ECLI:NL:RBMNE:2013:4707, Rechtbank Midden-Nederland, 02-10-2013, 2257991 UV EXPL 13-348
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De rechter heeft geoordeeld dat er na februari 2013 sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen een vrouw en een gezin. 
        De vrouw moet met ingang van 22 februari 2013 op basis van het miniumloon betaald worden nu er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 2257991 UV EXPL 13-348 JH 4064
    
    
    
      
        Kort geding vonnis van 2 oktober 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiseres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. R.A. Korver,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde sub 1],
    
      
        2.         [gedaagde sub 2],
      
      beiden wonende te [woonplaats],
      verder ook tezamen in enkelvoud te noemen [gedaagden],
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.B. Bruinsma.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling van 18 september 2013, waarvan aantekeningen,
        
        
          de pleitnota van [eiseres]
        
        
          de pleitnota van [gedaagden]
        
        
          het faxbericht van [eiseres] van 20 september 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] heeft de Bulgaarse nationaliteit en is via het bureau Au Pairs Worldwide op 15 maart 2008 in Nederland werkzaamheden gaan verrichten als au pair. Met ingang van 1 oktober 2008 is [eiseres], via eerdergenoemd bureau, als au-pair gestart bij [gedaagden]. [eiseres] is bij [gedaagden] in huis gaan wonen.
      
    
    
      2.2.
      Tijdens haar verblijf bij [gedaagden] heeft [eiseres] mede zorg gedragen voor de twee kinderen van [gedaagden] en heeft zij huishoudelijke werkzaamheden verricht. [eiseres] ontving, naast kost en inwoning, van [gedaagden] als vergoeding voor 130 gewerkte uren per maand een bedrag van € 340,--. Voor elk extra gewerkt uur ontving [eiseres] € 4,50. De hoogte van de totale maandelijkse vergoeding werd bepaald aan de hand van door [eiseres] bijgehouden overzichten van de door haar gewerkte uren. [eiseres] kreeg tien vakantiedagen per jaar doorbetaald en genoot daarnaast één week onbetaald verlof per jaar. 
      
    
    
      2.3.
      In 2010 heeft [eiseres] rijlessen genomen en haar rijbewijs gehaald. De door [gedaagden] aan de rijschool betaalde kosten ad € 2.275,-- heeft [gedaagden] in mindering gebracht op de maandelijks aan [eiseres] te betalen vergoeding. [eiseres] heeft tijdens haar verblijf bij [gedaagden] voorts een cursus Nederlandse taal gevolgd.
      
    
    
      2.4.
      Bij e-mail van 18 augustus 2011 heeft [gedaagden] [eiseres] het volgende bericht:
      
      
        
          “Zojuist heb ik [naam] gesproken over jouw status.
        
        
          Haar advies is om je uit te schrijven bij de Gemeente Baarn. Dat betekent dat je naar de gemeente moet (ik ga wel mee) en daar aangeeft dat je terug gaat naar Bulgarije.
          
          Op datzelfde moment kom je bij ons “terug”als gast. 
        
        
          Omdat je Bulgaarse nationaliteit hebt, mag je onbeperkt in Nederland zijn. Je mag officieel niet werken. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagden] is [eiseres], ook na afloop van de au-pair periode, een maandelijkse vergoeding blijven betalen van ten minste € 340,--, welke vergoeding per 1 januari 2013 is verhoogd tot € 375,--. [eiseres] is [gedaagden] overzichten blijven verstrekken van de maandelijks door haar gewerkte uren. 
      
    
    
      2.6.
      In februari 2013 heeft [eiseres], tijdens een vakantie van [gedaagden] elders, de woning verlaten. Bij brief van 22 februari 2013 van haar gemachtigde aan [gedaagden] heeft [eiseres] zich ziek gemeld en onder meer aanspraak gemaakt op het wettelijk minimumloon vanaf 15 maart 2009. In deze brief staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “Aangezien cliënte al op 15 maart 2008 naar Nederland als au pair is gekomen, is de termijn waarvoor zij als au pair naar Nederland was gegaan, op 15 maart 2009 verstreken. 
        
