ECLI:NL:GHARN:2009:BK9417, Gerechtshof Arnhem, 01-09-2009, 104.001.873
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindende financieringsvoorwaarde kantoorvilla

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 104.001.873
      (zaaknummer rechtbank 113662)
    
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 1 september 2009
    
    
      inzake
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.O. Büller,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. B.J. Driessen.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 8 juli 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft 7 november 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Bij de comparitie heeft de raadsheer-commissaris aan [appellant] opgedragen bij akte een aantal nader opgesomde documenten in over te leggen.
    
    1.2	Daarna heeft [appellant] de verzochte documenten bij akte in het geding gebracht en daarbij opmerkingen gemaakt. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte verzocht en daarbij producties overgelegd.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    2.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 8 juli 2008. Beoordeeld moet worden of [appellant] de koop rechtsgeldig heeft ontbonden doordat de ontbindende financieringsvoorwaarde is vervuld.
    
    
      2.2	Anders dan niet zelden aan rechterlijke instanties voorgelegd, gaat het hier blijkens de koopovereenkomst niet om de aankoop van een woning maar van een kantoorvilla met achtergelegen parkeerterrein, volgens artikel 5.3 van de koopakte gebruikt als kantoorpand met achtergelegen parkeerterrein. Dat wordt niet anders doordat [appellant] persoonlijk kocht. De koopakte duidt hem immers aan als ondernemer en uit artikel 5.3 blijkt niet van een voorgenomen ander gebruik dan als kantoorpand. Volgens de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde]s makelaar Jonkman van 28 november 2005 (productie 2 bij memorie van grieven) heeft [appellant] vóór de koop aangegeven dat deze fiscaal afgestemd moest worden op het feit dat zijn activiteiten zich hoofdzakelijk in het buitenland bevonden. Dat de kantoorvilla naar ruimtelijk ordeningsrecht tevens een woonbestemming heeft, werpt geen ander licht op de zaak. Blijkens de verklaring van Jonkman wilde [appellant] kopen voor de vestiging van een onderdeel van zijn bedrijf mogelijk in combinatie met een woonfunctie, zoals [appellant] in zijn verklaring ter comparitie in hoger beroep onweersproken bevestigt, met de mededeling dat hij er over dacht om zijn dochter de bovenwoning te laten bewonen en de benedenverdieping aan bedrijven te verhuren. 
      Dat het bij de koop ging om een kantoorvilla heeft gevolgen voor het verwachtingspatroon van de verkoper, die weet dat de koper een kantoorpand wil financieren. Bancaire financiering van de aankoop van een kantoor vindt, naar de verkoper, zelf exploitant van een kantoor en bijgestaan door een makelaar, redelijkerwijs behoorde te begrijpen, niet eenvoudig naar dezelfde normen plaats als die van de aankoop van een woonhuis. 
      Aanvaarding door de verkoper van een ontbindende financieringsvoorwaarde maakt de overeenkomst afhankelijk van (verkrijging van) de financiering. Naar de verkoper behoort te begrijpen, hangt die niet alleen af van de van de koper redelijkerwijs te vergen inspanningen tot verkrijging daarvan, maar ook van zijn financiële omstandigheden. Voor de bancaire financiering speelt zowel zijn solvabiliteit als liquiditeit een rol. Bedrijfsfinancieringen zijn, in de woorden van [geïntimeerde]s makelaar Van Lunen van 29 november 2005 (productie 3 bij memorie van grieven) nu eenmaal vaak veel complexer dan woningfinancieringen.
      Bij de aankooponderhandelingen op 16 september 2003 heeft [appellant] blijkens de verklaring van [geïntimeerde]s makelaar Jonkman aan hem duidelijk gemaakt dat zijn financiële middelen op dat moment vastzaten in de eigendom van de tennisbanen op de Kwakkenberg, waarover hij langdurig in onderhandeling was met een (alternatieve) gegadigde koper en waarvan hij binnen afzienbare termijn de nodige financiële middelen verwachtte.
      De ontbindende financieringsvoorwaarde noch deze totstandkomingsgeschiedenis van de koop rechtvaardigt dat de verkoper [geïntimeerde] zonder meer mocht verwachten dat [appellant] financieringsaanvragen zou (moeten) doen bij ten minste twee verschillende bankinstellingen.
    
