ECLI:NL:RBROT:2017:7907, Rechtbank Rotterdam, 20-10-2017, 5528532 VZ VERZ 16-22487
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: eindbeschikking. Wg slaagt niet in bewijs dat wn zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag tegenover leerlingen. Ontbinding wordt afgewezen

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5528532 VZ VERZ 16-22487
    
    
    
      uitspraak: 20 oktober 2017
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting STC-Group,
      gevestigd te Rotterdam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. C.N. van den Heuvel te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “STC-Group” en “[verweerder]”. 
    
    
    
      Verwezen wordt naar de op 23 december 2016 gewezen tussenbeschikking.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de ten behoeve van het getuigenverhoor door STC-Group bij brieven van 13 en 18 januari 2017 opgegeven getuigen;
        
        
          het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 23 januari 2017;
        
        
          de ten behoeve van de contra enquête door [verweerder] bij brieven van 31 januari 2017 en 15 februari 2017 opgegeven getuigen;
        
        
          de faxbrief van 16 februari 2017 aan de zijde van STC;
        
        
          het proces-verbaal van het getuigenverhoor en de contra-enquête van 21 februari 2017;
        
        
          het faxbericht d.d. 28 februari 2017 aan de zijde van [verweerder], waarin hij zijn mondeling ter zitting van 12 december 2016 geformuleerde tegenverzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft gewijzigd c.q. heeft vermeerderd; 
        
        
          de daarop gegeven schriftelijke reactie van STC-Group bij fax van 2 maart 2017; 
        
        
          het proces-verbaal van de voortzetting van de contra-enquête van 4 april 2017;
        
        
          het faxbericht van 18 april 2017 aan de zijde van [verweerder] waarin hij opgave doet van de getuigen die hij verder in de contra enquête wenst te doen horen; 
        
        
          het faxbericht van 27 juni 2017 aan de zijde van [verweerder] met producties;
        
        
          de schriftelijke reactie daarop van 28 juni 2017 van STC-Group;
        
        
          het proces-verbaal van de voortzetting van de contra-enquête van 5 juli 2017;
        
        
          het faxbericht van 10 juli 2017 aan de zijde van [verweerder], waarin hij verzoekt om een getuigenverhoor van twee getuigen, te houden kort na 20 november 2017, in verband met persoonlijke omstandigheden aan de zijde van deze twee getuigen;
        
        
          de brief van 11 juli 2017 van de kantonrechter, waarin zij dit verzoek van [verweerder] om redenen van proceseconomische aard heeft afgewezen; 
        
        
          de akte na enquête aan de zijde van STC-Group;
        
        
          het faxbericht van 8 september 2017 inhoudende conclusie na enquête aan de zijde van [verweerder]. 
        
      
      
    
    
      1.2
      De beschikking is door de kantonrechter nader bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1
      In de tussenbeschikking van 23 december 2016, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, heeft de kantonrechter STC-Group toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag (verbaal en/of non-verbaal) tegenover leerlingen. 
      
    
    
      2.2
      
        STC-Group heeft voor deze bewijslevering drie getuigen laten horen, te weten de heer [V.] (voorheen teamleider thans onderwijsmanager), de heer 
        
          [T.] (voorheen sectorhoofd Havens thans College-directeur MBO Havens) en de heer [K.] (lid van het College van Bestuur en portefeuillehouder HRM). 
        
          [verweerder] heeft in contra-enquête zichzelf als getuige laten horen alsmede mevrouw 
        
          [Z.] (instructeur), mevrouw [G.] (medewerkster opvanglokaal), mevrouw [B.] (secretaresse), mevrouw [S.] (docent Engels) en mevrouw 
        
          [L.] (bestuurssecretariaat). 
      
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter verwerpt het herhaalde bezwaar van mr. Den Engelsman over het niet meer mogen horen van twee getuigen in contra-enquête onder verwijzing naar haar beslissing op dit punt in haar brief van 11 juli 2017 en de motivering daarvoor in die brief.  
      
    
    
      2.4
      
        Bij de beoordeling van het door STC-Group te leveren bewijs stelt de kantonrechter voorop dat de verklaringen van de getuigen [V.], [T.] en [K.] over het gestelde grensoverschrijdend gedrag door [verweerder] niet op eigen waarneming berusten maar op wat de leerlingen, die daarover hebben geklaagd, hen achteraf daarover hebben verteld. [V.] heeft daarbij alleen met twee van de zes leerlingen gesproken, te weten “B” en “O”, terwijl voor [K.] geldt dat hij geen van de betreffende leerlingen heeft gesproken maar slechts kan verklaren over de mededelingen die [V.] en [T.] hem ten aanzien van de verklaringen van de leerlingen hebben gedaan. Dit zijn derhalve getuigenissen uit de tweede en derde hand, waarbij bovendien voor (in elk geval) “B” en “O” geldt dat zij zowel bij [V.] als bij [T.] in elkaars bijzijn zijn gehoord, waardoor niet valt uit te sluiten dat hun verklaringen (bewust of onbewust) niet dan wel minder objectief zijn, althans mede zijn beïnvloed door de zienswijze van de ander. 
        Nu deze leerlingen niet zelf als getuigen in deze procedure zijn gehoord, heeft de kantonrechter zich niet zelfstandig een beeld kunnen vormen van de betrouwbaarheid van de klachten van deze leerlingen, de wijze van totstandkoming van de door hen afgelegde verklaringen daarover tegen [V.] en [T.] en het bij de klagers eventueel bestaan van oneigenlijke motieven. Met name heeft de kantonrechter niet kunnen toetsen c.q. beoordelen of er mogelijk sprake is van een opzetje om [verweerder] ‘een lesje te leren’ in verband met de door hem in zijn rol als leerlingbegeleider opgelegde sancties waarvan (in elk geval) één van de leerlingen niet was gediend. Als reden voor het niet laten horen van de betreffende leerlingen heeft [V.] verklaard dat de dames “B” en “O” niet bij name bekend wilden zijn omdat zij zich daar zorgen over maakten. [T.] heeft dienaangaande verklaard dat “de tweede dame” het er heel moeilijk mee had wanneer haar ouders te weten zouden komen dat waarover ze had geklaagd haar was overkomen, omdat haar culturele achtergrond niet zodanig is dat dit soort zaken in gesprekken met ouders worden verteld. Eén van de vier andere meisjes zou “als de dood voor represailles zijn” omdat ze [verweerder] in privé, weliswaar op afstand, wel eens in haar buurt ziet. Deze vrees voor represailles is echter op geen enkele manier door STC onderbouwd. Op de vraag van de kantonrechter tijdens hun getuigenverhoor of en hoe 
        
          [V.] en [T.] de verklaringen van de betreffende leerlingen op waarheid hebben getoetst, heeft [V.] verklaard dat het voor hem duidelijk was dat het niet gespeeld was omdat één van dames in tranen was en de emotie voor hem ook zichtbaar werd door de verontwaardiging die ze beiden uitten. [T.] heeft dienaangaande verklaard dat hij de dames heeft gezegd dat hij hun klachten ernstig vond en aan waarheidsvinding zou moeten doen. Nadat de dames “B” en “O” hem hadden verteld dat er meerdere meisjes zijn bij wie [verweerder] grensoverschrijdend is geweest, heeft [T.] hen gevraagd er bij die andere meisjes “op aan te dringen” om wat hen is overkomen te melden bij hem, waarbij hij hen heeft beloofd hun anonimiteit te waarborgen. Hiermee is de mogelijkheid in het leven geroepen, althans valt niet uit te sluiten, dat de leerlingen deze ruimte kunnen hebben benut om met elkaar te spreken over de inhoud van de nog af te leggen verklaringen, waarbij onderlinge sympathieën en antipathieën de verklaringen hebben kunnen kleuren. Dit klemt des te meer nu, anders dan STC-Group heeft gesteld over dat de klachten van zoveel diverse dames en van evenzovele opleidingsstromen afkomstig zouden zijn, uit de getuigenverhoren is gebleken dat de dames “B” en “O” bij elkaar in de klas zitten en dat zij met in elk geval twee van de andere vier dames goed bevriend zijn en als vriendengroep met elkaar optrekken, waarbij één van hen ook een nicht is van “B”. 
      
