ECLI:NL:RBGEL:2017:4183, Rechtbank Gelderland, 26-07-2017, C/05/310793 / HA ZA 16-557
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Waarschuwingsplicht. Oplevering. Bewijsopdracht; hetzelfde probandum in conventie en in reconventie.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/310793 / HA ZA 16-557
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HILTRA BARNEVELD B.V,
      gevestigd te Barneveld,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.F.H. van Delft te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SEKISUI ALVEO B.V.,
      gevestigd te Roermond,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hiltra en Sekisui genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 1 maart 2017
      - het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2017.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij per mail verzonden brief van 4 december 2014 brengt Hiltra een offerte uit aan Sekisui voor wat partijen aanduiden als het Milieupark of ‘vernieuwing van het GSO plein’, waarbij GSO voor Gevaarlijke Stoffen Opslag staat. Dit omvat onder meer een systeemhal.
      
    
    
      2.2.
      
        De offerte vermeldt dat het milieupark gerealiseerd dient te worden op het buitenterrein van Sekisui en noemt een ‘totale budgetprijs geleverd/gemonteerd te Roermond’ van € 74.430,00. Bijgevoegd zijn de ‘offerte voorwaarden Hiltra Barneveld B.V.’ en de ‘Algemene voorwaarden Hiltra Barneveld b.v.’ Onder aan elke pagina van de offerte staat gedrukt:
        Op alle transacties en overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden (…) van toepassing, welke als bijlage tevens zijn bijgevoegd. Uw leverings- en inkoopvoorwaarden wijzen wij hierbij nadrukkelijk af, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 31 augustus 2015 mailt Hiltra aan Sekisui dat zij op Sekisui’s verzoek van 27 augustus 2015 de leveringsmogelijkheden onderzocht heeft volgens de offerte van 4 december 2014. In deze mail doet zij een voorstel voor leveringsdata en een naar € 73.500,00 exclusief 21% btw afgeronde prijs. ‘Voor het overige’, vermeldt deze mail, ‘gelden de condities en voorwaarden als opgenomen in onze voornoemde offerte.’
      
    
    
      2.4.
      Sekisui vermeldt in de tekst van haar order van 17 september 2015, die verwijst naar de offerte van 4 december 2014 en de mail van 31 augustus 2015, onder meer:
      
      
        De algemene voorwaarden van Hiltra zijn op deze opdracht van toepassing met het voorbehoud dat hetgeen is gesteld in deze opdracht en in de offerte prevaleren boven deze algemene voorwaarden en dat partijen afspreken om bij discussie over de inhoud en uitvoering van deze opdracht eerst met elkaar in overleg te treden met de intentie samen uit de discussie te komen.
      
      
    
    
      2.5.
      Op 24 september 2015 mailt Hiltra de definitieve orderbevestiging aan Sekisui. Op elke pagina staat als voettekst ‘Alle verkopen en leveranties geschieden volgens onze Algemene Voorwaarden. Deze zijn te downloaden via www.hiltra.com’
      
    
    
      2.6.
      De algemene voorwaarden van Hiltra luiden onder artikel 8, Oplevering locatiegebonden werk, onder meer als volgt.
      
    
    
      8.2
      Keurt opdrachtgever het werk niet goed dan is hij verplicht dit binnen 5 dagen onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan Hiltra Barneveld BV.
    
    
      8.3
      Opdrachtgever is verplicht het werk tijdens het opleveren te onderzoeken.
      
    
    
      2.7.
      Artikel 9 van de algemene voorwaarden van Hiltra sluit onder meer opschorting en een beroep op verrekening uit ten aanzien van de betaling van Hiltra’s facturen.
      
