ECLI:NL:RBMNE:2016:4534, Rechtbank Midden-Nederland, 15-06-2016, 4718664 UC EXPL 16-123 - jdl
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst, opdrachtovereenkomst, agentuurovereenkomst, bemiddelingsovereenkomst, overheersend contract, behoefte aan leerstuk onrechtmatige daad?

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4718664 UC EXPL 16-123 - jdl
    
    
    
      
        Vonnis van 15 juni 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser] , h.o.d.n. [bedrijf],
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.G.J. Geurts,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. C.L.H. Netze-Ritsema.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord en de eis in reconventie
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens antwoord in het incident
      - het vonnis in het incident van de kantonrechter in Almere van 23 december 2015
      - het herstelvonnis van de kantonrechter in Almere van 20 januari 2016
      - het vonnis van 20 januari 2016 van de kantonrechter te Utrecht
      - het proces-verbaal van comparitie van 24 maart 2016.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De zaak is door de kantonrechter te Almere bij vonnis van 23 december 2015 verwezen naar de kantonrechter te Utrecht op grond van het Verdelingsreglement, dat voor agentuurzaken bepaalt dat de Utrechtse kantonrechter bevoegd is.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is een fashion- en lifestylelabel, in 2004 opgericht. Zij ontwerpt zelf collecties, ontwikkelt ze en verkoopt ze, zowel aan consumenten als aan retailers. Ver-koop aan consumenten vindt plaats via de website [website] en via Home Sales. Verkoop aan retailers vindt plaats op basis van pre-ordering. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] werkt zowel op uurbasis tegen een tarief van € 15,- per uur, als op basis van facturatie. Het percentage waarin zij aan de ene kant op uurbasis werkte en aan de andere kant op facturatie varieert. [gedaagde] heeft de wisselende percentage niet aangegeven.
      
    
    
      2.4.
      Op 19 september 2014 heeft [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij, uit-eindelijk per 1 oktober 2014, met haar functie wilde stoppen vanwege het verkrijgen van een functie bij [naam] . De overeenkomst is door volbrenging geëindigd.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen € 10.015,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 9.122,19 van-af 6 juni 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van [gedaagde] in de kosten vallende op deze procedure. 
      
    
    
      3.2.
      Aan de vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat zij uitvoering heeft gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Ingevolge die overeenkomst heeft [eiser] in opdracht en voor rekening van [gedaagde] werkzaamheden verricht. Vervolgens heeft zij ter zake van die werkzaamheden aan [gedaagde] een factuur met nummer 15027 d.d. 23 april 2015 ter hoogte van € 9.122,19 gestuurd, welke factuur zonder bezwaar door [gedaagde] is geaccepteerd. Ondanks herhaalde aanmaningen is evenwel geen betaling verkregen. De wettelijke handelsrente beloopt vanaf 7 mei 2015 tot 6 juni 2015 een bedrag van € 60,36. [eiser] heeft ook buitengerechtelijke kosten moeten maken tot een hoogte van € 833,- inclusief btw.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] verweert zich en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een agentuurovereenkomst. De provisie betreft meestal een percentage van het orderbedrag. Zo ook in dit geval. Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel staat onder de om-schrijving van de handelsactiviteiten expliciet vermeld “handelsbemiddeling in textiel”. Volgens [gedaagde] is handelsbemiddeling nu juist de aanwijzing die bepaalt dat sprake is van een speciale vorm van vertegenwoordiging, namelijk een vorm waarbij voor risico en rekening van de principaal handel wordt gedreven en waarover door de principaal een provisie wordt afgedragen aan de agent. [gedaagde] voert verder aan dat de ”agen-tuurconstructie” ook blijkt uit het LinkedIn-profiel van [eiser] . [eiser] heeft zelf geen klan-ten meegenomen. De overeenkomst is niet op schrift gesteld, maar dat hoeft volgens [gedaagde] ook niet. De opzegtermijn is vier maanden. [gedaagde] wil [eiser] hieraan houden.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      In reconventie vordert [gedaagde] dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ter hoogte van € 19.566,70 alsmede tot voldoening van de gefixeerde schade-loosstelling ter grootte van € 3.876,-. Verder wordt gevorderd om [eiser] te veroordelen tot betaling van € 25.000,- in verband met wanprestatie van [eiser] gedurende haar werkzaam-heden als agent en voorts € 3.777,65 ter zake van juridische kosten. Ten slotte wordt gevor-derd voor recht te verklaren dat de door [eiser] aan [gedaagde] verzonden factuur voor provisie ten onrechte aan [gedaagde] is verzonden en dan ook niet door [gedaagde] behoeft te worden voldaan.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd, waarop de kanton-rechter indien nodig hieronder terugkomt.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie en in reconventie.
      
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. De kantonrechter ziet termen om de eis in conventie en die in reconventie, gelet op het nauwe verband en de verwevenheid, ge-zamenlijk te behandelen.
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft de vordering in conventie ingesteld op basis van een overeenkomst van opdracht. [gedaagde] stelt dat geen sprake is van opdracht, maar van een agentuurover-eenkomst. Voldoende is in rechte komen vast te staan dat [eiser] enerzijds op uurbasis werkt, tegen een uurtarief van € 15,-, en anderzijds niet op uurtarief maar tegen een bedrag per order, in die zin dat ongeveer 80% van de arbeid met retailers via pre-ordering en per order verloopt.
      
    
    
      4.3.
      
        Voldoende is komen vast te staan dat [eiser] voor ongeveer 60% werkte tegen een uurloon en (laatstelijk, in 2011, terwijl de retailers in 2010 nog 25% van de verkoop betrof-fen) voor ongeveer 40% arbeid verrichtte voor retailers. Een duidelijk afbakenbaar onder-scheid in de beide verrichtingen is door geen van beide partijen gesteld, zodat ervan uitge-gaan moet worden dat de verrichtingen door elkaar lopen. Door [gedaagde] is aange-voerd dat bij twee seizoenscollecties per jaar de meeste pre-orders geschreven zijn in de pe-riode van de maanden juli, augustus en september alsmede in het tijdvak januari, februari en maart en dat de resterende periodes intensief worden gebruikt om klantcontact op te bouwen en nieuwe cliënten te werven. Die werving en dat onderhoud worden evenwel ook gebruikt om zoveel mogelijk van de pre-orders te kunnen schrijven, aftersales tot stand te brengen, een goede samenwerking te behouden en om op de hoogte te blijven van de situatie in en rondom de winkel.
        De hierboven vastgestelde variatie (uurtarief en orderbetaling) in de tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake van de verrichting van werkzaamheden door [eiser] voor [gedaagde] vindt dus plaats buiten een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW en stuit op on-duidelijkheden die van belang zijn voor de in de door de kantonrechter te nemen beslissing wat voor soort overeenkomst tussen partijen bestaat. Daartoe dient te worden teruggegrepen op een oud adagium, dat thans niet meer voorkomt in het brede arbeidsrecht maar vroeger wel in de wet (artikel 7A:1637c lid 1 BW) stond, dat bij aarzeling over de vraag of sprake is van een overeenkomst van aanneming of van verrichting van diensten dan wel van arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst, de voorkeur, bij strijd tussen de beide soorten, uit moet gaan naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst, vanuit de gedachte dat de werker bij te open normen of ongeregelde arbeid moet worden beschermd tegen degene die werk verschaft. De oorspronkelijke toelichting bij het bepaalde in artikel 7a:1637c BW luidde zelfs “de kwaadwillige werkgever zoude het niet moeilijk vallen de bepalingen omtrent aan-neming van werk, welke aan partijen noodzakelijk een veel grotere vrijheid van handelen laat dan de in het ontwerp voorgestelde bepalingen van de arbeidsovereenkomst, voor deze laatste in de plaats te stellen” (Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 13e druk, 1983). Dat wordt evidenter wanneer, zoals in deze zaak, de werkverschaffer de werkende in het ongewisse laat (de voormelde in deze rechtszaak tot uiting komende onduidelijkheid dient naar het oordeel van de kantonrechter als “opsteller” van het contract voor rekening te komen van [gedaagde] ). 
        Deze maxime dient ook te gelden bij strijd tussen de overeenkomst van opdracht en de over-eenkomst van agentuur of de overeenkomst van bemiddeling (zie r.o. 4.7). 
      
      
    
    
      4.4.
      De strijd(igheid) in de onderhavige kwestie tussen de overeenkomst van opdracht (ter zake van de met een uurtarief betaalde werkzaamheden) en de werkzaamheden die naar aanleiding van behaalde orders werd betaald, bestaat eruit dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een overeenkomst van agentuur, zonder onderscheid te maken tussen de overeenkomst van opdracht en de andere werkzaamheden die volgens [gedaagde] als agentuur moeten worden gekwalificeerd. Omdat de twee overeenkom-sten binnen een overeenkomst niet kunnen worden gescheiden in die zin dat geen duidelijk onderscheid kan worden aangebracht tussen de overeenkomst van opdracht en de andere verder nog niet gekwalificeerde overeenkomst, moet naar het oordeel van de kantonrechter een oordeel worden gegeven over wat overheerst. Uitgangspunt daarbij is het te grote voor-deel voor de werkgever ten opzichte van het nadeel voor de werknemer bij de keuze voor een bepaalde vorm. Nu [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat sprake is van een agen-tuurovereenkomst en bijgevolg, omdat deze niet schriftelijk is vastgelegd, ingevolge het be-paalde in artikel 7:437 lid 1 tweede volzin BW een opzegtermijn voor de agent bestaat van vier maanden, terwijl bij de overeenkomst van opdracht zo’n lange opzegtermijn in beginsel, op grond van het bepaalde in artikel 7:408 BW, niet in acht behoeft te worden genomen, zal moeten worden geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van opdracht voor de hele tussen partijen bestaand hebbende arbeidsrelatie. Bijgevolg komt de kantonrechter niet meer toe aan de vraag of sprake is van een agentuurovereenkomst voor het andere deel van wat partijen met elkaar hebben afgesproken en dat kennelijk onbetwist een overeenkomst van opdracht betreft voor een uurtarief. 
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van de in reconventie ingestelde vordering is de kantonrechter van oordeel dat, nu in conventie is geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van opdracht voor de gehele op de verrichting van arbeid gerichte relatie tussen partijen, de stelling dat [eiser] schade heeft veroorzaakt doordat zij haar werk niet goed heeft uitgevoerd, niet kan worden gevolgd. Immers, in de relatie tussen partijen is allereerst van toepassing het bepaal-de in de artikelen 7:402 en volgende BW (waarvan ingevolge het bepaalde in artikel 7:445 lid 1 BW tussen partijen niet kan worden afgeweken). Wanneer de opdrachtnemer niet bereid is, op een redelijke grond, de opdracht volgens de hem/haar gegeven aanwijzingen uit te voeren en de opdrachtgever hem/haar niettemin aan die aanwijzingen houdt, kan de op-drachtnemer de overeenkomst opzeggen wegens gewichtige redenen. Dat is hier niet ge-beurd, omdat de opdrachtnemer zelf heeft opgezegd. Verder dient de opdrachtnemer op grond van artikel 7:403 lid 2 BW (waarvan ingevolge het bepaalde in artikel 7:445 lid 1 BW niet kan worden afgeweken) aan de opdrachtgever verantwoording te geven van de wijze waarop hij/zij zich van de opdracht heeft gekweten. Dat is, naar de kantonrechter heeft kun-nen vaststellen, adequaat gebeurd. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiser] in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht is derhalve niet althans onvol-doende gebleken.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad van de zijde van [eiser] , is er, gelet op het bovengeschetste belang-rijkste en dwingendrechtelijke kader van een overeenkomst van opdracht, geen reden dit leerstuk te ontwikkelen naast de wanprestatie. Schadevergoeding in het kader van die wan-prestatie binnen een overeenkomst van opdracht is ook daarom een zeer beperkte aange-legenheid, omdat artikel 7:406 lid 1 BW en artikel 7:408 lid 3 BW (waarvan ingevolge arti-kel 7:413 lid 1 BW niet mag worden afgeweken) enkel, in de verhouding opdrachtnemer/op-drachtgever, het oog lijkt te hebben gehad op door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer te vergoeden schade. Een uitbreiding van de mogelijkheid voor de opdrachtgever bij de op-drachtnemer schade te claimen ter zake van de wijze waarop achteraf wordt vastgesteld dat de overeenkomst tot ontevredenheid van de opdrachtgever door de opdrachtnemer is uitge-voerd, via het leerstuk van onrechtmatige daad, is derhalve niet opportuun.
      
    
    
      4.7.
      De kantonrechter oordeelt ten overvloede nog het volgende. Zou het deel van de overeenkomst dat volgens de werkgever agentuurovereenkomst is, een overeenkomst van bemiddeling zijn als bedoeld in artikel 7:425 BW, dan zou - indien veronderstellenderwijs dit laatste artikel van toepassing zou zijn - de tussenpersoon recht op loon hebben zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde tot stand is gekomen. Lid 2 van artikel 7:426 BW bepaalt dat, indien het recht op loon afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de bemiddelingsovereenkomst, en deze overeenkomst niet wordt uitgevoerd, de opdrachtgever het loon ook verschuldigd is, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend. De door [gedaagde] betrokken stellingen ter zake van toereken-baarheid aan de opdrachtnemer kunnen ook worden opgevat als verweer tegen de stelling dat recht op loon voor [eiser] ingevolge de opdracht/bemiddelingsovereenkomst bestaat. Inge-volge lid 2 van artikel 7:426 BW dient de opdrachtgever evenwel de bevoegdheid om niet te hoeven betalen als de overeenkomst niet wordt uitgevoerd, te bedingen. Nu [gedaagde]  als opdrachtgever/werkgever hier onvoldoende aandacht aan heeft besteed, doordat tussen [eiser] en [gedaagde] geen duidelijk waarneembare overeenkomst is gesloten maar in elk geval dit beding niet in de op arbeid gerichte overeenkomst voorkomt, kan ook dit ver-weer [gedaagde] niet baten.
      
    
    
      4.8.
      De vordering die betrekking heeft op volledige betaling van de proceskosten dient, nu niet wordt toegekomen aan een veroordeling van [eiser] in de kosten in reconventie, niet te worden toegewezen. 
      
    
    
      4.9.
      
        De verklaring voor recht kan op grond van hetgeen hierboven is overwogen niet 
        worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.10.
      De eis in reconventie dient te worden afgewezen en [gedaagde] dient in de kosten van de procedure in reconventie te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
      
    
    
      4.11.
      Terugkerend naar de eis in conventie zal deze vordering door de kantonrechter, mede op grond van hetgeen in reconventie is geoordeeld en gelet op de omstandigheid dat door [gedaagde] tegen de berekening van de vordering van [eiser] en de vordering van handelsrente geen verweer is gevoerd, geheel worden toegewezen. [gedaagde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de kosten te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	77,84
      - griffierecht	€	221,00
      - salaris gemachtigde	€ 	600,00	(2 punten x tarief € 300,00)
      Totaal	€	898,84
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen € 10.015,55, te vermeer-deren met de wettelijke handelsrente over € 9.122,19 vanaf 6 juni 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;  
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 898,84, waarin begrepen € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      wijst de vordering van [gedaagde] af;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016.