ECLI:NL:HR:2019:553, Hoge Raad, 09-04-2019, 17/02393
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit verkoop van hennep en uitvoer van hennep en hasj. Methode van eenvoudige kasopstelling. 1. Niet beslist op voorwaardelijke getuigenverzoeken. 2. Verwerping verweer m.b.t. opnemen nota van A BV in kasopstelling en afwijzing van daarmee samenhangend voorwaardelijk verzoek tot horen van B als getuige. 
        Ad. 1. Verzoeken zijn verzoeken tot horen van getuigen a.b.i. art. 315 jo. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissing hierop was vereist. Dat geldt ook v.zv. verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld. Noch p-v van tz. in h.b., noch bestreden uitspraak houdt beslissing in op verzoeken. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg. 
        Ad. 2. HR: Op gronden vermeld in CAG is middel terecht voorgesteld. CAG: In het licht van hetgeen aan verweer respectievelijk verzoek ten grondslag was gelegd en inhoud van door de verdediging overgelegde stukken, is ‘s Hofs motivering van  verwerping van verweer en afwijzing van verzoek onbegrijpelijk. Motivering staat niet in verband met strekking van verweer en verzoek van verdediging en kan dan ook niet als toereikend worden aangemerkt. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

9 april 2019
    Strafkamer
    nr. S 17/02393 P
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 1 mei 2017, nummer 20/003657-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene ]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede en het vierde middel
    
      2.1.
      Beide middelen klagen dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen. Het tweede middel klaagt in dat verband over het horen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Het vierde middel klaagt in dat verband over het horen van [betrokkene 7]. en [betrokkene 8]. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
      
        2.2.1.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in:
          "Beginsaldo:
          Uit het feit dat cliënt in 2005 (tot en met juni 2006; in tegenstelling tot rest van 2006 en 2007) geen contante opnamen heeft gedaan kan genoegzaam worden afgeleid dat hij op 1 januari 2005 de beschikking had over contanten.
        
        
        
          Zie bijvoorbeeld (a contrario): ECLI:RBGEL:2013:3273:
          "daarbij komt dat veroordeelde in november 2006 nog een contant bedrag heeft opgenomen van zijn bankrekening van € 890,=. Kennelijk had veroordeelde dat bedrag nodig om iets te betalen. Zou veroordeelde op dat moment nog over contant geld beschikken, dan ligt het voor de hand dat hij dit had aangewend voor de bewuste betaling in plaats van geld op te nemen van zijn bankrekening."
        
        
        
          Idem ECLI:NL:RBLIM:2013:12131 en ECLI:NL:RBMNE:2013: 3361:
          "het contante beginsaldo per 1 januari 2006 kan worden gesteld op nihil, omdat op 16 december 2005 en op 6 januari 2006 bedragen contant zijn opgenomen, hetgeen niet zou hoeven wanneer contant geld beschikbaar was."
        
        
        
          Zie ook fiscale rapportages: winst in 2003 gesteld op € 102.000 en in 2004 op € 65.000,=
          Voorts blijkt van aanschaf Mercedes in juni 2003 voor een bedrag van € 33.320,=
        
        
        
          Zie voorts, bijlagen:
          a. kwitantie, akte schuldbekentenis/lening: 
          80.000,= dollar;
          b. van [A]: € 10.000,= contant ontvangen in augustus 2004.
          c. Verkoop van onderneming aan [a-straat 1]: ad € 15.000,=, contant ontvangen in de periode eind juli 2004 tot 1 januari 2005
        
        
        
          Genoegzaam aannemelijk gemaakt dat sprake was van beschikbaarheid over substantiële, althans genoegzame contanten per 01/01/05
        
        
        
          Subsidiair:
          Indien en voor zover niet genoegzaam: (derhalve: voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de daarbij betrokken personen als getuigen:
          
            [betrokkene ] , wonende te [woonplaats 1]; 
          alsmede haar echtgenoot [betrokkene 2], adres idem (ad a); 
          alsmede [betrokkene 3] van [A] (ad b)
          alsmede [betrokkene 4], wonende te [woonplaats 2] aan de [b-straat 1] (ad c).
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Nota van [betrokkene 7] (blz. 2335) ad € 1.680,= is ten onrechte opgenomen in deze staat; immers heeft betrekking op het (op de nota vermelde) adres [c-straat 1], niet zijnde de woning van cliënt: (derhalve) ook niet ten laste van hem gekomen. Overigens staat op de nota een totaalbedrag van € 3.500,=: dat zou echter volledig niet zijn voldaan (dus ook niet een deel daarvan): zie verklaring [betrokkene 7] d.d. 8 februari 2008.
          Voorwaardelijk verzoek (onder de voorwaarde: indien niet genegeerd in opstelling): als getuige horen van de beide [betrokkenen 7 en 8]"
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, in:
          "Beginsaldo
          De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat genoegzaam aannemelijk is geworden dat veroordeelde op 1 januari 2005 de beschikking had over substantiële, althans genoegzame contanten. Daartoe heeft de verdediging onder meer een kwitantie uit 1998 van $ 80.000,- overgelegd. Het hof volgt de verdediging niet in haar betoog. Het hof ziet immers geen relatie tussen de kwitantie van 2 november 1998 en het beginsaldo van de kasopstelling per 1 januari 2005, ruim zes jaar later. Nu veroordeelde op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er van een ander beginsaldo dient te worden uitgegaan zal het hof uitgaan van een nihil beginsaldo.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Nota van [betrokkene 7]
          De stelling van de verdediging dat op de ongedateerde factuur (pagina 2335) ad € 3.500,-- van [E] als adres van de debiteur [c-straat 1] [plaats] staat vermeld, op welk adres veroordeelde destijds niet woonde, wordt verworpen omdat het hof doorslaggevende betekenis toekent aan de tenaamstelling van de factuur ( [betrokkene ] , veroordeelde). Daar komt nog bij dat [betrokkene 7], op 8 februari 2008 als verdachte door de politie verhoord, bij herhaling spreekt over [betrokkene ] , waarmee hij kennelijk veroordeelde bedoelt, en hij verklaart: "Ik heb hem ( [betrokkene ] ) gevraagd hoe het dan zat met de factuur van 3.500 euro." (pagina 2660), waarmee hij, aldus het hof, genoemde ongedateerde factuur bedoelt.
          De stelling dat veroordeelde dat factuurbedrag niet heeft voldaan wordt verworpen. Weliswaar verklaart [betrokkene 7] over deze factuur als hiervoor vermeld, maar vervolgt zijn verklaring uitsluitend met verwijzingen naar een leenovereenkomst tussen hem en [betrokkene ] d.d. 12 september 2007, welke lening ad € 1.500,-- kennelijk is aangegaan in verband met de bestelling van een computer, terwijl de factuur in kwestie betrekking heeft op het herbouwen van een woonhuis en een tuin. Bij deze stand van zaken is onvoldoende aannemelijk dat veroordeelde meergenoemde factuur niet heeft voldaan."
        
        
      
    
    
      2.3.
      De onder 2.2.1 weergegeven verzoeken zijn verzoeken tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op deze verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing in op deze verzoeken. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.
      
    
    
      2.4.
      De middelen slagen.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het derde middel
    
      3.1.
      Het derde middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer van de verdediging met betrekking tot de nota van [B] en de daarmee samenhangende afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 5] als getuige.
      
    
    
      3.2.
      Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 15 is het middel terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het eerste en het vijfde middel
    Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen geen bespreking.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2019.