ECLI:NL:RBSHE:2011:BP7274, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 09-03-2011, AWB 11-300
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: sprake van plichtsverzuim vanwege door gemeenteambtenaar verrichte nevenwerkzaamheden maar de straf van ontslag gelet op alle omstandigheden voor deze gemeenteambtenaar te zwaar geacht door voorlopige voorzieningenrechter

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 11/300
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 maart 2011
    
    inzake
    
    
      [verzoeker]
      te Veldhoven,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. T.G.M. Gersjes, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veldhoven,
      verweerder,
      gemachtigde mr. J.C.M. de Roover.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 11 januari 2011 heeft verweerder verzoeker, met inachtneming van artikel 8:13 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO), met ingang van 13 januari 2011 ongevraagd ontslag verleend.
    
    
    Tegen dit ontslagbesluit heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend.
    
    Bij brief van 25 januari 2011 heeft verzoeker tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 1 maart 2011, waar verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [echtgenote] Verweerder is verschenen bij gemachtigde en drs. J. Mikkers en drs. K. Boonen. 
    
     
    
      Overwegingen 
      1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.	Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien het bestreden besluit in de bodemprocedure naar voorlopig oordeel geen stand zal kunnen houden, terwijl tevens voldoende spoedeisend belang aanwezig is. 
    
    3.	Bij twijfel omtrent de rechtmatigheid van het in geding zijnde besluit zal dienen te worden bezien of na afweging van de betrokken belangen grond bestaat voor het treffen van een voorziening. Daarbij dient het belang van de indiener van het verzoek om een voorlopige voorziening te worden afgewogen tegen het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. 
    
    4.	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    5.	Verzoeker was bij verweerder werkzaam als senior beleidsmedewerker/ senior juridisch adviseur van de afdeling maatschappelijke en stedelijke ontwikkeling Veldhoven. Met ingang van 1 januari 2009 verricht verzoeker naast zijn fulltime aanstelling één dag in de week nevenwerkzaamheden ten behoeve van zijn [bedrijf] Verzoeker en zijn echtgenote zijn de vennoten van dit adviesbureau.  Deze nevenwerkzaamheden zien op advisering op het gebied van bestuursrecht en ruimtelijke ordening. 
    
    
      6.	Bij besluit van 29 juli 2009 heeft verweerder aan verzoeker meegedeeld dat hij met ingang van 1 januari 2009 toestemming heeft deze nevenwerkzaamheden te verrichten. Verweerder heeft aan deze toestemming de volgende voorwaarden verbonden:
      -	aan de nevenwerkzaamheden mag onder werktijd geen aandacht worden besteed;
      -	inkomsten uit de nevenwerkzaamheden genoten onder werktijd worden gekort;
      -	de nevenwerkzaamheden mogen de belangen van de gemeente Veldhoven niet raken;
      -	indien er mogelijk ook maar sprake is, of kan zijn, van een ‘schijn van belangenverstrengeling’ dan dient [verzoeker] zich buiten discussie en besluitvorming te houden. 
    
    
    7.	Op 25 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij onder meer de gemeentesecretaris, de directeur Stad en Samenleving en verzoeker aanwezig waren. Aanleiding van dit gesprek waren twee signalen dat verzoeker de afspraken omtrent zijn nevenwerkzaamheden niet zou nakomen. Tijdens dit gesprek is verzoeker onder meer medegedeeld dat een extern en onafhankelijk onderzoek zal plaatsvinden door Deloitte Bijzonder onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna: Deloitte). Na afloop van dit gesprek zijn twee medewerkers van Deloitte met verzoeker meegegaan naar zijn woning alwaar zij diverse administratieve gegevens hebben verkregen van verzoeker en zijn echtgenote. Er hebben voorts een tweetal interviews met verzoeker plaatsgevonden en er is (onder meer) informatie verkregen uit de digitale omgeving en verzoekers werkplek bij de gemeente Veldhoven. De bevindingen van Deloitte zijn neergelegd in het rapport van 30 september 2010. Mede gelet op dit rapport heeft verweerder het ontslagbesluit van 11 januari 2011 genomen. 
    
    8.	In artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in het tweede lid van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair kan worden gestraft. Volgens het tweede lid van deze bepaling omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift, als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    9.	Op grond van artikel 8:13 van de CAR/UWO kan aan de ambtenaar als disciplinaire straf ongevraagd ontslag worden verleend.
    
