ECLI:NL:GHAMS:2015:2894, Gerechtshof Amsterdam, 07-07-2015, 200.164.758/01 OK/1
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Enquête toegewezen; er kunnen vraagtekens geplaatst worden bij de gang van zaken tussen het in het prospectus aangekondigde beleid en het daadwerkelijk gevoerde beleid. Verder wordt er ondanks concrete verzoeken daartoe geen tekst en uitleg door Phanos Reit c.s. verstrekt over de afwijkingen van het prospectus en wordt verzochte documentatie niet toegezonden.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.164.758/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
  
  
    
      1VERZOEKER 1, wonende te [….],
    (….)
    76.	VERZOEKER 76,
    wonende te [….]
    
    
      
        VERZOEKERS,
      advocaten: mr. R.C. de Mol en mr. M.H.J. van Rest, beiden kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS REIT N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS FUND I N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
    
    3. de naamloze vennootschap 
    
      
        PHANOS FUND II N.V., 
      gevestigd te Uithoorn, 
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verweerster sub 1 met Phanos Reit worden aangeduid, verweerster sub 2 met Phanos Fund I en verweerster sub 3 met Phanos Fund II en verweersters gezamenlijk ook met Phanos Reit c.s. 
      
    
    
      1.2
      Verzoekers hebben bij op 13 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit c.s. met veroordeling van Phanos Reit c.s. in de proceskosten. 
      
    
    
      1.3
      Phanos Reit c.s. hebben bij op 2 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 april 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. De Mol en Van Rest betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Phanos Reit is op 24 september 2009 opgericht en heeft tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken. Phanos Fund Management B.V. (hierna: PF Management) is haar enige bestuurder. 
      
    
    
      2.2
      Op 25 september 2009 heeft PF Management een prospectus “Phanos Reit NV” (hierna: het prospectus) uitgegeven. In het prospectus is onder meer opgenomen 
      
      
        - dat Phanos Reit aandelen zal uitgeven aan Stichting Administratiekantoor Phanos Reit (hierna: STAK), waarna STAK certificaten van aandelen zal uitgeven aan beleggers;
        - dat de met de uitgifte verkregen middelen Phanos Reit in staat dienen te stellen haar vastgoedportefeuille uit te breiden;
        - dat Phanos Reit een initiatief is van Phanos Real Estate Group N.V., een dochtervennootschap van Phanos N.V.;
        - dat de beleggingsportefeuille van Phanos Fund I bestaat uit huurwoningen met – op basis van taxaties met peildatum 31 augustus 2009 – een totale taxatiewaarde van € 21.750.000; en
        - dat Phanos Fund II met Phanos Real Estate een koopovereenkomst heeft gesloten met een totale waarde van € 277.850.000 en grond zal ontwikkelen voor “eigen realisatie van vastgoed”.
      
      
    
    
      2.3
      
        In het prospectus is voorts opgenomen: 
        
          “ Bij de start van Phanos Fund I worden de aandelen indirect gehouden door de familie [A] . Vervolgens zal [Phanos Reit] voor maximaal 25% in het vermogen van Phanos Fund I participeren.”
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          “Bij de start van Phanos Fund II worden de aandelen indirect gehouden door de familie [A] . Vervolgens worden de aandelen van Phanos Fund II o.a. gehouden door Phanos Real Estate Group voor tenminste 25%. [Phanos Reit] heeft de mogelijkheid om in Phanos Fund II te beleggen. [Phanos Reit] zal voor maximaal 25% participeren in Phanos Fund II”
        
      
      
      
        en
      
      
      
        
          “De opgehaalde gelden die samenhangen met deze Aanbieding zullen eerst worden belegd in Phanos Fund I en vervolgens zullen de resterende gelden worden belegd in Phanos Fund II.”
      
      
      
        en 
      
      
      
        
          “Teneinde een zo groot mogelijke betrokkenheid bij [Phanos Reit] te creëren participeren de uiteindelijke aandeelhouders van Phanos Real Estate Group en Phanos NV - de familie [A] - en Phanos Real Estate Group zelf in het aandelenvermogen van de Phanos Fund I en Phanos Fund II en toekomstige fondsen”.
      
      
      
        en 
      
      
      
        “Met deze eerste emissie wil de Vennootschap het eigen vermogen van EUR 20.000.000 uitbreiden en zal hiertoe 800.000 Aandelen emitteren.”
      
      
      
        Bijlage 9 van het prospectus vermeldt onder meer de aandeelhouderstructuur van Phanos Reit voor en na de uitgifte van de certificaten. Deze ziet er als volgt uit:
      
      
      
        (….)
        (….)
      
    
    
      2.4
      Phanos Fund I en Phanos Fund II zijn op 14 oktober 2009 opgericht. PF Management is sindsdien enig bestuurder van Phanos Fund I en Phanos Fund II. Ook Phanos Fund I en Phanos Fund II hebben tot doel het beleggen van vermogen in onroerende zaken. 
      
    
    
      2.5
      De familie [A] heeft (indirect via Phanos N.V. en Phanos Woningen I B.V.) 44% van de certificaten van aandelen in Phanos Reit verworven en Phanos Reit is onderdeel geworden van de Phanos-groep met Phanos N.V aan het hoofd. Phanos Reit is sinds 2 november 2010 enig aandeelhouder van Phanos Fund I en Phanos Fund II. 
      
    
    
      2.6
      
        Bij brief van 26 oktober 2010 heeft [A] (hierna: [A] ) namens PF Management B.V. aan de certificaathouders onder andere bericht:
        “De eerste beoogde grens van EUR 20 mln is nog niet overschreden, maar wel zullen wij de komende periode nieuw kapitaal ophalen.
      
      
      
        
          Het beleggingscomité heeft conform het beleggingsbeleid een aantal keuzes gemaakt om het toevertrouwde vermogen te investeren. Daarom heeft Phanos Reit recentelijk een nieuw complex van 47 verhuurde huurwoningen in Harderwijk verworven.”
      
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 25 januari 2011 heeft [A] namens PF Management B.V. aan de certificaathouders onder andere bericht:
        “In de loop van 2010 heeft Phanos REIT woningen verkocht aan een grote belegger in residentieel vastgoed. Dit strategische besluit heeft Phanos REIT genomen om nieuwe projecten te verwerven. Als gevolg van deze transacties ontwikkelt het rendement zich goed.” 
      
      
    
    
      2.8
      Op 20 mei 2012 is [A] bestuurder van PF Management geworden. [A] is tevens – naar hij ter zitting verklaarde - bestuurder van STAK.
      
    
    
      2.9
      Op 25 mei 2012 is door PF Management een geactualiseerd prospectus getiteld “Geactualiseerde Prospectus per 29 mei 2012” uitgebracht.
      
    
    
      2.10
      Op 29 mei 2012 is Phanos N.V. failliet gegaan. Een groot deel van de met haar (direct) verbonden vennootschappen is (inmiddels) ook failliet gegaan. 
      
    
    
      2.11
      Uit de op 16 februari 2012 door de aandeelhoudersvergadering van Phanos Reit vastgestelde geconsolideerde jaarrekening van Phanos Reit over 2010, die op 4 februari 2014 is gedeponeerd, volgt dat de balanspost “vorderingen op verbonden partijen” bestaat uit “een vordering in rekening courant van € 1.679.969” op Phanos Real Estate Group N.V. 
      
    
    
      2.12
      
        Het op 2 november 2012 uitgebrachte financieel verslag van Phanos Reit over 2011 houdt onder meer in:
        
          “Phanos REIT N.V. heeft door middel van (…) dochtervennootschappen geïnvesteerd in diverse projecten en huurwoningen ontwikkelingen. Aangezien Phanos NV en haar dochteronderneming mede participanten zijn in de projecten, kan op dit moment geen uitsluitsel worden gegeven over realisatie en gevolgen. Op dit moment zijn gesprekken gaande met de curator van Phanos NV en haar dochtervennootschappen. 
        
      
      
      
        
          De directie heeft thans gekozen om de onderhanden projecten uit te managen en alle vrijkomende middelen uit te keren. Gezien de grote mate van onzekerheid hebben wij een voorziening getroffen op alle projecten, het totale bedrag wat voorzien is, bedraagt €  3.621.695. 
        
      
      
      
        
          Op 18 januari 2012 heeft DTZ Zadelhof de grondposities getaxeerd voor EUR 90.760.000 met peildatum 1 juli 2011. De directie acht niet aannemelijk dat de grondpositie die in de samenwerking met Phanos NV en haar dochteronderneming wordt gehouden thans meer waard is dan de aangetrokken financieringen. Echter heeft Phanos REIT NV en Phanos NV en haar dochtervennootschappen afspraken gemaakt over bouwclaims en grondclaims in projecten waar geen additionele financiering is aangetrokken. Gezien het feit dat thans deze vennootschappen niet in staat van faillissement verkeren en nog geen duidelijkheid is verkregen over de status van de projecten, zijn op alle projectkosten voorzien.”
        
      
      
    
    
      2.13
      
        Op 15 maart 2013 heeft PF Management een addendum op het prospectus genoemd in 2.2. uitgebracht. Bijlage 8 van dit addendum houdt onder meer in:
        (…)
      
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 16 oktober 2013 hebben PF Management en Phanos Reit de certificaathouders bericht dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Phanos Reit van 2 november 2012 heeft besloten de vennootschap te liquideren. De belangrijkste “externe factoren” die tot het liquidatiebesluit hebben geleid zijn volgens de brief het faillissement van Phanos N.V. en de Nederlandse woning- en financieringsmarkt. De verwevenheid van Phanos Reit met Phanos N.V. zal volgens Phanos Reit “(…) een groot negatief effect [hebben] op de doorlooptijd van de liquidatie”.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 4 juni 2014 heeft mr. De Mol namens verzoekers aan Phanos Reit een twintigtal vragen gesteld en inzage verzocht in een aantal stukken. Het merendeel van de gestelde vragen ziet - samengevat - op de in het prospectus geschetste doelstellingen en de wijze waarop is geprobeerd die doelstellingen te realiseren. Voorts zijn vragen gesteld over de oproeping van de certificaathouders voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 november 2012 en over het toekomstperspectief voor de certificaathouders. 
      
    
    
      2.16
      Op 13 juni 2014 heeft [A] namens het bestuur van Phanos Reit een e-mail aan de advocaat van verzoekers gestuurd waarin hij bericht dat hij bezig is met een inhoudelijke reactie en dat hij op korte termijn nader zal berichten. 
      
    
    
      2.17
      Bij op 25 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer binnengekomen verzoekschrift hebben verzoekers de Ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van Phanos Reit c.s.. 
      
    
    
      2.18
      Op 13 oktober 2014 heeft [A] namens het bestuur van Phanos Reit een brief aan de advocaat van verzoekers gestuurd die onder meer inhoudt:
      
      
        “Door middel van deze brief beoogt Phanos Reit NV zo goed als mogelijk de vragen die spelen bij de certificaathouders te beantwoorden en daarmee de ‘kou uit de lucht’ te nemen. Ik moet hierbij opmerken dat ik in de relevante periode weliswaar bestuurder en beleidsbepaler was van de beheerder, maar dat de dagelijkse operationele zaken door anderen werden gedaan. Ik kan daardoor niet al uw vragen (uit eigen waarneming) beantwoorden.”
      
      
      
        “De gevolgen voor Phanos Reit NV waren dat slechts circa 10% van de beoogde gelden van investeerders werd opgehaald. De directie heeft hierop moeten reageren en strategische keuzes gemaakt.
      
      
      
        
          De beoogde investering kon – vanwege het beperkte belegde vermogen – niet worden afgenomen en daarom is gekozen om de afnameverplichting van de diverse vastgoedobjecten in de diverse fondsen te knippen. Phanos Reit heeft 100% van de aandelen van Phanos Fund I en II verworven. De pool van beleggingen die door dochters van Phanos werden gehouden, konden niet worden afgenomen met de beperkte middelen. Gekozen werd om beleggingen uit de in het Prospectus beschreven beleggingspool te verwerven, maar niet in een keer. 
        
      
      
      
        
          De eerste tranche huurwoningen werden verworven door de verwerving van een deelneming (Rhodenburg Beleggingen I B.V.). Voor deze verwerving was overigens ook onvoldoende geld aanwezig. Het tekort is bijgestort door de familie [A] middels een dochter van Phanos NV. Afgesproken werd dat het betalingstekort (…) zou worden betaald in aandelen Phanos Reit aan Phanos N.V. c.s.”
      
      
    
    
      2.19
      
        Het verzoek bedoeld in 2.17 heeft de Ondernemingskamer afgewezen bij beschikking van 3 december 2014 (hierna aan te duiden met de eerste beschikking). Overweging 3.5 van de eerste beschikking luidt, voor zover van belang: 
        
          “Eerst uit het verzoekschrift blijkt dat verzoekers het ontbreken van (gevraagde) informatie aanvoeren als bezwaar tegen het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit c.s. Verzoekers hebben met deze handelwijze Phanos Reit c.s. de gelegenheid ontnomen om maatregelen te treffen ter opheffing van dat bezwaar. Het verstrekken van de gevraagde informatie, en eventueel nader overleg tussen partijen, zou mogelijk ook de bezwaren tegen het door verzoekers als “inconsistent” aangemerkte beleid hebben kunnen opheffen. Voorts volgt naar het oordeel van de Ondernemingskamer uit de stukken van het geding niet, zoals verzoekers betogen, dat in de onderhavige zaak sprake is van een “ongerechtvaardigde, ongemotiveerde weigering gevolg te geven aan een gemotiveerd en schriftelijk verzoek om inlichtingen”. Dat de uiteindelijk, na indiening van het verzoekschrift, door Phanos Reit c.s. verstrekte informatie volgens verzoekers onvoldoende antwoord geeft op de door hen gestelde vragen, maakt dit niet anders en kan het ontbreken van een bezwarenbrief niet rechtvaardigen.”
      
      
    
    
      2.20
      
        Op 19 december 2014 heeft mr. De Mol namens verzoekers een brief aan Phanos Reit c.s. gezonden waarin hij de bezwaren van verzoekers op basis van de aan verzoekers ter beschikking staande informatie formuleert, om opheldering verzoekt en diverse documenten opvraagt. Deze brief vermeldt verder onder andere:
        “Conclusie:
      
      
      
        
          Kort en goed: certificaathouders hebben er recht op en belang bij om te weten wat er exact met het geïnvesteerde vermogen is gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk is. Er leven nog veel vragen, en uw eerdere ‘antwoorden’ hebben deze vragen niet weggenomen, hoogstens veranderd.
        
      
      
      
        
          Zo is voor certificaathouders nog steeds niet duidelijk wat er met het geïnvesteerde vermogen gebeurd is, wie daartoe de beslissingen hebben genomen (en/of daarvoor verantwoordelijk zijn) en op basis van welke (belangen) afwegingen die beslissingen dan wel genomen zijn. Onduidelijk is tot op heden hoe de belangen van Phanos REIT N.V., Phanos Fund I N.V., Phanos Fund II N.V. en uiteindelijk certificaathouders bij de diverse beslissingen een rol hebben gespeeld.”
      
      
    
    
      2.21
      
        Op 11 januari 2015 heeft [A] namens het bestuur van Phanos Reit c.s. aan de advocaat van verzoekers onder meer bericht:
        
          “Net als bij het vorige informatieverzoek van juni 2014, wekken de certificaathouders de indruk dat zij een procedure prevaleren boven een daadwerkelijke dialoog. In deze brief gaat Phanos Reit NV daarom niet uitputtend in op de vermeende bezwaren en verwijten die bovendien de verweren tijdens de eerdere vergeefs gestarte enquêteprocedure miskennen.”
      
      
      
        “Doordat de opgehaalde gelden van de emissie tegenvielen, bleek afname van de bestaande beleggingen (vastgoed in ontwikkeling) met een totale waarde van EUR 300.000.000 niet mogelijk. Zelfs de reeds bestaande huurwoningen met een waarde van EUR 21.750.000 was niet mogelijk. De highlights van de gebeurtenissen nadien zijn als volgt:
      
      
      
        1. A. Het recht om de huurwoningen af te nemen met een waarde van EUR 21.750.000 is gedesinvesteerd, omdat Phanos REIT NV niet aan de betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen;
      
      
        2. B. Met de vrijgekomen middelen zijn 47 huurwoningen in ontwikkeling verworven voor een aankoopprijs van EUR 7.108.000. Deze aankoop is overigens vermeld in de jaarrekening;
      
      
        3. C. Aangezien zelfs voor deze 47 woningen onvoldoende middelen waren, is additioneel eigen vermogen beschikbaar gesteld door Phanos NV; 
      
      
        
          4.D. De woningen zijn gedesinvesteerd – door middel van verkoop – voor een substantieel hogere waarde (EUR 8.700.000) dan de aanschafwaarde, hetgeen ook in de jaarrekening is vermeld;
        
        
          5.E. Phanos REIT NV heeft onder gelijke voorwaarden wederom huurwoningen in ontwikkeling verworven;
        
        
          6.F. De banken hebben na 21 juni 2010 financieringen afgesloten (…) waarmee de continuïteit van Phanos gewaarborgd leek;
        
        
          7.G. Phanos is niettemin gefailleerd, waardoor Phanos REIT NV een voorziening heeft moeten treffen op de totale investering;
        
        
          8.H. Inmiddels is duidelijk dat de markt voor vastgoed en de bereidheid van investeerders tot een dieptepunt is gedaald (…)”
      
      
      
        en 
      
      
      
        “De certificaathouders miskennen dat de door hen gehouden certificaten niet bewilligd zijn. (…) Zelfs al was dat anders, dan nog zijn de informatieverzoeken te verstrekkend. Niettemin is Phanos REIT NV (onverplicht) bereid om in belangrijke mate tegemoet te komen aan de verstrekkende informatieverzoeken. Wij nodigen u (…) uit voor een werkoverleg (….). Wij willen tijdens dit te plannen werkoverleg de te verstrekken informatie nader inkaderen en desgevraagd mondelinge toelichtingen geven.”
      
      
    
    
      2.22
      
        Op 28 januari 2015 bericht mr. De Mol namens verzoekers onder meer aan het bestuur van Phanos Reit c.s.:
        “Daarbij kiest u er zelf voor om (…) geen enkel document toe te zenden, de relevante afspraken/overeenkomsten en geldstromen niet te beschrijven, noch inzage te geven in de belangenafwegingen die gemaakt zijn bij de diverse beslissingen en door wie die beslissingen zijn genomen.
      
      
      
        
          De uitleg die u op diverse punten in uw e-mail wel geeft, is onvoldoende. (…) Nagenoeg alle bezwaren uit de brief van 19 december 2014 blijven onverkort overeind.”
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Verzoekers hebben aan hun verzoek de stelling ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Phanos Reit c.s. die er in de kern genomen op neer komen dat er (i) afwijkingen zijn tussen het in het prospectus aangekondigde beleid en het daadwerkelijk gevoerde beleid en (ii) ondanks concrete verzoeken daartoe geen tekst en uitleg door Phanos Reit c.s. is verstrekt over de afwijkingen van het prospectus en verzochte documentatie niet is toegezonden. 
      
    
    
      3.2
      Phanos Reit c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid verzoekers
        
      
      
    
    
      3.3
      Phanos Reit c.s. hebben naar voren gebracht dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn omdat zij hebben nagelaten hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van Phanos Reit c.s. vooraf schriftelijk aan het bestuur van Phanos Reit c.s. kenbaar te maken zoals wordt voorgeschreven door artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het bestuur van Phanos Reit c.s. uit de brief van 19 december 2014 van de advocaat van verzoekers aan  Phanos Reit c.s (zie 2.20) kunnen of moeten begrijpen dat het hier ging om bezwaren tegen het door hen gevoerde beleid. Niet gezegd kan worden dat Phanos Reit c.s. onvoldoende bekend waren met de bezwaren van verzoekers en/of onvoldoende tijd is gegund om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. 
      
    
    
      3.4
      Verder hebben Phanos Reit c.s. zich beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van verzoekers omdat de feiten en de omstandigheden die verzoekers aanvoeren zich circa drie tot vijf jaar geleden hebben voorgedaan, en verzoekers “al jaren van de hoed en de rand wisten, of in ieder geval konden weten (…) zodat verzoekers hun recht hebben verwerkt om een enquête te verzoeken”. De Ondernemingskamer verwerpt het beroep op rechtsverwerking. De gedingstukken laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat verzoekers na de brief van 16 oktober 2013 niet of nauwelijks informatie meer ontvingen en, op basis van de wel aan hen ter beschikking staande informatie, zich hebben beklaagd over de gang van zaken bij Phanos Reit c.s.. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen verzoekers daarover nog steeds klagen. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan Phanos Reit c.s. in redelijkheid erop mochten vertrouwen dat verzoekers niet (langer) van hun bevoegdheid een enquêteverzoek te doen gebruik zouden (willen) maken. 
      
    
    
      3.5
      Voorts hebben Phanos Reit c.s. aangevoerd dat een zogeheten concernenquête hier niet op zijn plaats is. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Naar aanleiding van de processtukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd concludeert de Ondernemingskamer dat Phanos Reit en haar twee 100% dochtermaatschappijen Phanos Fund I en Phanos Fund II tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen nu tussen de onderscheiden besturen een volledige personele unie bestaat en binnen Phanos Fund I en Phanos Fund II ten opzichte van Phanos Reit geen zelfstandig bestuursbeleid wordt bepaald en gevoerd. Voorts hebben verzoekers naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende duidelijk gemaakt waarom in casu een concernenquête geboden is. 
      
    
    
      3.6
      Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer onder 3.3-3.5 heeft overwogen, concludeert de Ondernemingskamer dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit c.s. 
      
      
        
           Onderzoek
        
      
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kunnen er vraagtekens geplaatst worden bij de gang van zaken nadat gebleken was dat de tegenvallende emissie slechts circa € 2 miljoen in plaats van de beoogde € 20 miljoen had opgeleverd. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom Phanos Reit met deze gelden niet – zoals voorgespiegeld in het prospectus (zie 2.2 en 2.3) – slechts een belang van maximaal 25% heeft genomen in Phanos Fund I en daarna, bij voldoende middelen, een belang van maximaal 25% in Phanos Fund II heeft genomen, maar voor een afwijkende structuur heeft gekozen door een 100% belang in beide vennootschappen te nemen (zie 2.5). Daarbij neemt de Ondernemingskamer tevens in aanmerking dat Phanos Fund I kennelijk niet de in het prospectus genoemde beleggingsportefeuille ter waarde van € 21.750.000 (zie 2.2) in haar vermogen had en ervoor koos de haar toevertrouwde gelden aan te wenden voor de verwerving van alle aandelen in Rhodenburg Beleggingen I B.V., met als activiteit de realisatie van 47 nieuwe huurwoningen in Harderwijk (zie 2.6, 2.18  en 2.21). Onduidelijk is gebleven welk belang van Phanos Reit hierbij gediend was. 
      
    
    
      3.8
      Verder roept het door (het bestuur van) Phanos Reit ter beschikking stellen van gelden (waaronder in ieder geval de opbrengst van de verkoop van de 47 woningen in Harderwijk medio september 2010) aan Phanos Real Estate Group (zie 2.11), die volgens Phanos Reit c.s. “projecten in ontwikkeling” had “die huurwoningen zouden genereren met het beoogde rendement” zonder dat het bestuur van Phanos Reit daarvoor kennelijk deugdelijke zekerheid en/of een vergoeding heeft bedongen, vragen op. De stelling van Phanos Reit c.s. dat Phanos Real Estate Group “projecten in ontwikkeling” had “die huurwoningen zouden genereren met het beoogde rendement” vormt geen toereikende uitleg, mede gelet op het tegenstrijdige belang tussen Phanos Reit c.s. en Phanos Real Estate Group, waarvan het bestuur van Phanos Reit zich kennelijk geen rekenschap heeft gegeven. Ook ten aanzien van deze transacties vraagt de Ondernemingskamer zich af – gelet op het ontbreken van een verklaring – wat het belang voor Phanos Reit hierbij is geweest. 
      
    
    
      3.9
      Voorts roept  de voorziening van circa € 3,6 miljoen (zie 2.12), die het bestuur van Phanos Reit zonder verdere toelichting “op alle projecten” heeft getroffen als gevolg van het faillissement van Phanos N.V., vragen op. Onduidelijk is gebleven op welke concrete gegevens en overwegingen deze voorziening berust.
      
    
    
      3.10
      Verzoekers hebben gesteld dat zij onvoldoende informatie hebben ontvangen. De Ondernemingskamer laat in het midden in hoeverre op Phanos Reit c.s. in zijn algemeenheid enige informatieplicht jegens verzoekers als certificaathouders rust. Bij de beoordeling van de informatieverstrekking door Phanos Reit c.s. beperkt de Ondernemingskamer zich tot de situatie waarin Phanos Reit c.s. zich thans bevinden, welke situatie kort gezegd inhoudt dat zij sinds 2 november 2012 in liquidatie is en dat, volgens Phanos Reit c.s.,  “de waarde van de beleggingen van verzoekers door het faillissement (van Phanos N.V.) waarschijnlijk goeddeels verloren [is] gegaan”, Phanos Reit c.s. moeten afwachten of de “vorderingen op de diverse tot het Phanos-concern behorende entiteiten nog iets zullen opbrengen” en er nog geen liquidatieplan van Phanos Reit aanwezig is. Onder deze omstandigheden zijn Phanos Reit c.s. gehouden de certificaathouders op hun verzoek daartoe openheid van zaken te verschaffen. Daarbij kan in het midden blijven of de certificaten al dan niet zijn bewilligd.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer volgt verzoekers in hun standpunt dat het bestuur van Phanos Reit c.s. herhaaldelijk redelijke verzoeken van verzoekers om informatie niet of onvoldoende heeft gehonoreerd en evenmin uit eigen beweging voldoende openheid van zaken heeft gegeven nadat de algemene vergadering van aandeelhouders van Phanos Reit op 2 november 2012 besloten had Phanos Reit te liquideren. Dit roept in de gegeven omstandigheden eens te meer vragen op met betrekking tot het beleid en de gang van zaken bij Phanos Reit c.s. 
      
    
    
      3.12
      Uit het bovenstaande volgt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Phanos Reit, Phanos Fund I en Phanos Fund II, die een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen. De Ondernemingskamer beveelt daarom een onderzoek zoals hierna te vermelden. 
      
    
    
      3.13
      Anders dan Phanos Reit c.s. nog hebben aangevoerd, is het geschil niet ‘puur vermogensrechtelijk’ van aard, zoals volgt uit de geconstateerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. 
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat het verzoek van verzoekers zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. Phanos Reit c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V., alle te Uithoorn, over de periode vanaf 25 september 2009;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Phanos Reit N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;
    
    
    
      veroordeelt Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V., alle te Uithoorn, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van verzoekers gezamenlijk begroot op € 3.393; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015.