ECLI:NL:RVS:2017:274, Raad van State, 01-02-2017, 201601463/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 december 2013 heeft de hoofdingenieur-directeur aan [appellante] een schadevergoeding toegekend van € 460.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 en een vergoeding van deskundigenkosten van € 18.577,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012.

201601463/1/A2.
    Datum uitspraak: 1 februari 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 januari 2016 in zaak nr. 15/507 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de hoofdingenieur-directeur van Rijkswaterstaat West-Nederland Zuid.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 december 2013 heeft de hoofdingenieur-directeur aan [appellante] een schadevergoeding toegekend van € 460.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 en een vergoeding van deskundigenkosten van € 18.577,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2012.
    
    Bij besluit van 13 november 2014 heeft de hoofdingenieur-directeur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 18 januari 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    
    De hoofdingenieur-directeur heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid een schriftelijke uiteenzetting te geven.
    
    [appellante] heeft een nader stuk ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. Th.A.G. Vermeulen, [gemachtigden] en dr. J. Joling, deskundige, en de hoofdingenieur-directeur, vertegenwoordigd door M.J.A. Ferdinandus en mr. M.E. Gelpke, deskundige, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    1. De hoofdingenieur-directeur heeft bij besluit van 19 december 2000 geweigerd aan [appellante] ontheffing te verlenen voor het innemen van een ligplaats in de Beneden-Merwede met meerdere schepen en/of een stevendok tot een maximale breedte van 23 meter buiten de eigendomsgrens van de scheepswerf.
    
    Bij besluit van 7 december 2004 heeft de hoofdingenieur-directeur aan [appellante] onder voorschriften ontheffing verleend voor het afmeren van ten hoogste één schip met een maximale breedte van 12 meter aan de kade van de scheepswerf.
    
    Bij besluit van 22 september 2010 heeft de hoofdingenieur-directeur aan [appellante] alsnog de eerder bij besluit van 19 december 2000 geweigerde ontheffing verleend.
    
    2. [appellante] heeft op 18 oktober 2011 verzocht om vergoeding van schade, omdat zij tien jaar lang geen schepen heeft kunnen afbouwen in de klasse van 110 tot 135 meter. Niet in geschil is dat het besluit van 19 december 2000, de weigering van de ontheffing op grond van het Binnenvaartpolitiereglement, onrechtmatig is. In hoger beroep is de hoogte van de aan [appellante] toegekende schadevergoeding in geschil, alsmede de vraag vanaf welke datum de wettelijke rente over het schadebedrag moet worden berekend.
    
    Besluitvorming
    
    3. De hoofdingenieur-directeur heeft voor het op het verzoek te nemen besluit en voor de beslissing op bezwaar advies gevraagd aan een onafhankelijke deskundigencommissie (hierna: de commissie). De commissie heeft een concept-advies uitgebracht op 8 november 2012. Het advies van 26 augustus 2013 is ten grondslag gelegd aan het besluit van 9 december 2013. In de bezwaarfase zijn nadere adviezen uitgebracht op 28 maart 2014 en 28 augustus 2014. Op 16 oktober 2014 heeft de commissie nogmaals geadviseerd.
    
    3.1. De commissie heeft in het concept-advies van 8 november 2012 gekozen voor de ontwikkeling van de brutomarge per werknemer als uitgangspunt voor het begroten van de schade. Die keuze was conform het verzoek van [appellante] van 18 oktober 2011. Daarbij kwam dat [appellante] geen gegevens kon verschaffen die een meer concrete en betrouwbare schadeberekening mogelijk zouden maken. De commissie beschikte niet over informatie over de verdeling van de omzet over afbouw en nieuwbouw van schepen enerzijds en onderhoud en reparatie anderzijds. Na verzameling van gegevens uit de sector en het maken van vergelijkingen tussen diverse werven, heeft de commissie het verschil berekend tussen de daadwerkelijk behaalde resultaten en de resultaten die behaald zouden zijn indien de ontheffing direct zou zijn verleend bij besluit van 19 december 2000.
    
    Deze berekening leidde tot de conclusie dat [appellante] van 2001 tot 2010 € 31.833,00 aan brutomarge per werknemer minder heeft gerealiseerd dan de concurrerende scheepswerven die in de vergelijking zijn betrokken. Na vermenigvuldiging van het aantal werknemers met de gemiste brutowinstmarge per werknemer, is de omvang van de schade begroot op € 1009.890,00.
    
