ECLI:NL:GHSHE:2013:5635, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-11-2013, HD 200.098.556-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vordering toeslagen die in strijd zijn met de cao.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.098.556/01
    
    
    
      
        arrest van 26 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Vleescentrale [Vleescentrale] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. P.M.M. van der Loo te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.H. de Joode te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 januari 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder zaaknummer 609330 CV Expl 10-4555 gewezen vonnissen van 23 februari 2011 en 7 september 2011.
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 8 januari 2013;
    - de aktes uitlating na tussenarrest van beide partijen van 5 februari 2013;
    - het proces-verbaal van de enquête van 7 mei 2013;
    
      
        de memorie na enquête van de Vleescentrale van 16 juli 2013;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 13 augustus 2013 met producties.
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof beide partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de aard van hun eventuele gebondenheid aan de CAO voor de vleessector. Verder is de Vleescentrale in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met de Vleescentrale, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen. Beide partijen hebben zich nader uitgelaten over hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen. Tevens heeft de Vleescentrale van de gelegenheid om tegenbewijs te leveren gebruik gemaakt. Het hof zal hieronder nader ingaan op de gevolgen van deze voortzetting van het processuele debat.
        
          Het tegenbewijs.
      
      
      
        7.2.1.
        Allereerst dient te worden beoordeeld of de Vleescentrale is geslaagd in het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met de Vleescentrale, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen. Hieromtrent heeft de Vleescentrale drie getuigen doen horen, te weten [huidige directeur van de Vleescentrale], de huidige directeur van de Vleescentrale, [voormalige (mede)directeur van de Vleescentrale tot eind 2002], de voormalige (mede)directeur van de Vleescentrale tot eind 2002, en tenslotte [administrateur van de Vleescentrale van 1965 tot 2007], de administrateur van de Vleescentrale van 1965 tot 2007.
        
      
      
        7.2.2.
        Uit de verklaringen van de hier genoemde getuigen vallen naar het oordeel van het hof onvoldoende aanwijzingen te putten dat om te twijfelen aan de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband met de Vleescentrale, meer in het bijzonder ook na 1 april 2001, een prestatietoeslag heeft ontvangen. In ieder geval is uit de verklaringen van met name de beide getuigen [de huidige directeur van de Vleescentrale en de voormalige (mede)directeur van de Vleescentrale tot eind 2002] duidelijk geworden dat binnen de Vleescentrale inderdaad werd gewerkt met een prestatietoeslag in de vorm van een zogenaamde autolease-regeling voor de vaste groep uitbeners, waarbij de hoogte van de prestatie kennelijk bepalend was voor de aard van de auto. Dat uitsluitend deze regeling binnen de Vleescentrale gold is in het licht van de eenduidige verklaringen van [getuige 1.], [getuige 2.] en [getuige 3.] echter weinig aannemelijk te achten. Zij verklaren immers, naar hetgeen ook uit het oogpunt van rust in een bedrijf veeleer voor de hand ligt, dat personen binnen de groep uitbeners de keus hadden tussen een leaseauto of geld. Dat er feitelijk een prestatietoeslag betaald werd in geld valt ook af te leiden uit de “loonzakjes”, waarop zowel een heel nauwkeurig bedrag werd vermeld als veelal ook het aantal daarmee samenhangende uitgebeende (extra) voeten. Dat er in het bedrijf overigens met loonzakjes werd gewerkt is bevestigd door de getuige [administrateur van de Vleescentrale van 1965 tot 2007] (hij verklaart zelfs dat hij ze zelf heeft aangeschaft). De verklaring van de getuigen [de huidige directeur van de Vleescentrale en de voormalige (mede)directeur van de Vleescentrale tot eind 2002] en van de administrateur [administrateur van de Vleescentrale van 1965 tot 2007], dat zij niet bekend zijn met extra betalingen in geld, acht het hof gezien hun positie binnen de Vleescentrale en gezien al deze bekende omstandigheden in wezen volstrekt ongeloofwaardig ende schriftelijke verklaring van [administrateur van de Vleescentrale vanaf 2007], administrateur van de Vleescentrale vanaf 2007, leidt niet tot een ander oordeel.
        
      
      
        7.2.3.
        
          Aldus staat vast dat [geïntimeerde] gedurende een lange reeks van jaren voor zijn arbeidsprestatie in de vorm van het uitbenen van extra voeten contant is betaald door de Vleescentrale. Deze betalingen komen niet terug op de aan hem verstrekte loonstroken, zodat ervan uitgegaan mag worden dat het hier met uitzondering van een korte periode in 2009 om fiscaal niet gekende betalingen gaat (lees: zwart geld). Dat het hierbij gaat om gemiddeld een bedrag van € 1.188,78 bruto per periode van vier weken zoals ook berekend over de periodes twee tot en met tien van 2009 en blijkend uit de in die periode verstrekte loonstroken is onvoldoende door de Vleescentrale bestreden. Die toeslagen (al dan niet zwart betaald) vormen voor [geïntimeerde] loon nu hiertegenover immers een arbeidsprestatie staat. 
          
            Nietigheid van de afspraak.
          
        
        
      
      
        7.3.1.
        
          Zoals het hof in zijn tussenarrest van 8 januari 2013 onder rov. 4.10. heeft overwogen valt een dergelijke afspraak (verbod van stukloon) tussen [geïntimeerde] en de Vleescentrale aan te merken als nietig op grond van artikel 12 van de Wet op de CAO.
          Uit de uitlatingen van beide partijen na het tussenarrest van het hof valt af te leiden dat beide partijen zichzelf aan de betreffende CAO voor de vleessector gebonden achten, in ieder geval omdat deze op de arbeidovereenkomst van toepassing is verklaard door incorporatie. [geïntimeerde] heeft nog bepleit dat het hier om een relatieve nietigheid gaat, zodat slechts hem, gezien de aard van het beding, op die nietigheid een beroep toekomt en niet de Vleescentrale, maar die stelling miskent dat het hierbij gelet op het bepaalde in artikel 12 van de Wet op de CAO om een absolute nietigheid gaat. Dat betekent niet alleen dat zij door alle bij de cao betrokken partijen kan worden ingeroepen, maar ook dat de rechter een dergelijke nietigheid ambtshalve dient toe te passen (MvT, Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3. pagina 8). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat een uitzondering zoals in artikel 3:40 lid 2 laatste zinsnede BW, die kort gezegd erop gericht is de nietigheid slechts te doen strekken ten behoeve van de met die dwingende wetsbepaling beschermde partij, in artikel 12 van de Wet op de CAO niet is opgenomen. Daarbij kan in het midden blijven of de betreffende bepaling wel uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer (zoals door [geïntimeerde] gesteld) dan wel mede beoogt oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen tegen te gaan.
        
        
      
      
        7.3.2.
        
          Niettegenstaande hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de nietigheid wil dat niet zeggen dat de vorderingen van [geïntimeerde] daarom dienen te worden afgewezen. Gezien de lange periode waarover de Vleescentrale jegens [geïntimeerde] het systeem van stuksgerelateerde toeslagen heeft toegepast in weerwil van de ook bij de Vleescentrale bekende daarvan afwijkende regeling als neergelegd in de diverse cao’s na 2001, komt naar het oordeel van het hof de Vleescentrale een beroep op de nietigheid van die afspraak ingevolge artikel 12 van de Wet op de CAO niet toe. Een dergelijk beroep is onder de gegeven omstandigheden aan te merken als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De toeslag heeft immers voor [geïntimeerde] jarenlang een substantiële bron van inkomsten gevormd en het ligt voor de hand aan te nemen dat hij daar zijn leven en het daarmee samenhangende uitgavenpatroon op heeft afgestemd. Waar de Vleescentrale ook geen enkele poging heeft gedaan om tot een voor [geïntimeerde] aanvaardbare financiële oplossing te komen in de vorm van
          enige afbouw van de regeling (zoals het hof reeds heeft overwogen onder rov. 4.9. van het tussenarrest van 8 januari 2013), klemt dat nog te meer.
        
        
      
      
        7.3.3.
        De grieven I tot en met IV falen daarom alle.
        
      
      
        7.4.1.
        Met grief V richt de Vleescentrale zich op het oordeel van de kantonrechter dat zij over het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag tevens nog de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW zij het gematigd tot 10% dient te betalen. De Vleescentrale betoogt dat zij een zwaarwichtig belang had bij het doen stopzetten van de toeslag. Dat zwaarwichtig belang lag in de gezondheidsrisico’s voor de werknemers, de slechte kwaliteit van het werk, de overtreding van de arbowetgeving en de cao, alsmede de administratieve lasten voor haar zelf. 
        
      
      
        7.4.2.
        De grief faalt. Dat de aan [geïntimeerde] te betalen toeslag dient te worden aangemerkt als loon staat mede gezien hetgeen het hof hiervoor in rov. 7.23. heeft overwogen vast. Tijdige betaling heeft niet plaatsgevonden, zodat in beginsel de wettelijke verhoging verschuldigd is. De door de Vleescentrale aangevoerde omstandigheden doen daar niet aan af. De Vleescentrale doet het voorkomen alsof zij geen andere keus had dan te stoppen met betaling van deze toeslagen, maar zij miskent daarbij enerzijds dat zij zich jarenlang aan de geldende wet- en  wetgeving op dit punt niets gelegen heeft laten liggen, zodat niet gesproken kan worden van een plotseling opkomende dringende noodzaak om de toeslagen van de ene op de andere dag te doen beëindigen, terwijl zij anderzijds evenmin met [geïntimeerde] in onderhandeling is getreden om tot een rechtens aanvaardbare oplossing te komen voor de ontstane situatie.
        
      
    
    
      7.5.
      Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal de Vleescentrale in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt de Vleescentrale in de kosten van het beroep en tot op heden vastgesteld op        € 284,-- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 november 2013.