ECLI:NL:GHSHE:2010:BM0894, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-03-2010, HD 200.054.823
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (on)mogelijkheid gehuurde bedrijfsruimte volgens bestemming te blijven gebruiken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.054.823
    
    arrest van de zevende kamer van 23 maart 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BROVA B.V. ,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      verder: Brova,
      advocaat: mr. A.D. Flesseman,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X.] GROEP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      verder: [X.], 
      advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis in kort geding van 18 januari 2010 tussen Brova als gedaagde en [X.] als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 580680 VV EXPL 09-172) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Brova is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft Brova onder overlegging van twaalf producties achttien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog afwijzing van de vorderingen van [X.] met veroordeling van [X.] tot terugbetaling van betaalde dwangsommen.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel en wijziging van eis heeft [X.] de grieven van Brova bestreden, in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Brova en tot bekrachtiging van het vonnis met inachtneming van de eiswijziging en de incidentele grieven.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Brova de grieven van [X.] bestreden. 
    
    2.4 Partijen hebben daarna hun standpunten op 24 februari 2010 door hun raadslieden aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, Brova door mr. W.I. Jansen en [X.] door mr. T.H.G. Steenmetser. Door Brova zijn hierbij zestien producties (nrs. 13-28) overgelegd en door [X.] vier producties (nrs. 10-13). 
    
    2.5 Ten slotte hebben partijen uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze weergave van de feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende.
      Brova heeft met ingang van 1 december 2005 voor de duur van 10 jaar van [X.] een bedrijfsruimte gehuurd aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. De bedrijfsruimte maakt deel uit van winkelcentrum De Barones. De huurprijs bedraagt thans € 15.587,68 per kwartaal inclusief kosten.
      De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en bevat in artikel 1.3 de volgende bepaling:
      “Het gehuurde zal door of vanwege de huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor de verkoop van damesmode, een en ander in de ruimste zin des woords, conform de “Dutch”formule door Brova B.V.”
      In de toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer bepaald dat huurder het gehuurde gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk overeenkomstig de bestemming zal gebruiken en dat huurder het gehuurde binnen de vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend zal houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf zal uitoefenen. 
      Bij brief van 19 januari 2009 heeft Brova aan [X.] laten weten genoodzaakt te zijn te stoppen met de noodlijdende “Dutch” formule en dat daardoor de huur eindigt. In de brief wordt aangekondigd dat Brova zich zal inspannen een opvolgend huurder te vinden en dat de huurbetaling met ingang van 1 maart 2009 zal worden stopgezet.
      Bij brief van 26 januari 2009 is hiertegen namens [X.] bezwaar gemaakt en is Brova gewezen op haar contractuele verplichtingen. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden om te komen tot een structurele oplossing, maar dit heeft niet tot resultaat geleid. In de tweede helft van 2009 is door de onderneming Trivaldi tijdelijk een kledingzaak in het gehuurde geëxploiteerd. Sinds 1 januari 2010 wordt er geen winkel meer geëxploiteerd. In de etalage zijn enkele etalagepoppen opgesteld en wordt verwezen naar een kledingzaak elders in het winkelcentrum die wordt geëxploiteerd door een dochteronderneming van Brova.
    
    
    4.3 In dit kort geding stelt [X.] dat op Brova zowel op grond van de wet als op grond van de huurovereenkomst een exploitatieverplichting rust en dat de nakoming van die verplichting door Brova voor [X.] van groot belang is vanwege, kort samengevat, de negatieve gevolgen van een permanent gesloten winkelruimte op de uitstraling, de bezoekersaantallen en de beleggingswaarde van het winkelcentrum, terwijl aanvaarding van het niet exploiteren door Brova een precedentwerking kan hebben. In verband hiermee vordert [X.] veroordeling van Brova tot voortzetting van de exploitatie overeenkomstig de bepalingen van de huurovereenkomst. Op de grond dat Brova heeft aangekondigd de huurbetalingen te zullen beëindigen, vordert [X.] daarnaast veroordeling van Brova tot betaling van de huurprijs. 
    
    4.4 Brova brengt hiertegen in dat zij door de beëindiging van de “Dutch” in de onmogelijkheid verkeert om de huurovereen- komst verder uit te voeren en dat zij niet tot nakoming van het onmogelijke veroordeeld kan worden. Brova meent dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de exploitatieverplichting gehouden kan worden. Met betrekking tot de betaling van de huurprijs stelt Brova dat zij steeds aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan en dat er geen reden is om aan te nemen dat zij zich niet aan die verplichting zal houden. 
    
    4.5 De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep tot uitgangspunt genomen dat beoordeeld dient te worden of de vordering van [X.] in een bodemprocedure zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopen daarop door toewijzing van de gevraagde voorzieningen reeds nu gerechtvaardigd is (r.o. 3.3). Tegen dit uitgangspunt zijn geen grieven gericht; ook het hof zal dit hanteren. Bij het pleidooi is overigens gebleken dat tot nu toe door geen van beide partijen een bodemprocedure aanhangig is gemaakt.
    
    4.6 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de ingestelde vorderingen naar hun aard spoedeisend beoordeeld. Tegen dit oordeel zijn geen grieven gericht; ook het hof gaat hiervan uit.
    
    4.7 De kantonrechter heeft het verweer van Brova verworpen (r.o. 3.5 en 3.6) en de vorderingen van [X.] aldus toegewezen dat Brova is veroordeeld, samengevat, het gehuurde conform de hiervoor aangeduide bestemming althans op een kwalitatief vergelijkbare wijze behoorlijk te exploiteren en voor het publiek geopend te houden waarbij (ten minste) de exploitatie aansluit bij wat van een professionele huurder als Brova verwacht mag worden en het gehuurde op de normale openings- tijden van winkelcentrum De Barones geopend zal zijn, een en ander ten minste tot 1 juli 2010 en op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= voor elke dag na de zevende dag na betekening van het vonnis tot een maximum van € 100.000,=. Daarnaast is Brova veroordeeld tot betaling van de toekomstige huurtermijnen vanaf 1 januari 2010 tot ten minste 1 juli 2010. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
      4.8 Met haar grieven 1 tot en met 13 komt Brova in het principaal appel op tegen de verwerping door de kantonrechter van haar verweer tegen de vordering tot voortzetting van de exploitatie en met grief 14 tegen de toewijzing van die vordering. Grief 15 betreft de opgelegde dwangsommen, grief 16 de betaling van toekomstige huurtermijnen, grief 17 de proceskosten en grief 18 de toewijzing van de vorderingen. 
      Het incidenteel appel betreft de termijn die de kantonrechter aan de toewijzing van de vorderingen heeft verbonden, ten aanzien van de voortzetting van de exploitatie (grief 1) en ten aanzien van de betaling van toekomstige huurtermijnen (grief 2).
    
    
    4.9 De eiswijziging van [X.] in hoger beroep betreft een aanpassing van de formulering aan de instantie en een aanvulling van de vordering inzake de voortzetting van de exploitatie met ‘althans op een kwalitatief vergelijkbare wijze’ (aansluitend bij het dictum van het vonnis).
    
    
      4.10 Voor de beantwoording van de vraag welke verplichtingen voor Brova uit de huurovereenkomst voortvloeien dient allereerst vastgesteld te worden welke bestemming partijen zijn overeengekomen. Hierbij gaat het met name om de uitleg van de hiervoor in 4.2 onder b) aangehaalde bepaling: gebruik als winkelruimte voor de verkoop van damesmode, een en ander in de ruimste zin des woords, conform de “Dutch” formule door Brova. 
      Brova stelt zich op het standpunt dat zij de huurovereenkomst uitsluitend ten behoeve van haar “Dutch” formule heeft aangegaan. Volgens [X.] duidt de bestemmingsclausule op een bepaald niveau van exploitatie en niet exclusief op exploitatie volgens de “Dutch” formule. 
    
    
    4.11 Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,199). In dit verband heeft Brova zich bij het pleidooi (punt 5) onder meer beroepen op de inhoud van twee brieven die zij in december 2005 aan [X.] heeft gezonden (prod. 4 inl. dagv.). In deze brieven vermeldt Brova dat de invulling van het gehuurde zal gebeuren met de damesmodeformule “Dutch”. Brova ziet hierin een bevestiging van haar standpunt over de strekking van de bestemmingsclausule, namelijk dat deze uitsluitend betrekking heeft op de “Dutch” formule. Echter, in de door Brova aangehaalde passages van de desbetreffende brieven is een dergelijke exclusiviteit naar het voorlopig oordeel van het hof niet te lezen. Bovendien is in die passages eveneens te lezen dat Brova het aan [X.] zal laten weten als zij tot een andere formule zou willen overgaan. Bij het pleidooi is van de kant van Brova aangegeven dat deze zinsnede verband houdt met een andere optie die aan de orde was geweest, namelijk de vestiging van een single brand kledingwinkel. Door Brova is evenwel verder niet onderbouwd dat de zinsnede daarop betrekking heeft, terwijl in ieder geval niet aannemelijk is gemaakt dat deze alleen daarop betrekking zou hebben. Een en ander betekent dat Brova aan deze brieven geen argument kan ontlenen voor haar stelling dat de bestemmingsclausule door partijen als ‘uitsluitend “Dutch” formule’ is bedoeld. Ook uit hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht en aan producties hebben overgelegd kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat Brova een dergelijke exclusieve bestemming op het oog heeft gehad en dat [X.] dat ook zo heeft begrepen of kunnen begrijpen. 
    
    4.12 Daarbij komt dat de formulering van de bestemmingsclausule als geheel niet wijst op een bepaalde exclusiviteit, maar juist uitgaat van damesmode ‘in de ruimste zin des woords’. Naar het oordeel van het hof is in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de toevoeging over de “Dutch” formule aan dat juist ruim geformuleerde gedeelte van de bestemmingsclausule aangemerkt dient te worden als een aanduiding van het niveau van de toegepaste formule. Daarbij was op het op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst de bedoeling van Brova om een winkel volgens die formule te gaan exploiteren, zodat het voor de hand ligt dat daarnaar wordt verwezen om de aard van de winkel aan te duiden. Het hof begrijpt dat het bij een dergelijke formule gaat om het niveau en de aard van het assortiment, de inrichting en ‘uitstraling’ van de winkel, de kwaliteit van het personeel en dergelijke. Bij het pleidooi is van de kant van Brova gezegd dat van te voren niet valt aan te geven hoe lang een bepaalde formule levensvatbaar zal blijken te zijn, sommige functioneren vele tientallen jaren, andere slechts enkele maanden. Bij een dergelijke onzekerheid acht het hof het weinig aannemelijk dat partijen een huurovereenkomst hebben beoogd die uitsluitend op de “Dutch” formule is gericht, gelet ook op de omstandigheid dat de huurovereenkomst voor tien jaar is aangegaan.
    
    4.13 Een en ander leidt ertoe dat het hof bij de uitleg van de bestemmingsclausule de opvatting van [X.] volgt en het verweer van Brova, voor zover dit is gebaseerd op een andersluidende opvatting op dit punt, verwerpt. De consequentie hiervan is dat op Brova op grond van de huurovereenkomst niet uitsluitend de verplichting rust in het gehuurde een damesmodewinkel volgens de “Dutch” formule te exploiteren maar de verplichting om een damesmodewinkel volgens die formule dan wel op een kwalitatief vergelijkbare wijze. 
    
    4.14 Brova heeft haar overige verweer tegen de vordering tot voortzetting van de exploitatie geconcentreerd op haar stelling dat zij in de feitelijke onmogelijkheid verkeert om een damesmodewinkel volgens de “Dutch” formule in het gehuurde te blijven exploiteren. [X.] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden en met name bij het pleidooi aangegeven dat in andere steden ([plaatsnaam 1.], [plaatsnaam 2.], [plaatsnaam 3.] en [plaatsnaam 4.]) door derden winkels worden geëxploiteerd die minst genomen de indruk wekken nog steeds de “Dutch” formule te hanteren. Brova heeft op haar beurt betwist dat het om vergelijkbare situaties gaat, maar niet aannemelijk gemaakt dat een dergelijke exploitatie in dit geval niet een reële mogelijkheid zou bieden. Overigens zou, ook indien zou komen vast te staan dat exploitatie van een damesmodewinkel volgens de “Dutch” formule volledig uitgesloten is, dit op zich genomen nog niet meebrengen dat Brova van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst is bevrijd. Deze kwestie kan evenwel verder in het midden blijven aangezien Brova in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt dat het exploiteren van een damesmodewinkel ‘op een kwalitatief vergelijkbare wijze’ geen reële mogelijkheid is en dat van haar niet gevergd zou kunnen worden dat zij op die wijze aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst voldoet. Brova suggereert dat de ombouw van de winkel naar een andere formule bedragen zou vergen die haar draagkracht te boven gaan, maar noch de omvang van die bedragen, noch de beperkte draagkracht zijn door Brova op deugdelijke wijze onderbouwd. Het hof realiseert zich dat een dergelijke ombouw de nodige consequenties heeft, maar dit enkele gegeven is onvoldoende om te concluderen dat dit voor Brova niet tot de mogelijkheden behoort. De omstandigheden die Brova in dit verband verder naar voren heeft gebracht, zoals de economische omstandigheden van dit moment en de algehele financiële situatie van het concern, betreffen steeds omstandigheden die onder haar eigen ondernemersrisico vallen. 
    
    4.15 In de opstelling van [X.] is voor Brova geen argument te vinden om de winkel niet volgens een andere formule te exploiteren, aangezien [X.] te kennen heeft gegeven daaraan te willen meewerken. Ook de stelling van Brova dat sprake is van onvoldoende ‘meedenken’ van de kant van [X.] kan Brova niet baten. Allereerst betwist [X.] gemotiveerd dat zij onvoldoende heeft ondernomen om tot een bevredigende oplossing te komen, maar afgezien daarvan miskent Brova dat het allereerst aan haarzelf is om haar verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen. [X.] dient weliswaar van haar kant bij de uitvoering van de huurovereenkomst ook de belangen van haar huurder in acht te nemen en te handelen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid maar dit betekent niet dat Brova het bewerkstelligen van een oplossen van haar probleem bij [X.] kan neerleggen en zichzelf van haar verplichtingen bevrijd kan achten. Brova heeft in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [X.] het bereiken van een oplossing heeft geblokkeerd of anderszins zich de belangen van Brova onvoldoende heeft aangetrokken.
    
    4.16 Op grond van deze overwegingen komt het hof tot de slotsom dat het verweer van Brova tegen de vordering tot voort- zetting van de exploitatie – zoals in hoger beroep aangepast – wordt verworpen, zodat in het principaal appel de grieven 1 tot en met 14 en (op dit punt) grief 18 worden verworpen.
    
    4.17 Hetzelfde geldt voor grief 15 in het principaal appel die betrekking heeft op de opgelegde dwangsommen. Het hof acht deze in overeenstemming met de aard van de zaak en alle omstandigheden van het geval. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat Brova gezien haar opstelling in de stukken en bij het pleidooi er niet van doordrongen lijkt dat het allereerst aan haar is om op adequate wijze aan haar bestaande verplichtingen te voldoen.
    
    4.18 Grief 16 in het principaal appel, inzake de toekomstige huurtermijnen, slaagt en daarmee (op dit punt) grief 18. Naar het voorlopig oordeel van het hof is door [X.] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Brova niet aan haar financiële verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldoet of zal voldoen. Door [X.] zijn in ieder geval geen feiten of omstandigheden gesteld die een voorziening als gevraagd rechtvaardigen. De verplichting tot betaling van huurtermijnen overeenkomstig de bepalingen van de huurovereenkomst blijft vanzelfsprekend bestaan; alleen een voorziening als gevorderd is niet nodig. Dit onderdeel van de vordering van [X.] wordt daarom afgewezen. Dit brengt mee dat grief 2 in het incidenteel appel, inzake de termijnstelling bij de toewijzing van die vordering, geen behandeling behoeft. 
    
    4.19 Grief 1 in het incidenteel appel betreft de termijnstelling bij de veroordeling tot voortzetting van de exploitatie. Deze grief slaagt. De verplichtingen van Brova uit de huurovereenkomst lopen door totdat deze wordt beëindigd. De voorziening die [X.] heeft gevorderd sluit daarbij aan. Voor een beperking in de tijd ziet het hof, anders dan de kantonrechter, onvoldoende grond.
    
    4.20 Resteert grief 17 in het principaal appel betreffende de proceskosten. Deze grief wordt verworpen aangezien Brova de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is.
    
    4.21 Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd ten aanzien van de toewijzing van de vordering tot voortzetting van de exploitatie – met uitzondering van de termijnstelling - en vernietigd ten aanzien van de vordering tot veroordeling in de betaling van toekomstige huurtermijnen. Terugbetaling van dwangsommen als door Brova in de appeldagvaarding gevorderd komt gezien dit resultaat niet aan de orde, nog afgezien van het feit dat er tot op heden geen dwangsommen zijn betaald zodat terugbetaling ook om die reden niet aan de orde is. Brova wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien het pleidooi betrekking had op de kwesties die in het principaal appel aan de orde zijn gesteld zal het pleidooi alleen daarin worden berekend.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in het principaal appel en in het incidenteel appel
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep 
      voor zover daarin in het eerste onderdeel van het dictum is opgenomen een en ander tot ten minste 1 juli 2010;
      voor zover daarin de vordering tot betaling van toekomstige huurtermijnen is toegewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
      bepaalt geen termijn voor de toegewezen voorziening;
      wijst de vordering tot betaling van toekomstige huurtermijnen af; 
    
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt Brova in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [X.] begroot op € 262,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 447,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Theuws en Van Solinge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2010.