ECLI:NL:HR:2020:1484, Hoge Raad, 06-10-2020, 19/00492
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit voorbereidingshandelingen t.b.v. productie van synthetische drugs. Beroep op EHRM-arrest Geerings/Nederland. Vaststelling voordeel gebaseerd op feit waarvan betrokkene is vrijgesproken? Hof heeft geoordeeld dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen “door middel van het begaan van” in hoofdzaak bewezenverklaard strafbaar feit en heeft daarbij overwogen dat voordeel is gebaseerd op “in conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en marktwaarde ervan”. Betrokkene is in hoofdzaak echter vrijgesproken van medeplegen van maken en opbouwen van productieopstelling, produceren van BMK en voorhanden hebben van BMK. Gelet daarop heeft hof bij beoordeling van ontnemingsvordering ten onrechte het voordeel betrokken dat zou zijn verkregen door tlgd. gedragingen waarvan betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM nr. 30810/03, Geerings tegen Nederland). Verwerping van verweer is dus ontoereikend gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat uit enkele omstandigheid dat betrokkene is veroordeeld voor voorhanden hebben van materialen bestemd voor maken van productieopstelling, niet z.m. kan worden afgeleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 19/00406 P, 19/00630 P, 19/00648 P en 19/01969 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/00492 P
      
        Datum		6 oktober 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2019, nummer 20/001247-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen omdat de vaststelling van het voordeel is gebaseerd op een feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. 
      
        2.2.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2018 heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord gevoerd overeenkomstig de door hem ingediende conclusie die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze conclusie houdt onder meer in: 
          “Alvorens aan deze beoordeling kan worden toegekomen, dient de vraag te worden beantwoord of de oplegging van een ontnemingsmaatregel in deze zaak mogelijk is. Het gaat hier om een zogeheten transactieberekening. De verdediging wijst u in dit verband op de uitgangspunten voor ontnemingszaken zoals geformuleerd door het EHRM in onder meer het arrest Geerings.
        
        
        
          Belangrijkste vaststelling uit dit arrest en overgenomen door de Hoge Raad is dat GEEN voordeel kan / mag worden ontnomen voor feiten waarvoor een veroordeelde is vrijgesproken (paragraaf 47 van het arrest). Dit geldt ook in geval van een technische vrijspraak (HR 09 september 2008, NJ 2008/497). 
        
        
        
          VRIJSPRAAK
          Zoals al aangegeven is cliënt onherroepelijk vrijgesproken van de verdenking van het medeplegen van overtreding van de Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën.
        
        
        
          (...) 
        
        
        
          Uit de voor de feiten 2 en 3 gegeven (deel-)vrijspraken volgt (...) dat cliënt expliciet is vrijgesproken van het - kort gezegd - opbouwen van het betreffende lab, het omzetten van Apaan in BMK, het voorhanden hebben van grondstoffen en het op de markt brengen van BMK. De veroordeling is slechts gebaseerd op het voorhanden hebben van enkele goederen. Een feit, waaruit op zich geen winst voortvloeit.
        
        
        
          Het EHRM heeft overwogen dat een ontnemingsmaatregel niet mogelijk is (“inappropriate”) wanneer het gaat om bezittingen, waarvan niet bekend is of deze in het bezit zijn geweest van de veroordeelde. Dit geldt temeer wanneer die bezittingen in verband worden gebracht met strafbare feiten waarvoor de veroordeelde niet daadwerkelijk is veroordeeld (“actually been found guilty”), laat staan voor is vrijgesproken. Dit komt immers in strijd met het onschuldbeginsel ex art. 6 lid 2 EVRM. 
          De huidige ontnemingsrapportage en het ontnemingsvonnis van de rechtbank zijn volledig gebaseerd op het strafbare feit en daaraan ten grondslag liggende gedragingen en omstandigheden, waarvoor cliënt nu juist door de rechtbank en later door het Hof - in meer uitgebreide zin - is vrijgesproken.
          De verdediging heeft bij de rechtbank dan ook bepleit dat het voorgaande dient te leiden tot afwijzing van de vordering. Hoewel uit het proces-verbaal van de zitting van 08 maart 2016 blijkt dat hierover is gediscussieerd, heeft de rechtbank hier geheel niet op gereageerd. Uit het vonnis blijkt niets waarom dit verweer is verworpen.
          De verdediging stelt zich op het standpunt dat de rechtbank dit ten onrechte niet heeft gedaan en dit verweer ook niet kan verwerpen. Reden waarom dit verweer in hoger beroep opnieuw wordt gevoerd. De rechtbank en uw Hof zijn in hun oordeel de hoofdzaak duidelijk geweest:
          - Er blijkt niet van levering van BMK aan een derde;
          - Cliënt en diens mededaders kunnen niet als marktdeelnemer worden beschouwd;
          - Cliënt is niet betrokken bij de opbouw zelf of het daarop volgend omzettingsproces. Hiervoor heeft het Hof vrijgesproken;
          - Hij heeft slechts een beperkt aantal goederen voorhanden gehad.
        
        
        
          Als er niet is geleverd c.q. verkocht dan kan er ook geen voordeel zijn genoten. Bovendien geldt voor cliënt dat hij, blijkens de bewezenverklaring van uw hof, geen handeling heeft verricht, die in potentie criminele winst kan genereren.
          Primaire CONCLUSIE
          Op grond van het voorgaande stelt de verdediging zich op het standpunt dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen vanwege de door de rechtbank en Hof gegeven (onherroepelijke) vrijspraak. Een toewijzing van de vordering komt in strijd met het onschuldbeginsel ex art. 6 lid 2 EVRM.”
        
      
      
        2.2.2
        
          De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van dit verweer en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
          “De veroordelingDe veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 juni 2014 onder parketnummer 20-004406-12 tot straf veroordeeld onder meer ter zake van:
          Feit 2:
          “Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit”, 
          gepleegd in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk
          Toelichting 
          Deze veroordeling betreft een illegaal conversielaboratorium dat op 26 oktober 2011 is ontdekt en ontmanteld in Oisterwijk. In dit laboratorium werd de stof APAAN omgezet naar BMK.
          BMK is een essentiële chemische stof bij de vervaardiging van amfetamine.
          Wettelijke grondslag ontnemingHet hof ontleent aan de inhoud van de hiervoor bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr heeft genoten.
        
        
        
          Standpunt verdediging 
          Afwijzing ontnemingsvorderingDe verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen en heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde door de rechtbank in de hoofdzaak is vrijgesproken, te weten het handelen als “marktdeelnemer”. Ook zou niet van levering van BMK aan een derde zijn gebleken.
        
        
        
          Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
          Het standpunt voor zover gebaseerd op het uitgangspunt dat het voordeel is gebaseerd op een feit waarvoor veroordeelde is vrijgesproken, te weten het handelen als marktdeelnemer, wordt verworpen nu het geen steun vindt in de feiten.
          Uit de bewijsmiddelen volgt dat het voordeel niet is gebaseerd op het handelen als marktdeelnemer maar op de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan.
          Ten aanzien van het standpunt voor zover dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat niet van levering van BMK aan een derde is gebleken, overweegt het hof het navolgende.
          Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, dient te worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
          Daarbij is het begrip “wederrechtelijk verkregen voordeel” niet beperkt tot de opbrengst in contanten. Ook uit strafbare feiten verkregen goederen kunnen een dergelijk voordeel vormen. Wel dient het voordeel op geld waardeerbaar te zijn. De enkele omstandigheid dat de betrokkene het goed niet heeft verkocht doet er niet aan af dat sprake kan zijn van voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Het hof verwijst in dit geval naar het bekende Kobalt-arrest (ECLI:NL:HR:2004:AR3721).
          De advocaat-generaal heeft in dit kader nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad waarbij aan de geteelde maar vervolgens niet verkochte hennepplanten een vermogenswaarde werd toegekend die als daadwerkelijk behaald voordeel kon worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2015:3364).
          Het hof volgt de advocaat-generaal in dit laatste. 
          Ten aanzien van het conversielaboratorium in Oisterwijk is in de hoofdzaak vastgesteld dat daarin APAAN is omgezet naar BMK waarbij BMK een essentiële chemische stof is voor de productie van amfetamine. Er is vastgesteld dat er voltooide conversies hebben plaatsgevonden waardoor een product - te weten BMK - met vermogenswaarde tot stand is gebracht die als daadwerkelijk behaald voordeel kan worden aangemerkt. Dat niet van daadwerkelijke levering van BMK is gebleken doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af. Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”
        
      
      
        2.2.3
        
          In de hoofdzaak is aan de betrokkene onder 2 tenlastegelegd dat:
          “hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
          om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, en/of (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende (een) (ander(e)) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,
          (telkens) zich of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of
          (telkens) (een) voorwerp(en) en/of (een) vervoermiddel(en) en/of (een) stof(fen) en/of gelden en/of (een) ander(e) betaalmiddel(en) voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),
          immers heeft/hebben hij en/of zijn, verdachtes, mededaders (telkens) opzettelijk daartoe:
          - (een) materia(a)l(en) bestemd voor het maken van (een) productieopstelling(en) (voor de productie van BMK (l-fenyl-2-propanon)), te weten (onder andere) (een) blauwe ton(nen) en/of (een) zwarte ton(nen) en/of (een) mixer(s) en/of (een) roermotor(en) en/of (een) (plastic) slang(en) en/of (een) buis/buizen aangeschaft en/of voorhanden gehad en/of
          - (vervolgens) die productieopstelling(en) gemaakt en/of
          - (vervolgens) die productieopstelling(en) geassembleerd en/of opgebouwd en/of
          - APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) en/of water en/of zwavelzuur samen gevoegd en/of (vervolgens) verwarmd (waardoor BMK (l-fenyl-2-propanon) is verkregen) en/of
          - een grote hoeveelheid, in elk geval 21, althans (een) doos/dozen (à 20 kg) inhoudende de stof APAAN (alpha phenylacetoacetonitril) (bestemd voor de productie van BMK (l-fenyl-2-propanon)) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
          - een grote hoeveelheid, in elk geval 17, althans (een) jerrycan(s) zwavelzuur voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
          - een grote hoeveelheid, in elk geval 8 liter, van een stof bevattende BMK (l-fenyl-2-propanon) voorhanden gehad en/of opgeslagen en/of
          - (een) aantekening(en) en/of (een) notitie(s) met betrekking tot de productie van synthetische drugs en/of precursoren voorhanden gehad en/of
          - een loods en/of (een) voertuig(en) ter beschikking gesteld.”
        
      
      
        2.2.4
        
          Daarvan is bewezenverklaard dat:
          “hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 26 oktober 2011 te Oisterwijk en/of Waalre, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en te bevorderen,voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist, althans ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit, immers heeft hij opzettelijk daartoe:- materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling voor de productie van BMK (I‑fenyl-2-propanon)), te weten onder andere zwarte tonnen en een roermotor en plastic slangen voorhanden gehad.”
        
      
    
    
      2.3
      Het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen “door middel van het begaan van” het in de hoofdzaak onder 2 bewezenverklaarde strafbare feit en heeft daarbij overwogen dat het voordeel is gebaseerd op “de in het conversielaboratorium geproduceerde hoeveelheid BMK en de marktwaarde ervan”. De betrokkene is in de hoofdzaak met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde echter vrijgesproken van (kort gezegd) het medeplegen van het maken en opbouwen van de productieopstelling, het produceren van BMK en het voorhanden hebben van BMK. Gelet daarop heeft het hof bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ten onrechte het voordeel betrokken dat zou zijn verkregen door de onder 2 tenlastegelegde gedragingen waarvan de betrokkene is vrijgesproken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings tegen Nederland), ECLI:CE:ECHR:2007:0301JUD003081003). De verwerping van het verweer is dus ontoereikend gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene is veroordeeld voor het voorhanden hebben van materialen bestemd voor het maken van een productieopstelling, niet zonder meer kan worden afgeleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
    
    
      2.4
      Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020.