ECLI:NL:GHDHA:2017:2857, Gerechtshof Den Haag, 17-10-2017, 200.201.971-02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Directeur-grootaandeelhouder verkoopt haar aandelen in de BV aan een katvanger. Artikel 2:248 BW. Schending administratie- en publicatieplicht.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.201.971/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/460487/HA ZA 14-247
    
    
    
      
        arrest van 17 oktober 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden, q.q. als curator in het faillissement van Foodmix International B.V.,
      wonende te Den Haag,
      appellante,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. K.C. Mensink te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 15 maart 2016 is de curator in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 februari 2016 van de rechtbank Den Haag, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft de curator drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.2
      
        [geïntimeerde] is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 
      
    
    
      1.3
      Appellant heeft arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding op het hoger beroep
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Met grief 1 heeft de curator aangevoerd dat de feitenvaststelling van de rechtbank onvolledig is. Het hof zal bij de beoordeling van het hoger beroep rekening houden met hetgeen de curator in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd.
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      
        
          i) [geïntimeerde] was tot 25 september 2012 enig aandeelhouder van [X holding] B.V. (hierna: [X holding] ). [X holding] B.V. was de enig aandeelhoudster en bestuurster van [X beheer] B.V. (hierna: [X beheer] ) De vennootschappen hielden zich – blijkens het uittreksel uit het handelsregister –   bezig met het verlenen van diensten op het gebied van acquisitie en administratie ten behoeve van de verzorging, bezorging en distributie van poststukken, alsmede koeriersdiensten en vrachtdiensten. 
        
        
          ii) [geïntimeerde] heeft medio 2012 de heer [Y] en zijn bedrijf “Bedrijf in Nood” benaderd om een koper te vinden voor de vennootschappen. Via [Y] is er een koper, [Z] , gevonden.
        
        
          iii) Bij notariële akte van 25 september 2012 heeft [geïntimeerde] alle aandelen in [X holding] B.V. verkocht en geleverd aan [Z] . De koopprijs van de aandelen bedroeg € 1,-, te vermeerderen met de blijkens de balans van [X holding] B.V. bestaande vordering in rekening-courant op [geïntimeerde] en een schuld aan de belastingdienst. De koopprijs is ten tijde van de overdracht ten dele voldaan door rechtstreekse betaling van het bedrag van € 1,- door [Z] aan [geïntimeerde] en voor het resterende deel door overneming van de rekening-courantschuld.
        
        
          iv) In de notariële akte is voorts bepaald dat [Z] direct na ondertekening bestuurder van de vennootschap wordt en dat [geïntimeerde] wordt ontslagen en gedechargeerd voor het gevoerde beleid.
        
        
          v) De naam van [X holding] is op 11 april 2013 gewijzigd in Foodmix Holding B.V. en de naam van [X beheer] in Foodmix International B.V. (hierna: Foodmix).
        
        
          vi) Na de overdracht van de aandelen is Foodmix zich gaan bezig houden met de in- en verkoop van kippenvlees. Op 21 mei 2013 is Foodmix door de rechtbank Den Haag failliet verklaard.
        
      
      
    
    
      2.3
      De curator is van mening dat sprake is van (kort gezegd) onbehoorlijk bestuur bij Foodmix, dan wel van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en heeft [geïntimeerde] gedagvaard. De curator heeft – voor zover in hoger beroep nog van belang – ook [bestuurder 1] en [bestuurder 2] gedagvaard in hun hoedanigheid van feitelijk bestuurders van Foodmix sinds 25 september 2012.
      
    
    
      2.4
      De curator heeft – na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog van belang – gevorderd:
      
        
          Een verklaring voor recht dat [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:248 jo. 2:8 jo. 2:9 jo. 2.10 jo. 2:11 jo. 6:162 BW voor het tekort in het faillissement van Foodmix.
        
        
          Hoofdelijke veroordeling van [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van Foodmix voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat.
        
        
          Hoofdelijke veroordeling van [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op het onder 2) gevorderde van € 80.000,-.
        
      
      
    
    
      2.5
      Ten aanzien van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] heeft de rechtbank in het bestreden vonnis geoordeeld dat zij zijn aan te merken als feitelijk bestuurders van Foodmix. [bestuurder 1] heeft met behulp van katvanger [Z] Foodmix aangekocht en heeft zich na de aankoop samen met [bestuurder 2] schuldig gemaakt aan de oplichting van twee kippenvleesleveranciers van Foodmix. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van Foodmix dat betrekking heeft op de schulden die zijn ontstaan in de periode vanaf 25 september 2012. Verder heeft de rechtbank [bestuurder 1] en [bestuurder 2] onder meer veroordeeld tot betaling van deze schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige aan de periode vanaf 25 september 2012 toe te rekenen baten kunnen worden voldaan, alsmede tot betaling van het gevorderde voorschot van € 80.000,-.  
      
    
    
      2.6
      De curator heeft [geïntimeerde] drie verwijten gemaakt:
      1. [geïntimeerde] heeft een grote rekening courant vordering op vennootschappen van haar echtgenoot, [...] , laten ontstaan, terwijl zij wist of had moeten weten dat deze vorderingen nooit terugbetaald zouden kunnen worden. Om die reden is er volgens de curator sprake van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW, hetgeen het handelen van [geïntimeerde] onrechtmatig maakte.
      2. De wijze waarop [geïntimeerde] Foodmix van de hand heeft gedaan, te weten verkoop aan een dubieuze koper, is in strijd met een behoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] als bestuurder. [geïntimeerde] had beter onderzoek moeten doen naar degenen die Foodmix zouden overnemen. De curator heeft aangevoerd dat dit onbehoorlijke taakvervulling is en dat deze handelwijze in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement van Foodmix. [geïntimeerde] heeft jegens de schuldeisers van Foodmix onrechtmatig gehandeld. 
      3. [geïntimeerde] heeft haar publicatieplicht geschonden omdat zij de jaarrekening van 2010 te laat heeft gedeponeerd. Ook verwijt de curator haar dat zij geen administratie heeft overgelegd en haar bewaarplicht als bedoeld in artikel 2:10 lid 3 BW heeft geschonden. 
      
    
    
      2.7
      
        [geïntimeerde] heeft het volgende aangevoerd. De bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen zijn beëindigd rond 2001. Er resteerden toen nog slechts rekening-courantschulden. Daarnaast is er op enig moment een schuld betreffende de vennootschapsbelasting ontstaan. Volgens [geïntimeerde] had zij ter zake van de vennootschappen jaarlijks ongeveer € 7.000,- aan kosten, zonder dat er inkomsten tegenover stonden. De belastingschuld kon niet worden voldaan, omdat de vennootschappen geen activiteiten meer verrichtten en er geen inkomsten meer waren.  Op enig moment heeft [geïntimeerde] vernomen dat er een markt bestaat voor de verkoop van vennootschappen met fiscaal compensabele verliezen, zoals aanwezig in [X holding] en [X beheer] . [geïntimeerde] is vervolgens in contact gekomen met [Y] , op wie zij vertrouwde en aan wie zij het zoeken naar een koper heeft uitbesteed. Dat de koper een katvanger was en dat de vennootschappen na de verkoop misbruikt zijn voor oplichting, kon [geïntimeerde] niet weten. In reconventie heeft [geïntimeerde] de opheffing van de ten laste van gedaagden gelegde beslagen gevorderd.
      
    
    
      2.8
      De rechtbank heeft de onder 2.6 genoemde verwijten ongegrond geacht en heeft de gevorderde verklaring voor recht en de betalingsvordering jegens [geïntimeerde] afgewezen.  De reconventionele vordering heeft de rechtbank toegewezen. Voorts is de curator veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde] .
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      3.1
      In hoger beroep heeft de curator geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot toewijzing van haar vorderingen en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Met de grieven 2 en 3 bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Volgens de curator kunnen aan [geïntimeerde] een drietal verwijten worden gemaakt (vgl. rov. 2.6).
      
      
        
          Vordering op [...] Holding B.V. en Mailmission B.V. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Ten eerste verwijt de curator [geïntimeerde] dat zij een grote rekening-courantvordering op vennootschappen van haar echtgenoot heeft laten ontstaan zonder hiervoor zekerheid te bedingen. Het is voor de curator niet duidelijk waarom er destijds vanuit [X beheer] grote bedragen zijn overgemaakt naar [...] Holding B.V. en Mailmission B.V.  De vennootschappen van [geïntimeerde] zijn immers al lange tijd niet meer actief en dat zelfde geldt voor de vennootschappen van haar echtgenoot. De curator houdt het er voor dat geen sprake is van zakelijke leningen. Als gevolg van het handelen van [geïntimeerde] heeft de curator geen administratie waaruit de achtergrond van deze vorderingen volgt. Het ligt volgens de curator op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen dat de leningen wel zakelijk waren. 
      
    
    
      3.3
      Het hof overweegt hierover als volgt. Het ligt op de weg van de curator om te stellen en zo nodig te bewijzen dat ter zake van deze vorderingen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De omstandigheid dat de curator geen administratie heeft waardoor zij het gestelde onbehoorlijke bestuur moeilijk nader kan onderbouwen, maakt dat niet anders. De stellingen van de curator zijn onvoldoende om aan te nemen dat er ter zake van de rekening-courantschulden op [...] Holding B.V. en Mailmission B.V. sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat de curator niet weet welke zakelijke afwegingen destijds zijn gemaakt, betekent nog niet dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om hierover een nadere toelichting te geven. Daarbij acht het hof van belang dat het klaarblijkelijk gaat om vorderingen die geruime tijd vóór het faillissement van Foodmix zijn ontstaan en dat de schulden daarna zijn ontstaan, zodat [geïntimeerde] bij het uitlenen van de gelden geen rekening behoefde te houden met opeisbare verplichtingen.
      
      
        
          Verkoop van aandelen aan [Z]
        
      
      
    
    
      3.4
      De curator heeft ter zake van haar stelling dat [geïntimeerde] kan worden verweten dat zij de aandelen in Foodmix aan [Z] heeft verkocht (het tweede verwijt), het volgende aangevoerd. Er bestaat een grote groep beroepsfraudeurs die zich bezig houdt met het opkopen van slecht lopende rechtspersonen om daarmee oplichting, flessentrekkerij en/of belastingfraude te plegen en de rechtspersoon vervolgens leegt te trekken. Met het leegtrekken verdwijnt het verhaalsvermogen van de slachtoffers en andere schuldeisers. Deze wijze van fraude kan enkel plaatsvinden omdat de oplichters daartoe in staat worden gesteld door derden. Daarbij gaat het niet alleen om verkopende aandeelhouders, maar ook om de bestuurders en notarissen die aan het verlijden van de akten van aandelenoverdracht (aan de oplichters) hun medewerking verlenen. Deze gang van zaken heeft zich ook voorgedaan bij Foodmix.
      
    
    
      3.5
      Verder voert de curator aan dat [geïntimeerde] via internet in contact zou zijn gekomen met [Y] , die vervolgens het zoeken naar een koper en alle onderhandelingen voor zijn rekening zou hebben genomen. [geïntimeerde] zou de formele koper, [Z] , nooit in levende lijve hebben ontmoet en zij heeft ook geen enkel onderzoek naar hem gedaan. [Z] was in werkelijkheid slechts een katvanger. Van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat zij onderzoek had gedaan naar de persoon van de koper en dat zij ervan had afgezien de vennootschap aan [Z] te verkopen. Daarbij betrekt de curator dat [geïntimeerde] vlak voor de overdracht van de aandelen het vestigingsadres van de vennootschap gewijzigd heeft in Voordijk 249 te (2993 BB) Barendrecht. Dit adres bestaat echter helemaal niet meer. Het is een frauduleus adres waarop veel failliete ondernemingen staan geregistreerd. Met een zoekopdracht via Google had [geïntimeerde] dit kunnen achterhalen, aldus de curator. 
      
    
    
      3.6
      De curator trekt uit het voorafgaande de conclusie dat [geïntimeerde] had behoren te begrijpen dat er een aanmerkelijke kans was dat Foodmix misbruikt zou gaan worden. Het is de wettelijke taak van een bestuurder om bij zijn bestuurshandelen rekening te houden met de belangen van alle stakeholders bij de vennootschap, waaronder de crediteuren. Die taak eindigt niet bij de verkoop van (de aandelen in) de vennootschap. Volgens de curator had [geïntimeerde] moeten begrijpen dat er eigenlijk geen valide redenen konden zijn om een technisch failliete vennootschap over te nemen. Haar wens om de vennootschap niet langer zelf voort te zetten, betekent nog niet dat zij de belangen van de (crediteuren van de) vennootschap kon veronachtzamen. [geïntimeerde] kan zich niet verschuilen achter [Y] of de notaris. Het was haar verantwoordelijkheid als bestuurder om onderzoek te doen naar (de bedoelingen van) [Z] .
      
    
    
      3.7
      Het hof stelt het volgende voorop. [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van [X holding] had in beginsel de vrijheid om het besluit te nemen haar aandelen in die vennootschap (en daarmee ook de dochtervennootschap [X beheer] ) te verkopen aan een willekeurige koper zonder dat op haar de verplichting rustte om nadere inlichtingen in te winnen over de persoon van de koper en diens motieven voor de koop. Het is aan de curator om te stellen, en zo nodig te bewijzen dat [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van de aandelen in [X holding] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van Foodmix en dat dit handelen heeft geleid tot schade ter hoogte van het (door de curator gevorderde) boedeltekort in Foodmix. 
      
    
    
      3.8
      De curator heeft gesteld dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat zij de aandelen in [X holding] aan een katvanger verkocht en dat het – zo begrijpt het hof – maatschappelijk onzorgvuldig (in de zin van artikel 6:162 BW) was om tot een dergelijke transactie over te gaan. Het hof overweegt hierover als volgt. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop ervan op de hoogte was dat zij te maken had met een katvanger. Voorts rustte op [geïntimeerde] in beginsel niet de verplichting om onderzoek te doen naar de persoon van de koper van de aandelen (die zij niet kende en ook nimmer had ontmoet) of om te controleren of het nieuwe adres voor [X holding] en [X beheer] een bestaand adres was. De curator heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd op grond waarvan van [geïntimeerde] een dergelijk onderzoek wel kon worden verwacht. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] de aandelen in [X holding] zonder due dilligence onderzoek voor een bedrag van € 1,- heeft verkocht, terwijl deze vennootschap een schuld aan de fiscus had. Dat het bedrag van € 1,-, met de toezegging van de koper dat hij de belastingschulden zou voldoen, in dit geval geen reële tegenprestatie is geweest heeft de curator niet gesteld en het is ook niet gebleken. Daarbij betrekt het hof dat het in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is dat vennootschappen met schulden worden opgekocht vanwege de daarin aanwezige compensabele verliezen, een praktijk die op zichzelf niet onwettig of onrechtmatig is. De curator heeft ook niet gesteld dat in [X holding] en [X beheer] geen compensabele verliezen aanwezig waren. Het hof komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de rechtbank terecht de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen als (verkopend) aandeelhoudster, heeft afgewezen.
      
    
    
      3.9
      Op [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van bestuurder rustte op grond van artikel 2:9 BW de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling. Op grond van artikel 2:248 BW is een bestuurder in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement aansprakelijk voor het boedeltekort van de failliete vennootschap. Naar het oordeel van het hof heeft de curator heeft niet concreet toegelicht welke verplichtingen [geïntimeerde] als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft geschonden in verband met de verkoop van de aandelen in [X holding] , alsmede waarom dit zou moeten leiden tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort van Foodmix. De conclusie is dat het hoger beroep faalt voor zover de curator [geïntimeerde] op deze grondslag aansprakelijk houdt.   
      
      
        
          Schending administratie en publicatieplicht
        
      
      
    
    
      3.10
      Ter zake van het derde verwijt, de schending van de administratie- en publicatieplicht, heeft de curator allereerst aangevoerd dat [geïntimeerde] de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW geschonden heeft door de administratie af te geven aan een malafide persoon. Bij de overdracht van een vennootschap blijft de oude bestuurder verantwoordelijk voor afgifte van de administratie, indien de nieuwe aandeelhouder/bestuurder een katvanger blijkt te zijn. Deze klacht faalt. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat zij bij de verkoop van de aandelen de administratie heeft mogen afgeven aan de nieuwe eigenaar. De omstandigheid dat de koper – later – een katvanger blijkt te zijn, maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.11
      Voorts heeft de curator in het kader van het derde verwijt aangevoerd dat [geïntimeerde] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement de jaarrekeningen van 2011 en 2012 niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn als bedoeld in artikel 2:394 BW heeft gedeponeerd. Er is daarom sprake van onbehoorlijke taakvervulling en er geldt een wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (artikel 2:248 BW). Dit vermoeden wordt niet ontzenuwd door de stelling van [geïntimeerde] dat het faillissement in overwegende mate is veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling van [Z] , [bestuurder 1] en [bestuurder 2] . Immers, het ligt nu juist aan [geïntimeerde] dat zij de controle over [X beheer] /Foodmix hebben gekregen, aldus de curator.
      
    
    
      3.12
      
        Het hof oordeelt als volgt. Het niet nakomen van de publicatieplicht bekent dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Er wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hier een onbelangrijk verzuim betreft. Volgens haar ging het bij de jaarstukken over 2011 om de overschrijding van de termijn met slechts zestien dagen. Dit werd veroorzaakt door omstandigheden gelegen in de risicosfeer van de boekhouder. De curator heeft dit niet weersproken, zodat het hof de overschrijding van de termijn niet in aanmerking zal nemen. (vgl. HR 1 november 2013, NJ 2014, 7)
        Voor jaarstukken over 2012 geldt dat deze moesten worden gepubliceerd in 2013, toen [geïntimeerde] al geen bestuurder meer was. Daarnaast ligt in de stellingen van [geïntimeerde] besloten dat zij van mening is dat het niet nakomen van de publicatieplicht geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Ook dit verweer slaagt. Uit de vaststaande feiten volgt dat het faillissement van Foodmix is veroorzaakt doordat de feitelijke bestuurders op enig moment na de overdracht van de aandelen zijn gestopt met het betalen van de schuldeisers. 
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het algemene bewijsaanbod van de curator dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd. Bovendien voldoet het niet aan de in hoger beroep aan een bewijsaanbod te stellen eisen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      -	bekrachtigt het bestreden vonnis. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.C.M. van Dijk en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.