    
    
      2.8.
      De artikelen 15 en 16 van de algemene voorwaarden van Hiltra luiden onder meer:
      
    
    
      15.1
      Hiltra Barneveld BV is niet verantwoordelijk voor een door of namens opdrachtgever uitgewerkt ontwerp, noch voor eventuele adviezen naar aanleiding van dat ontwerp. Voor de functionele geschiktheid van de door opdrachtgever voorgeschreven materialen is opdrachtgever zelf verantwoordelijk. Onder functionele geschiktheid wordt verstaan de geschiktheid van het materiaal of het onderdeel voor het doel waarvoor het volgens het ontwerp van opdrachtgever is bestemd.
    
    
      15.2
      
        Hiltra Barneveld BV is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan Hiltra Barneveid BV toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen Hiltra Barneveld BV verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
        (…)
      
    
    
      15.5
      
        Hiltra Barneveld BV is niet aansprakelijk voor schade aan door of namens opdrachtgever 
        aangeleverd materiaal ten gevolge van een niet deugdelijk uitgevoerde bewerking. Op verzoek van opdrachtgever zal Hiltra Barneveld BV de bewerking opnieuw uitvoeren, met door opdrachtgever voor diens rekening aangeleverd nieuw materiaal.
        (…)
      
    
    
      16.2
      In geval van opdracht neemt Hiltra Barneveld BV bij ontwerpen die niet door of namens hem zijn gemaakt, alleen de verantwoordelijkheid op zich voor de vervaardiging overeenkomstig de opdracht en voor de deugdelijkheid van de gebruikte materialen voor zover deze materialen niet door opdrachtgever zijn voorgeschreven.
    
    
      16.3
      Hiltra Barneveld BV aanvaardt nimmer enige verantwoordelijkheid voor zaken  die door opdrachtgever zelf ter beschikking zijn gesteld.
      
    
    
      2.9.
      Het fundament voor de systeemhal, tevens de vloer ervan, wordt in opdracht van Sekisui door een derde, [Naam bedrijf 1] , aangelegd, zoals blijkt uit de order:
      
      
        Sekisui Alveo zal zorgdragen voor het fundament t.b.v. de te plaatsen delen door Hiltra. Hiltra dient Sekisui Alveo te voorzien van constructie berekeningen t.b.v. de te verwachten belastingen.
      
      
    
    
      2.10.
      BOS GmbH (hierna: BOS) verzorgt in onderaanneming voor Hiltra de montage van de systeemhal op de door [Naam bedrijf 1] gelegde fundering. BOS stelt op 18 februari 2016 een Montagebericht op, eindigend met de ondertekening en de tekst:
      
      
        Mit der Unterschrift bestätige ich den ordnungsgemäβen Aufbau gemäβ Montageanleitung und den vorliegenden statischen Unterlagen.
      
      
    
    
      2.11.
      Het fundament van de systeemhal diende voor zover het tevens de vloer van de systeemhal vormde, een licht afschot te vertonen. Het ligt uiteindelijk echter niet alleen niet waterpas, maar het vertoont over het geheel een groter afschot dan voorzien was terwijl het onregelmatig is gelegd. [naam logistiek manager] , logistiek manager bij Sekisui, mailt op 18 februari 2016 aan [naam medewerker Hiltra] :
      
      
        Ik heb zojuist de hal overgenomen (…).
        Wat nog een punt van aandacht is, is de afwerking.
        Zie bijgaande foto’s. aangezien de vloer afloopt, wat noodzakelijk is, sluit de hal niet af in de linker achterhoek. Aan de zijkanten staat hij wel op het asfalt, maar ook daar vrees ik dat het water bij een fikse bui in de hal zal stromen.
      
      
    
    
      2.12.
      Op 22 februari 2016 mailt Sekisui ( [naam logistiek manager] ) aan Hiltra:
      
      
        Zoals bekend is vorige week de nieuwe systeemhal gebouwd en opgeleverd. Ik heb al gemeld dat de hal niet aansluit aan de vloer.
        Op dit moment stroomt van alle kanten het water onder de wanden door het gebouw in.
        Dit is ongewenst.
        Bovendien oogt de hal ontzettend scheef, wanneer je er van een afstand naar kijkt (…).
        Jullie zijn deze week bezig met de gasflessenopslag.
        Gelieve dan de situatie te bekijken en met een oplossing te komen.
        Ik vraag me overigens af of het nu zinvol is om de poort in het gebouw te hangen. Graag jullie advies in dezen.
      
