeem van die wet en tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers zal leiden. Tegenover de bankgarantie staat een positief saldo waarop de bank zich zal verhalen voor het bedrag dat zij onder de bankgarantie uitkeert, aldus de curator. 
      
      
      
      
        Dit beroep op artikel 26 Fw slaagt echter niet, omdat de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de bank voortvloeiende regresvordering op Mexx niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel en de bank het door haar betaalde bedrag niet op een door Mexx gestelde zekerheid kan verhalen. (ECLI:NL:HR:2017:278).   
        De primaire vordering onder I in reconventie zal worden toegewezen. Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat er aanleiding bestaat daaraan een maximum te verbinden.
      
      
    
    
      7.18.
      De primaire vordering onder II, strekkend tot veroordeling van de curator tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de bankgarantie is wel een vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft. Voor deze vordering dient daarom de weg van artikel 110 Fw te worden gevolgd. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      7.19.
      De vordering in conventie zal worden afgewezen en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op:
      
      - betaald griffierecht	€ 	613,--
      - salaris advocaat		7.740,-- (3 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,--)
      Totaal	€ 	8.353,--
      
    
    
      7.20.
      De primaire vordering onder I in reconventie zal worden toegewezen en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van deze procedure. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op salaris advocaat ad € 3.870,-- (3 punten × factor 0,5 × tarief € 2.580,--).
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      8.1.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      8.2.
      veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lundiform gevallen en begroot op € 8.353,--;
      
    
    
      8.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      8.4.
      veroordeelt de curator om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan ABN AMRO te berichten dat zijn brief van 29 april 2015 en de namens hem aan Lundiform uitgebrachte dagvaarding van 30 april 2015 niet in de weg staan aan uitkering van de bankgarantie en dat mitsdien de volledige bankgarantie van € 950.000,-- aan Lundiform moet worden uitbetaald;
      
    
    
      8.5.
      veroordeelt de curator tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat de curator met naleving van deze veroordeling in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 950.000,--;
      
    
    
      8.6.
      veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lundiform gevallen en begroot op € 3.870,--;
      
    
    
      8.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      8.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.
      
      
      
        Ap/vr