    3.2. In de reactie op het concept-advies heeft [appellante] aangevoerd dat de gemiste omzet en daaruit volgende gederfde brutowinstmarge vertrekpunt moeten zijn voor de berekening van de omvang van de schade en niet de brutomarge per werknemer. [appellante] heeft in dat verband de schadeberekening van J. Joling overgelegd. Daarin is uitgegaan van de verkoopopbrengst per schip van € 800.000,00, met een brutowinstmarge van 50% en de bouw van één tot anderhalf schip langer dan 110 meter per jaar in de schadeperiode.
    
    In het advies van 26 augustus 2013 heeft de commissie uiteengezet dat zij die berekening niet reëel acht en vervolgens onderzocht hoe de brutomarge zich per bedrijf heeft ontwikkeld. De grote onderlinge verschillen van de bedrijven, alsmede de fluctuering in de jaarlijkse omzet, gaven eveneens aanleiding tot een andere schadeberekening. Ook heeft de commissie hierbij betrokken dat [appellante] twee schepen langer dan 110 meter heeft gebouwd in de schadeperiode.
    
    De alternatieve berekeningswijze leidde tot de conclusie dat de brutomarge van [appellante] zich in de schadeperiode beter heeft ontwikkeld dan de brutomarge van de bedrijven, die in de vergelijking zijn betrokken. Dat impliceert dat [appellante] geen schade zou hebben geleden als gevolg van de ten onrechte geweigerde ontheffing bij besluit van 19 december 2000. Dit achtte de commissie niet aannemelijk. De markt heeft in de schadeperiode een opleving gekend in de (af)bouw van schepen langer dan 110 meter. Op langere schepen wordt een betere opbrengst behaald dan op kleinere schepen. Daarnaast acht de commissie het waarschijnlijk dat [appellante] als succesvol opererend bedrijf een dok voor schepen langer dan 110 meter zou hebben weten te benutten.
    
    Nu de schadeberekeningen uiteenlopen van € 0,00 tot € 1009.890,00 en gegevens waarmee de concreet gemiste omzet en brutomarge enigszins betrouwbaar kunnen worden berekend ontbreken, heeft de commissie de schade ex aequo et bono gesteld op € 500.000,00 (ongeveer 50% van € 1009.890,00). De commissie heeft geadviseerd [appellante] een schadevergoeding toe te kennen van € 460.000,00 (€ 500.000,00 - € 40.000,00 aan kostenbesparing). Bij besluit van 9 december 2013 heeft de hoofdingenieur-directeur dit bedrag toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006.
    
    Aangevallen uitspraak
    
    4. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat de hoofdingenieur-directeur de besluitvorming heeft mogen baseren op de adviezen van de commissie.
    
    Beoordeling van hoger beroep
    
    5. Indien in een advies van een door een bestuursorgaan benoemde onafhankelijke en onpartijdige deskundige op objectieve wijze verslag is gedaan van het door deze deskundige verrichte onderzoek en daarin op inzichtelijke wijze is aangegeven welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan bij het nemen van een besluit op een verzoek om schadevergoeding van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.
    
    6. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3819.
    
    6.1.1. Anders dan [appellante] heeft betoogd, heeft de commissie op navolgbare wijze uiteengezet waarom in dit geval is gekozen voor meerdere methodes om de schade te berekenen en uiteindelijk in redelijkheid een bedrag aan schadevergoeding is begroot. Dat, zoals de deskundige van [appellante] betoogt, de ontwikkeling van de brutomarge per werknemer geen gangbaar of algemeen geaccepteerd uitgangspunt is voor de begroting van schade, betekent niet, dat de door de commissie gehanteerde methode in dit geval reeds daarom onjuist of ondeugdelijk is of dat de adviezen op dat punt onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. De door de commissie gemaakte keuzes zijn redelijk en aanvaardbaar. Door het ontbreken van gegevens over de verdeling van (af)bouw enerzijds en reparatie en onderhoud anderzijds in de omzet en daaraan gerelateerde brutowinst ontwikkeling van [appellante] was het niet mogelijk een meer concrete en betrouwbare schadeberekening te maken.
    
