ECLI:NL:GHARL:2019:2204, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2019, 200.200.092
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Geen ernstig verwijt bestuurder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.200.092/01
      (zaaknummer rechtbank C16/384140 / HA ZA 15-72)
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Appellant]
        , 
      wonende te [Woonplaats] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [Appellant] ,
      advocaat: mr. J. de Wrede,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        RAMEN BETEILIGUNGS GMBH (voorheen genaamd: Rekord Beteiligungs GmbH),
      gevestigd te Dägeling (Duitsland),
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Rekord GmbH,
      advocaat: mr. N.J. Surber.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 april 2015, 15 juli 2015 en 22 juni 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 2 september 2016,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,
      - een akte uitlating producties van [Appellant] .
      
    
    
      2.2.
      
        Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
        
          3.	De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        [Appellant] is op 24 oktober 2005 in dienst getreden bij Rekord Ramen en Deuren BV (hierna: Rekord B.V.), gevestigd te Woerden. Tot 22 februari 2011 was de heer [Bestuurder Rekord B.V.] (hierna: [Bestuurder Rekord B.V.] ) de enige bestuurder van Rekord B.V. Met ingang van 22 februari 2011 was Rekord GmbH, 100% aandeelhouder van Rekord B.V., de enige bestuurder van Rekord B.V. [Bestuurder Rekord GmbH] (hierna: [Bestuurder Rekord GmbH] ) houdt alle aandelen in Rekord GmbH en is de enige bestuurder van Rekord GmbH.
      
    
    
      3.3.
      Rekord B.V. had enkele werknemers. Zij verkocht en leverde ramen en deuren van hout, aluminium en kunststof aan bouwbedrijven voor de realisatie van grote bouwprojecten en aan gespecialiseerde winkels voor de levering aan consumenten. Deze ramen en deuren kocht Rekord B.V. in bij Rekord Fenster und Türen GmbH & Co Kommanditgesellschaft (hierna: Rekord KG). 
      
    
    
      3.4.
      
        [Bestuurder Rekord GmbH] en [Gecommanditeerde venoot Rekord KG] (hierna: [Gecommanditeerde venoot Rekord KG] ) zijn de commanditaire vennoten van Rekord KG. Beherend vennoot van Rekord KG is Rekord Fenster + Türen GmbH, een andere rechtspersoon uit het Rekord concern. [Bestuurder Rekord GmbH] houdt alle aandelen in Rekord Fenster + Türen GmbH en is samen met [Gecommanditeerde venoot Rekord KG] bestuurder van Rekord Fenster + Türen GmbH.
      
    
    
      3.5.
      Eind 2009 had Rekord B.V. een negatief eigen vermogen van € 559.691,00. Op 28 januari 2011 bleek uit een door [Bestuurder Rekord B.V.] aan de heer [X] van Rekord KG verstrekt overzicht dat de omzet over het boekjaar 2010 ongeveer € 743.000,00 lager zou uitkomen dan was geprognosticeerd. Uit voorlopige cijfers over het boekjaar 2010 blijkt dat Rekord B.V. in dat jaar een negatief resultaat van € 303.000,00 heeft behaald. 
      
    
    
      3.6.
      Vertegenwoordigers van Rekord GmbH zijn begin februari 2011 naar Nederland gekomen om de administratie van Rekord B.V. te onderzoeken en in individuele projecten bij te sturen. [Bestuurder Rekord B.V.] heeft zich toen ziek gemeld. In het kader van het onderzoek in de administratie van Rekord B.V. bleek uit een gesprek van vertegenwoordigers van Rekord GmbH met drie werknemers van Rekord B.V., onder wie [Appellant] , dat [Bestuurder Rekord B.V.] namens Rekord B.V. in het kader van een bouwproject voor de levering van ramen en deuren akkoord was gegaan met een prijs van € 945.000. Dit was onder de kostprijs en daardoor maakte Rekord B.V. op dit project een verlies van ongeveer € 280.000. Hierna heeft Rekord B.V. [Bestuurder Rekord B.V.] ontslagen.
      
    
    
      3.7.
      Rekord GmbH heeft vervolgens besloten de bedrijfsactiviteiten van Rekord B.V. te beëindigen. In april 2011 heeft de advocaat van Rekord B.V. schriftelijk aan de toenmalige gemachtigde van [Appellant] meegedeeld dat het voornemen bestond om Rekord B.V. te liquideren.
      
    
    
      3.8.
      In februari 2011 heeft [Appellant] zich ziek gemeld. Vanaf dat moment betaalde Rekord B.V. 70% van zijn salaris uit. [Appellant] werd door Rekord B.V. op non-actief gesteld en vanaf april 2011 betaalde Rekord B.V. geen salaris meer aan [Appellant] .
      
    
    
      3.9.
      In het kader van een door [Appellant] aangespannen kort geding is Rekord B.V. bij vonnis van 10 juni 2011 (onder meer) veroordeeld tot betaling aan [Appellant] van € 3.113 bruto per maand vanaf februari 2011 ter zake van loon, verminderd met de reeds betaalde salarisbedragen en tot betaling van 8% vakantietoeslag over februari 2011 tot 31 mei 2011, beiden te vermeerderen met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 lid 1 BW en met wettelijke rente. Rekord B.V. heeft niet aan dit vonnis voldaan.
      
    
    
      3.10.
      Op aanvraag van Rekord GmbH als bestuurder van Rekord B.V. is laatstgenoemde op 28 juni 2011 failliet verklaard. De curator van Rekord B.V. (hierna: de curator) heeft op 5 juli 2011 de arbeidsovereenkomst tussen [Appellant] en Rekord B.V. opgezegd. 
      
    
    
      3.11.
      Kort voor het faillissement heeft Rekord B.V. € 80.900 aan Rekord KG betaald. Dit had betrekking op twee openstaande facturen. De curator heeft op grond van de artikelen 42 en 47 Fw (faillissementspauliana) de vernietiging van deze betalingen ingeroepen.
      
    
    
      3.12.
      Hierna heeft de curator Rekord KG gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en zich daarbij primair beroepen op de artikelen 42 en 47 Fw en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad.
      
    
    
      3.13.
      In het eindverslag van de curator staat het volgende:
      
      
        “[…]
        4. DEBITEUREN
      
    
    
      4.1
      
        Omvang debiteuren:
        Rekord Nederland heeft diverse vorderingen op derden voor in totaal € 121.541,37. In de komende verslagperiode zal de debiteurenincasso plaatsvinden.
      
      
      
        In de afgelopen verslagperiode zijn alle openstaande debiteuren (meermaals) aangeschreven Vrijwel alle debiteuren stellen zich op het standpunt dat de werkzaamheden door gefailleerde niet of slecht zijn uitgevoerd. Meerdere debiteuren stellen ook nog tegenvorderingen te hebben. Tot op heden heeft slechts één debiteur, te weten de gemeente Amsterdam, betaald.
      
      
      
        Een aantal debiteuren van gefailleerde heeft gesteld tegenvorderingen te hebben vanwege onjuiste uitvoering van werkzaamheden door gefailleerde. Op verzoek van de curator hebben deze debiteuren hun tegenvordering voldoende onderbouwd. Van deze debiteuren kan aldus geen betaling verwacht worden. De debiteurenincasso is daarmee afgerond.
      
      
      
        In de achterliggende periode is nog een betaling ad € 2.305,16 ontvangen van een debiteur.
      
      
    
    
      7.5
      
        Onbehoorlijk bestuur
        […] Inmiddels is, met goedkeuring van de Rechter-Commissaris, een schikking getroffen met de Duitse bestuurder ter zake eventueel onbehoorlijk bestuur en de transacties ten aanzien waarvan de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat die paulianeus waren. De Duitse bestuurder heeft ter afkoop van de bestaande geschilpunten een bedrag van € 90.000,00 betaald. […]
      
      
      
        8 CREDITEUREN
      
    
    
      8.1
      
        Boedelvorderingen:
        Naast de honorering van de curator, zal het UVW een boedelvordering hebben in verband met de afwikkeling van de loongarantieregeling.
        […]
        Het totaal aan ingediende en erkende boedelvorderingen bedraagt € 59.196,67.
      
      
    
    
      8.2
      
        Preferente vorderingen van de fiscus;
        […] De preferente vorderingen van de fiscus bedragen tot op heden € 103.869,26.
      
      
    
    
      8.5.
      
        Aantal concurrente crediteuren
        […] Van de 25 ingediende concurrente vorderingen wordt één vordering, de vordering die door de Duitse moedermaatschappij is ingediend, betwist. Dat hangt samen met de tegen deze maatschappij aangespannen procedure.
        In het kader van de bereikte schikking is overeengekomen de vordering van de Duitse moedermaatschappij te erkennen.
      
      
    
    
      8.6
      
        Bedrag concurrente crediteuren:
        […]
        De totale concurrente schuldenlast van gefailleerde bedraagt, inclusief de vordering van Rekord Duitsland, € 1.151.307,61 .[…]”
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [Appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – een schadevergoeding gevorderd van € 95.736,94 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten.
        
          [Appellant] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Rekord GmbH als bestuurder van Rekord BV onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door (a) Rekord B.V. failliet te laten verklaren en (b) Rekord GmbH gelden en opdrachten vlak voor het faillissement heeft doen (laten) toekomen, zonder aan [Appellant] een genoegdoening te geven voor de jaren dat hij voor Rekord heeft gewerkt.
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juni 2016 geoordeeld dat Rekord GmbH onvoldoende heeft toegelicht waarom het faillissement van Rekord B.V. hoe dan ook onvermijdelijk was. De rechtbank oordeelde – ervan uitgaande dat het faillissement niet onvermijdelijk was – dat Rekord B.V. een ernstig verwijt kon worden gemaakt van het aanvragen van het faillissement. De rechtbank oordeelde – op basis van het partijdebat – dat, het faillissement weggedacht, er geen kort geding zou zijn aangespannen en [Appellant] op bedrijfseconomische redenen zou zijn ontslagen. De schade van [Appellant] heeft de rechtbank begroot op € 10.450,00.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      5.1.
      Rekord GmbH is in eerste aanleg verschenen en heeft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter erkend. Op grond van die forumkeuze is de Nederlandse rechter bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
      
    
    
      5.2.
      Grief 1 van [Appellant] (in principaal hoger beroep) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het niet onzorgvuldig van Rekord GmbH als bestuurder van Rekord B.V. was om de overeenkomst van Rekord B.V. met BAM, om door Rekord B.V. aan BAM kozijnen te leveren en die kozijnen te plaatsen, niet na te komen, maar vervolgens wel dezelfde kozijnen te laten leveren door Rekord KG. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank “dat het in de situatie zonder faillissement niet zou zijn gekomen tot het kort geding”. Grieven 3 en 4 zien op de berekening van de schade.
      
    
    
      5.3.
      In incidenteel hoger beroep werpt Rekord GmbH grieven op tegen het oordeel van de rechtbank dat het aanvragen van het faillissement jegens [Appellant] onzorgvuldig was. Grief 2 ziet op de hoogte van de schade. Grief 3 ziet op het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van de vraag of het faillissement van Rekord B.V. onafwendbaar was.
      
    
    
      5.4.
      Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. De grondslag van de vordering van [Appellant] is (externe) bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) van Rekord GmbH als bestuurder van Rekord BV. jegens hem (zie hiervoor r.o. 4.1). Het betreft de aansprakelijkheid van een buitenlandse rechtspersoon. Op grond van artikel 3 onder d en e van de Wet conflictenrecht corporaties (WCC) gold dat de aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoon als bestuurder van een Nederlandse vennootschap door Nederlands recht wordt beheerst. De WCC is evenwel met ingang van 1 januari 2012 vervallen, en vervangen door Boek 10 BW. Op grond van artikel 10:119 aanhef en onder e BW in samenhang met artikel 10:118 BW is het Nederlands recht van toepassing. Het hof gaat er daarom hierna van uit – evenals de rechtbank, tegen welk oordeel door geen van partijen is gegriefd – dat de vraag naar de bestuurdersaansprakelijkheid van Rekord GmbH wordt beheerst door Nederlands recht. 
      
    
    
      5.5.
      Indien een vennootschap toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014: 2627, NJ 2015/22, RCI Financial Services/K.)
      
    
    
      5.6.
      Naast deze algemene maatstaf neemt het hof HR 8 december 2006, (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen) tot norm. Ingevolge dit arrest dient de bestuurder, wil sprake zijn van diens/dier aansprakelijkheid naast de primair aansprakelijke vennootschap, persoonlijk een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op zijn/haar verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW. Ter beoordeling ligt dan voor of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap opgevat moet worden als een behoorlijke taakuitoefening als bestuurder of daarentegen ten opzichte van de schuldeiser van die vennootschap in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt bijvoorbeeld selectieve wanbetaling of betalingsonwil. Van een ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
    
    
      5.7.
      Het hof overweegt als volgt. In de eerste plaats staat het Rekord GmbH, als bestuurder van Rekord B.V., vrij om de commerciële activiteiten van Rekord B.V. te beëindigen. Het hof begrijpt dat [Appellant] zich beroept op misbruik van de bevoegdheid om het faillissement van Rekord B.V. aan te vragen, omdat Rekord GmbH de slechte financiële toestand van Rekord B.V. heeft laten ontstaan. Het standpunt van [Appellant] is dat het faillissement van Rekord B.V. is veroorzaakt of tenminste vervroegd is door het niet uit laten voeren van de BAM-opdracht door Rekord B.V. en die opdracht over te dragen aan Rekord KG. Daardoor heeft Rekord GmbH, volgens [Appellant] bewerkstelligt dat Rekord B.V. haar verplichtingen jegens [Appellant] niet nakwam. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat de opdracht van BAM lucratief zou zijn geweest en dat Rekord B.V. met deze opdracht tot en met december 2012 dan wel februari 2013 had kunnen voortbestaan, waarna hij wellicht via een procedure voor de kantonrechter ontslagen had kunnen worden, onder toekenning van een vergoeding. 
      
    
    
      5.8.
      
        [Appellant] stelt dat de marge voor Rekord B.V. (overeengekomen prijs min de inkoopprijzen) in totaal € 707.908,00 zou hebben bedragen. Dat bedrag noemt [Appellant] in zijn laatste akte in eerste aanleg, waarop Rekord GmbH toen niet heeft kunnen reageren maar in hoger beroep wel. In incidenteel hoger beroep is Rekord GmbH op deze stelling ingegaan, maar heeft haar niet gemotiveerd weersproken. Rekord GmbH erkent dat Rekord B.V. een marge had kunnen realiseren bij uitvoering van het project, maar voert over de hoogte van het bedrag aan dat dat “hoogst speculatief” is. Dat is geen voldoende gemotiveerde betwisting. Van Rekord GmbH kan worden gevergd dat zij concreet inging op de door [Appellant] gehanteerde uitgangspunten en genoemde bedragen. Het hof zal daarom uitgaan van een marge van € 707.980,00 op de BAM-opdracht. Tegen het oordeel van de rechtbank dat er tussen BAM en Rekord B.V. een overeenkomst tot stand was gekomen, is niet gegriefd, zodat dit in hoger beroep vaststaat.
      
    
    
      5.9.
      Rekord GmbH voert aan dat haar op dit punt geen verwijt kan worden gemaakt, omdat (1) zij destijds, aangezien [Bestuurder Rekord B.V.] eerder onder de kostprijs had geoffreerd, niet kon weten dat de opdracht lucratief was en (2) dat Rekord B.V. de BAM-opdracht niet zou kunnen nakomen, omdat zowel [Bestuurder Rekord B.V.] als [Appellant] ziek(gemeld) waren. Rekord B.V. liep ernstige contractuele risico’s op de lopende projecten en op de BAM-opdracht bij vertragingen van de projecten. 
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank heeft beslist (vonnis 22 juni 2016 r.o. 2.9.) dat Rekord B.V. de opdracht niet kon nakomen en GmbH dus op dit punt niet onzorgvuldig (het hof leest: onrechtmatig) heeft gehandeld, omdat Rekord B.V. geen werknemer had die leiding kon geven aan en toezicht kon houden op de installatiewerkzaamheden. Tegen die overweging grieft [Appellant] . In zijn (toelichting op) grief 1 stelt [Appellant] – samengevat – dat er freelancers ingehuurd zouden worden voor het project, Rekord B.V. reeds met het project was begonnen, een andere werknemer gedwongen is om de arbeidsrelatie met Rekord B.V. te beëindigen en dat de ziekmeldingen van [Appellant] en (het hof begrijpt:) van [Bestuurder Rekord B.V.] het gevolg waren van het arbeidsconflict en daarom voor rekening en risico van Rekord GmbH moeten komen. Het herstel van [Appellant] ’s rugklachten is vertraagd door de weigering van Rekord B.V. om salaris te betalen, maar hij zou wel in staat zijn geweest om leiding te geven aan het project, aldus steeds [Appellant] .
      
    
    
      5.11.
      In hoger beroep is onbestreden gebleven dat Rekord Nederland op grond van de algemene voorwaarden van BAM (artikel 3, n en o) verplicht zou zijn geweest haar medewerkers op de bouwplaats steeds effectief en aantoonbaar te instrueren over de van toepassing zijnde bouwplaatsregels en ervoor zou hebben moeten zorgen dat steeds een door haar gemachtigde op de bouwplaats aanwezig was, die daadwerkelijk leiding moest geven aan door haar in te zetten medewerkers. Dat Rekord B.V. freelancers inhuurde voor de installatiewerkzaamheden zelf staat vast, maar dat die freelancers ook in staat zouden zijn geweest om op de bouwplaats leiding te geven aan het project is door [Appellant] niet gesteld en dat is ook niet vast komen te staan voor de collega die ontslag genomen heeft, ongeacht of Rekord GmbH op dat punt een verwijt kon worden gemaakt. Ook stelt [Appellant] niet welke werkzaamheden in het kader van het project al werden uitgevoerd en door wie, zodat ook dit argument niet kan slagen. Ook is door [Appellant] niet voldoende onderbouwd dat [Appellant] ondanks zijn ziekmelding in staat zou zijn (of op tijd hersteld zou zijn) om op de bouwplaats daadwerkelijk leiding te kunnen geven aan het project. Het hof oordeelt dat gelet op die omstandigheden Rekord GmbH geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
      
    
    
      5.12.
      Rekord GmbH heeft destijds mogen besluiten dat de risico’s van de BAM-opdracht niet opwogen tegen de daarmee te behalen marge. Daarbij weegt het hof mee dat Rekord GmbH – blijkens het faillissementsverslag – zelf de grootste concurrent schuldeiser van Rekord B.V. was. De curator heeft die vordering erkend en schrijft ook dat Rekord GmbH Rekord B.V. financierde. Daartegenover is de stelling dat [Appellant] van [Bestuurder Rekord B.V.] vernomen heeft dat positieve resultaten werden doorgesluisd naar Rekord GmbH, niet voldoende, met name niet omdat [Bestuurder Rekord B.V.] – zoals [Appellant] niet weerspreekt – door Rekord GmbH ontslagen is na malversaties.
      
    
    
      5.13.
      Dat Rekord KG vervolgens een overeenkomst met BAM heeft gesloten voor de levering van dezelfde kozijnen, maakt dat niet anders. Zoals ook uit de door [Appellant] overgelegde stukken blijkt, was het project afgestemd – destijds in overleg met Rekord B.V. – op specifieke door Rekord KG te maken kozijnen. Ook Rekord B.V. zou die kozijnen van Rekord KG betrekken. Dat BAM vervolgens – nadat Rekord B.V. heeft laten weten de overeenkomst niet te zullen gaan nakomen – de kozijnen betrekt bij Rekord KG, levert, onder die omstandigheden, geen ernstig verwijt Rekord GmbH als bestuurder van Rekord B.V. op.
      
    
    
      5.14.
      Het voorgaande wil zeggen dat op dit punt de grief van [Appellant] faalt. 
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      5.15.
      De rechtbank heeft Rekord GmbH toch aansprakelijk geacht (r.o. 2.13) omdat Rekord GmbH onvoldoende onderbouwd had dat een faillissement onvermijdbaar was. Rekord GmbH grieft tegen die beslissing in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      5.16.
      Het hof overweegt als volgt. Het is aan [Appellant] om de feiten en omstandigheden te stellen – en bij voldoende betwisting te bewijzen – waaruit volgt dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld. Onder omstandigheden kan van de wederpartij worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen, teneinde degene die haar aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. In dit geval ziet het hof echter geen aanleiding om een verdere onderbouwing van het verweer van Rekord GmbH tegen de vordering van [Appellant] te verlangen dan Rekord GmbH heeft gedaan. De financiële positie van Rekord B.V. blijkt voldoende uit het faillissementsverslag. Daaruit blijkt ook (zoals Rekord GmbH in eerste aanleg ter gelegenheid van de comparitie ook aanvoerde) dat Rekord GmbH de grootste (concurrent) schuldeiser van Rekord B.V. was. De betalingen die door Rekord B.V. kort voor het faillissement aan Rekord GmbH zijn betaald, zijn door de curator teruggevorderd en (na een schikking) door Rekord GmbH terugbetaald. [Appellant] stelt niet dat de schuld van € 920.423,39 ten onrechte door de curator is erkend. De uitstaande vorderingen van Rekord B.V. bedroegen € 121.514,37, waarvan door de curator maar een beperkt gedeelte geïnd kon worden. De vorderingen van de schuldeisers op Rekord BV. overtroffen de vorderingen op debiteuren ruimschoots. Daarmee staat vast dat de financiële positie van Rekord B.V. bijzonder slecht was. Afgezien van de BAM opdracht (zie r.o. 5.13 en verder) stelt [Appellant] geen concrete mogelijkheden voor Rekord B.V. om inkomsten te genereren. Dat van Rekord B.V. gevergd kon worden extern kapitaal aan te trekken, en dat dat ook kon, is door [Appellant] niet gesteld, laat staan gebleken en het hof acht geen grond aanwezig om te oordelen dat van Rekord GmbH gevergd kan worden, dat zij (als aandeelhouder of bestuurder) nog meer bedragen aan Rekord B.V. ter beschikking zou stellen. Onder die omstandigheden is er geen sprake van misbruik van recht en kan Rekord GmbH geen ernstig verwijt worden gemaakt ten aanzien van het aanvragen van het faillissement. Grieven 1 en 3 in incidenteel hoger beroep slagen daarom en de vonnissen van de rechtbank moeten worden vernietigd, omdat het hof anders dan de rechtbank niet komt tot aansprakelijkheid van Rekord GmbH voor schade van [Appellant] .
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Grieven 1 en 3 in incidenteel hoger beroep slagen. Daaruit volgt dat Rekord GmbH niet aansprakelijk is voor de schade van [Appellant] . De in incidenteel hoger beroep bestreden vonnissen zullen daarom worden vernietigd en de vorderingen van [Appellant] zullen alsnog volledig worden afgewezen. De grieven die zien op de hoogte van de schade behoeven daarom geen behandeling.
      
    
    
      6.2.
      Rekord GmbH heeft terugbetaling gevorderd van al wat zij ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [Appellant] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de – thans onjuist bevonden – veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken. De gevorderde wettelijke rente is ook toewijsbaar, vanaf de datum van voldoening aan de bestreden uitspraak.
      
    
    
      6.3.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellant] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
      
        6.3.1.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rekord GmbH zullen worden vastgesteld op:
        - griffierecht		€ 1.892,00
        - salaris advocaat		€ 1.341,00 (1,5 punten × tarief IV[oud])
        
      
      
        6.3.2.
        De kosten voor de procedure principaal in hoger beroep aan de zijde van Rekord GmbH zullen worden vastgesteld op:
        - griffierecht		€ 1.957,00
        - salaris advocaat		€ 1.959,00 (1 punt × tarief IV)
        
      
      
        6.3.3.
        
          De kosten voor de procedure incidenteel in hoger beroep aan de zijde van Rekord GmbH zullen worden vastgesteld op:
          - salaris advocaat		€ 1.469,25 (1,5 punt × tarief IV × 0,5)
        
        
        
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      in het principaal en in het incidenteel appel
    
    
    
      7.1.
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 15 juli 2015 en 22 juni 2016 en doet opnieuw recht;
      
    
    
      7.2.
      wijst de vorderingen van [Appellant] af;
      
    
    
      7.3.
      veroordeelt [Appellant] tot terugbetaling aan Rekord van het bedrag van € 15.557,63 dat Rekord ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [Appellant] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
      
    
    
      7.4.
      
        veroordeelt [Appellant] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rekord GmbH wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op 
        € 1.892,00 voor verschotten en op € 1.341,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 1.957,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief tot aan deze uitspraak wat betreft het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 1.469,25 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
      
    
    
      7.5.
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol, en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
      
      
      
      
        griffier						rolraadsheer