ECLI:NL:RBLIM:2017:2068, Rechtbank Limburg, 06-03-2017, 5679970 CV EXPL 17-878
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kort geding. Schoonmaakwerkzaamheden. Overname door een andere onderneming. Collectieve arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf. Overgang van onderneming?

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 5679970 CV EXPL 17-878
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 6 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        
        , 
      
      wonend te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde mr. J.T.J. Poell
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        CARE DIENSTENGROEP B.V.,
      gevestigd te Nijverdal (gemeente Hellendoorn),
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. E.P.W.A. Brink. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Care genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de (niet betekende) dagvaarding (met 19 producties)
        
        
          de zes door Care ingediende producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 16 februari 2017, waarbij door Care pleitnotities zijn overgelegd en door [eiseres] een productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is met ingang van 4 november 2013 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden van Care in de functie van schoonmaakster. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.2.
      De arbeidsovereenkomst is vanaf een onbekend gebleven moment voor onbepaalde tijd voortgezet. De overeengekomen urenomvang bedraagt 12,75 uur per week (exclusief overuren). Tot 1 juli 2016 bedroeg het loon € 11,13 bruto. Met ingang van 1 juli 2016 is het loon krachtens de cao met 2% verhoogd. Het loon wordt per vier weken uitbetaald.
      
    
    
      2.3.
      Ingevolge artikel 30 van de cao heeft de arbeidsongeschikte werknemer met een dienstverband van meer dan 2 jaar gedurende 104 weken recht op 100% van het dagloon.
      
    
    
      2.4.
      Bijlage I van de cao schrijft voor hoe voornoemd dagloon berekend dient te worden.
      
    
    
      2.5.
      
        Art. 27 lid 1 van de cao luidt als volgt: 
        
          “De vakantieopbouw bedraagt 10% van ieder betaald uur of deel daarvan. Er vindt geen opbouw plaats over overwerkuren.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] is sinds 30 november 2015 arbeidsongeschikt. Zij is tot op heden arbeidsongeschikt. Voordat zij arbeidsongeschikt werd, placht zij haar werkzaamheden (uitsluitend) te verrichten op het project JFC (Allied Force Command Headquarters) te Brunssum. Op enig moment na haar ziekmelding heeft [eiseres] in dat project in het kader van haar re-integratie aldaar lichte kantoorwerkzaamheden verricht. 
      
    
    
      2.7.
      Partijen hebben in de loop van 2016 gediscussieerd over de hoogte van het loon waar [eiseres] tijdens haar arbeidsongeschiktheid recht op heeft alsmede over de vakantieopbouw. [eiseres] heeft daarbij het standpunt ingenomen dat zij met ingang van 1 juli 2016 op grond van de cao recht heeft op € 787,40 bruto per vier weken. Care heeft toen gesteld dat [eiseres] recht heeft op € 578,62 bruto per vier weken. Dit heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat [eiseres] Care op 22 augustus 2016 heeft gedagvaard. De zaak (zaaknr. 5347790 CV EXCPL 16-8123) is vervolgens doorgehaald omdat Care alsnog tot en met periode 11 het loon heeft uitbetaald conform de berekening van [eiseres] en de vakantie-opbouw heeft gecorrigeerd.
      
    
    
      2.8.
      
        Over periode 12 heeft Care € 605,41 brutoloon betaald en over periode 13 € 578,85. Care heeft in die twee periodes 4,71 uur per periode aan vakantieopbouw bijgeschreven. 
        In periode 12 heeft Care voorts 2,34 uur vakantie-uren in mindering gebracht omdat [eiseres] in die periode tijdens werktijd een arts heeft geconsulteerd.
      
      
    
    
      2.9.
      Met ingang van 1 januari 2017 is na een aanbestedingstraject het project JFC overgenomen door Hectas Facility Services (hierna: Hectas). De arbeidsovereenkomsten met de 31 werknemers die voorheen namens Care op het project werkzaam waren zijn voortgezet door Hectas, met uitzondering van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] . 
      
    
    
      2.10.
      
        Hectas, Care en [eiseres] hebben onderling gecorrespondeerd over de consequenties van de overname van het project JFC door Hectas.
        Hectas heeft zich daarbij beroepen op art. 38 van de cao. Daarin is, voor zover hier van belang, bepaald dat in geval van een ‘contractswisseling’ (daarvan is sprake als een schoonmaakbedrijf als gevolg van heraanbesteding hetzelfde object verwerft) de overnemende werkgever niet de verplichting heeft de werknemer die op het moment van de wisseling op het object werkzaam was een arbeidsovereenkomst aan te bieden als deze werknemer langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is. [eiseres] heeft eenzelfde standpunt ingenomen als Hectas. Care heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW, zodat de rechten en plichten die uit de arbeidsovereenkomst met [eiseres] voortvloeien van rechtswege zijn overgegaan op Hectas. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij dagvaarding Care te veroordelen:
      
        
          
            [eiseres] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis toe te laten tot aangepaste werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat Care daarmee in gebreke blijft,
        
        
          om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de verlofuren te corrigeren door “bijschrijving” van 5,66 verlof, op straffe van verbeurte van een dwangsom van            € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat Care daarmee in gebreke blijft,
        
        
          om vanaf 1 januari 2017 de verlofuren correct bij te schrijven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat Care daarmee in gebreke blijft,
        
        
          tot betaling van € 390,54 bruto en de wettelijke verhoging over dit bedrag,
        
        
          tot betaling van het loon vanaf 1 januari 2017 van € 787,40 bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantietoeslag en eventuele cao-verhogingen, een en ander tot de dag van herstel en tot betaling van het reguliere loon vanaf de dag van het herstel,
        
        
          tot betaling van € 250,00 buitengerechtelijke kosten,
        
        
          tot betaling van de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de dag van verschuldigdheid,
        
        
          tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Care voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] heeft spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen.
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting heeft Care verklaard dat de dag voor de zitting aan [eiseres] € 400,00 netto betaald is en dat dit bedrag hoger is dan het totaal door [eiseres] gevorderde bruto loonbedrag van € 390,54 met de wettelijke verhoging. De gemachtigde van [eiseres] heeft daarop te kennen gegeven dit onderdeel van de vordering niet langer te handhaven. De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] haar vordering ter zitting in die zin heeft verminderd dat onderdeel 4 niet langer wordt gevorderd.
      
    
    
      4.3.
      Ten aanzien van onderdeel 2 van de vordering heeft [eiseres] aangevoerd dat zij over de periodes 12 en 13 recht heeft op meer verlof dan door Care is bijgeschreven omdat Care haar over die twee periodes ten onrechte te weinig loon heeft uitbetaald. Zij stelt dat zij in beide periodes 6,37 uren verlof heeft opgebouwd en dat Care slechts 4,71 uur heeft bijgeschreven. Voorts heeft zij aangevoerd dat in verband met het consulteren van een arts door Care ten onrechte 2,34 uur verlof in minder is gebracht. Care heeft niet betwist dat zij  over de periodes 12 en 13 in totaal 3,32 uur te weinig verlof heeft bijgeschreven. Wel stelt zij dat [eiseres] wekelijks 12,75 uren werkt en dat zij haar arts buiten die werkuren had kunnen consulteren. Hier is door [eiseres] niets concreet tegen ingebracht. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat de in verband met het consulteren van de arts niet gewerkte uren terecht op de verlofuren van [eiseres] in mindering zijn gebracht. Op grond van deze overwegingen zal Care worden veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis 3,32 verlofuren bij te schrijven op straffe van verbeurte van een tot € 100,00 te matigen dwangsom. 
      
    
    
      4.4.
      Ten aanzien van de vorderingen onder 1., 3. en 5. wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.5.
      Anders dan uit de formulering van art. 7:663 BW, gelezen in samenhang met art. 7:662 BW zou kunnen worden afgeleid, is voor een overgang van onderneming niet vereist dat de verkrijger en vervreemder een daartoe strekkende overeenkomst gesloten hebben. Het volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen. Daarvan is hier sprake. Het project JFC is op basis van een contract tussen JFC en Hectas aan Hectas gegund. Voorts is het contract tussen Care en JFC geëindigd op 31 december 2016. 
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter is voorts van oordeel dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW. Het begrip ‘onderneming’ dient immers zeer ruim uitgelegd te worden. Van overgang van onderneming kan blijkens vaste jurisprudentie ook sprake zijn in een geval waarin niet een gehele onderneming maar slechts een gedeelte, althans een gedeelte van de ondernemingsactiviteiten wordt overgedragen. In deze zaak is sprake van overdracht van ondernemingsactiviteiten. Beslissend is dan of de groep werknemers die deze activiteiten verrichten een economische entiteit vormen. In deze zaak heeft het daar alle schijn van. Vaststaat immers dat alle werknemers die werkzaam waren op het project JFC (met uitzondering van [eiseres] ) zijn overgegaan naar Hectas. Voorts staat vast dat alle werknemers die op dat project voorheen via Care werkten een veiligheidsscreening hebben ondergaan en dat die screening noodzakelijk was om te worden toegelaten tot de beveiligde gebouwen van het project. De kosten van de screening bedragen € 1.038,00 per werknemer. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft betoogd dat er ten tijde van de overname geen band meer bestond tussen haar en het project JFC. De kantonrechter verwerpt dit verweer. [eiseres] werkte direct voorafgaand aan haar arbeidsongeschiktheid uitsluitend op dit project. Vervolgens heeft zij uitsluitend op dit project reïntegratiewerkzaamheden verricht. De band tussen [eiseres] en het project bestond derhalve ten tijde van de overgang nog steeds. De door [eiseres] ter zitting overgelegde verklaring van de bedrijfsarts die reïntegratie via ‘spoor 2’ adviseert doet hier niet aan af. Enerzijds omdat het advies dateert van na 1 januari 2017 en anderzijds omdat Care terecht heeft gesteld dat de beoordeling of [eiseres] in staat geacht moet worden haar eigen werkzaamheden bij JFC te kunnen verrichten is voorbehouden aan de arbeidsdeskundige.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat Care haar enkel op het JFC-project heeft laten reïntegreren om zodoende te bewerkstelligen dat Hectas de arbeidsovereenkomst zou overnemen. Dit betoog is feitelijk onjuist aangezien Care [eiseres] ook (aangepast) werk heeft aangeboden op een andere locatie. Aanvankelijk heeft [eiseres] dit geweigerd en daarbij medegedeeld dat zij alleen bij JFC wilde reïntegreren. Zij is daar later van teruggekomen maar toen, zo stelt Care onbetwist, waren de elders aangeboden werkzaamheden niet meer beschikbaar. Van een ‘opzetje’ van Care om van [eiseres] af te komen is derhalve niet gebleken. [eiseres] heeft er in dit verband voorts nog op gewezen dat zij op 7 november 2016 ten onrechte hersteld verklaard is door Care om zodoende te bewerkstelligen dat Hectas haar een arbeidsovereenkomst zou aanbieden. Care heeft daartegen ingebracht dat hierbij sprake was van een vergissing en dat dit na ontdekking onmiddellijk gecorrigeerd is. Ook dit is door [eiseres] verder niet betwist.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van voorgaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW. De uit de arbeidsovereenkomst met Care voortvloeiende rechten en verplichtingen zijn dan met ingang van 1 januari 2017 overgegaan op Hectas. Dit overgaan van rechten en verplichtingen is van rechtswege gebeurd, zodat (anders dan [eiseres] betoogd heeft) niet gezegd kan worden dat Care zich daar tegenover [eiseres] niet op kan beroepen. 
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiseres] heeft voorts aangevoerd dat Hectas op grond van artikel 38 van de cao niet verplicht is haar een arbeidsovereenkomst aan te bieden aangezien zij op 1 januari 2017 langer dan 26 weken arbeidsongeschikt was. Ook deze stelling kan [eiseres] niet baten. Art. 38 lid 13 van de cao bepaalt immers:
        
          “Indien de wet overgang van onderneming van toepassing is, geldt deze boven de bepalingen van dit artikel.”
        
        Tussen partijen is niet in geding en ook de kantonrechter is van oordeel dat hiermee is bedoeld dat de artikelen 7:662 en 7:663 BW prevaleren boven art. 38 van de cao.
        Zoals reeds overwogen, zal in een eventueel te voeren bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid geoordeeld worden dat de overname van het project JFC als een overgang van onderneming gekwalificeerd moeten worden. Hieruit volgt dat art. 38 cao in casu van geen belang is.
      
      
    
    
      4.11.
      Op grond van vorenstaande overwegingen zullen de onderdelen 1., 3. en 5. van de vordering van [eiseres] afgewezen worden.
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten (onderdeel 6) is door Care geen afzonderlijk verweer gevoerd. Desondanks is ook dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat slechts op 15 december 2016 via e-mail is verzocht om betaling van het achterstallig loon en bijschrijving van verlofuren. Andere buitengerechtelijke werkzaamheden met betrekking tot deze twee posten zijn niet gesteld. De omvang van deze werkzaamheden zijn zodanig gering dat deze geen vergoeding rechtvaardigen.
      
    
    
      4.13.
      Omdat de door [eiseres] gevorderde bedragen worden afgewezen, zal ook de door haar in onderdeel 7 gevorderde wettelijke rente over die bedragen worden afgewezen.
      
    
    
      4.14.
      In de omstandigheid dat [eiseres] enerzijds grotendeels in het ongelijk gesteld is en dat anderzijds Care na dagvaarding alsnog het (op dat moment) door [eiseres] gevorderde loon met wettelijke verhoging betaald heeft, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Care om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis 3,32 verlof uur bij te schrijven op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 100,00 indien Care daarmee in gebreke blijft,
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.3.
      verklaart onderdeel 5.1. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
        Type: RW