ECLI:NL:GHARL:2017:6372, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, 200.167.499
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op bewijsopdrachten in ECLI:NL:GHARL:2016:8589; tegenbewijs tegen uitgangspunt en vermoeden dat alle risico’s exclusief zijn ondergebracht in de op te richten besloten vennootschap niet geleverd; bewijs tot bijstortingsverplichting ingevolge aandeelhoudersovereenkomst evenmin geleverd

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.167.499
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 360365)
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    
    1	[appellant 1] en
    2	[appellant 2] .,
    
      beide gevestigd te [plaatsnaam 1] , gemeente [gemeente 1] ,
      appellanten,
      eiseressen,
      hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2] ,
      advocaat: mr. J.J. Degenaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam 1] , gemeente [gemeente 1] ,
      geïntimeerde,
      gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.R. Vossen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 oktober 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [appellanten] waarbij als getuigen zijn gehoord: hun bestuurders [bestuurder 1] en diens echtgenote [bestuurder 2] ;
      - een rolbericht van 16 mei 2017 namens [appellanten] met producties 8 en 9, waartegen [geïntimeerde] desgevraagd verklaarde geen bezwaar te hebben;
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerde] tevens comparitie van partijen (zoals nadien gecorrigeerd), waarbij als getuigen zijn gehoord: administrateur [naam administrateur] en haar bestuurder [bestuurder van B.V. geïntimeerde] .
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      
        Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 25 oktober 2016. Daarbij zijn [appellanten] toegelaten tot:
        -het tegenbewijs tegen het vermoeden dat [geïntimeerde] er bij de oprichting van [X] van is uitgegaan en er op mocht vertrouwen dat daarmee ook alle risico’s van het gezamenlijke bouwproject [bouwproject] exclusief werden ondergebracht in de vennootschap [X] en/of
        -het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen in december 2008 het erover eens waren dat een bijstorting noodzakelijk was van € 100.000 en dat ieder 
        € 50.000 zou storten, maar dat [geïntimeerde] toen heeft aangegeven dat zij enkel niet tot storting kon overgaan omdat zij toen niet de vereiste liquiditeit had, waarop partijen hebben afgesproken dat [appellant 1] het bedrag van € 100.000 in [X] zou storten, zodat zij voorlopig [geïntimeerdes] deel voor haar rekening nam en dit, net als in een eerder stadium, weer terug betaald zou krijgen uit de liquide middelen die [X] zou verwerven.
      
      
    
    
      2.2
      
        Wat betreft de tegenbewijsopdracht moet allereerst worden vastgesteld dat [bestuurder van B.V. geïntimeerde] als directeur enig aandeelhouder van [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust, partijgetuige is, zodat zijn getuigenverklaring onderworpen is aan de beperkingen van artikel 164 lid 2 Rv. Bij deze bewijsopdracht is het volgende naar voren gekomen. [bestuurder 1] en [geïntimeerde] zouden allebei voor de helft meedoen, zodat zij winst en verlies zouden delen (aldus [bestuurder 2] , die opmerkt dat zij destijds niet over verlies heeft nagedacht); [bestuurder 1] stelde een B.V. voor, in zijn optiek om ieder geval de zaken gescheiden te houden binnen de bedrijven ( [bestuurder 2] spreekt over: apart van de andere ondernemingen) of, anders gezegd, om het risico ten opzichte van hun andere vennootschappen te spreiden zodat het niet zo zou zijn dat als er iets mis ging de ander eronder zou lijden. Dit duidt op de wil van risicoafscheiding; overigens is niet gebleken dat dit is gecommuniceerd met [bestuurder van B.V. geïntimeerde] . Partijen gingen uit van winst, door [bestuurder van B.V. geïntimeerde] begroot op € 80.000 á € 90.000 (volgens [naam administrateur] en [bestuurder van B.V. geïntimeerde] ). [appallants] adviseur [naam adviseur] gaf het advies om de samenwerking met dit hoge resultaat onder te brengen in een B.V. vanwege het fiscaal gunstige vennootschapstarief van 20% in plaats van 50% (aldus [naam administrateur] en [bestuurder van B.V. geïntimeerde] ). Verder hebben partijen er niet over gesproken, zeker niet over verlies, waaraan zij niet eens gedacht hebben. De oprichting van de B.V. is vrij snel en terloops gegaan en de achtergrond daarvan hebben partijen niet echt besproken (volgens [bestuurder 1] en [bestuurder van B.V. geïntimeerde] ).
        Bij die stand van zaken zijn [appellanten] er niet in geslaagd om het vermoeden te ontzenuwen dat ( [bestuurder van B.V. geïntimeerde] van) [geïntimeerde] er bij de oprichting van [X] op mocht vertrouwen dat daarmee ook alle risico’s van het gezamenlijke bouwproject [bouwproject] exclusief werden ondergebracht in die vennootschap.
      
      
    
    
      2.3
      
        Ten aanzien van de tweede bewijsopdracht gelden [bestuurder 1] en [bestuurder 2] als directeuren grootaandeelhouders van [appellanten] , op wie de bewijslast rust, als partijgetuigen, zodat hun verklaringen zijn onderworpen aan de beperkingen van artikel 164 lid 2 Rv. [bestuurder 1] heeft in zijn getuigenverklaring de bewijsopdracht bevestigd: hij heeft met [bestuurder van B.V. geïntimeerde] in diens huis afgesproken dat hij, [bestuurder 1] , € 100.000,- in [X] zou storten en dat [geïntimeerde] later 50% ofwel een bedrag van € 50.000, waarvoor deze toen niet de liquide middelen had, in de vennootschap zou storten, zodat die 
        € 50.000,- van [bestuurder 1] later weer bij hem zou terugkomen. [bestuurder 2] heeft gehoord dat haar man een storting (van € 100.000,-) zou doen waarvoor [bestuurder van B.V. geïntimeerde] geen geld had en dat [bestuurder van B.V. geïntimeerde] dit later zou bijstorten. Administrateur [naam administrateur] weet dat een vennootschap van [bestuurder 1] € 100.000,- wegens een lening op rekening van [X] heeft gestort om de eigen rekeningen te betalen. [bestuurder van B.V. geïntimeerde] bevestigt dit. Na enig doorvragen heeft hij verklaard dat [bestuurder 1] hem niet concreet heeft gevraagd of zij beiden € 50.000,- zouden storten en dat hij niet weet of [bestuurder 1] hem dat op een andere manier heeft gevraagd. Volgens hem is daar geen concrete afspraak over gemaakt. Destijds wist [bestuurder van B.V. geïntimeerde] , 23 jaar oud en onervaren, wel goed hoe het er op de bouwplaats aan toe ging maar was een liquiditeitstekort iets waar hij nog niet mee te maken had gehad. [bestuurder 1] zei volgens [bestuurder van B.V. geïntimeerde] wel dat die extra storting wel goed kwam met het meerwerk, maar [bestuurder van B.V. geïntimeerde] had er geen vertrouwen meer in.
        Hier hebben [appellanten] , zonder enig steunbewijs buiten hun beide getuigenverklaringen, niet boven een redelijke mate van twijfel aangetoond dat [geïntimeerde] de te bewijzen opgedragen afspraak zou hebben gemaakt. De getuigenverklaringen van [bestuurder 1] en [bestuurder van B.V. geïntimeerde] staan in de kern diametraal tegenover elkaar, terwijl het steunbewijs van partijgetuige [bestuurder 2] als van horen zeggen en weinig gedetailleerd hier niet de doorslag kan geven.
      
      
    
    
      2.4
      Het bewijs is dus niet geleverd, zodat de verdere klachten in hoger beroep geen bespreking behoeven en dit niet slaagt.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Nu het hoger beroep faalt, moet het bestreden eindvonnis worden bekrachtigd.
      
    
    
      3.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] , onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.114,00
      - getuigentaxen		€    244,75
      subtotaal verschotten		€   5.358,75
      - salaris advocaat				€   5.708,05 (3,5 punten x appeltarief IV)
      totaal				€ 11.066,80.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 september 2014; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.358,75 voor verschotten en op € 5.708,05 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.