ECLI:NL:RBGEL:2014:4742, Rechtbank Gelderland, 07-07-2014, C/05/265673 / KG ZA 14-287
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Meervoudig onderhandse aanbesteding. Gunningscriteria voldoen niet aan fundamentele beginselen aanbestedingsrecht. Aanbestedende dienst in beginsel gehouden eerdere inschrijvers uit te nodigen bij heraanbesteding.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/265673 / KG ZA 14-287
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN DRIESTEN BOUW B.V.,
      gevestigd te Ede,
      eiseres,
      advocaat mr. E. de Jongh te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING TRIVIUM,
      statutair gevestigd te Wageningen, kantoorhoudende te Zetten,
      gedaagde,
      advocaat mr. F. Koster te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Van Driesten en Trivium genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de brief van Van Driesten aan de rechtbank van 23 juni 2014, inhoudende een wijziging van eis, met producties
        
        
          de brieven van Trivium aan de rechtbank van 2 juli 2014 met producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota’s van Van Driesten en Trivium
        
        
          de wijziging van eis zoals die bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door Van Driesten is geformuleerd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 7 juli 2014 is vonnis bepaald in verband met de gestelde spoedeisendheid. De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing worden hieronder gegeven.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Trivium is een Protestants Christelijke onderwijsorgansatie voor primair onderwijs. Zij beheert veertien scholen in de gemeenten Neder-Betuwe, Overbetuwe, Renkum, Wageningen en West-Maas en Waal. Van Driesten is een middelgrote aannemer en projectontwikkelaar met ruim vijftig medewerkers.
      
    
    
      2.2.
      Trivium is in 2014 een aanbestedingsprocedure gestart voor de verbouw en gedeeltelijke nieuwbouw van de Airborneschool aan [adres]. Het betreft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De aanbesteding is in opdracht van Trivium uitgevoerd door de firma Hooiveld & Hooiveld te Elst (hierna Hooiveld te noemen).
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 14 april 2014 heeft Trivium onder bijvoeging van het bij het werk behorende bestek, de tekeningen en overige bescheiden een aantal gegadigden, waaronder Van Driesten, uitgenodigd een prijsaanbieding te doen voor voornoemd werk. Verder heeft Trivium in die brief geschreven:
      
      
        
          “Voor dit plan is getracht een zo voordelig mogelijk ontwerp te maken dat aansluit op de wensen en eisen van de school. Indien u naar uw mening nog mogelijkheden ziet voor voordeligere alternatieven, wordt u verzocht deze bezuinigingsvoorstellen (compleet met de eventueel benodigde werkzaamheden voor de architect en constructeur) op aparte bijlagen bij uw inschrijfbiljet te voegen. Deze alternatieven worden bij de afweging van de te kiezen aannemer meegenomen”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Van Driesten heeft op 15 mei 2014 ingeschreven op het werk. Zij heeft daarbij (toen, of korte tijd daarna) ook een lijst met alternatieven gevoegd.
      
    
    
      2.5.
      Op 22 mei 2014 heeft Hooiveld in aanwezigheid van vertegenwoordigers van bedrijven die op de aanbesteding hadden ingeschreven, waaronder [naam], bestuurder van Van Driesten, de enveloppen geopend. In het daarvan opgemaakte “proces-verbaal aanbesteding renovatie nieuwbouw Airborneschool” staat, voor zover van belang:
      
      
        
          “Volgens bovenstaand overzicht is Van Driesten B.V. de laagste inschrijver. De heer Hooiveld zal vervolgens de ingediende bezuinigingsvoorstellen bestuderen en hierna opdrachtgever Trivium meedelen wie op basis van ingediende prijs en bezuinigingsvoorstellen het werk kan uitvoeren. De heer Hooiveld wijst de aannemers erop dat de ingediende prijzen boven het beschikbare budget liggen, en dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden zonder gunningsplicht. Met andere woorden, de nu ingediende prijzen liggen boven het beschikbare budget van Trivium, waardoor de bezuinigingsvoorstellen belangrijk worden om het werk in financieel opzicht te kunnen uitvoeren”.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 28 mei 2014 aan (onder meer) Van Driesten heeft Hooiveld geschreven dat het werk na beoordeling van de alternatieven wordt gegund aan Kuijpers Heteren. Verder heeft Hooiveld in die brief geschreven:
      
      
        
          “Voor het maken van de juiste keuze is het op dit moment in principe alleen van belang de alternatieven van de firma’s Van Driesten en Kuijpers te beoordelen. De verschillen met de overige aanbieders zijn daarvoor te groot.
        
      
      
      
        
          In de bijlage is de beoordeling van de alternatieven zo zorgvuldig mogelijk gedaan. Voorstellen die van te grote invloed zijn op het oorspronkelijke plan worden als bezuinigingsvoorstellen gezien en niet als alternatief voor het bepalen van de definitieve prijzen meegenomen.
        
      
      
      
        
          Uit bijgevoegd vergelijk blijkt Kuijpers Heteren in tweede instantie de voordeligste aanbieder te zijn. Ook als alle voorstellen voor bezuinigingen meegenomen zouden worden, blijft Kuijpers de voordeligste aanbieder. Na uitvoerig overleg met de opdrachtgever wordt dan ook besloten met Kuijpers verder in onderhandeling te gaan om tot een definitieve overeenkomst te komen. Mochten deze onderhandelingen niet het gewenste resultaat opleveren (er moet nog aanzienlijk worden bezuinigd), dan zullen wij de opdrachtgever adviseren met de nu tweede of eventueel daarop volgende laagste aanbieder in onderhandeling te gaan”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 11 juni 2014 heeft de advocaat van Van Driesten aan Trivium en Hooiveld geschreven dat Van Driesten zich niet kan verenigen met de in de e-mail van 28 mei 2014 geschetste gang van zaken en hen gesommeerd het voornemen tot gunning aan Kuijpers Heteren te herroepen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 13 juni 2014 heeft Trivium aan alle inschrijvers geschreven dat zij de aanbestedingsprocedure staakt en de daarmee samenhangende gunnings- en afwijzingsbeslissingen intrekt. Verder heeft zij daarover in haar brief geschreven:
      
      
        
          “Uit een evaluatie is gebleken dat gedurende de looptijd van deze aanbesteding er zich procedurele gebreken hebben voorgedaan. Bovendien is gebleken van gewijzigde omstandigheden ten aanzien van de financiering van het werk.
        
      
      
      
        
          Hierdoor zien wij ons thans genoodzaakt de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en in te trekken alsmede de daarmee samenhangende gunning/afwijzingsbeslissingen in te trekken.
        
      
      
      
        
          Belangrijke overwegingen daartoe zijn dat de procedurele gebreken inherent een strijdigheid met de beginselen van het aanbestedingsrecht (…) hebben opgeleverd. 
        
      
      
      
        
          Van wege het vorenstaande berichten wij u dan ook dat wij over zullen gaan tot een heraanbesteding van de - wezenlijk gewijzigde - opdracht. Overwogen wordt daarvoor gebruik te maken van de meervoudig onderhandse procedure en alsdan daarvoor nader te identificeren aannemers uit te nodigen.
        
      
      
      
        
          Indien u zich niet kunt vinden in deze beslissing, wordt u een termijn gegeven van 7 kalenderdagen na verzending van deze beslissing om - op straffe van niet-ontvankelijkheid - een kort geding te entameren. Eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge of schriftelijke toelichting van deze beslissing schorten deze termijn niet op”.
        
      
      
    
    
      2.9.
      Trivium is inmiddels overgegaan tot heraanbesteding. Zij heeft Van Driesten daarvoor niet uitgenodigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Van Driesten heeft, na wijziging van haar eis, gevorderd, verkort weergegeven:
      - primair: Trivium te gebieden het werk alsnog aan Van Driesten te gunnen binnen zes weken na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      - subsidiair: Trivium te veroordelen aan haar bij wijze van voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van € 250.000,--;
      - meer subsidiair: Trivium te gebieden Van Driesten toe te laten tot de heraanbesteding en haar het bestek en overige stukken binnen 4 uur ter hand te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag, alsmede de datum van de inschrijving voor de heraanbesteding te wijzigen van 16 juli 2014 in 23 juli 2014, alsmede Van Driesten voldoende tijd te gunnen om vragen te stellen over inhoud, bestek en tekeningen,
      Alles met veroordeling van Trivium in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Trivium heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Trivium heeft allereerst opgeworpen dat Van Driesten niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. Volgens Trivium heeft Van Driesten de in de brief van 13 juni 2014 neergelegde vervaltermijn van zeven dagen niet in acht genomen, omdat Van Driesten tot op heden heeft nagelaten haar bezwaren tegen de intrekking van de aanbestedingsprocedure concreet en duidelijk naar voren te brengen.
      
    
    
      4.2.
      Dat verweer wordt verworpen. Niet gesteld of gebleken is dat de door Trivium bedoelde vervaltermijn in de aanbestedingsstukken staat. Aangenomen moet dan ook worden dat die termijn pas in de hiervoor onder 2.8 bedoelde brief van Trivium van 13 juni 2014, dus nadat de aanbestedingsprocedure was afgerond, eenzijdig door Trivium aan Van Driesten is opgelegd. Het betreft dus niet een in de aanbestedingsstukken opgenomen vervaltermijn waaraan Van Driesten niet zonder meer gebonden is. Los daarvan heeft te gelden dat het Van Driesten vrij stond om, nadat zij binnen de bedoelde vervaltermijn bij dagvaarding van 16 juni 2014 het onderhavige kort geding aanhangig had gemaakt, haar eis te wijzigen toen de feitelijke/processuele situatie daartoe aanleiding gaf. Die aanleiding bestond daaruit dat Trivium heeft besloten tot heraanbesteding en dat, zo moet als onweersproken worden aangenomen, Van Driesten eerst daags voor de mondelinge behandeling ervan op de hoogte kwam dat zij voor die heraanbesteding niet was uitgenodigd. Van overschrijding van de genoemde vervaltermijn kan onder die omstandigheden geen sprake zijn.
      
    
    
      4.3.
      Het meest verstrekkende (materiële) verweer van Trivium is dat de aanbesteding onrechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat een aantal regels die daarbij in acht behoren te worden genomen, niet zijn nageleefd. Als dat zo is, kan er van een verplichting tot gunning aan één van de inschrijvers geen sprake meer zijn, daargelaten of het voornemen van Trivium om de opdracht aan een ander dan Van Driesten te gunnen al dan niet juist was. Beoordeeld moet dus allereerst worden of aan de aanbestedingsprocedure ernstige gebreken kleven in de zin dat fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden.
      
    
    
      4.4.
      Uit de hiervoor onder 2.3 genoemde brief van Trivium aan de gegadigden van 14 april 2014 volgt dat er een aanbesteding is gedaan waarbij de laagste prijs in beginsel doorslaggevend zou zijn. Wel is daarbij de mogelijkheid opengehouden dat gegadigden bij de inschrijving, kennelijk in afwijking van het bestek, alternatieven konden opgeven om de uitvoering van de opdracht nog goedkoper te maken dan de prijs waarvoor werd ingeschreven. In de aanbestedingsdocumenten ontbreekt evenwel iedere aanwijzing over wat er in dat opzicht mogelijk zou zijn, welk gewicht aan de voorgestelde alternatieven zou toekomen en hoe dat beoordeeld zou worden. Bij gebreke daarvan heeft de door de gegadigden in te dienen lijst met alternatieven een willekeurig karakter. Dat leidt tot het oordeel dat de gunningscriteria op dit onderdeel niet voldoen aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, met name niet aan het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Bij deze wijze van aanbesteden was op voorhand voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver immers niet duidelijk wat van hem met betrekking tot de in te dienen lijst van alternatieven werd verwacht en hoe deze alternatieven beoordeeld zouden worden. In die situatie stond het Trivium vrij de aanbesteding af te breken en niet tot gunning over te gaan, maar in plaats daarvan tot heraanbesteding te besluiten. Of het bij de heraanbesteding gaat om een gewijzigde opdracht of niet, is in deze situatie niet relevant.
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat de primaire vordering van Van Driesten - Trivium te gebieden het werk alsnog aan haar te gunnen - reeds daarom moet worden afgewezen. Alle overige stellingen en weren van partijen met betrekking tot de eerder genomen beslissing van Trivium de opdracht aan een ander dan aan van Driesten te gunnen, behoeven daarom geen bespreking.
      
    
    
      4.6.
      
        De grondslag voor de subsidiaire vordering (tot schadevergoeding) van Van Driesten is dat zij in de aanbestedingsprocedure ten onrechte niet als eerste is aangemerkt.
        Deze situatie doet zich thans echter niet (meer) voor omdat, zoals hiervoor is overwogen, Trivium de aanbesteding met recht heeft mogen afbreken. In zoverre ontbreekt de gestelde grond voor schadevergoeding. Maar ook afgezien daarvan is deze vordering niet toewijsbaar. De omvang van de eventueel door Van Driesten geleden schade kan namelijk, in aanmerking genomen het daarover tussen partijen gevoerde debat, niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Gelet op de criteria die gelden voor een geldvordering in kort geding is dan voor toewijzing van enig bedrag aan schadevergoeding geen plaats, omdat het bestaan en de omvang van de vordering onvoldoende vaststaan en overigens gesteld noch gebleken is waaruit het spoedeisend belang van Van Driesten bij die vordering bestaat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De vordering tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        Resteert de meer subsidiaire vordering van Van Driesten.
        In een geval zoals hier aan de orde, moet worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst in beginsel gehouden is de eerdere inschrijvers die zij had uitgenodigd voor de aanbesteding ook voor de heraanbesteding uit te nodigen. Dat kan anders zijn in het geval er een goede reden is op grond waarvan de aanbestedende dienst een eerdere deelnemer daarvoor niet meer behoeft uit te nodigen. Trivium heeft in dat verband aangevoerd dat zij Van Driesten niet meer heeft uitgenodigd omdat uit haar eerdere inschrijving bleek dat zij een percentage van 80% van het uit te voeren werk zou uitbesteden aan onderaannemers. Volgens Trivium is dat onwenselijk omdat een zo hoog percentage de kans op vertraging in de uitvoering van het werk zodanig vergroot dat, gezien de beperkte tijd waarbinnen de verbouw/nieuwbouw van de school moet worden gerealiseerd, niet van haar verlangd kan worden Van Driesten opnieuw uit te nodigen.
      
      
    
    
      4.8.
      Nog daargelaten dat het niet juist is een partij op basis van gegevens van die partij uit een eerdere inschrijving in een situatie zoals hier aan de orde niet uit te nodigen voor heraanbesteding voor hetzelfde project, heeft Trivium onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een percentage van 80% aan onderaannemers tot zulke grote problemen zou kunnen leiden dat van haar niet verlangd kan worden Van Driesten uit te nodigen voor de heraanbesteding. Daarbij speelt mee dat Trivium bedoeld percentage nu heeft gesteld op 75% en niet valt in te zien dat met 5% minder aan onderaanneming de door Trivium gevreesde vertraging geëcarteerd zou kunnen worden. Een dergelijk procentueel verschil is te gering om daaraan in dat opzicht betekenis toe te kennen. De door Trivium aangevoerde grond is dus onvoldoende om Van Driesten niet uit te nodigen voor de heraanbesteding. Trivium heeft wel gesteld dat het bij de heraanbesteding om een (geheel) gewijzigde opdracht gaat, maar heeft dat tegenover de betwisting van Van Driesten, in het geheel niet onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Voor het overige heeft Trivium geen feiten of omstandigheden aangevoerd die op dit punt tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De conclusie is dat deze vordering moet worden toegewezen zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. Er is aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen en het totaal ervan aan een maximum te binden.
      
    
    
      4.9.
      Aangezien partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van de procedure tussen hen worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Trivium Van Driesten toe te laten tot de heraanbesteding voor de verbouw/nieuwbouw van de Airborneschool te Renkum, met veroordeling van Trivium voorts de datum van de inschrijving voor de heraanbesteding te wijzigen van 16 juli 2014 in 23 juli 2014,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Trivium aan Van Driesten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis het bestek en de overige stukken ter hand te stellen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Trivium om, na betekening van het vonnis, aan Van Driesten een dwangsom te betalen van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de bovenvermelde veroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal € 250.000,-- is bereikt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2014. De feiten, het geschil en de motivering zijn afzonderlijk van de beslissing vastgelegd op 11 juli 2014.
      
      
      
        Coll.: ED