    10.	Met betrekking tot de vraag of er aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
    
    11.	De voorzieningenrechter gaat uit van de feiten zoals vermeld in het rapport van Deloitte van 30 september 2010. Voor zover verzoeker de inhoud van dit rapport betwist, volgt de voorzieningenrechter verzoeker niet. Anders dan verzoeker ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten in de gedingstukken voor het oordeel dat de betreffende medewerkers van Deloitte hebben gehandeld in strijd met verzoekers recht op privacy dan wel enig andere rechtsregel. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de door verzoeker bij aanvang van het onderzoek - voor ontvangst - ondertekende brief van 25 mei 2010 en de brief van 24 december 2010 die is opgesteld door één van de onderzoekers van Deloitte naar aanleiding van hetgeen door de gemachtigde van verzoeker naar voren is gebracht aangaande het onderzoek. Uit deze brieven blijkt genoegzaam dat verzoeker bij aanvang van het onderzoek erop is gewezen dat hij niet verplicht is om zijn medewerking te verlenen en dat verzoeker vervolgens vrijwillig aan het onderzoek heeft meegewerkt. Verzoekers standpunt dat op hem (en zijn echtgenote) een ontoelaatbare druk zou zijn uitgeoefend, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoeker ook tijdens het tweede gesprek met de onderzoekers zijn medewerking heeft verleend en hij eerst in zijn zienswijze, dus na het voornemen tot strafontslag, ongeveer een half jaar na de start van het onderzoek, ervan melding heeft gemaakt dat dwang zou zijn uitgeoefend.  Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de bevindingen van Deloitte zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik ervan ontoelaatbaar moet worden geacht (vgl. uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 augustus 2007, www.rechtspraak.nl, LJN: BB2778). 
    
    12.	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit het rapport van Deloitte voldoende duidelijk dat verzoeker, in het kader van zijn bedrijf, meerdere malen advieswerkzaamheden heeft verricht met betrekking tot (bouw)projecten binnen verweerders gemeente. Zo heeft verzoeker [bedrijven] geadviseerd omtrent de landinrichting in het buitengebied van Veldhoven en bestemmingsplan(wijzigingen), vrijstellingsmogelijkheden op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening en een ontwikkelingsproject. Voorts heef[Vastgoedontwikkeling]Vastgoedontwikkeling] geadviseerd inzake een project in [adres]. Met betrekking tot dit project is het zelfs voorgekomen dat verzoeker, naast de bemoeienissen als zelfstandige, tevens bij het project betrokken was als ambtenaar van de gemeente. Verzoeker was namelijk in zijn hoedanigheid van ambtenaar aanwezig bij een overleg met [Vastgoedontwikkeling] dat plaatsvond op 26 april 2010. Verzoeker heeft hiervan zelf ook aangegeven dat hij achteraf bezien dat beter niet had kunnen doen.
    
    13.	Door op voormelde wijze te handelen heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zijn minst de schijn van belangenverstrengeling gewekt. Dit beeld wordt in belangrijke mate versterkt door het feit dat verzoeker – in zijn hoedanigheid als ambtenaar van de gemeente – een aantal keer een dossier kreeg voorgelegd waarin hij eerder, als zelfstandige betaald advies heeft gegeven. Dat verzoekers bemoeienis volgens hem bij deze dossiers niet verder ging dan het zetten van een paraaf als senior jurist maakt dit niet anders. Verzoeker had moeten beseffen dat door zijn handelwijze in ieder geval een schijn van belangenverstrengeling kon worden gewekt. 
    
    14.	Gelet op voorgaande overwegingen heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangenomen dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Daarbij neemt de voorzieningenrechter nog in aanmerking dat verweerder duidelijk heeft aangegeven hoeveel waarde wordt gehecht aan integere ambtenaren en dat dit uitvoerig is besproken aan de hand van de gedragscode van mei 2009. Op 2 juni 2009 heeft verzoeker ervoor getekend dat hij de “gedragscode voor ambtenaren van de gemeente Veldhoven” als leidraad zal hanteren. In deze gedragscode is omtrent het verrichten van nevenactiviteiten opgenomen dat (de schijn van) belangenverstrengeling moet worden vermeden. Als voorbeeld wordt in de gedragscode onder meer genoemd de jurist die gevraagd wordt te helpen bij het opstellen van een bezwaarschrift tegen een beslissing van het college. Voorts wijst de voorzieningenrechter op de onder voorwaarden verleende toestemming zoals vastgelegd in voornoemd besluit van 29 juli 2009. Mede gelet op deze stukken had verzoeker als senior jurist met een lange staat van dienst in Veldhoven er zeker bedacht op moeten zijn dat hij in de uitoefening van zijn bedrijf alle schijn van belangenverstrengeling moest vermijden. Dit betekent ook dat verzoeker als zelfstandig adviseur geen zaken had moeten aannemen die bouwaangelegenheden betroffen of andere zaken waarover verweerder besluiten zou (kunnen) nemen. Uit de gedingstukken en het verzoekschrift maakt de voorzieningenrechter op dat verzoeker de hem verleende toestemming anders uitlegt, namelijk dat hij zich afzijdig dient te houden indien er zaken spelen die indruisen tegen het beleid/belang van de gemeente Veldhoven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze uitleg te beperkt. Ook andere zaken, zoals onder meer de reeds aangehaalde zaken uit het rapport van Deloitte, kunnen leiden tot een schijn van belangenverstrengeling. Het gaat er niet zo zeer om dat het voor verzoeker duidelijk is, maar het dient voor één ieder duidelijk te zijn dat er geen sprake is van belangenverstrengeling.
    
    
      15.	Met betrekking tot de stelling van verzoeker dat hem aanvankelijk zou zijn meegedeeld 
      dat hij geen toestemming hoefde te hebben voor zijn werkzaamheden, overweegt de voorzieningenrechter dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Verzoeker heeft ook geen gespreksverslag of anderszins een stuk kunnen overleggen waaruit een dergelijke mededeling blijkt, terwijl hij wel heeft aangegeven dat hij zijn voornemen tot het verrichten van nevenwerkzaamheden heeft besproken met zijn leidinggevende ten tijde van zijn functioneringsgesprek in 2008. Voorts deelt de voorzieningenrechter verzoekers mening niet dat verweerder meer openheid van zaken had moeten geven omtrent de klachten die aanleiding waren om het onderzoek op te starten. De stelling van verzoeker dat verweerder gehandeld heeft in strijd met het fair play beginsel dan wel goed werkgeverschap, volgt de voorzieningenrechter dan ook niet. 
    
    
    16.	Gelet op het gepleegde plichtsverzuim is verweerder bevoegd om een disciplinaire straf op te leggen. De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat het plichtsverzuim verzoeker is toe te rekenen, zodat zij toekomt aan de vraag of de opgelegde straf van ontslag evenredig is aan het plichtsverzuim. 
    
    
      17.	Verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Daarbij acht de voorzieningenrechter 
      van belang dat – zoals ter zitting is gebleken  – het plichtsverzuim van de betreffende brandweercommandant een andere is dan het plichtsverzuim dat hier aan de orde is. Van gelijke gevallen is reeds hierom dus geen sprake
    
    
    18.	Aan het feit dat verzoeker reeds 31 jaar bij verweerder werkzaam was en verder van onbesproken gedrag is hecht de voorzieningenrechter niet de waarde die verzoeker daaraan toekent. Niettemin komt de voorzieningenrechter gelet op alle omstandigheden tezamen tot het oordeel dat de opgelegde straf in dit geval te zwaar is. De voorzieningenrechter acht de opgelegde straf dan ook niet evenredig aan het verweten plichtsverzuim. 
    
    19.	Gezien het vorenstaande zal het ontslagbesluit van 11 januari 2011 naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar geen stand kunnen houden. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en het besluit dan ook schorsen tot en met zes weken nadat verweerder de beslissing op bezwaar aan verzoeker heeft bekend gemaakt.  
    
    
      20.	De voorzieningenrechter acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage ten aanzien van elk van beide zaken begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 437,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    21.	Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat door verweerder aan verzoeker het door hem gestorte griffierecht ter hoogte van € 152,00 dient te worden vergoed.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe in dier voege dat het ontslagbesluit van 11 januari 2011 wordt geschorst tot en met zes weken nadat verweerder zijn beslissing op bezwaar aan verzoeker kenbaar heeft gemaakt;
      -	gelast verweerder aan verzoeker te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ter hoogte van € 152,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 874,00.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders als voorzieningenrechter in tegenwoordigheid van 
      mr. P.A.M. Laro als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    ?