ECLI:NL:RBROT:2022:2058, Rechtbank Rotterdam, 21-03-2022, C/10/632839 / KG RK 22-98
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzoek tot machtiging om een AvA bijeen te roepen ex artikel 2:220 lid 1 BW wordt afgewezen.

beschikking
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/10/632839 / KG RK 22-98
    
    
    
      
        Beschikking van de voorzieningenrechter van 21 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
           in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam gefailleerde],
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. M.K. de Bruijn te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerster]
      
      ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      advocaten mr. M.H.C. Sinninghe Damsté en mr. K. de Bruijn te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna de Curator, [verweerster] respectievelijk [naam gefailleerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het verzoekschrift, met 13 producties;
      
      
        het verweerschrift, met 19 producties;
      
      
        de mondelinge behandeling op 7 maart 2022;
      
      
        de pleitaantekeningen van de Curator;
      
      
        de pleitaantekeningen van [verweerster] .
      
    
    
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      
        
          [verweerster] is een vennootschap die zich bezighoudt met het beleggen van vermogen in onroerende zaken, effecten en andere vermogenswaarden en holdingactiviteiten.
        De bestuurder van [verweerster] is [naam bedrijf 1] die op haar beurt wordt bestuurd door [persoon A] . De aandelen in [verweerster] worden voor 52% gehouden door [naam gefailleerde] en voor 48% door [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ). 
      
      
    
    
      2.2.
      Bij notariële akte van 19 december 2002 hebben [naam gefailleerde] (als optiegever) en [naam bedrijf 2] (als optienemer) een optieovereenkomst gesloten. In de considerans is het volgende vermeld:
      
      
        
          “Optiegever en Optienemer zijn vanaf hun deelnamen in het kapitaal van de Vennootschap overeengekomen om op basis van ieder de helft van de aandelen te participeren in het kapitaal van de Vennootschap. Optienemer heeft echter zodanige omvangrijke kredieten bij diverse banken opgenomen dat nieuwe kredieten aan Optienemer mogelijk aan zwaardere maatstaven worden onderworpen en derhalve het aantrekken van kredieten dientengevolge vertraging kan opleveren indien de Vennootschap geconsolideerd wordt met Optienemer om welke reden de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap destijds niet precies voor de helft aan Optiegever en Optienemer zijn geleverd, doch Optiegever wel een optie op aandelen aan Optienemer zal verstrekken volgens na te noemen overeenkomst.”
        
      
      
      
        Op grond van de optieovereenkomst heeft [naam gefailleerde] aan [naam bedrijf 2] een optie verleend om één aandeel in [verweerster] van [naam gefailleerde] te kopen tegen de koopprijs van € 1.000,00. In artikel 5 van de optieovereenkomst is bepaald dat, ingeval [naam gefailleerde] onherroepelijk in staat van faillissement is verklaard, de optie van [naam bedrijf 2] wordt geacht te zijn ingeroepen.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 9 mei 2017 is [naam gefailleerde] failliet verklaard met benoeming van de Curator als curator.
      
    
    
      2.4.
      Vanaf december 2020 zijn [naam bedrijf 2] en de Curator in gesprek over de overname door [naam bedrijf 2] van de aandelen in [verweerster] en nog twee andere vennootschappen, waarvan [naam gefailleerde] tevens aandelen houdt. Dat heeft niet geleid tot overeenstemming.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 19 januari 2021 heeft de Curator het bestuur van [verweerster] verzocht om op de voet van artikel 2:220 lid 1 BW een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van [verweerster] bijeen te roepen, waarbij de benoeming van twee nieuwe bestuurders en de vaststelling van hun beloning op de agenda dienen te staan. 
      
    
    
      2.6.
      
        [verweerster] heeft een leningsovereenkomst met ING Bank N.V. (hierna: ING) voor de (oorspronkelijke) hoofdsom van € 7.059.000,00. 
      
      
        Bij bief van 25 mei 2021 heeft [verweerster] ING geïnformeerd over het verzoek van de Curator terzake van de benoeming van een tweede bestuurder en is de ING gevraagd te bevestigen dat zij daarin geen aanleiding ziet tot beëindiging van de financiering of aanpassing van de voorwaarden.   
      
      
      
        Bij brief van 23 juni 2021 heeft ING aan de Curator het volgende medegedeeld:
        
          “Wij hebben vernomen dat u voornemens bent om van uw zijde bestuurders te benoemen in [verweerster] . Ter zake wijzen wij u erop dat u zich in dit kader dient te conformeren aan het bepaalde in de offerte met betrekking tot bovengemelde lening gedateerd op 21 januari 2021.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 16 november 2021 heeft de Curator het bestuur van [verweerster] verzocht om op de voet van artikel 2:220 lid 1 BW een AvA bijeen te roepen, met als agendapunten de benoeming van [persoon B] (hierna: [persoon B] ) als bestuurder van [verweerster] en de vaststelling van zijn bezoldiging.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 10 december 2021 is de leningsovereenkomst tussen [verweerster] en ING verlengd tot 1 april 2022. De resterende hoofdsom bedroeg op dat moment € 2.704.944,70. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Indien tijdens de looptijd van de lening het bestuur van [verweerster] zonder toestemming van ons wordt vervangen, of als de curator op enige wijze de uitvoering van het desinvesteringsplan probeert te beïnvloeden, dan is de lening ons ineens en per direct opeisbaar.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 10 januari 2022 heeft [verweerster] , onder toezending van de agendapunten en bijlagen, haar aandeelhouders opgeroepen voor een AvA op 31 januari 2022. Geagendeerd waren onder meer de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening over 2020, het besluit tot décharge van de bestuurder en uitleg van het bestuur over de financieringsbehoefte van [verweerster] . In die brief heeft [verweerster] tevens toegelicht waarom het agenderingsverzoek van de Curator tot benoeming van een nieuwe bestuurder is afgewezen. 
        Op 31 januari 2022 heeft de AvA plaatsgevonden. De jaarrekening over 2020 is niet vastgesteld omdat de Curator tegen stemde en het agendapunt over de décharge van de bestuurder is verschoven naar de volgende vergadering.
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 28 februari 2022 zijn de Curator en [naam bedrijf 2] opgeroepen voor een AvA op 
        10 maart 2022, met als agendapunten onder meer de goedkeuring en vaststelling van de jaarrekening over 2020, het besluit tot décharge van de bestuurder en een update van het bestuur ter zake van de financieringsaanvraag ten behoeve van [verweerster] . 
      
      
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    
      3.1.
      De Curator verzoekt de voorzieningenrechter:
      
      1. de Curator te machtigen om op een termijn van twee weken na de datum van de beschikking een algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] bijeen te roepen;
      
      2. te bepalen dat op deze algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] de navolgende onderwerpen worden behandeld:
      
        
          benoeming van [persoon B] , geboren op [geboortedatum] , als bestuurder van [verweerster] ; en 
        
        
          vaststelling van de bezoldiging van [persoon B] en wel op een basis van een management fee van € 4.000,00 per maand exclusief btw;
        
      
      
      3. [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      Aan het verzoek legt de Curator ten grondslag dat is voldaan aan de formele en materiële vereisten van artikel 2:220 en 2:221 BW. De Curator stelt dat zijn redelijk belang ex artikel 2:221 lid 1 BW reeds besloten ligt in het feit dat hij (namens [naam gefailleerde] ) als meerderheidsaandeelhouder met 52% het recht heeft een bestuurder te benoemen. Daarbij voert hij aan dat het verzoek is ingegeven doordat het bestuur van [verweerster] in zijn ogen haar oren te veel laat hangen naar aandeelhouder [naam bedrijf 2] . De boedel en [verweerster] hebben belang bij een evenwichtig en onafhankelijk bestuur.
      
    
    
      3.3.
      
        Het verweer van [verweerster] strekt tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van de Curator in de proceskosten en die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
        
          [verweerster] betwist dat de Curator een redelijk belang heeft bij zijn verzoek en voert aan dat er sprake is van een zwaarwichtig belang aan de kant van [verweerster] om geen gehoor te geven aan het verzoek van de Curator. 
        De Curator en [naam bedrijf 2] zijn in gesprek over de verkoop van de aandelen in [verweerster] en de Curator zal daarna niet langer aandeelhouder zijn en dus geen belang meer hebben bij de benoeming van een tweede bestuurder. Een tweede bestuurder is ook niet nodig. De Curator heeft geen bezwaar gemaakt tegen het gevoerde beleid, terwijl [verweerster] volledig transparant is geweest jegens haar aandeelhouders en geen informatie achterhoudt. 
        Voorts wijst [verweerster] erop dat de Curator niet beschikt over de meerderheid van de zeggenschap in [verweerster] . Blijkens de optieovereenkomst zijn [naam bedrijf 2] en [naam gefailleerde] overeengekomen om ieder voor de helft te participeren in [verweerster] . Met het doordrukken van zijn meerderheidsstem terwijl dat in strijd is met de afspraken tussen [naam bedrijf 2] en [naam gefailleerde] , handelt de Curator in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 
        Bovendien zet de Curator met zijn verzoek de financiering van [verweerster] op scherp. Voor de benoeming van een nieuwe bestuurder is toestemming nodig van ING. Die toestemming is er niet, wat de verlenging van de leningsovereenkomst in gevaar brengt. Nu drie grote banken, waaronder ING, een algehele herfinanciering hebben afgewezen, is [verweerster] afhankelijk van de verlenging van de bestaande leningsovereenkomst. 
      
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
      4.1.
      Niet in geschil is dat aan de formele vereisten van het verzoek tot het verlenen van machtiging aan een aandeelhouder om zelf een AvA bijeen te roepen zoals bedoeld in artikel 2:220 lid 1 BW, is voldaan. [naam gefailleerde] vertegenwoordigt meer dan een honderdste deel van het geplaatste aandelenkapitaal, de Curator heeft schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen (bij brief van 16 november 2021) het bestuur van [verweerster] verzocht een AvA bijeen te roepen en het bestuur heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven.
      
    
    
      4.2.
      Bij de materiële beoordeling van het verzoek dient een afweging te worden gemaakt tussen het gestelde redelijk belang van de Curator bij het doen houden van de vergadering en het door [verweerster] gestelde zwaarwichtig belang dat zich tegen het houden van een vergadering verzet (artikel 2:221 lid 1 BW). 
      
    
    
      4.3.
      Uit de optieovereenkomst kan, zoals [verweerster] terecht stelt, worden afgeleid dat [naam bedrijf 2] en [naam gefailleerde] hebben bedoeld om ieder voor de helft te participeren in de aandelen van [verweerster] , maar dat de geplaatste aandelen niet precies voor de helft zijn verdeeld om mogelijke problemen bij het aantrekken van kredieten te voorkomen. Die afspraak is gemaakt onder de voorwaarde dat [naam gefailleerde] een optierecht aan [naam bedrijf 2] verschafte op basis waarvan [naam bedrijf 2] het ‘extra’ aandeel kon terugkopen en de aandeelhouders daarmee weer in een 50/50 verhouding tot elkaar zouden staan. Partijen verschillen van mening over de vraag of [naam gefailleerde] en [naam bedrijf 2] hebben afgesproken dat het stemrecht, ondanks dat dit formeel niet als zodanig is geregeld, geschiedt op basis van een 50/50 verhouding. De Curator betwist niet dat er door de jaren heen dividenduitkeringen steeds hebben plaatsgevonden op basis van een 50/50 verhouding, maar voert aan dat stemrecht niet hetzelfde is als economische gerechtigdheid. Wat tussen [naam bedrijf 2] en [naam gefailleerde] op dat punt is overeengekomen, kan in deze procedure met de voorliggende stukken echter niet worden vastgesteld, te meer nu [naam bedrijf 2] geen partij is bij dit geschil.
    
