ECLI:NL:RBZWB:2016:6380, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12-10-2016, C/02/307375 / HA ZA 15-742
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder van betalingen gedaan vóór de faillissementsaanvraag en daarna?

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/307375 / HA ZA 15-742
    
    
    
      
        Vonnis van 12 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Mr. FOLKERT TJERK HIEMSTRA
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VONK PARTS AND MACHINING SERVICES B.V.,
      wonende te Middelburg,
      eiser,
      advocaat mr. J.B. de Meester te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DRAAICENTRUM MACHINE EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VONK INDUSTRIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Stellendam,
    
    3.	[gedaagde] 
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. Boogaard te Middelburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna eiser en gedaagden of ieder apart bij naam genoemd worden.
    
    
      
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het tussenvonnis van 18 juni 2014
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 10 mei 2016
      
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Na twee jaar met een kleine winst heeft in het eerste half jaar van 2013 de vennootschap Vonk Parts and Machining Services B.V. een aanzienlijk omzetverlies geleden. In opdracht van de vennootschap is daarop door een accountant een rapport uitgebracht over de toekomstverwachting en de mogelijkheden van de onderneming. Dit rapport dateert van 5 juli 2013. De inhoud is voor de vennootschap aanleiding geweest een koper te zoeken. De verkoop is niet gelukt. Vervolgens heeft de vennootschap zelf op 9 augustus 2013 het faillissement aangevraagd.
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 augustus 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vonk Parts and Machining Services B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.[naam] was indirect bestuurder van gefailleerde. 
      
    
    
      2.3.
      In de weken voor en in de periode na de aanvraag van het faillissement zijn door de vennootschap aan crediteuren diverse bedragen overgemaakt. Onder deze crediteuren bevonden zich vennootschappen waarvan gedaagde [naam] direct of indirect bestuurder is, dan wel aandeelhouder. De curator heeft de betalingen aan die laatst bedoelde vennootschappen bij brief van 25 september 2013 vernietigd op grond van art. 47 Faillissementswet en de betrokken vennootschappen en [naam] gesommeerd tot terugbetaling.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Draaicentrum Exploitatie B.V., van Vonk Industrial Services B.V. en van Vonk Services Beheer B.V.[naam] is via Tavo B.V. en P. Vonk Beheer B.V. (indirect) enig bestuurder en enig aandeelhouder van Vonk Process Automation B.V.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Hiemstra q.q. vordert  samengevat - veroordeling van:- Draaicentrum Machine Exploitatie B.V. en [naam] hoofdelijk tot betaling van 
        € 107.660,82, inclusief rente en kosten,- Vonk Industrial Services B.V. en Vonk hoofdelijk tot betaling van € 17.906,78, inclusief rente en kosten,- [naam] tot betaling van € 4.140,65 inclusief rente en kosten,alles vermeerderd met de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Ter onderbouwing van de vorderingen stelt de curator het volgende. In de weken voor de faillissementsaanvraag en in de periode daarna zijn diverse betalingen verricht aan bedrijven die aan [naam] gelieerd zijn. Het gaat om de volgende betalingen op 18 juli 2013 en 15 augustus 2013:- aan Draaicentrum Machine Exploitatie B.V. op diverse data totaal € 102.396,50;- aan Vonk Industrial Services B.V. op twee data totaal € 16.412,23;
      
        
          aan Vonk Process Automation B.V. eenmalig € 744,61;
        
        
          aan Vonk Services Beheer B.V. eenmalig € 2.797,02.De betalingen van 15 augustus 2013 zijn gedaan nadat het faillissement was aangevraagd. De betalingen van 18 juli 2013 zijn het gevolg van samenspanning. De schuldenaar en de schuldeiser behoorden tot dezelfde groep en de bedrijfsvoering van beiden was in handen van dezelfde natuurlijk persoon. Er kan dan vanuit worden gegaan dat de slechte financiële situatie van Vonk Parts and Machining Services B.V. ook bij alle gedaagden bekend was. Betwist wordt dat het binnenkomende geld steeds is verdeeld zoals door [naam] tijdens de comparitie verklaard. De crediteuren zijn volgens eiser selectief betaald.[naam] persoonlijk en alle gedaagden gezamenlijk zijn aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. In het zicht van het faillissement hebben zij selectief schulden voldaan aan gelieerde vennootschappen.Ondanks de vernietiging en de sommatie zijn de bedragen niet terugbetaald.3.3.	Gedaagden betwisten de betalingen niet, maar verweren zich wel tegen het gevorderde.Op verzoek van de toenmalige aandeelhouders heeft [naam] in 2011 direct en indirect grote bedragen geïnvesteerd in wat nu heet Vonk Parts and Machining Services B.V. De onderneming verkeerde in grote problemen. In het begin leek deze investering succesvol doordat 2011 en 2012 op een klein positief resultaat uitkwamen.In juli 2013 bleek uit het accountantsrapport dat de onderneming verkocht diende te worden. Toen dat niet lukte is op 9 augustus 2013 het faillissementsverzoek ingediend. Over de betalingen die na indiening van het faillissementsverzoek zijn gedaan stellen gedaagden dat op het moment waarop de betalingen zijn verricht, het faillissement nog niet was uitgesproken en Vonk Parts and Machining Services B.V. de beschikking over en het beheer van haar vermogen had. De betalingen vloeiden voort uit opeisbare verplichtingen, en waren noodzakelijk voor de continuering van het bedrijf zoals huur van panden, terreinen en machines, leasekosten voor bedrijfsauto’s en kosten van personeel. [naam] heeft ook betalingen verricht aan andere dan aan hem gelieerde bedrijven. Hij heeft met ontvangen betalingen voor de helft “ [naam] ” facturen betaald en voor de andere helft facturen van derden. De crediteuren zijn niet pro rata betaald in de zin dat iedere crediteur een gelijk percentage kreeg. Verhoudingsgewijs is meer aan andere crediteuren betaald dan aan “Vonk” bedrijven. De vorderingen van de “Vonk” vennootschappen waren veel groter dan die van de overige crediteuren.Er is geen sprake geweest van samenspanning. Een bedrieglijke opzet ontbrak.Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is geen plaats. Hij handelde als indirect bestuurder. Voor een doorbraak van aansprakelijkheid is onvoldoende gesteld. Hem  kan geen ernstig verwijt worden gemaakt. Hij heeft gehandeld als redelijk handelend bestuurder. De curator heeft niet bewezen dat de gezamenlijke crediteuren hierdoor schade hebben geleden.
        
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voor de toepassing van art. 47 Fw vallen twee perioden te onderscheiden. De betalingen voor het aanvragen van het faillissement en daarna.Onder art. 47 Fw vallen in ieder geval die betalingen die gedaan zijn vanaf de datum van aanvraag van het faillissement. De bestuurder van de betalende en van de ontvangende vennootschap was dezelfde persoon. De ontvangende vennootschap kan dus geacht worden geweten  te hebben van de aanvraag van het faillissement. De vernietiging van die betalingen is terecht ingeroepen.
      
    
    
      4.2.
      In dit geval vallen onder art. 47 Fw ook de betalingen die voor de faillissementsaanvraag gedaan zijn. Het staat vast dat de betalingen aan de gelieerde vennootschapen zijn verricht zoals door eiser gesteld. Zoals de heer Vonk tijdens de comparitie van partijen heeft toegelicht, zijn in de periode voor het faillissement met het ontvangen geld voor de helft “ [naam] facturen betaald en met de andere helft andere facturen. Dit heeft ertoe geleid dat niet iedere crediteur een evenredig deel heeft ontvangen van zijn vordering. De schuldenaar en schuldeiser behoorden voor een deel van de betalingen tot dezelfde groep vennootschappen en werden bestuurd door dezelfde persoon. De betalingen zijn wel bewuste handelingen geweest. Er is dus sprake geweest van samenspanning zodat ook van deze betalingen terecht de vernietiging is ingeroepen.
      
    
    
      4.3.
      Voor het oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid van [naam] als (indirect) bestuurder is van belang of hij heeft bewerkstelligd dat de inmiddels gefailleerde vennootschap haar verplichtingen niet nakwam en dat dit handelen ten opzichte van de schuldeisers in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van zo’n verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.Het staat vast dat de crediteuren niet naar evenredigheid zijn betaald in de periode voor het faillissement. Het is niet betwist dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat selectief is betaald, in die zin dat niet alle crediteuren meedeelden in de door [naam] op de comparitie van partijen genoemde 50-50 verdeling van de in die periode door de vennootschap ontvangen betalingen. [naam] wist vanaf het moment dat het accountantsrapport van 5 juli 2013 was uitgebracht, dat de financiële situatie van de vennootschap slecht was en dat deze niet of slechts gedeeltelijk aan haar betalingsverplichting kon voldoen. Voor de beoordeling van de onrechtmatigheid maakt de rechtbank een onderscheid naar de periode voor de faillissementsaanvraag en daarna. Tot aan de aanvraag heeft [naam] pogingen gedaan de vennootschap door middel van verkoop in stand te houden. Onder die omstandigheden is het begrijpelijk dat er betalingen worden verricht teneinde de levensduur van de vennootschap te rekken. Dat “eigen” vennootschappen daarin meedeelden is niet van belang, dat zijn ook crediteuren. De betalingen die in die periode zijn verricht oordeelt de rechtbank dus niet als onrechtmatig.Dit is anders voor de periode vanaf de faillissementsaanvraag. Toen was duidelijk dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen zou voldoen en mocht er niet selectief betaald worden. Door hiervoor toch opdracht te geven handelde [naam] onrechtmatig ten opzichte van crediteuren van de vennootschap. Hij is hiervoor dan ook persoonlijk aansprakelijk.
      
    
    
      4.4.
      
        De vernietiging van de betaling jegens de twee gedaagde vennootschappen en [naam] persoonlijk is dus terecht ingeroepen en de vorderingen zullen worden toegewezen.Voor wat betreft de hoofdelijkheid of vorderingen op [naam] privé vallen de vorderingen op basis van betalingen in juli er buiten. Dat is met betrekking tot Draaicentrum Machine Exploitatie B.V. € 45.115,96 zodat in hoofdsom resteert € 57.280,54, Vonk Industrial Services B.V. € 8.097,70 zodat in hoofdsom resteert € 8.314,53, en [naam] privé 
        € 744,61 zodat van die vordering resteert € 2.797,02. Deze door [naam] te betalen bedragen worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente over de periode 3 oktober 2013 tot en met 26 februari 2014. Ook dient hij in redelijkheid de helft van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten te betalen, zijnde de helft van respectievelijk € 1.798,97, 
        € 939,12 en € 479,16.Voor het overige zijn de vorderingen niet bestreden zodat de rechtbank deze zal toewijzen. Gedaagden die grotendeels in het ongelijk worden gesteld, worden hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden als volgt begroot:griffierechten			€ 1.519,00
        dagvaarding			€      81,44salaris advocaat			€ 2.842,00 ( 2 x € 1.421,00)
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    - veroordeelt Draaicentrum Machine Exploitatie B.V. tot betaling aan eiser van 
    € 107.660,82;
    
      
        bepaalt dat van dit bedrag [naam] hoofdelijk aansprakelijk is tot een bedrag van € 57.280,54, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 3 oktober 2013 tot en met 26 februari 2014 en vermeerderd met € 899,49 buitengerechtelijke kosten en veroordeelt hem tot betaling van deze bedragen;- veroordeelt Vonk Industrial Services B.V. tot betaling aan eiser van € 17.906,78;
      
      
        bepaalt dat van dit bedrag [naam] hoofdelijk aansprakelijk is tot een bedrag van€ 8.314,53, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode 3 oktober 2013 tot en met 26 februari 2014 en vermeerderd met € 469,56 buitengerechtelijke kosten en veroordeelt hem tot betaling van deze bedragen;- veroordeelt [naam] tot betaling aan eiser van € 2.797,02 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2013 tot en met 26 februari 2014 en vermeerderd met € 239,58  buitengerechtelijke kosten ;
      
      
        veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan de zijde van eiser gevallen en begroot op € 4.442,44;
      
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.