    
    2.3	In het onderhavige geval genereerde de koper [appellant] zijn inkomsten niet uit arbeid of onderneming, maar was hij daarvoor afhankelijk van de (huur-)opbrengsten van zijn diverse onroerende zaken, fiscale inkomsten in box 3. Hij had al zijn onroerende zaken (op één na, waarover hierna meer) ondergebracht in een zogenaamde paraplufinanciering bij ING, waar hij destijds al ongeveer 30 jaar bankierde. Hieruit vloeide voor [appellant] een zekere afhankelijkheid van die bank voort. Het lag dan ook voor de hand dat hij ook nu aan ING verzocht om financiering van de gekochte kantoorvilla. In dat verband had hij rechtstreeks en mondeling contact met ING-districtsdirecteur [A]. Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat [appellant] zijn uitbreidingswens van de financiering bij zijn huisbankier mondeling aan de orde stelde. Blijkens [A]’ getuigenverklaring van 8 april 2005 hanteerde ING de norm van 70% van de executiewaarde en in geval van huuropbrengsten maximaal 8 keer de huuropbrengst. Op basis van die beide normen was financiering, aldus getuige [A], niet haalbaar. In dat verband speelde volgens hem ook de financiering van de eerder aangekochte tennisbanen, die geen opbrengst gaven.
    
    2.4	De door ING gefinancierde tennisbanen had [appellant] eerder al verkocht voor € 3,1 miljoen en een door de koper gestelde bankgarantie. Omdat de koper op basis van een fout van de notaris in de verkoopakte verweer voerde, procedeerde [appellant] sedert ongeveer twee jaar tegen hem (en de notaris) en heeft hij het complex vervolgens aan een derde verkocht voor € 2,5 miljoen. De afloop van de procedure tegen de eerste koper was onzeker, zowel voor [appellant] als voor ING. [appellant] kon ook de bankgarantie nog niet uitwinnen.
    
    2.5	Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat ING de financiering niet wilde verstrekken omdat 1) er te weinig ruimte zat in de waarde van zijn vastgoed, 2) hij alleen maar inkomsten had uit box 3 en niet uit box 1 en 3) de afloop van de procedure rond de tennisbanen onzeker was.
    
    
      2.6	In haar akte van 3 maart 2009 heeft [geïntimeerde] op basis van een waardering van [appellant]’ onroerende zaken in samenhang met een beroep op zijn aangifte IB 2002 aangevoerd dat ING op basis van haar eigen financieringsnormen geen reden had voor de afwijzing, anders dan dat [appellant] dat zelf graag wilde.
      [geïntimeerde] heeft daarbij op diverse punten nog om nieuwe gegevens van [appellant] verzocht, maar daartegen verzet de goede procesorde zich in dit late stadium van de procedure. 
    
    
    2.7	Daarnaast moet worden bedacht dat het er in deze procedure niet om kan gaan of de financiering achteraf bezien rekentechnisch haalbaar was (de banken hebben immers hun beoordelingsmarges), maar of [appellant], in de woorden van rov. 4.9 van het tussenarrest van 8 juli 2008, al het redelijke heeft gedaan om financiering te verkrijgen.
    
    2.8	In [geïntimeerde]s herberekening (via de bij haar akte van 3 maart 2009 gevoegde quickscan van Verbeek Makelaars) bedroeg 70% van de executiewaarden van [appellant]’ zaken in november 2003 € 4.308.850 en beliep een volledig benutte kredietfaciliteit € 4.068.902.
    
    
      2.9	Allereerst is van belang dat ING niet over een zodanig quickscan beschikte en dat deze eerst in februari 2009 en door een makelaar is opgemaakt achteraf naar de situatie per ultimo 2003. [appellant] blijkt daarbij niet betrokken en heeft zich daarover ook niet kunnen uitlaten. [geïntimeerde] erkent wel dat ING beschikte over taxatierapporten uit 1998 en 1999, maar acht onbegrijpelijk dat ING geen nieuwe taxatierapporten verlangde. Van algemene bekendheid is echter dat de onroerend goedmarkt een hausse bereikte in 1999 en onder invloed van de sluipende beurskrach van 2000/2001 nog enkele jaren daarna ten minste stagneerde. Van een explosieve prijsstijging was toen nog geen sprake. Zo vreemd is het dus niet dat ING eind 2003 geen nieuwe taxaties verlangde. 
      Bij de opgegeven executiewaarden moet worden bedacht dat [appellant] de tennisbanen alternatief had verkocht voor            € 2,5 miljoen, zodat niet van een executiewaarde van € 2.750.000 kan worden uitgegaan, maar hooguit van ([geïntimeerde]s 85% x € 2,5 miljoen =) € 2.125.000. De minderopbrengst van (€ 3,1 miljoen - € 2,5 miljoen =) € 600.000 maakt ook begrijpelijk en verklaarbaar dat ING juist aan de onzekerheid over de afloop van de procedure tegen de eerste koper een belangrijk twijfelpunt ontleende.
      Verder valt het perceel [adres], met daarop een hypotheek van Nationale Nederlanden van € 362.000, buiten de paraplufinanciering. De 70% van de executiewaarde daarvan, volgens [geïntimeerde] 70% x € 617.500 = € 432.250, waarop een hypotheek rust van € 362.000, behoort dan buiten de optelsom te worden gehouden.
      Bij deze bedragen verbleken de WOZ-waarden volgens [appellant]’ aangifte in box 3, die in dit stadium van de procedure daarom niet meer van belang zijn.
      De berekening ziet er dan als volgt uit:
      executiewaarden in totaal volgens 
      opgaaf [geïntimeerde]			€ 6.155.000 x 70% = 	€ 4.308.850
      correcties:
      tennisbanen	 € 2.750.000
      	 € 2.125.000
      		€ 625.000
      [adres]		€ 432.250
      				€ 1.057.250
      				€ 5.097.750
      gekochte 85% x € 740.000 =			€    629.000
      				€ 5.726.750 x 70% =	€ 4.008.725.
      De vraag of de omvang van de kapitaalverzekeringen ad € 194.542 nominaal voor de financierbaarheid op één lijn mag worden gesteld met 70% van de executiewaarden van de verhypothekeerde zaken, behoeft geen bespreking omdat haar uitkomst in relatie tot het voorgaande onvoldoende tegenwicht in de schaal werpt.
      Dat [appellant] volgens zijn aangifte IB 2002 aan het begin van dat jaar nog over plusminus € 529.000 beschikte, mag waar zijn, maar [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat [appellant] in het kader van zijn echtscheiding nog € 574.259 aan zijn ex-echtgenote moest voldoen, zodat ook dit actief geen rol kan spelen. Daarenboven had [appellant] juist financiering bedongen, zodat hij contanten daarvoor niet behoefde aan te wenden.
    
    
    2.10	Uit al het voorgaande blijkt voldoende dat ING op basis van de vermogenspositie van [appellant] heeft besloten en in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van de door [appellant] verlangde financiering van de aangekochte kantoorvilla. Daaraan doet niet af dat [A] in zijn getuigenverklaring op een aantal vragen van [geïntimeerde] (zie memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel sub 66) geen bevredigende antwoorden zou hebben gegeven. [appellant]’ solvabiliteitspositie oordeelde ING immers te twijfelachtig vanwege de tennisbanenprocedure. Daarnaast had [appellant] volgens zijn getuigenverklaring en die van [A] in dit geval de meeste contacten met enkele andere bankmedewerkers, die niet als getuigen zijn voorgebracht. 
    
    
      2.11	Dat [appellant] ING tot haar weigering zou hebben aangezet (zie artikel 6:23 lid 2 BW), zoals [geïntimeerde] suggereert, is geenszins aannemelijk. 
      Ter comparitie in hoger beroep heeft [appellant] uiteengezet:
      “Het pand dat ik wilde aankopen was niet verhuurd. Ik was van plan om in het pand wooneenheden te realiseren en vervolgens de wooneenheden te verkopen. Ik heb dit niet met de ING-bank besproken.
      Ik was erg geïnteresseerd in de aankoop van het pand omdat mijns inziens de waarde van de grond alleen maar kon stijgen omdat er waarschijnlijk achter het pand in de toekomst stadswoningen zouden worden gerealiseerd. 
      Uiteraard heb ik mijn plannen met het onroerend goed niet met de makelaar besproken. Ik heb tegen de makelaar gezegd dat ik er over dacht mijn dochter in de bovenwoning te laten wonen en de benedenverdieping aan bedrijven te verhuren.”
      [geïntimeerde]s bevreemding dat [appellant] het plan tot ontwikkeling van wooneenheden niet ter ondersteuning van zijn financieringsaanvraag aan ING heeft voorgelegd, overtuigt niet. [appellant]’ belang bij geheimhouding van zo’n idee in een dergelijk vroeg stadium ligt immers alleszins voor de hand, ook tegenover de huisbankier. Er bestaan ook geen aanwijzingen dat of waarom [appellant] tijdens de termijn van de ontbindende financieringsvoorwaarde van gedachten zou zijn veranderd.
    
    
    2.12	Resteert de vraag of [appellant] de aangekochte kantoorvilla niet “stand alone” had kunnen financieren bij een andere bank. Mees Pierson financierde volgens de e-mail van [B] van 12 december 2003 (productie 1 bij memorie van antwoord) 60% en onder opslagen tot 80% van de executiewaarde. Aannemend dat andere financieringsinstellingen soortgelijke normen hanteerden (aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken) dan viel deze aankoop voor [appellant] niet zo maar te financieren bij een vreemde bank, tenzij hij aanvullende zekerheden zou stellen, maar dat vergde zijn contractuele inspanningsplicht ter financiering niet zonder meer. Uit deze e-mail blijkt dan ook begrijpelijk dat [appellant] Mees Pierson heeft benaderd voor een paraplufinanciering, niet voor een “stand alone” financiering. Dat [appellant] deze aanvraag niet heeft doorgezet, ligt voor de hand omdat uit de e-mail alleen al blijkt dat Mees Pierson, in tegenstelling tot de huisbankier ING, de tennisbanen slechts tijdelijk en in beperkte mate wilde meefinancieren. 
    
    2.13	De conclusie moet zijn dat de ontbindende voorwaarde is ingetreden ondanks [appellant]’ als voldoende aan te merken inspanningen. 
    
    2.14	[geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    3.	De slotsom
    
    3.1	In het principaal appel faalt grief 2, slagen de grieven 1, 3 en 5 en behoeft grief 4 geen bespreking meer. De bestreden vonnissen van 6 december 2004, 13 juli 2005 en 2 november 2005 worden vernietigd. Alle vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen.
    
    3.2	In het voorwaardelijk incidenteel appel falen de beide grieven.
    
    3.3	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van de eerste instantie en het principaal appel worden veroordeeld. Voor het voorwaardelijk incidenteel appel volgt geen kostenveroordeling. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hoger beroep berust op de appeldagvaarding.
    
    
    4. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal appel:
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 6 december 2004, 13 juli 2005 en 2 november 2005 en doet opnieuw recht:
    
    wijst al het door [geïntimeerde] gevorderde af;
    
    
    
    in het incidenteel appel:
    
    verwerpt het hoger beroep;
    
    in het principaal appel:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties aan de zijde van [appellant] en begroot:
      - voor de eerste aanleg op € 3.129 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 1.088 voor griffierecht,   € 70,40 voor de inleidende dagvaarding en € 70 wegens getuigetaxe en - voor het principaal hoger beroep op € 4.077,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 2.645 voor griffierecht en € 84,87 voor de appeldagvaarding;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L. Groefsema en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 1 september 2009.