ECLI:NL:HR:2004:AR3658, Hoge Raad, 21-12-2004, 01005/04 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. Middel over verwerping van bewijsuitsluitingsverweer faalt omdat a. 's hofs voordeelberekening steunt op bewijsmiddelen ten aanzien waarvan niet is aangevoerd dat zij onrechtmatig zouden zijn verkregen, b. het hof de in het verweer bedoelde gegevens slechts ten voordele van betrokkene heeft geraadpleegd en c. verweer noch middel inhoudt welke bewijsmiddelen uitgesloten hadden moeten worden. 2. Vereenzelviging van betrokkene met rechtspersonen. a. 's Hofs oordeel dat betrokkene bepaalde op de rekening van rechtspersoon X gestorte gelden ten eigen bate kon aanwenden is niet onbegrijpelijk. b. De opvatting dat de enkele omstandigheid dat bedragen zijn gestort op de rekening van rechtspersoon Y meebrengt dat deze bedragen niet kunnen gelden als door betrokkene verkregen voordeel ex art. 36e Sr, is in haar algemeenheid onjuist.

21 december 2004
      Strafkamer
      nr. 01005/04 P
      AGJ/IV
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 augustus 2002, nummer 22/005070-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Rotterdam van 15 januari 1999 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.700.000,--, subsidiair drie jaren hechtenis.
    
    1.2. De bestreden uitspraak is - voorzover hier van belang - aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
    
    
      3.2. De betrokkene heeft op 6 september 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 augustus 2004 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot 
      vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 
    
    
    
      3.3. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
      4. Beoordeling van het derde middel
    
    
    4.1. Het middel beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting onder meer erover te klagen dat het Hof het verweer met betrekking tot de bruikbaarheid van de gegevens die zijn verkregen door middel van rechtshulpverzoeken aan Zwitserland, op ontoereikende gronden heeft verworpen.
    
    
      4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich de conclusie van antwoord van de raadsman van de betrokkene van 19 juli 2001. Deze conclusie houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende in: 
      "Ad 7 Onrechtmatig gebruik van stukken uit Zwitserland en andere.
      Door de verdediging is gesteld bij conclusie van antwoord d.d. 1 oktober 1998 in de pagina's 6 en 7 (zie bijlage 4) dat het gebruik van de gegevens die aldaar middels diverse rechtshulpverzoeken zijn verkregen niet mogen worden gebruikt. Met andere woorden al deze gegevens dienen eigenlijk uit het dossier verwijderd te worden. Dit in verband met de onrechtmatige inbreuken op de cliënt-geheimhouders relatie.
      Onder verwijzing naar de uitspraak van uw Gerechtshof d.d. 17 februari 1999, is de verdediging van mening dat haar argumenten alleen maar aan kracht gewonnen hebben. Immers was de uitspraak van uw Gerechtshof veel verder gaand, dan van de rechtbank in eerste instantie. U heeft nota bene zelf uitdrukkelijk aangegeven dat u het alleen nog maar wilde hebben over de garnalen zaak. Al het andere, dus alle dossiers heeft u buiten behandeling gesteld. U wilde slechts nog behandelen het garnalen dossier.
      Naar de mening van de verdediging kan gezien deze uitspraken van uw Gerechtshof het niet anders zijn dan dat ook uw Hof van mening is dat deze stukken niet via een omweg alsnog in de berechting behoren te worden betrokken.
      Ook niet op de wijze waarop de rechtbank te Rotterdam dit in haar uitspraak d.d. 15 januari 1999 doet, waarin zij overweegt (zie bijlage 5): "Aannemelijk is dat het geld dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verricht onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."
      Immers de redenering is als volgt. Weliswaar mogen we eigenlijk niet naar de Zwitserland stukken kijken. Maar dat doen we wel maar alleen in het voordeel van de veroordeelde en wel om te zien of daaruit blijkt dat het geld aldaar op enigerlei wijze legaal is verkregen. Dit blijkt niet, dus zal het wel van cocaïne afkomstig zijn. Wat men niet mag gebruiken gebruikt men aldus om tot overtuiging te komen, dat het geld niet legaal is.
      Men legt aldus eigenlijk de bewijslast bij [betrokkene]. Hij moet eigenlijk bewijzen dat het geld niet afkomstig is van cocaïnehandel of van andere misdrijven. Deze overweging komt de verdediging niet als juist voor.
      (...)
      Ten aanzien van de Zwitserse stukken merkt de verdediging nog op, dat nagenoeg het gehele dossier is vergiftigd met de gegevens uit Zwitserland. In alle dossiers worden de geldstromen weergegeven en komt men vroeg of laat Zwitserse stukken tegen. De analyse van het grootboek is niets anders dan een vergelijking van wat is neergeschreven in het schriftje in relatie tot stortingen in Zwitserland. Uit het grootboek zelf volgt helemaal niet dat het geld naar Zwitserland zou worden gebracht en voor een deel via [B] bij [betrokkene] terecht zou zijn gekomen. Het grootboek zelf is niets anders dan een verzameling cijfers welke klaarblijkelijk zijn aangeleverd door [persoon 1] en [persoon 2] en door deze in samenwerking met de vrouw van [persoon 2], [persoon 3] in een schriftje gezet, zie AH/18. [Betrokkene] heeft daar volstrekt niets mee uit te staan gehad."
    
    
    
      4.3. Het Hof heeft dit verweer verworpen onder verwijzing naar hetgeen de Rechtbank in haar uitspraak van 
      15 januari 1999 dienaangaande heeft overwogen, te weten: 
      "Op grond van het vorenstaande, mede gezien de veroordeling voor de invoer van duizend kilogram cocaïne in 1995 en de daaruit blijkende branche-bekendheid van veroordeelde, acht de rechtbank aannemelijk, dat [betrokkene] in samenwerking met [persoon 1], [persoon 4], [persoon 2] en anderen onder degenen, die volgens de administratie in het Grootboek conform de analyse weergegeven in AH/323 geldbedragen ontvingen, omstreeks november 1994 een grote partij cocaïne heeft ingevoerd, aanwezig heeft gehad en heeft verkocht. Bij de invoer is als deklading tin gebruikt. De cocaïne is in een periode van enkele maanden verkocht, de inkomsten zijn vermeld in het Grootboek. Aannemelijk is dat geld, dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verrichte onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."
    
    
    
      4.4. Voorts heeft het Hof in de bestreden uitspraak onder het hoofd "motivering van de op te leggen maatregel" onder meer het volgende overwogen:
      "Uit het proces-verbaal ten behoeve van de ontnemingsvordering, opgemaakt door H. van Galen en F.H. Jordan, beiden brigadier/rechercheur van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, onder paragraaf 3.2.2 blijkt dat het totaal door de betreffende organisatie gegenereerde vermogen in de periode van 21 november 1994 tot en met 27 oktober 1995 netto ongeveer f. 20.040.678,- bedroeg.
      Blijkens paragraaf 3.3.1.2 van voormeld proces-verbaal (...) bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde in bedoelde periode in totaal f. 8.553.005,-. Nu voor de berekening rekening wordt gehouden met de aantekeningen in het "grootboek" en nu daarin een bedrag ad f. 380.000,- niet is uitgeboekt, (de Hoge Raad begrijpt: als aan de betrokkene toegescheiden) wordt dit bedrag buiten beschouwing gelaten en op laatstgenoemd bedrag in mindering gebracht, zoals ook verrekend in de conclusie van de advocaat-generaal, (...).
      Gelet op het vorenstaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op f. 8.173.005,-, zijnde 3.708.747,98 euro."
    
    
    
      4.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden, in aanmerking genomen
      (a) dat het Hof blijkens zijn hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen steunen op de - in de bewijsmiddelen weergegeven - aantekeningen in het "grootboek", ten aanzien waarvan niet is aangevoerd dat het onrechtmatig zou zijn verkregen,
      (b) dat het Hof blijkens de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen de in het verweer bedoelde gegevens slechts - ten voordele van de betrokkene - heeft geraadpleegd "ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties", en
      (c) dat noch het in hoger beroep gevoerde verweer noch het middel inhoudt welk(e) van de 41 gebezigde bewijsmiddelen op grond van de gestelde onrechtmatigheid niet tot het bewijs had(den) mogen meewerken.
    
    
    4.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Beoordeling van het zesde middel
    
    5.1. Het middel klaagt dat het Hof bij het vaststellen van de hoogte van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bedragen heeft betrokken die niet aan de betrokkene toebehoren maar aan bedrijven die als aparte rechtspersoon hebben te gelden en dat het Hof deze rechtspersonen ten onrechte heeft vereenzelvigd met de betrokkene.
    
    
      5.2. Het Hof heeft zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer ontleend aan een proces-verbaal ten behoeve van de ontnemingsvordering, opgemaakt door H. van Galen en F.H. Jordan, beiden brigadier/rechercheur van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond. Dit proces-verbaal houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "Het gegenereerde wederrechtelijk vermogen in bovengenoemde periode is als volgt berekend:
      1) Tussen 31 januari 1995 en 20 april 1995 werden vanaf de rekening van [A] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 468.500,-
      (...)
      3) Tussen 6 december 1994 en 18 april 1995 werden vanaf de rekening van [D] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: 
      Fl. 1.144.000,-
      (...)
      6) Tussen 3 maart 1995 en 17 mei 1995 werd viermaal een contante storting gedaan op de bankrekening van het bedrijf [C] GmbH van in totaal: Fl. 2.430.000,-."
    
    
    
      5.3. Met betrekking tot de op de rekening van [B] NV gestorte bedragen (de posten 1) en 3)) heeft het Hof, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is weergegeven, aannemelijk geacht dat "dat geld, dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt overgebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt". Kennelijk heeft het Hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 37 tot en met 41 - waaronder de verklaring van [persoon 6] dat hij verantwoording aflegt aan [betrokkene] voor wat betreft financieel handelen ten opzichte van [B] NV -, in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de overboekingen naar [B] en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.
      Voorzover het middel ziet op de onder post 6) genoemde bedragen is niet meer aangevoerd dan dat de betrokkene niet met [C] GmbH is te vereenzelvigen. Aldus steunt het middel op de opvatting dat reeds de enkele omstandigheid dat de aldaar bedoelde bedragen waren gestort op de rekening van die rechtspersoon meebrengt dat deze bedragen niet kunnen gelden als voordeel in de zin van art. 36e Sr dat door de betrokkene is verkregen. Die opvatting is in haar algemeenheid echter onjuist.
    
    
    5.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
    
    6. Beoordeling van het eerste middel
    
    6.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.
    
    
      6.2. Het middel is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing.
      De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573).
    
    
    7. Beoordeling van het vierde en het vijfde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien, art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    8. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    9. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd;
      Vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 3.500.000,-- bedraagt;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 december 2004.