ECLI:NL:RBGEL:2020:4961, Rechtbank Gelderland, 07-09-2020, C/05/373449 / KG ZA 20-245
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Uitleg van (deel van) programma van eisen. Niet voldoen aan eis 1 inhoudelijk duidelijk aan afwijzingsbeslissing ten grondslag gelegd.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/373449 / KG ZA 20-245
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GEOBORG B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      eiseres,
      advocaat mr. H.S. Memelink te Zevenbergen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        WATERSCHAP RIVIERENLAND,
      zetelend te Tiel,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.J. Mutsaers en V. Jasarevic te Zwolle.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Geoborg en het Waterschap worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 5
        
        
          de producties A tot en met L van het Waterschap
        
        
          de nagezonden productie 6 van Geoborg
        
        
          de mondelinge behandeling van 1 september 2020
        
        
          de pleitnota van Geoborg
        
        
          de pleitnota van het Waterschap.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Het Waterschap heeft in of omstreeks mei 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de Centrale Voorziening Basisregistraties. De aanbestedingsleidraad dateert van 11 mei 2020 en vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
      
      
        1.3.4
        
          
            Gewenste situatie
          
          Het project ‘Centrale Voorziening Basisregistraties’ richt zich op het automatiseren van een aantal taken/handelingen, waardoor:
          - WSRL altijd over actuele data uit de Basisregistraties kan beschikken;
          - de inspanning van Applicatiebeheer wordt geminimaliseerd: van het periodiek handmatig updaten van data naar slechts nog het monitoren van de koppelingen waarmee de data geautomatiseerd wordt opgehaald (i.c. of deze nog operationeel zijn en/of er geen foutmeldingen zijn). 
        
        
        
          Doel van deze aanbesteding is het vinden van een Inschrijver die de gevraagde Centrale Voorziening:
          - levert en installeert;
          - implementeert, zodanig dat deze uiterlijk 1 februari 2021 volledig gebruikt kan worden door WSRL;
          - beschikbaar stelt gedurende een periode van tenminste 4 jaar;
          - en eventueel op verzoek van WSRL: uitbreidt met functionaliteit	
          (…)’
        
        
      
    
    
      2.2.
      
        Bijlage 1 van de aanbestedingsleidraad vermeldt onder meer het volgende:
        		‘Bijlage 1	Programma van eisen
        (…)
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  A
                
              
              
                Eisen product/dienst
              
            
            
              
                1.
              
              
                De oplossing voldoet aan de specificaties/eisen van de IT-infrastructuur van WSRL (zie Bijlage 10).
              
            
            
              
                2.
              
              
                (…)
              
            
            
              
                3.
              
              
                (…)
              
            
            
              
                4.
              
              
                De oplossing stelt geen aanvullende eisen aan de afnemende applicaties (zie Bijlage 9). De afnemende applicaties zullen door WSRL niet worden aangepast om de gewenste gegevens af te nemen van de oplossing.
              
            
          
        
      
      		(…)’
      
    
    
      2.3.
      
        Bijlage 10 van de aanbestedingsleidraad vermeldt onder meer het volgende:
        	‘Specificaties IT-Infrastructuur Waterschap Rivierenland
        (…)
        
          4	Techniek en Beheer
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          Inleiding
        
        WSRL heeft een modern ingerichte infrastructuur en is op zoek naar producten die probleemloos op deze infrastructuur functioneren. De te leveren applicatie en/of dienst dient te functioneren op de in dit document beschreven hardware- en softwareplatforms. 
      
      
    
    
      4.2
      
        
          Datacentrum en infrastructuur
        
        De compute applicatieserver omgeving van WSRL is gebaseerd op het Nutanix/VWware scale-out hyper-converged compute en storage platform in combinatie met Dell EMC vSAN Ready Nodes.
      
      
        
          De Nutanix omgeving is opgebouwd uit vier deelomgevingen, waarbij het uitgangspunt is dat één van de vier deel-omgevingen volledig uit moet kunnen vallen, zonder dat dit een verstoring mag opleveren en met minimaal performanceverlies.
        
        
          De Dell vSAN Ready nodes worden ingezet voor de VMware Virtual Desktop Infrastructure (VDI). 
        
      
      (…)’
      
    
    
      2.4.
      
        Geïnteresseerde partijen hebben gedurende de inschrijvingstermijn een aantal vragen aan het Waterschap gesteld. Deze vragen en de daarop door het Waterschap gegeven antwoorden zijn gepubliceerd in een Nota van Inlichtingen (hierna: NvI). De NvI vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
        	18. (…)
        
          Vraag: Bijlage 9 Aansluiten op afnemende applicaties
        
        Behoort het ontwikkelen van services in ArcGIS Server ook tot de scope of wordt dit door WSRL gedaan?
        
          Antwoord (…)
        Dit behoort tot de scope van de uitvraag. WSRL heeft voldoende kennis om hierbij nadrukkelijk te ondersteunen. 
      
      
      
        (…)
        22. (…)
        
          Vraag: Bijlage 1 Programma van Eisen - Pg24
        In Req A4 wordt gesteld dat de afnemende applicaties niet worden aangepast om de gewenste gegevens af te nemen van de oplossing. Wat betekent dit voor configuratie van de bestaande applicaties om met de nieuwe oplossing te kunnen werken? Kan in dat licht bijlage 9 gezien worden als een complete specificatie van de wijzigingen t.b.v. de aansluitende applicaties?
        
          Antwoord (…)
        Uitsluitend de configuratie van een eventueel gewijzigde locatie van data - zoals een padverwijzing of een databaseconnectie - wordt niet gezien als wijziging van een afnemende applicatie. Onder wijzigingen van afnemende applicaties wordt bijvoorbeeld verstaan een wijziging in het datamodel en/of het dientengevolge aanpassen van source code van de software.
        (…)’
      
      
    
    
      2.5.
      Geoborg is gespecialiseerd in het leveren van actuele datasets en informatiesystemen in zogenaamde SAAS-oplossingen. Bij SAAS-oplossingen heeft de leverancier de integrale verantwoording over servers, hierop geïnstalleerde applicaties en bijbehorende datasets. Geoborg heeft op de opdracht ingeschreven. Daarnaast hebben nog twee andere partijen op de opdracht ingeschreven, waaronder Vicrea Solutions B.V. 
      
    
    
      2.6.
      Geoborg heeft er in haar inschrijving voor gekozen in het kader van een SAAS-oplossing de Oracle database samen met de afnemende applicaties ArcGis-server en GeoWeb te verhuizen naar een andere (externe) server. Deze verhuizing leidt er (in ieder geval) toe dat de configuratie van deze afnemende applicaties moet worden aangepast. 
      
    
    
      2.7.
      
        De beoordelingscommissie van het Waterschap heeft de drie ontvangen inschrijvingen in juni 2020 beoordeeld. Vervolgens heeft het Waterschap bij brief van 
        22 juni 2020, verzonden op 23 juni 2020, haar voorlopige gunningsbeslissing aan Geoborg kenbaar gemaakt. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
        Met betrekking tot uw inschrijving deel ik u mede dat uw inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen. 
      
      
      
        Op 2 juni 2020 zijn drie inschrijvingen ontvangen, waaronder uw inschrijving. De ontvangen inschrijvingen zijn getoetst op rechtsgeldigheid en volledigheid.
        In uw inschrijving heeft u een oplossing aangeboden die niet past in de architectuur van Waterschap Rivierenland. In uw oplossing worden GEOWEB, ARCGIS-server en ORACLE verhuisd naar een exploitatieserver. Gevolg van deze verhuizing is, dat heel veel aanpassingen aan de bestaande informatievoorziening moet plaatsvinden, hetgeen wordt belegd bij Waterschap Rivierenland. Dit is vervolgens strijdig met eis 4 van het programma van eisen waarbij is gesteld dat afnemende applicaties niet door Waterschap Rivierenland behoeven te worden aangepast.
        Uw inschrijving is niet verder inhoudelijk beoordeeld.
      
      
      
        (…) Vicrea Solutions B.V. te Amersfoort heeft de Inschrijving gedaan met de beste prijs-kwaliteitverhouding. (…)’
      
      
    
    
      2.8.
      Het Waterschap heeft de opdracht vervolgens voorlopig aan Vicrea Solutions B.V. gegund. 
      
    
    
      2.9.
      
        Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft Geoborg contact opgenomen met het Waterschap en heeft op 1 juli 2020 een gesprek plaatsgevonden, waarbij de namens Geoborg en het Waterschap bij de aanbesteding betrokken personen aanwezig waren. [medewerker Waterschap] heeft namens het Waterschap na afloop van het gesprek bij e-mailbericht van 2 juli 2020 onder meer het volgende aan Geoborg bericht:
        	‘(…) 
        Naar aanleiding van deze uitsluiting van beoordeling heeft, op uw verzoek, op 1 juli een gesprek plaatsgehad, waarin u ons heeft gevraagd uw inschrijving alsnog te beoordelen. 
      
      
      
        In de Bijlage 9 waar Eis 4 naar verwijst, is uitsluitend beschreven dat de verschillende afnemende applicaties “toegang tot de data nodig hebben”. Dat hiervoor een verwijzing naar een database en/of webservice benodigd is, is evident.
        Zoals ook in de Nota van Inlichtingen is vermeld, wordt uitsluitend de aanpassing van een dergelijke verwijzing door Waterschap Rivierenland dan ook inderdaad niet gezien als een aanpassing op bestaande applicaties.
        Uw inschrijving voldoet echter alsnog niet aan Eis 4, omdat het door u geschetste verhuizen van ArcGis Server en GeoWEB, inclusief het onderliggende Oracle, zich niet uitsluitend tot het aanpassen van een verwijzing naar een database en/of webservice beperkt: (…)
      
      
      
        Waterschap Rivierenland volhardt in haar standpunt dat uw inschrijving niet voldoet aan eis 4, waarmee uw inschrijving blijft uitgesloten van deelname. 
        (…)’
      
      
    
    
      2.10.
      
        Geoborg heeft bij e-mailbericht van 6 juli 2020 op het bericht van het Waterschap gereageerd. Daarin heeft Geoborg aangegeven het niet met het Waterschap eens te zijn en heeft zij nogmaals verzocht de afwijzing in te trekken en over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving. Het Waterschap heeft daarop bij e-mailbericht van 
        7 juli 2020 afwijzend gereageerd. 
      
      
      
    
    
      2.11.
      Geoborg heeft vervolgens Ruimteschepper B.V., een onafhankelijk GIS en GEO gespecialiseerd bureau, gevraagd een zogenaamde Quick Scan uit te voeren. Op basis van deze Quick Scan diende Ruimteschepper B.V. de inschrijving van Geoborg te bekijken en vervolgens haar visie te geven op de kwestie of de door Geoborg gedane aanbieding, waarin een aantal applicaties naar de Cloud verhuizen, voldoet aan de in de aanbestedingsleidraad en de Nota van Inlichtingen gestelde eisen. Daarbij heeft Geoborg aangegeven dat het voornamelijk draait om de vraag of haar inschrijving volgens Ruimteschepper B.V. aan Eis 4 van de aanbestedingsleidraad voldoet. 
      
    
    
      2.12.
      
        De directeur van Ruimteschepper B.V., [naam directeur], heeft de resultaten van de Quick Scan bij brief van 27 augustus 2020 aan Geoborg medegedeeld. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:
        	‘(…)
        	Onderstaand geven we in 6 punten onze visie en reflectie.
      
      
      
        1. Wij hebben een Quick Scan op de aanbesteding en de aanbieding gedaan en stellen in ieder geval vast dat GeoBORG technisch een juiste keuze maakt door ArcGIS Server en de geëxtraheerde LvData zo dicht mogelijk bij elkaar te plaatsen. Dit is essentieel voor een goede performance van de oplossing. 
        2. Bij een volledige cloudoplossing is er ons inziens ook geen andere mogelijkheid. (…)
        3. Aan de andere kant zien wij ook wel de uitdagingen die deze technologieën, de Cloud omgevingen, een Waterschap als Rivierenland bieden. Dit moet niet worden onderschat. Het verplaatsen van de eigen gegevensopslag (Oracle) is geen kleine stap. Databeveiliging/AVG, interactie met andere interne systemen, toegang voor beheerders, taakverdeling leverancier en beheerders zijn flinke uitdagingen.
        4. De vraag of de applicatie als ArcGIS Server en GeoWeb moeten worden aangepast, zoals WSRL aangeeft, blijkt uit de vragen 18 en 22 uit de Nota van Inlichtingen. Er zijn echt geen aanpassingen, zoals in deze 2 antwoorden wordt gesteld, in deze applicaties nodig. De applicaties zijn zonder meer geschikt om gevirtualiseerd elders te draaien. Er zijn geen specifieke versies of updates nodig. De omzetting is niet anders dan wat nodig zou zijn bij het vervangen van interne servers binnen het waterschap. 
        5. Uiteraard moeten wel de verwijzing naar de nieuwe servers in de afnemende applicaties (IP-adressen/urls) worden aangepast. Het aanpassen van de configuratiebestanden. (…)
        6. Samengevat is ons inziens de aanbieding van GeoBORG niet strijdig met de uitvraag. Wel is het de vraag of het Waterschap toe is aan een volledige overgang naar de Cloud. (…)’
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Geoborg vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I	het Waterschap te gebieden om Geoborg binnen 48 uur na de datum van dit vonnis schriftelijk te bevestigen dat zij alsnog toegelaten wordt tot deelname aan onderhavige aanbestedingsprocedure en voorts het Waterschap te gebieden de beoordeling van de inschrijving van Geoborg af te ronden op basis van de al uitgevoerde individuele beoordelingen en voorts te beoordelen op de wijze zoals omschreven in de aanbestedingsleidraad;
        II	het Waterschap te verbieden om tot gunning over te gaan aan Vicrea Solutions B.V.;
        III	te bepalen dat het Waterschap bij overtreding van de onder I en/of II genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 100.000,00 per overtreding, alsmede een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
        IV	aanvullend elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
        V	het Waterschap te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Het Waterschap voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil 
    
      4.1.
      Het Waterschap heeft Geoborg van verdere deelneming uitgesloten op de grond dat haar inschrijving niet voldoet aan enkele eisen in het programma van eisen namelijk eis 4 en, zoals ter zitting toegelicht, eis 1. Voor zover het eis 4 betreft, waaraan in de afwijzingsbrief van 22 juni 2020 met zoveel woorden is gerefereerd, roept de discussie van de partijen of aan die eis is voldaan vragen van uitleg op. Voor de uitleg daarvan is bepalend de tekst van de desbetreffende eis gelezen in de gehele context van de aanbestedingsdocumenten zoals die door goed geïnformeerde en goed oplettende inschrijvers moet worden begrepen. Volgens eis 4 mag de aangeboden oplossing geen aanvullende eisen stellen aan de afnemende applicaties en zullen die applicaties niet worden aangepast door het Waterschap om de gewenste gegevens af te nemen van de aangeboden oplossing. In het antwoord op vraag 22 in de Nota van Inlichtingen is daarover onder andere gezegd dat uitsluitend de configuratie van een eventueel gewijzigde locatie van data -zoals een padverwijzing of een databaseconnectie-  niet wordt gezien als een wijziging van een afnemende applicatie. Dat kan niet anders worden begrepen dan dat alles wat niet onder configuratie valt, beschouwd moet worden als wijziging van de afnemende applicatie. Dat de door Geoborg aangeboden oplossing veel, mogelijk heel veel, werk voor het Waterschap met zich zal brengen om de afnemende applicaties weer te laten functioneren, is wel aannemelijk. Het Waterschap heeft een uiteenzetting gegeven van wat daarvoor nodig is en het volgt ook uit het door Geoborg zelf overgelegde rapport van Ruimteschepper onder 3. Over de vraag of dit alles alleen configuratie betreft, verschillen de partijen van mening. Volgens het Waterschap is het veel meer dan dat. De voorzieningenrechter kan zonder deskundige voorlichting niet vaststellen wat in de ICT exact in technische zin wel en niet onder configuratie moet worden begrepen. Het valt zeker niet uit te sluiten dat het werk dat nodig is om de afnemende applicaties weer te laten functioneren in de door Geoborg aangeboden oplossing het kader van configuratie te buiten gaat. De voorzieningenrechter kan evenmin vaststellen of de afnemende applicaties moeten worden aangepast of gewijzigd. Weliswaar heeft het Waterschap ter zitting desgevraagd verklaard dat de software van de afnemende applicaties als zodanig niet hoeft te worden gewijzigd. Daaruit volgt nog niet zonder meer dat geen sprake is van aanpassing van de afnemende applicaties. Dit betekent dat evenmin kan worden vastgesteld of het Waterschap Geoborg in dit opzicht op goede gronden wegens niet voldoen aan eis 4 van verdere deelneming heeft uitgesloten.
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting heeft het Waterschap ook toegelicht waarom de door Geoborg aangeboden oplossing in haar visie niet voldoet aan eis 1, zoals uitgewerkt in bijlage 10 die vervolgens als aparte bijlage getiteld “Specificaties IT-Infrastructuur Waterschap Rivierenland” bij de aanbestedingsdocumenten is gevoegd. Volgens eis 1 moet de aangeboden oplossing voldoen aan de specificaties/eisen van de IT-infrastructuur van het Waterschap. De onderdelen 4.1 en 4.2 van de hiervoor bedoelde bijlage laten geen andere conclusie toe dan dat de te leveren diensten of applicaties moeten functioneren op de bestaande IT-infrastructuur. Het is tussen de partijen niet in geschil dat de door Geoborg aangeboden cloud-oplossing de verhuizing met zich brengt van zowel de Oracle-omgeving als (afnemende) applicaties naar een andere server. Volgens het Waterschap betekent dit dat de bestaande IT-infrastructuur van het Waterschap niet in stand blijft en dus niet wordt voldaan aan eis 1 in combinatie met 4.1 van de bijlage. Hoewel de voorzieningenrechter niet over de technische kennis beschikt die nodig is voor een fundamentele beoordeling hiervan, is het op zijn minst aannemelijk dat in de door Geoborg aangeboden oplossing met de daaraan gekoppelde verhuizing naar een andere server de bestaande infrastructuur van het waterschap wordt ontmanteld. Geoborg heeft niet beargumenteerd en gemotiveerd aannemelijk gemaakt dat de bestaande infrastructuur ondanks die verhuizing intact blijft en de aangeboden oplossing functioneert op de in de bijlage beschreven hardware en software platforms. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de aangeboden oplossing niet voldoet aan eis 1.
      
    
    
      4.3.
      
        Geoborg heeft zich er nog op beroepen dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat de door haar aangeboden SAAS-oplossing juist wel toegestaan was en zelfs gewaardeerd zou kunnen worden met 110 extra punten. Op zichzelf is niet in geschil dat een SAAS-oplossing is toegestaan en tot extra punten kan leiden. Daaruit volgt niet dat in een dergelijke oplossing niet meer aan eis 1 behoeft te worden voldaan. Dat valt in de aanbestedingsdocumenten niet te lezen en daaruit niet af te leiden. Namens het Waterschap is toegelicht dat SAAS-oplossingen denkbaar zijn waarin de bestaande infrastructuur intact blijft. Geoborg heeft dat niet en in ieder geval niet gemotiveerd weersproken. Geoborg heeft zich er verder nog op beroepen dat het Waterschap aan haar afwijzingsbeslissing niet ten grondslag heeft gelegd dat de aangeboden oplossing niet voldoet aan eis 1. Geoborg heeft daarin in zoverre gelijk dat eis 1 niet met zoveel woorden is genoemd in de brief van 
        22 juni 2020. In die brief heeft het Waterschap wel heel duidelijk voorop gesteld dat door Geoborg een oplossing wordt aangeboden die niet past in de architectuur van het Waterschap mede omdat daarin een verhuizing plaatsvindt van Geoweb, ArcGis-server en Oracle naar een (andere)exploitatieserver. Hoewel over architectuur wordt gesproken valt het in de context niet zo moeilijk te begrijpen dat hiermee infrastructuur is bedoeld en dat het Waterschap hiermee doelde op kerneis 1 zoals uitgewerkt in de bijlage. Het Waterschap heeft het niet voldoen aan eis 1 inhoudelijk dus wel duidelijk aan de afwijzingsbeslissing ten grondslag gelegd. Het stond het Waterschap vrij dit ter zitting verder uit te werken en te benoemen dat dit dus specifiek eis 1 uit het programma van eisen betreft.
      
      
    
    
      4.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Geoborg niet toewijsbaar is en dus zal worden afgewezen. Geoborg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op:
      
        
          griffierecht	€    656,00
        
        
          salaris advocaat	€    980,00
        
      
      
        		Totaal		€ 1.636,00
        De gevorderde wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen als na te melden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Geoborg tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.636,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 7 september 2020.