ECLI:NL:GHSHE:2020:41, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2020, 200.255.380_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afstamming

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 9 januari 2020
      Zaaknummer: 200.255.380/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/333453 / FA RK 18-2049
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        
        ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      verweerster in incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. J. Broijl,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        
        ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
    
    
    
      verweerder in principaal hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. V.F. van Nielen.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      Als belanghebbenden worden aangemerkt:
    
    - [de erkenner] , hierna te noemen: [de erkenner] of de erkenner;
    - mr. [de bijzondere curator] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [minderjarige] , tevens appellante in incidenteel hoger beroep.
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 februari 2019, heeft de moeder verzocht bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voormelde beschikking van 28 november 2018 te vernietigen en:
      - af te wijzen het verzoek van de man tot vernietiging van de op 30 december 2016 in de gemeente [gemeente] gedane erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] ;
      - af te wijzen het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] ,
      - althans een zodanige beslissing te nemen als het hof redelijk acht,
      kosten rechtens.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 april 2019, heeft de bijzondere curator verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking van 28 november 2018 te bekrachtigen ten aanzien van de vernietiging van de erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] .
        De bijzondere curator heeft hierbij tevens incidenteel appel ingesteld en verzocht de beschikking waarvan beroep voorwaardelijk te vernietigen voor zover daarbij vervangende toestemming voor erkenning is verleend en alsnog het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man toe te wijzen. 
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 24 april 2019, heeft de man verzocht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep, althans haar deze verzoeken als ongegrond en onbewezen te ontzeggen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
      
    
    
      2.4.
      Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 3 juni 2019, heeft de moeder verzocht primair de bijzondere curator niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel appel, subsidiair het verzoek van de bijzondere curator in incidenteel appel af te wijzen, kosten rechtens.
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 december 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Broijl en door mr. H.C.J. Oomen;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Van Nielen;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mr. [vertegenwoordiger van de raad] ;
        
      
      - de bijzondere curator;
      - [de erkenner] .
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 18 september 2018;
        
        
          de aantekeningen van de man voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 maart 2019;
        
        
          productie IV van de advocaat van de moeder, ingekomen ter griffie op 15 april 2019;
        
        
          het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder van 22 november 2019;
        
        
          de tijdens de mondelinge behandeling door mr. Broijl respectievelijk mr. Oomen overgelegde pleitaantekeningen;
        
        
          de tijdens de mondelinge behandeling door de advocaat van de man overgelegde pleitaantekeningen.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      3.1.
      
        Uit een eenmalig contact van de man en de moeder is op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ) geboren.
        De man en de moeder hebben geen relatie met elkaar gehad en hebben niet met elkaar samengewoond.
      
      
      
        De moeder oefent het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] woont bij de moeder.
      
      
    
    
      3.2.
      Met toestemming van de moeder heeft [de erkenner] [minderjarige] erkend op 30 december 2016.
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep aan de orde - de erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] vernietigd en de man toestemming verleend, ter vervanging van de toestemming van de moeder, tot erkenning van [minderjarige] . 
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissingen niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        De bijzondere curator kan zich met deze beschikking niet verenigen voor zover daarbij haar verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man is afgewezen en zij is hiervan in zoverre in incidenteel hoger beroep gekomen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert in principaal hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan.
        Er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid. De moeder had wel degelijk een rechtens te respecteren belang om [de erkenner] toestemming tot erkenning van [minderjarige] te geven. De man heeft nagelaten om tijdig vervangende toestemming voor de erkenning te vragen. Hij heeft bij de moeder het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat hij de erkenning zou laten rusten.
        De moeder heeft een zeer harmonieuze relatie met [de erkenner] . [minderjarige] vaart hier wel bij. Ook de erfrechtelijke gevolgen van een erkenning van [minderjarige] door de man zijn voor de moeder belangrijk. Alle belangen dienen te worden meegewogen.
        De moeder is in verwachting van haar tweede kind. [de erkenner] heeft ook dit nog ongeboren kind erkend. Het is in het belang van [minderjarige] als hij en zijn toekomstige broertje of zusje een gelijkwaardige stabiele en evenwichtige positie zullen hebben, niet alleen emotioneel maar ook financieel/erfrechtelijk.
        De erkenning staat los van de statusvoorlichting en het contact tussen [minderjarige] en de man. In haar testament heeft de moeder de status/afstamming van [minderjarige] met zoveel woorden opgenomen. Ook werkt de moeder mee aan een traject bij het omgangshuis.
        De moeder heeft niet alleen emotionele weerstand tegen een erkenning van [minderjarige] door de man. De verstandhouding tussen de moeder en de man is zeer gespannen. Uit het rapport van de raad van 26 april 2019 blijken de verschillen tussen de moeder en de man. In dat rapport worden ook de opvoedcapaciteiten en de betrouwbaarheid van de man aan de orde gesteld. Een erkenning van [minderjarige] door de man bedreigt de ongestoorde verhouding tussen de moeder en [minderjarige] en zijn stabiele levenssituatie. Er bestaat een reëel risico dat [minderjarige] bij een erkenning door de man belemmerd zal worden in een evenwichtige ontwikkeling.
        De moeder heeft hartproblemen. Haar angst voor de gevolgen van de erkenning van [minderjarige] door de man bedreigt haar gezondheid.
        De man dient zijn belang bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking tussen hem en [minderjarige] nader te motiveren. De man heeft tot op heden zeer weinig ondernomen om meer betrokken te raken bij [minderjarige] .
        De moeder verzoekt om een raadsonderzoek naar de gevolgen van de vernietiging van de erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] en van de erkenning door de man. 
      
      
      
      
    
    
      3.6.
      De man en de bijzondere curator hebben de grieven van de moeder gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      3.7.
      
        De bijzondere curator voert in incidenteel hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan. 
        De rechtbank heeft het verzoek van de bijzondere curator namens [minderjarige] tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man ten onrechte afgewezen. Het enkele feit dat de man de verwekker is van [minderjarige] is voldoende voor toewijzing van dit verzoek.
      
      
    
    
      3.8.
      De moeder heeft de grieven van de bijzondere curator gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          in het principaal hoger beroep:
      
      
      
        3.9.1.
        De man behoort als verwekker niet tot de in artikel 1:205 BW limitatief opgesomde personen die vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken. De verwekker kan evenwel met een beroep op misbruik van bevoegdheid van de moeder de erkenning van het kind door een ander dan de verwekker aantasten, indien de moeder slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden. Indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, geldt een minder strikte maatstaf.
        
      
      
        3.9.2.
        Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat in deze zaak van de strikte maatstaf dient te worden uitgegaan, nu ook in hoger beroep niet is gebleken dat de man niet (tijdig) om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Bovendien heeft geen van partijen tegen dit uitgangspunt van de rechtbank een grief aangevoerd.
        
      
      
        3.9.3.
        
          Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder met de erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man als verwekker te schaden en dat dit maakt dat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning en dat dit verzoek kan worden toegewezen. Het hof neemt de gronden die de rechtbank daartoe heeft gebezigd hier over en maakt die tot de zijne.
          Het hof voegt daar aan toe dat de situatie die de moeder in het leven heeft geroepen door [de erkenner] [minderjarige] te laten erkennen bijzonder is in die zin, dat [de erkenner] gehuwd is met een andere vrouw en geen deel uitmaakt van het dagelijkse gezinsleven van de moeder en [minderjarige] . Dit gegeven brengt naar het oordeel van het hof met zich dat aan de erkenning van [minderjarige] door [de erkenner] , ongeacht de kwaliteit van de relatie tussen de moeder en [de erkenner] , niet een zodanig gewicht kan worden toegekend dat daarmee de belangen van de man bij erkenning van [minderjarige] door hem terzijde kunnen worden geschoven. Dit geldt evenzeer voor hetgeen de moeder heeft aangevoerd met betrekking tot de positie van [minderjarige] in relatie tot het tweede nog ongeboren kind van de moeder.
        
        
      
      
        3.9.4.
        Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:
        a. de verwekker van het kind is, of
        b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
        
      
      
        3.9.5.
        
          Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 
          Het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 
          Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind. 
          Voor wat betreft de belangen van het kind heeft de Hoge Raad aanvaard (zie Hoge Raad 16 februari 2001, LJN AB0032) dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, slechts sprake is, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn, dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen. 
        
        
      
      
        3.9.6.
        
          Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen, zodat er geen aanleiding is voor een raadsonderzoek, zoals de moeder heeft verzocht.
          Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] kan worden toegewezen.
          Zoals hiervoor is overwogen, heeft als uitgangspunt te gelden dat [minderjarige] en de man er beiden belang bij hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Niet vereist is dat de man een bepaald bijzonder belang heeft bij de erkenning, zoals de moeder heeft aangevoerd.
          Naar het oordeel van het hof worden de belangen van [minderjarige] en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] door de erkenning niet geschaad. 
          Van de zijde van de moeder wordt als bezwaar tegen de erkenning aangevoerd dat zij zekerheid wenst omtrent de beheersing van de financiële situatie rondom het kind in die zin, dat zij bij erkenning van [minderjarige] door de man niet met volstrekte zekerheid kan bereiken dat de man in die situatie op geen enkele wijze enige invloed kan doen gelden op de financiële middelen waarover [minderjarige] direct of indirect kan beschikken na vooroverlijden van de moeder.
          Het hof acht de bezwaren tegen de erkenning door de man die gegrond zijn op de financiële belangen van [minderjarige] ontoereikend om op die grond aan de man vervangende toestemming tot de erkenning van [minderjarige] te weigeren. Naast het feit dat in de bescherming van dergelijke belangen op vergaande wijze tegemoet kan worden gekomen door constructies die wettelijk mogelijk zijn, is het hof op geen enkele wijze gebleken dat de man een bedreiging vormt voor de financiële belangen van [minderjarige] dan wel dat de man de bedoeling zou hebben om zich het vermogen van [minderjarige] toe te eigenen. 
          De moeder heeft verder bezwaren tegen de persoon van de man aangevoerd. Volgens de moeder heeft de man weinig belangstelling voor (de medische problemen van) [minderjarige] en de moeder en mist hij inlevingsvermogen. Aan deze bezwaren, wat daar ook van zij, gaat het hof voorbij, nu de moeder ook heeft aangegeven dat zij tegen omgang tussen de man en [minderjarige] , mits goed begeleid, geen bezwaar heeft. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de moeder verklaard dat contact tussen [minderjarige] en de man op zichzelf geen enkel probleem is voor haar.   
          Ten slotte voert de moeder aan dat door alle spanningen ten gevolge van de erkenning de stabiele levenssituatie van [minderjarige] wordt bedreigd. De angst die de moeder heeft voor de gevolgen van de erkenning door de man vormt, mede gelet op haar hartproblemen, een groot gevaar voor haar gezondheid.
          Het hof is van oordeel dat de moeder niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat de erkenning van [minderjarige] door de man de ongestoorde verhouding van de moeder tot [minderjarige] zodanig zou schaden, dan wel dat er een reëel risico hierop zou bestaan, dat daardoor de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang zou kunnen komen. 
          De moeder is in behandeling bij een hypnotherapeut. Het hof is van oordeel dat uit het door de moeder in hoger beroep overgelegde verslag van deze hypnotherapeut niet valt af te leiden dat te verwachten is dat de moeder door de erkenning van [minderjarige] door de man in een zodanige onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij ten gevolge hiervan niet meer in staat is om [minderjarige] het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat hij nodig heeft. Dit volgt evenmin uit de overige verklaringen die de moeder in dit verband aan het hof heeft overgelegd.  
          Het hof kan enkel vaststellen dat de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning van [minderjarige] door de man en dat zij mede in verband hiermee een beroep op deskundige hulp heeft gedaan. Naar het oordeel van het hof is niet althans onvoldoende gebleken dat de moeder met behulp van de hulpverlening haar weerstand en negatieve gevoelens ten opzichte van de erkenning niet zodanig zou kunnen leren beheersen dat [minderjarige] hier geen nadelige gevolgen van ondervindt. Uit de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat het met [minderjarige] goed gaat. Er is geen aanwijzing dat door de erkenning door de man de belangen van [minderjarige] in zodanige mate zullen worden geschaad dat zulks aan de erkenning in de weg staat.
        
        
      
      
        3.9.7.
        Nu uit het voorgaande volgt dat de moeder haar grieven tevergeefs heeft voorgedragen, zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.
        
      
    
    
      3.10.
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in het principaal hoger beroep compenseren.
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep:
      
      
    
    
      3.11.
      
        Nu in de beschikking waarvan beroep een motivering van een afwijzing van het verzoek van de bijzondere curator tot vaststelling van het vaderschap van de man ontbreekt, gaat het hof er vanuit dat de rechtbank ten onrechte op dit verzoek geen beslissing heeft genomen. De rechtbank had evenwel niet anders kunnen beslissen dan de bijzondere curator in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren. Immers, uit het bepaalde onder artikel 1:207, tweede lid, aanhef en onder a, BW volgt dat vaststelling van het vaderschap niet kan plaatsvinden indien het kind, zoals in deze zaak, al twee ouders heeft. 
        Het hof zal de bijzondere curator dan ook niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek in incidenteel hoger beroep.
      
      
    
    
      3.12.
      Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in het incidenteel hoger beroep compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      
        op het principaal hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      draagt de griffier op, nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van de beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] ;
    
    
    
      compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.  
    
    
    
      
        op het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart de bijzondere curator niet-ontvankelijk in het verzoek tot vaststelling van het vaderschap;
    
    
    
      compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A.R.M. van Leuven, L.Th.L.G. Pellis en
      E.M.C. Dumoulin en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2020.