      
    
    
      2.13.
      Op 22 maart 2016 mailt Hiltra ( [naam medewerker Hiltra] ) aan Sekisui ( [naam logistiek manager] ) het volgende.
      
      
        N.a.v. van de opname van de systeemhal door Hiltra en haar toeleverancier BOS te Roermond op 17 maart jl. informeer ik je als volgt:
      
      
      
        1. Het fundament voor de systeemhal is niet conform de eisen van Hiltra Barneveld B.V. uitgevoerd
        Zie hiervoor Hiltra tekening PR-GDMS-SA-A01 van 02-02-2015 (linksonder de fundamenteisen).
        Daarnaast zonden wij een overzichtstekening v.w.b. de maatvoering van de systeemhal per 04-01-2016 nogmaals toe aan [naam 1] van [Naam bedrijf 1] met jou in cc.
      
      
      
        2. De BOS-monteurs van de systeemhal hebben op 17 februari jl. voor aanvang van de montage-werkzaamheden duidelijk, notabene aan jou, aangegeven dat het fundament niet conform eis was aangelegd en gevraagd of men toch met de montage moest aanvangen of niet. Hiervoor werd een GO gegeven.
      
      
      
        De monteurs hebben gezien het “belabberde” fundamentwerk nog uitmuntend werk geleverd en de
        systeemhal binnen de gegeven mogelijkheid dus correct gemonteerd.
      
      
      
        Dat de linker langs-wand enigszins een kleine afwijking “naar buiten” vertoont, is geheel te wijten aan de wijze waarop het fundament en de opstanden zijn gerealiseerd. In de diagonaalmeting over
        de “hoek links-voor naar hoek rechts-achter” en de “hoek rechts-voor naar hoek links-achter” zit een
        lengteverschil van maar liefst 15 centimeter, veroorzaakt door het niet-maatcorrect uitvoeren van
        het fundamentvlak en de opstanden waarbinnen de systeemhal geplaatst moest worden.
      
      
      
        Na einde van de montage van de systeemhal is het montagebericht door jou/Sekisui Alveo overigens wel voor akkoord ondertekend.
        (zie bijlage: ondertekend Montagebericht BOS).
      
      
      
        3. Op 22 februari jl. hebben de monteurs van Hiltra met laser zowel het fundament van de systeemhal
        als voor de gasflessenbergingen ingemeten.
        De meetresultaten van de meting van het fundament van de systeemhal hebben wij je al doen
        toekomen.
        Ook het fundament voor de gasflessenbergingen bleek een waar “golfslagbad” en was niet met de
        juiste materialen (klinkers) uitgevoerd zodat de bergingen noch juist gesteld noch juist verankerd
        konden worden.
        Montagewerkzaamheden hebben de Hiltra-monteurs derhalve niet kunnen uitvoeren en zijn
        noodgedwongen huiswaarts gekeerd.
      
      
      
        4. Ook de stellingen in de systeemhal konden op 22 februari ook niet worden opgebouwd aangezien het fundament hierin onder een dermate afschot is aangelegd dat de stellingen niet veilig geplaatst en
        aan de fundamentvloer verankerd kunnen worden. Ook de bij de stellingen behorende lekbakken
        kunnen bij het huidige fundament niet correct worden geplaatst wegens het afschot in de vloer van de
        hal.
      
      
      
        5. Het fundament voor de gasflessenberging is inmiddels door Sekisui Alveo aangepast hebben wij per 17 maart jl. geconstateerd; er zijn betonnen verankeringsblokken gestort en de vloer is aangehaald en ligt nu op het oog vlak. Voor aanvang van de montage-werkzaamheden zullen wij dit nogmaals nameten.
      
      
      
        Op basis van voorstaande zijn er twee mogelijkheden (…).
      
      
    
    
      2.14.
      Hiltra zendt Sekisui twee facturen, nummer 00014119 d.d. 25 maart 2016 ten belope van € 52.308,30 inclusief btw (met minderkosten voor de post montage van stellingen) en nummer 00014120 d.d. 25 maart 2016 ad € 2.919,97 inclusief btw (betreffende meerprijs afweking wanden).
      
    
    
      2.15.
      Sekisui schort de betaling van de facturen op totdat de systeemhal opnieuw zal zijn gebouwd na afbraak en na herstel van het fundament. Zij stelt Hiltra aansprakelijk voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het schenden van de waarschuwingsplicht van Hiltra en het ondeugdelijk uitvoeren door Hiltra van de montagewerkzaamheden. 
      
    
    
      2.16.
      Sekisui kan zich in de door [naam medewerker Hiltra] genoemde ‘twee mogelijkheden’ (zie het citaat onder 2.13) niet vinden, laat zij bij brief van 7 april 2016 weten. De bouwploeg had nooit mogen beginnen, meent zij, als het gebouw niet op een aflopende vloer kon staan; dat fundamentcontrole nodig zou zijn, verbaast haar omdat deze niet tijdens de bouw had plaatsgevonden. Hiltra weigert tot herstel- c.q. vervangingswerkzaamheden over te gaan.
      
    
    
      2.17.
      Sekisui geeft WSM Engineering (hierna: WSM) opdracht de systeemhal constructief te beoordelen. Deze komt blijkens haar memo van 11 mei 2016 aan [naam logistiek manager] tot de volgende conclusie, die WSM dan al aan Sekisui heeft meegedeeld, die Hiltra op de hoogte heeft gebracht..
      
      
        Op de berekening heb ik in de basis niet veel op te merken. Enige discrepantie is dat de uitgangspunten conform de Duitse norm zijn aangehouden en daarmee de sneeuw en windbelastingen niet voldoen aan de in Nederland geldende waardes.
        Het grootste probleem zit hem echter in de uitvoering. Er zijn diverse afwijkingen tussen berekening en uitvoering die mogelijk tot constructieve problemen gaan leiden zoals hierboven benoemd. Zeker gezien de staat van uitvoering met de daarbij ontstane scheefstanden en het krom trekken van de te slappe wandbeplating. Hierdoor is de schijfwerking uit wanden niet gegarandeerd en de daarbij horende stabiliteit.
      
      
    
    
      2.18.
      Sekisui laat Hiltra bij brief van 10 mei 2016 weten de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie en in reconventie
    
      3.1.
      Hiltra vordert samengevat veroordeling van Sekisui tot betaling van € 55.228,27 (inclusief btw), vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke kosten, nakosten en de kosten van het beslag. Zij stelt dat haar algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Ingevolge artikel 8 daarvan geldt het opgeleverde werk als goedgekeurd door de opdrachtgever. Voorts beroept zij zich op de artikelleden 8.3 en 8.5. Ter zitting heeft zij toegevoegd dat de kern van de regeling die haar van aansprakelijkheid bevrijdt, ligt in de artikelen 15 en 16 van de algemene voorwaarden.
      
    
    
      3.2.
      Sekisui voert verweer. De toepasselijkheid van Hiltra’s algemene voorwaarden in voege als aangegeven onder 2.4 betwist zij niet. Zij stelt onder meer dat BOS als onderaannemer van Hiltra de systeemhal geplaatst heeft terwijl zij wist dat het fundament niet waterpas was, zonder Sekisui hiervoor te waarschuwen en zonder haar op de risico’s hiervan te wijzen, en betoogt dat er geen sprake is geweest van oplevering.
      
    
    
      3.3.
      Uit haar verweer in conventie en het onder 2.17 bedoelde rapport vloeit Sekisui’s vordering in reconventie voort. Zij vordert samengevat primair een verklaring voor recht dat Hiltra tegenover haar toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de overeenkomst van 17 september 2015 per 10 mei 2016 is ontbonden, althans een ontbondenverklaring van deze overeenkomst, met het gebod aan Hiltra de systeemhal af te breken op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Hiltra tot betaling van € 37.520,65 inclusief btw, het bedrag dat door Sekisui reeds op factuur aan Hiltra voldaan is, subsidiair Hiltra te gebieden de systeemhal voor haar rekening en risico af te breken en opnieuw op te bouwen op verbeurte van een dwangsom, een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder nakosten. 
      
    
    
      3.4.
      Hiltra voert verweer. Op de stellingen van partijen gaat de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader in.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Niet is in geschil dat [Naam bedrijf 1] het fundament en daarmee de vloer niet heeft gelegd zoals zij had behoren te doen. Of zij dit overlegd had met Sekisui, zoals Hiltra stelt, maar overigens niet gebleken is, is daarbij gelet op de door partijen thans ingenomen standpunten niet van belang. Overigens is tijdens de comparitie, anders dan Hiltra daar aangaf te begrijpen, niet door Sekisui gesteld dat zij in overleg met [Naam bedrijf 1] van de door Hiltra aan de fundering gestelde eisen is afgeweken. Sekisui wees ter zitting erop dat het volgens de expertise van [Naam bedrijf 1] noodzakelijk was de vloer van de hal dicht te laten zijn terwijl afschot nodig was voor het aflopen van de vloeistoffen bij een eventueel lek. Daarop is door de rechter gevraagd of die noodzaak van afschot ook besproken was tussen [Naam bedrijf 1] en Hiltra. Door [naam medewerker Hiltra] is hierop geantwoord dat Hiltra de dynamische en statische sterkteberekening voor de fundering ten behoeve van de bouw had aangeleverd aan Sekisui en dat de overzichtstekening die daarbij hoorde een vlakheidsgraad, met een afschot van maximaal 1 graad aangaf. Gesteld noch gebleken is dat tussen [Naam bedrijf 1] en Sekisui een ander afschot aan de orde is geweest. Gebleken is slechts dat [Naam bedrijf 1] iets heeft gebouwd waarop montage niet zonder meer kon plaatsvinden. Montage heeft toch plaatsgevonden.
      
    
    
      4.2.
      Over de ernst van de gevolgen van dit laatste bestond tijdens de zitting enig verschil van mening, waarbij Hiltra naar voren bracht dat de systeemhal prima gebouwd kon worden en dat alleen één wand enigszins getordeerd is. Daargelaten dat een hal met één getordeerde wand niet is wat de opdrachtgever van een nieuw gebouwde hal mag verwachten, worden de problemen hiermee wel erg licht voorgesteld. Uit de stukken, waaronder [naam medewerker Hiltra] mail van 22 maart 2016 (2.13) blijkt dat er wel degelijk sprake is van problemen die ook Hiltra ernstig vindt. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de hal, die naar Sekisui onweersproken stelt, niet in gebruik is genomen, niet voldoet aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen.
      
    
    
      4.3.
      Volgens Hiltra is een gebrek in het fundament te zien als een gebrek in de functionele geschiktheid van de door opdrachtgever voorgeschreven materialen in de zin van  artikel 15.1 van de algemene voorwaarden. In de artikelen 15 en 16, in het bijzonder 15.1 en 16.2, zo is tijdens de comparitie namens Hiltra aangevoerd, ligt vast dat de materie waarom het hier gaat buiten de verantwoordelijkheid van Hiltra valt. Ook artikel 15.5 noemt zij in dit verband.
      
    
    
      4.4.
      Deze artikelen missen naar het oordeel van de rechtbank toepassing op de onderhavige materie. Het gaat niet om de vraag of de door Sekisui voor het optrekken van de hal beschikbaar gestelde fundering deugdelijk was, conform de door Hiltra verschafte aanwijzingen was gelegd of geschikt was voor de bouw van een systeemhal. Partijen zijn het erover eens dat de fundering niet aan deze eisen voldeed en dat Hiltra hiervoor niet verantwoordelijk is.
      
    
    
      4.5.
      Het gaat om de vraag of Hiltra, via onderaannemer BOS, de systeemhal kon en mocht gaan bouwen op de ondeugdelijke fundering zonder aansprakelijk te zijn voor herstel van de gevolgen hiervan.
      
    
    
      4.6.
      Hiltra stelt dat BOS het probleem heeft gesignaleerd toen zij aan het werk ging bij Sekisui. Anders dan Hiltra betoogt, bestond aan haar zijde een waarschuwingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:754 Burgerlijk Wetboek (BW). Dit verplicht de aannemer onder meer om bij het uitvoeren van de overeenkomst opdrachtgever te waarschuwen in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren. Hieronder valt naar het oordeel van de rechtbank de ongeschiktheid van de door [Naam bedrijf 1] gelegde fundering om tot het daarop monteren van een deugdelijke systeemhal over te gaan. Het betoog van Hiltra dat bij het bestaan van een op schrift gestelde overeenkomst aanvullend recht toepassing mist, vindt geen steun in het recht. Het aanvullende recht wordt slechts opzij gezet door inhoudelijk daarvan afwijkende contractuele bepalingen en geen van de bepalingen uit de overeenkomst tussen partijen met inbegrip van Hiltra’s algemene voorwaarden zet de waarschuwingsplicht opzij.
      
    
    
      4.7.
      Volgens Hiltra heeft BOS op 17 februari 2016, voor aanvang van de montage-werkzaamheden, echter wel degelijk gewaarschuwd. BOS zou duidelijk aan Sekisui’s [naam logistiek manager] hebben aangegeven dat het fundament niet conform de eisen was aangelegd en gevraagd hebben of men toch met de montage moest aanvangen. 
      
    
    
      4.8.
      Deze laatste keuze kon Sekisui in redelijkheid alleen voorgelegd worden als haar een indicatie werd gegeven van de gevolgen van dit niet volgens de eisen aanleggen van het fundament. Hiltra legt in dit verband een verklaring over van Montageservice Seethen , gericht aan BOS en opgesteld op 20 juni 2017, die inhoudt:
      
      
        Zu Beginn der Montage wurde Herr [naam logistiek manager] darüber informiert, dass die Halle mit der Bodenplatte stehend, nicht gerade sein wird und das das Maβ der Wassersperre kleiner ist als das Auβenmaβ der Halle, so dass wir teilwelse auf die Wassersperre montieren müssen und somit auch keine 100 prozentige Auflage entsteht. Nach Fertigstellung, bei der Unterschrift des Montageberlchts, habe ich noch darauf hingewiesen, das auch beim Einbau der Regale und des Tores, Probleme auftreten werden, worauf Herr [naam logistiek manager] sagte, da müssen sich die anderen Firmen Gedanken machen.
      
      
    
    
      4.9.
      Nadat de waarschuwing was gegeven, zou Sekisui volgens Hiltra hebben aangegeven dat met de montage zonder oponthoud gestart moest worden. Zij beroept zich daartoe op de zojuist geciteerde verklaring en op BOS’ mededeling in haar mail aan [naam medewerker Hiltra] van 21 april 2016: 
      
      
        Ein Abbruch der Montage war für Herrn [naam logistiek manager] keine Option. 
      
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank merkt in dit stadium op dat weliswaar oplevering heeft plaatsgevonden, zoals blijkt uit [naam logistiek manager] mededeling in zijn mail van 18 februari 2016 aan [naam medewerker Hiltra] , onder meer inhoudend dat hij de hal heeft overgenomen – dit wil zeggen overgenomen van de (onder)aannemer –, maar dat dit niet betekent dat zij de hal zonder meer heeft geaccepteerd. Het probleem waarom het hier gaat wordt immers in diezelfde mail genoemd: de hal “sluit (…) niet af in de linker achterhoek”. Het montagebericht van BOS en de ondertekening daarvan namens Sekisui duiden niet op de oplevering, maar bevestigen slechts dat BOS ter plaatse op de aangegeven uren heeft gewerkt.
      
    
    
      4.11.
      Als moet worden uitgegaan van het bestaan van de waarschuwingsplicht aan de zijde van Hiltra, wat volgens de rechtbank het geval is, stelt Hiltra, zoals uit het voorgaande blijkt, dat hieraan is voldaan. Sekisui bestrijdt dit.
      
    
    
      4.12.
      Nu dit niet vaststaat – de rechtbank beschouwt de overgelegde verklaringen van medewerkers van BOS als onvoldoende bewijs hiervoor – zal Hiltra, die in conventie stelt aan haar verplichtingen als aannemer, waartoe het waarschuwen behoort, te hebben voldaan en in reconventie de waarschuwing als bevrijdend verweer voert, te bewijzen worden opgedragen dat BOS op 17 februari 2016, voor aanvang van de montage-werkzaamheden, duidelijk aan Sekisui heeft aangegeven dat het fundament niet conform de eisen was aangelegd en dat dit tot een scheefstand van (een van) de wanden kon leiden met de gevolgen van dien – waarmee de rechtbank niet een uiteenzetting over alle gevolgen zoals in deze procedure genoemd, bedoelt, maar wel een aanduiding van de gevolgen die de waarschuwing inhoud geven – en dat Sekisui hierop heeft aangegeven dat de montage van de hal zonder uitstel moest plaatsvinden.  
      
    
    
      4.13.
      Slaagt Hiltra in dit bewijs, dan zal geconcludeerd moeten worden dat Sekisui door de montage te laten doorzetten, de gevolgen hiervan voor haar rekening heeft genomen.
      
    
    
      4.14.
      Slaagt Hiltra niet in dit bewijs dan staat vast dat zij hetzij niet heeft gewaarschuwd, hetzij onvoldoende adequaat en in strijd met haar zorgplicht als aannemer, met de montage is voortgegaan. Anders dan zij stelt, ontlast geen van de door haar aangevoerde bepalingen uit de algemene voorwaarden haar van de gevolgen van dit handelen. Het risico van de montage ligt in dit geval bij haar.
      
    
    
      4.15.
      Reeds in dit stadium zal de rechtbank zich, mede naar aanleiding van wat in reconventie wordt gesteld, over de ernst van de gemaakte fout – het monteren op een daartoe niet deugdelijk fundament – uitlaten. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigen de scheefstand en het lekken van de systeemhal als een waarschuwing door Hiltra onvoldoende is gegeven, mede gelet op het feit dat als onweersproken vaststaat dat herstel van het gebrek slechts door het geheel afbreken en opnieuw funderen en bouwen van de systeemhal is te verhelpen, de ontbinding van de overeenkomst.
      
    
    
      4.16.
      Het oordeel over de door WMS gesignaleerde problemen houdt de rechtbank aan.
      
    
    
      4.17.
      De overige onderdelen van het geschil zal de rechtbank thans nog niet behandelen, gelet op de samenhang tussen de onderwerpen en de ingrijpende aard van de bewijsopdracht.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank, rechtdoende in conventie en in reconventie,
    
      5.1.
      draagt Hiltra op te bewijzen dat BOS op 17 februari 2016, voor aanvang van de montage-werkzaamheden, duidelijk aan Sekisui heeft aangegeven dat het fundament niet conform de eisen was aangelegd en dat dit tot een scheefstand van (een van) de wanden kon leiden met de gevolgen van dien en dat Sekisui hierop heeft aangegeven dat de montage van de hal zonder uitstel moest plaatsvinden, 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat, voor zover Hiltra dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 augustus 2017 voor het opgeven door Hiltra van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden september tot en met december 2017, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.4.
      verwijst voor het geval Hiltra op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien Hiltra daarom op de onder 5.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van Hiltra, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 
      
    
    
      5.5.
      bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.