ECLI:NL:GHSHE:2020:2978, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-09-2020, 200.276.106_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: executoriale kracht van hypotheekakte voor restschuld waarin de borg is gesubrogeerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.276.106/01
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 29 september 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] , [appellante] en gezamenlijk als [appellanten] ,
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Helmond,
      
      gevestigd te Helmond,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 februari 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/354195 / KG ZA 19-800)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en productie 1;
      
      
        de memorie van antwoord met productie 3;
      
      
        de akte van [appellanten] ;
      
      
        de antwoordakte van de gemeente.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
      
        a) [appellante] is werkzaam geweest bij de gemeente. Zij en [appellant] hebben in dat verband gebruik kunnen maken van de destijds bestaande hypotheekregeling van het Hypotheekfonds voor Overheidspersoneel (hierna te noemen: HvO)
      
      
      
        b) [appellanten] zijn in verband met de aankoop van de woning aan de [adres] te [plaats] een hypothecaire geldlening aangegaan met HvO tot een bedrag van € 250.000,00.
      
      
      
        c) Bij notariële akte van 14 december 2005 is ten behoeve van HvO een recht van hypotheek verstrekt op de in die akte nader omschreven appartementsrechten, plaatselijk bekend [adres] te [plaats].
      
      
      
        d) Op 27 maart 2006 is tussen de gemeente en HvO een onderhandse overeenkomst van borgtocht gesloten, waarbij de gemeente zich borg heeft gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van [appellanten] uit de hypothecaire geldlening gesloten tussen [appellanten] en HvO tot een bedrag van € 250.000,00, te vermeerderen met boeten, rente en kosten.
      
      
      
        e) Op 20 september 2006 is tussen de gemeente en HvO een tweede overeenkomst van borgtocht gesloten voor een bedrag van € 20.000,00, te vermeerderen met boeten, rente en kosten waarbij de gemeente zich voor dit bedrag borg heeft gesteld voor het nakomen van de verplichtingen van [appellanten] uit de hypothecaire geldlening tussen [appellanten] en HvO.
      
      
      
        f) [appellanten] zijn in 2015 hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningen niet nagekomen. HvO heeft de geldleningen vervolgens opgezegd en is overgegaan tot het veilen van de woning. Met toestemming van de voorzieningenrechter heeft HvO de woning onderhands verkocht voor € 126.000,00. In juli 2015 heeft de ontruiming van de woning plaatsgevonden.
      
      
      
        g) Na de onderhandse verkoop van de woning bedroeg de restschuld van [appellanten] aan HvO € 183.991,14. HvO heeft de gemeente tot betaling van dit bedrag aangesproken op grond van de overeenkomsten van borgtocht. De gemeente heeft genoemd bedrag op 20 november 2015 aan HvO betaald.
      
      
      
        h) Bij brief van 6 januari 2016 heeft de gemeente [appellanten] aansprakelijk gesteld voor het door HvO krachtens de overeenkomsten van borgtocht op de gemeente verhaalde verlies van € 183.991,14. Zij heeft daarbij medegedeeld dat de gemeente door betaling aan HvO, op grond van het bepaalde in artikel 7:866 BW in de rechten is getreden van HvO en zij gerechtigd is het door de gemeente betaalde bedrag op [appellanten] te verhalen.
      
      
      
        i) Bij exploot van 15 januari 2016 heeft de gemeente de brief van 6 januari 2016 aan [appellanten] betekend.
      
      
      
        j) Bij exploot van 26 juni 2019 is de grosse van de notariële hypotheekakte van 14 december 2005 betekend aan [appellanten] , waarbij bevel is gedaan om binnen twee dagen na 26 juni 2019 een bedrag te betalen van € 203.095,89, bij gebreke waarvan tot executie van de akte zal worden overgegaan door beslaglegging en verkoop van roerende en/of onroerende zaken van [appellanten]
      
      
      
        3.2.1.
        In deze procedure vorderen [appellanten] om de gemeente te verbieden om over te gaan tot het nemen van executiemaatregelen jegens [appellanten] op basis van de borgtocht van 27 maart 2006 en 20 september 2006 en/of de grosse van de hypotheekakte van 25 maart 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair totdat de rechtbank in een bodemzaak tussen partijen onherroepelijk heeft geoordeeld over de executoriale kracht van voornoemde borgtocht dan wel grosse van de hypotheekakte, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          
            [appellanten] hebben hieraan het volgende ten grondslag gelegd. 
          
