ECLI:NL:RBARN:2010:BM8462, Rechtbank Arnhem, 21-06-2010, 192783
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Art. 431 Rechtsvordering. Het verzoek om erkenning van een Amerikaanse gezagsbeslissing wordt afgewezen wegens strijd met de openbare orde. 
        Toetsing ex nunc. De Nederlandse openbare orde verzet zich tegen erkenning van deze gezagsbeslissing, nu de vader het kind naar Amerika heeft ontvoerd en daarmee het kind en de moeder grote schade heeft berokkend en tevens veel onrust in de Nederlandse samenleving heeft veroorzaakt.  Bovendien heeft onlangs de moeder in Nederland het eenhoofdig gezag gekregen en de vader en de moeder kunnen niet beide tegelijkertijd het gezag alleen uitoefenen.

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector Familie en Jeugd
    
    
      Zaakgegevens:	 	[zaaknummer]
      Datum uitspraak:	21 juni 2010
      beschikking 
    
    
    in de zaak van
    
    
      [de vader] (nader te noemen: de vader),
      wonende te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),
      advocaten mr. R.P. Zwarts te Arnhem en
      mr. dr. A.R. van Maas de Bie te Eindhoven
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder] (nader te noemen: de moeder),
      in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [woonplaats] opgenomen als  
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      advocaten jhr. mr. M.L.E. Storm van 's Gravesande te Ede en
      mr. H.P. Scheer te Utrecht.
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      Gezien de stukken, waaronder:
      - de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 2009;
      - het faxbericht van jhr. mr. M.L.E. Storm van ’s Gravesande, gedateerd 
      	18 december 2009;
      - het faxbericht van mr. dr. A.R. van Maas de Bie, gedateerd 4 februari 2010;
      - het faxbericht van jhr. mr. M.L.E. Storm van ’s Gravesande, gedateerd 
      	8 februari 2010;
      - de brief van mr. H.P. Scheer, gedateerd 7 mei 2010;
      - de brief van mr. H.P. Scheer, gedateerd 8 mei 2010;
      - het faxbericht van jhr. mr. M.L.E. Storm van ’s Gravesande, gedateerd 10 mei 2010;
      - het faxbericht van mr. R.P. Zwarts, gedateerd 11 mei 2010;
      - het aanvullend verweerschrift, met bijlagen, gedateerd 12 mei 2010;
      - het faxbericht, met bijlage, van mr. H.P. Scheer, gedateerd 12 mei 2010;
      - het faxbericht van mr. dr. A.R. van Maas de Bie, gedateerd 31 mei 2010;
      - het faxbericht van mr. H.P. Scheer, gedateerd 11 juni 2010.
    
    
    
      Gehoord ter zitting van 17 mei 2010:
      -	de moeder, bijgestaan door jhr. mr M.L.E. Storm van ’s-Gravesande en 
            mr H.P. Scheer;
      -	namens de vader mr R.P. Zwarts en mr dr. A.R. van Maas de Bie. 
    
    
    Namens beide partijen zijn ter zitting van 17 mei 2010 pleitnotities overgelegd.
    
    
      Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar de hierboven genoemde
      beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 2009, waarbij de rechtbank ’s-Gravenhage zich onbevoegd heeft verklaard kennis te nemen van het verzoekschrift en de zaak in de stand waarin deze zich bevond naar deze rechtbank heeft verwezen. De rechtbank maakt deze beschikking tot de hare, blijft daarbij en overweegt in vervolg daarop het navolgende.
    
    
    De beoordeling
    
    Inhoudelijke beoordeling
    
    
      1. Namens de vader is, kort gezegd, primair gesteld dat de Amerikaanse beslissing van 20 mei 2009 voor erkenning in aanmerking komt, omdat deze voldoet aan de daarvoor in Nederland te stellen voorwaarden. De beslissing waarbij het eenhoofdig gezag aan een van beide ouders wordt toegekend is niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, nu ook het Nederlandse recht toekenning van eenhoofdig gezag kent. De overige onderdelen van de beslissing zijn evenmin in strijd met de openbare orde. 
      Ter zitting is namens de vader subsidiair verzocht om partiële erkenning. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat het gedeelte van de Amerikaanse uitspraak dat betrekking heeft op het recht van de vader om het eenhoofdig gezag ook buiten de Amerikaanse landsgrenzen uit te oefenen, in strijd is met de openbare orde, dan verzoekt de vader de rechtbank om de overige beslissingen van de Amerikaanse rechter te erkennen en ten uitvoer te leggen.
    
    
    
      Voorts is namens de vader gesteld dat de openbare orde toets terughoudend dient te worden gebruikt. Het toetsingsmoment is het moment van indiening van het verzoekschrift tot erkenning. In uitzonderlijke omstandigheden kan ook rekening worden gehouden met omstandigheden ten tijde van het wijzen van de beschikking. 
      De beslissing van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010 waarin aan de moeder het eenhoofdig gezag werd toegekend, staat aan erkenning van de Amerikaanse beslissing niet in de weg. Op het moment van de Amerikaanse beslissing was er geen Nederlandse gezagsbeslissing, dus ook geen strijd met de Nederlandse openbare orde. Maar ook indien wel met de beslissing van 3 mei 2010 rekening wordt gehouden, gaat de Amerikaanse beslissing voor, omdat die bijna een jaar eerder is gewezen en voorts onherroepelijk is geworden tussen partijen terwijl de Nederlandse gezagsbeslissing dat niet is. Ook los hiervan gaat de Amerikaanse beslissing voor, om twee redenen. Ten eerste is er geen sprake van onverenigbaarheid. Erkenning van de Amerikaanse beslissing maakt tenuitvoerlegging van de Nederlandse beslissing niet onmogelijk. Ten tweede dient de Amerikaanse uitspraak van 20 mei 2009 in ieder geval te worden erkend tot 3 mei 2010, de datum van de Nederlandse gezagsbeslissing, omdat die in die periode niet in strijd was met de openbare orde. Het primaire standpunt van de vader is echter dat de Amerikaanse beslissing ook na 3 mei 2010 niet in strijd is met de openbare orde.
    
    
    
      Daarnaast stelt de vader zich op het standpunt dat de Amerikaanse rechter internationaal bevoegd was op internationaal algemeen aanvaardbare gronden en dat de Amerikaanse uitspraak tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging.
      De vader heeft het overgelegde IJI rapport van 12 mei 2010 betwist.
    
    
    2. De moeder voert gemotiveerd verweer. Zij voert onder meer aan dat de beslissing in strijd is met de openbare orde in Nederland. Deze eis heeft geen betrekking op de juistheid van de buitenlandse beslissing, maar op de gevolgen van het verlenen van enige rechtskracht hier te lande aan het vreemde vonnis. De onderdelen 6 en 7 in het dictum van de Amerikaanse beslissing, waarin aan de vader het recht wordt gegeven om het kind waar ook ter wereld op te halen en waarin wordt bepaald dat geen verdere procedure of maatregelen meer nodig zijn voor de vader om het gezag te krijgen, maken inbreuk op de Nederlandse rechtsorde. De Amerikaanse rechter is immers niet gerechtigd te oordelen dat de man het kind overal ter wereld mag ophalen zonder dat daar enige procedure voor nodig is. In Nederland heeft de Amerikaanse beslissing immers geen rechtskracht, totdat deze door een Nederlandse rechter is erkend. Om die reden voert de vader thans de onderhavige procedure. Aan de Amerikaanse uitspraak dient temeer geen rechtskracht te worden toegewezen, nu de man deze uitspraak letterlijk heeft genomen en heeft gesteld dat hij op basis hiervan gerechtigd was de minderjarige in Nederland op te halen en mee te nemen naar Amerika. De man heeft de uitspraak ook feitelijk ten uitvoer gelegd op 27 mei 2009, terwijl op dat moment partijen in Nederland nog gezamenlijk met het gezag belast waren en een wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind uitsluitend met toestemming van beide gezaghebbende ouders kan plaatsvinden. De man heeft de Amerikaanse uitspraak gevolgd en geoordeeld dat hij de minderjarige, ook zonder dat de uitspraak in Nederland is erkend, mag meenemen, omdat hij uitsluitend het gezag zou hebben. 
    
    Voorts heeft de moeder er, onder verwijzing naar het IJI advies van 12 mei 2010, op gewezen dat de Nederlandse rechter alle relevante gebeurtenissen die zich na de Amerikaanse uitspraak van 20 mei 2009 hebben voorgedaan dient te betrekken bij zijn beoordeling van het onderhavige verzoek. In dit verband wijst de moeder op het eigenmachtig meenemen van het kind door de man, het feit dat de Amerikaanse rechter op 3 maart 2010 heeft geoordeeld dat er sprake is van kinderontvoering op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010 waarin aan de vrouw het eenhoofdig gezag is toegewezen. In het internationaal privaatrecht is in het algemeen geaccepteerd dat een uitspraak niet erkend kan worden, als er sprake is van onverenigbaarheid met een reeds in het land waar erkenning en executie wordt verzocht, gegeven uitspraak. Er is sprake van twee tegenstrijdige uitspraken, nu die ieder aan een andere ouder het eenhoofdig gezag toekennen. Beide uitspraken zijn onverenigbaar met elkaar, derhalve is erkenning van de Amerikaanse uitspraak in strijd met de Nederlandse openbare orde. De Amerikaanse uitspraak kan ook niet partieel erkend worden.
    
    
      3. De rechtbank overweegt als volgt. 
      Het verzoek is gebaseerd op artikel 431 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Genoemd artikel bepaalt dat, behoudens het bepaalde in de artikelen 985-994 Rv., beslissingen door vreemde rechters gegeven niet binnen Nederland ten uitvoer kunnen worden gelegd en dat de gedingen opnieuw bij de Nederlandse rechter worden behandeld en afgedaan. Nu er geen verdrag of wet in werking is getreden krachtens welke een Amerikaanse rechterlijke gezagsbeslissing in Nederland uitvoerbaar is, is artikel 431 Rv. in het onderhavige geval van toepassing.
    
    
    Naar de huidige stand van het commune recht met betrekking tot de regels inzake de erkenning van vreemde vonnissen is tenuitvoerlegging evenwel mogelijk indien als uitgangspunt  wordt gehanteerd dat het vreemde vonnis, ongeacht zijn aard en strekking, aan een drietal minimumvereisten voldoet, te weten het vereiste dat de vreemde rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht heeft aangenomen, het vereiste dat het vreemde vonnis tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging en het vereiste dat het vreemde vonnis niet in strijd mag zijn met de openbare orde.
    
    De rechtbank stelt vast dat er van kan worden uitgegaan dat de Amerikaanse beslissing waarvan erkenning wordt verzocht onherroepelijk is geworden, nu het hoger beroep tegen deze beslissing in Amerika is verworpen en beide partijen ter zitting hebben verklaard dat zij hiertegen geen verdere rechtsmiddelen ingesteld  hebben of alsnog zullen instellen.
    
    Anders dan de moeder stelt, is de rechtbank van oordeel dat niet alleen een volledige maar ook een partiële erkenning van de Amerikaanse beslissing mogelijk is. De hoofdbeslissing van de Amerikaanse uitspraak van 20 mei 2009 betreft de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vader. De rechtbank zal eerst de erkenning van deze hoofdbeslissing beoordelen aan de hand van het openbare orde-vereiste. 
    
    
      De rechtbank is van oordeel dat de Amerikaanse beslissing van 20 mei 2009 betreffende toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vader niet in Nederland erkend kan worden vanwege strijd met de openbare orde. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen:
      a. De rechtbank is allereerst van oordeel dat beoordeeld moet worden of erkenning van de Amerikaanse beslissing op dit moment, derhalve ex nunc, strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde. 
      Het gaat er om of op dit moment de gevolgen van erkenning van de Amerikaanse beslissing in strijd zijn met de in ons land geldende fundamentele rechtsbeginselen. De stelling van de vader dat in beginsel van een eerder moment moet worden uitgegaan, zoals de datum van indiening van het onderhavige verzoek of mogelijk de datum van de Amerikaanse beslissing, acht de rechtbank onjuist. Bij een dergelijke ex tunc-toetsing zou er immers op de peildatum geen strijd met de openbare orde kunnen zijn, met als gevolg dat in de Nederlandse samenleving een vreemde beslissing ten uitvoer kan worden gelegd, die op het moment van behandeling van het verzoek tot erkenning inmiddels wèl in strijd met de openbare orde is. Dit zou de voorrang van het nationale recht ondermijnen. Het gaat derhalve om een toetsing ex nunc.
    
    
    
      b. Onder verwijzing naar HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6  overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid in het Nederlandse recht is aanvaard dat de tenuitvoerlegging van een rechterlijk vonnis misbruik van recht of van bevoegdheid kan opleveren en daardoor onrechtmatig kan zijn. Naar analogie hiervan is de rechtbank van oordeel dat, gesteld dat de Amerikaanse gezagsbeslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging  in aanmerking komt, er omstandigheden kunnen zijn die zich ná het geven van de Amerikaanse beslissing hebben voorgedaan en die dermate ernstig zijn dat de gevolgen van erkenning, in het onderhavige geval de uitoefening van het eenhoofdig gezag door de vader, in Nederland strijd met de openbare orde opleveren. De rechtbank is van oordeel dat die situatie zich hier voordoet. 
      De vader heeft namelijk een week na de onderhavige Amerikaanse beslissing eigenmachtig, zonder overleg met de moeder en zonder de minderjarige daarop voorbereid te hebben, de minderjarige van partijen onverhoeds van het schoolplein meegenomen en via Duitsland naar zijn woonplaats in Amerika gebracht en het tot de dag van vandaag onder zijn hoede gehouden. Uit de verklaringen van de vader blijkt dat hij deze actie zorgvuldig heeft voorbereid en gepland en dat hij meende hiertoe het recht te hebben op grond van de Amerikaanse beslissing. De rechtbank is van oordeel dat dit laatste de man niet disculpeert, omdat hij zowel in de Amerikaanse procedure als ook in de Nederlandse procedures steeds juridische bijstand heeft gehad en dus geacht kan worden op de hoogte te zijn van de juridische implicaties van de Amerikaanse beslissing. Bovendien huldigt de man in de onderhavige procedure zelf óók het standpunt dat de Amerikaanse beslissing eerst moest worden erkend in Nederland voordat deze ten uitvoer gelegd kon worden.
      De vader heeft door zijn handelen grote maatschappelijke onrust veroorzaakt niet alleen in de gemeente [woonplaats] en op en rond de school van de minderjarige, maar in heel Nederland, onder meer omdat de Nederlandse bevolking via radio en televisie en via een zogenaamd Amber-alert werd geattendeerd op de verdwijning van de minderjarige en werd verzocht om naar de minderjarige uit te kijken, terwijl voorts politie en justitie direct in actie zijn gekomen. Daarnaast, en bovenal, heeft de man door de onverhoedse medeneming van de minderjarige uit zijn vertrouwde omgeving, de minderjarige zelf én ook de moeder grote schade berokkend en jegens hen onrechtmatig gehandeld. In dit verband wijst de rechtbank er op dat de Amerikaanse rechter voor het oostelijk district van Pennsylvania op 3 maart 2010 heeft beslist dat er sprake is van ontvoering in de zin van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, en dat de minderjarige binnen 10 dagen terug moet naar Nederland. Gelet op de door de man gepleegde ontvoering, is het in strijd met de Nederlandse openbare orde om thans de Amerikaanse gezagsbeslissing te erkennen. Het kan, zeker met het oog op mogelijke precedentwerking, niet zo zijn dat een ouder die zijn kind heeft ontvoerd, en daarmee in flagrante strijd heeft gehandeld met de Nederlandse rechtsorde,en de belangen van de minderjarige en de andere ouder, achteraf wordt ‘beloond’ met de erkenning van het aan hem in de vreemde beslissing toegekende gezag, en daarmee een legitimatie achteraf zou krijgen van zijn eerdere onrechtmatig handelen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ontvoering aan erkenning van eenhoofdig gezag van de vader in de weg staat. Overigens doet het feit dat de man tegen de bovengenoemde Amerikaanse beslissing van 3 maart 2010 hoger beroep heeft ingesteld aan het voorgaande niets af, omdat de rechtbank uitgaat van de situatie en feiten zoals die rechtens op dit moment zijn.
    
    
    
      c. Erkenning van de Amerikaanse gezagsbeslissing op dit moment levert tevens strijd op met de openbare orde, gelet op de beslissing van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010, waarin aan de vrouw het eenhoofdig gezag is toegekend. De rechtbank verwerpt dan ook het, overigens niet nader onderbouwde, standpunt van de vader dat de Amerikaanse en de Nederlandse gezagsbeslissing niet onverenigbaar zijn.
      Het Nederlandse recht kent uitsluitend de mogelijkheid dat ofwel de ouders het gezamenlijk gezag hebben over hun kind, of wel dat één van beide ouders het gezag heeft. Het is dan ook in strijd met de openbare orde wanneer zowel de vader als de moeder tegelijkertijd het eenhoofdig gezag over het kind zouden kunnen uitoefenen. Het is daarnaast evident dat een dergelijke situatie gemakkelijk tot tegenstrijdige gezagsbeslissingen van de onderscheiden ouders kan leiden, hetgeen tegen het belang van de minderjarige indruist. Aan dit oordeel doet, anders dan de vader meent, geenszins af dat de Amerikaanse gezagsbeslissing onherroepelijk is geworden en de Nederlandse gezagsbeslissing niet, omdat de vader daartegen hoger beroep heeft ingesteld. De rechtbank oordeelt immers, zoals hierboven uitgelegd, ex nunc en erkenning zou op dit moment tot twee met elkaar onverenigbare gezagsbeslissingen leiden, omdat de Nederlandse gezagsbeslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
    
    
    
    4. De rechtbank verwerpt gelet op bovenstaande het standpunt van de vader, nu hij tegen laatstgenoemde beslissing hoger beroep heeft ingesteld, dat de onderhavige procedure aangehouden dient te worden totdat in hoger beroep over de gezagsbeslissing naar Nederlands recht is beslist. Er is geen rechtsregel die daartoe verplicht en de rechtbank kiest daar ook niet voor, mede gelet op hetgeen hierboven onder 3.b is overwogen.  
    
    5. Nu de rechtbank gezien het voorgaande van oordeel is dat erkenning van de hoofdbeslissing van de Amerikaanse beslissing van 20 mei 2009, inhoudende dat aan de vader het eenhoofdig gezag is toegekend, in strijd is met de openbare orde, kunnen de maatregelen die de hoofdbeslissing ondersteunen en uitvoeren, die eveneens in genoemde beslissing zijn opgenomen, evenmin worden erkend.
    
    6. De overige namens de vader aangevoerde punten behoeven evenmin bespreking, nu  genoemde Amerikaanse beslissing niet kan worden erkend wegens strijd met de openbare orde. Het commune recht staat derhalve erkenning niet toe, waardoor op grond van artikel 431 Rv. het verzoek van de vader tot erkenning dient te worden  afgewezen.
      
    De beslissing
    
    De rechtbank 
    
    wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, (voorzitter en kinderrechter),                     J.H.C. van Ginhoven (kinderrechter) en J.G. Nicholson (kinderrechter), in tegenwoordigheid van mr. A.H. Hissink-Jochems als griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2010.Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
      -	door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
      -	door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
      Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het gerechtshof te Arnhem.