ECLI:NL:RBROT:2016:7477, Rechtbank Rotterdam, 21-09-2016, C/10/488377 / HA ZA 15-1126
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout notaris bij constructie dubbele verpanding bij overdracht assurantieportefeuille. Strijd met artikel 2:207c BW (oud) en/of kwetsbare zekerheidstelling?
        Tijdig beroep op deze bepaling gelet op overgangsrecht? Beroep op eigen schuld. Tussenvonnis

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/488377 / HA ZA 15-1126
    
    
    
      
        Vonnis van 21 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser]
        ,
      gevestigd te Oss,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Haakmeester te Heesch,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. maatschap 
    
      
        
          [gedaagde 3]
        ,
      gevestigd te Molenaarsgraaf,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 4]
        ,
      gevestigd te Gorinchem,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 5]
        ,
      gevestigd te Barendrecht,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 6]
        ,
      gevestigd te Gorinchem,
      gedaagden,
      advocaat mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en (gedaagden samen:) de notaris genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 oktober 2015, met de producties 1-6;
        
        
          de conclusie van antwoord, met de producties 1-4;
        
        
          het tussenvonnis (bij brief) van 16 maart 2016;
        
        
          de brief van 30 mei 2016 van de rechtbank met vragen voor de zitting;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op de comparitie is bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
      
      
    
  
  
    
      2De vordering
    
      2.1.
      
        [eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 1.357.675, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 maart 2010 althans de dag van dagvaarding; en tot betaling van de proceskosten, met nasalaris en rente.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagde 2] verzoekt (subsidiair) een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans zekerheid te laten stellen; een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, met nakosten en rente.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    feiten en omstandigheden
    
    
      3.1.
      De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden.
      
        
          
            [eiser] was (tot 29 maart 2010) de houdster van alle aandelen in verzekeringskantoor [pandgever]
        
        
          Op 20 november 2009 heeft zij alle aandelen verkocht aan Cinjee Schadeverzekeringen BV (hierna: Cinjee) voor een bedrag van € 1.710.000. Hiervan is een schriftelijke overeenkomst opgesteld (door partijen aangeduid als: de voorovereenkomst). De activa van [pandgever] betreffen (uitsluitend) de verzekeringsportefeuille. In de voorovereenkomst is (ook) opgenomen dat [eiser] Cinjee een geldlening verstrekt ter hoogte van de koopsom, op basis van 3% rente en aflossing in 60 maandtermijnen. Verder is in de voorovereenkomst opgenomen dat een pandrecht zal worden gevestigd ten behoeve van de verkoper op de aandelen van de BV en de verzekeringsportefeuille.
        
        
          De levering van de aandelen heeft op 29 maart 2010 plaatsgevonden door het passeren van een notariële akte bij de notaris. In bepaling H van de notariële akte van levering staat dat een separate notariële akte van geldlening en verpanding zal worden opgemaakt.
        
        
          Ook op 29 maart 2010 is bij de notaris een "akte van geldlening tevens houdende verpanding" gepasseerd (hierna: de akte geldlening/verpanding). Deze akte betreft:- de geldlening van € 1.710.000, - de verpanding door Cinjee (pandgever) van de aandelen in [pandgever] ten behoeve van [eiser] (pandhouder) tot meerdere zekerheid van de aflossing van de lening, alsmede- de verpanding door [pandgever] (pandgever) van haar verzekeringsportefeuille ten behoeve van [eiser] (pandhouder) tot meerdere zekerheid van de nakoming door Cinjee van de "Nadere bepalingen ter zake verpanding van aandelen". 
        
        
          De akte geldlening/verpanding bevat, voor zover hier van belang, onder andere de volgende bepalingen:
        
      
      
        "II. Verpanding van aandelen.(…)BEPALINGEN EN BEDINGEN:(…)6. Pandgever verplicht zich voormelde Aandelen niet te verkopen, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (…).(…)Nadere bepaling terzake verpanding van aandelen.Ter zake van voormelde verpanding van aandelen in de vennootschap zijn Pandhouder en Pandgever nog uitdrukkelijk nader overeengekomen als volgt:a. Het is Pandgever - zolang de hiervoor in Hoofdstuk I genoemde geldlening niet of niet volledig is afgelost - niet toegestaan om de hierna in deze akte nader te omschrijven assurantieportefeuille of de rechten daarop, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Pandgever te verkopen, te ruilen, te schenken of op andere wijze te vervreemden (…).(…)c. Wanneer Pandgever of de vennootschap met de naleving van het hiervoor onder a en b bepaalde in gebreke blijft, is de hiervoor in Hoofdstuk I genoemde geldlening direct en geheel opeisbaar, zulks met inachtneming van de hiervoor in Hoofdstuk II genoemde rechten van de Pandhouder.III. Verpanding assurantieportefeuille.1. De comparanten, handelende als gemeld, verklaren, te zijn overeengekomen dat, tot meerdere zekerheid van de nakoming door gemelde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Cinjee Schadeverzekeringen B.V., alsmede voormelde hoofdelijke mede schuldenaren, van het hiervoor in Hoofdstuk II onder "Nadere bepalingen terzake verpanding van aandelen" bepaalde ten behoeve van gemelde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [eiser] , pandhouder voornoemd, tot een bedrag van éénmiljoenzevenhonderd tienduizend euro (€ 1.710.000,00) een eerste pandrecht zal worden gevestigd op de hierna omschreven assurantieportefeuille.2. Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart de comparant sub 2, handelende voor en aldus namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [pandgever] - hierna voor zover in deze akte niet anders aangeduid ook te noemen: pandgever - in eerste pand te geven aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [eiser] - pandhouder voornoemd - voor welke vennootschap de comparant sub 1 verklaart in eerste pand aan te nemen:de zich in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [pandgever] bevindende assurantieportefeuille, welke nader is gespecificeerd op de aan deze akte gehechte Bijlage van het portefeuille overzicht, hierna ook te noemen: de assurantieportefeuille.Onder de assurantieportefeuille wordt verstaan: alle portefeuillerechten bestaande uit de rechten op provisie-, volmacht-, en de eventuele extra- en/of bonusprovisie en het recht op beheer - waaronder het recht op premie-incasso.
        (…)".
      
      
         Op 28 juni 2011 is Cinjee gefailleerd. Ook diverse andere vennootschappen behorende tot de 'Cinjee-groep' – die een groot aantal verzekeringskantoren had aangekocht – zijn in staat van faillissement verklaard. 
         De curator in het faillissement (mr. [curator] ) heeft bij brief van 3 augustus 2011 aan [eiser] geschreven:
      
      "Ongeldigheid pandrecht e.a. op assurantieportefeuilles.1. Voor het geval tot meerdere zekerheid van één van uw (toekomstige) vorderingsrechten door gefailleerde (zekerheids)rechten op de portefeuille mochten zijn gegeven of door u zijn voorbehouden, meer in het bijzonder de pandrechten, deel ik u mede dat ik deze voorshands niet zal erkennen, aangezien de wet geen grondslag biedt voor het vestigen van pandrechten op samenstelsels van strikte contractuele relaties als de onderhavige. (…)Tenzij u anderszins aantoont, zal ik ook in uw geval ervan uitgaan dat slechts beoogd werd om een pandrecht op de portefeuille en niet op de provisie te vestigen.(…)Werkafspraken verkoopopbrengst. 3. De portefeuille wordt door een onafhankelijk taxateur gewaardeerd. Voor het geval uit een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak over deze kwestie mocht blijken dat uw zekerheidsrecht, of een onderdeel/aspect daarvan wèl geldig is, zal ik de verkoopopbrengst van de portefeuilles zoveel mogelijk separeren onder inhouding van de gebruikelijke boedelbijdrage. Om diezelfde reden zal ik uw vordering plaatsen op de lijst van voorlopig erkende bijzonder preferente crediteuren. De voorlopig toegekende preferentie geldt bijzonder ten aanzien van de opbrengst van uw nader te identificeren aandeel in de portefeuille. U kunt hieraan nog geen rechten ontlenen, want zoals uit punt 1 volgt, zal er naar verwachting een principiële gerechtelijke uitspraak nodig zijn omtrent de geldigheid van pandrechten c.q. eventuele bijzondere preferenties. (…)(…)". 
      De opvolgende curator (mr. [curator] ) heeft bij brief van 6 juni 2014 [eiser] het volgende bericht: 
      "(…)3. De voormalig curator heeft bij aanvang van het faillissement het algemene standpunt ingenomen dat het vestigen van een pandrecht op een assurantieportefeuille niet mogelijk is. Ik zie geen reden een ander standpunt in te nemen en om die reden wordt de preferentie van uw vordering betwist.4. Wij proberen zo spoedig mogelijk via de rechter duidelijkheid te krijgen omtrent de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille.5. Los daarvan is in dit geval naar onze mening het pandrecht niet rechtsgeldig gevestigd, (bijvoorbeeld) omdat:(…)- De verpanding in strijd is met artikel 2:207c BW(oud) zoals dat ten tijde van de verpanding gold. Dit artikel bepaalt – kort gezegd – dat het niet is toegestaan dat een vennootschap een zekerheidsrecht (pandrecht) geeft aan een derde, waardoor deze derde aandelen in de vennootschap kan kopen.(…)9. Op grond van het bovenstaande geef ik u in overweging beroep op een pandrecht in te trekken. Als u een beroep handhaaft, zal over de rechtsgeldigheid van de preferentie van uw vordering een procedure gevoerd moeten worden tegen de boedel. U dient zich daarvoor tot een advocaat te wenden. 10. Indien u beroep op een pandrecht intrekt, gelieve u mij dit binnen 14 dagen te laten weten. Ik zal dan uw vordering plaatsen op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren. 11. Als u uw beroep op een pandrecht niet intrekt, zal ik uw beroep hierop zoals gezegd betwisten. 12. Ik zal u informeren zodra de rechter over de vraag of een assurantieportefeuille kan worden verpand, een oordeel heeft gegeven, alsmede over de andere relevante ontwikkelingen in dit faillissement. (…)". 
      
        
          Van de koopprijs van de aandelen is een bedrag van (circa) € 1.400.000 onbetaald gebleven.
        
        
          
            [eiser] heeft de notaris in 2011 en op 3 maart 2015 aansprakelijk gesteld.
        
      
      
      
        
          grondslagen van de vordering
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag dat notaris [gedaagde 2] , optredend namens de maatschap waarmee [eiser] een overeenkomst tot het verrichten van diensten had gesloten, een beroepsfout heeft gemaakt. [eiser] doelt hierbij op de zekerheidsconstructie die is vervat in de (notariële) akten. [eiser] maakt de notaris twee zelfstandige verwijten in het kader van het opstellen van de akten, leidend tot aansprakelijkheid, te weten dat de notaris:
      a. een zekerheidsconstructie heeft gemaakt, althans opgenomen in de akten, die niet deugdelijk is (een 'niet-werkzame zekerheid'), wegens strijd met de wet, in het bijzonder artikel 2:207c BW;
      b. [eiser] niet heeft geïnformeerd over strijdigheid althans kwetsbaarheid van de zekerheidsconstructie wegens (mogelijke) strijd met de wet, in het bijzonder artikel 2:207c BW.
      
        [eiser] stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden, doordat Cinjee is gefailleerd en [eiser] toen geen zekerheid bleek te hebben voor de betaling van het onbetaald gebleven deel van de koopsom voor de aandelen van het assurantiebedrijf. Volgens [eiser] heeft de curator elke constructie waarin met inzet van een pandrecht zekerheid werd geboden, bestreden, waaronder te begrijpen een beroep op artikel 2:207c BW. 
      
      
        
          beoordeling van de vordering en de verweren daartegen;
        
      
      
      
        
          curator geen partij in de procedure
        
      
      
    
    
      3.3.
      De notaris voert (primair) aan dat in deze procedure, waarin de curator geen partij is, [eiser] niet kan voldoen aan de stelplicht en bewijslast voor haar stelling dat de met de akte geldlening/verpanding beoogde rechtsgevolgen niet zijn ingetreden. De rechtbank volgt dit standpunt niet. De juridische grondslag voor de vordering is de gestelde beroepsfout van de notaris. Voor de beoordeling van de vraag of de notaris aansprakelijk is wegens een beroepsfout is niet noodzakelijk dat in de relatie tussen [eiser] en de curator/de faillissementsboedel in rechte vaststaat dat de zekerheidsconstructie (al dan) niet rechtsgeldig is. Dit laatste kan, indien aansprakelijkheid zou worden vastgesteld, aan de orde komen in het kader van de beoordeling van het noodzakelijke causale verband tussen het handelen van de notaris en de gestelde schade (waaronder te begrijpen het eigen schuld-verweer).
      
      
        
          strijdigheid met artikel 2:207c BW? / overgangsrecht
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Inhoudelijk betoogt de notaris in de eerste plaats dat geen sprake is van strijdigheid met artikel 2:207c BW (oud). Artikel 2:207c BW (oud) luidde als volgt:
        "De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in het kapitaal of certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijke of anderszins naast of voor anderen verbinden. (…)".
      
      
      
        3.4.1.
        
          Op de comparitie hebben partijen hun desbetreffende standpunten nader toegelicht. 
          Het standpunt van [eiser] houdt in dat het haar gaat om de constructie van de in onderlinge samenhang te beschouwen dubbele verpanding, niet om de omstandigheid dat onderdeel van die constructie is de (beoogde, maar in literatuur en rechtspraak niet eenduidig beoordeelde) verpanding van een assurantieportefeuille. Volgens [eiser] is er voor gekozen om de pandrechten met elkaar te vermengen en hollen deze tezamen de waarde van het assurantiebedrijf uit. 
          Het standpunt van de notaris houdt in de eerste plaats in dat de zinsnede 'met het oog op' in genoemde wetsbepaling restrictief moet worden uitgelegd volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2004:AO1962), zodat alleen zekerheden die direct worden gesteld voor schulden van derden die aandelen in de vennootschap willen kopen strijdig zijn met genoemde bepaling. Het in dit geval verstrekte pandrecht op de assurantieportefeuille strekte tot meerdere zekerheid van de verplichting om de portefeuille in stand te houden, hetgeen niet onder het bereik van artikel 2:207c BW valt, aldus de notaris. Het pandrecht op de aandelen in het assurantiebedrijf is verstrekt door Cinjee; hierop is artikel 2:207c BW niet van toepassing.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Op de zitting heeft de comparitierechter de onderhavige bepalingen in de akte geldlening/verpanding met partijen doorgenomen. Dienaangaande is in het proces-verbaal zitting het volgende opgenomen als verklaring namens de notaris:
          "Het klopt dat in hoofdstuk II van de akte de pandgever Cinjee is en in hoofdstuk III de pandgever [pandgever] , en dat in hoofdstuk II 'nadere bepaling' onder c een stap wordt gemaakt van het verbod de portefeuille niet te vervreemden/bezwaren naar de geldlening. Indien hierin een voor de rechtbank beslissend punt is gelegen, wil [gedaagden] hier nog nader op kunnen reageren. Ten opzichte van de dagvaarding is dit een nieuw punt. Wij zijn niet in de gelegenheid geweest om dit punt voldoende uit te werken en hier gedegen verweer tegen te voeren. Het gaat er om dat het tweede pandrecht alléén ziet op het behoud van de portefeuille en niet op de betaling van de lening."
        
        
        
          De hierbij door de comparitierechter voorgehouden gedachtegang was de volgende. 
          In hoofdstuk III sub 2 van de akte is bepaald dat door [pandgever] een pandrecht op haar assurantieportefeuille wordt gevestigd "ter uitvoering van het vorenstaande". Dit slaat terug op hoofdstuk III sub 1 van de akte, waarin staat dat het pandrecht wordt gevestigd tot meerdere zekerheid van de nakoming door Cinjee van de "Nadere bepalingen terzake verpanding van aandelen", opgenomen aan het slot van hoofdstuk II. Die nadere bepalingen zien, voor zover hier van belang, op: 
          (sub a) een verbod voor Cinjee de assurantieportefeuille te vervreemden of te bezwaren, alsmede op (sub c) de situatie dat Cinjee hiermee in gebreke blijft, in welk geval de geldlening direct en geheel opeisbaar is. 
          Verder geldt dat artikel 3:227 BW een pandrecht omschrijft als een recht dat er toe strekt op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Omdat het dus moet gaan om een vordering tot voldoening van een geldsom, valt voorshands niet in te zien dat het pandrecht op de portefeuille kon worden gevestigd als zekerheid voor de nakoming van genoemd verbod de portefeuille te vervreemden of te bezwaren. Dan zou het moeten gaan om een pandrecht dat indirect die zekerheid zou moeten bieden, te weten door het opeisbaar worden van de geldlening (en het pandrecht op de aandelen) in combinatie met een pandrecht op de portefeuille. 
          Op deze wijze heeft [pandgever] beoogd zekerheid te verstrekken voor de situatie dat de geldlening geheel opeisbaar wordt bij overtreding van het verbod de portefeuille te vervreemden of te bezwaren. De vraag kan worden gesteld of het pandrecht op deze wijze weliswaar is gekoppeld aan de verplichting de portefeuille in stand te laten maar niettemin tot (voldoende direct) doel heeft steun te bieden voor de verwerving van de aandelen, als bedoeld in artikel 2:207c BW. 
          In het verlengde daarvan is aan de orde of deze vraag de notaris aanleiding had behoren te geven [eiser] hierover te informeren; zie hierna.
        
        
        
          Nu de notaris op de comparitie heeft verzocht zich op dit onderdeel nader te mogen uitlaten, zal de rechtbank hiervoor ruimte bieden. De zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
        
        
      
      
        3.4.3.
        
          Het voorgaande roept een vervolgvraag op. Indien het pandrecht op de portefeuille uitsluitend ten doel had de portefeuille te beschermen, en niet als doel had zekerheid te bieden voor wanbetaling / betalingsonmacht door Cinjee, is de vraag of dit het door [eiser] beoogde resultaat is geweest. De voorovereenkomst (zie artikel 4, blad 3 onderaan) duidt er op dat is beoogd (ook) voor de aflossing van de geldlening een pandrecht op de portefeuille te vestigen. De notaris krijgt de gelegenheid zich hierover uit te laten.
          Dit komt verder ook aan de orde in het kader van de door [eiser] gestelde schending van de informatieplicht van de notaris.
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        In de tweede plaats voert de notaris aan dat de curator geen tijdig beroep op artikel 2:207c BW heeft gedaan en het pandrecht daardoor hoe dan ook onaantastbaar is geworden. Volgens de notaris ging het de curator in zijn eerste brief alleen om de stelling dat het niet mogelijk is een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, en is de tweede brief te laat.
        
          [eiser] verwijst (uitsluitend) naar de hiervoor geciteerde brieven van de curator in het faillissement van Cinjee. Zij stelt dat hieruit blijkt dat de curator iedere constructie bestrijdt waarin met inzet van een pandrecht zekerheid wordt geboden, en voert aan dat de precieze bewoordingen van het inroepen van de nietigheid van de constructie niet van overwegend belang zijn. De strekking van de eerste brief is duidelijk en in de tweede brief staat met zoveel woorden vermeld dat sprake is van nietigheid op grond van artikel 2:207c BW, aldus [eiser] . 
      
      
      
        3.5.1.
        
          Voor de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop. 
          In een tussenvonnis van 13 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam in een in enige mate verwante zaak, ook met Cinjee als koper, is aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag voorgelegd of het mogelijk is een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1614) deze vraag (nog) niet beantwoord, vanwege een op artikel 2:207c BW gebaseerd – eerst te beoordelen – verweer. Daarover heeft de Hoge Raad overwogen:
          "Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of [X] of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen."
        
        
        
          Artikel 81 Ow houdt, voor zover hier van belang, in:
          "1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.(…)
          3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. (…)." 
        
      
      
        3.5.2.
        De eerste brief van de curator ziet wat inhoud, noch wat strekking betreft op een nietigheid ingevolge artikel 2:207c BW. De enkele gestelde strekking dat alle zekerheden worden verworpen door de curator, is onvoldoende voor die conclusie. De brief maakt duidelijk dat het de curator te doen was om ongeldigheid van pandrechten op assurantieportefeuilles. 
        
      
      
        3.5.3.
        De tweede brief dateert van ná 1 oktober 2012 – zie voor de relevantie van die datum de aanwijzing van de Hoge Raad over de toepassing van het overgangsrecht – zodat deze brief niet het rechtsgevolg kan hebben dat tijdig de nietigheid van de verpanding is ingeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 81 lid 3 Ow voor toepassing van lid 1 daarvan. Daaraan doet niet af dat de geldigheid van het pandrecht wel op een andere grond dan de onderhavige nietigheidsgrond is betwist. Verder volgt uit het arrest van 4 juli 2013 dat de curator in een situatie als de onderhavige – waarin de assurantieportefeuille niet in de boedel valt, maar tot het vermogen behoort van een vennootschap waarvan de aandelen in de boedel vallen – als onmiddellijk belanghebbende in de zin van de overgangsrechtelijke bepaling kan worden aangemerkt. 
        
      
      
        3.5.4.
        
          Hieruit volgt dat – indien sprake is geweest van nietigheid – in deze procedure moet worden aangenomen dat het pandrecht per 1 oktober 2012 met terugwerkende kracht tot een onaantastbare rechtshandeling is bekrachtigd op grond van het overgangsrecht.
          Deze bekrachtiging achteraf impliceert (uiteraard) niet dat de notaris zorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen en passeren van de akte geldlening/verpanding. Wel speelt hierdoor de vraag of en zo ja, in welke mate, de gestelde schade (mede) is ontstaan doordat [eiser] geen gebruik zou hebben gemaakt van het (bekrachtigde) pandrecht. Dit komt hierna aan de orde bij de bespreking van het eigen schuld-verweer.
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        De notaris voert verder als verweer aan dat de destijds bij de akten betrokken partijen deskundigen waren en de voorovereenkomst zelf hadden 'uitonderhandeld' en al hadden ondertekend toen de notaris deze ontving. Bij het passeren van de akten is de inhoud daarvan besproken en heeft de notaris daarop een toelichting gegeven en vragen van de betrokkenen beantwoord. De notaris stelt dat in de akten slechts is neergelegd wat partijen reeds waren overeengekomen.
        
          [eiser] voert aan dat zijn deskundigheid ligt op het terrein van verzekeringen en dat hij niet over één nacht ijs is gegaan, maar een financieel adviseur en vervolgens de notaris heeft geraadpleegd.
      
      
      
        3.6.1.
        Het betoog van de notaris kan hem niet van aansprakelijkheid ontslaan. De eigen verantwoordelijkheid van de notaris ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de gekozen constructie zou daardoor worden miskend. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Dit oordeel vindt bevestiging in het volgende. Op dit onderdeel bestaat een verschil tussen de voorovereenkomst en de akte van geldlening/verpanding. Artikel 4 van de voorovereenkomst bevat de bepaling:
          "Genoemd pandrecht wordt hieronder nader omschreven:
          A. Tot zekerheid van de betaling van de op enig moment resterende maandtermijnen, geeft de pandgever (koper) aan de pandhouder (verkoper) in pand, zowel de aandelen van de B.V. als de verzekeringsportefeuille- en provisierechten betrekking hebbend op de in artikel 1 geleverde portefeuille" (onderstrepingen rechtbank)
        
        
        
          In de visie van de notaris is in de akte van geldlening/verpanding het pandrecht op de verzekeringsportefeuille niet gekoppeld aan de betaling van de maandtermijnen (de geldlening). Dat duidt er op dat de notaris wel degelijk een andere rol heeft gehad dan het slechts overnemen van de bepalingen in de voorovereenkomst in een notariële akte. 
        
        
        
          
            informatieplicht
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        
          [eiser] voert aan dat de notaris haar niet heeft geïnformeerd over de strijd met de wet en de daardoor bestaande kwetsbaarheid van de zekerheidstelling. Op de zitting heeft [eiser] de nadere toelichting gegeven dat zij nooit het risico zou hebben geaccepteerd indien de notaris de risico's zou hebben besproken. [eiser] wilde juist zekerheid voor als er niet betaald zou worden; de verpanding van de aandelen en van de portefeuille zou die zekerheid moeten bieden.
        De notaris stelt zich op het standpunt dat hij er op juiste wijze voor heeft zorggedragen dat de met de akte beoogde rechtsgevolgen zouden intreden, en dat hij er op grond van de bestaande jurisprudentie en literatuur van mocht uitgaan dat de in de akte vastgelegde – door partijen zelf uitonderhandelde – zekerheden geldig waren. De notaris stelt dat bij het passeren van de akten de inhoud daarvan is besproken en vragen daarover door hem zijn beantwoord. Op de zitting heeft de notaris de toelichting gegeven dat er geen aanleiding was om aan te nemen dat er een (verdere) informatieplicht was.
      
      
      
        3.7.1.
        De rechtbank stelt vast dat de notaris zich niet op het standpunt stelt dat hij [eiser] heeft geïnformeerd over (mogelijke) risico's met betrekking tot de pandrechten en/of de verstrekte zekerheid in het algemeen. Dit is dus geen discussiepunt tussen partijen.
        
      
      
        3.7.2.
        Wat betreft de vraag of (in het algemeen) een pandrecht op een assurantieportefeuille kan worden gevestigd, heeft [eiser] op de zitting aangegeven dat dit niet een grondslag van de vordering is. Daarmee is voor de rechtbank echter nog niet duidelijk of [eiser] ook in het kader van de informatieplicht van de notaris de mogelijkheid of onmogelijkheid van een pandrecht op een assurantieportefeuille buiten beschouwing heeft willen laten. [eiser] dient zich hierover, gemotiveerd, nader uit te laten. Daarbij dient [eiser] de vraag te betrekken of zij hoe dan ook het risico heeft geaccepteerd dat discussie zou ontstaan over de rechtsgeldigheid van een pandrecht op een assurantieportefeuille, dan wel dat zij met de notaris er van uitgaat dat er op dit punt geen informatieplicht was omdat een dergelijk pandrecht op zichzelf rechtsgeldig kan worden gevestigd.
        
      
      
        3.7.3.
        
          De reikwijdte van de informatieplicht is voor het overige afhankelijk van de beoordeling van de vraag of sprake was van strijdigheid met artikel 2:207c BW; zie hiervoor, onder 3.4.2. 
          Verder speelt – zie hiervoor, onder 3.4.3 – de vraag of de notaris [eiser] er over had moeten informeren dat het pandrecht (in de visie van de notaris) op de portefeuille uitsluitend ten doel had de portefeuille te beschermen, en niet zekerheid zou bieden voor wanbetaling / betalingsonmacht door Cinjee. De notaris wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten.
        
        
        
          
            aansprakelijkheid? 
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Uiteindelijk moet, met inachtneming van het voorgaande, worden beoordeeld of de notaris in de omstandigheden van het geval de zorgvuldigheid heeft betracht zoals die van een redelijk bekwame en redelijk handelende notaris mocht worden verwacht. Indien dat niet het geval is, is de notaris aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Het debat over de gestelde schade is nog niet uitgekristalliseerd. [eiser] wordt in de gelegenheid gesteld een nadere onderbouwing van de gestelde schade te verstrekken, zo veel mogelijk voorzien van onderliggende stukken, waarop de notaris kan reageren.
      
      
        
          eigen schuld
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De notaris voert als verweer aan dat sprake is van eigen schuld van [eiser] aan het ontstaan van (gestelde) schade. De notaris betoogt dat het enkele feit dat een curator in een faillissement zich op het standpunt stelt dat een pandrecht niet rechtsgeldig is gevestigd, nog niet betekent dat dit daadwerkelijk zo is. Niet blijkt dat [eiser] de discussie is aangegaan met de curator. Bovendien waren in elk geval (ook) de rechten op provisie verpand en gaf de brief van 3 augustus 2011 van de curator de ruimte en dus alle aanleiding om daar nader op in te gaan, aldus nog steeds de notaris, die concludeert dat [eiser] niet heeft voldaan aan de op haar rustende schadebeperkingsplicht.
        
          [eiser] heeft op de zitting gesteld dat zij zich goed heeft laten informeren, zich heeft aangesloten bij een groep met (door Cinjee) gedupeerden, dat zij zelf in overleg is gegaan met de curator en dus een actieve houding heeft aangenomen.
      
      
      
        3.9.1.
        
          [eiser] dient haar (nu nog uiterst summiere) stellingen op dit onderdeel nader te onderbouwen. Van [eiser] wordt in elk geval verwacht dat zij gemotiveerd, chronologisch en met stukken onderbouwd:
        a. beschrijft wat haar inspanningen zijn geweest om het standpunt van de curator te bestrijden;
        b. uitlegt waarom zij geen aanspraak heeft gemaakt op een pandrecht op provisie;
        c. uitlegt of zij heeft getracht het pandrecht op de aandelen in [pandgever] te verzilveren; zo nee, waarom niet;
        d. uiteenzet hoe het verloop van het faillissement is geweest en of de curator bemoeienis heeft gehad met de behandeling (en tegeldemaking?) van de assurantieportefeuille van [pandgever] ;
        e. op welke wijze en op welk moment [eiser] duidelijk zou zijn geworden dat een beroep jegens de curator op een pandrecht op de assurantieportefeuille geen zin meer zou hebben omdat – zoals [eiser] op de zitting heeft gesteld – de verzekeringsportefeuille toch is leeg gelopen.
        
        
          
            het verdere verloop van de procedure
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank geeft partijen in overweging te bezien of op basis van het voorgaande alsnog een onderlinge regeling van het geschil mogelijk is. Het ligt in de rede dat dan uitstel wordt verleend voor het indienen van nadere processtukken.
      
    
    
      3.11.
      Voor het geval de procedure verder voortgang dient te vinden, verwijst de rechtbank de zaak ter verdere behandeling naar een meervoudige kamer. 
      
    
    
      3.12.
      
        [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten naar aanleiding van hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.7.2, 3.8 en 3.9.1. Vervolgens kan de notaris een (antwoord)conclusie na tussenvonnis nemen om hierop te reageren en om zich nader uit te laten naar aanleiding van overwegingen 3.4.2, 3.4.3 en 3.7.3. Omdat bij die nadere uitlatingen sprake kan zijn van nieuwe gezichtspunten van de notaris, wordt [eiser] in de gelegenheid gesteld vervolgens een akte te nemen om zich nog kort daarover uit te laten. Op verzoek van partijen zal de planning van een (tweede) comparitie van partijen worden overwogen. In dat geval kan laatstbedoelde uitlating van [eiser] ook op de comparitie plaatsvinden.
      
    
    
      3.13.
      Verdere beslissingen worden nu aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 oktober 2016 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser] , vervolgens een antwoordconclusie na tussenvonnis door de notaris en tot slot een akte door [eiser] , een en ander zoals hiervoor aangegeven.
      
    
    
      4.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.
      
      
      
        1694 / 1980