      
    
    
      2.5
      Tegenover voormelde “de auditu”-verklaringen die in enquête zijn afgelegd, staan de in contra-enquête afgelegde verklaringen van [verweerder] en zijn (directe) collega’s [Z.], [G.], [B.], [S.] en [L.]. Opgemerkt wordt dat de verklaring van [verweerder], hoewel hij zelf partij is in dit geding, niet de beperkingen kent die op grond van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toekomen aan een verklaring van een ’partij-getuige’, nu [verweerder] niet heeft getuigd ten behoeve van een aan hemzelf verstrekte bewijsopdracht, maar als getuige in contra-enquête (bij de bewijslevering waartoe STC-Group is toegelaten). Aan zijn verklaring komt dus volledige bewijskracht toe.  
      
    
    
      2.6
      
        
          [verweerder] heeft in zijn getuigenis zeer uitvoerig verklaard over de gesprekken en onderwerpen die hem door STC-Group zijn voorgehouden welke door de leerlingen als grensoverschrijdend zijn ervaren en zijn verwoord in de bijlagen van de memo van 
        
          [T.], die is overgelegd als productie 3 bij het verzoekschrift. [verweerder] is zijn getuigenis begonnen met een omschrijving van zijn rol als leerlingbegeleider in het opvanglokaal. In deze rol spreekt [verweerder] de leerlingen aan op hun gedrag en moet hij in voorkomende gevallen ook sancties, waaronder schorsingen, uitdelen. Dit maakt hem, zoals hij zelf zegt, een soort boeman, waardoor hij ook regelmatig op de hak wordt genomen. [verweerder] meent de namen te kennen van de betreffende leerlingen die de klachten hebben geuit, althans stelt hij zich een voorval te kunnen herinneren dat zich heeft voorgedaan in het begin van het schooljaar 2016/2017, waarin hij “B” en “O”, die hij meent te kennen als “[A.]” en “[E.]”, heeft aangesproken op hun respectloze en daarmee ontoelaatbare gedrag jegens zijn collega [G.], die net in het opvanglokaal was komen werken. Vlak daarvoor zou [verweerder] al met [A.] een pittig gesprek hebben gehad over een voorval waarbij haar nicht ([M.]) en een andere vriendin betrokken waren en waarbij [A.] zijn woorden richting [M.] zou hebben verdraaid, waarop [verweerder] [A.] streng heeft aangesproken. Bij dit gesprek was [E.] ook aanwezig. [verweerder] acht het dan ook goed voorstelbaar dat persoonlijke motieven bij het melden van de klachten een rol hebben gespeeld. 
        
          [verweerder] betwist de hem verweten gedragingen gemotiveerd en plaatst de gebeurtenissen in een andere context. Alleen voor wat betreft de hem verweten aanraking van de wang van [A.] heeft hij erkend dat dit heeft plaatsgevonden, nadat hij zag dat er een haar op haar wang zat, die hij in een impulsieve reactie heeft weggeveegd, nadat zij eerst zelf tot drie keer toe tevergeefs had geprobeerd de haar weg te halen. 
      
      
    
    
      2.7
      Uit de getuigenverklaringen van [Z.] en [G.] blijkt dat zij, terwijl zij fulltime respectievelijk 32 uur per week met [verweerder] werkzaam waren in het opvanglokaal, waarbij hun bureau direct naast het bureau van [verweerder] stond, nooit hebben gemerkt dat [verweerder] te ver ging in zijn contact met leerlingen. Seksueel getinte opmerkingen naar leerlingen of grensoverschrijdend gedrag hebben zij niet gehoord of gezien. Dit geldt ook voor [B.], [S.] en [L.], die ieder afzonderlijk hebben verklaard nooit te hebben gezien dat [verweerder] zich ongepast tegenover leerlingen gedroeg. De afgelegde verklaringen zijn consistent en bevatten hierover geen wezenlijke verschillen of tegenstrijdigheden. De getuigenverklaring van [G.] ondersteunt de verklaring van [verweerder] bovendien op het punt waarop zij aangeeft dat [verweerder] [A.] heeft aangesproken op haar hooghartige houding naar [G.], waarna zij haar excuses van hem heeft moeten aanbieden. De kantonrechter is van oordeel dat niet uit te sluiten valt dat de opgetekende verklaringen van “B” en “O” een uitvloeisel zijn geweest van dit voorval begin van het schooljaar 2016/2017, waarbij “B” het [verweerder] niet in dank heeft afgenomen dat hij jegens haar corrigerend is opgetreden en dat zij hem daarna een lesje wilde leren. Daarop wijst ook hetgeen [verweerder] heeft verklaard over een voorval toen hij werkzaam was in zijn andere baan als beveiligingsbeambte bij een uitgaansgelegenheid en hij geconfronteerd werd met de navolgende opmerking van een mannelijke leerling: “erg he meneer”, gevolgd door “shit happens”, met een grote grijns op het gezicht van die leerling. 
      
    
    
      2.8
      Zoals reeds is overwogen in de tussenbeschikking, geldt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW als komt vast te staan dat [verweerder] seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond richting de leerlingen die daarover hebben geklaagd. Aan de andere kant is het van groot belang dat wanneer dergelijke ernstige aantijgingen worden gedaan, deze zorgvuldig onderzocht worden opdat met een hoge mate van zekerheid komt vast te staan dat [verweerder] zich ook daadwerkelijk schuldig heeft gemaakt aan seksueel intimiderend en grensoverschrijdend gedrag (verbaal en/of non-verbaal) tegenover leerlingen, omdat de consequenties voor zijn bestaande dienstverband en mogelijk toekomstige dienstbetrekkingen heel verstrekkend kunnen zijn. De verklaringen van ‘horen zeggen’, in samenhang met de memo van [T.], die ook een optekening is van hetgeen hij anderen heeft horen zeggen, worden, afgezet tegenover de eigen verklaring van [verweerder] en de verklaringen van zijn collega’s, hiervoor onvoldoende geoordeeld. Hoewel vastgesteld wordt dat [verweerder] de wang van een leerlinge heeft aangeraakt, hetgeen niet toelaatbaar is, gaat het te ver om daarop te reageren door middel van het zwaarste middel dat in het arbeidsrecht voorkomt, te weten een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.9
      Dit alles leidt ertoe dat de kantonrechter de door STC-Group op de primaire grond verzochte ontbinding bestaande uit ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] ex artikel 7:669 lid 3 onder deel e BW zal afwijzen. Voor toewijzing van het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grondslag bestaande uit de ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid ex artikel 7:669 lid 3 sub d BW is evenmin grond, nu STC-Group hieraan hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd, terwijl, zoals hiervoor is geoordeeld, de door STC-Group gestelde verwijten niet voldoende zijn komen vast te staan en voor het overige niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie en rol als leerlingbegeleider. 
      
    
    
      2.10
      De slotsom van het voorgaande is dat het verzoek van STC-Group integraal wordt afgewezen. Hetgeen overigens nog door haar is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      2.11
      Aan een beoordeling van het verzoek van [verweerder] tot toekenning van een billijke vergoeding komt de kantonrechter niet toe, nu dit verzoek subsidiair is gedaan, namelijk indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen.  
      
    
    
      2.12
      Nu het verzoek wordt afgewezen, zal STC-Group worden veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt STC-Group in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 800,00 aan salaris voor zijn gemachtigde en € 25,00 aan getuigenkosten. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      364