ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3029, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-04-2010, HV 200.043.850-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Weigering nakoming echtscheidingsconvenant. Machtiging te gelde maken ex art. 3:174 BW kan ook worden gevraagd in de periode nádat de boedelverdeling is overeengekomen en vóórdat deze is geëffectueerd.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Uitspraak: 28 april 2010
      Zaaknummer: HV 200.043.850/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 93439 HA RK 09-63
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.M.T. Snijders,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.C.M. Smit (onttrokken).
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 8 juli 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 september 2009, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, haar, op grond van art. 3:174 BW, te machtigen tot het te gelde maken van de voormalige echtelijke woning, staande en gelegen te [postcode] [plaatsnaam], [adres], en meer in het bijzonder haar te machtigen om alles te mogen doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van dit onroerend goed, met de bepaling dat de beschikking in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van de man tot het in de verkoop geven van het onroerend goed bij een makelaar, alsmede te bepalen dat de beschikking in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van het onroerende goed noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man. 
    
    
      2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 23 november 2009, heeft de man verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep althans de verzoeken af te wijzen.
      Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bevoegdheid van de rechtbank (en hof) en te bepalen dat de rechtbank niet bevoegd was de verzoeken van de vrouw te behandelen.
      Voorts heeft de man, bij wege van voorwaardelijk incidenteel appel, verzocht uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat, indien de verzoeken van de vrouw worden toegewezen, de vrouw binnen acht dagen na betekening van de ten deze te wijzen beschikking aan de man dient te voldoen een bedrag van ten minste € 19.000,-- althans ter grootte van de door de man aan de vrouw verrichtte betalingen althans in een goede justitie nader te bepalen bedrag.
    
    
    2.3. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 8 december 2009, heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidentele appel, althans dit appel af te wijzen. 
    
    
      2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 april 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man;
    
    
    
      2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift d.d. 23 september 2009;
      - de producties, overgelegd bij het verweerschrift d.d. 23 november 2009;
      - de brief van mr. Smit van 1 april 2010;
      - de brief van mr. Snijders van 13 april 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    In principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
    
    3.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
    
    3.1.1. Partijen zijn gaan samenwonen in 1997 en zijn gehuwd op 24 maart 2007. Bij beschikking van 28 mei 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De beschikking is ingeschreven in de register van de burgerlijke stand op 5 juni 2008. Partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd.
    
    
      3.1.2. Nadat partijen op 13 maart 2008 uit elkaar zijn gegaan, hebben zij op 14 april 2008 een echtscheidingsconvenant gesloten, dat, voor zover hier van belang, luidt:
      Scheiding en deling van de gemeenschap van goederen. 
      1. (…)
      2. Onroerende zaak, woonhuis c.a., (de echtelijke woning) (…)
      Deze gaat over in eigendom aan de man. (…)
      De man zet vanaf heden, (…) het volledig en uitsluitend gebruik van de woning voort.
      De man zal het pand worden toegescheiden tegen taxeerde waarde (…); 
      dit met dien verstande dat alle (met name de notariële) kosten samenhangende met het verkrijgen op naam van de woning voor rekening zijn van de man alleen, en de man overigens verplicht is die notariële akte te doen inschrijven in het daartoe bestemde openbare register (BW 3:17 juncto. Art. 24 Kadasterwet (…);
      De man zal worden toegescheiden voormelde hypotheek verplichtingen per datum notariële akte van toescheiding en hernieuwde hypotheekstelling door de man (met ontslag uit de hoofdelijkheid van de vrouw ter zake van de hypotheekverlening);
      (…)
    
    
    
      Slotbepalingen.
      Partijen doen afstand van hun recht om op grond van het bepaalde in artikel 6:265 BW ontbinding van dit convenant te vorderen wegens een eventuele tekortkoming in de nakoming, maar kiezen in een dergelijk geval uitsluitend voor nakoming en/of eventuele schadevergoeding of verrekening, voor zover niet in het convenant voorzien.
      (…)
    
    
    3.1.3. Enkele maanden ná het sluiten van het convenant, op 17 november 2008, is de man werkloos geraakt. Het notarieel transport had nog niet plaatsgevonden. Sedertdien heeft hij geen nieuwe betrekking gevonden. Als gevolg van de werkloosheid kan de man niet voldoen aan zijn verplichting een (her)nieuwe hypotheek aan te gaan met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat de hypotheekbank weigert mee te werken. De man geniet een WW-uitkering van ongeveer € 1.200,- netto per maand bij een hypotheeklast van ongeveer € 600,- per maand. De WW-uitkering zal binnenkort eindigen waarna de man aangewezen zal zijn op een bijstandsuitkering. Tot nu toe heeft de man de hypotheeklasten betaald, maar de vrouw vreest dat hij die lasten in de nabije toekomst niet meer zal (kunnen) opbrengen, waarna de bank van haar betaling zal verlangen.
    
    
      3.1.4. In het onderhavige geding vraagt de vrouw machtiging op de voet van artikel 3:174 BW om de woning te gelde te maken. De rechtbank heeft in de beschikking waarvan beroep dit verzoek afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen: 
      - dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van het verzoek, maar
      - dat honorering van het verzoek materieel zou kunnen worden gezien als een (partiële) ontbinding van de overeenkomst, terwijl
      - indien anders geoordeeld zou worden, een belangenafweging (vooralsnog) leidt tot afwijzing.
    
    
    3.2. Het toepassingsgebied van artikel 3:174 BW
    
    3.2.1. In incidenteel appel handhaaft de man zijn beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank. Daartoe wordt aangevoerd dat een verzoek tot het te gelden maken niet meer kan worden gedaan nádat partijen, zoals hier, een verdeling zijn overeengekomen. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      3.2.2. Met onbevoegdheid wordt hier niet gedoeld op de absolute en relatieve bevoegdheid van rechtbank en hof. Rechtbank en hof zijn in die zin bevoegd. 
      Aangevoerd wordt kennelijk dat het toepassingsgebied van artikel 3:174 BW beperkt is tot een nog onverdeelde gemeenschap, waarvan hier geen sprake is. 
      Het hof merkt op dat, zou deze opvatting juist zijn, dit leidt tot niet-ontvankelijkheid.
    
    
    
      3.2.3. De rechtbank heeft overwogen dat van een verdeling, in de zin van de artikelen 3:174 en 3:182 BW, nog geen sprake is omdat de vrouw nog immer mede-eigenaar is van de onroerende zaak. De rechtbank oordeelde dat, nu er nog een onverdeelde gemeenschap is, zij bevoegd was van het verzoek kennis te nemen. 
      Echter, wanneer wordt gesproken van verdeling, en dat geldt ook hier, wordt in de regel gedoeld op de obligatoire overeenkomst ‘tot’ verdeling en niet op de goederenrechtelijke overeenkomst ‘van’ verdeling (hier de notariële akte). De rechtbank oordeelt wel juist dat de gemeenschap nog bestaat. Die eindigt immers pas door inschrijving van de notariële akte in het daartoe bestemde register van artikel 3:89 BW. Er is aldus sprake van een (verbintenisrechtelijk) verdeelde gemeenschap.
    
    
    
      3.2.4. Artikel 3:174 BW begint met de woorden ‘De rechtbank die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan (…)’. 
      De man kan worden toegegeven dat uit deze tekst (met name de woorden: ‘tot verdeling’) blijkt dat de wetgever kennelijk een situatie voor ogen stond waarin het te gelden te maken goed nog niet (obligatoir) was verdeeld. Dit is ook begrijpelijk: er bestaat voor de deelgenoten in de regel weinig noodzaak of belang bij het te gelden maken van een reeds verdeeld goed. Daarmee is nog niet gezegd dat artikel 3:174 BW geen toepassing kan vinden in het hier bedoelde geval van een (verbintenisrechtelijk) verdeelde gemeenschap die niet, of niet meer, tot de daaruit voortvloeiende overdracht leidt of kan leiden. 
      De achterliggende gedachte bij artikel 3:174 BW is de deelgenoot de mogelijkheid te bieden om, middels een procedure van eenvoudige aard, een procedure die veel minder tijd vraagt dan een (boedelverdelings)geding, te komen tot het te gelden maken van het gemeenschapsgoed, zulks ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen. 
      Daarbij speelt uiteraard een rol dat deelgenoten in beginsel niet genoodzaakt kunnen worden tegen hun wil in een gemeenschap te blijven, ook niet een obligatoir verdeelde gemeenschap.
      Bovendien kan ook na de verdeling nog reden zijn om tot te gelde maken over te gaan ten einde gemeenschapsschuld- eisers (zoals de hypotheekbank) te voldoen. Niet valt in te zien dat deze procedure daarvoor niet aangewezen is.
      In de voorloper van artikel 3:174 BW, artikel 1122 BW, stonden nog nevengeschikt de gevallen waarin het verzoek kon worden gedaan namelijk enerzijds ‘in het belang van den boedel, tot betaling van schulden als anderszins’ en anderzijds ‘om eene behoorlijke verdeeling te kunnen daarstellen’. Uit de tekst van de tweede grond kan worden afgeleid dat de eerste grond (in het bijzonder het anderszins) ook nog ná de (obligatoire) verdeling het verzoek kon worden gedaan. De wetgever heeft met de totstandkoming van de onderhavige wettelijke regeling niet beoogd het toepassingsgebied te beperken.
      De beginwoorden van artikel 3:174 BW hebben dan ook, naar het oordeel van het hof, niet de betekenis het toepassings- gebied van die procedure te beperken, maar veeleer om aan te geven welke rechtbank relatief bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. 
    
    
    3.2.5. De conclusie is dat het verzoek van de vrouw valt binnen het toepassingsgebied van artikel 3:174 BW, dat haar verzoek mitsdien ontvankelijk is en dat de incidentele grief faalt.
    
    3.3. Ontbinding
    
    3.3.1. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen omdat toewijzing gezien zou kunnen worden als een (partiële) ontbinding van de overeenkomst, welke ontbinding nu juist bij convenant is uitgesloten. De vrouw bestrijdt dat zij met haar verzoek zodanige ontbinding beoogt.
    
    3.3.2. De grief van de vrouw is gegrond. Zij streeft nakoming na van de verplichting van de man om haar, de vrouw, uit haar aansprakelijkheid jegens de hypotheekbank te ontslaan. Bovendien wordt met de machtiging te gelde maken geen ontbinding bewerkstelligd, ook niet in materieel opzicht. De woning blijft toebedeeld aan de man en de risico’s (zoals de waardedaling van de woning) en de verplichtingen (zoals de voldoening van de hypotheeklasten) die uit het convenant voortvloeien blijven voor de man. Er ontstaan geen ongedaanmakingsverplichtingen. 
    
    3.3.4. Het hof merkt nog op dat ontbinding of geheel of gedeeltelijk wijziging van het convenant op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) niet is uitgesloten en dat het in de rede ligt om de door de werkloosheid ontstane onmacht van de man om de vrouw te doen ontslaan uit haar aansprakelijkheid aangemerkt kan worden aangemerkt als zo’n onvoorziene omstandigheid. Het convenant kan alsdan worden opengebroken en de verkoop zou ook gelast kunnen worden.
    
    3.4. Gewichtige reden
    
    3.4.1. De rechtbank heeft, de belangen tussen partijen afwegende, geoordeeld dat de wens van de vrouw ‘om door te gaan met haar leven en geen verplichtingen uit haar huwelijk meer te hebben’ geen gewichtige reden oplevert als vereist in artikel 3:174 BW. De man dient, naar het oordeel van de rechtbank, nog een periode van een jaar te worden gegund.
    
    
      3.4.2. Naar het oordeel van het hof bestaan er wel degelijk toereikende gewichtige redenen om het verzoek toe te wijzen, te weten: 
      - niemand kan genoodzaakt worden in een gemeenschap te blijven, ook niet een obligatoir verdeelde; 
      - de verplichtingen die de man op zich heeft genomen kennen geen tijdsbepaling, en dienen daarom terstond te worden nagekomen, artikel 6:38 BW; 
      - er bestaat – zo bleek ter zitting – geen enkel vooruitzicht op een baan voor de man in de nabije toekomst;
      - de man zal binnenkort in inkomen terugvallen en is nu al niet in staat de overige financiële verplichtingen jegens de vrouw uit het convenant na te komen (punt 18 verweerschrift van 23 november 2009), zodat de vrouw terecht vreest binnenkort te zullen wordt aangesproken voor de hypotheeklasten voor achterstallige rentetermijnen; het bestaan van een overwaarde van € 35.000,- (punt 23 verweerschrift van 23 november 2009) staat hier niet aan in de weg; 
      - de vrouw heeft er wel degelijk belang bij met haar leven door te gaan en de banden met de man door te snijden;
      - de vrouw en haar nieuwe partner kunnen geen hypothecaire lening aangaan zolang de vrouw niet is ontslagen uit haar onderhavige hypotheekverplichtingen;
      - het convenant is inmiddels meer dan twee jaar geleden gesloten; niet valt in te zien waarom de vrouw nog langer geduld moet betrachten.
      Hiertegenover moeten de belangen van de man - het woonbelang en zijn emotionele belang bij het behouden van de woning - het afleggen.
      Daarbij komt dat de door de rechtbank in haar beschikking van 8 juli 2009 genoemde termijn van een jaar – waar de man mee heeft ingestemd – inmiddels bijna is verstreken en er geen enkel vooruitzicht bestaat dat de man vóór 8 juli a.s., als die termijn is verstreken, aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen.
    
    
    3.4.4. De man heeft zich nog beroepen op overmacht, waartoe hij onder meer verwijst naar de financiële crisis. Tevergeefs. De man kan door de woning te verkopen en uit de opbrengst de hypothecaire geldlening af te lossen, bewerkstelligen dat hij aan zijn verplichting jegens de vrouw kan voldoen. Deze handelwijze mag ook van hem worden verlangd, temeer daar hij zich daartoe in het echtscheidingsconvenant heeft verbonden en de gevolgen die de man van de crisis ondervindt voor zijn rekening dienen te blijven (artikel 6:75 BW).
    
    
      3.5. De conclusie is dat de gevraagde machtiging en de overige gevraagde voorzieningen (deze zijn onweersproken) kunnen worden toegewezen.
      Ter voorkoming van nieuwe geschillen voegt het hof hier het volgende aan toe.
      De toe te wijzen machtiging ‘om alles te doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van deze onroerende zaak’ omvat mede de bevoegdheid voor de vrouw om met de in te schakelen makelaar de woning te betreden ten einde potentiële kopers rond te leiden die het pand willen bezichtigen, ook tegen de wil van de man.
      De minimale verkoopprijs zal worden gesteld op 90% van de WOZ-waarde, peildatum 1 januari 2009.
    
    
    3.6. Voorwaardelijk incidenteel appel
    
    3.6.1. Voor het geval de machtiging zal worden toegewezen – welk voorwaarde in vervulling is gegaan – heeft de man betaling gevorderd van de vrouw van € 19.000,- op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. De vrouw heeft, zo stelt de man, deze bedragen zonder rechtsgrond ontvangen, althans het is niet redelijk noch billijk dat de vrouw de betalingen van de man behoudt. 
    
    3.6.2. Daargelaten kan worden of in het kader van deze machtigingsprocedure dit geschil tussen partijen kan worden beslecht. Ook kan voorbij worden gegaan aan de vraag of sprake is van een zelfstandig tegenverzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan (de slotwoorden van artikel 362 Rv). Het verzoek is reeds niet toewijsbaar omdat het kennelijk is gegrond op ontbinding van het convenant en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen. Zoals het hof hiervoor al overwoog doet de situatie van ontbinding van het convenant zich hier niet voor.
    
    3.6.3. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    en opnieuw recht doende:
    
    
      machtigt de vrouw tot het te gelde maken van de voormalige echtelijke woning, staande en gelegen te [postcode] [plaatsnaam], [adres], 
      en
      machtigt haar om alles te doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van deze onroerende zaak;
      bepaalt dat de beschikking in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van de man tot het in de verkoop geven van het onroerend goed bij een makelaar;
      bepaalt dat de beschikking in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van het onroerende goed noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man;
    
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het verzoek in (voorwaardelijk) incidenteel appel;
    
    compenseert de kosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Feddes, en Schaafsma-Beversluis en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.