ECLI:NL:GHSHE:2016:5133, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-11-2016, 200 196 114_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        WWZ. 
        Ernstig verwijtbaar handelen. 
        Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 17 november 2016
      Zaaknummer	: 200.196.114/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4923781
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. R.G.F. Lammers te Oss,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [grond- en sloopwerken] Grond- en Sloopwerken B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [grond- en sloopwerken] ,
      advocaat: mr. S.A. van Ierssel te Weert.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 28 april 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 18 juli 2016;
        
        
          het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 15 september 2016;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 26 september 2016;
        
        
          een V6-formulier van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 30 september 2016;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 14 april 2016;
        
      
      - de op 7 oktober 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Lammers;
      - de heer [directeur van grond- en sloopwerken b.v.] namens [grond- en sloopwerken] , bijgestaan door mr. B.A. Sijben.
      - de ter zitting door mr. Lammers overgelegde pleitaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 9 januari 2012 in dienst getreden bij [grond- en sloopwerken] in de functie van projectleider sloop, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 4.591,93 bruto per maand exclusief vakantiebijslag.
        
        
          Voorheen was [appellant] in dienst bij [grond- en sloopwerken infra b.v.] Hij was daar werkzaam vanaf 11 oktober 1989 tot het faillissement van [grond- en sloopwerken infra b.v.] in oktober 2011. Vanaf 1999 oefende hij de functie projectleider sloop uit. [appellant] heeft gesteld dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit wordt door [grond- en sloopwerken] in hoger beroep niet langer betwist en staat daarmee vast.
        
        
          Op 15 mei 2015 is [appellant] op het kantoor van [grond- en sloopwerken] in aanwezigheid van de accountant van [grond- en sloopwerken] aangesproken op een verkooptransactie van balken uit een sloopproject van twee scholen in de gemeente Geldrop. Vanaf dat moment hebben partijen geen vertrouwen meer gehad in elkaar.  
        
        
          
            [appellant] heeft zich ziek gemeld op 21 juli 2015. In november 2015 hebben partijen mediation beproefd, maar dat heeft niet het gewenste resultaat gehad. [appellant] is door de arbo-arts volledig arbeidsgeschikt verklaard per 22 februari 2016. Het UWV heeft dit oordeel bevestigd in haar deskundigenoordeel van 1 april 2016.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [grond- en sloopwerken] in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, primair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW en meer subsidiair op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek gedaan. [appellant] heeft, samengevat, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzocht bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening te houden met de volledige opzegtermijn en [grond- en sloopwerken] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 60.298,64 en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c van € 30.000,-, beide vergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellant] verzocht [grond- en sloopwerken] te veroordelen binnen een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst een deugdelijke en correcte bruto/netto specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de transitievergoeding en billijke vergoeding, op straffe van een dwangsom, en heeft [appellant] verzocht [grond- en sloopwerken] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub b BW de datum van de ontbinding bepaald op 15 mei 2016. Voorts heeft de kantonrechter met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW [appellant] een transitievergoeding toegekend van € 7.500,-. De kantonrechter heeft de overige verzoeken van [appellant] afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en:
      
        
          naar het hof begrijpt, de ontbindingsdatum te wijzigen in 1 juni 2016 met veroordeling van [grond- en sloopwerken] tot betaling aan [appellant] van primair het salaris over de periode van 15 mei 2016 tot 1 juni 2016, inclusief de vakantietoeslag en een vergoeding voor in die periode opgebouwde vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente, en subsidiair de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [grond- en sloopwerken] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 60.300,- bruto en een billijke vergoeding van € 54.920,- bruto, beide vergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
        
          
            [grond- en sloopwerken] te veroordelen om correcte salarisspecificaties over de maanden januari 2016 tot en met april 2016 aan [appellant] toe te zenden, op straffe van een dwangsom;
        
        
          
            [grond- en sloopwerken] te veroordelen in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.5.
      
        [grond- en sloopwerken] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen uitsluitend voor zover daarin aan [appellant] een transitievergoeding is toegekend met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
      
        
          in principaal hoger beroep
          
        
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] voert als grieven samengevat het volgende aan. De kantonrechter heeft teveel waarde gehecht aan de verklaringen die door [grond- en sloopwerken] in het geding zijn gebracht en had zonder bewijsvoering niet tot het oordeel mogen komen dat [appellant] vele malen verwijtbaar heeft gehandeld. Tevens heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft hij op grond daarvan slechts een beperkte transitievergoeding toegekend en de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder rekening te houden met de geldende opzegtermijn. [appellant] wenst geen herstel van de arbeidsovereenkomst, maar toekenning van een billijke vergoeding.
      
    
    
      3.7.
      
        Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan de rechter in hoger beroep een billijke vergoeding toekennen indien hij oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Deze vergoeding kan worden toegekend in plaats van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 
        De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW.  Wanneer het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de kantonrechter ten onrechte op deze grond heeft ontbonden, dan brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof moet beoordelen of de ontbinding had kunnen geschieden op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de verhoudingen tussen partijen zozeer zijn verstoord, dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval op deze grond ontbonden had kunnen worden. Er is sprake van een diepgeworteld wantrouwen over en weer. Herplaatsing had niet in de rede gelegen. Dit leidt er toe dat een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof begrijpt echter dat [appellant] ook heeft bedoeld aanspraak te maken op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW. Daarbij gaat het erom of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [grond- en sloopwerken] . In dit verband is van belang dat de door [grond- en sloopwerken] aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag gelegde verwijten, zeer ernstig zijn. Volgens [appellant] hebben deze verwijten hem zeer diep geraakt en zijn deze onterecht en zo ernstig, dat het uiten van die verwijten heeft geleid tot de verstoring van de arbeidsverhouding, hetgeen volgens [appellant] als ernstig verwijtbaar in voornoemde zin moet worden beschouwd. Het hof zal de beslissing of het uiten van die verwijten zo ernstig is geweest dat dit moet worden beschouwd als ernstig verwijtbaar handelen van [grond- en sloopwerken] in de hier bedoelde betekenis, aanhouden in afwachting van de hierna te bespreken bewijslevering.
    
    
      3.9.
      Voorts twisten partijen over de ingangsdatum van de ontbinding en de vraag of [grond- en sloopwerken] een transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd is. Voor wat betreft de ontbindingsdatum heeft [grond- en sloopwerken] aangevoerd dat het verzoek van [appellant] moet worden beschouwd als een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof verwerpt dat betoog. Het hof is van oordeel dat de datum van ontbinding kan worden gewijzigd in een later tijdstip, waarvoor het hof kortheidshalve verwijst naar hetgeen is overwogen in de beschikking van 28 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:246). Zowel voor wat betreft de datum van ontbinding als voor de transitievergoeding dient het hof te beoordelen of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Om deze reden zal het hof dus dienen te onderzoeken of de door [grond- en sloopwerken] gestelde verwijten jegens [appellant] terecht zijn geuit.
    
    
      3.10.
      
        [grond- en sloopwerken] heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] een groot aantal verwijten ten grondslag gelegd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [grond- en sloopwerken] medegedeeld dat het overzicht van die verwijten, zoals in het verweerschrift in eerste aanleg onder randnummer 14 opgesomd, juist en volledig is indien het wordt aangevuld met ‘het glijbaantje’. Het gaat om de volgende verwijten:
      
        
          
            [appellant] heeft eind april 2015 een partij verlijmde spanten verkocht voor een bedrag van € 7.500,- terwijl hij in eerste instantie slechts een bedrag van € 4.500,- heeft verantwoord en afgedragen. Ook indien de partij verlijmde spanten geen € 7.500,- heeft opgebracht, maar € 5.000,-, valt [appellant] te verwijten dat hij in eerste instantie slechts € 4.500,- heeft verantwoord en afgedragen en pas na lang aandringen nog een bedrag van € 500,-.
        
