ECLI:NL:GHSHE:2017:2173, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-05-2017, 200.182.667_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet nietig. Er kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de werknemer de bedoeling had fooi te verduisteren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.667/01
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Camping [Camping] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [appellant 2] ,wonende te [vestigingsplaats] ,
    3. Camping [Camping] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten,
      appellante sub 1 zal hierna worden aangeduid als [appellante 1] , 
      appellanten gezamenlijk zullen worden aangeduid als [appellanten] , 
      advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. G.J. Gerrits te Arnhem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 december 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 september 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3571341 / 14-6661)
    
    
      1.1
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 20 mei 2015. 
      
    
    
      1.2
      Bij herstelvonnis van 25 mei 2016 is de kop van het vonnis waarvan beroep aangevuld, in die zin dat naast appellanten nog twee andere partijen als gedaagden zijn toegevoegd. Die twee andere partijen zijn niet in hoger beroep gekomen tegen het vonnis. Het herstelvonnis speelt in dit hoger beroep geen rol. 
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven van [appellanten] met producties;
      
      
        de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met het procesdossier in eerste aanleg als bijlage;
      
      
        de akte van [appellanten] met een productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. [appellanten] exploiteren een camping. [geïntimeerde] is op 1 april 2010 in dienst getreden van [appellante 1] . Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van algemeen medewerker, tegen en salaris van € 1.761,54 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      
      In de nacht van 8 op 9 juni 2014 rond sluitingstijd heeft [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden aan de bar een biljet van € 50,00 als fooi ontvangen, dat hij onder het pinapparaat heeft gelegd, in plaats van in de daarvoor bestemde fooienpot.
      
      
        [geïntimeerde] is op 9 juni 2014 door [appellante 1] op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van 10 juni 2014 bevestigd. Daarin bericht [appellante 1] , voor zover van belang, aan [geïntimeerde]: (…) “Hierbij bevestigen wij dat wij u op 8 juni 2014 op staande voet hebben ontslagen. De reden voor dit ontslag is dat wij u betrapt hebben op een poging tot diefstal. (…)”.
      
      Bij brief van 11 juni 2014 heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft hij zich bereid verklaard zijn werkzaamheden bij [appellante 1] te hervatten. 
      
      Bij vonnis 4 september 2014 heeft de kantonrechter te Middelburg, rechtdoende als voorzieningenrechter, de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van het loon na 8 juni 2014 en wedertewerkstelling afgewezen.
      
      Bij beschikking van de kantonrechter te Middelburg van 4 september 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen [appellante 1] en [geïntimeerde], voor zover deze nog bestaat, per 18 september 2014 ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van € 5.707,39 bruto aan [geïntimeerde], onder de opschortende voorwaarde dat tussen partijen rechtens komt vast te staan dat het ontslag nietig is.
      
    
    
      3.2
      
        In de onderhavige procedure in eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] (in conventie): 
        (i) een verklaring voor recht dat hij tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het door [appellanten] gegeven ontslag en dat dit ontslag nietig is, 
        (ii) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van het aan hem toekomende loon vermeerderd met vakantiebijslag over de periode van 9 juni 2014 tot 18 september 2014, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,
        met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellanten] vorderden (in reconventie):
        i) betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 2.555,45 en 
        ii) betaling van een bedrag van € 1.551,32 dat [appellanten] aan [geïntimeerde] had geleend,
        te verhogen met wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.4
      Bij tussenvonnis van 20 mei 2015 heeft de kantonrechter een zitting gelast, die op 17 juli 2015 is gehouden. 
      
    
    
      3.5
      
        Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de kantonrechter
        in conventie: 
      
      i. i) voor recht verklaard dat [geïntimeerde] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en dat dit ontslag nietig is;
      
        ii) het door [geïntimeerde] gevorderde loon en de wettelijke rente daarover toegewezen en de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke verhoging over het loon afgewezen;
        
          [appellanten] in de proceskosten veroordeeld;
        in reconventie:
      
      i. i) de door [appellanten] gevorderde gefixeerde schadevergoeding afgewezen; 
      
        ii) het door [appellanten] gevorderde bedrag terzake de lening toegewezen;
        de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde], veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben betaald en tot het alsnog toewijzen van de door hen gevorderde gefixeerde schadevergoeding, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door hem gevorderde wettelijke verhoging en de veroordeling tot terugbetaling van het geleende bedrag, zodat de beslissingen daarover onherroepelijk zijn. Deze onderwerpen spelen in hoger beroep dus geen rol meer. 
      
    
    
      3.6
      Het draait in deze zaak om de vraag of [appellante 1] een dringende reden had om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] in de nacht van 8 op 9 juni 2015 het biljet van € 50,00 dat als fooi is gegeven, weggestopt met de bedoeling dat later weg te nemen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij die bedoeling niet gehad en is hij vergeten het biljet in de fooienpot te doen, nadat hij het even had weggelegd om het veilig te stellen. 
      
