ECLI:NL:GHARL:2016:8536, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2016, 200.198.575
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsaanvraag: geen misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    afdeling civiel recht			      			         locatie Arnhem
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.198.575
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: 306330 / FTRK 16-1574).
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        De Ontvanger van de Belastingdienst / Midden- en Kleinbedrijf,
      kantoorhoudende te Arnhem,
      appellant,
      advocaat: mr. M.R. van der Zee,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Bharatsingh,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2 [geïntimeerde 2] ,
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde/aanvrager van het faillissement,
      advocaat: mr. A.J.F. Gonesh.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij verstekvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 26 juli 2016 is geïntimeerde sub 1 (hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ) op verzoek van geïntimeerde sub 2 (hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.M.P.T. Blokhuis en is tot curator aangesteld mr. S.J.B. Drijber, advocaat te Velp, gemeente Rheden.
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 augustus 2016 is het verzet van appellant (hierna: de Ontvanger) tegen het vonnis tot faillietverklaring van [geïntimeerde 1] afgewezen.
      
    
    
      1.3
      Het hof verwijst naar voornoemde vonnissen.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 7 september 2016 ingekomen verzoekschrift is de Ontvanger in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 30 augustus 2016 en heeft hij het hof verzocht voormeld vonnis te vernietigen, zijn verzet alsnog gegrond te verklaren en het vonnis van 26 juli 2016, waarbij [geïntimeerde 1] in staat van faillissement werd verklaard, te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten.
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 4 oktober 2016 van de advocaat van de Ontvanger, van de brieven met bijlagen van 4, 5 en 11 oktober 2016 van de advocaat van [geïntimeerde 1] , van de brief met bijlagen van 3 oktober 2016 van de advocaat van [geïntimeerde 2] , alsmede van de brief met bijlagen van 3 oktober 2016 van de curator. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 17 oktober 2016 plaatsgevonden. Namens de Ontvanger is verschenen [persoon 1] , vaktechnisch coördinator invordering bij de Belastingdienst, bijgestaan door de advocaten van de Ontvanger mevrouw mr. Van der Zee voornoemd, die zich daarbij heeft bediend van de door haar overgelegde pleitaantekeningen, en mevrouw mr. W.I. Wisman. Namens [geïntimeerde 1] is verschenen zijn advocaat. [geïntimeerde 2] is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De curator is eveneens verschenen. Voorts is verschenen een zoon van [geïntimeerde 1] .
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde 1] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      De ontvanger kan zich niet verenigen met het vonnis van 30 augustus 2016, waarbij [geïntimeerde 1] op verzoek van [geïntimeerde 2] in staat van faillissement werd verklaard. Samengevat stelt de Ontvanger daartoe het volgende:
      
        
          Naar aanleiding van een onderzoek door de FIOD naar de vijf restaurants die [geïntimeerde 1] samen met zijn zus exploiteerde, zijn aan [geïntimeerde 1] over de periode 1997 tot en met 2004  navorderingsaanslagen inkomstenbelasting opgelegd voor een totaalbedrag van ongeveer 1,2 miljoen euro. Deze aanslagen staat inmiddels onherroepelijk vast. Tot op heden is het niet gelukt dit bedrag op [geïntimeerde 1] te verhalen.
        
        
          Het faillissement van de vijf restaurants eind 2003/begin 2004 en het persoonlijke faillissement van [geïntimeerde 1] d.d. 13 oktober 2004, zijn door [geïntimeerde 1] steeds als argument gebruikt om de belastingschulden, deels ontstaan als gevolg van fraude, onbetaald te laten. Uit het faillissement van [geïntimeerde 1] , dat heeft voortgeduurd tot 28 maart 2008, heeft de Belastingdienst destijds een bedrag van € 19.700,- ontvangen.
        
        
          Het is zeer aannemelijk dat [geïntimeerde 1] veel meer vermogen heeft dat hij doet voorkomen en in staat moet worden geacht (een deel van) zijn belastingschuld te voldoen. Zo zijn er in het kader van het FIOD-onderzoek tijdens een huiszoeking bij de vader van [geïntimeerde 1] effectenportefeuilles aangetroffen ter waarde van 31 miljoen gulden. De Ontvanger was hiermee niet bekend. Op basis van mededelingen van de belastingadviseur van de familie [geïntimeerde 1] en van de vader van [geïntimeerde 1] moet worden aangenomen dat de effectenportefeuilles toebehoren aan de familie. Aan [geïntimeerde 1] , zijn vader en zijn zus zijn navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/vermogensbelasting opgelegd over de jaren  1997 tot en met 2007 tot een totaalbedrag van € 5.332.564,-. [geïntimeerde 1] , zijn vader en zijn zus hebben bezwaar gemaakt tegen deze aanslagen. Deze bezwaarprocedures lopen nog.
        
        
          Alle pogingen ten spijt om meer informatie te verkrijgen over de effectenportefeuilles weigert [geïntimeerde 1] tot op heden de Belastingdienst inzage in deze effectenportefeuilles.
        
        
          Omdat [geïntimeerde 1] bleef weigeren informatie over zijn daadwerkelijke vermogenspositie te verstrekken en de navorderingsaanslagen onbetaald liet, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, bij vonnis in kort geding van 11 juli 2013 [geïntimeerde 1] bevolen de dwangbevelen te voldoen en bepaald dat, indien [geïntimeerde 1] daarmee in gebreke blijft, het vonnis uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang tot aan de dag dat [geïntimeerde 1] voor de betaling van de genoemde belastingschulden zal zorgdragen of aan de Belastingdienst zodanige inlichtingen zal verschaffen dat de Belastingdienst kan oordelen tot welke betalingen [geïntimeerde 1] redelijkerwijs geacht kan worden in staat te zijn. Aan de lijfsdwang is een maximum van een jaar verbonden.
        
        
          Nadat [geïntimeerde 1] van 22 augustus 2013 tot en met 9 oktober 2014 zijn gevangenisstraf had uitgezeten wegens een veroordeling voor het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften en het opzettelijk niet nakomen van verplichtingen ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering, is de Ontvanger in gesprek met [geïntimeerde 1] getreden om afspraken te maken over de nakoming van het kortgedingvonnis. Deze hebben tot niets geleid. [geïntimeerde 1] is nog steeds in gebreke met betaling van zijn belastingschuld en het verstrekken van de gevraagde informatie.
        
        
          De Ontvanger is inmiddels meer dan een jaar bezig met het actief opsporen van [geïntimeerde 1] hem door lijfsdwang aan het vonnis te laten voldoen. Tot op heden is het niet gelukt [geïntimeerde 1] aan te houden. 
        
        
          
            [geïntimeerde 1] heeft in 2015 getracht aan de Ontvanger te ontkomen door zelf zijn faillissement aan te vragen. Nadat de behandeling van dit verzoek herhaaldelijk was uitgesteld, is dit verzoek bij beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 januari 2016 afgewezen. Bij beschikking van dit hof van 7 april 2016 is dit vonnis bekrachtigd.
        
        
          De Ontvanger was onbekend met het verzoek van [geïntimeerde 2] , de ex-echtgenote van [geïntimeerde 1] , dat heeft geleid tot het faillissement van [geïntimeerde 1] .
        
        
          
            [geïntimeerde 2] heeft en had ten tijde van het faillissementsverzoek geen opeisbare vordering op [geïntimeerde 1] . Anders dan de rechtbank overweegt, kan de vordering van [geïntimeerde 2] niet zijn vastgelegd in het proces-verbaal van de in het eerdere faillissement van [geïntimeerde 1] gehouden verificatievergadering. Het faillissement van [geïntimeerde 1] is immers begin 2008 vereenvoudigd afgewikkeld. In dat geval vindt er ingevolge artikel 137a lid 3 Faillisementswet (Fw) geen verificatievergadering plaats. Daarmee komt de basis van het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde 2] vaststaat te ontbreken. 
        
        
          
            [geïntimeerde 2] heeft, al dan niet in samenspraak met [geïntimeerde 1] , misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid door het faillissement van [geïntimeerde 1] uit te lokken met geen ander doel dan het voorkomen van lijfsdwang. [geïntimeerde 2] heeft geen redelijk belang bij een faillissement van [geïntimeerde 1] .
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn weliswaar gescheiden, maar de indruk bestaat bij de Ontvanger dat de echtscheiding is gebruikt om vermogen van [geïntimeerde 1] te onttrekken aan het verhaal van de schuldeisers. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leven nog steeds op goede voet met elkaar. [geïntimeerde 1] werkt in de restaurants van [geïntimeerde 2] en komt zeer regelmatig bij [geïntimeerde 2] thuis. Het pand waarin [geïntimeerde 1] woont, is eigendom van [geïntimeerde 2] . Er is sprake van een zakelijke en persoonlijke verbondenheid tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . 
        
      
      
    
    
      3.3
      Namens [geïntimeerde 1] is in hoger beroep aangevoerd dat als enig uitgangspunt moet dienen dat de Ontvanger betaling ontvangt van de door hem opgelegde onherroepelijke aanslagen. De rechtbank Gelderland heeft het eigen verzoek van [geïntimeerde 1] tot faillietverklaring bij vonnis van 12 januari 2016 - door dit hof bekrachtigd bij arrest van 7 april 2016 - afgewezen, omdat [geïntimeerde 1] wegens het ontbreken van enig te liquideren vermogen, geen rechtens te respecteren belang had bij een faillissement. Dat [geïntimeerde 1] zijn faillissement destijds heeft aangevraagd met het enkele doel om lijfsdwang te voorkomen, betwist [geïntimeerde 1] ten stelligste. [geïntimeerde 1] wil de kwestie met de Ontvanger oplossen en heeft een bedrag van € 300.000,- (met geleend geld) aangeboden om het dossier te kunnen sluiten. De Ontvanger heeft dit aanbod afgewezen. [geïntimeerde 1] is niet in staat de aanslagen te voldoen en is om deze reden dan ook failliet verklaard. Ook de Ontvanger heeft belang bij het faillissement van [geïntimeerde 1] , omdat de curator over alle middelen beschikt om informatie te verkrijgen en onderzoek te doen naar de vermogenspositie van de failliet. Uit de reactie van de curator op grief II (derde alinea) in zijn brief van 3 oktober 2016 valt af te leiden dat hij zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 1] over een aanzienlijk vermogen moet beschikken gelet op de aanzienlijke bedragen die [geïntimeerde 1] het afgelopen jaar heeft opgenomen bij pinautomaten in binnen- en buitenland. De curator is met de hem ter beschikking staande wettelijke middelen volledig toegerust om hiernaar grondig onderzoek te doen. Anders dan de Ontvanger stelt, heeft [geïntimeerde 1] wel degelijk informatie verstrekt over zijn vermogenspositie. De door de Ontvanger opgeworpen verjaring van de vordering van [geïntimeerde 2] gaat volgens [geïntimeerde 1] niet op. Slechts de debiteur zelf kan een beroep doen op verjaring. Stuitingsbrieven van de hand van [geïntimeerde 2] zijn dan ook overbodig, nu [geïntimeerde 1] de vordering van [geïntimeerde 2] heeft erkend en afstand heeft gedaan van zijn recht op beroep op verjaring. Het enkele feit dat [geïntimeerde 2] haar vordering op [geïntimeerde 1] van € 131.281,- om fiscale redenen in haar hernieuwde aangiften IB 2004 en 2005 box 3 op nihil heeft afgewaardeerd, wil niet zeggen dat de vordering niet (meer) bestaat. Deze vordering bestaat volgens [geïntimeerde 1] wel degelijk.
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde 2] heeft zich in hoger beroep met betrekking tot de grief over een proces-verbaal van verificatievergadering in het eerdere faillissement van [geïntimeerde 1] gerefereerd aan het oordeel van het hof. De advocaat van [geïntimeerde 2] stelt dat hij pas na het instellen van het hoger beroep de beschikking heeft gekregen over een volledig dossier, waardoor hij wellicht ten onrechte heeft aangenomen dat er een verificatievergadering had plaatsgevonden. Uit het faillissementsverslag blijkt echter dat de vordering van [geïntimeerde 2] destijds is meegenomen bij de vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement van [geïntimeerde 1] . Van verjaring van de vordering van [geïntimeerde 2] kan geen sprake zijn gelet op de door [geïntimeerde 2] overgelegde stuitingsbrieven. De stelling van de Ontvanger dat hij twijfelt aan de authenticiteit en de verzending van deze brieven is op geen enkele wijze onderbouwd. De vordering van [geïntimeerde 2] is ontstaan op basis van vermogensvergelijking bij de echtscheiding en [geïntimeerde 2] is er steeds van uitgegaan dat de vordering uiteindelijk ook zal worden voldaan. Zij heeft haar vordering op [geïntimeerde 1] aan het faillissementsverzoek ten grondslag gelegd toen zij had vernomen dat de vader van [geïntimeerde 1] op sterven lag (hij is inmiddels overleden) en er een erfenis zou vrijkomen. De Ontvanger heeft niets gesteld op grond waarvan kan of moet worden aangenomen dat [geïntimeerde 2] door het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde 1] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] regelmatig contact met elkaar hebben, vloeit reeds voort uit het feit dat zij gezamenlijk ouderschap over hun kinderen uitoefenen. Van een gemeenschappelijke huishouding is geen sprake. [geïntimeerde 2] heeft al jaren een nieuwe relatie met wie zij op 8 mei 2017 in het huwelijk zal treden.
      
    
    
      3.5
      De curator heeft ter mondelinge behandeling verwezen naar zijn brief van 3 oktober 2016. Naast de vordering van de Ontvanger heeft ABN AMRO Bank N.V. een tweetal vorderingen ter verificatie ingediend tot een totaalbedrag van € 2.860,49. De vordering van [geïntimeerde 2] is als voorlopig niet erkend opgenomen. Er dient nog veel onderzoek gedaan te worden naar de vorderingen van de Belastingdienst waarover bezwaarprocedures lopen, over grond in Thailand, de nalatenschap van de vader van [geïntimeerde 1] en al het andere actief waarover partijen strijden. 
    
    
      3.6
      Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvrager en van een of meer andere schuldeisers alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is een noodzakelijke (maar niet een voldoende) voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. 
      
    
    
      3.7
      Hoezeer de voorgeschiedenis ten aanzien van het ontstaan (en onbetaald laten) van de vordering van de Ontvanger op [geïntimeerde 1] ook vragen oproept over de vermogenspositie van [geïntimeerde 1] , verdraagt een gedegen onderzoek hiernaar zich niet met het summier onderzoek in het kader van een faillissementsaanvraag. [geïntimeerde 1] heeft de vordering van [geïntimeerde 2] uitdrukkelijk erkend en heeft daarnaast afstand heeft gedaan van zijn recht om een beroep op verjaring te doen, zodat naar het oordeel van het hof in hun onderlinge verhouding summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerde 2] jegens [geïntimeerde 1] . 
      
    
    
      3.8
      De volgorde van de gebeurtenissen in het tijdverloop naar de laatste faillietverklaring van [geïntimeerde 1] past in een groter plan tot verijdeling van de lijfsdwang, zo is er onder meer sprake van:
      
        
          een door de Ontvanger geconstateerde fiscale fraude door [geïntimeerde 1] (en zijn zus) in de jaren 1994 tot begin 2004,
        
        
          hierop gebaseerde navorderingsaanslagen IB tot een totaalbedrag van ruim 1,2 miljoen euro,
        
        
          een strafrechtelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] voor onder meer het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan zes voorwaardelijk,
        
        
          betalingsonmacht waarop [geïntimeerde 1] zich bleef beroepen terwijl bij een huiszoeking door de FIOD bij Luttmers vader, die twee kinderen nalaat, drie effectenportefeuilles van de familie [geïntimeerde 1] werden aangetroffen met een gezamenlijke waarde van 31 miljoen gulden,
        
        
          het voortdurend weigeren door [geïntimeerde 1] om informatie aan de Belastingdienst te verstrekken aan de hand waarvan zijn vermogenspositie kan worden vastgesteld, en
        
        
          het voorkomen door [geïntimeerde 1] dat de lijfsdwang kan worden ten uitvoer gelegd.
        
      
      Toch zijn deze gebeurtenissen naar het oordeel van het hof niet van zodanige doorslaggevende betekenis dat aangenomen moet worden dat [geïntimeerde 2] , zoals de Ontvanger heeft betoogd, met de faillissementsaanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [geïntimeerde 2] heeft immers aangevoerd dat zij vanwege het gezamenlijk ouderschap over de kinderen heeft gewacht met een faillissementsaanvraag, maar dit pas heeft doorgezet toen zij vernam dat Luttmers vader, die over een aanzienlijk vermogen beschikte (zie hiervoor), op sterven lag waardoor [geïntimeerde 1] alsnog verhaal zou kunnen bieden voor haar vordering. De Ontvanger heeft deze stellingen van [geïntimeerde 2] niet weersproken, zodat [geïntimeerde 2] daarmee wel een voldoende belang had. Niet geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde 2] haar bevoegdheid (tot faillissementsaanvraag tot verhaal op een omvangrijke, de belastingschulden mogelijk overstijgende, erfenis van [geïntimeerde 1] ) heeft uitgeoefend met geen ander doel dan de Ontvanger (in zijn belang bij informatieverstrekking tot verhaal en anders lijfsdwang) te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen haar belang bij de uitoefening en het belang van de Ontvanger dat er door wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen. In dit kader moet worden bedacht dat de faillissementscurator aan de Faillissementswet ingrijpende bevoegdheden ontleent om voor verhaal vatbare activa op te sporen en zich daarbij kan laten leiden door actieve hulp van  de Ontvanger als een der schuldeisers. De faillietverklaring van [geïntimeerde 1] heeft voor de Ontvanger enkel tot gevolg dat deze (voorlopig) geen gebruik meer kan maken van de toegestane lijfsdwang, meer niet.
      
    
    
      3.9
      Nu er volgens de curator, onweersproken, meerdere schulden door [geïntimeerde 1] onbetaald worden gelaten (waaronder de omvangrijke belastingschulden), de curator nog geen inzicht heeft in de vermogenspositie van [geïntimeerde 1] en de curator vooralsnog geen activa heeft aangetroffen waarmee de thans bekende schulden alsmede de faillissementskosten kunnen worden voldaan, is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Dit wordt niet anders door het vermoeden van de Ontvanger dat [geïntimeerde 1] een omvangrijk vermogen voor hem verborgen houdt.
      
    
    
      3.10
      Het vonnis, waarbij het verzet van de Ontvanger tegen het vonnis tot faillietverklaring van [geïntimeerde 1] van 26 juli 2016 werd afgewezen, moet dan ook worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 30 augustus 2016.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.J.H.G. Bronzwaer en D. Stoutjesdijk en is op 24 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.