    
      4.4.
      In de optieovereenkomst is tevens afgesproken dat het optierecht van [naam bedrijf 2] , in het geval van faillissement van [naam gefailleerde] , wordt geacht te zijn ingeroepen. Nu [naam gefailleerde] is gefailleerd, is zij dus in beginsel gehouden over te gaan tot levering van een aandeel aan [naam bedrijf 2] . Dit wordt door de Curator ook niet betwist. De Curator voert evenwel aan dat hij niet gehouden is tot levering over te gaan, omdat de vordering van [naam bedrijf 2] op [naam gefailleerde] in de boedel valt en [naam bedrijf 2] , als concurrente schuldeiser, die vordering ter verificatie dient aan te bieden. Op zichzelf is dat juist, maar dat maakt dat de Curator het zelf in de hand heeft dat de levering niet plaatsvindt en de situatie van een aandelenverhouding van 52%-48% in stand blijft. 
      
    
    
      4.5.
      De in 4.3. en 4.4. omschreven gang van zaken brengen met zich dat er onduidelijkheid is over de stemverhouding tussen [naam bedrijf 2] en [naam gefailleerde] . Zolang die onduidelijkheid blijft bestaan, kan niet worden vastgesteld of, indien het verzoek van de Curator wordt toegewezen, er rechtsgeldige besluiten genomen kunnen worden omtrent de benoeming van een tweede bestuurder. De vraag over de stemverhouding moet eerst worden beantwoord in een bodemprocedure. De onderhavige verzoekschriftprocedure, waar het gaat om een verzoek tot machtiging voor het bijeenroepen van een AvA, leent zich daar niet voor. Tegen die achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Curator in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW handelt door, wetende van het geschil tussen hem en [naam bedrijf 2] over de stemverhouding, toch een beroep te doen op het bestaande meerderheidsaandeel om te bewerkstelligen dat er een tweede bestuurder wordt benoemd. 
      
    
    
      4.6.
      De Curator en [naam bedrijf 2] verkeren op dit moment in een patstelling. Los van de vraag of [verweerster] in liquiditeitsnood verkeert – de Curator meent van niet, [verweerster] meent van wel – is aannemelijk te achten dat in de onderhavige situatie waarin één van de twee aandeelhouders failliet is verklaard en er sprake is van een geschil tussen de curator en de andere aandeelhouder, potentiële investeerders en banken worden afgeschrikt om leningen te verstrekken aan dan wel te investeren in de vennootschap. Gelet daarop en de voormelde onduidelijkheid over de stemverhouding, bevindt [verweerster] zich op dit moment zacht gezegd in woelige wateren. Voorzienbaar is dat, als er een vergadering over de benoeming zou plaatsvinden en achteraf zou blijken dat het standpunt van [verweerster] juist is en de benoeming van de tweede bestuurder aldus berust op een niet rechtsgeldig besluit, dit zou leiden tot verdere chaos.
      
    
    
      4.7.
      Voorts is niet gebleken dat de huidige bestuurder haar werk niet goed doet of alleen handelt in het belang van [naam bedrijf 2] . Het verwijt van de Curator dat [verweerster] weigerachtig is om openheid van zaken te geven, is door [verweerster] gemotiveerd weerlegd. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande benadrukt het belang van [verweerster] dat de huidige situatie  gecontinueerd wordt. Het zwaarwichtig belang van [verweerster] dient in dit geval te prevaleren boven het redelijk belang van de Curator, zodat de verzochte machtiging wordt afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      De Curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€	676,00
      - salaris advocaat	€	1.126,00 (2x tarief van € 563,00)
      Totaal	€ 	1.802,00
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Curator in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 1.802,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2022.
        2091 / 676