ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7627, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2010, 105.006.712-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit woning, klachttermijn, dwaling, onrechtmatige daad, bedrog.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.712/01
      Rolnummer (oud)		: 07/847
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 60403/ HA ZA 05-2505
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 16 maart 2010
    
    inzake
    
    
      1.[Naam] en
      2.[Naam], 
      (door een vergissing eerder aangeduid als […]),
      beiden wonende te [plaats],
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. [Naam] en
      2. [Naam],
      beiden wonende te Dordrecht,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. L.M. Bruins te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij tussenarrest van 2 augustus 2007 is een comparitie van partijen gelast. Voor de procedure tot dan toe wordt verwezen naar dat tussenarrest. De betreffende comparitie is niet doorgegaan. [appellanten] hebben bij memorie van grieven (met producties) 13 grieven aangevoerd. Deze zijn bestreden door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (met producties). Hierop hebben [appellanten] nog een akte uitlating producties genomen. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk bepleit, hun processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 2 (2.1 t/m 2.4) weergegeven feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en zakelijk weergegeven, om het volgende.
      (2.1)	[appellanten] hebben in januari 2000 van [geïntimeerden] gekocht de in 1916 gebouwde, in de 19e eeuwse schil van Dordrecht gelegen, woning aan de […] te Dordrecht (verder: de woning). Op 5 juni 2000 is de woning aan Nekkers geleverd.
      (2.2)	Nadat de gemeente Dordrecht in 2002 aan (onder meer) Nekkers had laten weten dat in opdracht van de Gemeente ter plaatse funderingsonderzoek zou plaatsvinden, hebben [appellanten] bij brief van 8 september 2003 het rapport d.d. 4 september 2003 van het door de gemeente met het onderzoek belaste bedrijf Wareco Amsterdam B.V. (verder Wareco) ontvangen. In dit rapport wordt funderingsschade aan de woning tengevolge van droogstand beschreven en wordt geadviseerd onder het pand een volledig nieuwe fundering aan te brengen.
      (2.3)	[appellanten] hebben [geïntimeerden] bij brief van op 3 augustus 2004 (productie 9 inleidende dagvaarding) in kennis gesteld van de funderingsproblematiek aan de woning en aangegeven dat zij [geïntimeerden] aansprakelijk  achten voor hun hieruit voortvloeiende schade.
      (2.4)	[appellanten] hebben zich vervolgens bij dagvaarding van 4 juli 2005 gewend tot de rechtbank Dordrecht. Zij hebben daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd: primair schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens non-conforme levering; subsidiair partiële ontbinding van de koopovereenkomst met schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens  tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst; 
      meer subsidiair partiële vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog, dan wel wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst wegens dwaling, telkens met schadevergoeding(op te maken bij staat);
      nog meer subsidiair: schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens onrechtmatig handelen van [geïntimeerden], 
      een en ander vermeerderd met incassokosten, rente en proceskosten.
      (2.5)	De rechtbank heeft deze vorderingen bij het thans bestreden vonnis afgewezen. Ten aanzien van de grondslagen non-conformiteit en dwaling heeft de rechtbank geoordeeld dat de klachttermijn van artikel 7:23 eerste lid BW is gaan lopen op 8 september 2003 en dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd - hieronder moet volgens de rechtbank op grond van de wetsgeschiedenis en jurisprudentie een termijn van ongeveer twee maanden worden begrepen - hebben geklaagd door [geïntimeerden] pas op 3 augustus 2004 in kennis te stellen van de funderingsproblematiek. Ten aanzien van de grondslagen bedrog en onrechtmatige daad heeft de rechtbank geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.
    
    
    3. [appellanten] klagen met hun grieven over deze beslissingen. Zij vorderen thans in hoger beroep geen (partiële) vernietiging of ongedaanmaking van de overeenkomst meer, maar volstaan met het vorderen van (bij staat op te maken) schadevergoeding, bestaande uit de herstelkosten van de fundering (met bijkomende kosten). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    De klachttermijn van artikel 7:23 eerste lid BW
    
    
      4. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben met name betwist dat de woning ten tijde van de eigendomsoverdracht niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat er sprake was van bedrog, dwaling, misleiding of schending van de mededelingsplicht, zoals [appellanten] hebben betoogd.
      Het meest vèrstrekkende verweer van [geïntimeerden] is (a) dat [appellanten] niet tijdig hebben geklaagd en (b) dat de vervaltermijn van artikel 7:23 eerste lid BW ook geldt voor vorderingen gebaseerd op bedrog, dwaling en onrechtmatige daad. Zij hebben zich daartoe met name beroepen op de arresten Inno/Sluis (HR 21 april 2006, NJ 2006,272; LJN AW2582) en Pouw/Visser (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, LJN: AZ7617).
    
    
    Ad  a) binnen bekwame tijd geklaagd?
    
    5. Het volgende wordt voorop gesteld. In het geval van een niet-consumentenkoop als de onderhavige (zie artikel 7:5, eerste lid BW) dient de vraag of de koper binnen "bekwame tijd" als bedoeld in art. 7:23, eerste lid, BW een kennisgeving heeft gedaan, te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (Zie arrest Pouw/Visser, rechtsoverweging 3.3.4).
    
    
      6. Gelet hierop slagen de klachten van [appellanten] tegen het oordeel van de rechtbank dat onder bekwame tijd in de regel een termijn van ongeveer twee maanden moet worden begrepen. 
      Het hof zal dan ook met inachtneming van de in rechtsoverweging 5 genoemde maatstaf opnieuw onderzoeken of er in dit geval binnen bekwame tijd is geklaagd.
    
    
    7. De rechtbank heeft - in hoger beroep onweersproken - geoordeeld dat 8 september 2003 heeft te gelden als het tijdstip waarop [appellanten] het funderingsgebrek hebben "ontdekt" in de zin van artikel 7:23 eerste lid BW. Ook het hof zal van dit tijdstip uitgaan. Dit betekent dat toen de "bekwame" termijn is gaan lopen waarbinnen [appellanten] aan [geïntimeerden] het funderingsgebrek moesten melden. Daarnaast staat vast (zie vonnis rechtbank in de op dit punt niet bestreden rechtsoverweging 5.4) dat [geïntimeerden] niet eerder dan op 3 augustus 2004 door [appellanten] op de hoogte zijn gesteld van de funderingsproblematiek.
    
    
      8. Dit betekent dat het ongeveer 11 maanden heeft geduurd voordat [appellanten] aan [geïntimeerden] hebben kennis gegeven van de funderingsproblemen aan de woning. 
      Dit kwam, aldus [appellanten] in de memorie van grieven en ter comparitie in eerste aanleg, doordat zij na het inwinnen van advies en begeleiding door een door de gemeente aangewezen bouwadviesbureau er pas op 21 juni 2004 achter kwamen dat [geïntimeerden] ten tijde van de verkoop van de woning wisten, althans hebben kunnen en moeten weten, van funderingsproblemen en daar grote zorgen over hadden gehad (verder: de ontdekking). 
      Naar het oordeel van het hof vormt deze ontdekking door kopers van voorwetenschap bij de verkopers - [geïntimeerden] betwisten overigens gemotiveerd dat zij wisten van enig gebrek terzake, zodat het hof dit in het midden zal laten -  in dit geval geen relevante omstandigheid bij het wegen van de concrete lengte van de klachttermijn. De wettelijke meldingsplicht heeft immers juist betrekking op het (op straffe van verval van kopers rechten) melden van het gebrék aan verkoper, ongeacht de vermeende voorwetenschap van verkoper. Dit zou anders kunnen zijn bij opzettelijke misleiding door verkopers. Dan zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn wanneer verkopers zich op overschrijding van de klachttermijn beroepen. Echter, gesteld noch gebleken is dat in dit geval sprake is geweest van opzettelijke misleiding, zoals in rechtsoverweging 16 verder zal worden besproken. 
    
    
    9. Verder hebben [appellanten] in de memorie van grieven (de toelichting bij grief VIII) betoogd dat [geïntimeerden] niet te goeder trouw waren; dat zij niet zijn geschaad in de belangen die artikel 7:23 BW beoogt te beschermen - het herstel was ten tijde van de kennisgeving nog niet uitgevoerd en [geïntimeerden] hadden toen nog contra-expertise kunnen laten verrichten -  terwijl [appellanten] bovendien slechts schadevergoeding vorderen en geen herstel, vervanging of terugneming van de woning. 
    
    10. [geïntimeerden] hebben hier tegenover gesteld dat zij wel degelijk in hun belangen zijn geschaad doordat zij pas zo laat op de hoogte zijn gesteld. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat zij (i) in bewijsproblemen zijn gekomen, (ii) geen gelegenheid hebben gehad voor specifiek onderzoek naar de aantasting door bacteriën en schimmels, (iii) niet alle documentatie hebben bewaard en indertijd bestaande documenten niet meer te achterhalen zijn, zodat een eventueel verhaal (op hun beurt) op de gemeente Dordrecht lastiger is geworden. Verder hebben zij aangevoerd dat zij geen financiële reserves hebben kunnen opbouwen. 
    
    11. Ondanks bagatellisering door [appellanten] van deze aangevoerde belangen is in ieder geval wél aannemelijk geworden dat de bewijspositie van [geïntimeerden] door de lengte van de door [appellanten] gehanteerde klachttermijn is verzwaard. Dit geldt temeer nu de woning al geruime tijd eerder was geleverd (ruim drie jaar vóór de kennisgeving) en het verstrijken van de tijd naar ervaringsregels iemands bewijspositie pleegt aan te tasten. 
    
    
      12. Alles afwegende beoordeelt het hof in dit geval de tijdspanne van bijna elf maanden te lang. [appellanten] hebben geen goede redenen naar voren gebracht om deze lengte van de termijn te aanvaarden. Het oordeel moet dan ook zijn dat niet binnen bekwame tijd is geklaagd. Het beroep van [appellanten] op de redelijkheid en billijkheid maakt dit niet anders (zie ook rechtsoverweging 18 hierna). 
      [appellanten] kunnen dan ook geen aanspraak meer maken op schadevergoeding wegens non-conforme levering in de zin van artikel 7:17 BW (verder ook: non-conforme levering) nu zij niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd.
    
    
    Ad  b) geldt de vervaltermijn van artikel 7:23 eerste lid BW ook voor de onderhavige vorderingen, gebaseerd op bedrog, dwaling en onrechtmatige daad?
    
    13. In het geval geoordeeld moet worden dat de feitelijke grondslag van de vordering van [appellanten] uit bedrog, dwaling en onrechtmatige daad inhoudt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, dan wordt ook deze vordering beheerst door de regels van art. 7:23 BW (arrest Inno-Sluis; arrest Pouw/Visser en Hoge Raad, 23-11-2007, NJ 2008, 552, LJN: BB3733). Dit is niet in geschil.
    
    14. [appellanten] hebben echter aangevoerd dat de feitelijke grondslag van hun schadevordering een andere is. Zij hebben daartoe gesteld dat hun vordering op de grondslagen bedrog, dwaling en onrechtmatige daad niet (slechts) is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerden] hen een huis met een funderingsgebrek hebben geleverd, maar (juist) op de stelling dat [geïntimeerden] ten onrechte hebben gezwegen over de relevante informatie en documentatie en de waarschijnlijkheid, althans de grote kans, dat de fundering van de woning was aangetast door paalrot omdat de houten palen vele jaren tientallen centimeters droog hebben gestaan. Indien [appellanten] hadden geweten wat [geïntimeerden] wist hadden zij deze koopovereenkomst niet, althans niet onder deze voorwaarden, gesloten. Aldus nog steeds [appellanten].
    
    15. Deze (in rechtsoverweging 14 weergegeven) omschrijving van de subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire grondslag van de vordering in hoger beroep komt er in de kern op neer dat [geïntimeerden] ook hierbij worden verweten dat zij niet aan hun mededelingsplicht in de zin van artikel 7:17 tweede lid BW (en van artikel 6:228, eerste lid aanhef en onder b, BW) hebben voldaan. Dit vormt een duidelijke en, mede gelet op het navolgende (in rechtsoverweging 16 en 17), afdoende aanwijzing dat de feitelijke grondslagen van de vordering nog steeds inhouden dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. 
    
    
      16. Dit wordt niet anders door de stelling van [appellanten] (kort gezegd) "dat [geïntimeerden] informatie hebben achtergehouden". Temeer niet, nu er in de stellingen van [appellanten] geen, dan wel onvoldoende, aanwijzingen kunnen worden gevonden dat dit gestelde achterhouden - zoals in rechtsoverweging 8 al is aangegeven laat het hof in het midden of hiervan sprake is - willens en wetens (met het doel te misleiden) heeft plaatsgevonden. Veronderstellenderwijs aannemende dat er wél informatie is achtergehouden, dan is onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat dit opzettelijk is gebeurd. De verwijzing naar geobjectiveerd opzet is in dit verband ontoereikend, evenals de uitvoerige betogen hierover in hoger beroep. Ook op basis hiervan wordt weer uitgekomen bij de gestelde schending van de mededelingsplicht (en dus de non-conforme levering) en in ieder geval niet bij bedrog (in andere zin dan dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt). Ditzelfde geldt voor het beroep op dwaling.
      Daarnaast is onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de in rechtsoverweging 14 bedoelde gedragingen (het ten onrechte zwijgen), onafhankelijk van de gestelde wanprestatie (non-conforme levering) jegens [geïntimeerden] een onrechtmatige daad opleveren (HR  09-12-1955, NJ 1956, 157).
    
    
    
      17. Tot slot levert ook de aard van de vordering een aanwijzing op dat het nog steeds feitelijk gaat over de non-conforme levering. [appellanten] vorderen immers de bij de wanprestatie passende herstelkosten van de fundering (en in hoger beroep geen bij bedrog en dwaling passende vernietiging, dan wel wijziging van de overeenkomt meer). 
      De grondslag onrechtmatige daad, los van de gestelde non-conforme levering, is hiervoor al verworpen.
    
    
    Strijd met de redelijkheid en billijkheid?
    
    18. [appellanten] hebben nog betoogd dat het beroep op overschrijding van de klachttermijn in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dit betoog wordt verworpen. Bij de belangenafweging van rechtsoverweging 5 en volgende is dit aspect reeds betrokken. Bijzondere omstandigheden, die desondanks tot een ander oordeel moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken. In dit verband is onvoldoende de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] betrokken zijn geweest bij een bewonerscommissie die met de gemeente Dordrecht intensief contact heeft onderhouden in verband met de grondwater- en funderingsproblematiek. Het hof wijst er nog op dat de strekking van artikel 7:23 eerste lid BW juist is om de verkoper te behoeden voor late en moeilijk meer te betwisten klachten.
    
    
      19. Bij schriftelijk pleidooi (onder 45) hebben [appellanten], eveneens met een beroep op de redelijkheid en billijkheid, betoogd dat [geïntimeerden] hun schade moeten  vergoeden. Dit betoog kan [appellanten], gelet op het voorgaande niet baten. Het risico van de woning is na eigendomsoverdracht overgegaan op [appellanten]. 
      Slotsom
    
    
    20. Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis, ondanks het slagen van de grieven van [appellanten] over de door de rechtbank gehanteerde klachttermijn van twee maanden (zie rechtsoverweging 6), bekrachtigd moet worden. Bij verdere, dan wel afzonderlijke, bespreking van de grieven is geen belang meer. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen voor de beslissing relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 24 januari 2007;
    
    - veroordeelt [appellanten]  in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 300,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest  uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.