ECLI:NL:HR:2018:1016, Hoge Raad, 26-06-2018, 17/01738
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Niet-ontvankelijkverklaring OM in de vervolging t.z.v. diefstal wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is uitgezet. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2016:2059 m.b.t. de niet-ontvankelijkheid van het OM i.g.v. vormverzuimen i.d.z.v. art. 359a Sv dan wel een inbreuk op verdedigingsrechten van verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt. Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte is uitgezet terwijl de raadsman meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan aan de Nederlandse autoriteiten, i.h.b. het OM, inhoudende dat verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn zaak ttz. in h.b. ’s Hofs daarop gegronde oordeel dat de inbreuk op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van verdachte tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging moet leiden is, nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, reeds daarom niet begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing.

26 juni 2018
    Strafkamer
    nr. S 17/01738
    LBS/IV
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2017, nummer 23/001062-16, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel komt op tegen de beslissing van het Hof om het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk te verklaren.
      
    
    
      2.2.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "hij, op of omstreeks 29 augustus 2015, te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een tas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte."
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:
        "De raadsman heeft primair de ontvankelijkheid van de advocaat-generaal in hoger beroep betwist en subsidiair de ontvankelijk van de officier van justitie in eerste aanleg. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De raadsman wijst erop dat de verdachte door toedoen van het openbaar ministerie niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kan maken om de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep bij te wonen. De verdachte is namelijk na het instellen van het hoger beroep op 16 maart 2016 door de Nederlandse autoriteiten op 24 juni 2016 uitgezet naar Algerije ondanks dat de raadsman schriftelijk de officier van justitie had gewezen op het feit dat zijn cliënt (in een andere strafzaak die op 30 juni 2016 zou dienen) gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat de verdachte ook van zijn aanwezigheidsrecht in de onderhavige zaak gebruik wenst te maken, blijkt uit de eerdere correspondentie van de raadsman met de officier van justitie en kan bovendien afgeleid worden uit de beslissing tot aanhouding van de behandeling in eerste aanleg door de politierechter van de rechtbank Noord-Holland. De verdachte was toen in het buitenland gedetineerd en had aangegeven bij de behandeling aanwezig te willen zijn.
        Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging van de verdachte in eerste aanleg heeft de raadsman aangevoerd dat - ondanks dat duidelijk was dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken - onderhavige zaak op 15 maart 2016 inhoudelijk is behandeld. De zaak is na de eerdere aanhouding op 15 maart 2016 voortgezet zonder dat het openbaar ministerie zich ervan heeft vergewist of de verdachte op 15 maart 2016 inmiddels in vrijheid was gesteld en weer naar Nederland was teruggekeerd. De raadsman stelt zich op het standpunt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het openbaar ministerie ervan te weerhouden tot overlevering respectievelijk uitzetting over te gaan. Dit leidt tot de conclusie dat er sprake is van een schending van het aanwezigheidsrecht in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, aldus de raadsman.
      
      
      
        Standpunt van de advocaat-generaal
        De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer moet worden verworpen. Voor de beoordeling van het verweer moeten drie punten in ogenschouw worden genomen.
        1. De verdachte was twee weken vóór de zitting van 15 maart 2016, blijkens zijn eigen verklaring, afgelegd in de vreemdelingrechtelijke procedure, in Spanje. Hij had in die twee weken voldoende tijd en gelegenheid om contact op te nemen zijn raadsman.
        2. De raadsman van de verdachte heeft tijdens de zitting van 15 maart 2016, blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting, geen verzoek tot aanhouding van de behandeling gedaan.
        3. Uit het dossier blijkt niet ondubbelzinnig dat de verdachte daadwerkelijk de wil had om aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling van zijn rechtszaak.
        De advocaat-generaal verzoekt het hof om het openbaar ministerie ontvankelijk te verklaren in de vervolging in zowel de eerste aanlegprocedure als thans in de hoger beroepsfase.
      
      
      
        Beoordeling door het hof
        Uit het dossier blijkt dat de raadsman in verschillende stadia van het proces in onderhavige zaak meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan in de richting van de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder in de richting van het openbaar ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling ter zitting. Nu de verdachte na het instellen van het hoger beroep in deze zaak door de Nederlandse autoriteiten is uitgezet, terwijl duidelijk moet zijn geweest dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken ziet het hof, hoewel het enkele niet gebruik kunnen maken van het aanwezigheidsrecht niet onder alle omstandigheden de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie rechtvaardigt, in dit geval - gelet op de verschillende inspanningen die de advocaat in deze zaak heeft verricht - reden om schending van het aanwezigheidsrecht zoals vastgelegd in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden aan te nemen. Dit leidt tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging. Het hof komt niet meer toe aan de beoordeling van het subsidiair gevoerde preliminaire verweer."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk. (Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, NJ 2017/51.)
      
      
    
    
      2.5.
      Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte is uitgezet terwijl de raadsman meerdere verzoeken en mededelingen heeft gedaan aan de Nederlandse autoriteiten, in het bijzonder het Openbaar Ministerie, inhoudende dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting in hoger beroep. Het Hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat de inbreuk op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden. Nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van de verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk. 
      
    
    
      2.6.
      Het middel is terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het eerste middel geen bespreking behoeft en dat als volgt moet worden beslist. 
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018.