ECLI:NL:CBB:2012:BV7097, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-02-2012, AWB 11/525
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Schaarse vergunningen. Weigering verlenging ontheffing zondagavondopenstelling supermarkt op grond dat verweerders niet willen vooruitlopen op wijziging winkeltijdenverordening en beleidswijziging voor verlenen van dergelijke ontheffingen is niet onredelijk of in strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Appellante weet of kon weten dat verweerders de ontheffingen niet meer wilden verlenen met toepassing van de oude verdelingsmethode.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 11/525					15 februari 2012
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A B.V., te B, appellante,
      gemachtigde: mr. G.J.H. ten Have,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Doetinchem, verweerders,
      gemachtigden: A. Spekkink-Elburg en R.P.J. Hengeveld, beiden werkzaam bij de gemeente Doetinchem.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 4 juli 2011, bij het College binnengekomen op 6 juli 2011, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 27 mei 2011.
      Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellante tegen een besluit van 12 november 2010, waarin verweerders hebben geweigerd de ontheffing van appellante ten behoeve van de openstelling van haar supermarkt aan de C te B op zon- en feestdagen van 16.00 tot 20.00 uur op grond van de Winkeltijdenwet, (hierna ook: de zondagavondopenstelling) te verlengen voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 juli 2011. 
      Bij brief van 1 augustus 2011 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
      Op 23 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) is onder meer bepaald:
    
    
    
      “Artikel 2
      1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: 
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      (…)
    
    
    
      Artikel 3
      (…)
      4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. (…)” 
    
    
    De Verordening inzake de winkeltijden in de gemeente Doetinchem, vastgesteld door de raad van de gemeente Doetinchem bij besluit van 3 januari 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 9 december 2010 (hierna: de Verordening), luidt met ingang van 1 januari 2011, voor zover hier van belang, als volgt:
    	
    
      “Artikel 6
      1. Burgemeester en wethouders kunnen op een daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur.
      2. Zij kunnen voor ten hoogste drie winkels ontheffing verlenen.
      3. (…)
      4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de avondwinkel nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.”
    
    
    
      Tot de inwerkingtreding van de Verordening was in artikel 6 van de Winkeltijdenverordening gemeente Doetinchem 2005 (hierna: Verordening 2005) voorzien in de mogelijkheid voor ten hoogste twee winkels ontheffing te verlenen.
      Met ingang van 1 januari 2011 voeren verweerders het volgende beleid bij het verlenen van ontheffingen op grond van artikel 6 van de Verordening (hierna: het Beleid). 
      De ontheffingen zullen worden verleend overeenkomstig een telkens voor een aantal jaren op te stellen roulatieschema, waarbij telkens drie van de supermarkten die zich hebben aangemeld voor een jaar een ontheffing zullen krijgen. De volgorde voor dit schema zal telkens eenmalig voor een aantal jaren door een loting worden vastgesteld. Met inachtneming van een spreiding over twee regio’s, te weten een in het noorden en een ten zuiden van de Oude IJssel, met respectievelijk twee supermarkten en één supermarkt per regio, zal de eenmalige loting plaatsvinden per regio en voor elke regio voor het aantal jaren te berekenen door het aantal aanmeldingen per regio te delen door respectievelijk twee en één. Supermarkten die zich op een later tijdstip aanmelden, sluiten achteraan in het schema. Mochten er supermarkten tussentijds afzien van de aanvraag, dan schuiven alle in het betreffende schema naar voren. Voor de regio ten zuiden van de Oude IJssel zullen de allereerste keer twee afzonderlijke lotingen plaatsvinden voor de te bepalen volgorde in het schema, te weten een voor de supermarkten zonder D en E en een voor deze beide supermarkten afzonderlijk. In dit eerste schema worden dan eerst de supermarkten van de eerste loting en daarna die van de tweede loting opgenomen.
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante heeft een supermarkt die is gevestigd aan de C te B ten zuiden van de Oude IJssel.
      - Bij besluit van 2 maart 2010, gewijzigd bij besluit van 9 maart 2010, hebben verweerders appellante tot 1 januari 2011 ontheffing verleend voor de zondagavondopenstelling van haar supermarkt.
      - Bij brief van 5 maart 2010 heeft appellante verweerders verzocht de verleende ontheffing te verlengen voor een volgende periode. 
      - Bij brieven van 29 oktober 2010 heeft appellante verweerders in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op deze aanvraag, hen verzocht alsnog te beslissen op deze aanvraag en nogmaals gevraagd om ontheffing te verlenen voor een volgende termijn. 
      - Bij besluit van 12 november 2010 hebben verweerders het verzoek van appellante om verlenging van de ontheffing afgewezen. 
      - Bij brief van 7 december 2010, bij verweerders op dezelfde datum binnengekomen, heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
      - Bij besluit van 29 december 2010 hebben verweerders aan appellante voor het jaar 2014 ontheffing verleend voor de zondagavondopenstelling van haar supermarkt en daarbij vermeld dat dit het resultaat is van de loting die op 22 december 2010 ter uitvoering van het Beleid is verricht.
      - Op 15 februari 2011 heeft een hoorzitting plaatsgevonden naar aanleiding van appellantes bezwaarschrift van 7 december 2010. Op 30 maart 2011 heeft de Commissie voor bezwaar van de gemeente Doetinchem (hierna: Commissie) advies uitgebracht.
      - Vervolgens hebben verweerders, onder gedeeltelijke overneming van het advies van de Commissie, het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      De Commissie heeft verweerders geadviseerd: 
      - het bezwaar gegrond te verklaren voor zover het is gericht tegen de geweigerde ontheffing en dit voor het overige ongegrond te verklaren (punt 1);
      - de ontheffing, gelet op het Beleid, bij de beslissing op bezwaar alsnog te weigeren (punt 2) en 
      - het verzoek om een proceskostenveroordeling af te wijzen omdat de primaire beslissing niet onrechtmatig is gebleken (punt 3). 
      Met betrekking tot punt 1 heeft de Commissie overwogen dat verweerders op grond van artikel 6 van de Verordening een ontheffing alleen kunnen weigeren indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Hiervan is in dit geval geen sprake, althans dit is niet gesteld of aannemelijk gemaakt. Volgens de Commissie had de ontheffing dus niet zonder meer geweigerd mogen worden. Op dit punt is het bezwaar gegrond. De Commissie is van mening dat verweerders op basis van het oude beleid, waarin de volgorde van binnenkomst van de aanvragen bepalend was, had moeten bezien of de gevraagde ontheffing aan appellante had kunnen worden verleend. De Commissie realiseert zich dat dit verder geen gevolgen heeft, omdat op 1 januari 2011 het Beleid in werking is getreden, waarmee bij de beslissing op bezwaar rekening moet worden gehouden. Gezien de schaarse ontheffingen, de grote belangstelling en het gegeven dat appellante het afgelopen anderhalve jaar een ontheffing heeft gehad, vindt de Commissie het niet onredelijk dat verweerders appellante de eerste jaren niet hebben laten meeloten voor een ontheffing. Bij appellante was al geruime tijd bekend dat verweerders een nieuw toewijzingssysteem wilden en zouden gaan vaststellen.
      Bij het bestreden besluit hebben verweerders het advies wat betreft de punten 2 en 3 overgenomen en in afwijking van punt 1 besloten het bezwaar ongegrond te verklaren. Verweerders hebben dit als volgt in het besluit gemotiveerd.
    
    
    “Als reden voor gegrond verklaring vindt de commissie dat de afwijzing onterecht gebaseerd is op o.a. een aantasting van het woon- en leefklimaat. Het is juist dat dit een weigeringsgrond zou kunnen zijn, maar dat is in (het: toevoeging door het College) besluit van 12 november 2010 van ondergeschikt belang. De hoofdreden voor de afwijzing is de toetsing aan artikel 6, 2e lid. Er zijn veel gegadigden voor een ontheffing. Er kunnen slechts twee ontheffingen verleend worden. Bekend was al dat dit aantal door de raad zou kunnen worden verhoogd naar drie. Ook is gezocht naar een rechtvaardige toekenning en verdeling van de te verlenen ontheffingen. Om die reden is de gevraagde ontheffing geweigerd.”
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante voert tegen het bestreden besluit de volgende argumenten aan. 
      Verweerders hebben ten onrechte tot tweemaal toe het nemen van een beslissing op het bezwaar uitgesteld. Dit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de Algemene wet bestuursrecht en het rapport van de Nationale Ombudsman van 19 december 2002. 
      De aanvraag van appellante is door verweerders geweigerd vanwege het feit dat nog geen nieuw beleid voor het verdelen van ontheffingen was vastgesteld. Deze weigeringsgrond is niet in artikel 6 van de Verordening opgenomen en mag door verweerders derhalve niet worden gebruikt om de aanvraag van appellante af te wijzen. Voor zover verweerders de weigering van de ontheffing hebben gebaseerd op ‘aantasting van het woon- en leefklimaat’ en zij van mening zijn dat deze weigeringsgrond van ondergeschikt belang is, is dit onvoldoende duidelijk gemotiveerd. 
      Het is niet duidelijk waarom de door verweerders in het bestreden besluit genoemde redenen rechtvaardigen dat de gevraagde ontheffing wordt geweigerd. 
      Appellante plaatst grote vraagtekens bij het systeem van de loting. Supermarkten die in het verleden reeds open waren, hebben in de loting geen gelijke kans/weging gekregen ten opzichte van supermarkten die nog nooit eerder op zondag open waren. Volgens appellante is het bij het verlenen van schaarse vergunningen vaste jurisprudentie dat na invoering van nieuw of gewijzigd beleid een nieuwe “nulsituatie” of  “nulpunt” ontstaat, waarbij iedere partij gelijke rechten heeft. Verweerders hebben ten onrechte in deze situatie een andere handelwijze toegepast.
      Appellante heeft door de trage handelwijze van verweerders en de gebrekkige besluitvorming rondom de zondagopenstelling schade geleden waarvoor zij verweerders aansprakelijk stelt.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In dit geding staat de vraag centraal of verweerders, na heroverweging in de bezwaarprocedure, terecht hun besluit van 12 november 2010 hebben gehandhaafd. Bij dat besluit hebben verweerders geweigerd de aan appellante verleende ontheffing voor de zondagavondopenstelling van haar supermarkt te verlengen voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 juli 2011. Het College beantwoordt vorengenoemde vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      5.2	Bij het hiervoor in rubriek 2 genoemde besluit van 29 december 2010 hebben verweerders appellante geïnformeerd over de uitslag van de loting die op 22 december 2010 heeft plaatsgevonden. Op basis van deze uitslag hebben verweerders aan appellante ontheffing verleend voor het jaar 2014. Nu duidelijk is dat verweerders daarbij toepassing hebben gegeven aan het Beleid, houdt dit besluit tevens de op dit beleid steunende weigering van verweerders in om aan appellante jaarlijks een ontheffing te verlenen in de periode van 2011 tot en met 2013.
      5.3 	Het College stelt vast dat het Beleid op 1 januari 2011 in werking is getreden en derhalve gold ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op 27 mei 2011 voor de hier in geding zijnde periode van 1 januari 2011 tot 1 juli 2011. Voorts constateert het College dat deze periode gedeeltelijk samenvalt met de periode waarop genoemd besluit van 29 december 2010 betrekking heeft, nu verweerders daarin (onder meer) hebben geweigerd appellante ontheffing te verlenen voor het jaar 2011. Van belang is verder dat appellante tegen het besluit van 12 november 2010 onder meer heeft aangevoerd dat de gevraagde ontheffing daarbij ten onrechte is afgewezen op grond van het nieuwe beleid omdat dit beleid volgens haar materieel onrechtmatig is voor zover daarin is voorzien in een roulatiesysteem waarin huidige ontheffinghouders niet mogen meeloten. Voorts is van belang dat verweerders het besluit van 29 december 2010 hebben genomen in het kader van de uitvoering van het nieuwe beleid, zoals dit is vastgesteld in het Beleid en dat daarin sprake is van een nieuwe verdelingsmethode op basis van een lotingprocedure die zodanig is ingericht dat dit het door appellante in genoemd bezwaar gevreesde effect van uitsluiting van het verlenen van een ontheffing voor 2011 tot gevolg heeft gehad. Onder deze omstandigheden hadden verweerders naar het oordeel van het College bij het bestreden besluit niet voorbij mogen gaan aan het reeds eerder genomen besluit van 29 december 2010 en hadden zij aandacht moeten schenken aan de betekenis van dat besluit in het kader van de heroverweging van hun besluit van 12 november 2010 op grondslag van het daartegen door appellante gemaakte bezwaar. 
      Het College ziet hierin echter onvoldoende grond voor vernietiging van het bestreden besluit wegens een motiveringsgebrek. Daartoe overweegt het College als volgt.
      5.4	In het besluit van 12 november 2010 hebben verweerders - hier samenvattend weergegeven - uiteengezet dat zij aan de gemeenteraad een voorstel hebben gedaan tot wijziging van artikel 6 van de Verordening 2005, dat zij in dat kader het voornemen hebben om nieuw beleid te gaan voeren bij het verlenen van de in dat artikel bedoelde ontheffingen, dat dit beleid zal worden afgestemd met de gemeenteraad en dat deze afstemming nog moet plaatsvinden. Voorts hebben verweerders, onder verwijzing naar hun besluit van 2 maart 2010, waarbij zij aan appellante ontheffing hebben verleend tot 1 januari 2011, aangegeven dat zij ook thans nog niet willen vooruitlopen op genoemde wijzingen van het beoordelingskader voor de door appellante gevraagde ontheffing voor de periode na 1 januari 2011.
      Ter zitting hebben verweerders verklaard dat zij deze grond voor weigering van de gevraagde ontheffing in het bestreden besluit hebben willen handhaven en dat zij met de in dat besluit gegeven motivering voor de afwijking van het advies van de Commissie niet hebben beoogd om materieel toepassing te geven aan het Beleid.
      5.5	Toegeven moet worden dat deze bedoeling in het bestreden besluit niet duidelijk uit de verf komt, maar het College ziet daarin onvoldoende aanleiding om aan genoemde motivering van dat besluit niet de betekenis toe te kennen die daaraan volgens verweerders moet worden gehecht. Appellante heeft in bezwaar – naast de hiervoor in 5.3 genoemde grond – verder nog aangevoerd dat verweerders aan de weigering van de ontheffing ten onrechte ten grondslag hebben gelegd dat nog beleidswijzigingen in voorbereiding zijn en dat zij de aanvraag om verlenging van de ontheffing hadden moeten toetsen aan de bestaande regelingen volgens welke deze aanvraag had moeten worden toegewezen. De in het bestreden besluit neergelegde motivering van de afwijking van het advies van de Commissie kan, naar het College voorkomt, worden gezien als een reactie van verweerders op dit bezwaar, inhoudend dat zij in het licht van de aanstaande beleidswijziging het standpunt van de Commissie verwerpen dat zij hadden moeten bezien of de gevraagde ontheffing op basis van de oude gedragslijn, namelijk op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, had kunnen worden verleend.
      Het College gaat er derhalve bij de verdere beoordeling van uit dat verweerders in het bestreden besluit geen afstand hebben willen nemen van de motivering van het primaire besluit van 12 november 2010, die er in essentie op neerkomt dat zij aan appellante geen ontheffing hebben verleend voor de periode 1 januari 2011 tot 1 juli 2011 omdat zij niet vooruit willen lopen op de definitieve vaststelling van hun nieuwe beleid voor het verlenen van dergelijke ontheffingen.
      5.6 	Het College overweegt dat verweerders ten tijde van het nemen van het primaire besluit op grond van artikel 6 van de Verordening 2005 en het bestreden besluit op grond van de Verordening bevoegd waren tot het verlenen van ontheffing voor de zondagavondopenstelling. Het staat verweerders in beginsel vrij om binnen de grenzen van deze bevoegdheid beleid te voeren ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid of met betrekking tot deze bevoegdheid beleidsregels in de zin van artikel 4:81 Awb vast te stellen. Voorts staat het verweerders in beginsel vrij om binnen genoemde grenzen bestaand beleid te wijzigen en daartoe beleidsregels in vorengenoemde zin vast te stellen wanneer daarvan voorheen nog geen sprake was. Verweerders hebben erop gewezen dat in de gemeente Doetinchem sprake is van een toegenomen belangstelling van supermarkten voor de in aantal beperkt beschikbare ontheffingen voor de zondagavondopenstelling. In verband daarmee hebben zij het noodzakelijk geacht om in het kader van vorengenoemde bevoegdheid nieuw beleid te ontwikkelen ten einde met ingang van 1 januari 2011 te komen tot een zo rechtvaardig en evenwichtig mogelijke verdeling van deze ontheffingen. Bij de totstandkoming van dat beleid gold als vertrekpunt dat de voorheen in de praktijk gehanteerde methode van verdeling op basis van het principe ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ zou worden verlaten.
      In het licht hiervan kan naar het oordeel van het College niet worden gezegd dat de keuze van verweerders om niet vooruit te willen lopen op het nieuwe beleid per 1 januari 2011 en in afwachting daarvan geen ontheffing aan appellante te verlenen voor de hier in geding zijnde periode op basis van evengenoemd principe, als onredelijk of in strijd met het rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel moet worden geoordeeld. Met deze keuze wordt immers voorkomen dat een ontheffing wordt verleend die niet past binnen de lijnen van het nieuwe beleid voor de periode vanaf 1 januari 2011, voor de ontwikkeling waarvan verweerders begrijpelijke redenen hebben aangedragen. 
      Voorts neemt het College hierbij in overweging dat voor appellante duidelijk was, althans voor haar duidelijk kon zijn, dat verweerders per 1 januari 2011 geen ontheffingen meer wilden verlenen met toepassing van evengenoemde verdelingsmethode. Verweerders hebben de verlening van een ontheffing aan appellante tot 1 januari 2011 bij het besluit van 2 maart 2010 reeds gemotiveerd met een beroep op de in voorbereiding zijnde wijziging van de Verordening 2005 en de ontwikkeling van nieuw beleid voor de verdeling van de dan beschikbaar komende ontheffingen. Gelet op de uitspraak van het College van 22 december 2010, nr. AWB 10/149, staat dit besluit in rechte vast. Voorts is van belang dat verweerders op 8 september 2010 en 27 oktober 2010 met alle supermarktondernemers in de gemeente hebben gesproken over het voorgenomen nieuwe beleid, waarbij ook ter sprake is gekomen dat houders van een ontheffing in eerste instantie niet in aanmerking komen voor verlenging van de ontheffing doordat zij als laatste meeloten of –rouleren.
      Overigens was voorstelbaar geweest dat verweerders de beslissing op de onderhavige aanvraag van appellante om een ontheffing per 1 januari 2011 zouden hebben aangehouden totdat zij hun beleid dat per die datum zou gaan gelden definitief hadden vastgesteld. Daarvoor bestond echter geen aanleiding, nu appellante verweerders bij brief van 
      29 oktober 2010 in gebreke heeft gesteld wegens het niet tijdig beslissen op haar aanvraag om ontheffing per 1 januari 2011 en appellante daarbij uitdrukkelijk heeft verzocht om binnen zeven dagen alsnog op haar aanvraag te beslissen.
      5.7	Dat verweerders de in artikel 7:10, eerste lid, Awb, neergelegde beslistermijn hebben overschreden, betekent niet dat het bestreden besluit moet worden vernietigd, nu deze beslistermijn een termijn van orde betreft. Deze overschrijding doet derhalve geen afbreuk aan de rechtmatigheid van dat besluit. 
      5.8	Ter zitting heeft appellante verklaard dat zij haar stelling dat zij door de trage handelwijze van verweerders en de gebrekkige besluitvorming rondom de zondagavondopenstelling schade heeft geleden waarvoor zij verweerders aansprakelijk stelt, niet moet worden aangemerkt als een verzoek aan het College om verweerders te veroordelen in deze schade, maar bedoeld is als argument ter onderbouwing van haar conclusie dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Gelet op hetgeen hiervoor is overwegen ziet het College in dat argument echter geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.
      5.9	Uit hetgeen hiervoor in 5.4 tot en met 5.8 is overwogen, volgt dat verweerders bij het bestreden besluit terecht hebben geweigerd aan appellanten ontheffing te verlenen per 1 januari 2011. 
      5.10	Dit betekent dat het College niet toekomt aan de beoordeling of het Beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat of anderszins onrechtmatig moet worden geacht. Het College tekent in dit verband nog aan dat appellante geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen vorengenoemd besluit van 29 december 2010. Gelet op de inhoud van dat besluit, zou dit de aangewezen weg zijn geweest om haar inhoudelijke bezwaren tegen het Beleid in rechte ter discussie te stellen. 
      5.11	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. H.S.J. Albers en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. J. van Santvoort als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012.
    
    
      w.g. S.C. Stuldreher			De griffier is verhinderd 
      				deze uitspraak te tekenen