ECLI:NL:GHAMS:2018:1940, Gerechtshof Amsterdam, 12-06-2018, 200.210.279/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: behandeling na cassatie en verwijzing (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071).  Gebondenheid opstalhouders aan door Hoogheemraadschap vastgestelde nieuwe algemene opstalvoorwaarden en nieuwe retributiemethodiek? Is nieuwe retributiesystematiek onredelijk omdat geen rekening ermee is gehouden dat grond bouwrijp is gemaakt door opstalhouders zelf? Betwisting na cassatie en verwijzing van de stelling dat het bij eerste uitgifte in erfpacht ging om ruwe bouwgrond is toelaatbaar. H et hof slaat acht op na cassatie en verwijzing in het geding gebrachte stukken. Definitie van “bouwrijp maken”. Opstalhouders hebben onvoldoende concreet gesteld en met bescheiden gestaafd dat zij in verband met de ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd kosten hebben gemaakt die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek als onredelijk moet worden aangemerkt.

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                  
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 						200.210.279/01 
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Den Haag:		292877 / HA ZA 07-2485
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 juni 2018 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1STICHTING BELANGENBEHARTIGING OPSTALHOUDERS
    
      
        HAARLEMMERMEER,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
    
    2. [appellant sub 2],
    wonend te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
    3. [appellant sub 3],
    wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
    4. de erven van [X], 
    bij leven wonend te [woonplaats 3] , gemeente [gemeente] ,
    5. [appellant sub 5],
    wonend te [woonplaats 4] , gemeente [gemeente] ,
    6. [appellant sub 6],
    
      wonend te [woonplaats 5] , gemeente [gemeente] .
      appellanten in principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. L.E. de Geer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
      
        HET HOOGHEEMRAADSCHAP VAN RIJNLAND,
      zetelend te Leiden,
      geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. W. Lever te Leiden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na cassatie en verwijzing 
    
    
      Partijen worden hierna SBOH c.s. en het Hoogheemraadschap genoemd. SBOH c.s. worden afzonderlijk respectievelijk als SBOH, [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , de erven, [appellant sub 5] en [appellant sub 6] aangeduid.
    
    
    
      Bij arrest van 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad der Nederlanden onder zaaknummer 13/00529 het in deze zaak tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 oktober 2012 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 
      Bij exploot van 8 februari 2017 hebben SBOH c.s. het Hoogheemraadschap opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
    
    
    
      SBOH c.s. hebben vervolgens, onder overlegging van producties, geconcludeerd over-eenkomstig voormeld exploot (verder: memorie na verwijzing) en daarbij gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2010 zal vernietigen, de in die memorie genoemde vorderingen van SBOH c.s. alsnog zal toewijzen en de vorderingen van het Hoog-heemraadschap alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
    
    
    
      Het Hoogheemraadschap heeft hierna een memorie van antwoord na verwijzing, met producties, ingediend en daarbij geconcludeerd dat het hof, met verbetering van de motivering, zal oordelen conform voormeld arrest van het hof Den Haag, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten, met rente en nakosten. 
    
    
    
      Vervolgens hebben SBOH c.s. een akte na memorie van antwoord na verwijzing, met producties, genomen. Het Hoogheemraadschap heeft hierna onder overlegging van een productie een antwoordakte na memorie van antwoord na verwijzing genomen. 
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest onder 3.1 (i) tot en met (viii) heeft vermeld. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In rov. 25 van zijn arrest heeft het hof Den Haag, dat alle grieven (in principaal appel en in incidenteel appel) gezamenlijk heeft behandeld, als volgt overwogen: 
      
      
        
          “De stelling van SBOH c.s. dat de gekozen retributiesystematiek onredelijk is omdat daarbij geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat gemeenten een actieve grondpolitiek voeren, terwijl het waterschap dat niet doet [bedoeld wordt: waterschappen dat niet doen; hof Amsterdam], begrijpt het hof (…) aldus, dat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheemraadschap zou gaan om ruwe bouwgrond. Het hof volgt deze stelling niet. In het RIGO-rapport [het in eerste aanleg door beide partijen overgelegde rapport van RIGO Research en Advies BV “Herzie-ning opstalrecht Rijnland” van januari 2007; hof Amsterdam] is als uitgangspunt gehanteerd dat bij de bepaling van de waarde van de grond de aan activiteiten van de projectontwikkelaar en opstalhouder toe te rekenen waardestijging niet aan het Hoogheemraadschap ten goede moet komen (…). Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het bij de bepaling van de grondquote rekening heeft gehouden met de grondprijsverhogende effecten van investeringen door opstalhouders. SBOH c.s. heeft niet onderbouwd waarom dit niet of onvoldoende het geval is geweest.”
      
      
    
    
      3.2.
      Onderdeel 5 van het cassatiemiddel was tegen deze overweging gericht. De Hoge Raad heeft dienaangaande in zijn arrest als volgt geoordeeld:
      
      
        
          “3.6.2 Deze overweging komt erop neer dat het hof de stelling van SBOH c.s. verwerpt omdat het Hoogheemraadschap, gelet op het door het hof genoemde uitgangspunt van het door het Hoogheemraadschap ingeroepen RIGO-rapport, voldoende gemotiveerd heeft bestreden dat geen rekening is gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf. Het onderdeel klaagt, naar de Hoge Raad begrijpt, dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu het RIGO-rapport met de door het hof genoemde activiteiten niet doelt op het bouwrijp maken van de grond, maar (enkel) op investeringen ‘in huis, tuin, bestrating etc.’ en het Hoogheemraadschap (ook anderszins) niet heeft aangevoerd dat het rekening heeft gehouden met het feit dat de grond bouwrijp is gemaakt door de opstalhouders zelf.
        
      
      
        3.6.3
        
          Het onderdeel is gegrond. Uit het RIGO-rapport valt niet duidelijk op te maken dat daarin rekening is gehouden met genoemd feit. Het Hoogheemraadschap heeft ook niet aangevoerd dat dit laatste het geval is. In dit licht behoefde nadere motivering waarom SBOH c.s. nader dienden te onderbouwen waarom niet of onvoldoende met genoemd feit rekening is gehouden.”
        
      
    
    
      3.3.
      De Hoge Raad is er in de zojuist geciteerde overwegingen van uitgegaan dat tussen partijen vaststaat dat de door het Hoogheemraadschap in eerste erfpacht uitgegeven grond door de opstalhouders zelf bouwrijp is gemaakt. In dit verband merkt het hof op dat – in verband met het door SBOH c.s. gedane beroep op de onredelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gekozen (nieuwe) retributiesystematiek – in het kader van de onderhavige stelling van SBOH c.s. niet alleen van belang is of destijds ruwe bouwgrond is uitgegeven maar ook (en vooral) of de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken, zodanig dat het niet verdisconteren hiervan in de retributiesystematiek met zich brengt dat die systematiek onredelijk is. 
      
    
    
      3.4.
      In zijn memorie na verwijzing betoogt het Hoogheemraadschap allereerst dat het Hoogheemraadschap (in de feitelijke instanties voor cassatie) nimmer heeft erkend dat het bij eerste uitgifte in erfpacht ging om ruwe bouwgrond, dat dit ook anderszins niet, op basis van de overgelegde stukken, is gebleken en dat tussen partijen dan ook niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de eerste uitgifte betrekking had op ruwe bouwgrond. Terecht echter merken SBOH c.s. in hun daarna genomen akte op dat het Hoogheemraadschap in de feitelijke instanties voor cassatie de desbetreffende stelling van SBOH c.s. onweersproken heeft gelaten. Na verwijzing heeft het Hoogheemraad-schap alsnog gemotiveerd betwist dat het (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken). Anders dan SBOH c.s. blijkens hun voormelde akte menen, acht het hof deze betwisting na cassatie en verwijzing toelaatbaar. Thans staat immers opnieuw ter discussie of de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek onredelijk is, kort gezegd, omdat het Hoogheemraadschap bij de vaststelling van de nieuwe systematiek geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat gemeenten bij uitgifte in erfpacht bouwrijpe grond plegen uit te geven, terwijl het bij het Hoogheem-raadschap zou gaan om ruwe bouwgrond (en de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken). Het alsnog – kennelijk ter correctie van een eerdere omissie – door het Hoogheemraadschap betwisten van de stelling van SBOH c.s. dat het (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken) blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat SBOH c.s. zich inhoudelijk nog ampel over de onderhavige betwisting hebben uitgelaten en zich derhalve tegen een en ander naar behoren hebben kunnen verweren. Voorts is in dit verband nog relevant dat de stelling over de ruwe bouwgrond in eerste aanleg uitsluitend in de pleitnota is geponeerd, naar welke passage in hoger beroep door SBOH c.s. in de memorie van grieven slechts in algemene termen is verwezen, waarna de expliciete stelling eerst weer in de pleitnota is geponeerd, welk een en ander vermoedelijk in de hand heeft gewerkt dat het Hoogheemraadschap (het belang van) deze stelling over het hoofd heeft gezien. Een andere beslissing zou bovendien ertoe leiden dat het door het hof te geven oordeel over de redelijkheid van de door het Hoogheemraadschap gekozen retributiesystematiek mogelijk zou worden gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag, hetgeen voorkomen dient te worden. Om dezelfde reden zal het hof acht slaan op de door partijen na cassatie en verwijzing in het geding gebrachte producties (met uitzondering van de door het Hoogheemraadschap bij zijn laatste akte in het geding gebrachte productie 18), mede omdat partijen over een weer tegen die producties geen bezwaar hebben gemaakt en daarop inhoudelijk zijn ingegaan.
      
    
    
      3.5.
      Ter adstructie van zijn betwisting van de stelling van SBOH c.s. dat het Hoogheemraadschap (bij eerste uitgifte) ruwe bouwgrond heeft uitgegeven (en dat de opstalhouders kosten hebben gemaakt om de grond bouwrijp te maken) heeft het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord na verwijzing een memo overgelegd van RIGO van 5 november 2014 dat als volgt luidt:
      
      
        
          “De Hoge Raad heeft 31 oktober 2014 arrest gewezen inzake SBOH tegen Hoogheemraadschap Rijnland (…). Op verzoek van het Hoogheemraadschap reageren wij hier op hetgeen onder 3.6.2 en 3.6.3 is geconcludeerd.
        
        
          De Raad stelt dat in het RIGO-rapport “Herziening opstalrecht Rijnland” van januari 2007 geen rekening wordt gehouden met de kosten van het bouwrijp maken van de grond door de opstalhouders. Deze kosten zijn namelijk in de rapportage niet genoemd.
        
        
          Wij menen dat hier echter niet sprake is van een omissie. In de praktijk van de uitgifte van opstalrechten voor kavels in het Hoogheemraadschap is geen sprake van kosten van bouwrijp maken door de houders van de opstalrechten. 
        
        
          Er zijn meerdere definities denkbaar van bouwrijp maken. Aan het Ingenieursbureau van de gemeente Amsterdam (IBA) ontlenen we: “Onder bouwrijp maken verstaan we letterlijk: het geschikt maken van de bodem en waterhuishouding op een zodanige manier dat het gebied bebouwd kan worden. Constructies en opstallen moeten worden gesloopt, de ondergrond moet schoon zijn ende locatie moet (functie)vrij worden gemaakt van kabels en leidingen.” Het is een activiteit die omvangrijk kan zijn wanneer een nieuwe wijk wordt aangelegd: dan worden wegen opgehoogd, of soms het hele te bebouwen gebied, riolering wordt aangelegd, etc..
        
        
          Bij de kavels in het werkgebied van het Hoogheemraadschap is hiervan echter geen sprake geweest. De kavels sluiten aan op bestaande wegen en zijn geschikt om op te bouwen. Het eventueel ontgraven voor de aanleg van fundering en opgaand werk hoort bij de gangbare bouwwerkzaamheden. Dat geldt ook voor het inrichten van de kavel voor het gebruik als tuin e.d. Het aansluiten op nutsvoorzieningen is evenmin te rekenen tot het bouwrijp maken.
        
        
          Voor zover er sprake is geweest van bouwrijp maken van de locaties beperkt zich dat ons inziens tot de openbare weg, eventuele parkeergelegenheid op de openbare weg en het vrijhouden van het terrein van water door het dijklichaam, werkzaamheden die voor zover ons bekend ten laste zijn gekomen van het Hoogheemraadschap en/of de gemeente. Veel hiervan zal lang geleden zijn gebeurd.
        
        
          We menen dat de kosten van bouwrijp maken niet van invloed zijn op de bepaling van de waarde van het opstalrecht.”
        
      
      
      
        SBOH c.s., die dit memo al bij hun memorie na verwijzing in het geding hadden gebracht, hebben weliswaar (op zichzelf met juistheid) in die memorie gesteld dat RIGO in dat memo slechts verwijst naar één enkele definitie van het begrip “bouwrijp maken”, maar hebben nagelaten uit de doeken te doen dat en waarom die definitie onjuist is. Om die reden zal het hof van de juistheid van die definitie uitgaan, met dien verstande dat – blijkens een door het Hoogheemraadschap bij memorie van antwoord na verwijzing overgelegd memo van RIGO van 23 maart 2015 – in de visie van RIGO ook de kosten van het ophogen van de grond van de opstalhouders (in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd) als kosten voor het bouwrijp maken kunnen worden gekwalificeerd.
      
      
    
    
      3.6.
      Tegen de achtergrond van deze memo’s van RIGO, het bedrijf dat het Hoogheem-raadschap heeft ingeschakeld naar aanleiding van kritiek van opstalhouders op eerdere door het Hoogheemraadschap voorgestelde retributiemethodieken en op basis van wier rapportage het Hoogheemraadschap de thans aan de orde zijnde retributiesystematiek heeft opgesteld, hebben SBOH c.s. onvoldoende concreet gesteld dat zij de hun door het Hoogheemraadschap (bij eerste uitgifte) uitgegeven grond bouwrijp hebben gemaakt anders dan door ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd. De in dit verband door SBOH c.s. bij hun akte na memorie van antwoord na verwijzing overgelegde stukken nopen niet tot een ander oordeel. Dit betekent dat de door het hof Den Haag in rov 25 van zijn arrest behandelde stelling van SBOH c.s. feitelijke grondslag ontbeert, behoudens, mogelijk, voor zover het gaat om ophoging van de grond door de opstalhouders in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd. 
      
    
    
      3.7.
      Voormeld memo van RIGO van 23 maart 2015 luidt, voorts, als volgt:
      
      
        
          “4. Als moet worden geoordeeld dat de opstalhouders kosten hebben moeten maken voor het bouwrijp maken van de grond [dat wil concreet zeggen: de grond hebben opgehoogd in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd; hof], heeft dit dan gevolgen voor de hoogte van de retributie en, zo ja, welke (…)?
      
      
      
        
          Als dit het geval is, zou de waarde van de grond bij bepaling van de retributie lager kunnen zijn dan die van volledig bouwrijp gemaakte grond. Daarbij zal evenwel ook rekening moeten worden gehouden met de afschrijving op deze investeringen, die sterker is naarmate ze langer geleden zijn gedaan. (…) Voor aan bouwrijp maken gerelateerde kosten, zoals bijvoorbeeld het ophogen van grond, kan uitgegaan worden van een afschrijvingstermijn van 50 jaar, zoals ook voor de gebouwen gebruikelijk is.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      SBOH c.s. hebben onvoldoende concreet gesteld en met bescheiden gestaafd (ten aanzien van ieder van hen) dat zij in verband met de ophoging van de grond in verband met het feit dat tegen een dijk moest worden gebouwd kosten hebben gemaakt die er thans (nog) toe moeten leiden dat de door het Hoogheemraadschap gekozen retributie-systematiek als onredelijk moet worden aangemerkt. In zoverre wordt derhalve de in rov 3.1 en 3.2 weergegeven stelling van SBOH c.s. verworpen. 
      
    
    
      3.9.
      Omdat het hof op grond van al het voorgaande – evenals het hof Den Haag in zijn arrest – de na cassatie en verwijzing nog aan de orde zijnde stelling van SBOH c.s. verwerpt, zal, gelet op de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest alle andere onderdelen van het cassatiemiddel heeft verworpen, worden beslist zoals het hof Den Haag in zijn door de Hoge Raad vernietigde arrest heeft gedaan.
      
    
    
      3.10.
      SBOH c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de procedure na cassatie en verwijzing hebben te dragen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 augustus 2010, voor zover in zaak 292877 / HA ZA 07-2485 tussen partijen gewezen, doch uitsluitend voor zover het betreft de afwijzing in conventie onder 7.4 van het meer of anders gevorderde en,
    
    
    
      in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap door toepassing van het nieuwe retributiebeleid ongerechtvaardigd wordt verrijkt voor zover het over de eenmalige vergoedingen die het onder de AV2000 gesloten opstalcontracten ingevolge artikel 6, vijfde lid van de AV2000 heeft ontvangen, aan de betreffende opstalhouders de ontvangen rente niet doorbetaalt voor zover de WOZ-waarde ingevolge de nieuwe retributiesystematiek in en na de overgangsperiode van twintig jaar in de retributie is verdisconteerd;
    
    
    
      wijst het meer of anders door SBOH c.s. gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, voor het overige, en, recht doende op de in hoger beroep vermeerderde vordering:
      verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap jegens [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , de erven, [appellant sub 5] en [appellant sub 6] bij verlenging/heruitgifte van het opstalrecht gerechtigd is tot uitvoering van het besluit van 12 april 2011, waarbij is besloten tot toepassing van de methodiek voor aanpassing van de retributie met 5% per vijf jaar en wordt afgezien van verdere doorberekening van inflatie en van veranderingen in de WOZ-waarde van de betreffende percelen;
    
    
    
      verklaart voor recht dat het Hoogheemraadschap ten aanzien van [appellant sub 2] , [appellant sub 3] , de erven, [appellant sub 5] en [appellant sub 6] bij verlenging/heruitgifte gerechtigd is tot toepassing van de (bij besluit van 12 april 2011 gewijzigde) artikelen 7.1, 8.1, 8.2 en 9 van de AV2007; 
    
    
    
      wijst het meer of anders door het Hoogheemraadschap gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt SBOH c.s. hoofdelijk – des dat een van hen betalende de anderen zullen zijn gekweten – in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep tot de cassatieprocedure, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden vastgesteld op € 640,= aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      bepaalt dat partijen elk zijn eigen kosten van het incidenteel appel draagt; 
    
    
    
      veroordeelt SBOH c.s. hoofdelijk – des dat een van hen betalende de anderen zullen zijn gekweten – in de kosten van het geding na cassatie en verwijzing, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden vastgesteld op € 1.611,= aan salaris advocaat en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van dit arrest respectievelijk de betekening ervan moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C.W. Rang en I.A. Haanappel-van der Burg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juni 2018.