ECLI:NL:GHARL:2015:8311, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2015, 200.157.769/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geluidsopname onvoldoende bewijs voor totstandkoming overeenkomst tot levering gas en elektriciteit.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.157.769/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 2837892 CV EXPL 14-1981)
    
    
    
    
      
        arrest van 3 november 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. W. de Kleine, kantoorhoudend te Emmen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        OXXIO Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Leusden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Oxxio,
      advocaat: mr. Ph. Ekering, kantoorhoudend te Rotterdam.
    
    
    
    
      De inhoud van het tussenarrest van 25 november 2014 wordt hier overgenomen. 
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Bij genoemd tussenarrest is een comparitie na aanbrengen bepaald. Oxxio heeft vooruitlopend op die comparitie bij faxbrieven van 3 en 5 december 2014 een aantal producties (1 t/m 4) in het geding gebracht. Partijen hebben vervolgens echter afgezien van de comparitie na aanbrengen.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
      - de memorie van grieven, - het depot van 13 mei 2015,- - de memorie van antwoord (met producties 5a t/m 5k, 6, 7, 8 en 9),
      - het pleidooi ter gelegenheid waarvan pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.3
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof bepaald dat arrest zal worden gewezen op het pleitdossier.
      
    
    
      1.4
      
        Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
        
          "te vernietigen het vonnis op 9 juli 2014 door Rechtbank Noord-Nederland, kamer voor kantonzaken, locatie Assen, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende geïntimeerde alsnog te veroordelen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          
          I. te betalen aan appellant de kosten na uitspraak op grond van artikel 237 lid 4 Ro. [het hof verstaat: Rv]II. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties".
        De conclusie van de memorie van grieven luidt:"te vernietigen het vonnis door de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen uitgesproken tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van eiseres, thans geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren dan wel haar deze te ontzeggen en geïntimeerde te veroordelen:tot betaling van de kosten van de procedure in primo en in appel, een bedrag aan salaris van de advocaat van appellant hierbij inbegrepen".
      
    
  
  
    
      2De feiten en grief 1
    
    
      2.1
      
        Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat Oxxio aan [appellant] facturen heeft gezonden voor de levering van nutsvoorzieningen ten behoeve van het perceel [locatie] . [appellant] heeft geen facturen of sommaties ontvangen. Uit de door Oxxio overgelegde facturen blijkt dat deze alle naar het adres [locatie] zijn gestuurd. [appellant] was niet op dat adres woonachtig. Zijn adres is [adres] [woonplaats] en uit de door Oxxio overgelegde producties 1 en 2 blijkt genoegzaam dat Oxxio met dat adres bekend was.
      
    
    
      2.2
      Het hof zal met inachtneming van deze grief de feiten zelf vaststellen. Tussen partijen kan, mede gelet op hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep als onweersproken is komen vast te staan, van het volgende worden uitgegaan.
      
    
    
      2.3
      In 2012 woonde de moeder van [appellant] , mevrouw [naam] (hierna: [naam] ), met haar toenmalige partner de heer [naam] samen op het adres [locatie] . 
      
    
    
      2.4
      De heer [naam] had een contract met Oxxio voor het leveren van nutsvoorzieningen ten behoeve van genoemd perceel.
      
    
    
      2.5
      In september 2012 is de heer [naam] overleden. Hij had [naam] aangewezen als executeur testamentair.
      
    
    
      2.6
      Op 20 november 2012 heeft [appellant] , als gevolmachtigde van [naam] , een verzoek bij Oxxio ingediend tot contractoverneming per 1 september 2012 door [naam] van [naam] van diens contractuele positie jegens Oxxio. Op het aanmeldformulier (prod. 1) is de naam van [naam] als nieuwe contractant vermeld.Oxxio heeft dat formulier niet in behandeling genomen.
    
  
  
    
      3Het geding in eerste aanleg en de beslissing van de kantonrechter
    
    
      3.1
      Oxxio heeft gesteld dat [appellant] een overeenkomst met haar heeft gesloten ter zake de levering van gas en/of elektriciteit aan het adres [locatie] en dat [appellant] uit dien hoofde over de periode 29 maart 2013 tot 5 september 2013 een bedrag van € 2.319,69 aan Oxxio verschuldigd is.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft bij conclusie van antwoord als verweer gevoerd: “De vorderingen worden door mij betwist en dienen te worden afgewezen.” [appellant] heeft niet tijdig een conclusie van dupliek ingediend.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft [appellant] ’ verweer onvoldoende gemotiveerd geacht en heeft de vorderingen van Oxxio toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
    
  
  
    
      4Bespreking van grief 2
    
      4.1
      
        Grief 2 is gericht tegen het in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4. vervatte oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Oxxio zal worden toegewezen omdat [appellant] onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Daarmee ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor.
      
    
    
      4.2
      Het hof stelt voorop dat op Oxxio de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van haar stelling dat [appellant] met haar een overeenkomst heeft gesloten met betrekking tot de levering van gas en elektriciteit ten behoeve van het perceel [locatie] .
      
    
    
      4.3
      Oxxio heeft daartoe gesteld dat [appellant] op 25 maart 2013 telefonisch contact met Oxxio heeft gezocht en dat hij in dat gesprek mondeling een overeenkomst voor de levering van gas en elektriciteit ten behoeve van genoemd perceel is aangegaan. Oxxio heeft ter onderbouwing van haar stelling een usb-stick ter griffie van het hof gedeponeerd waarop een opname van een deel van genoemd telefoongesprek valt te beluisteren.
      
    
    
      4.4
      
        [appellant] heeft betwist dat hij een overeenkomst met Oxxio heeft gesloten ten behoeve van genoemd perceel. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft hij uiteengezet dat hij in november als gevolmachtigde van zijn moeder een formulier naar Oxxio heeft gezonden met het verzoek om het contract dat op naam van wijlen de heer [naam] stond, op haar naam te zetten. Oxxio heeft dat formulier echter niet in behandeling genomen.[appellant] heeft ontkend dat hij op of omstreeks 25 maart 2013 heeft gebeld met Oxxio en hij betwist dat hij degene is die op genoemde geluidsopname is te horen. [appellant] heeft benadrukt dat hij geen enkele reden had om in eigen naam een dergelijke overeenkomst aan te gaan omdat hij nimmer woonachtig is geweest in [plaats] . Bovendien had zijn moeder de woning in januari 2013, enkele maanden na de dood van [naam] , verlaten wegens onenigheid met diens erfgenamen. Er bestond derhalve evenmin reden meer om ten behoeve van haar een contract aan te gaan.
    
    
      4.5
      Oxxio heeft erkend dat zij het formulier van november 2012 waarin [appellant] als gevolmachtigde van zijn moeder om contractovername verzocht, niet in behandeling heeft genomen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Oxxio verklaard dat de reden daarvan was dat Oxxio de levering aan het perceel inmiddels had gestaakt wegens het overlijden van [naam] , die contractant was.Oxxio wijst, ter onderbouwing van haar stelling dat het [appellant] was wiens stem op de overgelegde geluidsopname is te horen, op alle informatie die over [appellant] in het opgenomen telefoongesprek naar voren komt, en stelt voorts dat zij een bevestiging van dat gesprek naar het e-mailadres van [appellant] heeft gezonden en dat ook het welkomstpakket en het geschenk, een tablet, aan hem gestuurd zijn.
      
    
    
      4.6
      Het hof overweegt als volgt. Uit het dossier blijkt dat Oxxio zowel de overeenkomsten, die niet door [appellant] zijn ondertekend, als de welkomstmap, de tablet en de facturen naar het adres [locatie] heeft gezonden. Tussen partijen staat vast dat [appellant] niet op dat adres woonachtig was, maar op het adres [adres] . [appellant] had dat adres ook vermeld op het formulier dat hij op 20 november 2012 als gevolmachtigde van zijn moeder aan Oxxio had gezonden.Bovendien was [appellant] op laatstgenoemd adres bij Oxxio bekend omdat Oxxio [appellant] op dat adres een jaar lang energie had geleverd.
    
    
      4.7
      Oxxio baseert haar stelling dat tussen haar en [appellant] een overeenkomst tot stand is gekomen uitsluitend op de geluidsopname van (een deel van) een telefoongesprek. De stem van degene die op die geluidsopname wordt aangeduid als [appellant] is daarop maar kort te horen. Hij beperkt zich voornamelijk tot het met ‘ja’ beantwoorden van de vragen die de medewerker van Oxxio hem stelt. Weliswaar bevat de geluidsopname vrij gedetailleerde persoonlijke gegevens, zoals bijvoorbeeld het bankrekeningnummer van [appellant] , maar deze gegevens worden opgesomd door de medewerker van Oxxio en de aan [appellant] toegeschreven stem antwoordt daarop slechts bevestigend. Het begin van het telefoongesprek is niet opgenomen. Daardoor kan het hof niet vaststellen of die gegevens, die vanwege de overeenkomst die [appellant] met betrekking tot het perceel [adres] met Oxxio had reeds bij Oxxio bekend waren, door de medewerker van Oxxio vanuit het databestand van Oxxio worden voorgelezen of dat die gegevens door de persoon die aan de lijn was, zijn verstrekt.
      
    
    
      4.8
      Het hof acht genoemde geluidsopname dan ook onvoldoende om aan te nemen dat daarop de stem van [appellant] is te horen en dat hij een overeenkomst heeft gesloten ten behoeve van het perceel te [plaats] . Het hof voegt daaraan toe dat het ook niet aannemelijk is dat [appellant] , van wie gesteld noch gebleken is dat hij zelf enige binding met dat perceel had, in maart ter zake op eigen naam een overeenkomst zou hebben willen sluiten, terwijl zijn moeder de woning toen reeds had verlaten en de overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit op naam van [naam] stond. 
    
    
      4.9
      Oxxio heeft nog aangevoerd dat per e-mail een bevestiging van genoemd telefoongesprek aan [appellant] is gezonden. [appellant] heeft verklaard dat hij een dergelijke e-mail niet heeft gezien. Uit de overgelegde stukken blijkt ook niet van verzending van een dergelijke e-mail. Op de contracten staat het adres [locatie] vermeld.
      
    
    
      4.10
      Oxxio heeft, anders dan zij meent, met de door haar in het geding gebrachte stukken en geluidsopname niet bewezen dat de door haar gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Nu Oxxio ook geen specifiek - maar slechts een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en ter gelegenheid van het pleidooi bovendien heeft aangegeven dat zij niet kan vaststellen of degene die zij aan de lijn heeft daadwerkelijk degene is die hij zegt te zijn, is voor bewijslevering geen plaats.
      
    
    
      4.11
      De grief slaagt.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.12
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van Oxxio zullen alsnog worden afgewezen. Oxxio zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op nihil en in hoger beroep op € 401,80 aan verschotten en op € 1.896,- (3 pt. tarief € 632,-) aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris voor de advocaat alsmede met € 68,- aan nasalaris voor de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden.
      
      
        
          De beslissing 
          
          Het gerechtshof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 9 juli 2014 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
        wijst de vorderingen van Oxxio af;
      
      
      
        veroordeelt Oxxio in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op nihil en in hoger beroep op € 401,80 aan verschotten en op € 1.896,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris voor de advocaat alsmede met € 68,- aan nasalaris voor de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
      
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijsen, mr. M.M.A. Wind en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 november 2015.