ECLI:NL:CRVB:1999:AA8634, Centrale Raad van Beroep, 02-11-1999, 97/5769 WW, 97/5770 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1999-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: -

97/5769 WW
      97/5770 WW
    
    
    
    	U I T S P R A A K
    
    
    in de gedingen tussen:
    
    het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant,
    
    	en
    
    
      1. A te B, gedaagde 1.
      2. C te D, gedaagde 2.
    
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.
    
    
      Appellant is op de bij aanvullende beroepschriften aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van twee door de Arrondissementsrechtbank te Zutphen onder dagtekening 
      15 mei 1997 gewezen uitspraken inzake geschillen tussen partijen betrekking hebbende op de uitvoering van de Werkloosheidswet (hierna: WW).
    
    
    
      Namens gedaagden heeft mr G.J. Knotter, advocaat te 
      Woerden, verweerschriften ingediend.
    
    
    De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad op 21 september 1999, waar voor appellant is verschenen mr M. van de Wetering, werkzaam bij SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering N.V., terwijl van de zijde van gedaagden, zoals tevoren bericht, niemand is verschenen.
    
    
    
    II. MOTIVERING
    
    De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de WW en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    
      Gedaagden zijn in dienstbetrekking werkzaam geweest bij bouwbedrijf X B.V. te Y.
      Op 24 oktober 1994 heeft X, directeur van die B.V., de dienstbetrekkingen opgezegd tegen het einde van die week. Gedaagden hebben tot en met (vrijdag) 
      28 oktober 1994 voor die werkgever gewerkt en ook tot en met die datum loon ontvangen. Gedaagde 1 is aansluitend op 31 oktober 1994 in dienst getreden bij Q B.V., gevestigd op hetzelfde adres als X B.V. en met voornoemde X als directeur. Gedaagde 2, die van 31 oktober tot en met 7 november 1994 ziek was, is op 8 november 1994 elders in dienst getreden. Op 2 november 1994 is X B.V. in staat van faillissement verklaard.
    
    
    
      Naar aanleiding van daartoe strekkende verzoeken van gedaagden heeft appellant op grond van hoofdstuk IV van de WW enkele achterstallige betalingsverplichtingen overgenomen, waaronder onder meer loon (over de ziekteperiode van gedaagde 2) en niet genoten vakantiedagen.
      Gedaagden hebben appellant tevens verzocht om overneming van niet opgenomen, roostervrije dagen, ook ADV-dagen genoemd. Bij de bestreden besluiten van 3 augustus 1995 heeft appellant gedaagden het recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW over die dagen ontzegd. Daarbij heeft appellant overwogen dat gedaagden op grond van artikel 35, zevende lid, van de voor hen toepasselijke CAO voor het Bouwbedrijf, geacht worden ADV-dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen.
    
    
    
      De rechtbank heeft de bestreden besluiten vernietigd op grond van de navolgende, in de aangevallen uitspraken neergelegde, overwegingen: 
      "Artikel 35 lid 7 sub b CAO bepaalt:
      (...)
      'Indien blijkt dat de werknemer op het tijdstip van beëindiging van het dienstverband recht heeft op een groter aantal dan de feitelijk opgenomen roostervrije dagen (...) dienen deze dagen, alsnog na overleg met de werkgever voor de beëindiging van het dienstverband te worden opgenomen (...)'.
      Met de 'beëindiging van het dienstverband' wordt geen enkele beperking aangebracht ten aanzien van de wijze waarop het dienstverband wordt beëindigd. 
    
    
    
    
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat artikel 35 lid 7 CAO ook in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van een faillissement van toepassing is.
      Hoewel de ratio van genoemde bepaling is dat ADV-dagen uit een oogpunt van herverdeling van arbeid ook feitelijk worden opgenomen en dat, indien deze worden uitbetaald het doel van het systeem van ADV-dagen wordt gefrustreerd, is de rechtbank, in navolging van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 28 maart 1996, RSV 1996, 163) van oordeel dat uit artikel 35 lid 7 van de CAO geen volstrekte verhindering kan worden afgeleid om de loonwaarde van niet genoten ADV-dagen uit te betalen. In het onderhavige geval is het dienstverband met een opzegtermijn van vijf werkdagen beëindigd. De werkgever heeft daarbij eiser uitdrukkelijk verzocht zijn werkzaamheden die week af te maken in verband met het afronden van een opdracht. Van overleg over het opnemen van ADV-dagen, zoals in artikel 35 lid 7 van de CAO is bepaald, is tussen eiser en zijn voormalige werkgever geen sprake geweest. De rechtbank is van oordeel dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden eiser redelijkerwijs in de onmogelijkheid verkeerde om de niet-genoten ADV-dagen op te nemen. De voormalige werkgever van eiser was onder die omstandigheden, op grond van de in artikel 7A: 1638z BW neergelegde norm gehouden zijn werknemer de ADV-dagen waarop nog aanspraak bestond, alsnog in geld te vergoeden. Eisers voormalige werkgever kon als gevolg van het faillissement niet aan die betalingsverplichting voldoen.
      Aangezien de vergoeding van niet genoten ATV-dagen kan worden aangemerkt als een bestanddeel van het loon vallende onder het bereik van artikel 64 onder a en b WW kan eiser jegens verweerder aanspraak maken op uitbetaling van de niet-genoten ADV-dagen voorzover opgebouwd gedurende een periode van 13 weken gelegen voor de faillissementsdatum, te weten 3,25 dagen.".
    
    
    Appellant betwist in hoger beroep dat gedaagden in de onmogelijkheid verkeerden om de ADV-dagen vóór het einde van het dienstverband op te nemen. In ieder geval had het naar het oordeel van appellant op de weg van gedaagden gelegen om met de werkgever in overleg te treden omtrent de opneming van die dagen.
    
    De Raad overweegt het volgende.
    
    
    Uit de gedingstukken, waaronder in het bijzonder het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank d.d. 18 april 1997, leidt de Raad af dat tussen partijen niet in geschil is dat, zo appellant wel gehouden is tot vergoeding van ADV-dagen over te gaan, die aanspraak voor gedaagde 1 is beperkt tot 3 dagen (het door de rechtbank genoemde aantal van 3,25 zal op een verschrijving berusten, nu gedaagde 1 over 3 dagen uitkering had gevraagd) en voor gedaagde 2 tot 3,25 dagen. Ook de Raad zal hiervan uitgaan.
    
    
      De Raad stelt vast dat, anders dan bij niet opgenomen vakantiedagen aan het einde van een dienstverband, de wet noch de CAO de werknemers in een dergelijke situatie een uitdrukkelijke aanspraak geeft op uitbetaling van niet opgenomen roostervrije dagen. Dat werkgevers daartoe in voorkomende gevallen wel bereid zijn, dan wel onder bepaalde omstandigheden op grond van de in artikel 
      7A: 1638z BW (oud) neergelegde norm, daartoe gehouden zullen zijn, doet hieraan niet af.
    
    
    De rechtbank heeft, in het voetspoor van 's Raads uitspraak d.d. 28 maart 1996 (RSV 1996/163) overwogen dat, nu gedaagden redelijkerwijs in de onmogelijkheid verkeerden om de onderhavige ADV-dagen op te nemen, de werkgever onder die omstandigheden gehouden zou zijn die dagen alsnog in geld te vergoeden.
    
    De Raad is echter onvoldoende gebleken dat gedaagden in de onmogelijkheid hebben verkeerd om die dagen voor het einde van het dienstverband op te nemen. De Raad wijst erop dat er tussen de datum waarop het dienstverband is opgezegd en de ingangsdatum van het ontslag (juist) voldoende dagen zijn gelegen, waarin gedaagden de mogelijkheid hadden om de ADV-dagen op te nemen. Dit is echter niet gebeurd, omdat gedaagden zich, zo is in hoger beroep medegedeeld, op dat moment niet realiseerden, dat zij nog recht hadden op ADV-dagen. Van overleg is derhalve geen sprake geweest.
    
    Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Raad niet als voldoende vaststaand worden aangenomen, dat gedaagden in de onmogelijkheid verkeerden om hun ADV-dagen op te nemen en dat de werkgever derhalve gehouden was om tot uitbetaling van die dagen over te gaan. Ook al zou de werkgever gedaagden hebben verzocht de laatste week gewoon uit te werken, kan de Raad niet reeds op grond daarvan concluderen dat overleg met de werkgever niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.
    
    
    Anders dan de gemachtigde van gedaagden leest de Raad in artikel 35, zevende lid, onder b, van de CAO niet dat het initiatief tot overleg omtrent opneming van roostervrije dagen ingeval van beëindiging van het dienstverband van de werkgever dient uit te gaan, waarbij de Raad nog daarlaat welke gevolgen aan het nalaten daarvan zouden moeten worden verbonden. 
    
    Uit het vorenstaande volgt dat appellant bij de bestreden besluiten terecht gedaagden het recht op uitkering over de ADV-dagen heeft ontzegd. Ten onrechte zijn die besluiten door de rechtbank vernietigd, zodat de aangevallen uitspraken niet in stand kunnen blijven.
    
    De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    Er wordt als volgt beslist.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraken;
      Verklaart de inleidende beroepen alsnog ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr J.C.F. Talman als voorzitter en mr M.A. Hoogeveen en mr Th.C. van Sloten als leden, in tegenwoordigheid van P. Boer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 november 1999.
    
    
    
    						(get.) J.C.F. Talman.
    
    
    
    						(get.) P. Boer.