ECLI:NL:RBNNE:2023:3786, Rechtbank Noord-Nederland, 13-09-2023, C/17/190923 FT RK 23-427
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. 
        Afwijzing verzoeken van de Ondernemingsraad van Big Bazar tot benoeming herstructureringsdeskundige en afkoeling. De financiële injectie om lopende verplichtingen na te komen is niet ontvangen. Daarom is net als bij de vorige uitspraak, waarin het verzoek afkoeling van Big Bazar is afgewezen, wederom geen sprake van de zgn. WHOA-toestand.

Rechtbank NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Leeuwarden
    
    
    
      
        verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige
      
    
    
    
      rekestnummers: C/17/ 191059 RK 23/447 
    
    
    
      uitspraakdatum: 13 september 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      
        de ondernemingsraad van 
      de besloten vennootschap
      
        Big Bazar B.V.,
      
      voorheen statutair gevestigd te Amsterdam,
      thans statutair gevestigd te Leeuwarden,
      advocaat: mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Leeuwarden.
      hierna respectievelijk te noemen: de OR en Big Bazar.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Big Bazar heeft op 22 augustus 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Op 23 augustus 2023 heeft Big Bazar een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw en het benoemen van een observator. 
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 4 september 2023 is het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode door deze rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      1.4.
      Op 5 september 2023 heeft de OR een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en het afkondigen van een afkoelingsperiode. 
      
    
    
      1.5.
      Het verzoek is op 8 september 2023 middels een digitale verbinding behandeld. Namens de OR zijn verschenen mevrouw [A] en mevrouw [B], vergezeld van mr. Y. Vlassenroot namens mr. J.P.P. Latour. Daarnaast zijn verschenen:
      - de heer [C], middellijk bestuurder van Big Bazar (hierna: [C]);
      - mr. O.A. van Oorschot, advocaat van [C];
      - mr. R.M. Vermaire, advocaat van Mirage Retail Group B.V.;
      - mr. P. Schepel, advocaat van Chiel Meekes Handelsonderneming B.V.;
      - mr. A. te Kiefte, advocaat van Renpart Retail XVIII C.V.;
      - mr. A. Hosseini, advocaat van Boland B.V.;
      - mr. C. Mensink, advocaat van Chamylinex SaS;
      - mr. M.D. Schuilwerve en mr. R.H. Bask, advocaten van NieuwGeluk Real Estate B.V.;
      - mr. R.M.A. Lensen, advocaat van de heer [D].
      - de heer [E], overname-adviseur;
      - de heer [F], namens Bureau Benedictus;
      - de heer [G], namens Bureau Benedictus.
      
    
    
      1.6.
      Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende zienswijzen overgelegd:
      - de zienswijze van Bestway HongKong International Limited van 6 september 2023; 
      - de zienswijze van Boland B.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze van Chamylinex SaS en het verzoek machtiging ex artikel 376 lid 2 Fw van 6 september 2023;
      - de zienswijze van Chiel Meekes Handelsonderneming B.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze van CL Veenendaal B.V. en CL Deventer B.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze van Doabuy International Trading Company B.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze van Mepal B.V. en Sola B.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze van Renpart Retail XVIII C.V. van 6 september 2023;
      - de zienswijze en het verzoek machtiging ex artikel 377 Fw van Mirage Retail Group B.V. van 7 september 2023;
      - de zienswijze van de heer [D] van 7 september 2023;
      - de zienswijze van NieuwGeluk Real Estate B.V. en het verzoek machtiging ex artikel 376 lid 2 Fw van 7 september 2023;
      - de zienswijze van [H] van 7 september 2023;
      - de brief van Bureau Benedictus van 7 september 2023.
      
    
    
      1.7.
      De OR heeft conform het Procesreglement offertes overgelegd van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen, te weten mr. [I], mr. [J] en mr. [K]. 
      
    
    
      1.8.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak vastgesteld op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan
    
    
      
        Achtergrond
      
    
    
    
      2.1.
      Big Bazar is een groot retailbedrijf dat zich met haar 121 vestigingen en personeelsbestand van rond de 1300 werknemers richt op de verkoop van allerhande huishoudelijke producten en levensmiddelen in het lagere segment. Eind 2021 zijn de aandelen van Big Bazar Holding B.V., die op haar beurt aandeelhouder was in Big Bazar, door de toenmalige aandeelhouder Mirage Retail Group B.V. (hierna: Mirage) overgedragen aan BB Retail B.V. met [C] als middellijk bestuurder. 
      
    
    
      2.2.
      Vanaf de aandelenoverdracht in 2021 is geprobeerd om, door middel van allerlei maatregelen, de winstgevendheid van Big Bazar te vergroten. Maar diverse macro-economische omstandigheden zijn na 2021 de revue gepasseerd, waaronder salarisverhogingen, verhoging van de huurprijzen van de huurpanden en teruglopende bestedingen van consumenten, waardoor Big Bazar in zwaar weer kwam. In het eerste kwartaal van 2023 waren de financiële problemen dermate groot dat Big Bazar niet meer aan haar huurverplichtingen kon voldoen en ook haar betalingsverplichtingen jegens de pandhouders niet meer na kon komen. Dit heeft geresulteerd in diverse gerechtelijke procedures met als resultaat onder meer veroordelingen van Big Bazar tot ontruiming van diverse winkelpanden. Ook hebben meerdere schuldeisers het faillissement van Big Bazar aangevraagd. 
      
