ECLI:NL:HR:2011:BP8816, Hoge Raad, 21-06-2011, 10/01738
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Afwijzing getuigenverzoeken. 1. Verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie als getuige. 2. Geen beslissing op het verzoek de met de zaak belaste parketsecretaris te horen. Ad 1. Het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie als getuige heeft het Hof afgewezen op de grond dat de ‘conclusie van de rechtbank dat uit het feit dat de drie verdachten hetzelfde advocatenkantoor bellen moet worden afgeleid dat er tussen de verdachten onderling contacten bestaan, een conclusie is die het hof zelf zal beoordelen’. Nu het Hof niet heeft aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd. Ad 2. Het Hof heeft niet beslist op het verzoek de met de zaak belaste parketsecretaris te horen. Dit verzoek betreft een verzoek als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat daarop een uitdrukkelijke beslissing was vereist. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep, noch het bestreden arrest houden een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

21 juni 2011
      Strafkamer
      nr. 10/01738
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 februari 2010, nummer 20/002865-09, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Groot Bankenbosch" te Veenhuizen. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G. Meijers en mr. P. Scholte, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en zaaksofficier van justitie mr. J.F.C. Janssen als getuigen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen en dat het Hof heeft nagelaten een beslissing te nemen op het verzoek de met de zaak belaste parketsecretaris te horen.
    
    
      2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2009 houdt onder meer het volgende in:
      "De voorzitter stelt vast dat een appelschriftuur d.d. 17 augustus 2009 van de hand van mr. Van 't Land is binnengekomen en deelt in het kort de inhoud daarvan mee. Volgens hem zouden de navolgende personen als getuige dienen te worden gehoord:
      (...)
      - [verbalisant 1], hoofdagent van politie Midden en West Brabant;
      - [verbalisant 2], hoofdagent van politie Midden en West Brabant;
      - [verbalisant 3], hoofdagente van politie Midden en West Brabant;
      - Mr. J.F.C. Janssen, officier van justitie in het arrondissement Breda.
      De advocaat-generaal deelt desgevraagd het volgende mede.
      Het is juist dat het openbaar ministerie op dit verzoek heeft gereageerd en dat ik van mening ben dat er geen reden is tot het horen van de genoemde personen, hetgeen ik nader heb gemotiveerd in mijn brief van 16 oktober 2009 aan mr. Van 't Land.
      De raadsman voert het woord.
      (...)
      Voor wat betreft het horen van [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en Janssen, gaat het om het niet naleven van de juiste procedure omtrent de geheimhoudersgesprekken en het kennisnemen van deze gesprekken door deze personen. De rechtbank Breda neemt bij de beoordeling of de juiste procedure is gevolgd een bijzonder standpunt in. Dit standpunt is naar de mening van de verdediging onbevredigend.
      De rechtbank vraagt zich af of de belangen van de verdachte geschonden zijn. Indien dit het geval zou zijn dan zou kunnen orden volstaan met een constatering daarvan, aldus de rechtbank. Ik ben van mening dat de verdediging speelruimte moet worden gegeven om na te gaan of de belangen van mijn cliënt geschonden zijn. Ik kan geen kennis nemen van de vernietigde geheimhoudersgesprekken noch kan ik enige getuige daaromtrent horen. Voor de verdediging is het niet mogelijk om na te gaan of schending van de belangen van cliënt heeft plaatsgevonden, omdat de verdediging daartoe geen mogelijkheden worden geboden. De enige manier om na te gaan of de juiste procedure ten aanzien van geheimhoudersgesprekken is gevolgd, is het ondervragen van de verzochte getuigen. Op basis van deze verklaringen kan worden vastgesteld wat er is gebeurd met de geheimhoudersgesprekken. Daarnaast is de individuele afweging van de rechtbank of de belangen van mijn cliënt zijn geschonden onjuist op basis van de geldende jurisprudentie. De Hoge Raad gaat het namelijk om het algemeen belang. Ik verwijs hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad met vindplaats NJ 2009, 263. Het verschoningsrecht vindt zijn grondslag echter in het feit dat een verdachte zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hij bespreekt tot een raadsman moet kunnen wenden voor bijstand en advies. Het gaat dus om een algemeen belang en niet om het individuele belang. De rechtbank Breda heeft dus een onjuiste vertaalslag gemaakt van de jurisprudentie door aan te knopen hij het individuele belang van mijn cliënt. Alleen al om die reden zou niet gezegd kunnen worden dat het horen van de verzochte getuigen geweigerd dient te worden.
      Ik wil in het kader van de geheimhoudersgesprekken nog verwijzen naar de verklaring van verbalisant [verbalisant 4] afgelegd bij de rechter-commissaris d.d. 24 juni 2009 (pag. 10, 2e alinea) inhoudende dat hij met betrekking tot de wijze van uitwerking van de geheimhoudersgesprekken niets met zekerheid kan zeggen en niets kan uitsluiten. Dit laat de mogelijkheid open dat de verbalisanten, die belast waren met het beluisteren en uitwerken van de geheimhoudersgesprekken, kennis hebben genomen van deze gesprekken. Het verhoren van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] acht ik noodzakelijk om hen te vragen of zij kennis hebben genomen van de gesprekken, op welke wijze de gesprekken zijn bewaard en of er kopieën van de gesprekken zijn gemaakt. Het gebeurt wel eens dat de uitgewerkte geheimhoudersgesprekken naar elders worden gefaxt, zodat die gesprekken zich op meerdere plaatsen bevinden en dat lijkt mij niet de bedoeling. Ik ben het dan ook niet eens met de reactie van de advocaat-generaal dat het hier gaat om een 'fishing expedition'.
      In aanvulling op het verzoek de verbalisanten te horen die wellicht kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken, zou ik ook graag de met deze zaak belaste parketsecretaris willen horen als getuige, omdat deze persoon blijkens het dossier ook te maken heeft gehad met de vernietiging van de geheimhoudersgesprekken.
      Er zouden geheimhouderscontacten zijn geweest tussen de drie verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en mijn kantoor. Mijn naam is in het dossier gekomen, doordat ik contact heb opgenomen met de officier van justitie in het kader van de aanhouding van de zaak in eerste aanleg. Ik heb daartoe mijn telefoonnummer aan de officier van justitie gegeven en de verbalisanten hebben dit nummer herkend op de printlijsten en zodoende mijn naam verbonden aan het nummer.
      Als u mij zou vragen of ik contact heb gehad met de verdachten, valt dit naar mijn mening onder mijn geheimhoudingsplicht. Het enkele feit dat men kon afleiden dat de drie verdachten contact hadden met het kantoor, betekent nog niet dat daaruit conclusies over samenwerking van deze heren mogen worden getrokken.
      Uit het dossier is af te leiden dat er een bespreking is geweest tussen verbalisant [verbalisant 4], officier van justitie Janssen en verbalisant [verbalisant 5], maar het is niet duidelijk wat de reden is geweest om de geheimhouderscontacten op te nemen in het dossier. Uit het verhoor van [verbalisant 4] is af te leiden dat het een bewuste actie is geweest zodat de rechtbank de verdachten kon voorhouden dat zij elkaar kenden.
      Dit kan interessant zijn om een dadergroep te maken en om te dienen als tactisch bewijs. Mijn collega heeft in eerste aanleg ook al uitgelegd dat dit te ver gaat. Ik wil de zaaksofficier van justitie graag horen als getuige, omdat uit het dossier niet is af te leiden hoe is besloten op welke wijze omgegaan diende te worden met de weergave van de contacten met mijn kantoor en de wijze waarop met geheimhoudersgesprekken diende te worden omgegaan.
      (...)
      De advocaat-generaal voert het woord:
      Toen ik het vonnis van de rechtbank Breda las vond ik dat zij streng waren geweest met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken. Van de inhoud van de geheimhoudersgesprekken mag absoluut geen kennis worden genomen, aldus de raadsman. Ik merk op dat pas bij kennisneming beoordeeld kan worden of sprake is van een geheimhoudersgesprek. We weten niet hoe de weergave van de geheimhoudersgesprekken is geweest. Om een persoon als geheimhouder te kunnen herkennen, dient het gesprek te worden beluisterd en vervolgens aan de officier van justitie te worden voorgelegd wat er mee gedaan moet worden. De rechtbank Breda lijkt met de stelling van de verdediging mee te gaan dat het tot problemen zou leiden indien de verbalisanten kennis hebben genomen van geheimhoudersgesprekken.
      Het staat echter niet vast dat ze kennis hebben genomen van deze gesprekken. Ik durf de stelling aan dat we ervan uit moeten gaan dat ze kennis hebben genomen van de geheimhoudersgesprekken. Op welke wijze weet ik niet, maar dat mochten ze ook. Een opsporingsambtenaar neemt kennis van de inhoud en dan pas zou de procedure moeten gaan lopen of het gesprek vernietigd dient te worden. Ook de zaaksofficier van justitie dient kennis te nemen van het gesprek om de vernietigingsbeslissing te kunnen nemen. Dat lijkt mij ook logisch. De stelling van de raadsman dat de parketsecretaris de beslissing tot vernietiging zou nemen is onjuist. Dit neemt echter niet weg dat een parketsecretaris het proces-verbaal kan verwerken en de zaak voor kan leggen aan een officier van justitie indien de zaaksofficier van justitie er niet is. Ik zie geen reden om de verbalisanten te horen omtrent de geheimhoudersgesprekken. De rechtbank Breda maakt overigens wel een denkfout met betrekking tot het verhoor van [verbalisant 4]. [Verbalisant 4] heeft verklaard dat hij kennelijk een geheimhoudersgesprek via de fax heeft verstuurd en dat hij incidenteel de tapkamer bemand heeft om gesprekken te beluisteren. De rechtbank overweegt dat dit niet had gemogen, omdat [verbalisant 4] destijds teamleider van het onderzoek was. Dit is onjuist, want hij was op dat moment geen teamleider. Bij beluistering van de gesprekken was hij opsporingsambtenaar en geen teamleider.
      Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de verzoeken tot het horen van de verbalisanten en de zaaksofficier van justitie moeten worden afgewezen.
      (...)
      De voorzitter onderbreekt de zitting.
      Na de onderbreking deelt de voorzitter, in afwezigheid van de raadsman van verdachte, als beslissing van het hof het volgende mede:
      Het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], wordt afgewezen. Er moet een begin van aannemelijkheid zijn om te oordelen dat de geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt ter sturing van het onderzoek door de politie. Het hof is van mening dat dit begin van aannemelijkheid er niet is en wijst het verzoek af, nu de verdachte daardoor niet in zijn verdediging zal worden geschaad.
      Het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie Janssen, wordt eveneens afgewezen. De conclusie van de rechtbank dat uit het feit dat de drie verdachten hetzelfde advocatenkantoor bellen moet worden afgeleid dat er tussen de verdachten onderling contacten bestaan, is een conclusie die het hof zelf zal beoordelen."
    
    
    2.3. Het verzoek tot het horen van de zaaksofficier van justitie mr. Janssen als getuige heeft het Hof afgewezen op de grond dat de "conclusie van de rechtbank dat uit het feit dat de drie verdachten hetzelfde advocatenkantoor bellen moet worden afgeleid dat er tussen de verdachten onderling contacten bestaan, (...) een conclusie [is] die het hof zelf zal beoordelen". Nu het Hof niet heeft aangegeven aan de hand van welke maatstaf het verzoek is afgewezen, is de afwijzing van het verzoek ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel hierover klaagt, is het gegrond. 
    
    2.4. Het Hof heeft niet beslist op het verzoek de met de zaak belaste parketsecretaris te horen. Dit verzoek betreft een verzoek als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat daarop een uitdrukkelijke beslissing was vereist. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep, noch het bestreden arrest houden een beslissing in op dat verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. Ook in zoverre slaagt het middel.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 juni 2011.