ECLI:NL:RBDHA:2016:10443, Rechtbank Den Haag, 02-06-2016, C/09/507515 / KG ZA 16-348
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding: voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken; gestelde onregelmatigheden in aanbestedingsdocumenten kunnen bij gebreke van voorlopige gunningsbeslissing om die reden niet in kort geding inhoudelijk worden beoordeeld

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer:  C/09/507515 / KG ZA 16-348 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 juni 2016
      
    
    
    
      in de hoofdzaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        BUREAU VOOR INTERCULTURELE EVALUATIE B.V.,
      gevestigd te Culemborg,
      eiseres,
      advocaten mr. M.M. Fimerius en mr. M. de Wit te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin bij incidentele conclusie heeft gevorderd te mogen tussenkomen althans zich te voegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CITO B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘Bureau ICE’ en ‘de Staat’. Eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging wordt hierna ‘Cito’ genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 18 maart 2016;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van Cito; 
        - 	de brief van mr. De Wit van 3 mei 2016, met producties;
        - 	de akte houdende wijziging van eis van Bureau ICE;
        - 	de akte houdende overlegging nadere productie van Bureau ICE;
        - 	de brief van mr. Wolters Rückert van 16 mei 2016, met productie;
        - 	de brief van mr. Wolters Rückert van 18 mei 2016, met productie;
        -	de op 19 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling.
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
        
          2.	De feiten
        
      
      
      
        Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
      
      
    
    
      2.1.
      De Staat heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ontwikkelen, inhoudelijk beheren en onderhouden van alle (nieuwe) items voor de examenonderdelen lezen, luisteren en schrijven van het Nederlands inburgeringsexamen (hierna: ‘de Opdracht’).
      
    
    
      2.2.
      De aanbestedingsprocedure vindt plaats onder de gelding van de Aanbestedingswet 2012 en is inhoudelijk beschreven in het ‘Beschrijvend document’ van 14 december 2015 (hierna: ‘het Aanbestedingsdocument’). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 
      
      
        2.2.1.
        Paragraaf 4.2. van het Aanbestedingsdocument behelst het navolgende overzicht van de gunningscriteria (wensen) en de daarbij te behalen maximale en minimale scores. 
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        2.2.2.
        Daarnaast is in paragraaf 4.2. van het Aanbestedingsdocument het volgende bepaald: 
        
        
          
            “Om in aanmerking te komen voor gunning van de Overeenkomst dient de Inschrijver tenminste 60 % van het maximaal aantal te scoren punten op alle zeven kwalitatieve (sub)Gunningscriteria (Wensen) 
            afzonderlijk
             te behalen. Pas als een Inschrijver tenminste 60% van die punten heeft gescoord, wordt de Inschrijving beoordeeld op de prijs. Een Inschrijver dient met andere woorden minimaal 60% x 600 punten = 360 punten te scoren, waarbij minimaal 60% per wens (Wens 1 t/m 7) afzonderlijk, om in aanmerking te komen voor gunning van de Overeenkomst. Indien de Inschrijving niet voldoet aan deze minimumgrens, wordt de Inschrijving terzijde gelegd en komt de Inschrijving niet voor gunning van de Overeenkomst in aanmerking.” 
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 29 februari 2016 heeft de Staat aan Bureau ICE bericht dat hij voornemens is om de Opdracht te gunnen aan Cito. De Staat heeft in dit gunningsvoornemen de beoordeling van de inschrijving van Bureau ICE onder meer als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “Uw inschrijving voldoet aan de gestelde formele- en geschiktheidseisen en is inhoudelijk beoordeeld op de in het beschrijvend document bekendgemaakte gunningcriteria.
        
      
      
      
        
          Om in aanmerking te komen voor gunning is in het beschrijvend document gesteld dat minstens 60% van het maximaal aantal te scoren punten op alle kwalitatieve (sub)wensen afzonderlijk dient te worden behaald. Uw inschrijving voldoet helaas niet aan deze minimumeis van 60% bij vier van de zeven wensen (Wens 1,2,3 en Wens 6).”
        
      
      
    
    
      2.4.
      De Staat heeft bij brief van 12 mei 2016 onder meer als volgt aan Bureau ICE bericht:
      
      
        
          “Uw bezwaren, zoals opgenomen in de dagvaarding, hebben aanleiding gegeven het verloop van de beoordeling(sprocedure) nog eens kritisch te bezien. Samen met de beoordelingscommissie is geconstateerd dat door een onjuiste lezing van uw inschrijving fouten zijn gemaakt in de beoordeling. Daarnaast is op onderdelen het beoordelingskader onjuist toegepast. 
        
      
      
      
        
          Getracht is de onvolkomenheden in de beoordeling van uw inschrijving te herstellen door de oorspronkelijke beoordelingscommissie te verzoeken een verbeterslag te maken. Helaas bleek het op deze wijze niet mogelijk de onjuistheden in de beoordeling op te heffen. De huidige beoordeling kan daarom niet in stand blijven. Derhalve besluit ik dan ook de beslissing van de voorlopige gunning met deze brief in te trekken en over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie. 
        
      
      
      
        
          Voor de goede orde deel ik u mede dat in een nieuw gunningsvoornemen wederom de gelegenheid zal worden geboden daartegen in rechte op te komen door middel van het aanspannen van een kort geding binnen een termijn van 20 dagen. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Met de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing bevindt de aanbestedingsprocedure zich weer in het stadium voorafgaand aan deze beslissing. Het ontbreekt daarmee aan een besluit van het ministerie om in kort geding tegen op te komen. Bij het doorzetten van het kort geding heeft u op dit moment dan ook geen belang meer. Graag verneem ik gelet hierop zo spoedig mogelijk of u tot intrekking dan wel aanhouding van het kort geding zult overgaan.” 
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Bureau ICE vordert in de hoofdzaak – na wijziging van eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair: de Staat te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken dan wel in te trekken en, voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te doorlopen;
      
      
      
        
          subsidiair: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot herbeoordeling van alle inschrijvingen, zolang het in deze procedure te wijzen vonnis geen kracht van gewijsde heeft verkregen;
      
      
      
        
          meer subsidiair: in goede justitie een andere passende maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Bureau ICE;
      
      
      
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Bureau ICE stelt daartoe dat het Aanbestedingsdocument voor wat betreft de uitleg van enkele essentiële gunningscriteria aan duidelijkheid te wensen overlaat en zodanige discrepanties en dubbelzinnigheden bevat dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver als Bureau ICE onduidelijk was op basis van welke uitgangspunten diende te worden ingeschreven. Bureau ICE stelt hieromtrent vragen aan de Staat te hebben gesteld, die door de Staat in nota’s van inlichtingen zijn beantwoord. Bureau ICE stelt haar inschrijving op basis van het Aanbestedingsdocument en de in de nota’s van inlichtingen beantwoorde vragen te hebben opgemaakt en ingediend. Bij lezing van het gunningsvoornemen van 29 februari 2016 is volgens Bureau ICE gebleken dat de Staat in strijd met het transparantiebeginsel aan de aanbestedingsdocumenten een andere uitleg geeft dan waarvan Bureau ICE als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver op basis van het Aanbestedingsdocument en de Nota’s van Inlichtingen mocht uitgaan. Bureau ICE benadrukt dat haar vordering zich – anders dan de Staat stelt – daarmee niet althans niet uitsluitend richt tegen de beoordeling van haar inschrijving. Uit de brief van de Staat van    12 mei 2016 blijkt volgens Bureau ICE dat ook in de visie van de Staat niet alleen sprake is van een verkeerde beoordeling van de inschrijving van Bureau ICE, maar tevens van een onjuiste beoordelingssystematiek, die voortvloeit uit het onduidelijk en dubbelzinnig geformuleerde Aanbestedingsdocument. Bureau ICE stelt thans dan ook belang te hebben bij haar primaire vordering tot heraanbesteding, nu deze vordering zich richt tegen de aanbestedingsprocedure als zodanig en niet slechts tegen het inmiddels ingetrokken gunningsbesluit van 29 februari 2016. De door haar geuite bezwaren tegen de dubbelzinnig en onduidelijk geformuleerde gunningscriteria worden naar de mening van Bureau ICE door de aangekondigde herbeoordeling niet gerepareerd.
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      3.4.
      Cito vordert bij incidentele conclusie dat het haar wordt toegestaan in de procedure tussen Bureau ICE en de Staat tussen te komen dan wel zich te voegen aan de zijde van de Staat. 
      
    
    
      3.5.
      Verkort weergegeven stelt Cito daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Bureau ICE, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst/voeging
      
    
    
    
      4.1.
      Artikel 217 Rv bepaalt dat een ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor tussenkomst vereist dat blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. Voor het aannemen van een belang bij voeging is volgens de Hoge Raad voldoende dat een uitkomst van een procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden. 
      
    
    
      4.2.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontbreekt het Cito aan belang bij de door haar gevorderde tussenkomst/voeging. De omstandigheid dat de Opdracht thans (nog) niet aan Cito wordt gegund, is immers niet een gevolg van (de mogelijke uitkomst van) de onderhavige kortgedingprocedure maar van het intrekken door de Staat van de voorlopige gunningsbeslissing. Het is dan ook de rechtmatigheid van laatstgenoemde beslissing die Cito middels een door haar te starten kortgedingprocedure in rechte ter discussie kan stellen. Voor een beoordeling van de rechtmatigheid van deze beslissing is in het onderhavige kort geding geen plaats, reden waarom de incidentele vordering dient te worden afgewezen.  
      
    
    
      4.3.
      Cito zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke kosten aan de zijde van zowel Bureau ICE als de Staat worden begroot op nihil. 
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      4.4.
      De vorderingen van Bureau ICE zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin toewijsbaar. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat Bureau ICE met haar vorderingen beoogt onregelmatigheden in de aanbestedingsdocumenten aan de orde te stellen, die in haar visie moeten leiden tot een heraanbesteding in plaats van de door de Staat aangekondigde herbeoordeling. Vooropgesteld wordt in dat verband dat uit het arrest Grossmann Air Services (HvJ EG 12 februari 2004, zaak C-230/02) volgt dat van belanghebbenden in een aanbestedingsprocedure een proactieve houding mag worden verwacht. Inschrijvers moeten eventuele onvolkomenheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten melden in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dat wil zeggen vóór het moment van inschrijving. Doen zij dit niet, dan kan er sprake zijn van rechtsverwerking. Bureau ICE stelt dat zij reeds voorafgaand aan haar inschrijving een aantal onregelmatigheden in de aanbestedingsdocumenten aan de orde heeft gesteld, hetgeen als zodanig niet door de Staat is weersproken. De onregelmatigheden die zij thans aan de orde wenst te stellen, waren volgens Bureau ICE echter voor haar eerst kenbaar na kennisneming van de voorlopige gunningsbeslissing. Volgens Bureau ICE brengt dit met zich dat zij deze onregelmatigheden, ook nu de voorlopige gunningsbeslissing is ingetrokken en een herbeoordeling is aangekondigd, in de onderhavige kort- gedingprocedure aan de orde kan stellen. In dit betoog kan Bureau ICE – zoals de Staat terecht opmerkt – niet worden gevolgd. De onderhavige kortgedingprocedure is immers door Bureau ICE aanhangig gemaakt naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing van 29 februari 2016. Met de intrekking van deze beslissing is niet langer sprake van een voorlopige gunningsbeslissing waartegen in rechte kan worden opgekomen. Bij gebreke van een voorlopige gunningsbeslissing kunnen de thans door Bureau ICE geconstateerde onregelmatigheden in de aanbestedingsdocumenten in dit kort geding niet inhoudelijk worden beoordeeld. Dit zal eerst mogelijk zijn in een door Bureau ICE (eventueel) te starten kortgedingprocedure naar aanleiding van een door de Staat na herbeoordeling van de inschrijvingen te nemen nieuwe voorlopige gunningsbeslissing.  
      
    
    
      4.5.
      Bureau ICE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, vermeerderd met de rente als door de Staat gevorderd. Voor de ter zitting door Bureau ICE verzochte compensatie van kosten bestaat geen aanleiding. Daartoe is van belang dat Bureau ICE reeds enkele dagen vóór de mondelinge behandeling op de hoogte was van de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en zij er desalniettemin voor heeft gekozen om dit kort geding doorgang te laten vinden. Voor de door de Staat gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      
        in het incident tot tussenkomst/voeging:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Cito in de kosten in het incident, tot dusverre aan de zijde van Bureau ICE en de Staat begroot op nihil;
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Bureau ICE in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2016. 
      
      
      
      
        mw