      
      
        
          Herstructureringsdeskundige
        
      
      
    
    
      2.3.
      De OR verzoekt de rechtbank tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in de zin van artikel 371 Fw over te gaan. De OR heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat Big Bazar in zwaar weer zit. Daarom is Big Bazar het WHOA-traject gestart en is zij inmiddels al enkele weken bezig met tot stand brengen van een akkoord. Dit akkoord zal inhouden dat aan de MKB-schuldeisers een percentage van minimaal 20% van hun vordering ontvangen en de overige schuldeisersklassen een nader te berekenen percentage. Het bereiken van dit akkoord loopt gevaar door de media-aandacht die Big Bazar momenteel krijgt en de grote druk die haar schuldeisers daardoor op haar uitoefenen, onder andere in de vorm van faillissementsaanvragen. Om rust te creëren, wil de OR dat een herstructureringsdeskundige aangewezen wordt met daarbij de afkondiging van een afkoelingsperiode zodat de bevoegdheden van de schuldeisers aan banden worden gelegd en faillissementsprocedures worden geschorst.  
      
    
  
  
    
      3Zienswijzen
    
    
      3.1.
      De rechtbank constateert dat van de twaalf ingediende zienwijzen, zeven strekken tot afwijzing van het verzoek, vier tot toewijzing van het verzoek en één zienswijze heeft een neutrale strekking. 
      
    
    
      3.2.
      Daarnaast is er een drietal machtigingsverzoeken ingediend door Chamylinex SaS (hierna: Chamylinex) in verband met het recht van reclame, door Mirage op grond van een pandrecht op de voorraden en door NieuwGeluk Real Estate B.V. (hierna: NieuwGeluk) in verband met de uitvoering van een ontruimingsvonnis.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 24 augustus 2023 vastgesteld dat sprake is van een openbare akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 371 lid 1 Fw is de OR bevoegd om een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in te dienen. Uit artikel 371 lid 3 Fw in samenhang met artikel 370 lid 1 Fw volgt dat een ingediend verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet zijn gediend. Deze toestand komt er op neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. De rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich niet voordoet en zij overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      
        Ten aanzien van de vraag of Big Bazar in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, wordt het volgende overwogen. De rechtbank heeft in haar beschikking van 4 september 2023 op het verzoek van Big Bazar tot het afkondigen van een afkoelingsperiode geconstateerd dat betaling van de lopende verplichtingen niet was gewaarborgd. Big Bazar had gesteld de lopende verplichtingen te kunnen voldoen uit de te genereren omzet, maar daarbij geen rekening ermee gehouden dat in ieder geval een groot deel van de voorraad waarmee die omzet moet worden behaald is verpand, althans is geleverd onder eigendomsvoorbehoud en voorts een recht van reclame was ingeroepen.
        Daarbij kwam dat er op dat moment geen zicht was op werkkapitaalfinanciering en Big Bazar onvoldoende inzicht had gegeven in de inkleding van het verdere verloop van het WHOA-traject.
      
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt ten aanzien van het nu voorliggende verzoek vast dat de situatie als hiervoor geschetst, niet is gewijzigd. Bureau Benedictus heeft als adviseur van Big Bazar in samenwerking met het management van Big Bazar een liquiditeitsprognose voor de periode van 4 september 2023 tot en met 30 september op laten stellen door accountants- en adviesorganisatie Bentacera uit Drachten. Deze liquiditeitsprognose heeft Bureau Benedictus in haar brief van 7 september 2023 en ter zitting toegelicht. Hieruit volgt dat er een kapitaalinjectie van € 3.500.000,00 nodig is. Van dit bedrag zal € 1.600.000,00 geïnvesteerd worden in de voorraadpositie die op dit moment ver beneden peil is. Het herstellen van de voorraden zal ertoe leiden dat er weer voldoende omzet gerealiseerd kan worden. Het restant van de kapitaalinjectie is, zo blijkt ook uit de prognose, samen met de te realiseren omzetten van de winkels, voldoende om de lopende verplichtingen als salarissen en huren te betalen. Ter zitting is door Big Bazar betoogd dat zij doende is deze € 3.500,000,00 te financieren door de verkoop van de haar Belgische dochtermaatschappij. Over de onderhandelingen met betrekking tot deze financiering heeft [C ter zitting gesteld dat de betreffende investeerders zich niet kenbaar willen maken in verband met de grote media-aandacht, maar dat de overeenkomsten zo goed als rond zijn. Hij is daarin ter zitting gesteund door de heer [E], overname-adviseur, die aan heeft gegeven dat de intentieverklaringen met betrekking tot de afspraken daarover inmiddels zijn getekend. De rechtbank heeft op 11 september 2023 van de advocaat van [C] echter bericht ontvangen dat, hoewel kennelijk de onderhandelingen in een vergevorderd stadium zijn, er nog geen zicht is op de benodigde kapitaalinjectie. Big Bazar beschikt dus vooralsnog niet over werkkapitaal om gedurende de afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Nu daarmee geen wezenlijk verschil is met de situatie ten tijde van het verzoek van Big Bazar tot het afkondigen van een afkoelingsperiode en daarom geen sprake is van een WHOA-toestand, zal de rechtbank het verzoek van de OR tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige afwijzen.
      
    
    
      4.6.
      Nu het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige wordt afgewezen, is er evenmin grond voor toewijzing van het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst de verzoeken van de OR af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Blom, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 13 september 2023.