        
          
            [appellant] heeft onzorgvuldig gehandeld door grote bedragen contant geld (respectievelijk € 2.000,- en € 500,-) in zijn auto te laten liggen.
        
        
          
            [appellant] heeft een offerte-overzicht en nacalculaties uit een witte map meegenomen.
        
        
          
            [appellant] heeft op diverse slopen bruikbare spullen gedemonteerd en vervolgens in zijn auto geladen en op Marktplaats te koop aangeboden, zonder de opbrengst in de kas van [grond- en sloopwerken] te stoppen. Genoemd worden tapijttegels, een CV-ketel en underlaymentplaten.
        
        
          
            [appellant] heeft een verwarmingsketel die niet gedemonteerd moest worden, maar voor het oud ijzer bestemd was, toch laten demonteren en na werktijd opgehaald.
        
        
          
            [appellant] heeft op zaterdagen regelmatig samen met zijn vader op het terrein van [grond- en sloopwerken] metalen ingeladen. Daarnaast heeft [appellant] bij de sloop van het Leonardushuis en de sloop van een bejaardentehuis in [vestigingsplaats] spullen meegenomen, waaronder een koelkast.
        
        
          
            [appellant] heeft zich een sneeuwschuiver toegeëigend, die zich op een werk in [plaats 1] bevond, en deze mogelijk verkocht.
        
        
          
            [appellant] heeft met betrekking tot een opdracht voor het verwijderen van asbest bij een sloop in [plaats 2] en [plaats 1] informatie verstrekt met betrekking tot de prijs voor het verwijderen van asbest, waardoor [grond- en sloopwerken] een hogere prijs heeft moeten betalen.
        
        
          
            [appellant] heeft een potentiële opdrachtgever voor het verwijderen van asbest geïnformeerd over de prijs die aangehouden kon worden, waardoor [grond- en sloopwerken] de opdracht is misgelopen.
        
        
          
            [appellant] heeft een glijbaan van de sloop van een school in [plaats 3] afgevoerd en te koop aangeboden op Marktplaats op zijn privé-account.
        
      
      
    
    
      3.11.
      Beide partijen hebben verklaringen overgelegd waarnaar zij verwijzen voor het standpunt dat bovengenoemde verwijten terecht/onterecht zijn.
    
    
      3.12.
      Het hof stelt vast dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op [grond- en sloopwerken] de bewijslast rust van haar stellingen ter onderbouwing van haar standpunt dat [appellant]  ernstig verwijtbaar in de zin van 7:673 lid 7 sub c en 7:671b lid 8 sub b BW heeft gehandeld. Het hof zal [grond- en sloopwerken] in de gelegenheid stellen de door haar gestelde verwijten, zoals hierboven weergegeven in r.o. 3.10, te bewijzen. Voor zover slechts een deel van de door [grond- en sloopwerken] gestelde verwijten komt vast staan, zal het hof beoordelen of hetgeen is komen vast te staan voldoende is voor de conclusie dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
      
    
    
      3.13.
      Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan, waaronder de beslissing over de vraag [grond- en sloopwerken] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [appellant] .
      
      
        
          in incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [grond- en sloopwerken] voert in zijn enige grief aan dat de kantonrechter ten onrechte een transitievergoeding van € 7.500,- aan [appellant] heeft toegekend op grond van artikel 7:673 lid 8 BW. Volgens [grond- en sloopwerken] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.15.
      Het hof houdt de behandeling van deze grief aan totdat de bewijslevering heeft plaatsgevonden. 
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep:
    
    
    
      laat [grond- en sloopwerken] toe de door haar gestelde verwijten, zoals weergegeven in r.o. 3.10., te bewijzen;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [grond- en sloopwerken] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt dat [grond- en sloopwerken] uiterlijk op 15 december 2016 schriftelijk opgave dient te doen van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden januari, februari en maart 2017;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [grond- en sloopwerken] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      
        op het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      houdt in afwachting van de bewijslevering in principaal hoger beroep iedere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, M.J.H.A. Venner-Lijten en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.