ECLI:NL:RBMNE:2017:3200, Rechtbank Midden-Nederland, 27-06-2017, UTR 16/2405
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Afwijzing verzoek om handhavend optreden tegen werkzaamheden op de Draaierschans en Rooseboomschans te Weesp. Met de kap van tweestammige wilg en tien andere bomen hebben geen overtredingen van de Ffw plaatsgevonden. Ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen van vleermuizen is niet aangetast. Geen aanleiding voor herplantplicht.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 16/2405
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2017 in de zaak tussen
    
    Stichting Flora & Faunabescherming, te Amsterdam, eiseres(voorheen: Stichting Flora & Faunabescherming Weesp)
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
    (gemachtigde: mr. G.J.L. de Veth).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de gemeente Weesp(gemachtigde: C. Kruidenberg).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 7 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen overtredingen van de Flora- en faunawet (Ffw) door werkzaamheden van de derde-partij (de gemeente Weesp) op de Draaierschans en de Roosenboomschans te Weesp, afgewezen. Daarbij heeft verweerder tevens het verzoek om tot invordering van verbeurde dwangsommen over te gaan afgewezen.
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend.
    
    
    
      Op 18 april 2016 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld, omdat verweerder niet tijdig op het bezwaar heeft beslist. 
    
    
    
      Op 9 mei 2016 heeft eiseres bij de rechtbank beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar.
    
    
    
      Bij besluit van 30 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit met een aanvullende motivering gehandhaafd. Verweerder heeft aan eiseres een dwangsom van € 580,- toegekend wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar. 
    
    
    
      Eiseres heeft bij brief van 6 juli 2016 kenbaar gemaakt zich niet te kunnen verenigen met het bestreden besluit en gronden daartegen ingediend. 
    
    
    
      Op 18 juli 2016 heeft eiseres de rechtbank op de hoogte gebracht van wijzigingen van haar statuten. Vanwege de wijziging van haar statutaire zetel naar Amsterdam heeft eiseres de rechtbank verzocht om deze zaak door te sturen naar de rechtbank Amsterdam. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat eiseres ten tijde van het instellen van het beroep nog was gevestigd in Weesp en Weesp is gelegen binnen het arrondissement van deze rechtbank.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2017. Namens eiseres zijn haar voorzitter [A]  en secretaris [B] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De gemeente Weesp heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van [C] , ecoloog werkzaam bij adviesbureau [naam adviesbureau] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De rechtbank stelt voorop dat het beroep van eiseres gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van rechtswege mede is gericht tegen het bestreden besluit, omdat dit besluit niet volledig tegemoet komt aan hetgeen eiseres willen bereiken. 
    
    2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Bij besluit van 5 november 2013 heeft verweerder aan de gemeente Weesp een preventieve last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat de gemeente bij beheer- en onderhoudswerkzaamheden op en om de schansen in het bezit dient te zijn van een ontheffing van de Ffw of aantoonbaar gebruik dient te maken van een goedgekeurde gedragscode van de Ffw, onder oplegging van een dwangsom van € 2.500,- per dag met een maximum van € 10.000,-.
    
    3. Eiseres heeft op 17 mei 2015 een handhavingsverzoek bij verweerder ingediend, waarin zij heeft gesteld dat de gemeente Weesp werkzaamheden heeft laten uitvoeren die in strijd zijn met de opgelegde last onder dwangsom. Het gaat om de kap van een tweestammige wilg op 16 april 2015 en de kap van tien andere grote bomen in de periode van 2012 – 2014. Eiseres heeft verzocht om de dwangsom in te vorderen en de gemeente Weesp op te dragen nieuwe bomen aan te planten. Dit heeft geleid tot de onder het kopje ‘Procesverloop’ vermelde besluitvorming.
    
    4. Met het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van het handhavingsverzoek gehandhaafd, waarbij alsnog is ingegaan op de kap van andere bomen dan de tweestammige wilg. Verweerder is van oordeel dat met het kappen van de tweestammige wilg en de andere bomen geen sprake is geweest van overtredingen van de verbodsbepalingen uit de Ffw, zodat geen aanleiding is gezien om handhavend op te treden. Verweerder is daarom ook niet tot invordering van dwangsommen overgegaan.
    
    
      
        Goede procesorde
      
    
    
    5. De gemeente Weesp heeft op 14 maart 2017 zeven producties per fax ingediend. Op grond van artikel 8:58 van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Vast staat dat de stukken binnen de tien dagen zijn ingediend. Eiseres heeft gesteld dat deze stukken buiten beschouwing moeten worden gelaten, omdat zij hierop vanwege de korte tijd tot aan de zitting niet op passende wijze heeft kunnen reageren. De gemeente Weesp heeft ter zitting naar voren gebracht dat deze stukken bij eiseres bekend zijn, omdat deze al in andere procedures zijn ingebracht. Van vijf stukken heeft de gemeente Weesp ter zitting meegedeeld dat deze niet noodzakelijk zijn voor de beoordeling van het geschil. De overige twee stukken zijn omvangrijke, al langer bestaande stukken die naar het oordeel van de rechtbank eerder ingediend hadden kunnen worden. Omdat eiseres hier niet adequaat op heeft kunnen reageren en de gemeente Weesp ook niet concreet heeft onderbouwd waarom deze stukken relevant zijn voor de beoordeling van het beroep, ziet de rechtbank aanleiding om deze stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. 
    
    
      
        Beoordelingskader
      
    
    
    6. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (Wnb) in werking getreden en is de Ffw ingetrokken. Omdat het bestreden besluit is genomen voor 1 januari 2017 volgt uit artikel 9.10, derde lid, van de Wnb dat dit geschil moet worden beoordeeld aan de hand van het voor die datum geldende recht.
    
    7. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Ffw, zoals dat gold ten tijde van belang, neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.
    Op grond van het tweede lid houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
    
    8. In artikel 11 van de Ffw, zoals dat gold ten tijde van belang, is bepaald dat het verboden is nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren. 
    
    9. Verweerder heeft met de bij besluit van 5 november 2013 opgelegde preventieve last onder dwangsom handhavend opgetreden. Op grond van deze last onder dwangsom dient de gemeente Weesp, zoals ook in 2. staat beschreven, bij beheer- en onderhoudswerkzaamheden op en om de schansen in het bezit te zijn van een ontheffing van de Ffw of aantoonbaar gebruik te maken van een goedgekeurde gedragscode van de Ffw. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de gemeente Weesp de goedgekeurde gedragscode Flora- en faunawet gemeente Amstelveen (hierna: de gedragscode) van toepassing heeft verklaard.
    
    10. Partijen geven ieder een andere uitleg aan de opgelegde last onder dwangsom. Volgens verweerder is in het geval dat geen sprake is van een overtreding van de Ffw de gedragscode niet van toepassing en is er geen ontheffing nodig van de Ffw. Eiseres stelt dat de gemeente Weesp altijd aan de gedragscode dient te voldoen. De rechtbank volgt de door verweerder gegeven uitleg over de last onder dwangsom omdat dit past binnen de wettelijke systematiek van bestuurlijke herstelsancties, waarbij pas in geval van een overtreding van een wettelijk voorschrift de bevoegdheid bestaat om handhavend op te treden. 
    
    11. Gelet op de beroepsgronden, zoals hierna weergegeven, ligt ter beoordeling de vraag voor of sprake is geweest van een overtreding van de Ffw. Pas als sprake was van een overtreding rijst de vraag of de gemeente Weesp in het bezit was van een ontheffing op grond van de Ffw of dat aantoonbaar gebruik is gemaakt van de gedragscode. Indien daaraan niet is voldaan, dan kan invordering van de dwangsom pas aan de orde zijn. 
    
    
      
        Tweestammige wilg
      
    
    
    12. Eiseres betoogt dat ten onrechte geen ecologisch onderzoek heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de kap van de tweestammige wilg. Op grond van de van toepassing zijnde gedragscode had de boom onderzocht moeten worden door een ecologisch deskundige. Eiseres stelt dat deze wilg in strijd met artikel 11 van de Ffw is gekapt, omdat het goed mogelijk was dat ten tijde van de kap broedgevallen in de boom aanwezig waren. Volgens haar is de kap het gevolg van het nalaten van de gemeente Weesp om onderhoud te laten uitvoeren, waardoor de zorgplicht is overtreden. 
    
    
      12.1
      Omdat één stam als gevolg van een storm ver was ingescheurd hebben eiseres en een medewerker van de gemeente Weesp de boom op 1 april 2015 bekeken. Op dat moment zijn geen broedgevallen waargenomen. Op 8 april 2015 is de boom onderzocht door [bedrijfsnaam 2] en is geadviseerd de boom uit veiligheidsoverwegingen zo spoedig mogelijk te laten verwijderen. Tussen partijen is niet in geschil dat de boom (gedeeltelijk) gekapt moest worden vanwege dreigend gevaar van omvallen. Op 16 april 2015 is de boom gekapt. De boom is geïnspecteerd door een medewerker van de gemeente Weesp, een gecertificeerd flora- en faunadeskundige niveau 3. Deze medewerker heeft op een afsprakenformulier ten behoeve van het rooien van de wilg, dat is gedateerd op 17 april 2015, ingevuld dat geen nesten van jaarrond beschermde vogels zijn aangetroffen. Verder is opgemerkt dat alles is gecontroleerd met behulp van een hoogwerker en dat binnen het werkvak van de te kappen boom niks is aangetroffen. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat dit onderzoek niet kan hebben plaatsgevonden op 17 april 2015, omdat de boom op 16 april is gekapt. Daarbij heeft zij ook gewezen op een e-mail van gemachtigde van de gemeente Weesp van 21 april 2015 waaruit volgens haar ook volgt dat geen ecologisch advies is ingewonnen. In reactie hierop heeft gemachtigde van de gemeente Weesp ter zitting toegelicht dat op het afsprakenformulier een verkeerde datum is ingevuld. De desbetreffende medewerker heeft het afsprakenformulier op de dag van de kap, dus op 16 april 2015, ingevuld en aan het einde van de dag bij haar ingeleverd. De rechtbank ziet gaan aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de gemeente Weesp dat het feitelijk onderzoek op de dag van de kap, voorafgaande daaraan, heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de e-mail overweegt de rechtbank dat deze ziet op het niet inwinnen van een ecologisch onderzoek door een ecologisch deskundige en niet op het ecologisch onderzoek van de medewerker van de gemeente op 16 april 2015. Het aangevoerde geeft de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 11 van de Ffw is overtreden als gevolg van de kap van de tweestammige wilg.
      
    
    
      12.2
      Omdat niet is komen vast te staan dat door de kapwerkzaamheden een overtreding van de Ffw heeft plaatsgevonden komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het betoog dat de boom niet is onderzocht door een ecologisch deskundige zoals de gedragscode voorschrijft. Overigens is in de gedragscode, waarin april als rode periode is aangeduid waarin geen activiteiten mogen worden uitgevoerd, ook opgenomen dat werkzaamheden het hele jaar mogen worden uitgevoerd als het gebied waar wordt gewerkt geen jaarrond beschermde nesten herbergt en geen nestelende vogels aanwezig zijn. Ook de gedragscode staat dus kap toe in deze periode zolang er geen sprake is van overtreding van artikel 11 van de ffw.
      
    
    
      12.3
      Verder ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de zorgplicht uit artikel 2 van de Ffw is overtreden, omdat niet is gebleken van een causaal verband tussen het gestelde nalaten van voldoende onderhoud aan de wilg en het inscheuren van één stam van de wilg door een storm.
      
    
    
      12.4
      Omdat artikel 11 van de Ffw niet is overtreden, is verweerder terecht niet tot handhavend optreden of tot invordering van de dwangsom overgegaan.
      
      
        
          Vleermuizen 
        
      
      
      
        13.		Eiseres betwist het standpunt van verweerder dat de kap van tien andere bomen niet tot een overtreding van de Ffw heeft geleid. Omdat door de kap het luwtegebied ernstig is aangetast heeft dit gevolgen gehad voor de functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaats van de gewone dwergvleermuis. Om de functionaliteit te herstellen dienen volgens eiseres bomen te worden herplant met een stamdikte van ongeveer 40 cm. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de Draaierschans en de Roosenboomschans zijn aan te merken als essentieel jachtgebied voor de gewone dwergvleermuis zijn diverse rapporten van [bedrijfsnaam 1] BV overgelegd.
      
      
    
    
      13.1
      Verweerder stelt dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat met de bedoelde kapwerkzaamheden verbodsbepalingen van de Ffw zijn overtreden. Ondanks de kapwerkzaamheden hebben de schansen de functie van foerageergebied voor vleermuizen behouden. 
      
    
    
      13.2
      Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bijvoorbeeld de uitspraak van 6 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4004, valt aantasting van niet met vaste rust- en verblijfplaatsen samenvallende vliegroutes of foerageergebied van vleermuizen alleen binnen de reikwijdte van artikel 11 van de Ffw, indien door de aantasting van de vliegroutes of het foerageergebied de ecologische functionaliteit van de buiten het plangebied gelegen vaste rust- of verblijfplaatsen zodanig wordt verstoord dat de vleermuizen deze plaatsen om die reden zullen verlaten.
      
    
    
      13.3
      
        Uit de stukken en verhandelde ter zitting is gebleken dat het om de kap van de volgende bomen gaat: 17 januari 2012 een wilg, februari 2012 zes populieren, 11 juli 2012 een wilg en begin 2014 een esdoorn. Daarnaast is in augustus 2013 een grote boom op de 
        Draaierschans omgewaaid.
      
      
    
    
      13.4
      In de notitie ‘QS vleermuizen schansen Weesp’ van [bedrijfsnaam 1] BV van 30 juli 2012 en in het rapport ‘Afdoend onderzoek Bastions te Weesp’ van [bedrijfsnaam 1] BV van januari 2014 is geconcludeerd dat de schansen een essentieel jachtgebied vormen voor de gewone dwergvleermuis. Uit deze stukken blijkt verder dat de waargenomen kolonie van deze vleermuizen in de aanliggende woonwijk een onderkomen heeft.
      
    
    
      13.5
      Niet in geschil is dat (een deel van) de schansen essentieel jachtgebied van de gewone dwergvleermuis zijn. In dit gebied zijn in de periode van drie jaar negen bomen gekapt en is één boom omgewaaid. Ter zitting heeft de ecoloog van adviesbureau [naam adviesbureau] toegelicht dat vleermuizen anticiperen op veranderende omstandigheden en elke dag op zoek gaan naar de beste foerageerplekken. Volgens de ecoloog zijn er geen aanwijzingen om aan te nemen dat de kolonie gewone dwergvleermuizen is afgenomen door het verdwijnen van de bomen. Dit betekent volgens hem dat de draagkracht van het gebied in tact is gebleven. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat de oude vliegroutes van de vleermuizen verloren zijn gegaan en dat het de vleermuizen veel meer energie kost als zij grotere afstanden moeten vliegen om te foerageren. De rechtbank overweegt dat uit de stukken, waaronder het door eiseres overgelegde memo van 30 juni 2016 van [bedrijfsnaam 1] BV, blijkt dat de kolonies gewone dwergvleermuizen nog steeds in de woonwijk naast de schansen verblijven. In het aangevoerde ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de ecologische functionaliteit van de vaste rust- en verblijfplaatsen en de schansen is aangetast door de kap van de bomen in het verleden. Bij dit oordeel betrekt zij dat de bomen over een periode van drie jaar op verschillende plekken op de schansen zijn gekapt, de omvang van de schansen en de omstandigheid dat de gewone dwergvleermuizen hun vaste rust- en verblijfplaatsen niet hebben verlaten.
      
    
    
      13.6
      
        De verwijzing van eiseres naar de Soortenstandaard van de Gewone dwergvleermuis van december 2014 van het ministerie van Economische Zaken, waarin staat dat alleen bomenrijen met een porositeit kleiner dan 30% (in midden Nederland) en
        10 % (noord en west Nederland) voldoende windbeschutting bieden om te kunnen dienen als foerageergebied, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Door eiseres is niet aannemelijk gemaakt dat op de schansen onvoldoende foerageermogelijkheden voor de gewone dwergvleermuizen aanwezig zijn. Dat door de kap van tien bomen enige luwteplekken zijn verdwenen is daartoe onvoldoende. 
      
      
    
    
      13.7
      Dat in 2015 aan de de gemeente Weesp ontheffing is verleend met daaraan verbonden een maatregel om soortgelijke bomen te herplanten, zoals eisers aanvoert, geeft de rechtbank geen aanknopingspunten om te oordelen dat daarom bij de kap van de bomen in 2012, 2013 en 2014 sprake is geweest van overtredingen van de Ffw. In dit verband is van belang dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat deze ontheffing destijds is aangevraagd voor een project dat vrij veel werkzaamheden in korte tijd omvatte die met groot materieel zouden worden uitgevoerd. De ontheffing is verleend voor de ringslang en de waterspitsmuis, maar niet voor de gewone dwergvleermuis, omdat met het nemen van mitigerende maatregelen (het terugplanten van bomen) werd voorkomen dat bepalingen uit de Ffw worden overtreden. Uit de door verweerder gegeven toelichting volgt dat het een geheel andere situatie betrof, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat voor de kap van de in dit geding bedoelde bomen een ontheffing nodig was.
      
    
    
      13.8
      Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat met de kap van de bedoelde bomen geen overtredingen van de Ffw hebben plaatsgevonden. Gelet hierop ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om te oordelen dat verweerder een herplantplicht aan de gemeente Weesp had moeten opleggen. Ook hier is verweerder terecht niet tot invordering van de dwangsom overgegaan.
      
      
        
          Maaiwerkzaamheden
        
      
      
      14. Eiseres heeft haar beroepsgrond over de maaiwerkzaamheden ingetrokken.
      
      
        
          Beroep niet tijdig beslissen
        
      
      
      15. Op 18 april 2016 heeft eiseres een ingebrekestelling naar verweerder gestuurd, omdat verweerder niet tijdig heeft beslist op haar bezwaar tegen het primaire besluit. De rechtbank stelt vast dat verweerder vervolgens niet binnen twee weken na de ingebrekestelling op het bezwaar heeft beslist. Verder stelt zij vast dat verweerder bij het bestreden besluit alsnog heeft beslist op het bezwaar van eiseres, waarbij ook een dwangsom is toegekend wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar. 
      
    
    
      15.1
      Omdat verweerder alsnog op het bezwaar heeft beslist en eiseres niet gesteld heeft nog enig procesbelang te hebben bij een beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig beslissen, ziet de rechtbank aanleiding het beroep wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk te verklaren. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      16. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar is niet-ontvankelijk. 
      
      17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar niet-ontvankelijk. 
      
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. de Vaan, voorzitter, en mr. M.E.A. Braeken en 
      mr. K. de Meulder, leden, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.