ECLI:NL:GHSHE:2015:827, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2015, HD 200.108.394_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht; verzet; gesloten stelsel van rechtsmiddelen; wisselbepaling; artikel 340 Rv; conversie van het ene rechtsmiddel in het andere; vervallen verklaren van arrest; nietigheid van tijdens schorsing gewezen vonnis of arrest. 
        Opposanten hebben verzet gedaan van arresten van het hof. Het hof stelt in het verzet vast dat het abusievelijk verstekarresten heeft gewezen nadat namens opposanten hun toenmalige raadsman alsnog het griffierecht had voldaan. Van de arresten staat dientengevolge geen verzet open, maar alleen beroep in cassatie. Daarnaast zijn de arresten gewezen terwijl de toenmalige advocaat van opposanten zijn hoedanigheid van advocaat had verloren.
        Het hof bespreekt en verwerpt achtereenvolgens de stellingen van opposanten dat zij ontvankelijk zijn in het verzet, dat het hof zijn arresten vervallen dient te verklaren en dat de arresten van het hof nietig zijn. Volgt niet-ontvankelijkverklaring in het verzet. 
        Het verzoek het betaalde griffierecht in het verzet aan opposanten te restitueren is reeds daarom niet toewijsbaar, dat de WGBZ in een eigen regeling voorziet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.108.394/02
    
    
    
      
        arrest van 10 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          V.O.F. [V.O.F.] h.o.d.n. " [bedrijf] Timmerwerken", "Carrosserie Constructions"en "Interieurspuiterij [bedrijf]",
          gevestigd te [vestigingsplaats],
      
      
        
          
            [appellant],
          wonende te [woonplaats],
      
      
        
          
            [appellante],
          wonende te [woonplaats],
      
    
    
      hierna te noemen: de v.o.f., [appellant] respectievelijk [appellante],
      tezamen: [appellanten], 
      opposanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident, 
      advocaat: mr. V.E.J. Noelmans te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      geopposeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Roermond,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 oktober 2014 in het verzet gedaan van de door dit hof onder zaaknummer HD 200.108.394/01 gewezen arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure in verzet
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 oktober 2014;
      
      
        de akte houdende uitlating na tussenarrest van [appellanten];
      
      
        de akte uitlating na tussenarrest van [geïntimeerde].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof kort gezegd overwogen (onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1094) dat de arresten waarvan [appellanten] verzet heeft gedaan, gewezen zijn op tegenspraak en dat dan uit artikel 143 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) lijkt te volgen dat verzet tegen de arresten niet openstaat. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid in het verzet.
      
    
    
      6.2.
      
        [appellanten] stelt in haar akte primair dat zij ontvankelijk is in het verzet, subsidiair dat de arresten van het hof vervallen verklaard dienen te worden en meer subsidiair dat de procedure in hoger beroep is geschorst, dat de arresten van het hof nietig zijn en dat de zaak wederom op de rol dient te worden geplaatst voor het nemen van een memorie van antwoord. Tot slot verzoekt [appellanten] in het geval zij niet-ontvankelijk wordt verklaard in het verzet aan haar het griffierecht in het verzet terug te betalen.
      
      
        6.3.1.
        
          
            [appellanten] heeft haar primaire stelling dat zij ontvankelijk is in het verzet als volgt onderbouwd. Het onderhavige geval verschilt van het geval waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 15 oktober 1993 had te oordelen. In laatstgenoemd geval was gedurende de procedure kenbaar dat het verstek ten onrechte was verleend en dat de procedure had te gelden als een procedure op tegenspraak. In de onderhavige procedure kon [appellanten] op geen enkele wijze kennis dragen van het feit dat het verstek ten onrechte was verleend en dat de procedure te gelden had als een procedure op tegenspraak. Haar toenmalige advocaat heeft haar niet geïnformeerd over het feit dat hij op enig moment het griffierecht had voldaan. De zaak is door het hof steeds behandeld als een zaak op verstek en uit het roljournaal is op geen enkel moment kenbaar geweest dat het verstek is gezuiverd. 
          
            [appellanten] is ernstig benadeeld in haar procesbelangen doordat de procedure door een fout van het hof feitelijk niet op tegenspraak is gevoerd. Er heeft geen wederhoor plaatsgehad. Het hof heeft [appellanten] in hoger beroep alsnog niet geslaagd geacht in het bewijs van haar stellingen, heeft de vorderingen tegen haar alsnog toegewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Het uitblijven van wederhoor heeft dus zonder meer tot nadeel voor haar geleid, aldus [appellanten]
        
        
      
      
        6.3.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de primaire stelling van [appellanten].
        
      
      
        6.3.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Voor de ontvankelijkheid van een verzet is nodig dat sprake is van een veroordeling bij verstek. Daarbij geldt dat het wezen van de uitspraak prevaleert boven de vorm. Als de rechter abusievelijk een verstekvonnis wijst nadat de gedaagde het verstek had gezuiverd, dan is in wezen sprake van een contradictoir vonnis, waartegen alleen hoger beroep en geen verzet openstaat; HR 15 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1094.
          Vaststaat dat in de zaken waarvan [appellanten] verzet heeft gedaan haar toenmalige advocaat, nadat tegen [appellanten] als geïntimeerde verstek was verleend wegens het niet voldaan hebben van het griffierecht, op 7 augustus 2012 alsnog het griffierecht voldaan heeft. Daardoor zijn de gevolgen van het verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten (artikel 142 Rv). Hieruit volgt dat de na zuivering van het verstek gewezen arresten op tegenspraak gewezen arresten zijn, ook al is het hof er bij het wijzen van de arresten van uitgegaan dat [appellanten] niet was verschenen. Van de arresten staat dientengevolge geen verzet open, maar alleen beroep in cassatie.
          Een wisselbepaling (vergelijk artikel 69 en 70 Rv), die de keus voor het aanwenden van het verkeerde rechtsmiddel kan herstellen, ontbreekt; analoge toepassing van artikel 340 Rv vindt in de huidige rechtspraak en literatuur geen steun; de mogelijkheid tot conversie van het ene rechtsmiddel in het andere net zo min. 
          Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen gebiedt de rechter, omwille van de rechtszekerheid, de consequenties ervan streng te handhaven. De omstandigheden van het onderhavige geval, dat het hof de zaak steeds behandeld heeft als een zaak op verstek, dat uit het roljournaal op geen enkel moment kenbaar is geweest dat het verstek is gezuiverd en dat [appellanten] ernstig nadeel heeft ondervonden, brengen het hof dan ook niet tot een ander oordeel. Het feit dat [appellanten] niet door haar advocaat op de hoogte is gesteld van het vervallen van de gevolgen van het verleende verstek, is bovendien een feit dat voor rekening en risico van [appellanten] komt.
          Het hof acht de primaire stelling van [appellanten] ongegrond.
        
        
      
      
        6.4.1.
        
          [appellanten] heeft haar subsidiaire stelling dat de arresten van het hof vervallen verklaard dienen te worden als volgt onderbouwd. Het hof heeft ten onrechte verstek verleend tegen [appellanten], waardoor haar de mogelijkheid is ontzegd proceshandelingen te verrichten en aldus het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Deze fout kan niet door enig rechtsmiddel worden hersteld. Daarom dient het hof de fout ongedaan te maken door het arrest van 4 maart 2014 vervallen te verklaren en de procedure opnieuw te openen. [appellanten] verwijst ter verdere onderbouwing van haar standpunt naar de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 september 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:6722. In die uitspraak oordeelde de kantonrechter dat het gepaster was dat de rechtbank zelf haar administratieve fout zou herstellen door haar vonnis vervallen te verklaren dan de benadeelde partij te dwingen in hoger beroep te gaan.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de subsidiaire stelling van [appellanten]
        
      
      
        6.4.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Om tot vernietiging te komen van rechterlijke uitspraken kent de wet gewone en buitengewone rechtsmiddelen. Alleen wanneer tijdig het door de wet ter beschikking gestelde rechtsmiddel tegen een uitspraak is ingesteld, zal die uitspraak, indien daarop onjuist bevonden, vernietigd kunnen worden. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich tegen een herbeoordeling naar aanleiding van een te laat ingesteld of door de wet of jurisprudentie niet toegekend rechtsmiddel.
          Het hiervoor geformuleerde uitgangspunt is niet zonder uitzonderingen. In de door [appellanten] aangehaalde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 september 2014 verwijst de kantonrechter naar een tweetal uitspraken van de Hoge Raad, te weten de uitspraak van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU5786, en de uitspraak van 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH6427. In laatstgenoemde uitspraak verklaart de Hoge Raad een eerder eigen arrest vervallen, nadat gebleken is dat de Hoge Raad in het eerdere arrest het beroep in cassatie ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard met de overweging dat belanghebbende het griffierecht niet heeft voldaan, aangezien het griffierecht wél tijdig was betaald. In de zaak die leidde tot de uitspraak van 25 november 2011 had de Hoge Raad in een eerder arrest een brief als niet tijdig ingekomen aangemerkt en de brief buiten beschouwing gelaten, terwijl later bleek dat de brief ten onrechte als niet tijdig ingekomen was aangemerkt en dus ten onrechte buiten beschouwing was gelaten. De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak van 25 november 2011: “Uit het voorgaande volgt dat ten aanzien van die brief het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dit levert een zodanig ernstig gebrek op in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 8 juli 2011, dat, nu op dit punt geen rechtsmiddel tegen uitspraken van de Hoge Raad openstaat, dient te worden onderzocht of en in hoeverre deze uitspraak dient te worden ongedaan gemaakt en vervangen door een geheel of gedeeltelijk nieuwe uitspraak. Daarom zal worden overgegaan tot een herbeoordeling van de middelen mede in het licht van de reactie in de genoemde brief van 6 juni 2011 op de conclusie van de Advocaat-Generaal.” (rechtsoverweging 2.3.).
          Naar het oordeel van het hof is deze mogelijkheid tot herstel van vergissingen in de procesgang zeer beperkt en niet bedoeld als (algemene) mogelijkheid om de lagere rechter reeds genomen beslissingen te laten heroverwegen. In zijn uitspraak van 25 november 2011 kent de Hoge Raad gewicht toe aan het feit dat er geen rechtsmiddel tegen uitspraken van de Hoge Raad openstaat. Anders dan tegen uitspraken van de Hoge Raad staat tegen uitspraken van lagere rechters in de regel wél een rechtsmiddel open. Ook in het onderhavige geval had [appellanten] tegen het arrest van het hof van 4 maart 2014 beroep in cassatie kunnen instellen en naar voren kunnen brengen dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden had door haar ten onrechte niet als in de procedure verschenen aan te merken en haar geen proceshandelingen te laten verrichten. Bovendien is hier sprake van een situatie waarin ook de procespartij zelf enig verwijt kan worden gemaakt. Het is immers de toenmalige advocaat van [appellanten] zelf geweest die het griffierecht betaalde waarna de gevolgen van het verstek vervielen. Dat hij deze wetenschap niet met [appellanten] of de opvolgend raadsman heeft gedeeld, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [appellanten] komt en waarvan de gevolgen niet op [geïntimeerde] mogen worden afgewenteld. Evenmin heeft de toenmalige raadsman het hof gevraagd alsnog een memorie van antwoord te mogen nemen. Zekerheidshalve had [appellanten], tegelijkertijd met het verzet, beroep in cassatie kunnen instellen.
          Het hof is van oordeel dat er geen grond bestaat zijn arrest van 4 maart 2014 vervallen te verklaren. Het hof acht de subsidiaire stelling van [appellanten] dan ook ongegrond.
        
        
      
      
        6.5.1.
        
          
            [appellanten] heeft haar meer subsidiaire stelling dat de procedure in hoger beroep is geschorst, dat de arresten van het hof nietig zijn en dat de zaak wederom op de rol dient te worden geplaatst voor het nemen van een memorie van antwoord als volgt onderbouwd. Haar toenmalige raadsman is hangende de procedure in hoger beroep per 
          11 december 2012 uitgeschreven uit het register van advocaten. Ingevolge artikel 226 juncto artikel 225 Rv zijn alle nadien verrichte proceshandelingen nietig. De bedoeling van deze bepalingen is om de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd. [appellanten] was niet op de hoogte van het feit dat haar toenmalige advocaat zijn hoedanigheid van advocaat had verloren. 
          Zij is bovendien ernstig benadeeld in haar (proces)belangen doordat het geding niet is stilgelegd. Zij is niet in de gelegenheid gesteld een memorie van antwoord te nemen, aanwezig te zijn bij het getuigenverhoor, een contra-enquête te verzoeken, een akte na getuigenverhoor te nemen of een pleidooi te vragen. In zijn arrest van 4 maart 2014 heeft het hof (beslissende) waarde toegekend aan het na de schorsing van de procedure plaatsgehad hebbende getuigenverhoor en [appellanten] alsnog niet geslaagd geacht in het bewijs. Daarmee staat het nadeel voor [appellanten] vast.
          Alle proceshandelingen verricht na 11 december 2012 zijn nietig, waaronder het eindarrest van het hof van 4 maart 2014. Dit heeft tot gevolg dat de procedure waarvan verzet tot op heden is geschorst en wederom op de rol dient te worden geplaatst voor het nemen van de memorie van antwoord, aldus [appellanten]
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de meer subsidiaire stelling van [appellanten] 
        
      
      
        6.5.3.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit de landelijke advocatentabel volgt dat de toenmalige raadsman van [appellanten] geschrapt is per 31 december 2012. De procedure is nadien niet geschorst en er hebben diverse proceshandelingen plaatsgehad, waaronder een contra-enquête. Het hof heeft een tussenarrest gewezen op 29 januari 2013 en 21 mei 2013 en heeft eindarrest gewezen op 4 maart 2014.
          Anders dan [appellanten] stelt, heeft het feit dat het hof uitspraak heeft gedaan nadat de raadsman van [appellanten] zijn hoedanigheid van advocaat had verloren niet tot gevolg dat die uitspraak van het hof nietig is. Uitgangspunt is weliswaar dat alle na een schorsing verrichte proceshandelingen nietig zijn, maar dat geldt niet voor een tijdens schorsing gewezen vonnis of arrest. Het gesloten stelstel van rechtsmiddelen brengt met zich dat de nietigheid van een dergelijk vonnis slechts door aanwending van een rechtsmiddel kan worden bewerkstelligd; zie bijvoorbeeld HR 13 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0329 en HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1060.
          Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, is in het onderhavige geval niet het rechtsmiddel van verzet, maar het rechtsmiddel van beroep in cassatie het door de wet opengestelde rechtsmiddel tegen de uitspraak van het hof van 4 maart 2014. [appellanten] kan daarom niet de nietigheid van die uitspraak in onderhavige procedure van verzet geldend maken. Het feit dat [appellanten] ernstig is benadeeld doordat de procedure niet is stilgelegd maakt het oordeel van het hof niet anders. Dat [appellanten] kennelijk door haar toenmalige raadsman niet op de hoogte is gebracht van het feit dat hij zijn hoedanigheid van advocaat had verloren, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt.
          Het hof verwerpt ook de meer subsidiaire stelling van [appellanten]  
        
        
      
      
        6.6.1.
        
          
            [appellanten] heeft verzocht, in het geval zij niet-ontvankelijk zal worden 
          verklaard in de procedure van verzet, het in deze procedure betaalde griffierecht aan haar terug te betalen. Zij heeft verzet gedaan, afgaande op de door het hof gedane mededeling in zijn arresten van 29 januari 2013, 21 mei 2013 en 4 maart 2014 en in het roljournaal dat het een procedure bij verstek betrof, en die mededeling is nu onjuist gebleken. [appellanten] acht het gerechtvaardigd dat in die omstandigheden het griffierecht aan haar wordt terugbetaald.
        
        
      
      
        6.6.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek tot restitutie van het griffierecht aan [appellanten]
        
      
      
        6.6.3.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Het griffierecht in deze procedure is geheven overeenkomstig de bepalingen van de Wet Griffierechten Burgerlijke Zaken (WGBZ). Artikel 29 van de WGBZ geeft degene die de griffierechten en verschotten heeft betaald de mogelijkheid bij het gerecht in verzet te komen tegen de beslissing van de griffier tot heffing van het griffierecht. De WGBZ voorziet derhalve in een eigen regeling. Het verzoek van [appellanten] om aan haar het griffierecht terug te betalen, is naar het oordeel van het hof reeds daarom niet voor toewijzing vatbaar. 
        
      
    
    
      6.7.
      
        Slotsom is dat [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het 
        verzet.
        Het hof zal [appellanten] veroordelen in de proceskosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het verzet;
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en 
      M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      10 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer