ECLI:NL:GHSGR:2007:BB9877, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-10-2007, C05/1318
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Geldlening tussen werkgever en werknemer? Bewijslastverdeling.

Uitspraak: 12 oktober 2007
      Rolnummer: 05/1318
      Zaak/Rolnummer rechtbank: 229463/ HA ZA 04-3476
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te […],
      appellant,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. E.M. van Hilten-Kostense,
    
    
    tegen
    
    
      FRIESLAND DIRECT B.V.,
      gevestigd te Leeuwarden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Friesland Direct,
      procureur: mr. R.A. Kaarls.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 25 juli 2005 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 april 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector civiel, gewezen tussen par¬tij¬en. Bij memorie van grieven zijn zeven grieven opgeworpen, die door Friesland Direct bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 21 april 2006 heeft Friesland Direct een stuk, een schuldbekentenis, ter griffie van het hof gedeponeerd. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.  
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het vonnis heeft de rechtbank onder 1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep behoudens de vaststelling van de overkomst tot geldlening niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten, waartegen niet is opgekomen, zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      -	[Werknemer] is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij Adviesbureau Hartog B.V. (verder Hartog B.V.) en was daar laatstelijk werkzaam als buitendienst¬medewerker.
      -	Per 1 januari 2003 zijn alle buitendienstmedewerkers van Hartog B.V. overgegaan naar Friesland Direct. Zij zijn hetzelfde werk blijven doen.
      -	Tussen [Werknemer] en Friesland Direct is een arbeidsovereenkomst gesloten, gedateerd 27 december 2002 en getekend na 1 januari 2003. 
      -	Artikel 3 lid 1 van die overeenkomst luidt: 
      “De verzekeringsadviseur ontvangt:
      a. een gedifferentieerd basissalaris, volgens bijlage 3.
      b. vakantietoeslag (…).
      c. provisie (…)
      d. een voorschotprovisie (…)
      e. een onkostenvergoeding (...)”
      -	Bijlage 3 luidt:
      “Bepalingen gedifferentieerd basisloon.
      Voor vaststelling van het basisloon zal het kalenderjaar van 1 januari t/m 31 december voorafgaand bepalend zijn. Het basisloon zal bestaan uit een puntensysteem. (…)”
      -	Friesland Direct vorderde (en vordert) [Werknemer] te veroordelen tot betaling van € 6.510,-- terzake van het restant van een geldlening, te vermeerderen met een rente van 5.25% alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2004, met veroordeling van [Werknemer] in de kosten. In reconventie vorderde [Werknemer], Friesland Direct te veroordelen tot betaling van € 600,-- (laatste termijn le¬ning van in totaal € 7.200,--) en voor zover die vordering van € 600,-- zou worden afgewezen en de vordering van Friesland Direct in conventie zou worden toegewezen een bedrag van € 10.743,84 bruto aan salaris c.a., met wettelijke verhoging en rente en met veroordeling van Friesland Direct in de kosten.
      -	De rechtbank heeft de vordering van Friesland Direct toegewezen en de vorderingen van [Werknemer] afgewezen.
    
    
    3.	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.1	Met betrekking tot de vordering van Friesland Direct spitst het geschil zich toe op de vraag of tussen partijen een overeenkomst van geldlening is gesloten. Friesland Direct heeft in het geding gebracht een schriftelijk stuk, inhoudende een akte van geldlening, waarbij Friesland Direct aan [Werknemer] een lening verstrekt ter grootte van € 7.200,--, uit te keren in twaalf gelijke termijnen van € 600,--, de laatste in december 2003. De akte is gedateerd 7 februari 2003 en voorzien van twee van elkaar verschil¬lende hand¬tekeningen. [Werknemer] heeft een kopie van een gelijkluidende akte van geldlening overgelegd met dit verschil, dat beide hand¬tekeningen afwijken van de handtekeningen op de door Friesland Direct in het geding gebrachte akte en dat een van de twee handtekeningen (die op “de plek” van [Werknemer]) afwijkt van die door Friesland Direct in het geding ge¬brach¬te akte en zo op het eerste gezicht grote gelijkenis vertoont met de handtekening van de kant van Friesland Direct. Friesland Direct heeft met betrekking tot het door [Werknemer] overgelegde exemplaar in haar “aantekeningen ter comparitie” gesteld, dat dit exemplaar een voorbeeld betrof, dat aan [Werknemer] is verstrekt waarbij Friesland Direct middels het plaatsen van handtekeningen heeft voorgedaan waar deze zouden dienen te worden geplaatst. Wat hiervan ook zij, nu [Werknemer] gemotiveerd ontkent -hij wilde de door Friesland Direct opgestelde overeenkomst niet tekenen, omdat daarin een terugbetalingsverplichting was opgenomen en geen melding werd gemaakt van de overeengekomen kwijtschelding- dat de handtekening on¬der de schriftelijk opgestelde overeen¬komst van geldlening, gedateerd 7 februari 2003, van hem afkomstig is, ontbeert dit schriftelijke stuk de dwingende bewijskracht, die wettelijk aan akten wordt verbonden. 
    
    
      4.2	Friesland Direct beroept zich er in hoger beroep op dat [Werknemer] ter comparitie in eerste aanleg heeft erkend, dat de betalingen van Friesland Direct aan hem plaats vonden uit hoofde van geldlening, dat als gevolg van deze erkenning het bestaan van de geldlening vast staat en dat [Werknemer] hierop niet meer kan terug komen. [Werknemer] erkent, dat hij elf keer maandelijks € 600,-- van Friesland Direct heeft ontvangen met als vermelding “maandelijks voorschot van € 600,-- deel uitmakende van een lening totaal € 7.200,00”, maar hij ontkent dat overeen gekomen is dat hij de te ontvangen bedragen moest terug betalen. [Werknemer] stelt dat overeen gekomen was, dat de maandelijkse betalingen van € 600,-- meteen werden kwijt gescholden. De onderliggende reden van deze overeenkomst was de volgende, aldus [Werknemer].
      Alle buitendienst medewerkers van Hartog B.V., waaronder [Werknemer], werden in januari 2003 geconfronteerd met de mededeling, dat zij met ingang van januari 2003 in dienst zouden treden bij Friesland Direct, waarvan de directeur van Hartog B.V. eveneens directeur was. [Werknemer] kreeg een arbeidsovereenkomst aangeboden, waarvan de inhoud op grote lijnen bijna letterlijk gelijkluidend was aan de oude arbeidsovereenkomst. Na ontvangst van de loonstrook en salaris¬betaling over januari 2003 bleek dat het netto salaris van [Werknemer] was gedaald met € 445,57 als gevolg van, naar bleek, een aanzienlijk lager basis salaris. [Werknemer] heeft toen onmiddellijk contact opgenomen met de directeur van Friesland Direct, die aangaf zich op dat moment geen hoger basis salaris te willen veroorloven in verband met de recente start van Friesland Direct. Vervolgens is afgesproken dat ter compensatie van het verschil in salaris [Werknemer] een lening zou worden verstrekt van € 600,-- per maand, die niet zou behoeven te worden terug betaald. Op die wijze zou er netto voor [Werknemer] geen achteruitgang ontstaan, terwijl Friesland Direct zich het werkgeversdeel van de sociale lasten zou besparen en evenmin nadeel zou ondervinden. Hetgeen partijen overeen waren gekomen was dan ook geen overeenkomst van geldlening, gelet op de toegezegde kwijtschelding van de ontvangen bedragen, maar verkapt salaris, aldus [Werknemer]. Friesland Direct heeft het voorgaande betwist.
    
    
    
      4.3	Het (ook door [Werknemer] ondertekende) proces-verbaal van de op 19 april 2005 gehouden comparitie van partijen vermeldt op voormeld punt het volgende:
      “Partij [Werknemer] erkent de in conventie bedoelde geldleningsovereenkomst te hebben gesloten, doch stelt daarbij dat tussen partijen is afgesproken dat het door Friesland Direct betaalde bedrag niet terugbetaald behoeft te worden. Het betreft hier het bedrag van € 6600,-. (…)”	
      Naar het oordeel van het hof heeft [Werknemer] met deze tekst het bestaan van de geldleningsovereenkomst niet erkend. Weliswaar erkent hij dat partijen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten, maar hij voegt hier tegelijkertijd aan toe dat hij niet behoefde terug te betalen, hetgeen een zo wezenlijk onderdeel is van een geldlening, dat zonder die terugbetalingsverplichting geen sprake is van een overeenkomst van geldlening. Bovendien past voormelde tekst in het verweer van [Werknemer], te weten dat hij met Friesland Direct is overeen gekomen, dat zij ten voordele van beide partijen (vermijding van sociale werkgeverslasten en verhoging van het netto salaris van [Werknemer]) zogenaamd een geldlenings¬overeen¬komst zouden sluiten, waarbij wel het bedrag van € 6.600,- in maandelijkse porties aan [Werknemer] zou worden uitgekeerd, maar hij het ontvangen bedrag niet behoefde terug te betalen. De strekking van het verweer van [Werknemer] is dan ook dat het hier om een schijnovereenkomst gaat, waarbij het nooit de bedoeling van partijen is geweest werkelijk een overeenkomst van geldlening met elkaar te sluiten en dat de zogenaamd ten titel van geldlening aan [Werknemer] betaalde bedragen door hem zouden moeten worden terug betaald. Een en ander betekent, dat het bestaan van een geldlening ondanks de door [Werknemer] ontvangen bedragen met de vermelding dat het om een voorschot van een geldlening ging niet tot uitgangs¬punt kan worden genomen. Dit brengt mee dat de bewijslast van het bestaan van de geldleningsovereenkomst op Friesland Direct rust. Friesland Direct heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep bewijs aangebo¬den. De vordering van Friesland Direct zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    5.	Het hof komt nu toe aan de in reconventie gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde betaling van het bedrag van € 600,--. [Werknemer] stelt dat hij aanspraak heeft op de laatste termijn van de twaalf termijnen van € 600,--, zodat Friesland Direct hem nog € 600,-- verschuldigd is. Het hof begrijpt dat [Werknemer] deze vordering baseert op de stelling, dat Friesland Direct met hem een (verkapte) netto salaris¬aanvulling is overeengekomen. Friesland Direct heeft deze stelling echter een en andermaal betwist. [Werknemer] heeft hiervan (in tegenstelling tot de overeengekomen kwijtschelding) in hoger beroep niet voldoende gespecificeerd bewijs aangebo¬den, zodat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
    
    
      6.	In het petitum van de memorie van grieven	staat dat [Werknemer] verzoekt het vonnis te vernietigen, Friesland Direct haar vordering in conventie te ontzeggen en haar in reconventie te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 600,-- en “voorzover die vordering wordt afgewezen en het bestreden vonnis in conventie wordt bekrachtigd, geïntimeerde te veroordelen tot betaling van € 10.743,84 bruto aan appellant terzake van salaris (…)”.
      Nu niet is voldaan aan de dubbele voorwaardelijkheid, te weten het bekrachtigen van de door de rechtbank toegewezen vordering van Friesland Direct èn het toewijzen van de vordering terzake het bedrag van € 600,--, behoeft de vordering van de salarisbetaling op basis van het (oude) bruto basissalaris van € 1.929,-- in plaats van het nieuwe salaris van € 1.100,-- geen bespreking.
    
    
    7.	De slotsom is dat het hoger beroep deels slaagt. Het vonnis zal voorzover in conventie gewezen worden vernietigd. Bij deze uitkomst past een veroordeling van Friesland Direct in de proceskosten van de conventie. Het vonnis in recon¬ventie gewezen zal worden bekrachtigd. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompen¬seerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het vonnis van 25 juli 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector civiel, voorzover in conventie gewezen tussen partijen,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vordering van Friesland Direct af;
    
    -	veroordeelt Friesland Direct in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 768,-- aan salaris voor de procureur;
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van 25 juli 2005 van voormelde rechtbank;
     
    -	compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, T.L. Tan en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2007 in bijzijn van de griffier.