ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ0401, Gerechtshof Den Haag, 22-01-2013, 200.081.188-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag, verwijzing LJN:BO3583, berekening schadevergoeding, omvang geschil na verwijzing,

GERECHTSHOF DEN HAAG  
      Afdeling Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.081.188/01
    
    
      Rolnummer Hoge Raad: 	10/00002
      Zaaknummer Hof Amsterdam: 	200.015.155/01
      Zaaknummer Rechtbank: 	142040/ HA ZA 08-8
    
    
    arrest van 22 januari 2013
    
    inzake
    
    
      [Appellant na verwijzing],
      wonende te [Woonplaats], gemeente […],
      appellant na verwijzing,
      hierna te noemen: [appellant na verwijzing],
      advocaat: mr. A.B. van Els te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Bouwmarkt Beverwijk B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      Bouwmarkt Haarlem B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      geïntimeerden na verwijzing,
      hierna te noemen: de Bouwmarkten,
      advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 18 januari 2011 heeft [appellant na verwijzing] de Bouwmarkten opgeroepen voort te procederen  bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij arrest van 24 december 2010 het arrest van het hof te Amsterdam van 15 september 2009 had vernietigd. Bij memorie na verwijzing heeft [appellant na verwijzing] producties overgelegd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot toewijzing van zijn vermeerderde vordering. Bij memorie na verwijzing tevens verzet vermeerdering van eis hebben de Bouwmarkten het door [appellant na verwijzing] aangevoerde bestreden. Partijen hebben schriftelijk gepleit. [appellant na verwijzing] heeft nog een "reactie op schriftelijk pleidooi Bouwmarkt c.s." genomen.
     
    Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling 
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    2. [appellant na verwijzing], geboren op [geboortedatum], is op 14 juni 1971 in dienst getreden van de Keur Groep, een exploitant van Gamma bouwmarkten in de regio Haarlem/Beverwijk. Met ingang van 1 januari 1991 is hij benoemd tot statutair bestuurder van (thans geheten) Bouwmarkt Haarlem en Bouwmarkt Beverwijk. 
    
    3. De aandelen in Bouwmarkt Haarlem zijn eind december 2006 overgedragen aan Bricorama B.V. (hierna: "Bricorama"), welke vennootschap (onder meer) in Nederland een aantal bouwmarkten exploiteert. Bouwmarkt Haarlem houdt op haar beurt alle aandelen in Bouwmarkt Beverwijk. 
    
    4. Tussen [appellant na verwijzing] enerzijds en de directie van Bricorama anderzijds zijn in de eerste helft van 2007 geschillen gerezen.
    
    5. Op 1 maart 2007 is [appellant na verwijzing] in het handelsregister als statutair bestuurder van de Bouwmarkten uitgeschreven.
    
    6. Op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van 10 juli 2007 is aan [appellant na verwijzing] ontslag verleend als statutair bestuurder van de Bouwmarkten. Bij brief d.d. 30 juli 2007 van Bricorama is dit aan [appellant na verwijzing] bevestigd en de arbeidsovereenkomst met de Bouwmarkten opgezegd tegen 30 november 2007.
    
    7. [appellant na verwijzing] heeft de Bouwmarkten gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en gevorderd bij vonnis, voor zover thans nog van belang, te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, met (hoofdelijke) veroordeling van de Bouwmarkten tot betaling aan hem van een bedrag van € 628.530,30 bruto aan schadevergoeding, te verhogen met wettelijke rente, een en ander met een proceskostenveroordeling. 
    
    8. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 2008 - onder meer - voor recht verklaard dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en de Bouwmarkten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant na verwijzing] van (i) een schadevergoeding van € 500.000,-- , verhoogd met rente en (ii) de proceskosten. 
    
    9. De Bouwmarkten zijn tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. [appellant na verwijzing] heeft niet incidenteel geappelleerd. 
    
    
      10. Het hof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 september 2009 - onder meer - het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij aan [appellant na verwijzing] een schadevergoeding van € 500.000,-- , verhoogd met rente, is toegewezen, de Bouwmarkten veroordeeld tot betaling aan [appellant na verwijzing] van een schadevergoeding van 
      € 190.000,--, verhoogd met rente, en de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.
    
    
    11. [appellant na verwijzing] heeft tegen het arrest van het hof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. De Bouwmarkten hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    
    12. Bij arrest van 24 december 2010 (LJN: BO3583) heeft de Hoge Raad genoemd arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van (i) de Bouwmarkten in de proceskosten van het principale cassatieberoep en (ii) [appellant na verwijzing] in de proceskosten van het incidentele cassatieberoep.
    
    13. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad nog slechts om de vraag welke schadevergoeding [appellant na verwijzing] wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomt. De overige door het hof te Amsterdam gegeven oordelen vormen geen onderwerp meer van het juridische debat, omdat daar in cassatie niet tegen opgekomen is. Dat geldt, anders dan de Bouwmarkten blijkens hun antwoordmemorie na verwijzing en aansluitende pleitnotities lijken te verdedigen, ook voor de vraag of en zo ja, waarom het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo zullen bijvoorbeeld de stellingen van de Bouwmarkten dat er het nodige is gedaan om [appellant na verwijzing] aan het werk te houden en dat [appellant na verwijzing] die beëindiging aan zichzelf te wijten heeft, in dit geding verder niet worden beoordeeld, nu die stellingen reeds door het hof te Amsterdam bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn betrokken.
    
    14. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, LJN: BJ6596). 
    
    
      15. De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, r.o. 3.5.3). 
      In r.o. 3.5.5. van het arrest van 12 februari 2010 is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf. 
      In r.o. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer. 
    
    
    16. Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.
    
    17. Het hof overweegt in de eerste plaats dat [appellant na verwijzing] geen aanspraak kan doen gelden op een schadevergoeding van meer dan € 500.000,-- bruto, verhoogd met rente, zoals toegewezen in het vonnis van de rechtbank van 2 juli 2008. In dit vonnis is zijn vordering tot schadevergoeding afgewezen voor zover deze het toegewezen bedrag te boven ging. Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep het meerdere deel van de schadevergoeding niet meer aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van de Bouwmarkten tegen het vonnis van de rechtbank niet tot een voor hen slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius) .Na verwijzing door de Hoge Raad vordert [appellant na verwijzing] thans een bedrag van € 891.033,-- wegens materiële schade en een bedrag van € 5.000,-- wegens immateriële schade. [appellant na verwijzing] miskent daarmee dat na het nemen van een memorie van antwoord (en dus ook nadat verwijzing door de Hoge Raad heeft plaatsgevonden) op grond van artikel 347 lid 1 Rv (twee conclusie-regel) een vermeerdering van eis niet meer mogelijk is, tenzij die verandering of vermeerdering samenhangt met een nieuwe wending die in het casserende arrest van de Hoge Raad aan het geschil is gegeven, waarop de oorspronkelijke eiser niet meer bedacht diende te zijn. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van het hof echter geen sprake, nu noch in de bestaande wetgeving noch in de jurisprudentie aanknopingspunten te vinden zijn voor de stelling van [appellant na verwijzing] dat eerst met het (casserende) arrest van de Hoge Raad de mogelijkheid wordt gecreëerd om volledige schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijke opzegging. 
    
    18. In onderhavig geding spitst het debat, waar relevant, zich toe op de vragen (i) welke schadelijke gevolgen het ontslag voor [appellant na verwijzing] heeft en (ii) in hoeverre die gevolgen voor (schade)vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de eerste vraag heeft [appellant na verwijzing] bij memorie na verwijzing nieuwe feiten en nieuwe stellingen aangevoerd, alsmede bewijsmiddelen overgelegd. Dit is toelaatbaar voor zover het stellingen en bewijsmiddelen betreft omtrent feiten die zich volgens [appellant na verwijzing] hebben voorgedaan ná het wijzen van arrest door het hof te Amsterdam (HR 22 oktober 1999, LJN: ZC2998, NJ 1999, 799). Het hof zal daarom in de beoordeling betrekken wat [appellant na verwijzing] heeft aangevoerd en onderbouwd ten aanzien van de ontwikkeling van de schade na het wijzen van het vernietigde arrest (dus na 15 september 2009). Daarbij past de kanttekening dat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is dient te worden beantwoord naar de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden; nadien intredende omstandigheden kunnen in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451, r.o. 3.4.3). Deze peildatum geldt ook voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding (HR 17 oktober 1999, LJN: ZC2457, NJ 1999, 266, r.o. 2.4).
    
    19. Het hof zal eerst beoordelen welke schadelijke gevolgen van het ontslag voor [appellant na verwijzing], niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag, dus op 30 november 2007, konden worden verwacht. 
    
    20. [appellant na verwijzing] was op 30 november 2007 54 jaar oud. Niet in geschil is dat [appellant na verwijzing] is opgeleid tot automonteur en was opgeklommen van administratief medewerker tot statutair bestuurder, en aldus in zoverre een "selfmade man" was. [appellant na verwijzing] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat zijn arbeidsmarktpositie voor een vergelijkbare functie, of voor een andere functie met een vergelijkbare beloning (volgens de Bouwmarkten € 7.540,96 per maand exclusief vakantietoeslag) slecht was, hoewel hij zichzelf ook niet volstrekt kansloos achtte. Daar komt bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat werknemers van 54 jaar oud met een beperkte vooropleiding een zeer slechte arbeidsmarktpositie hebben. Dit gegeven is en was een terugkerend item in de media, ook ten tijde van het ontslag. Daar staat tegenover dat [appellant na verwijzing] als "selfmade man" mogelijkerwijs in zijn netwerk kansen krijgt die aansluiten bij zijn ervaring. In dit verband is van belang dat door [appellant na verwijzing] onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat het zijn bedoeling was (op termijn) op consultancybasis actief te worden, welk voornemen los stond van het ontslag. Daarbij dient wel te worden aangetekend dat het welslagen van een dergelijk voornemen niet wordt bevorderd door het krijgen van ontslag, in welk geval de werknemer niet vanuit een werkende positie zijn opties kan onderzoeken. Daar komt bij dat er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat (ten tijde van het ontslag) mocht worden verwacht dat door [appellant na verwijzing] als zelfstandige daadwerkelijk substantiële inkomsten zouden kunnen worden vergaard. 
    
    21. Gesteld noch gebleken is dat er op 30 november 2007 objectieve arbeidsmarktgegevens beschikbaar en toegankelijk (voor partijen) waren op basis waarvan zij een concrete verwachting konden hebben over de arbeidsmarktpositie van [appellant na verwijzing]. Wel mag worden aangenomen dat bij partijen de verwachting bestond dat [appellant na verwijzing] door het ontslag grote inkomens-en pensioenschade zou lijden. [appellant na verwijzing] had op dat moment een periode van 11 jaren te overbruggen tot aan zijn pensioendatum, terwijl het - minst genomen - onzeker was of hij in staat zou zijn in die periode substantiële inkomsten te vergaren. 
    
    22. Bij deze stand van zaken schat het hof de op de ontslagdatum te verwachten inkomensschade als volgt:
    
    In bijlage 1, behorende bij de als productie 3 bij memorie na verwijzing overgelegde brief van 8 maart 2011, is een (niet contant gemaakte) derving aan loon en vakantietoeslag berekend van € 1.121.944,-- bruto. Als dit wordt gecorrigeerd met de door de Bouwmarkten genoemde loonbedragen (afgerond 96% van de door [appellant na verwijzing] genoemde bedragen) ontstaat een bedrag van € 1.077.066,20. Het hof ziet geen aanleiding om "de auto van de zaak" als inkomen buiten beschouwing te laten. Daarmee is gemoeid een totaalbedrag van € 103.446,-- bruto. Deze bedragen opgeteld resulteren in een bedrag van € 1.180.512,20. Op dit bedrag dienen de aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten in mindering te worden gebracht. In eerder vermelde bijlage 1 is het hiermee gemoeide bedrag, namens [appellant na verwijzing] gesteld op in totaal € 105.415,--, welk bedrag onvoldoende gemotiveerd door de Bouwmarkten is betwist, zodat het hof van genoemd bedrag uit zal gaan. Door de Bouwmarkten is aangevoerd dat de accountant van [appellant na verwijzing] niet deskundig zou zijn, maar dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de door die accountant gemaakte berekening. In het slechtste geval heeft [appellant na verwijzing] aansluitend geen recht op een IOAW-uitkering (bijvoorbeeld in verband met inkomsten van zijn echtgenote). Als tussenstand ontstaat een bedrag van € 1.075.097,20. Een correctie is echter op zijn plaats, vanwege het genoemde voornemen van [appellant na verwijzing] om als zelfstandige actief te worden. Deze correctie stelt het hof, bij gebrek aan objectieve gegevens en aanknopingspunten "naar billijkheid" op 10%. Dat resulteert in een (niet contant gemaakt) bedrag van € 967.587,50 bruto. 
    
    Bij gebrek aan andere aanknopingspunten - de Bouwmarkten volstaan met een blote, niet onderbouwde betwisting van de berekeningen behorende bij de eerder genoemde brief van 8 maart 2011 - rekent het hof met in de bijlage 2, behorende bij die brief van 8 maart 2011 berekende (wel contant gemaakte) pensioenschade van € 170.249,--.  
    
    23. Aan het voorgaande doet niet af, zo al feitelijk juist (en [appellant na verwijzing] heeft dit gemotiveerd betwist) of [appellant na verwijzing] uiteindelijk te weinig aantoonbaar heeft ondernomen om aan de slag te komen. Immers, gesteld noch gebleken is dat het ten tijde van het ontslag, als gezegd de relevante peildatum, de (redelijke) verwachting van de Bouwmarkten was dat [appellant na verwijzing] aldus zou handelen. 
    
    24. Te beoordelen is dan de mate waarin de Bouwmarkten kennelijk onredelijk hebben gehandeld door het ontslag te geven, de modaliteiten daarbij inbegrepen, en de daaraan te relateren omvang van de (toe te wijzen) schadevergoeding . 
    
    25. Het hof neemt tot uitgangspunt de oordelen van het hof Amsterdam in de r.o. 4.5 tot en met 4.10 van zijn arrest van 15 september 2009 over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Zeer kort samengevat komt het er op neer dat de Bouwmarkten (ernstig) verwijtbaar hebben gehandeld door [appellant na verwijzing] na een zeer lang dienstverband (ruim 36 jaren) op 54 jarige leeftijd zonder goede grond te ontslaan, waarbij in de aanloop van naar het ontslag (zeer) onzorgvuldig is gehandeld door de Bouwmarkten, terwijl de (voorzienbare) materiële en immateriële schade van het ontslag voor [appellant na verwijzing] aanzienlijk was. Bij die stand van zaken, waarbij met name de ernst van de verwijtbaarheid aan de kant van de Bouwmarkten van belang is, is er in onderhavig geval reden om de schade van [appellant na verwijzing] voor 75% aan de Bouwmarkten toe te rekenen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een arbeidsovereenkomst geen "levensverzekering" is, in die zin dat bij het verwijtbaar beëindigen daarvan de schade steeds zou moeten worden berekend aan de hand van de inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.
    
    26. Indien 75% van het hierboven genoemde bedrag van € 967.587,50 bruto, een bedrag van € 725.690,63 bruto, contant wordt gemaakt per 15 november 2012 (met een rekenrente van 4%, over 12 jaar) resulteert dat in een bedrag van € 453.264,23. Dit bedrag tezamen met met de pensioenschade overstijgt het maximaal toe te wijzen bedrag van € 500.000,-- bruto, zodat dit laatste bedrag als schadevergoeding wordt toegewezen (zie r.o. 17).
    
    27. Het hof ziet in de door de Bouwmarkten geschetste maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van de hoogte van ontslagvergoedingen - zoals in de Corporate Governance Code, het wetsvoorstel Aanpassing bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen alsmede in het coalitieakkoord (oud) opgenomen norm voor de publieke- en semi-publieke sector maximale ontslagvergoeding van 1 jaarsalaris - geen reden om anders te oordelen. De genoemde regelingen vormen geen recht, terwijl de specifieke feitelijke omstandigheden van onderhavig geval van zodanige aard en gewicht zijn dat deze de toegewezen schadevergoeding rechtvaardigen. 
    
    28. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de Bouwmarkten nu de door de Bouwmarkten gestelde feiten, mits bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    29. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden ten aanzien van de toegewezen schadevergoeding, maar (gelet op de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof te Amsterdam) vernietigd dient te worden ten aanzien van de uitgesproken hoofdelijkheid van de veroordelingen, de achterstallige pensioenpremies en de wettelijke verhoging over deze pensioenpremies. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum op deze punten herformuleren. De Bouwmarkten zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van het onderhavig geding, dat voor de proceskostenveroordeling een voortzetting is van het geding bij het hof te Amsterdam. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht van 2 juli 2008,
      en opnieuw rechtdoende:
      - verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
      - veroordeelt de Bouwmarkten aan [appellant na verwijzing] te betalen een schadevergoeding van 
      € 500.000,-- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2007 tot aan de dag van volledige betaling;
      - veroordeelt de Bouwmarkten tot betaling aan Nationale Nederlanden van de achterstallige pensioenpremies voor [appellant na verwijzing] tot het bedrag van de door Nationale Nederlanden te zijner tijd te verstrekken premienota;
      - veroordeelt de Bouwmarkten aan [appellant na verwijzing] te betalen een bedrag van € 9.976,31 ter zake van de proceskosten van de procedure in eerste aanleg; 
      - veroordeelt de Bouwmarkten in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant na verwijzing] tot op heden begroot op € 90,81 kosten exploot, € 291,-- griffierecht en € 23.370,-- aan salaris advocaat (6 punten, tarief VII);
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven- Oud en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.