ECLI:NL:RBOBR:2015:3932, Rechtbank Oost-Brabant, 01-07-2015, C/01/293385 / KG ZA 15-283
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding:
        Aanbestedende dienst was gerechtigd tot intrekking van de aanbestedingsprocedure

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/293385 / KG ZA 15-283
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 1 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VERKEERSREGELAAR - NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Tricht,
      eiseres,
      advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE NOORD-BRABANT,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Verkeersregelaar en de Provincie genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 mei 2015 met producties 1 tot en met 6; 
        
        
          de brief van 22 juni 2015 van mr. Schuurman met producties 7 tot en met 11; 
        
        
          de brief van 22 juni 2015 van mr. Palm met één productie; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 24 juni 2015 te 9.30 uur; 
        
        
          de pleitnota van mr. Schuurman namens Verkeersregelaar; 
        
        
          de pleitnota van mr. Palm namens de Provincie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Provincie heeft een Europese aanbesteding aangekondigd ten behoeve van ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ (prod. 1 van Verkeersregelaar). Het betreft een openbare procedure met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. 
      
    
    
      2.2.
      De Provincie heeft op 5 februari 2015 een Beschrijvend document ter beschikking gesteld (prod. 2 van Verkeersregelaar) en op 20 februari 2015 is de Nota van Inlichtingen uitgegeven (prod. 3 van Verkeersregelaar). 
      
    
    
      2.3.
      In paragraaf 2.5.7. “Indiening van de Inschrijving” van het Beschrijvend document is opgenomen dat inschrijvers hun inschrijving moeten indienen via het emailadres aanbestedingen@brabant.nl.. 
      
    
    
      2.4.
      Voorts is in paragraaf 2.7. “Voorbehoud” in het Beschrijvend document het volgende opgenomen: 
      
      
        “2.7. Voorbehoud
        De Provincie is niet verplicht de opdracht in het kader van deze aanbesteding te gunnen. De Provincie neemt een dergelijk besluit bij hoge uitzondering. Inschrijvers hebben in dat geval geen recht op vergoeding van kosten gemaakt in het kader van of schade ontstaan ten gevolge van deze aanbesteding.”
      
      
    
    
      2.5.
      Voor de sluitingstermijn heeft de Provincie op het daarvoor bestemde emailadres twee inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van Verkeersregelaar. 
      
    
    
      2.6.
      De Provincie heeft de inschrijvingen beoordeeld en geconstateerd dat de inschrijving van Verkeersregelaar onaanvaardbaar hoog was en de enige andere inschrijving niet aan de gestelde eisen voldeed. 
      
    
    
      2.7.
      Vervolgens heeft de Provincie een emailbericht ontvangen van een tot dat moment onbekende marktpartij die melding maakte van een door haar op 6 maart 2015 ingediende inschrijving via het daartoe bestemde emailadres. Deze inschrijving had de Provincie echter niet ontvangen, hetgeen zij vorenbedoelde marktpartij te kennen heeft gegeven. 
      
    
    
      2.8.
      Vervolgens heeft deze marktpartij een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt. 
      
    
    
      2.9.
      Na onderzoek van het ICT-systeem van de Provincie is gebleken dat op 6 maart 2015 een emailbericht (inclusief een bijlage van meer dan 12 MB) is ontvangen van vorenbedoelde marktpartij en dat dit emailbericht is geweigerd door de mailserver van de Provincie wegens overschrijding van de mailgrootte. De daaropvolgende waarschuwingsmail vanuit de mailserver van de Provincie is bij de markpartij niet ontvangen, omdat het oorspronkelijke emailbericht (inclusief bijlage van meer dan 12 MB) daarbij was gevoegd als bijlage. De waarschuwingsmail is daardoor tussen de mailservers van de Provincie en de marktpartij blijven hangen. 
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 22 april 2015 heeft de Provincie de inschrijvers op de hoogte gesteld van haar beslissing de aanbesteding in te trekken (prod. 5 van Verkeersregelaar). 
      
    
    
      2.11.
      Op 19 mei 2015 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin de Provincie het interne ICT-onderzoek en de resultaten daarvan nogmaals aan Verkeersregelaar heeft toegelicht. Ook is aan bod gekomen dat het Klachtenmeldpunt de klacht van de marktpartij weliswaar ongegrond heeft verklaard, maar dat de Provincie een andere mening is toegedaan. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 19 juni 2015 van de raadsvrouw van de Provincie heeft de Provincie haar beslissing tot intrekking van de aanbesteding nogmaals toegelicht (prod. 1 van Provincie). 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Verkeersregelaar vordert  samengevat – bij vonnis in kort geding: 
      
      
        
          Primair:
        
        I. De Provincie te verbieden over te gaan tot intrekking van de
        aanbestedingsprocedure ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’
        met zaaknummer C2164939, met bepaling dat de Provincie dit aan Verkeersregelaar-Nederland dient te berichten binnen twee dagen na deugdelijke betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      
      
      
        II. De Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure
        ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer C2164939 te hervatten en alle inschrijvingen opnieuw en correct te beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      
      
      
        III. De Provincie te gebieden inzake de aanbestedingsprocedure
        ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer C21 64939 een proces-verbaal van opening conform paragraaf 2.4.3 van het Beschrijvend document en een proces-verbaal van aanbesteding conform artikel 2.132 Aanbestedingswet aan Verkeersregelaar-Nederland te verstrekken, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      
      
      
        IV. De Provincie te gebieden om de opdracht inzake de aanbestedingsprocedure
        ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer C2164939 op basis van de beoordeling aan een van de inschrijvers te gunnen, voor zover de Provincie voornemens is om de opdracht op te dragen, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        V. De Provincie te gebieden inzake de aanbestedingsprocedure
        ‘lnspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer C2164939 een proces-verbaal van opening conform paragraaf 2.4.3 van het Beschrijvend document en een proces-verbaal van aanbesteding conform artikel 2.132 Aanbestedingswet aan Verkeersregelaar-Nederland te verstrekken, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te
        stellen bedrag;
      
      
      
        VI. De Provincie te verbieden de aan bestedingsprocedure
        ‘lnspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer met C2164939 opnieuw aan te besteden, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks straffe van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag;
      
      
      
        
          Meer subsidiair:
        
        VII. De Provincie te gebieden inzake de aanbestedingsprocedure
        ‘Inspecteurswerkzaamheden calamiteiten en gladheid’ met zaaknummer C2164939 een proces-verbaal van opening conform paragraaf 2.4.3 van het Beschrijvend document en een proces-verbaal van aanbesteding conform artikel 2.132 Aanbestedingswet aan Verkeersregelaar-Nederland te verstrekken, met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, zulks binnen tien werkdagen na datum betekening vonnis, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- dan wel een in redelijkheid door de voorzieningenrechter vast te
        stellen bedrag;
      
      
      
        
          Primair en (meer) subsidiair:
        
        VIII. Een andere maatregel te nemen die in goede Justitie redelijk is en recht doet
        aan de belangen van Verkeersregelaar-Nederland;
        IX. De Provincie te veroordelen in de kosten vallende op deze procedure, met
        bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na vonniswijzing aan de proceskostenveroordeling is voldaan wettelijke handelsrente en nakosten is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.2.
      Verkeersregelaar legt daaraan het volgende ten grondslag. De Provincie heeft met haar motivering om de aanbestedingsprocedure in te trekken geen voldoende objectieve rechtvaardiging voor de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure gegeven. De inschrijvers mochten er op vertrouwen dat een gunningsbeslissing en niet een intrekkingsbeslissing zou volgen en daarnaast is door de Provincie op geen enkele wijze gemotiveerd op basis waarvan naar haar oordeel de procedure niet aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen is voldaan. 
      
    
    
      3.3.
      De Provincie voert verweer. 
      
        3.3.1.
        In paragraaf 2.7. van het ‘Beschrijvend document’ heeft de Provincie zich het recht voorbehouden om niet tot gunning over te gaan, hetgeen ook in overeenstemming is met staande jurisprudentie. De Provincie is te allen tijde gerechtigd de aanbesteding in te trekken. Dat geldt temeer nu zij zich geconfronteerd zag met een ongeldige inschrijving en een onaanvaardbaar hoge inschrijving terwijl haar ICT-infrastructuur werkte met een niet bekend gemaakt maximum wat betreft mailgrootte. 
      
      
        3.3.2.
        Er bestaat geen gunningsplicht. Ook in het geval dat de Provincie de inschrijving van Verkeersregelaar niet op juiste gronden terzijde heeft gelegd, was de Provincie gerechtigd de aanbesteding te beëindigen vanwege onvoldoende concurrentiestelling. 
      
      
        3.3.3.
        Tot slot staat het de Provincie vrij te beslissen of zij de opdracht opnieuw wenst aan te besteden. De Provincie beraadt zich thans over de vraag of en zo ja in welke vorm zij tot heraanbesteding zal overgaan. Indien de Provincie tot heraanbesteding overgaat zal zij de opdracht wezenlijk gewijzigd op de markt brengen. 
        
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In het Beschrijvend document is bepaald dat de Provincie niet verplicht is de opdracht in het kader van de aanbesteding te gunnen en dat zij een dergelijk besluit slechts bij hoge uitzondering zal nemen. Zulks is in lijn met de jurisprudentie waarin is bepaald dat een aanbestedende dienst altijd gerechtigd is een lopende aanbesteding eenzijdig af te breken (vgl. Hof van Justitie EU 11 december 2014, zaak C/440/13, Croce Amica One Italia ECLI:EU:C:2014:2435.). Nu partijen de bevoegdheid om de aanbesteding in te trekken daarnaast ook uitdrukkelijk zijn overeengekomen, gaat de voorzieningenrechter aan het betoog van Verkeersregelaar op dit punt voorbij. 
      
    
    
      4.2.
      De vraag die thans ter beantwoording voor ligt is of sprake is van een uitzonderingsgeval in de zin van het Beschrijvend document dat intrekking van de aanbestedingsprocedure rechtvaardigde.  
      
    
    
      4.3.
      Verkeersregelaar heeft betoogd dat de Provincie met haar motivering gesteld noch bewezen heeft dat sprake is van een uitzonderingsgeval in bedoelde zin. Voorts heeft zij gesteld dat de Provincie evenmin een voldoende objectieve rechtvaardiging voor de beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure heeft gegeven. 
      
    
    
      4.4.
      Bij brief van 22 april 2015 heeft de Provincie aan Verkeersregelaar toegelicht waarom zij tot staking en intrekking van de aanbestedingsprocedure heeft besloten. Blijkens deze toelichting is de klacht van de marktpartij waarvan de inschrijving niet was ontvangen de aanleiding geweest voor een onderzoek naar de ICT-infrastructuur van de Provincie. Uit dat onderzoek is toen gebleken dat door overschrijding van de mailgrootte het emailbericht is geweigerd door de mailserver van de Provincie. De daaropvolgende waarschuwingsmail heeft, noch de Provincie, noch de marktpartij bereikt. Zulks heeft Verkeersregelaar niet betwist.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat sprake is van een uitzonderingsgeval in de zin van het Beschrijvend document op grond waarvan de Provincie tot het besluit kon en mocht komen de aanbestedingsprocedure in te trekken. Bovendien acht de voorzieningenrechter het in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat inschrijvers gehouden waren hun inschrijving per email bij de Provincie in te dienen, terwijl de inschrijvers niet te kennen was gegeven dat het emailadres geen emailberichten groter dan 12 MB kon ontvangen. Dit is een uitzonderlijke situatie die de inschrijvers niet hadden kunnen voorzien. Indien gekozen wordt om de procedure digitaal te laten verlopen, ligt het in de lijn der verwachting dat de ICT-infrastructuur van de Provincie daarop is toegerust. De inschrijvers hadden erop mogen vertrouwen dat hun inschrijving in goede orde door de Provincie zou zijn ontvangen en dat rekening zou zijn gehouden met de grootte van de documenten ten behoeve van de inschrijving. De inschrijvingsdocumenten in aanbestedingsprocedures zijn immers in de regel groot van omvang. 
      
    
    
      4.6.
      Voor zover Verkeersregelaar heeft willen betogen dat de Provincie niet heeft voldaan aan het transparantiebeginsel, acht de voorzieningenrechter dat niet aan de orde. De Provincie heeft Verkeersregelaar inzicht gegeven in de uitkomst van de klachtenprocedure en het staat haar vrij van het oordeel van het Klachtenmeldpunt af te wijken. Zulks heeft de Provincie ook uitgebreid gemotiveerd en toegelicht in de bespreking van partijen op 19 mei 2015 en de brief van de raadsvrouw van de Provincie van 19 juni 2015. 
      
    
    
      4.7.
      Gezien vorenstaande conclusie dat de Provincie gerechtigd was tot intrekking van de aanbestedingsprocedure te besluiten, liggen alle vorderingen die zien op de intrekking van de procedure voor afwijzing gereed en behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen verdere bespreking. Ten aanzien van de vorderingen om de processen-verbaal te verstrekken geldt dat ook die vorderingen zullen worden afgewezen, omdat uit de toelichting van Verkeersregelaar is gebleken dat zij deze reeds heeft ontvangen en haar belang bij deze vorderingen dus is vervallen.   
      
    
    
      4.8.
      Verkeersregelaar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	613,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.429,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Verkeersregelaar in de proceskosten, aan de zijde van Provincie tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Verkeersregelaar in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Verkeersregelaar niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015.