ECLI:NL:GHSHE:2017:1104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2017, 200.182.351_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vordering tot betaling van opgebouwde BAPO-uren na ontbinding arbeidsovereenkomst ex art 7:685 BW(oud). Grondslag vordering? Baijingsleer.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.351/01
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Swalm en Roer voor Onderwijs en Opvoeding,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Stichting Swalm en Roer,
      advocaat: mr. V.F.G. Nowak te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 juli 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en Stichting Swalm en Roer als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3822024 CV EXPL 15-1021)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van 21 juni 2016 van [appellant] ;
      
      
        de antwoordakte van 19 juli 2016 van Stichting Swalm en Roer.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Stichting Swalm en Roer kan worden aangeduid als een onderwijsinstelling in het basisonderwijs, waaronder een aantal basisscholen ressorteert.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 augustus 1977 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Stichting Swalm en Roer. Met ingang van 1 januari 2008 is [appellant] als voorzitter van het college van bestuur van Stichting Swalm en Roer in dienst getreden.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In het kader van deze indiensttreding per 1 januari 2008 hebben partijen een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is overeengekomen:
          
            “8. (…) De bepalingen die zijn opgenomen in de CAO Primair Onderwijs 2006-2008 ten aanzien van het verlof in het kader van bevordering arbeidsparticipatie ouderen (BAPO) zijn niet van toepassing op deze arbeidsovereenkomst, met dien verstande dat
          
        
        
          a. door de werknemer opgebouwde rechten blijven gehandhaafd en door de werkgever zullen worden geëerbiedigd;
        
        
          b. BAPO-rechten ook na 1 januari 2008 aanvullend op al opgebouwde rechten kunnen worden opgebouwd tot een maximum recht van één jaar;
        
        
          c. Voor 1 januari 2008 opgebouwde BAPO-rechten kunnen flexibel worden opgenomen na instemming van de Raad van Toezicht, gehoord de medebestuurder(s). De Raad van Toezicht wijst een verzoek tot het opnemen van flexibele BAPO slechts af indien het belang van de stichting dat bepaaldelijk vordert.
        
        
          d. Na 1 januari 2008 opgebouwde BAPO-rechten kunnen slechts geclusterd voor het einde van de arbeidsovereenkomst in vrije tijd worden opgenomen;
        
        
          e. De arbeidsovereenkomst eindigt nadat de opgebouwde rechten zijn genoten.”
        
        
      
      
        3.1.4
        Partijen zijn het er over eens dat [appellant] ingevolge deze onder 8 in de arbeidsovereenkomst tussen partijen neergelegde voorziening een kennelijk beperkte aanspraak op 1800 BAPO uren heeft opgebouwd, in vrije tijd op te nemen.
        
      
      
        3.1.5.
        
          De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op de voet van artikel 7: 685 (oud) Burgerlijk Wetboek bij beschikking van de kantonrechter van 20 juni 2014 ontbonden met ingang van 1 juli 2014 wegens een verandering in de omstandigheden. In die beschikking heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:
          
            “2.8. (…) Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding houdt de kantonrechter rekening met verwijtbaarheid aan beide zijden, waarbij die aan de kant van verweerder ( [appellant] , hof) toch het meest zwaarwegend is, de inspanningen aan de kant van verzoekster om tot een voor verweerder elegante en de financieel meest gunstige oplossing te komen en de aanstaande pensioendatum van verweerder (1 december 2016). (…) Uitgaande van de door verzoekster vermeldde gegevens en uitgaande van een correctiefactor 0,5 acht de kantonrechter een vergoeding van afgerond € 50.000,-- bruto op haar plaats.”
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van Stichting Swalm en Roer tot betaling van 1800 uur opgebouwde en niet genoten BAPO-rechten, dan wel te bepalen dat Stichting Swalm en Roer een inleg in het pensioenfonds van [appellant] dient te doen op basis van de loonwaarde van 1800 BAPO uur, met toewijzing van de wettelijke verhoging ex art 7:625 BW en € 357,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van de voldoening en veroordeling van Stichting Swalm en Roer in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. In augustus 2014 heeft een eindafrekening plaatsgevonden. Op die eindafrekening ontbreekt de uitbetaling van de door [appellant] niet-genoten BAPO-rechten. Door de Raad van Toezicht van Stichting Swalm en Roer is voorgesteld dat [appellant] 1800 BAPO uren zou reserveren zodat hij deze in een later stadium kon opnemen. Ook in de laatste periode van het dienstverband of na afloop van het dienstverband heeft Stichting Swalm en Roer [appellant] niet in staat gesteld om de BAPO-rechten op te nemen. Op grond van de gemaakte afspraken die ook nog eens schriftelijk zijn vastgelegd - [appellant] verwijst naar productie 5 en 6 bij dagvaarding - dienen de opgebouwde BAPO-uren aan [appellant] uitbetaald te worden.
        
      
      
        3.2.3.
        Stichting Swalm en Roer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder verwijzing naar de Baijingsleer overwogen dat voor een aparte beoordeling van de voor [appellant] verloren gegane aanspraken op het BAPO tegoed in een separate procedure na de ontbindingsbeschikking geen plaats (meer) is. 
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep 1 grief aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van Stichting Swalm en Roer om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald aan [appellant] terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van Stichting Swalm en Roer in de proceskosten in beide instanties vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      Stichting Swalm en Roer heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.
      
    
    
      3.6.
      
        Met grief 1 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vorderingen op grond van de Baijingsleer. 
        
          [appellant] voert daartoe onder meer aan dat zijn vordering ziet op aanspraken die betrekking hebben op de periode vóór beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging. Zijn vordering berust op een andere juridische grondslag en is aldus [appellant] - zo begrijpt het hof - op één lijn te stellen met aanspraken op achterstallig loon, bonus en overuren.
      
      
    
    
      3.7.
      Stichting Swalm en Roer heeft verweer gevoerd, stellende dat opgebouwde BAPO-uren enkel een recht op verlof tijdens de arbeidsovereenkomst geven en dat die rechten vervallen bij het einde van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof stelt voorop dat noch uit de arbeidsovereenkomst tussen partijen, noch uit enige cao-bepaling waarnaar verwezen wordt blijkt dat Stichting Swalm en Roer gehouden is tot 
        uitbetaling van de waarde van eventueel opgebouwde en niet-genoten BAPO-uren. 
        De BAPO-regeling voorziet uitsluitend in de mogelijkheid om opgebouwde BAPO-uren onder bepaalde voorwaarden om te zetten in verlof. Ook uit de inhoud van producties 5 en 6, waarnaar [appellant] in eerste aanleg heeft verwezen, valt een dergelijke verplichting tot uitbetaling niet af te leiden.
      
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] geeft geen motivering voor zijn redenering dat niet-genoten BAPO-uren moeten worden vergoed tegen loon. Voor zover hij zijn vordering bedoelt te baseren op artikel 7:641 BW, verwerpt het hof die grondslag (vgl. HR 6 februari 1998, NJ 1998, 351). 
      
    
    
      3.10.
      
        Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat Stichting Swalm en Roer op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden is om de BAPO-uren alsnog uit te betalen omdat zij [appellant] niet in staat heeft gesteld die uren tijdens de arbeidsovereenkomst als verlof op te nemen, overweegt het hof het volgende.
        Gelet op de aard van de BAPO-regeling mocht [appellant] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij na ontbinding van de arbeidsovereenkomst (alsnog recht) zou hebben op uitbetaling van opgebouwde BAPO-uren. Daarnaast blijkt niet dat Stichting Swalm en Roer onzorgvuldig heeft gehandeld. Zo is haar ontbindingsverzoek op grond van een verandering in de omstandigheden toegewezen en heeft de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding overwogen dat de verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] het meest zwaarwegend is. Uit niets blijkt dat bij Stichting Swalm en Roer de bedoeling heeft voorgezeten om haar verplichtingen uit hoofde van de BAPO-regeling jegens [appellant] niet na te komen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat BAPO-rechten van collega’s Achten en Uiting wel zijn gerespecteerd, Aan die collega’s is echter evenmin enige betaling gedaan. Zij zijn enkel in staat gesteld om de BAPO-uren in verlof om te zetten voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Gelet op deze omstandigheden ziet het hof geen grond voor toewijzing van een op art. 7:611 BW gebaseerde vordering tot betaling van opgebouwde BAPO uren.
        Daarbij laat het hof nog in het midden of een dergelijke op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering in deze zaak al dan niet dient te stranden op de Baijingsleer.
      
      
    
    
      3.12.
      Nu er geen andere grondslag voor de vorderingen van [appellant] is aangevoerd, zijn die vorderingen in hoger beroep evenmin toewijsbaar en behoeft grief 1 geen verdere bespreking. 
      
    
    
      3.13.
      Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de bestreden beslissing onder verbetering van gronden wordt bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Stichting Swalm en Roer in hoger beroep. Ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen als na te melden.	
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Stichting Swalm en Roer op  € 711,-- aan griffierecht en op € 1.341,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer