ECLI:NL:GHAMS:2015:3892, Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2015, 200.168.900/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquêterecht. Verzoek toegewezen: onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap en - bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding - commissaris benoemd. Het bestuur van de vennootschap had moeten bespreken en besluiten of het fabriceren van grondstoffen binnen het concern had moet worden ontplooid. Voorts tegenstrijdig belang bestuurder bij aangaan van contracten. Gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Geen concernenquete bevolen. Toestand van de vennootschap noopt tot benoeming van een commissaris.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.168.900/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 22 september 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ERWO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Enter ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.L.M. Wonders, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	SCHOENAKER HOLDING B.V.,
      gevestigd te Enter ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerster sub 2]
        ,
      	gevestigd te [.... ] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerster sub 3]
        ,
      	gevestigd te [.... ] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerster sub 4]
        ,
      	gevestigd te [.... ] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerster sub 5]
        ,
      	gevestigd te [.... ] ,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [verweerster sub 6]
        ,
      	gevestigd te [.... ] ,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HERTELO B.V.,
      gevestigd te Enter ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. J.W. de Groot, mr. M.V.A. Heuten en mr. S.M.A. Wiersma, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    2 [A] ,
    
      	wonende te [.... ] ,
      3.	[B],
      	wonende te [.... ] ,
      
        BELANGHEBBENDEN
      
      advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. H.K. Schrama, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
        verzoekster				als Erwo;
        verweerster sub 1				als Holding;
        verweerster sub 2				als [verweerster sub 2] ;
        verweerster sub 3				als [verweerster sub 3] ;
        verweerster sub 4			als [verweerster sub 4] ;
        verweerster sub 5				als [verweerster sub 5] ;
        verweerster sub 6			als [verweerster sub 6] ;
        verweersters gezamenlijk			als Holding c.s.;
        belanghebbende sub 1			als Hertelo;
        belanghebbende sub 2			als [A] ;
        belanghebbende sub 3			als [B] ;
        belanghebbende sub 2 en 3 gezamenlijk	als [A] c.s.
      
      
    
    
      1.2
      Erwo heeft bij op 28 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, zoals aangevuld bij akte van 3 juni 2015, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding c.s. over de periode vanaf 28 september 2012;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
        
      
      
        1. Hertelo te schorsen als bestuurder van Holding;
        2. een derde persoon tot bestuurder van Holding te benoemen;
        3. alle door Stichting Administratiekantoor Schoenaker (hierna STAK te noemen) gehouden aandelen in het kapitaal van Holding ten titel van beheer over te dragen aan een derde persoon;
        4. alle door Hertelo gehouden aandelen in het kapitaal van [verweerster sub 2] ten titel van beheer over te dragen aan een derde persoon;
        5. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
      
      c.	Hertelo, althans Holding c.s., te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Hertelo heeft bij op 11 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht - naar de Ondernemingskamer begrijpt - Erwo niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van Erwo af te wijzen, althans - voorwaardelijk - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding c.s. zoals nader omschreven in het verweerschrift en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      1. primair, een commissaris te benoemen bij Holding althans een onafhankelijk persoon tot bestuurder van Holding te benoemen;
      2. subsidiair, Erwo te schorsen als bestuurder van Holding.
      
    
    
      1.4
      
        [A] c.s. heeft bij op 15 juni 2015 per e-mail ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Erwo af te wijzen, althans, als de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt, het verzoek met betrekking tot de onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, althans de door Hertelo gevraagde onmiddellijke voorzieningen te treffen. 
      
    
    
      1.5
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 37 tot en met 53 van Erwo, producties 20 tot en met 22 van Hertelo en productie 1 van [A] c.s. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [verweerster sub 3] , [verweerster sub 4] , [verweerster sub 5] en [verweerster sub 6] zijn volledige (klein)dochtermaatschappijen van Holding. Holding houdt voorts 70% van de aandelen in en is bestuurder van [verweerster sub 2] . Voornoemde vennootschappen maken deel uit van het familieconcern [C] . Het concern drijft een onderneming op het gebied van de ontwikkeling en productie van geëxpandeerde kunststofproducten en componenten. [C] heeft drie productiefaciliteiten, één in [verweerster sub 3] en twee in Kostenice, Tsjechië. Binnen het concern zijn circa 290 werknemers werkzaam, waarvan 90 in Nederland en 200 in Tsjechië.
      
    
    
      2.2
      STAK houdt de aandelen in Holding. [D] (hierna [D] te noemen) en [E] (hierna [E] te noemen) vormen het bestuur van STAK. [D] en [E] zijn broers.
      
    
    
      2.3
      Erwo en Hertelo houden elk 50% van de certificaten van de aandelen in Holding. Zij vormen tevens het bestuur van Holding en zijn gezamenlijk bevoegd Holding te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.4
      De aandelen in Erwo en die in Hertelo zijn gecertificeerd. [D] houdt de certificaten van de aandelen in en is bestuurder van Erwo. [E] houdt de certificaten van de aandelen in en is bestuurder van Hertelo.
      
    
    
      2.5
      
        [A] is commercieel directeur van de productiefaciliteit in Nederland. [B] is de plantmanager van de productiefaciliteit in Tsjechië. Beiden zijn tevens aandeelhouder in [verweerster sub 2] (zie hierna).
      
    
    
      2.6
      
        [E] en [D] hebben, in privé en als (middellijk) bestuurders van Erwo, Hertelo, Holding, STAK en [verweerster sub 2] , een aantal afspraken gemaakt betreffende de toekomst van Holding en de aandelen in [verweerster sub 2] , die zij hebben vastgelegd in een akte van 28 september 2012 en die onder meer het volgende inhouden. Erwo zal per 1 januari 2022 zijn certificaten in Holding aan Hertelo aanbieden. Indien [E] voordien overlijdt heeft de zoon van [E] , [H] (hierna [H] te noemen), - kort gezegd - als eerste het (voorwaardelijke) recht om deze certificaten over te nemen. De afspraken terzake [verweerster sub 2] hebben geleid tot een verschuiving in de aandelenverhouding, die sindsdien als volgt is: Holding houdt 70% in [verweerster sub 2] , Hertelo 20,01%, [B] 5% en [A] 4,99%. Op grond van deze overeenkomst heeft Holding voorts eenmalig een (super)dividend uitgekeerd van 4 miljoen euro, dat gelijkelijk is verdeeld over de certificaathouders van Holding.
      
    
    
      2.7
      
        [E] heeft in 2012 de receptuur verworven voor het kunststof Expanded Polypropylene (EPP). De eigendomsrechten heeft [E] ondergebracht in de Tsjechische vennootschap Epplix s.r.o. (hierna Epplix te noemen). Epplix is in hetzelfde pand gevestigd als [F] Packaging Czech s.r.o., een dochtervennootschap van [verweerster sub 2] . [H] is directeur van Epplix. De aandelen in Epplix worden middellijk gehouden door [E] (60%), [H] (20%) en [E] andere zoon [G] (20%).
      
    
    
      2.8
      
        [C] neemt zwarte EPP-korrels af van Epplix. Deze korrels vormen een grondstof voor de door [C] gefabriceerde producten. In februari 2015 heeft Epplix, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015, de prijs voor EPP verhoogd, van € 3,25/kg naar € 4,00/kg. Voor de maand januari 2015 is hiervoor een aanvullende factuur gestuurd.
      
    
    
      2.9
      
        [E] /Hertelo heeft in 2014 bonussen ten laste van het concern doen uitkeren van € 10.000 onderscheidenlijk € 35.000 aan een viertal medewerkers, waaronder [A] .
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Erwo heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
      a.	De verhouding tussen [D] (Erwo) en [E] (Hertelo) is verstoord. Er is sprake van een ernstige vertrouwensbreuk tussen de twee broers. De verstoorde verhouding werkt door in (de organen van) de vennootschappen op alle niveaus van het concern.
      b.	[E] onthoudt [D] /Erwo bewust informatie.
      c.	[E] /Hertelo vermengt zijn (tegenstrijdige) belang met dat van Holding door te handelen met Epplix.
      d.	[E] heeft de productie van EPP ten onrechte niet binnen het concern ontwikkeld.
      e.	[E] /Hertelo heeft buiten Erwo om bonussen toegekend aan werknemers en heeft deze werknemers geïnstrueerd hierover niet te praten met [D] .
      f.	[E] vertoont agressief gedrag en stemmingswisselingen.
      Erwo heeft verzocht om een concernenquête, dat wil zeggen een onderzoek bij zowel Holding als bij [verweerster sub 2] , [verweerster sub 3] , [verweerster sub 4] , [verweerster sub 5] en [verweerster sub 6] . 
      
    
    
      3.2
      Hertelo en [A] c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op deze verweren ingaan. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Het verweer van Hertelo dat Erwo niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat het enquête-verzoek enkel is ingediend om [E] onder druk te zetten treft geen doel. Dit verweer is onvoldoende gesubstantieerd. Niet gebleken is dat de motieven van Erwo bij het verzoek om een onderzoek te gelasten strijdig zijn met de doeleinden van het enquêterecht. 
      
    
    
      3.5
      Uit de processtukken en het ter terechtzitting naar voren gebrachte is gebleken dat de verhouding tussen [D] en [E] ernstig is verstoord. De Ondernemingskamer heeft evenwel niet kunnen vaststellen dat dit een zodanig effect heeft op Holding dat dit doorwerkt in haar organen. Het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders vergaderen zoals gewoonlijk en er worden besluiten genomen. De verstoorde verhouding leidt derhalve niet tot een gegronde reden om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Holding.
      
    
    
      3.6
      Ditzelfde geldt voor de gestelde gebrekkige informatievoorziening. [E] heeft toegegeven dat hij, toen hij merkte dat [D] om informatie vroeg met het oog op deze procedure, heeft besloten de informatievoorziening on hold te zetten. Er is gedurende een periode geen of minder informatie aan Erwo verstrekt. Hertelo heeft aangevoerd dat de informatieverstrekking inmiddels weer is hervat op (minimaal) het oude niveau. Dit heeft Erwo niet betwist. Voor het overige is de stelling van Erwo dat de informatievoorziening tekortschiet gemotiveerd toegelicht bestreden.
      
    
    
      3.7
      De gang van zaken rond de verstrekking van de bonussen leidt evenmin tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Gebleken is dat [E] /Hertelo de bonussen eenzijdig en op eigen initiatief heeft verstrekt, terwijl het - gelet op de vennootschappelijke structuur - voor de hand had gelegen dat Erwo in de besluitvorming was betrokken. Hertelo heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat deze gang van zaken gebruikelijk was binnen Holding. Dit blijkt ook uit de door Hertelo overgelegde bonusbrieven over de voorgaande jaren, die deels enkel door [D] en deels enkel door [E] zijn ondertekend. Niet is gebleken dat Erwo in het verleden tegen deze gang van zaken heeft geprotesteerd.
      
    
    
      3.8
      De oprichting van Epplix alsook de relatie tussen Holding en Epplix roept bij de Ondernemingskamer wel vragen op en wel om het volgende.
      
    
    
      3.9
      Epplix produceert een grondstof die door [C] wordt gebruikt bij de fabricage van producten. Onder 32 en 33 van het verzoekschrift leest de Ondernemingskamer dat Erwo meent dat deze grondstofproductie binnen [C] had dienen te worden ontwikkeld. Het betoog ter terechtzitting van [A] c.s. dat dit bezwaar pas ter terechtzitting naar voren is gebracht, gaat derhalve niet op. De activiteiten van Epplix liggen naar het oordeel van de Ondernemingskamer in het verlengde van de activiteiten van [C] . Daarom had naar haar oordeel, toen zich de mogelijkheid voordeed om EPP te gaan produceren, het bestuur van Holding moeten bespreken en besluiten of die activiteiten binnen het concern zouden worden ontplooid. Of dit destijds is gebeurd, is niet gebleken. 
      
    
    
      3.10
      Uit de processtukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht komt voorts het beeld naar voren dat [E] /Hertelo eenzijdig heeft besloten om de grondstof voortaan af te nemen van Epplix. Bij het aangaan van deze contracten had [E] /Hertelo een tegenstrijdig belang. [E] /Hertelo had er immers onmiskenbaar belang bij dat Holding klant zou worden van Epplix terwijl het belang van Holding eruit bestaat de beste grondstof voor de voordeligste prijs in te kopen. Niet blijkt dat deze belangentegenstelling destijds door [E] /Hertelo onder ogen is gezien en er maatregelen zijn genomen ter voorkoming van mogelijk ongewenste effecten daarvan. Dit geldt tevens voor de door Epplix ingevoerde prijsverhoging van de EPP-korrels met terugwerkende kracht. De toezegging ter terechtzitting dat de prijsverhoging, voor zover die is ingevoerd met terugwerkende kracht, zal worden teruggedraaid, doet daar niet aan af. Dit alles roept vragen op over het beleid van Holding.
      
    
    
      3.11
      Hetgeen is overwogen in 3.9 en 3.10 levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Holding te twijfelen die een onderzoek rechtvaardigen. Dat onderzoek zal worden bevolen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      3.12
      Overige bezwaren ten aanzien van Holding heeft Erwo niet of onvoldoende toegelicht en kunnen dan ook onbesproken blijven.
      
    
    
      3.13
      Voorzover het verzoek ziet op een onderzoek bij [verweerster sub 2] , [verweerster sub 3] , [verweerster sub 4] , [verweerster sub 5] en [verweerster sub 6] , zal de Ondernemingskamer dit afwijzen. De Ondernemingskamer ziet in het gestelde onvoldoende aanleiding om een onderzoek binnen deze vennootschappen te gelasten. Erwo heeft geen aanknopingspunten aangedragen die een onderzoek bij deze vennootschappen rechtvaardigen. Daarbij kan in het midden blijven of aan de vereisten voor een concernenquête is voldaan.
      
    
    
      3.14
      Een onderzoek zal worden bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Holding vanaf 28 september 2012, zijnde de datum waarop [D] en [E] de in 2.6 bedoelde overeenkomst hebben gesloten. Hieronder valt ook het handelen van Erwo als bestuurder van Holding na de bewuste overeenkomst, zoals door Hertelo is verzocht.
      
    
    
      3.15
      De toestand van Holding, in het bijzonder het tegenstrijdig belang in de contacten tussen Holding en Epplix, noopt tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorziening. Er zal - in afwijking van de statuten - een commissaris worden benoemd die erop zal moeten toezien dat in het met betrekking tot Epplix gevoerde beleid mede acht wordt geslagen op het belang van Holding. De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te beproeven.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Schoenaker Holding B.V., gevestigd te Enter, over de periode vanaf 28 september 2012; 
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Schoenaker Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.C. Faber tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Schoenaker Holding B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Schoenaker Holding B.V. en bepaalt dat Schoenaker Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      verwijst Schoenaker Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Erwo Holding B.V. begroot op € 3.393;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.P. Nieuwe Weme en mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2015.