        
          Cliënte is na deze periode in uw gezin werkzaam gebleven. Vast staat dat zij vanaf dit moment niet meer als au pair is aan te merken. (…) Na het verstrijken van dat jaar is cliënte dus in dienst getreden bij u als werknemer, waardoor haar dezelfde rechten als iedere andere werknemer in Nederland toekomen. (…)
        
        
          Cliënte stelt zich dan ook op het standpunt dat zij vanaf 15 maart 2009 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden bij u heeft verricht.(…)
        
        
          Cliënte berichtte mij voorts dat de hele situatie voor haar zeer belastend is geweest en dat zij arbeidsongeschikt is op dit moment. Cliënte heeft u hierover reeds mondeling geïnformeerd (…). Cliënte houdt zich bereid en beschikbaar voor onderzoek van de Arbodienst. Indien uw Arbo-dienst contact met mij opneemt, zal ik aan de bedrijfsarts de huidige verblijfsgegevens van cliënte verstrekken.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] bij wege van voorlopige voorziening, tot betaling van:
      
      
        
          € 2.486,-- wegens het verrichten van additionele werkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 26.298,05 wegens achterstallig loon, te vermeerderen met de vertragingsrente over de periode van april 2009 tot en met juli 2013 ter grootte van € 12.915,50, in totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 2.519,40 wegens de wettelijke verhoging over reeds gedane loonbetalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 2.625,-- wegens niet betaald loon over de maanden februari tot en met augustus 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 1.125,-- wegens de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de maanden februari tot en met augustus 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 4.515,20 wegens verrichte overuren in dienstverband, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ter grootte van € 2.257,60, in totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 5.289,84 wegens achterstallig vakantiegeld, te vermeerderen met vertragingsrente over de jaren 2009-2012 ter grootte van € 2.644,92, in totaal te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 2.938,80 wegens niet genoten vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke verhoging ten bedrage van € 1.469,40, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de voldoening;
        
        
          € 2.369,65 voor kosten van het rijbewijs en boeken, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inhouding tot de voldoening;
        
        
          € 1.477,80 per maand voor elke maand dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt vanaf 1 september 2013, zulks te betalen op elke laatste dag van de maand;
        
        
          de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      Op hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd, wordt hierna - voor zover van belang - ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        Vooropgesteld wordt dat het spoedeisend belang van [eiseres] bij de onderhavige procedure voortvloeit uit de aard van de verzochte voorziening, te weten doorbetaling van loon. Het verweer van [gedaagden] op dit punt faalt.
        Anders dan [gedaagden] heeft betoogd, brengt de enkele omstandigheid dat deze zaak complex is, evenmin mee dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zoals uit het navolgende zal blijken acht de kantonrechter zich voldoende geïnformeerd om een voorlopig oordeel te geven omtrent de kern van het geschil tussen partijen.
      
      
        
        
      
    
    
      4.2.
      Voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat tussen partijen op enig moment een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. 
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat de au-pair overeenkomst is geëindigd. Volgens [eiseres] is de au-pair overeenkomst geëindigd op 15 maart 2009. [gedaagden] stelt dat eerst op 1 oktober 2009 een einde aan de au-pair overeenkomst is gekomen. Voor de beantwoording van de vraag of na afloop van de au-pair overeenkomst een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dient aansluiting te worden gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst, zoals dat is opgenomen is artikel 7:610 lid 1 BW. Blijkens dit artikel is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Wil er derhalve sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, dan moet zijn voldaan aan vier elementen, te weten arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.
      
    
    
      4.4.
      
        
          [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat zij na afloop van de au-pair overeenkomst dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten voor [gedaagden] als ten tijde van de au-pair overeenkomst. Uit de door [eiseres] als productie 10 overgelegde handgeschreven maandelijkse overzichten, waarvan de inhoud door [gedaagden] niet is betwist, blijkt dat [eiseres] zich wekelijks op maandag tot en met vrijdag heeft bezig gehouden met de zorg van de kinderen, in het overzicht aangeduid als “kids”, alsmede met het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden, aangeduid als “cleaning”. Door [gedaagden] is niet weersproken dat hij [eiseres] aan de hand van deze overzichten een maandelijkse vergoeding heeft betaald, waarbij het vaste bedrag van € 340,-- per maand als uitgangspunt werd genomen en waarbij hij voor gewerkte uren boven de 130 uur per maand een extra vergoeding heeft uitgekeerd. Op grond van het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake van het gedurende zekere tijd verrichten van arbeid tegen betaling van loon. De enkele omstandigheid dat [gedaagden] de vergoeding thans aanduidt als zak- en kleedgeld, doet hier niet aan af. 
        Het element van de gezagsverhouding is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter eveneens aanwezig. Het Gerechtshof Leeuwarden heeft in zijn arrest van 11 februari 2004 (JAR 2004,65) reeds overwogen dat de zorg en opvang van de kinderen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden een zodanige onbepaaldheid heeft, dat zij zich moeilijk laat denken zonder insluiting van een instructiebevoegdheid. De kantonrechter acht voorshands voldoende aannemelijk dat ook in dit geval sprake is geweest van een instructiebevoegdheid van [gedaagden] bij het uitvoeren van de werkzaamheden door [eiseres]. Zo is namens [gedaagden] ter zitting onder meer verklaard dat [eiseres] haar afwezigheid diende kort te sluiten met [gedaagden]. 
      
      
    
    
      4.5.
      Hoewel de kantonrechter ervan overtuigd is dat [gedaagden] zich niet bewust is geweest van de juridische kwalificatie van de verhouding tussen partijen, acht de kantonrechter gelet op het onder 4.4. overwogene aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat tussen partijen op 15 maart 2009, althans 1 oktober 2009, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Door [gedaagden] is nog als verweer gevoerd dat de activiteiten van [eiseres] naar de bedoeling van partijen in zodanige mate gericht waren op het uitbreiden van haar eigen kennis en ervaring, dat niet gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst. Nu [gedaagden] zijn verweer op dit punt evenwel niet nader met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, treft dit verweer geen doel.
    
    
      4.6.
      
        De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] zich (in elk geval) bij brief van haar gemachtigde van 22 februari 2013 heeft ziek gemeld en zich beschikbaar heeft gehouden voor onderzoek van de Arbodienst. Vast staat tevens dat [gedaagden] geen Arbodienst heeft ingeschakeld ter beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres]. Dit komt voor rekening en risico van [gedaagden], zodat voorshands moet worden aangenomen dat [eiseres] op 22 februari 2013 arbeidsongeschikt was en thans nog is. Op grond van artikel 7:629 BW behoudt een werknemer bij ziekte gedurende 52 weken recht op het geldende wettelijke minimumloon. De vordering van [eiseres] tot betaling van het minimumloon, te weten 
        € 1.469,40 bruto per maand tot 1 juli 2013 en € 1.477,80 bruto per maand vanaf 1 juli 2013, zal dan ook worden toegewezen vanaf 22 februari 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Aan het door [gedaagden] gestelde restitutierisico komt naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gewicht toe in verhouding tot het belang van [eiseres] bij doorbetaling van loon. Het enkele feit dat [eiseres] de Bulgaarse nationaliteit heeft is hiertoe onvoldoende. In aanmerking wordt hierbij mede genomen dat, zoals ter zitting is verklaard, [eiseres] staat ingeschreven als woonachtig in de gemeente Baarn en niet gesteld of gebleken is dat zij voornemens is terug te keren naar Bulgarije.
      
      
    
    
      4.7.
      De vorderingen van [eiseres] ter zake van achterstallig loon over de periode van 15 maart 2008 tot 22 februari 2013, overuren, vakantiegeld, vakantiedagen, inhoudingen en additionele werkzaamheden, acht de kantonrechter thans niet toewijsbaar. Partijen hebben zeer uiteenlopende standpunten omtrent de einddatum van de au-pair overeenkomst, de geldelijke waardering van de door [eiseres] tot medio februari 2013 genoten kost en inwoning, de inhoudingen voor rijbewijs en boeken en de gewerkte (over)uren. Onderhavige procedure is niet geschikt voor het vergaren van nadere gegevens, waaronder eventuele bewijslevering door partijen. Het is de kantonrechter gebleken dat [eiseres] inmiddels een bodemprocedure is gestart, in welke procedure omtrent voornoemde punten duidelijkheid kan worden verkregen. 
      
    
    
      4.8.
      De vordering ter zake van wettelijke verhoging acht de kantonrechter in het kader van dit kort geding evenmin toewijsbaar. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente over het achterstallig loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening.
      
    
    
      4.9.
      
        Nu [eiseres] [gedaagden] in rechte heeft moeten betrekken teneinde loon te verkrijgen, wordt [gedaagden] veroordeeld in de kosten van deze procedure. Het verweer van [gedaagden] dat hij rauwelijks is gedagvaard treft geen doel. Vast staat immers dat [eiseres] voorafgaand aan dit kort geding reeds een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, op grond waarvan mag worden verondersteld dat zowel de heer als mevrouw [gedaagden] kennis had van de inhoud en grondslag van de loonvordering. 
        De proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      
      
      - dagvaarding	€	94,79
      - griffierecht	€	448,00
      - salaris gemachtigde	€ 	400,00	( punten x tarief € 200,00)
      Totaal	€	942,79
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. De nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      geeft de volgende onmiddellijke voorziening:
    
    
    
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen het minimumloon, te weten € 1.469,40 bruto per maand tot 1 juli 2013 en € 1.477,80 bruto per maand vanaf 1 juli 2013, vanaf 22 februari 2013 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, met de wettelijke rente over het achterstallig loon vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 942,79; te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagden], hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: 
    
    - € 100,-- aan salaris gemachtigde vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis of vanaf de gevorderde datum (als deze later gelegen is) tot de dag van volledige betaling; 
    - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van volledige betaling;
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.