    [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval uitgangspunt behoort te zijn wat de gemiste brutomarge is als gevolg van het omzetverlies dat is geleden doordat door [appellante] minder schepen langer dan 110 meter heeft (af)gebouwd als gevolg van het besluit van 19 december 2000. Na de reactie op het concept-advies heeft de commissie alternatieve berekeningen uitgevoerd. Op grond daarvan is geconcludeerd dat de brutomarge van [appellante] zich positief heeft ontwikkeld ten opzichte van de andere bedrijven en in zoverre kennelijk geen schade is geleden. Anders dan [appellante] betoogt, is geen verkeerde vergelijking gemaakt door de omzet- en brutowinstontwikkeling van [appellante] te vergelijken met die van bedrijven die wel beschikten over een dok voor schepen langer dan 110 meter. Eventuele schade als gevolg van het besluit van 19 december 2000 wordt zo inzichtelijk gemaakt. Anders dan [appellante] betoogt, is Scheepswerf Teamco terecht buiten de vergelijking gehouden, omdat deze werf eerst in 2006 actief is geworden. Ook wijken de loonkosten per werknemer sterk af van de loonkosten van de andere vergelijkingsbedrijven. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is scheepswerf Teamco in zoverre niet representatief en terecht buiten de vergelijking gehouden.
    
    6.1.2. De berekeningswijze van [appellante] is gebaseerd op het in de schadeperiode gemiste marktaandeel in de (af)bouw van schepen langer dan 110 meter. Dat die berekeningswijze wel tot omzetverlies en daaraan gerelateerd brutowinstverlies leidt, is het gevolg van de aanname die daaraan ten grondslag ligt. [appellante] veronderstelt dat zij in de periode 2001-2010 acht schepen langer dan 110 meter hadden kunnen (af)bouwen. De gederfde brutowinst op die omzet (8 x 50% x € 800.000 = € 3.200.000) is de basis voor de verdere schadeberekening.
    
    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de veronderstelling van [appellante], dat zij in de schadeperiode jaarlijks één of anderhalf schip langer dan 110 meter zou hebben gebouwd, niet reëel en onvoldoende onderbouwd is. [appellante] heeft van 2001 tot en met 2010 een totale omzet behaald van ongeveer 56,5 miljoen euro. Tijdens deze periode heeft [appellante] zes schepen afgebouwd. Zelfs in het geval daarmee een omzet van 6 x € 800.000,00 zou zijn behaald, is dat nog geen 10% van de totale omzet. De commissie heeft daaraan terecht de conclusie verbonden dat de activiteiten in hoofdzaak gericht waren op onderhoud en reparatie en niet op de (af)bouw van schepen. Dat [appellante] niet substantieel is ingesprongen op de bouw van schepen met een lengte van minder dan 110 meter, maakt het niet aannemelijk dat dit wel zou zijn gebeurd ten aanzien van de afbouw van schepen langer dan 110 meter. Het marktaandeel van [appellante] bedroeg met de bouw van vier schepen in het segment van 85 tot 110 meter 0,59%. Uitgaande van een vergelijkbaar marktaandeel in het segment van 110 tot 135 meter, zou [appellante] anderhalf schip hebben gebouwd. Nu [appellante] daadwerkelijk twee schepen in deze categorie heeft gebouwd op het hoogtepunt van de markt in 2008 en 2009, biedt deze door [appellante] bepleite marktaandeelbenadering geen grond voor een hogere schadevergoeding. Dat, zoals [appellante] betoogt, zij beschikte over de ruimte en capaciteit om extra schepen te bouwen en dat zij personeel daarvoor had kunnen aantrekken, maakt op zich niet aannemelijk dat zij gedurende tien jaar één tot anderhalf schip per jaar extra zou hebben gerealiseerd. Daarbij komt dat [appellante] geen of geen toereikende gegevens heeft overgelegd over de verdeling van omzet tussen afbouw/nieuwbouw en reparatie/onderhoud en over de gemiddelde verkoopprijs per schip van € 800.000,00 dan wel € 700.000,00. De gestelde brutowinstmarge van 50% is evenmin onderbouwd, zodat ook daarin geen aanleiding bestaat voor twijfel aan de juistheid van de adviezen, waarop de besluitvorming is gebaseerd. Voor zover [appellante] eerst in hoger beroep nog een paar schepen kleiner dan 110 meter heeft opgevoerd en heeft aangegeven dat van de behaalde totale omzet van € 56,5 miljoen € 8 miljoen ziet op (af)bouwactiviteiten, leidt dit niet tot een ander oordeel. Ook met de nieuwe gegevens, wat daar verder ook van zij, bedraagt de omzet uit (af)bouwactiviteiten slechts 1/7 deel van de totale omzet.
    
