ECLI:NL:RBDHA:2016:12172, Rechtbank Den Haag, 26-04-2016, C/09/508054 / KG ZA 16-384
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vordering tot herberekening fictieve einddatum detentie en overplaatsing ZBBI.
        beide vorderingen afgewezen.
        faillissementsgijzeling is niet gelijk te stellen met voorlopige hechtenis en strekt niet in mindering op opgelegde vrijheidsstraffen. 
        Verjaringstermijn executie eerder opgelegde gevangenisstraf niet verlopen, dus deze straf meenemen bij berekenen fictieve einddatum. 
        Voor wat betreft overplaatsing ZBBI staat met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open, te weten bezwaar en beroep bij RSJ.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/508054 / KG ZA 16-384
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      thans gedetineerd in de PI [locatie] ,
      eiser,
      advocaat mr. drs. M.J.N. Vermeij te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 31 maart 2016;
        - 	de brief van mr. Vermeij van 7 april 2016, met producties;
        - 	de brief van mr. Ten Broeke van 7 april 2016, met producties;
        -	de brief van mr. Vermeij van 8 april 2016, met producties;
        - 	de faxbrief van mr. Vermeij van 10 april 2016;
        -	de faxbrief van mr. Vermeij van 10 april 2016 houdende een vermeerdering van eis;
        - 	de faxbrief van mr. Ten Broeke van 11 april 2016, met productie;
        - 	de brief van mr. Vermeij van 11 april 2016, met producties;
        - 	de faxbrief van mr. Vermeij van 11 april 2016, met productie;
        -	de op 12 april 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is bij arrest van 12 februari 2013 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, (hierna: ‘het gerechtshof’) in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, zulks in verband met in 2003 begane strafbare feiten. Dit arrest is op 4 november 2014 onherroepelijk geworden. Gedurende de periode van 9 februari 2015 tot 26 februari 2015 is het arrest zonder de vereiste toestemming van de Spaanse autoriteiten (zie hierna rov. 2.5) ten uitvoer gelegd. 
      
    
    
      2.2.
      Bij vonnis van 11 juli 2013, hersteld bij vonnis van 18 juli 2013, heeft de rechtbank Midden-Nederland [eiser] persoonlijk failliet verklaard. Het hoger beroep tegen deze vonnissen is bij arrest van het gerechtshof Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna eveneens aan te duiden als ‘het gerechtshof’), is verworpen en het daartegen door [eiser] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad op 14 februari 2014 verworpen. 
      
      
        2.2.1.
        Omdat [eiser] weigerde mee te werken aan de afwikkeling van zijn faillissement, heeft de rechtbank Midden-Nederland bij het ter raadkamer van 27 juli 2013 gegeven bevel van 17 juli 2013 op grond van artikel 87 Faillissementswet (Fw) de verzekerde bewaring (faillissementsgijzeling) van [eiser] bevolen. De beschikking van 17 juli 2013 is op 20 februari 2014 door het gerechtshof bekrachtigd en het daartegen ingestelde cassatieberoep is op 27 juni 2014 door de Hoge Raad verworpen. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij diverse beschikkingen, de laatste dateert van                             16 september 2015, bevolen dat de inbewaringstelling van [eiser] zal voortduren (laatstelijk tot en met 18 oktober 2015). 
        
      
      
        2.2.2.
        
          [eiser] is gedurende de periode van 20 november 2014 tot 9 februari 2015 en gedurende de periode van 26 februari 2015 tot 31 augustus 2015 in faillissementsgijzeling genomen. 
        
      
    
    
      2.3.
      De meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland heeft [eiser] bij vonnis van 31 augustus 2015 onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren. In die procedure heeft de rechtbank Midden-Nederland bij beschikking van 28 mei 2014 de voorlopige hechtenis van [eiser] bevolen. 
      
      
        2.3.1.
        De voorlopige hechtenis van [eiser] is geschorst geweest van                        20 november 2014 tot en met 31 augustus 2015 in verband met de door [eiser] ondergane faillissementsgijzeling en de tenuitvoerlegging van het arrest van                         12 februari 2013 (zie rov. 2.1). Bij voormeld vonnis van 31 augustus 2015 is de schorsing van de voorlopige hechtenis van [eiser] opgeheven.
        
      
      
        2.3.2.
        Bij beschikking van 21 oktober 2015 heeft het gerechtshof de gevangenhouding van [eiser] bevolen voor een termijn 120 dagen. Hierbij heeft het gerechtshof onder meer overwogen dat de tijd die [eiser] in faillissementsgijzeling heeft doorgebracht niet meetelt bij de tenuitvoerlegging van een eventueel nog op te leggen vrijheidsstraf.  
        
      
      
        2.3.3.
        Het gerechtshof heeft bij beschikking van 23 december 2015 het primair tot opheffing en subsidiair tot schorsing van zijn voorlopige hechtenis strekkende verzoek van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
        
        
          
            “De voorlopige hechtenis van verdachte is geschorst geweest van 20 november 2014 tot en met 31 augustus 2015. Verdachte heeft in die periode in faillissementsgijzeling verbleven. De raadsman heeft betoogd dat die gijzeling onrechtmatig is geweest omdat die – kort samengevat – in strijd zou zijn met artikel 27, tweede lid, van het Europees kaderbesluit inzake overleveringen en heeft gesteld – zo begrijpt het hof – dat die periode moet worden meegerekend bij de beoordeling of thans sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het hof volgt de raadsman niet in die stelling, reeds gezien het verschil in rechtskarakter tussen de voorlopige hechtenis enerzijds en de faillissementsgijzeling anderzijds.”
          
        
        
      
      
        2.3.4.
        Bij beschikking van 26 februari 2016 heeft het gerechtshof het verzoek van [eiser] tot schorsing van zijn voorlopige hechtenis van 19 februari 2016 afgewezen. In verband met de mogelijke toewijzing van dit verzoek had de rechtbank Midden-Nederland bij beschikking van 26 februari 2016 de verzekerde inbewaringstelling van [eiser] bevolen omdat – kort gezegd – [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de Faillissementswet. Na afwijzing van het verzoek van 19 februari 2016, heeft de rechtbank Midden-Nederland bij beschikking van 26 februari 2016 het gegeven bevel tot verzekerde inbewaringstelling van [eiser] opgeheven. 
        
      
      
        2.3.5.
        Het gerechtshof heeft bij beschikking van 23 maart 2016 het primair tot opheffing en subsidiair tot schorsing van zijn voorlopige hechtenis strekkende verzoek van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
        
        
          
            “Het hof acht (…) niet aannemelijk geworden dat verdachte in voorlopige hechtenis onvoldoende in de gelegenheid zou zijn de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep voor te bereiden. 
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            In aansluiting op de overweging in zijn beslissing van 21 oktober 2015 dat een faillissementsgijzeling een ander rechtskarakter heeft dan voorlopige hechtenis en daarom niet in mindering kan worden gebracht op de tenuitvoerlegging van een nog op te leggen vrijheidsstraf, merkt het hof op dat de faillissementsgijzeling gedurende de tijd dat de voorlopige hechtenis van verdachte geschorst is geweest, gezien dat andere rechtskarakter niet kan worden gezien als voorlopige hechtenis en dat deze daarom buiten beschouwing wordt gelaten bij de vraag hoe lang de voorlopige hechtenis van verdachte heeft geduurd.”
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft tegen het vonnis van 31 augustus 2015 hoger beroep ingesteld, dat momenteel wordt behandeld door het gerechtshof. Op 18 mei 2016 zal de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep plaatsvinden. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] is ten behoeve van de strafzaak die heeft geleid tot het vonnis van     31 augustus 2015 op grond van een Europees Arrestatiebevel (EAB) van 18 maart 2014 door de Spaanse autoriteiten aan Nederland overgeleverd. De feitelijke overlevering van [eiser] vond plaats op 16 mei 2014. De Spaanse autoriteiten hebben de overlevering van [eiser] toegestaan voor de berechting van [eiser] door de rechtbank Midden-Nederland voor in de jaren 2008-2014 begane strafbare feiten. De Staat heeft de Spaanse autoriteiten bij aanvullend EAB van 1 juni 2015 en bij rappel van 29 januari 2016 en 3 maart 2016 verzocht om aanvullende toestemming voor de tenuitvoerlegging van het onherroepelijke arrest van 12 februari 2013. 
      
    
    
      2.6.
      De fictieve einddatum van de detentie van [eiser] is blijkens zijn registratiekaart door de PI [locatie] vastgesteld op 17 oktober 2017. Hierbij is rekening gehouden met het verkrijgen van toestemming voor de tenuitvoerlegging van de bij arrest van 12 april 2013 door het gerechtshof aan [eiser] opgelegde gevangenisstraf.   
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na vermeerdering van eis – zakelijk weergegeven – 
      
      - primair: de Staat te bevelen de fictieve einddatum van zijn detentie en de datum waarop hij voor overplaatsing naar een Zeer Beperkt Beveiligde Inrichting (ZBBI) in aanmerking komt te (doen) herberekenen, waarbij a) de dagen die hij formeel in faillissementsgijzeling heeft doorgebracht, waaronder begrepen de eventuele na      26 februari 2016 in faillissementsgijzeling door te brengen dagen, worden meegenomen als ware zij in voorlopige hechtenis doorgebracht b) de bij het arrest van het gerechtshof van 12 februari 2013 aan hem opgelegde gevangenisstraf van     9 maanden buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat het Openbaar Ministerie (OM het recht op executie van deze straf heeft verwerkt dan wel ingeval de Spaanse autoriteiten (alsnog) instemmen met de tenuitvoerlegging van deze gevangenisstraf de na 26 februari 2016 in faillissementsgijzeling doorgebrachte dagen op deze straf in mindering strekken;
      
      - subsidiair: de Staat te bevelen hem zo spoedig mogelijk over te plaatsen naar de ZBBI te [plaats] teneinde hem in staat te stellen de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak op 18 mei 2016 optimaal met zijn advocaat voor te bereiden;
      
      - zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. De Staat hanteert ten onrechte 17 oktober 2017 als fictieve einddatum van zijn detentie. Volgens [eiser] dient te worden uitgegaan van 19 mei 2016 als fictieve einddatum van detentie. De op        12 februari 2013 door het gerechtshof aan hem opgelegde gevangenisstraf van 9 maanden mag niet in de berekening van deze datum worden meegenomen. Nederland heeft de Spaanse autoriteiten immers reeds tweemaal verzocht om toestemming om deze gevangenisstraf ten uitvoer te leggen en deze toestemming is niet overeenkomstig artikel 27, vierde lid, van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees Aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ) (Kaderbesluit EAB) binnen 30 dagen verleend. Bij gebreke van deze toestemming komt volgens [eiser] aan het OM niet langer het recht toe om deze gevangenisstraf ten uitvoer te leggen. Gelet op het aantal in voorlopige hechtenis doorgebrachte dagen en de periode van 17 dagen waarin het arrest van 12 februari 2013 op onrechtmatige wijze is geëxecuteerd, stelt [eiser] dat hij op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing gedetineerden (Regeling Spog) reeds per 24 november 2015 voor een overplaatsing naar een ZBBI in aanmerking had moeten komen. Bij de berekening van de fictieve einddatum van zijn detentie dienen naar de mening van [eiser] de in faillissementsgijzeling doorgebrachte dagen gelijk te worden gesteld aan voorlopige hechtenis. Zulks klemt volgens [eiser] te meer nu in zijn geval op onrechtmatige wijze is omgesprongen met de inzet van deze dwangmiddelen. In dat verband wijst [eiser] erop dat het regime waaronder hij deze dwangmiddelen heeft ondergaan steeds gelijk is gebleven en deze dwangmiddelen, gelet op de volgorde waarin zij zijn ingezet, volledig inwisselbaar zijn geweest. Het lijkt er volgens [eiser] op dat de curator en het OM hebben samengespannen om hem hoe dan ook gedetineerd te houden, waardoor de faillissementsgijzeling eens te meer een punitief karakter heeft gekregen. De voorlopige hechtenis wordt volgens [eiser] misbruikt om hem in afwachting van executietoestemming van de Spaanse autoriteiten gedetineerd te houden. Daarmee vormt niet alleen de faillissementsgijzeling maar ook de voorlopige hechtenis een inbreuk op artikel 27 Kaderbesluit EAB. Naar de mening van [eiser] was op 25 februari 2016 een verzoek tot faillissementsgijzeling, gelet op de lange door hem ondergane periode van faillissementsgijzeling, niet te rechtvaardigen en is daarom sprake van misbruik van bevoegdheid door de curator. Volgens [eiser] oefent het OM druk uit op de PI [locatie] om detentiefasering te frustreren. In dat verband wijst [eiser] erop dat overplaatsing naar een ZBBI aanvankelijk tot de mogelijkheden leek te behoren, maar dat de PI [locatie] hierop onder aanvoering van verschillende redenen, waaronder het ontbreken van een paspoort en de foutief berekende fictieve einddatum van detentie van      17 oktober 2017, is teruggekomen. [eiser] stelt dat hij thans als gevolg van het feit dat hem overplaatsing naar een lichter detentieregime op onrechtmatige wijze wordt onthouden, niet in staat is om de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak in hoger beroep gedegen voor te bereiden.  
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven om van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      Ter beantwoording ligt in de eerste plaats voor de vraag of – zoals [eiser] primair heeft gevorderd – de Staat gehouden kan worden de fictieve einddatum van de detentie van [eiser] en de datum waarop hij voor overplaatsing naar een ZBBI in aanmerking komt met inachtneming van de door hem geformuleerde uitgangspunten te (doen) herberekenen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      
      
        4.2.1.
        Anders dan [eiser] heeft betoogd, kan de door [eiser] ondergane faillissementsgijzeling niet worden gelijkgesteld aan voorlopige hechtenis en kan deze niet in mindering strekken op de door de rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof aan [eiser] opgelegde gevangenisstraffen. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, heeft [eiser] dit betoog eveneens ten overstaan van de strafrechter gevoerd (onder meer) in het kader van zijn verzoeken om opheffing dan wel schorsing van zijn voorlopige hechtenis. Het gerechtshof heeft dit betoog gepasseerd en heeft daartoe overwogen dat de faillissementsgijzeling en de voorlopige hechtenis verschillende rechtskarakters hebben. De faillissementsgijzeling is niet te beschouwen als een sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden, maar als een dwangmiddel om een gefailleerde alsnog tot medewerking in de toekomst te bewegen. Anders dan de voorlopige hechtenis is de faillissementsgijzeling als zodanig dan ook niet een vorm van vrijheidsberoving vanwege een strafbaar feit als bedoeld in het Kaderbesluit EAB, reden waarom het gerechtshof heeft geoordeeld dat de faillissementsgijzeling buiten beschouwing dient te worden gelaten bij de berekening van de duur van de door een verdachte ondergane voorlopige hechtenis. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit oordeel van de strafrechter in dit kort geding tot uitgangspunt moet worden genomen en dat geen aanleiding bestaat om in het onderhavige geval van dit oordeel af te wijken. 
        
      
      
        4.2.2.
        Evenmin kan [eiser] worden gevolgd in zijn stelling dat de op                        12 februari 2013 door het gerechtshof aan hem opgelegde gevangenisstraf bij de berekening van de fictieve einddatum van zijn detentie niet mag worden meegenomen vanwege het feit dat de Staat zijn rechten ter zake van de tenuitvoerlegging van die straf zou hebben verwerkt. Nog daargelaten dat – zoals de Staat terecht heeft opgemerkt – dit onderdeel van de vordering van [eiser] een declaratoir karakter draagt en een dergelijke vordering in kort geding niet toewijsbaar is, geldt dat de toepasselijke wettelijke verjaringstermijn voor de executie van de onderhavige straf (16 jaar) thans nog niet is verstreken en aldus in zoverre van rechtsverwerking geen sprake kan zijn. Voor zover [eiser] zijn betoog dat sprake is van rechtsverwerking stoelt op een vermeende schending door de Staat van het Kaderbesluit EAB, overweegt de rechtbank dat, nog daargelaten dat het Kaderbesluit EAB geen rechtstreekse werking heeft en [eiser] zich om die reden hier niet rechtstreeks op kan beroepen, uit de toepasselijke implementatiewetgeving (de Overleveringswet) niet blijkt dat op de met betrekking tot de gevraagde aanvullende toestemming door [eiser] gestelde termijnoverschrijding, voor zover hiervan al daadwerkelijk sprake is, een sanctie is gesteld. Door de Staat is overigens ter zitting erkend dat zolang de Spaanse autoriteiten de verzochte aanvullende toestemming niet hebben gegeven, de gevangenisstraf van 9 maanden niet wordt meegenomen in de vaststelling van de fictieve einddatum van de detentie van [eiser] , waardoor – naar de voorzieningenrechter begrijpt – de Staat thans 11 januari 2017 hanteert als fictieve einddatum van detentie.    
        
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens is aan de orde de subsidiaire tot overplaatsing naar een ZBBI strekkende vordering van [eiser] . Partijen twisten over de vraag of [eiser] in deze vordering kan worden ontvangen. In dat verband dient te worden beoordeeld of een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of open heeft gestaan. Als dit het geval is, is voor een inhoudelijke beoordeling door de voorzieningenrechter in beginsel geen plaats. Een dergelijke situatie doet zich thans voor. [eiser] kan immers bij de selectiefunctionaris van de PI [locatie] een verzoek indienen tot overplaatsing naar een ZBBI. Tegen een eventuele afwijzing van dit verzoek kan [eiser] desgewenst bezwaar en vervolgens beroep instellen bij de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ). Ingevolge vaste jurisprudentie dient de beroepsprocedure bij de RSJ als een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang te worden aangemerkt. Dit betekent dat [eiser] in zijn subsidiaire vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De enkele stelling van [eiser] dat hij vanuit de PI [locatie] niet in staat is om de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak op 18 mei 2016 gedegen met zijn advocaat voor te bereiden, kan niet leiden tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de nodige vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het ter zake door [eiser] gestelde, heeft de Staat er ter zitting terecht op gewezen dat [eiser] zich tot de strafrechter kan wenden met het verzoek om voorzieningen te treffen teneinde hem in staat te stellen zijn strafzaak deugdelijk voor te bereiden. Aldus staat in zoverre aan [eiser] eveneens een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ter beschikking.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het primair gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      verklaart [eiser] in zijn subsidiaire vordering niet-ontvankelijk;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016. 
      
      
      
      
        mw