ECLI:NL:GHSHE:2013:2637, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-06-2013, HD 200.116.790-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Toepasselijkheid van art. 7:46d. lid 1 BW op de koop op afstand van energie.
        Leverancier heeft niet aan haar informatieverplichting voldaan omtrent de bedenktijd van 7 werkdagen. Ontbinding door koper heeft als tijdig te gelden en de vordering van de leverancier op grond van overeenkomst wordt afgewezen. Gedeeltelijke toewijzing vordering leverancier op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.790/01
    
    
    
      
        arrest van 18 juni 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. B.H.A. Augustin te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Nuon Sales Nederland, N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 1 augustus 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiser en geïntimeerde – Nuon – als eiser.
    
    
    
      
        1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 205/12 459345)
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen Nuon verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven;
      
    
    
    
      
        [appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat hierna doen.
        Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      ( i)	Nuon heeft aan [appellante] (die in de correspondentie met Nuon de naam [naam] voerde) bij brief van 2 juni 2010 (productie 3 bij conclusie van repliek) het volgende bericht:
      
        “Onlangs hebben wij uw aanvraag voor Nuon VastePrijsEnergie ontvangen. 
        		(…) Deze brief is de bevestiging dat wij het onderstaande met u zijn overeengekomen: (…)
        	Product		Nuon VastePrijsStroom
        	Periode		5 jaar tot 1 juli 2015
        	(…)
        	Product		Nuon VastePrijsGas
        	Periode		5 jaar tot 1 juli 2015 (…)
        (ii)	[appellante] heeft bij ongedateerde brief (door Nuon ontvangen op 29 juni 2010, productie 5 bij conclusie van repliek), onder bijsluiting van de hiervoor genoemde brief van Nuon van 2 juni 2010, het volgende aan Nuon bericht:
        “ Onlangs had ik gevraagd voor de overstap naar Nuon 
        		Heb niks meer vernomen
        	Daarom hebben wij gekozen voor ander bedrijf
        	Hopende U genoeg gegevens te hebben verstrekt (…)”
        	Op de bijgesloten brief van Nuon van 2 juni 2010 heeft [appellante] handgeschreven vermeld: “Maken wij geen gebruik van”. 
        (iii)	Nuon heeft bij brief van 29 juni 2010 (productie 3 bij conclusie van repliek) aan [appellante] bericht:
        “Betreft 	Contractbevestiging Nuon VastePrijsStroom en Nuon VastePrijsGas
        	Wij danken U hartelijk voor uw keuze Voor Nuon (…)”
        (iv)	Nuon heeft aan [appellante] op 29 december 2010 een eindafrekening verzonden betreffende de afname van elektriciteit en op 20 januari 2011 een eindafrekening betreffende de afname van gas (productie 6 bij conclusie van repliek). 
      
      ( v)	Incassobureau GGN heeft namens Nuon [appellante] op 30 mei 2011 (productie 7 bij conclusie van repliek) gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 3.675,29, bestaande uit een hoofdsom van € 2.770,14, vermeerderd met rente en kosten.
      
        (vi)	[appellante] heeft op of omstreeks 1 juni 2011 de voormelde sommatie aan GGN retour gezonden en daarop vermeld – kort gezegd – dat zij nooit een overeenkomst heeft gesloten met Nuon en dat zij de formulieren retour heeft gestuurd (onderdeel productie 7 bij conclusie van repliek).
        (vii)	Bij brief van 15 juni 2011 (productie 8 bij conclusie van repliek) heeft GGN als volgt aan [appellante] bericht:
        “(…) U geeft aan dat u geen overeenkomst met Nuon heeft afgesloten. Uit de administratie van Nuon blijkt dat u elektra en gas van Nuon heeft ontvangen. Indien u het niet eens bent met deze vordering dient u binnen 5 dagen de bewijsstukken te doen toekomen waaruit blijkt dat u in de periode die Nuon u in rekening brengt klant was bij een andere leverancier. (…)
        	Indien wij geen tijdige reactie ontvangen, zullen wij de procedure voortzetten (…)”
      
      
      
        4.1.2
        
          Na verder gevoerde correspondentie tussen [appellante] en GGN), waarbij partijen
          bij hun hiervoor weergegeven standpunten blijven (het hof verwijst kortheidshalve naar de producties 9 t/m 13 bij conclusie van repliek), heeft Nuon [appellante] bij inleidende dagvaarding van 27 december 2011 in rechte betrokken en betaling gevorderd van een bedrag van € 3.356,78, bestaande uit een hoofdsom van € 2.810,14, wettelijke rente tot 17 november 2011 ad € 96,64 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 450,-. Nuon heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [appellante] via internet met Nuon een overeenkomst tot levering van energie heeft gesloten. Deze overeenkomst is tot stand gekomen, aldus Nuon, doordat [appellante] in het door Nuon op haar website beschikbaar gestelde keuzemenu via de optie “direct afsluiten” gekozen heeft voor het direct afsluiten van een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit door Nuon. Nuon heeft vervolgens gedurende vijf maanden, van 1 juli 2010 tot en met 26 november 2010, gas en elektriciteit geleverd aan [appellante]. [appellante] is in gebreke gebleven met betaling daarvan en heeft wanprestatie gepleegd. Nuon heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat [appellante] de overeenkomst niet tijdig, binnen 
          7 dagen na de bevestiging van de overeenkomst d.d. 2 juni 2010, heeft ontbonden. [appellante] heeft zich in eerste aanleg verweerd door te stellen dat zij geen overeenkomst heeft gesloten met Nuon, maar alleen per internet informatie heeft opgevraagd over de prijzen bij Nuon. Zij heeft voorts gesteld dat zij op 1 november 2010 een factuur heeft gehad voor een achterstand van € 1.473,60 terwijl bij dagvaarding een bedrag van € 3.356,78 wordt gevorderd. Dit bedrag is niet onderbouwd aldus [appellante]. Nuon heeft haar de levering als het ware opgedrongen. [appellante] heeft zich voorts beroepen op de werking van redelijkheid en billijkheid.
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank Maastricht, sector kanton (hierna: de kantonrechter) heeft in het bestreden vonnis de vordering van Nuon toegewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.358,78, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.810,14 vanaf 17 november 2010 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
        De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [appellante], tegenover de gemotiveerde uiteenzetting van Nuon hoe de overeenkomst met [appellante] tot stand is gekomen en dat hiervan schriftelijke mededeling is gedaan, niet kon volstaan met de simpele mededeling dat zij geen overeenkomst met Nuon heeft gesloten. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat in het oog springt dat [appellante] de gestelde brief van 1 november 2010 niet heeft overgelegd en niet stelt, laat staan aannemelijk maakt of met bewijsstukken staaft dat zij gedurende de periode waarop de vordering betrekking heeft, klant is geweest bij een andere leverancier dan Nuon. Dit laatste had in ieder geval op de weg van [appellante] gelegen, aldus de kantonrechter.
      
      
      
        4.3.1.
        Met haar eerste grief voert [appellante] aan dat het hier gaat om een koop op afstand, waarbij Nuon op grond van art. 7:46d BW jo. art. 7:46c lid 2 sub a BW verplicht was [appellante] op de hoogte te brengen van de wettelijke bedenktijd van 7 werkdagen, waarin [appellante] zonder opgave van redenen de overeenkomst kon ontbinden. Nu Nuon niet aan deze informatieverplichting heeft voldaan (in de brieven van 2 juni 2010 en 29 juni 2010 ontbreekt deze vermelding) dient een bedenktijd van 3 maanden te worden gehanteerd. De brief van 29 juni 2010, waarin duidelijk staat vermeld dat [appellante] de diensten van Nuon niet wenst, dient als een tijdige ontbinding te gelden en Nuon heeft dan ook geleverd zonder dat daaraan een geldige overeenkomst ten grondslag lag. De vordering van Nuon dient daarom te worden afgewezen.
        
      
      
        4.3.2.
        Het hof stelt voorop dat [appellante] ook in hoger beroep tegenover de gemotiveerde stellingname van Nuon in eerste aanleg niet heeft onderbouwd dat zij - via internet - slechts informatie heeft opgevraagd en geen overeenkomst met Nuon heeft gesloten. Ook in hoger beroep zal het hof daarom tot uitgangspunt nemen dat [appellante] een overeenkomst heeft gesloten tot levering van energie, zoals door Nuon in haar brief van 2 juni 2010 aan [appellante] is bevestigd. Deze overeenkomst is een consumentenkoop als bedoeld in art. 7:5 BW en – nu deze via het internet is aangegaan – een consumentenkoop op afstand in de zin van art. 7:46a sub b BW.
        
      
      
        4.3.3.
        In art. 7:46c lid 1 BW, aanhef en sub f. is bepaald dat tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten op duidelijke en begrijpelijke wijze dient te worden vermeld of al dan niet de mogelijkheid tot ontbinding bestaat overeenkomstig art. 7:46d lid 1 BW. In art. 7:46c lid 2 BW is bepaald dat - voor zover hier van belang - aan de koper, tijdig bij de nakoming van de koop op afstand, behoudens voor zover zulks reeds is geschied voordat de koop op afstand werd gesloten, worden verstrekt; a. de gegevens bedoeld in de onderdelen a-f van lid 1; b. de vereisten voor de gebruikmaking van het recht op ontbinding overeenkomstig artikel 7:46 d lid 1 BW. 
        
      
      
        4.3.4.
        In art. 7:46d lid 1 BW is bepaald dat in geval van een koop op afstand de koper gedurende 7 werkdagen na ontvangst van de zaak het recht heeft de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Indien niet is voldaan aan alle in artikel 7:46c lid 2 BW gestelde eisen, bedraagt die termijn drie maanden. 
        
      
      
        4.3.5.
        In art. 7:46d lid 4 onder b BW is – voor zover hier van belang – bepaald dat lid 1 niet van toepassing is op de koop op afstand van zaken die naar hun aard niet kunnen worden teruggezonden. Vast staat dat eenmaal geleverde elektriciteit en gas niet kunnen worden teruggezonden.  Het enkele feit dat eenmaal geleverde elektriciteit en gas niet kunnen worden teruggezonden, staat naar het oordeel van het hof echter niet in de weg aan toepassing van de hoofdregel van art. 7:46d lid 1 BW op de koop op afstand van gas en elektriciteit. Het hof overweegt daartoe als volgt. Bij een overeenkomst tot levering van energie gaat het niet om een overeenkomst tot het leveren van een eenmalige prestatie maar om een duurovereenkomst, waarbij verdere levering door het uitoefenen van het ontbindingsrecht kan worden voorkomen. Voorts geldt dat in geval van het aangaan van een overeenkomst tot levering van energie met een bepaalde leverancier de daadwerkelijke levering door de betreffende leverancier een aanvang neemt door een administratief proces waarbij de betreffende leverancier als leverancier van de koper wordt geregistreerd vanaf een bepaald moment. Een dergelijk proces kan echter zeer wel eerst in gang gezet worden na de in art. 7:46d lid 1 BW geregelde reguliere bedenktijd en zulks pleegt - naar de ervaring leert - in de praktijk, mede ter uitvoering van artikel 9 Regeling afnemers en monitoring Electriciteitswet 1998 en Gaswet (WJZ 4043743), eerst na afloop van de gebruikelijke bedenktijd te geschieden. Dit strookt naar het oordeel van het hof ook met doel en strekking van art. 7:46d lid 1 BW die er onder meer in is gelegen dat de consument zich, aan de hand van de ontvangen informatie, tijdens de bedenktijd al dan niet met deskundige hulp, een juist en volledig beeld kan verschaffen van de rechten en plichten die over en weer uit de koop voortvloeien (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 981, nr. 3., p. 21) Naar het oordeel van het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 7:46d lid 4 onder b BW, met betrekking tot zaken die naar hun aard niet kunnen worden teruggezonden dan ook niet van toepassing op een koop op afstand van gas en elektriciteit, en dient uitgegaan te worden van toepasselijkheid van de hoofdregel van art. 7:46d lid 1 BW.
        
      
      
        4.3.6.
        Het hof begrijpt voorts uit de stellingen van Nuon in eerste aanleg dat ook volgens Nuon sprake is van een wettelijke termijn van 7 werkdagen waarbinnen nieuw aangegane contracten kunnen worden ontbonden (conclusie van repliek nr. 6) en voorts dat van de overeenkomst deel uitmaakt de voorwaarde dat het recht bestaat om de overeenkomst binnen een termijn van 7 werkdagen na ontvangst van de vastgelegde overeenkomst zonder opgave van redenen te beëindigen (artikel 3 lid 2 van de door Nuon overgelegde algemene voorwaarden) een bepaling vergelijkbaar met de in de wet neergelegde hoofdregel, waarbij – toegesneden op de situatie van contracten betreffende levering van energie – de periode van 7 werkdagen waarbinnen de koper het contract (schriftelijk) kan ontbinden, begint te lopen na ontvangst van de vastgelegde overeenkomst. 
        
      
      
        4.3.7.
        
          Het hof is van oordeel dat Nuon niet aan haar informatieverplichting als bedoeld in art. 7:46c lid 1 BW ten aanzien van het recht op ontbinding heeft voldaan. Nuon heeft weliswaar gesteld dat bij het doorlopen van het keuzemenu op internet bij “stap 3” vermeld wordt dat er sprake is van bedenktijd en dat de keuze binnen zeven werkdagen kan worden teruggedraaid, maar naar het oordeel van het hof kan een dergelijke vermelding, die (zo begrijpt het hof uit de door Nuon bij de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde “printscreen”) slechts zichtbaar wordt gedurende het bestelproces, niet gelden als een duidelijke en begrijpelijke verwijzing als bedoeld in art. 7:46c lid 1 BW, terwijl in ieder geval niet wordt voldaan aan de eis van het ter beschikking stellen op een voor [appellante] toegankelijke duurzame drager als bedoeld in artikel 46 c lid 2 BW (vergelijk HvJ EU 5 juli 2012, C-49/11 inzake Content Services Ltd met betrekking tot de voor de wijze van voldoening aan de informatieplicht op dit punt relevante artikel 5 lid 1 van Richtlijn 97/7/EG). 
          Ook in de bevestigingsbrief van 2 juni 2010 is geen mededeling opgenomen over de mogelijkheid van ontbinding binnen zeven werkdagen en over de wijze waarop dat recht dient te worden uitgeoefend. De enkele vermelding in de algemene voorwaarden van het recht op ontbinding en de wijze waarop dat recht dient te worden uitgeoefend acht het hof onvoldoende, nu in de bevestigingsbrief van 2 juni 2010 op geen enkele wijze naar de toepasselijke bepaling uit de algemene voorwaarden wordt verwezen.  Van het op duidelijke en begrijpelijke wijze wijzen op het recht op ontbinding en op de vereisten voor gebruikmaking van dat recht, als bedoeld in art. 7:46c lid 2 BW, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. Aldus heeft Nuon niet voldaan aan haar informatieverplichting als bedoeld in art. 7:46c lid 2 sub a en b.  Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat Nuon zich er niet op kan beroepen dat [appellante] de overeenkomst niet binnen 7 werkdagen na ontvangst van de brief van 2 juni 2010 heeft ontbonden en dient, in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:46d lid 1 BW, te worden aangenomen dat de termijn voor ontbinding drie maanden bedraagt. 
          Het hof deelt voorts het standpunt van [appellante] dat Nuon de door Nuon op 29 juni 2010 ontvangen brief van [appellante] redelijkerwijze had moeten begrijpen als een mededeling van [appellante] dat zij van de overeenkomst af wilde zien, daarom als een gebruikmaking van het recht op ontbinding, zoals neergelegd in art. 7:46d lid 1 en de algemene voorwaarden van Nuon. Nu deze brief door Nuon is ontvangen binnen drie maanden na ontvangst van de contractbevestiging d.d. 2 juni 2010 dient het ervoor te worden gehouden dat [appellante] de overeenkomst tijdig heeft ontbonden en dat Nuon zich niet op de overeenkomst kan beroepen als grondslag voor haar vordering. Grief 1 slaagt. Grief 2 – die strekt ten betoge dat [appellante] de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd overeenkomstig de door Nuon gehanteerde algemene voorwaarden – behoeft geen bespreking meer. 
        
        
      
      
        4.4.1.
        Nuon heeft in eerste aanleg aangevoerd (conclusie van repliek onder 7.) dat [appellante] gedurende vijf maanden heeft genoten van door Nuon geleverde gas en elektriciteit zonder daarvoor te hebben betaald. Het hof leidt uit deze stellingname af dat Nuon zich (subsidiair) beroept op ongerechtvaardigde verrijking. 
        
      
      
        4.4.2.
        Het hof overweegt als volgt.  [appellante] heeft zelf gesteld dat Nuon aan haar gas en elektriciteit heeft geleverd in de periode van 1 juli 2010 tot 26 november 2010 ( conclusie van antwoord onder 4) en dat [appellante] daarna weer is overgestapt naar Eneco, haar oude leverancier. Het hof leidt uit deze stellingname af dat [appellante] in de periode van 1 juli 2010 tot 26 november 2010 geen klant was bij een andere leverancier. Naar het oordeel van het hof is [appellante] door de levering door Nuon verrijkt, omdat zij de geleverde energie heeft verbruikt en deze aan haar ten goede is gekomen. Nuon is door deze levering verarmd, nu zij de energie heeft geleverd. De verrijking is voorts ook ongerechtvaardigd omdat – zoals hiervoor is overwogen – de overeenkomst door [appellante] op 29 juni 2010 rechtsgeldig is ontbonden en de levering aldus geen grondslag vindt in een overeenkomst. Het hof acht het voorts ook redelijk dat [appellante] de (waarde van de) geleverde energie vergoedt nu zij normaal gesproken in deze periode krachtens een overeenkomst zou hebben moeten betalen voor een dergelijke levering, en – zoals hiervoor is overwogen – uit de eigen stellingen van [appellante] moet worden afgeleid dat zij in de periode van 1 juli 2010 t/m 26 november 2010 geen contract had met een andere leverancier. Naar het oordeel van het hof zijn voorts ook onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat vergoeding van de waarde van de geleverde energie in dit geval niet redelijk is. De enkele stelling van [appellante] dat de levering haar is opgedrongen acht het hof hiertoe, in het licht van de omstandigheid dat [appellante] eerst op 26 november 2010 weer energie is gaan afnemen van een andere leverancier en zij normaal gesproken ook over de periode van 1 juli 2010 t/m 25 november 2010 zou hebben moeten betalen voor geleverde energie, onvoldoende.  
      
      
        4.4.3.
        
          Het hof leidt uit de eindafrekening inzake elektriciteit d.d. 29 december 2010 en uit de eindafrekening inzake gas d.d. 20 januari 2011 af (productie 6 bij conclusie van repliek) dat Nuon voor een bedrag van € 106,68 elektriciteit en voor een bedrag van € 683,29 gas (exclusief BTW) heeft geleverd. Het hof zal dan ook een bedrag van € 789,97, zijnde 
          € 683,29 + € 106,68, vermeerderd met door Nuon afgedragen 19% BTW, toewijzen, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 940,06. De overige uit de eindfacturen blijkende bedragen komen niet voor toewijzing in aanmerking nu het hier gaat om administratiekosten verband houdende met de overeenkomst (zo blijkt uit beide eindafrekeningen dat een opzegvergoeding in rekening is gebracht), terwijl zoals hiervoor is overwogen deze overeenkomst reeds op 29 juni 2010 rechtsgeldig is ontbonden. 
        
        
      
      
        4.4.4.
        De vorderingen van Nuon met betrekking tot de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. De vordering wordt immers alleen toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking, en niet is gesteld of onderbouwd of en wanneer in dat verband verzuim zou zijn ingetreden voor [appellante]. De buitengerechtelijke incassokosten kunnen niet als redelijke kosten worden aangemerkt, nu deze waren gericht op het innen van een vordering op grond van een overeenkomst die reeds rechtsgeldig was ontbonden.
        
      
    
    
      4.5.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Nuon toewijsbaar is tot een bedrag van € 940,06 en dat het meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. In verband met de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel wat betreft het geding in eerste aanleg als dat in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nuon te betalen een bedrag van € 940,06; 
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep en van de eerste aanleg in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.J. van Laarhoven en R.R.M. de Moor is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.