ECLI:NL:RBROT:2021:1797, Rechtbank Rotterdam, 05-03-2021, 8868466
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Welwillendheidsbeslissing tot benoeming van een bindend adviseur afgewezen, omdat de verweerder daartegen bezwaar maakt en het verzoek niet is gebaseerd op eerdere overeenstemming tussen partijen. Geen aanleiding voor analoge toepassing van art. 1027 Rv.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8868466 \ VZ VERZ  20-19204
    
    
    
      uitspraak: 5 maart 2021
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1. 
      [verzoeker 1]
    
    
      
        
          [verzoeker 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats verzoeker 1] ,
      
        2. [verzoeker 2] ,
      
      wonende te [woonplaats verzoeker 2] ,
      verzoekers,
      gemachtigde: mr. O. Heuverling te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1. 
      [verweerder 1]
    
    
      
        
          [verweerder 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats verweerder 1] ,
      
        2. [verweerder 2] ,
      
      wonende te [woonplaats verweerder 2] ,
      verweerders,
      gemachtigde: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna ieder afzonderlijk [verzoeker 1] , [verzoeker 2] , [verweerder 1] en [verweerder 2] genoemd. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] worden samen aangeduid als verzoekers, en [verweerder 1] en [verweerder 2] als verweerders. 
    
    
  
  
    
      1. Het procesverloop
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
      
        
          het verzoekschrift inzake benoeming van een bindend adviseur, met producties, ontvangen op de griffie op 11 november 2020;
        
        
          het verweerschrift met producties;
        
        
          de faxbrief van verzoekers van 18 januari 2021, met producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 januari 2021. [verzoeker 2] en [verweerder 2] zijn in persoon verschenen, ook namens [verzoeker 1] en [verweerder 1] , bijgestaan door hun gemachtigden. Aan de zijde van [verzoeker 2] is verder [naam 1] (kantoorgenoot gemachtigde) verschenen. Van hetgeen is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt. De kantonrechter heeft de zaak, op verzoek van partijen aan het einde van de zitting aangehouden, om partijen gelegenheid te geven overleg te plegen over een eventuele minnelijke regeling. Partijen hebben bij e-mails van 11 februari 2021 laten weten dat zij geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een minnelijke oplossing.
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft daarop de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker 2] en [verweerder 2] waren voorheen tezamen, via hun persoonlijke vennootschappen [verzoeker 1] en [verweerder 1] , enig aandeelhouders van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). [verweerder 2] was tevens op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van één van de dochterondernemingen van [bedrijf 1] , namelijk bij [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ). In artikel 15 van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en [bedrijf 2] was een concurrentiebeding opgenomen.
      
    
    
      2.2.
      Per 21 november 2019 heeft, in het kader van de participatie van een andere onderneming, een herstructurering plaatsgevonden van de aandelenportefeuille en de vennootschapsrechtelijke structuur van [bedrijf 1] . Per deze datum is de arbeidsovereenkomst van [verweerder 2] beëindigd, aangezien hij vanaf dat moment op basis van een managementovereenkomst voor [bedrijf 1] werkzaamheden is gaan verrichten. Partijen hebben ter beeindiging van de arbeidsovereenkomst een ‘termination agreement’ gesloten. 
      
    
    
      2.3.
      In verband met de voornoemde herstructurering heeft een due dilligence onderzoek plaatsgevonden binnen de vennootschapsstructuur van [bedrijf 1] . In dit kader zijn bepaalde activiteiten binnen deze structuur vastgelegd in een zogenoemde disclosure letter. Door de manier waarop [verweerder 2] een passage in deze brief heeft geformuleerd is bij [verzoeker 2] het vermoeden ontstaan dat [verweerder 2] , via een andere vennootschap, in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding uit zijn (inmiddels beëindigde) arbeidsovereenkomst. [verweerder 2] ontkent dat hiervan sprake is. 
      
    
    
      2.4.
      
        
          [verzoeker 2] en [verweerder 2] zijn met hulp van een intermediair overeengekomen dat een onafhankelijke derde zou onderzoeken of [verweerder 2] zijn concurrentiebeding heeft geschonden. In de schriftelijke bevestiging van deze afspraken, bij e-mail van de intermediair van 21 november 2019, is (voor zover relevant) vermeld:
        
          “Het aanwijzen van de Beoordelaar behoeft de gezamenlijke goedkeuring van jullie beiden. Indien jullie niet uiterlijk 28 november 2019 een onafhankelijke beoordelaar zijn overeen gekomen, zal een accountant van KPMG worden aangewezen.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Partijen zijn er niet in geslaagd om gezamenlijk een onafhankelijke derde te benoemen. Zij hebben vervolgens geen accountant van KPMG bereid gevonden om, onder de gestelde voorwaarden, een onderzoek te verrichten. Daarop hebben [naam 1] , namens [verzoeker 2] aan de ene kant en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), namens [verweerder 2] , aan de andere kant onafhankelijk van elkaar een onderzoeksrapport opgesteld. [naam 1] heeft geconcludeerd dat [verweerder 2] zijn concurrentiebeding heeft geschonden, terwijl [naam 2] nu juist heeft geconcludeerd dat dit niet het geval is.
      
    
    
      2.6.
      Daarop hebben zowel [naam 2] als [naam 1] drie deskundigen voorgesteld die als objectieve (derde) onderzoeker de doorslag zouden moeten geven. Namens [verzoeker 2] is er met name op aangedrongen om [naam 3] , hoogleraar arbeidsrecht, te benoemen als deskundige. Tot op heden heeft dat niet geleid tot overeenstemming tussen partijen. 
      
    
  
  
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
    
      3.1.
      Verzoekers hebben verzocht om [naam 3] of een andere door de rechtbank geschikt geachte persoon, aan te wijzen als bindend adviseur, ter beoordeling en beslissing van het geschil tussen partijen en verweerders te gelasten om het door [naam 2] opgestelde rapport binnen vijf werkdagen na deze beschikking aan de adviseur ter beschikking te stellen. 
      
    
    
      3.2.
      Verzoekers stellen dat dat er tussen [naam 1] (namens [verzoeker 2] ) en [naam 2] (namens [verweerder 2] ) is afgesproken dat indien hun onderzoeksrapporten van elkaar verschillen, het volgende heeft te gelden: “voeren Adviseurs overleg over een dan aan te wijzen derde, waarna zij tot die aanwijzing komen en een derde benaderen.” Nu partijen er onderling niet in slagen om een derde te benoemen, verzoeken zij de kantonrechter ‘de knoop door te hakken’. Verzoekers baseren hun verzoek enerzijds op een analoge toepassing van artikel 1027 lid 3 Rv en anderzijds op een verzoek tot het nemen van een zogenoemde welwillendheidsbeslissing. 
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    Verweerders hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en hebben daartoe (samengevat) het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.1.
      Er is geen ruimte voor analoge toepassing van artikel 1027 Rv. Er is immers geen arbitrageprocedure aanhangig gemaakt en de zaak is niet aangebracht bij de voorzieningenrechter. 
      
    
    
      4.2.
      Aangezien partijen niet gezamenlijk de kantonrechter verzoeken om een deskundige te benoemen is de kantonrechter ook niet bevoegd een welwillendheidsbeslissing te geven. [verweerder 2] is namelijk slechts akkoord gegaan met de procesafspraken zoals vastgelegd in de e-mail van 21 november 2019 (r.o. 2.4.). [verweerder 2] heeft (door de onredelijke eisen die [verzoeker 2] aan KPMG stelde) in afwijking van die e-mail ingestemd met benoeming van [naam 1] en [naam 2] als adviseurs, maar is verder niet akkoord gegaan met de afspraken waarop verzoekers zich beroepen (productie 4 bij verzoekschrift). Voor zover al zou worden geoordeeld dat deze afspraken toch bindend zijn, dan volgt hieruit niet dat een derde, waaronder de kantonrechter, een deskundige zal benoemen. 
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling
    
      5.1.
      Verzoekers hebben hun verzoek om een deskundige aan te wijzen gebaseerd op enerzijds artikel 1027 Rv en anderzijds het nemen van een welwillendheidsbeslissing. Deze grondslagen worden hierna achtereenvolgens behandeld.
      
      
        
          1027 Rv
        
      
    
    
      5.2.
      Voor analoge toepassing van artikel 1027 Rv is naar oordeel van de kantonrechter geen plaats. Dit artikel betreft een bepaling ten aanzien van de benoeming van arbiters, die onderdeel vormt van het geheel van wettelijke regels die specifiek betrekking hebben op de met rechtswaarborgen omklede procedure van arbitrage. Buiten deze context ziet de kantonrechter geen aanleiding om een specifieke bepaling uit dit geheel te isoleren en analoog toe te passen op het onderhavige conflict tussen partijen. 
      
      
        
          Welwillendheidsbeslissing
        
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter stelt voorop dat het nemen van een welwillendheidsbeslissing niet is gebaseerd op een wettelijke bepaling. De grond voor het nemen van deze beslissing moet daarom worden gevonden in de gezamenlijke wil van partijen. De kantonrechter volgt verzoekers dan ook niet in hun standpunt, dat zij tijdens de mondelinge behandeling hebben ingenomen, dat een welwillendheidsbeslissing ook tegen de wil van één van de partijen kan worden gegeven. Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 6 november 2019 (ECLI:NL:RBNHO:2019:9205). In die zaak ontbrak de wil van één van de partijen weliswaar tijdens die procedure, maar was de wil van partijen vooraf reeds vastgelegd. Partijen waren in die procedure immers expliciet overeengekomen dat de kantonrechter een deskundige zou aanwijzen indien partijen onderling geen overeenstemming konden bereiken over de vraag wie als deskundige aangesteld zou moeten worden. Kortom, de vraag moet dus beantwoord worden of partijen voorafgaand aan of tijdens de procedure de gezamenlijke wil kenbaar hebben gemaakt dat de kantonrechter een deskundige benoemt. 
      
    
    
      5.4.
      Vastgesteld wordt dat partijen deze wil schriftelijk niet hebben vastgelegd. In de procesafspraken in de e-mail van 21 november 2019 is immers vastgelegd dat een deskundige van KPMG de doorslag moet geven. In die e-mail hebben partijen niet voorzien in een regeling voor het geval KPMG hiertoe niet bereid zou zijn, althans niet op basis van de door partijen gestelde voorwaarden. Ook uit de procesafspraken waarop verzoekers zich beroepen, volgt niet dat de kantonrechter de knoop mag/moet doorhakken (nog los van de vraag of deze afspraken tussen partijen zijn overeengekomen). In artikel 8 van die afspraken is immers (kort gezegd) vastgelegd dat bij een impasse [naam 1] en [naam 2] overleg voeren over een aan te wijzen derde en dat zij deze bindend aanwijzen. Ook in deze afspraken is dus niet vastgelegd wat heeft te gelden als [naam 1] en [naam 2] hier gezamenlijk niet in slagen. Kortom, uit de (eventuele) schriftelijke afspraken tussen partijen blijkt niet dat zij gezamenlijk de wil hebben dat de kantonrechter een deskundige aanwijst wanneer zij hier zelf niet in slagen.
      
    
    
      5.5.
      In deze procedure hebben verweerders er blijk van gegeven dat zij deze wil (nog steeds) niet hebben, nu zij zich verzet hebben tegen het verzoek. Ter zitting heeft de kantonrechter voorgesteld dat partijen alsnog gezamenlijk een vraagstelling formuleren die op basis van artikel 96 Rv aan de kantonrechter wordt voorgelegd, doch ook daarover hebben partijen geen overeenstemming kunnen bereiken. Verweerders hebben duidelijk een andere procedure voor ogen dan verzoekers. Daarom moet geconcludeerd worden dat partijen geen gezamenlijke wil hebben tot benoeming van een deskundige door de kantonrechter. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is er daarom geen grondslag voor het geven van een welwillendheidsbeslissing. 
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het voorgaande wijst de kantonrechter het verzoek af. 
      
    
    
      5.7.
      Gezien de aard en de uitkomst van het geschil ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      33394