    7. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat in de adviezen van de commissie geen voordeelverrekening is toegepast. De schadeberekening ziet op het verschil tussen de financiële resultaten van [appellante] in de schadeperiode en de resultaten die zij zou hebben behaald indien de gevraagde ontheffing voor schepen groter dan 110 meter per 1 januari 2001 direct zou zijn verleend. Daarbij is een vergelijking gemaakt met de resultaten van de andere bedrijven, die wel beschikten over een dok langer dan 110 meter. Dit is onderdeel van de schadeberekening en geen voordeelverrekening. Voordeelverrekening is eerst aan de orde als een schadeoorzaak naast nadelige gevolgen ook leidt tot voordeel.
    
    8. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat in de adviezen is uitgegaan van een te korte na-ijlperiode van drie maanden en dat moet worden uitgegaan van een langere schadeperiode. Vaststaat dat [appellante] tot op heden geen gebruik heeft gemaakt van de bij besluit van 22 september 2010 verleende ontheffing. In zoverre was er dus geen aanleiding voor de commissie om uit te gaan van een langere schadeperiode. Volgens [appellante] was er niettemin aanleiding voor de commissie om de marktontwikkeling in 2011-2013 te bestuderen. Ook het missen van vervolgopdrachten inzake reparatie en onderhoud van schepen die zij niet heeft kunnen bouwen, dient als schade aangemerkt te worden en die schade strekt zich uit over een langere periode na de door de commissie gehanteerde na-ijlperiode. Nu [appellante] deze vervolgschade niet heeft onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van frequentie van en omzet uit reparatie en onderhoud van wel (af)gebouwde schepen in de categorie tot 110 meter, is de enkele stelling dat over een langere periode vervolgschade is geleden, niet voldoende.
    
    Het betoog faalt.
    
    9. De slotsom is dat hetgeen [appellante] heeft betoogd, geen reden vormt om, zoals zij voorstelt, voor de berekening van de omvang van de schade aan te sluiten bij de berekening van haar deskundige. Daaruit volgt immers niet dat de adviezen van de commissie ondeugdelijk zijn. De rechtbank was derhalve reeds daarom niet gehouden zelf een deskundige in te schakelen.
    
    10. Tot slot betoogt [appellante] dat voor de ingangsdatum van de wettelijke rente ten onrechte 1 januari 2006, de gemiddelde schadedatum, is gehanteerd. De rente had vergoed moeten worden vanaf het moment waarop de schade geacht moet worden te zijn geleden, dus vanaf 19 december 2000.
    
    10.1. De rechtbank heeft - onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 - overwogen dat de ingangsdatum van wettelijke rente samenhangt met de wijze van schadebegroting. Wettelijke rente is in beginsel toewijsbaar vanaf het moment dat de schade als gevolg van onrechtmatige besluitvorming is geleden. De commissie heeft de schade in dit geval abstract begroot door een vergelijking te maken tussen de brutomarge per werknemer bij [appellante] en bij een aantal andere bedrijven. Gelet op de periode waarin de schade is geleden, 2000-2010, de omstandigheid dat in de helft van het aantal jaren voordeel is genoten als gevolg van een betere brutowinstmarge per werknemer en in de helft van de overige jaren nadeel, en er één bedrag voor de gehele schadeperiode is berekend, ligt het in de rede 1 januari 2006 als gemiddelde schadedatum te hanteren. De slotsom is dat de hoofdingenieur-directeur de wettelijke rente terecht heeft vergoed vanaf 1 januari 2006 berekend.
    
    11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
    
    w.g. Van Buuren w.g. Planken
    voorzitter griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2017
    
    299.