            [appellanten] stellen zich primair op het standpunt dat geen sprake is van een executoriale titel. Door betaling door de gemeente van het volledige bedrag van de (restant)vordering van HvO op [appellanten] is de primaire vordering tenietgegaan en heeft de gemeente als gevolg hiervan een zelfstandige regresvordering op [appellanten] verkregen. Dit betekent dat, alvorens executiemaatregelen kunnen worden genomen, eerst een executoriale titel moet worden verkregen op grond van artikel 430 Rv. Nu deze ontbreekt, dient de gemeente zich te onthouden van executiemaatregelen. 
          Subsidiair stellen [appellanten] dat de vordering in de hypotheekakte en de overeenkomsten van borgtocht onvoldoende is bepaald, zodat de grosse van de hypotheekakte niet kan dienen ter executie van de vordering. In de hypotheekakte wordt immers niet verwezen noch melding gemaakt van de overeenkomsten van borgtocht. De overeenkomsten van borgtocht zijn onderhandse akten als bedoeld in artikel 156, lid 3 Rv, zodat daaraan ook zelfstandig geen executoriale kracht toekomt. Voorts is de vordering niet voldoende concreet omschreven in de hypotheekakte, zodat ook hierom geen sprake is van een executoriale titel. 
          Door wel over te gaan tot het nemen van executiemaatregelen maakt de gemeente bovendien misbruik van haar executiebevoegdheid, aldus [appellanten]
        
        
      
      
        3.2.3.
        In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
      
      
        
          	Executoriale kracht hypotheekakte
        
      
      
      
        3.4.1.
        Met grief 1 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van de gemeente Helmond voldoende bepaalbaar is in de overeenkomst van borgtocht en derhalve de executoriale titel van de grosse van de hypotheekakte gebruikt kan worden voor de executie van de restschuld. In de hypotheekakte is immers onvoldoende bepaald dat een restschuld onder de reikwijdte van de hypotheekakte valt. Daarnaast zijn beide overeenkomsten van borgtocht overeengekomen tussen de gemeente Helmond en HvO na het verlijden van de hypotheekakte.
        
      
      
        3.4.2
        
          Het hof stelt voorop dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert, indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding; alleen dan is de vordering met voldoende bepaaldheid in de executoriale titel omschreven (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, rov. 3.7). 
          In de hypotheekakte van 14 december 2005 is beschreven dat het recht van hypotheek wordt verleend tot meerdere zekerheid voor de betaling van (onder meer) de hoofdsom van € 250.000,- van de door HvO aan [appellanten] verstrekte lening, van al hetgeen [appellanten] aan HvO schuldig is of zal worden uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken leningen, en van de verschuldigde rente en eventueel later overeen te komen verhogingen daarvan, vergoedingen, premies en kosten, tot een totaalbedrag van € 350.000,-. Daarbij is de verstrekte lening nader omschreven (p. 1 en 2, onder I tot en met III) en is de offerte voor de lening aan de akte gehecht. De vorderingen van HvO op [appellanten] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen zijn daarmee naar het oordeel van het hof voldoende bepaald in de hypotheekakte. De hypotheekakte levert daarom een executoriale titel op voor deze vorderingen. Anders dan [appellanten] betoogt, brengt het feit dat een deel van deze vorderingen is voldaan door executie door HvO van het hypotheekrecht dat haar bij de akte is verleend daarin geen verandering. Het zal immers steeds zo zijn dat executie plaatsvindt voor het restant van een verstrekte lening. Voor het restant van de vorderingen vormt de hypotheekakte ook dan nog steeds een executoriale titel.
        
        
      
      
        3.4.3.
        Niet in geschil is dat de gemeente, uit hoofde van de overeenkomsten van borgtocht, de restvordering van HvO op [appellanten] tot een bedrag van € 183.991,14 heeft voldaan. Door het voldoen van de restvordering van HvO op [appellanten] heeft de gemeente een regresvordering verkregen op [appellanten] , als bedoeld in artikel 6:10 BW (artikel 7:866 lid 1 BW). Op grond van artikel 6:12 BW heeft de gemeente bij wijze van subrogatie de nevenrechten verkregen die verbonden waren aan de vordering van HvO op [appellanten] , waaronder de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen (artikel 6:142 lid 1 BW). Anders dan [appellanten] betogen, is daarvoor niet vereist dat de overeenkomsten van borgtocht in de hypotheekakte zijn beschreven. De gemeente is dus bevoegd tot executie van de restvordering uit hoofde van subrogatie. 
        
      
      
        3.4.4
        Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt.
        
        
          
            Misbruik van bevoegdheid
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellanten] voeren aan dat de gemeente met het executeren van de regresvordering misbruik maakt van haar executiebevoegdheid.
        
      
      
        3.5.2.
        In de eerste plaats hebben [appellanten] daartoe aangevoerd dat zij, ter voorbereiding op een vordering jegens de gemeente uit hoofde van onrechtmatig daad, een voorlopig getuigenverhoor hebben verzocht. Volgens [appellanten] is de executie door de gemeente een manier om de voorbereiding van deze vordering en daarmee de bodemprocedure te belemmeren dan wel te beletten. Daarmee wordt de executiebevoegdheid volgens [appellanten] uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend in de zin van artikel 3:13 BW, zo begrijpt het hof.
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof overweegt dat [appellanten] hun stelling dat de gemeente met de executie probeert (de voorbereiding van) de onrechtmatige daadsactie te belemmeren niet nader hebben onderbouwd. De stelling dat de gemeente de executie na lange tijd pas weer ter hand heeft genomen nadat de procedure voor het voorlopig getuigenverhoor was gestart, wat de gemeente heeft betwist, is zonder meer niet toereikend voor de conclusie dat aannemelijk is dat de executie wordt uitgeoefend om de onrechtmatige daadsactie te dwarsbomen. Bij akte hebben [appellanten] nader toegelicht waaruit het onrechtmatig handelen van de gemeente zou bestaan, maar zij hebben geen nadere feiten gesteld om het gestelde verband tussen (de voorbereiding van) de onrechtmatige daadsactie en de executie aannemelijk te maken.
        
      
      
        3.5.4.
        
          In de tweede plaats hebben [appellanten] aangevoerd dat zij met meerdere schuldeisers een betalingsregeling hebben getroffen en dat de executie deze betalingsregelingen in gevaar brengt. 
          De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat het gaat om een hoge vordering en dat het om gemeenschapsgeld gaat dat terugbetaald moet worden. De gemeente heeft meermaals geprobeerd om betaling van haar vordering door [appellanten] te verkrijgen, maar zonder resultaat. Na betekening van het bevel tot betaling op 26 juni 2019 zijn nog diverse contacten geweest tussen de deurwaarder en [appellanten] , maar dit heeft niet geleid tot enige betaling door [appellanten] of tot een aanvaardbare betalingsregeling. De deurwaarder heeft een berekening gemaakt van de beslagvrije voet op basis van het inkomen van [appellant], het inkomen van [appellante] is daarin nog niet eens meegenomen. De gemeente betwist dan ook dat [appellanten] door het beslag in financiële problemen komen. Dit blijkt ook nergens uit en wordt niet onderbouwd, aldus de gemeente.
        
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof stelt voorop dat van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn wanneer de executerende schuldeiser, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen. Het hof overweegt dat het bestaan en de hoogte van de vordering die de gemeente executeert door [appellanten] niet worden betwist. Evenmin wordt betwist dat de gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij voldoening van deze aanzienlijke vordering, dat de gemeente pogingen heeft ondernomen om betaling te verkrijgen van [appellanten] al dan niet in de vorm van een betalingsregeling, en dat bij de executie de beslagvrije voet is gerespecteerd. Daartegenover stellen [appellanten] slechts dat de executie de naleving van bestaande betalingsregelingen met andere schuldeisers in gevaar brengt, welke stelling overigens door de gemeente is betwist en door [appellanten] niet van enige concrete (cijfermatige) onderbouwing is voorzien, zodat de aannemelijkheid daarvan binnen het bestek van dit kort geding niet kan worden vastgesteld. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat een dusdanige onevenredigheid bestaat tussen het belang van de gemeente bij executie enerzijds en de gestelde belangen van [appellanten] anderzijds dat de gemeente in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar executiebevoegdheid heeft kunnen komen.
        
      
      
        3.5.6.
        Uit het voorgaande volgt dat ook grief 2 faalt.
        
      
    
    
      3.6.
      
        Bij akte hebben [appellanten] verder aangevoerd dat de executie leidt tot negatieve gevolgen voor hun gezondheid en tot het niet langer kunnen bekostigen van noodzakelijke zorg. 
        	Het hof overweegt dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Gronden voor een uitzondering op deze regel zijn gesteld noch gebleken, zodat het hof aan deze stellingen voorbij gaat. Overigens hebben [appellanten] deze stellingen niet van enige concrete onderbouwing voorzien en worden deze stellingen door de gemeente betwist, zodat de aannemelijkheid daarvan niet kan worden vastgesteld en deze niet tot het oordeel kunnen leiden dat grond bestaat voor schorsing van de executie, nog daargelaten of de beweerde omstandigheden een grond zouden kunnen vormen om de gemeente te beletten gebruik te maken van haar executiebevoegdheid.
      
      
    
    
      3.7.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van de gemeente begroot op:
      
      
        	– griffierecht						€    760,-
        – salaris advocaat (1,5 punten x tarief II € 1.074,-)	€ 1.611,- 
        totaal							€ 2.371,-.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente vast op € 2.371,-.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, S.C.H. Molin en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer