ECLI:NL:RBDHA:2020:2792, Rechtbank Den Haag, 11-03-2020, C-09-585573-KG ZA 19-1239
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Het is op dit moment niet evident dat de winnaar van de aanbesteding niet aan uitvoeringseisen zal kunnen voldoen. De aanbestedende dienst moet dus uitgaan van de juistheid van de verklaring van de winnaar dat zij aan alle eisen voldoet.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/585573 / KG ZA 19/1239 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Protinus IT B.V. te Houten,
    
      2. Insight Enterprises Netherlands B.V. te Apeldoorn,
      eiseressen,
      advocaat mrs. L.C. van den Berg en R.D. Chee te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Centraal Bureau voor de Statistiek te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Computacenter B.V. te Utrecht,
      advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’ (eiseressen gezamenlijk in enkelvoud), ‘het CBS’ en ‘Computacenter’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door het CBS overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      Computacenter heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Protinus en Computacenter. Ter zitting hebben Protinus en het CBS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Computacenter is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Het CBS heeft via een Europese openbare aanbestedingsprocedure de opdracht “De levering van onderhoud op huidige software licenties en uitbreiding met nieuwe standaard software licenties inclusief onderhoud” in de markt gezet. Het CBS is voornemens een raamovereenkomst af te sluiten met één leverancier. 
      
    
    
      3.2.
      Het Beschrijvend Document van 5 augustus 2019 vermeldt, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “
          1.4	Huidige en gevraagde dienstverlening
        
      
      
        1.4.1.
        
          
            Huidige dienstverlening
          
          
            Het CBS heeft één Raamovereenkomst met één leverancier. Deze overeenkomst expireert per 31 december 2019. Als bijlage 10 is een overzicht van 2018 van het CBS voor wat betreft de verschillende Standaard software licenties toegevoegd. In dit overzicht zijn de meest relevante licenties vermeld. Deze informatie is op basis van historie. Aan bovengenoemde gegevens kunnen geen rechten worden ontleend. 
          
        
        
      
      
        1.4.2.
        
          
            Gevraagde dienstverlening
          
          
            De gevraagde leveringen en de daaraan gerelateerde diensten bestaan uit de volgende onderdelen:
          
          
            1. Levering van onderhoud op de huidige software licenties (...)
          
          
            2. Levering van uitbreiding op het aantal software licenties inclusief onderhoud voor de betreffende softwarelicenties (...)
          
          
            3. Levering van nieuwe software licenties inclusief onderhoud voor de betreffende softwarelicenties (...)
          
        
        
      
      
        2.2.2
        
          
            Inschrijvingsvoorwaarden
          
          
            	(...)
          
          
            	-	Inschrijvingen, die niet aan het gestelde van het beschrijvend document voldoen, worden 
            niet 
             geëvalueerd. (...)
          
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Geschiktheidseisen
        
        
        
          
            (...)
          
          
            De volgende kerncompetenties dienen te worden aangetoond:
          
          
            1. Leveringen van licenties, inclusief aanverwante Onderhoud (incl. SAAS of gelijksoortige diensten.), bij gelijksoortige organisaties.
          
          
            Binnen de referentieopdracht is Inschrijver aantoonbaar verantwoordelijk voor de levering van Standaardprogrammatuur (incl. SAAS of gelijksoortige diensten) van minimaal 250 softwarefabrikanten en uitgevers.
          
          
            		Binnen de referentieopdracht levert Inschrijver als Large Account Reseller (LAR) aantoonbaar Standaardprogrammatuur van minimaal 5 van de volgende Producenten: (...)
          
        
        
      
    
    
      5.1
      
        
          Beoordelingsprocedure
        
        
          (...)
        
      
      
        5.1.1
        
          
            Voldoen aan de gestelde eisen
          
          
            Nadrukkelijk wordt gesteld dat aan ieder in dit beschrijvend document gestelde 
            eis 
            volledig moet worden voldaan. Het niet voldoen aan een 
            eis
             betekent uitsluiting van verdere beoordeling en inschrijver komt niet voor gunning in aanmerking (
            knock-out 
            criterium).”
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      Bij het Beschrijvend Document van 5 augustus 2019 is een aantal bijlagen gevoegd, waaronder een “Lijst van eisen”. Die lijst vermeldt onder meer:
      
      
        
          “
        
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Eis
                
              
              
                
                  Stelling
                
              
            
            
              
                
                  1.
                
              
              
                
                  Inschrijver levert de Leveringen en de Diensten als vermeld in Paragraaf 1.4.2 van het Beschrijvend Document.
                
              
            
            
              
                
                  2.
                
              
              
                
                  Inschrijver is bereid en in staat bij de uitvoering van dienstverlening, indien nodig en gewenst, samen te werken met derden.
                
              
            
            
              
                
                  (...)
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  8. 
                
              
              
                
                  Op uw factuur dienen minimaal de volgende gegevens te worden vermeld per product (in geval van verzamelfacturen dient u tevens minimaal de volgende gegevens te vermelden):
                
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  (...)
                
              
              
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  18.
                
              
              
                
                  Inschrijver levert op bestelling uitbreidingen in aantallen op bestaande Licenties of Standaardsoftware die het CBS ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al in gebruik heeft en op de door Inschrijver geleverde Standaardsoftware.
                
              
            
          
        
      
      
        “
      
      
    
    
      3.4.
      De concept-raamovereenkomst vermeldt dat de opdrachtnemer de factuur/facturen op papier en digitaal aan de opdrachtgever zendt.
      
    
    
      3.5.
      Protinus en Computacenter hebben, evenals een derde gegadigde, tijdig een inschrijving ingediend.
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 29 november 2019 heeft het CBS aan Protinus bericht:
      
      
        
          “Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw (...) inschrijving niet kan worden aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs kwaliteitsverhouding (inschrijving met de laagste prijs per punt score).
        
      
      
      
        
          De inschrijving met de beste prijs kwaliteitsverhouding is ingediend door Computacenter.
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving (...) staat in rangorde op de 2e plaats.”
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Protinus vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: 
        
        het CBS te verbieden de opdracht te gunnen aan Computacenter en te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – aan Protinus te gunnen;
        
          subsidiair:
        
        het CBS te gebieden om binnen 30 dagen deugdelijk onderzoek te verrichten naar de inschrijving van Computacenter, specifiek of deze voldoet aan de Lijst van eisen en de geschiktheidseisen, en Protinus op de hoogte te stellen van de inhoud en uitkomst van dat onderzoek, onder toekenning van een nieuwe Alcateltermijn;
        
          meer subsidiair:
        
        het CBS te verbieden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning aan Computacenter en te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. Computacenter kan de software van een van de huidige softwareleveranciers van het CBS niet leveren, namelijk van Docspro, noch uitbreidingen en onderhoud van die software en andere dienstverleningen. De inschrijving van Computacenter voldoet dus niet aan de eisen 1, 2 en 18 van de Lijst met eisen. Deze eisen zijn knock-out criteria, zodat uitsluiting moet volgen. Daarnaast kan Computacenter niet voldoen aan de facturatie-eis ten aanzien van Microsoft. Ook om die reden is de inschrijving van Computacenter ongeldig.  
        Subsidiair geldt dat gerede twijfel bestaat aan de inschrijving van Computacenter, ook ten aanzien van de geschiktheidseisen, en dat het CBS daarnaar nader onderzoek dient te verrichten.
      
      
    
    
      4.3.
      Het CBS en Computacenter voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Computacenter heeft geen vordering in de hoofdzaak ingesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van Computacenter ongeldig verklaard had moeten worden.
      
    
    
      5.2.
      Uit de eisen, zoals die volgen uit de aanbestedingsstukken, blijkt dat inschrijvers in staat moeten zijn om softwareproducten van onder meer Docspro te leveren en eveneens dat zij zelf moeten factureren aan het CBS. Volgens Protinus kan Computacenter niet aan die eisen voldoen. De voorzieningenrechter is met het CBS van oordeel dat het hier niet gaat om gunningscriteria of geschiktheidseisen, maar om uitvoeringseisen. Dat volgt uit de aard van deze eisen. Aan deze eisen hoeft nog niet te worden voldaan op het moment van inschrijving, maar eerst zodra de uitvoering van de opdracht een aanvang heeft genomen. 
      
    
    
      5.3.
      Computacenter heeft bij inschrijving zonder voorbehoud verklaard dat haar inschrijving voldoet aan alle gestelde eisen. Nu het in deze zaak gaat om uitvoeringseisen, heeft Computacenter ten aanzien van deze eisen in beginsel met deze verklaring kunnen volstaan en dient het CBS in beginsel uit te gaan van de juistheid van deze verklaring. Dat lijdt alleen uitzondering als op voorhand evident is dat een inschrijvende partij niet aan de uitvoeringseisen zal kunnen voldoen en dat zij toerekenbaar zal tekortschieten in de nakoming van het in het bestek bepaalde.
      
    
    
      5.4.
      Geoordeeld wordt dat op dit moment niet evident is dat Computacenter niet aan de gestelde eisen zal kunnen voldoen. Protinus heeft een verklaring overgelegd van de managing director van Docspro, waarin te lezen is dat Computacenter geen partner is van Docspro en dus geen software van Docspro kan leveren, maar die verklaring sluit niet uit dat Computacenter in staat is om via een derde producten aan Docspro te kunnen leveren. Het CBS en Computacenter hebben verklaard dat Computacenter onderaannemer Crayon in haar inschrijving heeft genoemd en via die onderaannemer in staat is om de software van Doscpro te leveren. In een tweede door Protinus overgelegde verklaring van dezelfde persoon van Docspro wordt weliswaar gemeld dat Computacenter en Crayon “geen gekende zakenrelatie” zijn van Docspro, maar ook die verklaring maakt niet dat ervan moet worden uitgegaan dat Computacenter ook in de toekomst – op het moment dat de huidige licenties moeten worden verlengd – niet in staat zal zijn de software van Docspro te leveren. Computacenter heeft verklaard dat Crayon onderdeel is van een groot concern en een beroep kan doen op de referenties en connecties van dat concern. Protinus heeft vraagtekens geplaatst bij deze gang van zaken, maar het is niet aan het CBS – en ook niet aan de voorzieningenrechter – om zich in dit stadium een oordeel te vormen over de vraag of de reputatie van een concern garant staat voor het kunnen leveren van software.  
      
    
    
      5.5.
      Voor wat betreft de facturatie door Computacenter voor Microsoftproducten heeft Protinus een verklaring overgelegd van haar eigen onderaannemer, die stelt dat het binnen de Microsoft Channel Partnerovereenkomst niet is toegestaan om zonder uitdrukkelijke toestemming van Microsoft, Microsoft licenties door een andere reseller of derde uit te laten leveren en/of te factureren. Die verklaring maakt niet dat vaststaat dat Computacenter niet aan de facturatie-eis zal kunnen voldoen. De verklaring noemt immers specifieke contractvormen waarbinnen die handelwijze niet is toegestaan en laat ook binnen die contractvormen de mogelijkheid open dat Microsoft uitdrukkelijk toestemming geeft voor de manier van factureren zoals die door Computacenter en Crayon wordt voorgestaan. Computacenter en haar onderaannemer Crayon hebben, nadat het CBS hierover vragen heeft gesteld, verklaard dat zij de facturen “door kunnen factureren” aan het CBS met een in de praktijk zeer gangbare en toelaatbare werkwijze. 
      
    
    
      5.6.
      Gelet op het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat het CBS de inschrijving van Computacenter ongeldig had moeten verklaren. De primaire vordering van Protinus zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.7.
      Protinus vordert subsidiair dat het CBS nader onderzoek verricht naar de geldigheid van de inschrijving van Computacenter op voornoemde punten. Ook voor de beoordeling van deze vordering geldt dat de aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van de verklaring van de inschrijver dat zij aan de eisen kan voldoen. Alleen in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan de gestelde eisen, is de aanbestedende dienst gehouden daarnaar nader onderzoek te verrichten. Hoewel eerder sprake zal zijn van gerede twijfel aan de geldigheid van een inschrijving dan van het hiervoor genoemde vaststaan dat eisen niet zullen kunnen worden nagekomen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de huidige stand van zaken ook geen gerede twijfel aanwezig is die moet leiden tot nader onderzoek. De door Protinus overgelegde verklaringen, zoals hiervoor genoemd, hebben weliswaar tot vragen kunnen leiden over de geldigheid van de inschrijving van Computacenter, maar het CBS heeft naar aanleiding daarvan al nadere vragen gesteld aan Computacenter. In feite heeft het door Protinus gewenste nadere onderzoek dus al plaatsgevonden. Computacenter heeft daarop geantwoord en haar werkwijze toegelicht. Met deze toelichting kon en moest het CBS genoegen nemen. 
      
    
    
      5.8.
      Voor zover Protinus betwijfelt of Computacenter – als nieuwkomer in de markt – kan voldoen aan de (forse) geschiktheidseisen, geldt dat Protinus die twijfel niet voldoende heeft onderbouwd. Hierbij geldt dat niet valt in te zien dat onderaannemer Crayon niet de beschikking zou kunnen hebben over de binnen het concern waarvan zij deel uitmaakt beschikbare ervaring en kennis, zoals het CBS heeft verklaard. Dat betekent dat ook de subsidiaire vordering van Protinus zal worden afgewezen.  
      
    
    
      5.9.
      Ook de meer subsidiaire vordering die strekt tot heraanbesteding komt niet voor toewijzing in aanmerking. Protinus heeft die vordering niet onderbouwd.
      
    
    
      5.10.
      Protinus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Protinus in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van het CBS begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht en aan de zijde van Computacenter op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
      
    
    
      6.4.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2020. 
      
      
      
        
          hvd