ECLI:NL:HR:2008:BD1380, Hoge Raad, 27-06-2008, 08/00759
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Toestand van hebben opgehouden te betalen; pluraliteit van schuldeisers; eerst bij liquidatie opvorderbare achtergestelde lening telt niet mee.

27 juni 2008
      Eerste Kamer
      08/00759
      EV/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DAIREX HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. M.V. Polak,
    
    
    t e g e n
    
    
      ARMAGHDOWN CREAMERIES LTD.,
      gevestigd te Newry, Verenigd Koninkrijk,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dairex en Armaghdown.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 12 november 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft Armaghdown zich gewend tot die rechtbank en verzocht Dairex in staat van faillissement te verklaren. Dairex heeft het verzoek bestreden.
      Na mondelinge behandeling van de zaak heeft de rechtbank bij beschikking van 28 november 2007 het verzoek afgewezen. 
      Tegen deze beschikking heeft Armaghdown hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      Het hof heeft, na mondelinge behandeling van de zaak, bij arrest van 13 februari 2008 de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Dairex in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Dairex beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullende cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Armaghdown heeft geen verweerschrift ingediend. 
      De zaak is voor Dairex toegelicht door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. 
      (i) Bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 7 maart 2007 heeft de rechtbank Rotterdam Dairex veroordeeld tot de betaling van GBP 87.560,-- aan Armaghdown en een bedrag van € 22.238,97 aan proceskosten. De totale vordering (inclusief wettelijke rente) bedraagt inmiddels omstreeks € 265.000,--. Dairex heeft hoger beroep ingesteld van dat vonnis, waarop nog niet is beslist. 
      (ii) Daarnaast heeft Dairex een achtergestelde schuld van € 4.075.427,-- aan de holdingmaatschappij Dairex Holland Holding B.V. Dit betreft een lening die slechts behoeft te worden terugbetaald bij liquidatie van Dairex.
    
    
    
      3.2 Het hiervoor in 1 vermelde verzoek van Armaghdown tot faillietverklaring van Dairex is door de rechtbank afgewezen, omdat naar haar oordeel onvoldoende is gebleken dat Dairex meer dan één opeisbare schuld onbetaald laat waardoor onvoldoende grond bestaat voor de conclusie dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      Het hof heeft het verzoek toegewezen. Het hof overwoog daartoe (in rov. 4.4.2) onder meer
      a. dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, hetgeen niet anders wordt indien de stelling van Dairex juist is dat de schuld aan de holdingmaatschappij achtergesteld is, en
      b. dat Dairex verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, welke conclusie het hof heeft afgeleid uit hetgeen ter zitting is verhandeld en uit de stukken, nu sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft, noch beschikt over enige activa.
    
    
    
      3.3 Het middel voert onder a aan dat voorzover het oordeel dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en Dairex in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, is gebaseerd op het bestaan van de schuld van Dairex aan Dairex Holland Holding B.V., dat oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de door het hof niet verworpen stelling van Dairex dat het hier gaat om een achtergestelde lening die slechts bij liquidatie van Dairex behoeft te worden terugbetaald, met als gevolg dat niet kan worden gezegd dat Dairex door deze lening niet terug te betalen haar verplichting jegens de holding niet nakomt. Daarom kan de schuld aan de holding niet bijdragen tot het (summiere) bewijs dat Dairex verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Voorts valt volgens het onderdeel (dat een beroep doet op de uitspraak van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 8971, NJ 1998, 68) zonder nadere motivering niet in te zien op grond van welke bijzondere omstandigheden het hof niettemin van oordeel is dat 
      er wel degelijk sprake is van een pluraliteit van schuldeisers en op grond van welke bijzondere omstandigheden het hof niettemin van oordeel is dat Dairex wel degelijk verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
    
    
    3.4 Deze klachten zijn ten dele gegrond. Indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden voldaan, kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Hoewel op zichzelf niet is vereist dat een mede aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde steunvordering opeisbaar is, kan het onbetaald laten van een pas bij liquidatie opeisbare vordering op zichzelf niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. De schuldenaar betaalt de achtergestelde vordering weliswaar niet, maar daartoe bestaat ook geen verplichting eerder dan bij liquidatie. Voorzover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat sprake is van een vennootschap die feitelijk geen onderneming meer drijft, noch beschikt over activa, in samenhang met het niet betalen van de achtergestelde schuld wel voldoende is voor het summierlijk blijken dat Dairex is opgehouden te betalen, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zolang liquidatie niet aan de orde is, behoeft Dairex immers niet over voldoende activa te beschikken om de achtergestelde schuld te voldoen, en het hof heeft niets vastgesteld dat eraan in de weg staat dat Dairex vóór het moment waarop tot liquidatie wordt besloten weer activiteiten gaat ondernemen. 
    
    3.5 Nu onderdeel a ten dele gegrond is bevonden, behoeft het middel voor het overige geen behandeling.
    
    4. Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 februari 2008;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Armaghdown in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dairex begroot op € 361,49 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 juni 2008.