    
    
      3.7
      Het staat in deze zaak niet ter discussie dat áls [geïntimeerde] die fooi heeft weggelegd met de bedoeling deze weg te nemen, dit een dringende reden voor ontslag oplevert. De fooi was niet alleen voor [geïntimeerde], maar ook voor zijn collega’s bedoeld en zou aan het eind van het seizoen worden verdeeld. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] de bedoeling had het biljet weg te nemen. Daartegen richten zich de grieven van [appellanten] 
      
    
    
      3.8
      
        Partijen zijn het eens over de volgende feiten en omstandigheden:
        
          [geïntimeerde] was in de nacht van 8 op 9 juni 2015 achter de bar aan het werk. Rond sluitingstijd betaalde een klant, [klant], een rekening van € 200,00 aan hem. De klant gaf daarbij een biljet van € 50,00 als fooi. [geïntimeerde] heeft de biljetten die bedoeld waren om de rekening te betalen, met een scanner op echtheid gecontroleerd en heeft deze in de kassa gedaan. Hij heeft het biljet van € 50,00 dat als fooi was bedoeld, niet op echtheid gecontroleerd, maar dit bedrag onder het pinapparaat naast de kassa gelegd. Op enig moment heeft de klant blikjes bier besteld, die hij afzonderlijk heeft afgerekend. Toen de fooi werd betaald, had [geïntimeerde] een dienst van zestien uur achter de rug. Nadat hij zijn werkzaamheden heeft beëindigd, is hij naar zijn caravan vertrokken. De heren [appellant 2] senior en junior, vennoten van [appellante 1] , waren aanwezig toen de fooi werd gegeven. Na vertrek van [geïntimeerde] hebben zij het biljet van € 50,00 niet in de fooienpot aangetroffen en zijn zij naar de caravan van [geïntimeerde] gegaan om navraag bij hem te doen over de fooi. [geïntimeerde] heeft iets gezegd over de vindplaats van de fooi, waarna de heren [appellant 2] de fooi hebben gezocht en deze onder het pinapparaat hebben gevonden. Zij zijn teruggegaan naar de caravan van [geïntimeerde] en hebben hem op staande voet ontslagen. Hij ging daar toen niet tegenin en heeft de camping die nacht nog verlaten. 
      
      
    
    
      3.9
      Over de volgende punten bestaat discussie:
      a. a) het moment waarop de klant nog blikjes bier heeft besteld: volgens [appellanten] was dat nadat [geïntimeerde] het bedrag van € 200,00 had afgerekend en de fooi al had weggestopt, volgens [geïntimeerde] werd hij door de nieuwe bestelling tijdens eerdergenoemde handelingen onderbroken;
      b) de vraag of er destijds een geldclip voor biljetten op de kassa zat waar [geïntimeerde] het biljet in had kunnen doen: volgens [appellanten] wel, volgens [geïntimeerde] niet;
      c) de manier waarop [geïntimeerde] het biljet van € 50,00 onder het pinapparaat heeft gelegd: volgens [appellanten] was dat klein opgevouwen, zoals afgebeeld op de door hen overgelegde productie 12, volgens [geïntimeerde] was het mogelijk wel gevouwen, maar niet zo klein als [appellanten] stellen;
      d) de vraag of [geïntimeerde] de exacte vindplaats van het biljet heeft genoemd toen de heren [appellant 2] hem naar de fooi vroegen: volgens [appellanten] zei hij dat het biljet ergens bij de kassa of het pinapparaat lag, volgens [geïntimeerde] heeft hij gezegd dat het biljet onder het pinapparaat lag;
      e) de vraag of [geïntimeerde] wilde meelopen naar de bar om de plaats van de fooi aan te wijzen: volgens [appellante 1] wilde [geïntimeerde] dit niet, volgens [geïntimeerde] is hem dat niet gevraagd;
      f) de vraag of [geïntimeerde] direct na het ontslag op eigen initiatief is vertrokken: volgens [appellanten] wel, volgens [geïntimeerde] was dat op verzoek van [appellant 2] senior en junior;
      g) de vraag of vermoeidheid een rol speelde bij de handelwijze van [geïntimeerde]: volgens [appellanten] was dat niet het geval, volgens [geïntimeerde] wel. 
      
    
    
      3.10
      Het hof begint met het laatstgenoemde discussiepunt: de (mogelijke) rol van vermoeidheid. Niet duidelijk is hoe laat het incident precies heeft plaatsgevonden, maar het was in ieder geval na middernacht en rond sluitingstijd. [geïntimeerde] had op dat moment een dienst van 16 uur achter de rug. [appellante 1] heeft aangevoerd dat de dienst van [geïntimeerde] onderbroken is geweest door een eetpauze van ruim een uur en dat hij ook tijdens de dienst rustmomenten op de werkplek heeft kunnen nemen. [geïntimeerde] betwist dat niet, zodat het hof daar ook van uit gaat. In het algemeen kan ervan uit worden gegaan dat een werknemer na 16 uur werken, waarvan een deel in de nachtelijke uren, moe zal zijn. Redenen waarom dit hier anders zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken. In hoeverre vermoeidheid een rol kan hebben gespeeld, komt nog aan de orde. 
      
    
    
      3.11
      Wat betreft de overige discussiepunten gaat het hof in het navolgende veronderstellenderwijze uit van de juistheid van de stellingen van [appellanten] . Het hof zal daarbij toelichten waarom het de handelwijze van [geïntimeerde] onlogisch en verdacht vindt, maar toch - net als de kantonrechter - van oordeel is dat niet met voldoende mate van zekerheid vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] de bedoeling had het biljet te verduisteren. 
      
    
    
      3.12
      De handelwijze van [geïntimeerde] was onlogisch. Het opvouwen en wegstoppen van de fooi was in ieder geval niet sneller dan het scannen van het biljet en het vervolgens in de fooienpot deponeren. De foto’s die [appellanten] in hoger beroep hebben overgelegd, zijn in dit verband verhelderend. Of de fooienpot op de op de foto afgebeelde plaats of op de door [geïntimeerde] genoemde plaats (rechts achter de kassa) stond, maakt niet uit. De fooienpot stond in ieder geval binnen handbereik en dat geldt ook voor het scanapparaat. Het staat niet ter discussie dat het biljet makkelijk en snel had kunnen worden gecontroleerd en in de daarvoor bestemde fooienpot had kunnen worden gelegd. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat hij de fooi onder het pinapparaat heeft gelegd zodat het biljet niet in het ongerede zou raken. Het wegstoppen van de fooi was echter niet nodig om te voorkomen dat het biljet door een klant zou worden weggenomen, gelet op de plaats van de kassa achter de bar, het zicht van [appellant 2] sr. en jr. daarop en het feit dat er nog maar maximaal drie klanten aanwezig waren, onder wie de klant die net zelf de fooi had gegeven. Om te voorkomen dat het biljet zou wegwaaien, had [geïntimeerde] het niet in zijn geheel onder het pinapparaat hoeven te leggen. [appellanten] hechten veel belang aan het heel klein opvouwen van het biljet door [geïntimeerde]. Dat opvouwen was inderdaad niet nodig als hij het biljet alleen even onder het pinapparaat legde om het daarna in de fooienpot te kunnen doen. Anderzijds geldt dat het heel klein opvouwen van dat biljet ook niet logisch of nodig was als hij het biljet onder het pinapparaat legde met de bedoeling dat later weg te halen en zelf te houden. 
      
    
    
      3.13
      
        De handelwijze van [geïntimeerde] roept vragen op en maakt hem in beginsel verdacht. Ontslag op staande voet is echter een vergaande stap, waarvoor meer nodig is dan een (sterke) verdenking dat [geïntimeerde] de fooi heeft weggestopt met de bedoeling dat geld weg te nemen. Naar het oordeel van het hof kan die bedoeling niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Het is mogelijk dat zijn onlogische handelwijze voortkwam uit vermoeidheid: het was na middernacht en [geïntimeerde] had op dat moment een dienst van16 uur achter de rug. Het hof verwijst naar wat in 3.10 is overwogen. Het kan zo zijn dat het geen beredeneerde beslissing van [geïntimeerde] was om het biljet opgevouwen onder het pinapparaat te leggen en het daar te laten liggen, eenvoudigweg omdat hij onder deze arbeidsomstandigheden geen rationele keuzes heeft gemaakt. 
        De bedoeling van [geïntimeerde] om het geld weg te nemen, kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat hij niet is meegelopen toen de heren [appellant 2] kwamen vragen waar de fooi was of uit zijn vertrek zonder protest direct na het ontslag op staande voet. Hij heeft namelijk gezegd waar de fooi lag, ook al heeft hij daarbij mogelijk niet de exacte plaats aangeduid. Zoals [appellanten] hebben opgemerkt, ligt het inderdaad eerder voor de hand dat een werknemer die ten onrechte wordt ontslagen, daar gelijk tegen protesteert. Dat betekent echter niet het omgekeerde, namelijk dat indien iemand na een ontslag op staande voet vertrekt zonder te protesteren, het ontslag (de beschuldiging) dus terecht is geweest. Daarbij geldt bovendien dat [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellanten] hebben erkend dat [geïntimeerde] die nacht nog over deze kwestie naar [appellant 2] sr. heeft gebeld en dat hij reeds op 11 juni 2014 bij fax van zijn gemachtigde de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen. 
      
      
    
    
      3.14
      Alles afwegend komt het hof tot de conclusie dat de bedoeling de fooi te verduisteren, en daarmee de dringende reden voor ontslag, niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld. De grieven slagen niet en de beslissing van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 16 september 2015, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 311,00 aan griffierecht en op € 948,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 mei 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer