ECLI:NL:GHSHE:2017:22, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2017, 200.136.890_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet met terugwerkende kracht leidt op zich niet tot nietigheid van het ontslag, maar tot schadeplichtigheid. 
        Bewijskracht van een eenzijdig opgestelde onderhandse akte waarin diefstal wordt erkend. 
        Onverwijldheid van het gegeven ontslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.136.890/01
    
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. F.L.L. Vermeeren te Drunen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] [vestigingsnaam] BV,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] ,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 april 2013 en 10 juli 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie en [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 763329 CV EXPl 13-1681)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
      
      
        de memorie van grieven met twee producties;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, voor zover overgelegd.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het gaat in deze zaak om het navolgende. [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1987, is op 20 oktober 2010 in dienst getreden van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] als medewerker logistiek. Op de arbeidsovereenkomst was de cao voor de Elektrotechnische Detailhandel van toepassing verklaard. In artikel 4.4 van die cao is bepaald dat de werkgever de werknemer maximaal 14 dagen mag schorsen zonder loondoorbetaling, wanneer de werknemer aanleiding geeft voor een ontslag op staande voet, maar de werkgever nog niet tot ontslag wil overgaan. 
        Op 9 augustus 2012 is [appellant] gehoord door de vestigingsdirecteur en het hoofd beveiliging van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] over een vermoeden dat hij zaken zou hebben gestolen van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] . In een handgeschreven verklaring heeft [appellant] bij die gelegenheid toegegeven 8 zaken (waaronder mobiele telefoons en een navigatiesysteem) te hebben gestolen met een totale waarde van € 1.582,99. Daarbij is met de hand in letters het bedrag “vijftienhonderd en drieëntachtig” in de akte als verschuldigd wegens schadevergoeding opgenomen. Naar aanleiding van dit gesprek heeft [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] [appellant] geschorst. Daags daarna heeft [appellant] [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] een bedrag betaald van € 450,=, onder vermelding van “terugbetaling goederen”. Na raadpleging van de afdeling P&O van de holding waartoe [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] behoort, heeft [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] bij brief van 20 augustus 2012 [appellant] op staande voet ontslagen. De brief bevat (onder meer) de navolgende tekst:
        
          “Hierbij delen wij u mede dat wij ons genoodzaakt zien uw dienstverband met ingang van 9 augustus 2012 te beëindigen om dringende redenen, als vermeld in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek.
        
      
      
      
        
          De dringende reden is diefstal c.q. verduistering in dienstbetrekking en is uiteengezet in het gesprek d.d. 09-08-2012 met de heer [directeur] (directeur) en de heer [hoofd beveiliging] (Hoofd Beveiliging).
        
      
      
      
        
          Schriftelijk heeft u verklaard dat u diefstal heeft gepleegd bij [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] [vestigingsnaam] B.V. U heeft voor bovengenoemd handelen van niemand toestemming gekregen en u bent op de hoogte van het feit dat bij fraude en/of diefstal in dienstbetrekking ontslag op staande voet volgt.”
        
      
      
      
        Bij brief van 21 november 2012 heeft het OM [appellant] laten weten dat tegen hem geen strafvervolging zou worden ingesteld vanwege het ontbreken van voldoende bewijs. [appellant] heeft bij brief van 4 december 2012 de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Het beroep op nietigheid is gegrond op de omstandigheid dat het UWV geen toestemming heeft verleend voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] in conventie - zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, wedertewerk-stelling op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag en betaling van loon, wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten als gespecificeerd in de dagvaarding in eerste aanleg, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] het bestaan van een dringende reden niet heeft aangetoond, maar is afgegaan op vage en loze beschuldigingen. Voorts voert hij aan dat de ontslagreden hem niet onverwijld is aangezegd en dat bij het ontbreken van toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst het verleende ontslag nietig is. Ten slotte heeft [appellant] nog aangevoerd dat het ontslag onder de gegeven omstandigheden geen recht doet aan de te respecteren belangen van [appellant] .
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
          In (voorwaardelijke) reconventie vordert [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] , voor het geval de vorderingen van [appellant] worden afgewezen en het ontslag op staande voet stand houdt, de betaling van € 1.446,60 op voet van het bepaalde in artikel 7:677, lid 4 jo 7:680 BW (oud), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de ontslagdatum, althans vanaf 27 maart 2013, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
        
        
      
      
        3.2.4.
        
          [appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd, welk verweer is gegrond op zijn stellingname in conventie.
        
      
      
        3.2.5.
        Nadat een comparitie van partijen was gelast en gehouden, heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen en de vorderingen van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 10 juli 2013. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog integraal toewijzen van zijn vorderingen. 
        
      
      
        3.3.2
        Tegen het comparitievonnis na antwoord van 3 april 2013 staat volgens artikel 131 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open. Bovendien formuleert [appellant] geen enkele grief tegen dat tussenvonnis. Daarom zal het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep van dat tussenvonnis. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 10 juli 2013. Voor het geval waarin het hof dit zou vernietigen, verzoekt [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] om loonmatiging op voet van artikel 6:280a BW.
        
      
      
        3.4.1.
        
          Ten aanzien van de grieven overweegt het hof als volgt.
          Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] de arbeidsovereenkomst bij brief van 20 augustus 2012 heeft opgezegd per 9 augustus 2012. Dat betreft, aldus [appellant] , een opzegging met terugwerkende kracht. De wettelijke regeling van het ontslag op staande voet laat een opzegging met terugwerkende kracht niet toe. Alleen al om die reden had de kantonrechter het ontslag op staande voet nietig moeten verklaren. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        De grief faalt. Ingevolge het bepaalde in het toepasselijke artikel 7:677, lid 2 BW (oud) is de werkgever die tegen een eerdere dag opzegt dan tussen partijen geldt schadeplichtig. De omstandigheid dat in de brief van 20 augustus 2012 het ontslag wordt aangezegd tegen een eerdere datum dan 20 augustus 2012 leidt op zich niet tot nietigheid van het ontslag, maar tot schadeplichtigheid van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] . [appellant] heeft echter geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
        
      
      
        3.5.1.
        Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat voldoende vast zou staan dat op 20 augustus 2012 een dringende reden bestond voor een ontslag op staande voet. [appellant] voert ter toelichting op de grief aan dat, behoudens zijn eigen verklaring, elk bewijs van het feit dat hij daadwerkelijk diefstal of verduistering zou hebben gepleegd ontbreekt.
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt vast dat [appellant] op 9 augustus 2012 een “Verklaring benadeling werkgever” heeft ingevuld en ondertekend. Hierin verklaart hij – zakelijk weergegeven – dat hij zaken met een waarde van € 1.582,99 heeft weggenomen en dat hij erkent dat hij dat bedrag als schadevergoeding aan [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] moet betalen. Een kopie van dit stuk is als productie 1 bij conclusie van antwoord/eis in het geding gebracht, met een kopie van een door [appellant] met de hand geschreven briefje waarin hij de diefstal nog eens bevestigt. 
        
      
      
        3.5.3.
        De schriftelijke verklaringen, tezamen genomen, zijn onderhandse akten als bedoeld in artikel 157 en 158 Rv. De bijlage bij het formulier is geheel met de hand geschreven en het formulier is geheel met de hand ingevuld en het vermeldt het schuldig erkende bedrag voluit in handgeschreven letters. Gelet op de dwingende bewijskracht die de wet aan deze verklaringen geeft, is voorshands bewezen dat [appellant] de in de Verklaring benadeling werkgever opgenomen zaken heeft gestolen. 
        
      
      
        3.5.4.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aan geboden “van al zijn stellingen”. Het hof merkt op dat [appellant] in de toelichting op grief 2 uitvoerig betoogt dat [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] het door haar te leveren bewijs van de diefstal of verduistering niet heeft geleverd. Uit het voorgaande volgt echter dat dat standpunt – gelet op de dwingende bewijskracht in een civiel geding van de Verklaring benadeling werkgever en de bijgevoegde handgeschreven verklaring – niet juist is. Nergens in de memorie van grieven heeft [appellant] expliciet gesteld dat hij de zaken die in de Verklaring benadeling werkgever zijn vermeld niet heeft gestolen. Evenmin heeft [appellant] in hoger beroep expliciet gesteld dat [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door de verklaring aan hem voor te leggen, dan wel dat sprake is geweest van een onder dwang ingevulde verklaring. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in de laatste alinea van r.o. 4.6 van het vonnis van 10 juli 2013, waarin hij overweegt dat niet is gebleken dat de Verklaring benadeling werkgever niet in vrijheid of onder onaanvaardbare druk is afgelegd. Maar ook indien een verklaring onder druk zou zijn afgelegd, is daarmee nog niet gesteld dat die verklaring inhoudelijk onjuist zou zijn.
        
      
      
        3.5.5.
        
          In eerste aanleg heeft [appellant] specifiek bewijs aangeboden van hetgeen hij heeft opgenomen onder 2 en 3 in de dagvaarding, maar niet van hetgeen hij onder 4 van de dagvaarding heeft gesteld, namelijk dat de beschuldiging van diefstal loos was. Ter verklaring van de omstandigheid dat de beschuldiging niet terecht was wijst [appellant] onder nr. 4 van de dagvaarding slechts op de omstandigheid dat de beweerdelijke diefstal onvoldoende zou zijn geconcretiseerd en dat het een vage en loze beschuldiging betrof. Ook hier wordt echter niet expliciet betwist dat [appellant] de in de Verklaring benadeling werkgever opgenomen zaken heeft gestolen of verduisterd. 
          Ook bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft [appellant] niet, althans niet expliciet, verklaard dat hij niet gestolen of verduisterd heeft, ook niet toen hem kennelijk werd gevraagd of hij op dat punt bewijs kon leveren. Daarop heeft hij verklaard dat hij niet kan bewijzen dat hij niet gestolen heeft.
        
        
      
      
        3.5.6.
        Het hof zal op grond van het voorgaande [appellant] niet toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, omdat hij daartoe onvoldoende heeft gesteld. Hetgeen hij in deze procedure wel heeft gesteld ontkracht de juistheid van hetgeen is opgenomen in de Verklaring benadeling werkgever en bijgevoegde handgeschreven verklaring niet en is daarom niet relevant. Grief 2 faalt.
        
      
    
    
      3.6.
      Met grief 3 betoogt [appellant] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Ook deze grief faalt. Onweersproken is dat artikel 4.4 van de toepasselijke cao de werkgever de gelegenheid biedt om werknemers gedurende 14 dagen te schorsen zonder behoud van loon wanneer de werknemer reden geeft tot ontslag op staande voet, maar de werkgever nog niet tot ontslag wil overgaan, of wanneer de werknemer vermoedelijk een vergrijp heeft gepleegd dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt en het vermoeden nader onderzocht moet worden. Op donderdag 9 augustus 2012 is [appellant] aangesproken op het gerezen vermoeden en op maandag 20 augustus 2012 is hem ontslag aangezegd. In deze periode zijn zeven werkdagen gelegen voor overleg met de hoofddirectie en voor het inwinnen van juridisch advies. Het hof is van oordeel dat die periode – ook gelet op de inhoud van artikel 4.4 van de cao – niet dermate lang is dat geen sprake meer zou zijn van een onverwijld gegeven ontslag.
      
    
    
      3.7.
      De slotsom luidt dat de grieven falen. Het eindvonnis van 10 juli 2013 dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van dit geding.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 3 april 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 10 juli 2013;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Elektrotechnisch Detailhandelsbedrijf] op € 683,= aan griffierecht en op € 894,= aan salaris advocaat.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer