ECLI:NL:GHSHE:2015:1101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2015, F 200 142 928_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: VERREKENING
        Huwelijksvermogensrecht. Geschil over niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. Verrekening waarde aandelen BV in verband met opgepotte winsten. Berekeningsmethode verrekenvordering. 
        Uitleg huwelijkse voorwaarden op het punt van pensioenverevening.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 26 maart 2015
      Zaaknummer: F 200.142.928/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C02/230442 FA RK 11-396
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante  in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.M. Molkenboer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        , 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. T.J. Kreeftenberg.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Breda van 24 januari 2012 en 12 oktober 2012, alsmede naar de beschikkingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 juni 2013, respectievelijk 24 december 2013. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 februari 2014, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikkingen van 24 december 2013 en 4 juni 2013 te vernietigen voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verrekening van de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de volledige waardestijging van de aandelen in de periode van 1 juni 1993 tot 1 december 2010 tot het te verrekenen vermogen behoort en dat zulks betekent dat de waarde van de aandelen van [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. inclusief eventuele goodwill en de stille reserves per 1 december 2010 minus de waarde van [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij inclusief eventuele goodwill en stille reserves op de huwelijksdatum tot het te verrekenen vermogen behoort. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 april 2014, heeft de man verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
      
      
        Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht de vier voormelde beschikkingen van de rechtbank te vernietigen voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank over de verrekening van de waarde van de aandelen van de besloten vennootschap [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. en de verevening van het ouderdomspensioen van de man en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
      
      
        
          de waarde van de aandelen [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. niet in de verrekening dienen te worden betrokken;
        
        
          subsidiair, voor zover de waarde van de aandelen berekend dient te worden, uitgegaan moet worden van het eigen vermogen zonder goodwill en stille reserves en niet van de waarde in het economisch verkeer;
        
        
          partijen in artikel 15 van de akte huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk pensioenverevening conform de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding dan wel pensioenverrekening hebben uitgesloten. 
        
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 22 mei 2014, heeft de vrouw verzocht de grieven van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
        
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 januari 2015. 
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      
        
          de vrouw, bijgestaan door mr. Molkenboer;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Kreeftenberg.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 22 september 2011 en 8 november 2012;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 23 oktober 2014;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 27 oktober 2014;
        
        
          de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 6 november 2014.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      3.1.1.
      Partijen zijn op 1 juni 1993 na het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.
      
    
    
      3.1.2.
      De huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in:
      
      
        “(…)
        
          Gemeenschap van inboedel
        
        
          Artikel 1.
        
        
          De echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel;
        
        
          elke andere huwelijksgoederenrechtelijke gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.
        
        
          (…)
        
        
          Roerende zaken en rechten aan toonder
        
        
          Artikel 5.
        
      
      
        
          
            Rechten aan toonder en roerende zaken, die geen registergoederen zijn, behorende tot het bedrijfsvermogen van een echtgenoot, behoren toe aan die echtgenoot, ongeacht van wiens zijde deze goederen zijn opgekomen, doch onverminderd het in artikel 6 bepaalde.
          
        
        
          
            Kleding en lijfsieraden zijn eigendom van die echtgenoot, in wiens gebruik zij zijn of tot wiens gebruik zij bestemd zijn, ongeacht van wiens zijde deze zaken zijn opgekomen en wel zonder enige vergoeding aan de andere echtgenoot.
          
        
      
      
        
          Van deze bepaling zijn uitgezonderd:
        
        
          die kleding en/of lijfsieraden die buiten de werking van dit beding zijn gebracht door een dienovereenkomstige vermelding bij de desbetreffende aanbreng van een echtgenoot op na te melden staat van aanbrengsten alsmede die kleding en/of lijfsieraden die door een echtgenoot zijn verkregen krachtens erfrecht of door schenking.
        
      
      3. Bestaat overigens tussen de echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden een recht aan toonder of een roerende zaak, die geen registergoed is, toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt het goed geacht aan ieder van de echtgenoten voor de helft toe te behoren.
      4. Bestaat tussen echtgenoten een geschil omtrent de grootte van ieders aandeel in een goed, dat zonder aandeelvermelding op beider naam staat, dan worden zij geacht ieder voor de helft daarin gerechtigd te zijn, behoudens tegenbewijs. 
      
        
          (…)
        
        
          Kosten huishouding
        
        
          Artikel 8.
        
      
      
        
          
            De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, van de door de echtgenoten geadopteerde kinderen, alsmede van de kinderen die met beider toestemming in het gezin zijn opgenomen, wat de laatste kinderen betreft voorzover deze kosten niet ten laste van derden komen, worden voldaan uit de netto-inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan; voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan.
          
        
        
          
            Onder netto-inkomen wordt verstaan het begrip inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen, premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen.
          
        
      
      
        
          Indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, worden die winsten geacht door hem te zijn genoten en worden zij – na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen – gerekend tot het netto-inkomen.
        
        
          Onder netto-vermogen wordt verstaan het begrip vermogen als bedoeld in de Wet op de vermogensbelasting 1964 verminderd met de daarover verschuldigde belasting op vermogen, met dien verstande dat de vermogens van niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten voor de toepassing van deze regeling niet worden samengevoegd.
        
      
      3. Het in dit artikel bepaalde geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
      
        Artikel 9.
      
      
        
          
            De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.
          
        
        
          
            Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt, indien betaling of verrekening daarvan niet binnen drie jaar na het einde van het betreffende kalenderjaar heeft plaats gehad of schriftelijk gevorderd is.
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Verrekening van inkomsten
        
        
          Artikel 11.
        
        
          De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.
        
        
          Artikel 12.
        
      
      
        
          
            De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.
          
        
        
          
            Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte voldoening zullen de echtgenoten een redelijke betalingsregeling – al dan niet met zekerheidsstelling – treffen waarbij de belangen van beiden in acht genomen worden.
          
        
      
      
        
          Artikel 13.
        
        
          Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen drie jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaats gehad of schriftelijk gevorderd is.
        
        
          Artikel 14.
        
        
          Geen verrekening heeft plaats:
        
      
      
        
          
            over de tijd, dat de echtgenoten anders dan in onderling overleg niet samenwonen of dat tussen hen scheiding van tafel en bed bestaat;
          
        
        
          
            over het kalenderjaar dat het netto-inkomen van een echtgenoot onder aftrek als in artikel 11 bedoeld, tengevolge van verlies in een zelfstandig uitgeoefend beroep of bedrijf van die echtgenoot negatief is en over volgende kalenderjaren indien en voor zover het voor verrekening overeenkomstig artikel 11 vatbare inkomen van de betreffende echtgenoot niet het bedrag van het verlies heeft bereikt;
          
        
        
          
            indien een echtgenoot surséance van betaling heeft, in staat van faillissement verkeert ofwel verkeerd heeft, terwijl het faillissement op andere wijze dan door homologatie van accoord is geëindigd en deze echtgenoot op grond van de verrekening een vordering op de andere echtgenoot zou verkrijgen.
          
        
        
          
            voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
          
        
      
      
        
          Artikel 15.
        
        
          Aanspraken op pensioen en hetgeen daarvoor is opgeofferd worden niet verrekend overeenkomstig artikel 11, echter met uitzondering van periodieke uitkeringen die vervallen ingevolge een recht op ingegaan pensioen.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.1.3.
      
        Tussen partijen staat vast dat zij tijdens hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven
        aan het periodiek verrekenbeding van artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden. Dit brengt
        - op de voet van het bepaalde in artikel 1: 141, derde lid, BW - mee dat het bij het
        einde van het huwelijk aanwezige vermogen in beginsel vermoed wordt te zijn gevormd uit
        hetgeen verrekend had moeten worden. Dit betekent dat de gehele vermogens van partijen in
        de verrekening moeten worden betrokken, tenzij één van partijen aantoont dat een goed 
        door hem of haar is aangebracht, krachtens erfrecht of schenking is verkregen, of geheel of
        gedeeltelijk met middelen is gefinancierd die niet onder de verrekening vallen.
      
      
    
    
      3.1.4.
      Partijen gaan voor de omvang/samenstelling van het te verrekenen vermogen uit van de peildatum 1 december 2010.
    
    
      3.2.1.
      Bij de bestreden beschikking van 24 januari 2012 heeft de rechtbank Breda tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 januari 2013 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
      
        Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts en voor zover thans van belang:
      
      - de man toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat partijen in de
      gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis mochten toekennen dat deze zijn gemaakt om het bedrijf van de man veilig te stellen in geval van echtscheiding, dat in geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend, en dat partijen die betekenis van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten;
      - de man toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat partijen in de
      gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis mochten toekennen dat bij echtscheiding de vrouw geen aanspraak kan maken op een deel van het ouderdomspensioen waarop de man rechthebbende is en dat partijen die betekenis van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten;
      - iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.2.2.
      Bij de bestreden beschikking van 12 oktober 2012 heeft de rechtbank Breda, voor zover thans van belang, iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.2.3.
      Bij de bestreden beschikking van 4 juni 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, voor zover van belang, de zaak naar de rol van dinsdag 6 augustus 2013 verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het terugkomen op een eerder gegeven oordeel als bedoeld in de rechtsoverwegingen 2.26 tot en met 2.29 (ter zake de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V.) en heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.2.4.
      Bij de bestreden beschikking van 24 december 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, voor zover thans van belang:
      
        
          in de overwegingen geoordeeld over de wijze waarop de aandelen van de BV in de verrekening dienen te worden betrokken en bepaald dat tussentijds hoger beroep mag worden ingesteld tegen dit oordeel en tegen het in de beschikking van 12 oktober 2012 gegeven oordeel van de rechtbank dat in beginsel pensioenverevening op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding dient plaats te vinden;
        
        
          iedere verdere beslissing aangehouden.
        
      
      
    
    
      3.3.
      Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in hoger beroep te komen.
      
    
    
      3.4.
      De grieven van partijen richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de verrekening van de waarde van de aandelen van de man in de besloten vennootschap [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. (grieven 1 tot en met 13 principaal appel, grieven 1 tot en met 6 incidenteel appel) en tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de verevening van de pensioenaanspraken (grieven 7 tot en met 10 in incidenteel appel). 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Vooraf
      
      
      
        3.5.1.
        De vrouw stelt dat de man niet-ontvankelijk is in zijn incidenteel appel tegen de (tussen)beschikkingen van de rechtbank Breda van 24 januari 2012 en 12 oktober 2012 nu de appeltermijn tegen deze beschikkingen reeds was verstreken en geen van partijen binnen drie maanden hoger beroep heeft ingesteld tegen deze beschikkingen. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking van 24 december 2013 bepaald dat tussentijds hoger beroep mag worden ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank over de wijze waarop de aandelen van [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. in de verrekening dienen te worden betrokken, alsook tegen het oordeel van de rechtbank dat in beginsel pensioenverevening op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding dient plaats te vinden. Ingevolge vaste jurisprudentie mag een appellant, in het geval dat (tussentijds) hoger beroep wordt opengesteld tegen een tussenbeschikking, tevens grieven aanvoeren tegen eerdere tussenbeschikkingen waarvan appel niet is uitgesloten. Derhalve is het de man toegestaan de eerdere tussenbeschikkingen van 24 januari 2012 en 12 oktober 2012 in het hoger beroep te betrekken.
        
        
      
      
        3.5.3.
        Ter zitting in hoger beroep heeft de man bezwaar gemaakt tegen de inhoud van het verweerschrift van de vrouw op het incidenteel appel van de man. De man stelt dat de vrouw onder sub 5 tot en met 63 van haar verweerschrift naar aanleiding van incidenteel appel reageert op hetgeen de man bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel in het principaal appel naar voren heeft gebracht, hetgeen volgens de man in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          In zijn algemeenheid heeft de man gelijk dat de passages die in het verweerschrift in het incidenteel appel aan het principaal appel zijn gewijd, in strijd zijn met de in de wet besloten “twee-conclusie-regel” en daarom niet toelaatbaar zijn. Gelet echter op de nauwe samenhang tussen de grieven van partijen in het principaal appel en in het incidenteel appel die zien op dezelfde geschilpunten, ziet het hof geen aanleiding om de passages in genoemd processtuk welke betrekking hebben op het principaal appel buiten beschouwing te laten; van een strijd met de eisen van een goede procesorde is in dit geval geen sprake.
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        
          De aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. 
        
        
          (grieven 1 tot en met 13 principaal appel, grieven 1 tot en met 6 incidenteel appel)
        
      
      
      
        3.6.1.
        Ter zake de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij heeft de rechtbank in de tussenbeschikking van 24 januari 2012 het volgende overwogen:
        
        
          “3.40.1 Uit artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat bij de jaarlijkse verrekening
          
            als uitgangspunt diende te gelden het netto-inkomen in de zin van artikel 8. In artikel 8 is het
          
          
            begrip netto-inkomen gedefinieerd als het begrip inkomen als bedoeld in de Wet op de
          
          
            inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen,
          
          
            premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. In artikel
          
          
            8 is voorts bepaald dat indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte
          
          
            is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem
          
          
            rechtstreeks of middellijk ten goede komen, die winsten geacht door hem te zijn genoten en
          
          
            worden zij – na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en
          
          
            heffingen – gerekend tot het netto-inkomen.
          
        
      
      
        3.40.2
        
          
            Ingevolge de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: WIB 1964) werd destijds
          
          
            belasting geheven over het belastbare inkomen (artikel 3 van de WIB 1964), zijnde in
          
          
            beginsel het onzuivere inkomen verminderd met een aantal (aftrek)posten. Ingevolge artikel
          
          
            4 WIB 1964 bestaat het onzuivere inkomen uit a. winst uit onderneming, b. zuivere
          
          
            inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van periodieke uitkeringen en
          
          
            verstrekkingen en c. winst uit aanmerkelijk belang. Op grond van het voorgaande impliceert
          
          
            het begrip netto-inkomen in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden een inkomen dat mede
          
          
            omvat winst uit onderneming en eventueel inkomen uit aanmerkelijk belang of vermogen.
          
        
        
      
      
        3.40.3
        
          
            De tweede volzin van onderdeel twee van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden
          
          
            leidt er dan toe dat ook de winst van de B.V. wordt beschouwd als netto-inkomen en dus in
          
          
            de verrekening moet worden betrokken, nu de man als enig aandeelhouder in de B.V.
          
          
            immers bij machte was te bepalen dat die winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede
          
          
            kwamen. Dit is ook in overeenstemming met artikel 1:141 lid 4 BW.
          
          
            Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst van artikel 11 juncto artikel 8 van de
          
          
            huwelijkse voorwaarden derhalve niet dat op grond van de huwelijkse voorwaarden geen dan wel beperkt rekening gehouden moet worden met de waarde van de aandelen van de B.V.. Dit zou betekenen dat de waarde van de aandelen van de BV. tot het te verrekenen
          
          
            vermogen behoort, inclusief eventuele goodwill en stille reserves, met dien verstande dat nog
          
          
            rekening gehouden dient te worden met het gegeven dat de aandelen door de man bij
          
          
            huwelijk zijn aangebracht.
          
        
        
      
      
        3.40.4
        
          
            Echter zoals reeds is overwogen zijn voor de betekenis die aan de huwelijkse
          
          
            voorwaarden moet worden toegekend, naast de bewoordingen van de huwelijkse
          
          
            voorwaarden, van belang de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn
          
          
            gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.
          
          
            De man heeft gesteld dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan om het bedrijf van de
          
          
            man veilig te stellen als het huwelijk zou eindigen met een echtscheiding, dat in geval van
          
          
            echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en dat het de
          
          
            bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in rekeningcourant
          
          
            jaarlijks zouden worden verrekend.
          
          
            Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is voor de rechtbank niet
          
          
            komen vast te staan dat dit het geval is geweest, in het bijzonder is niet gebleken dat partijen
          
          
            in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de hun huwelijkse
          
          
            voorwaarden die betekenis mochten toekennen en dat zij die betekenis redelijkerwijs van
          
          
            elkaar mochten verwachten.
          
          
            Nu de man uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen zal de rechtbank hem
          
          
            daartoe in de gelegenheid stellen.”
        
        
        
          In de daarop volgende tussenbeschikking van 12 oktober 2012 heeft de rechtbank verder overwogen:
        
        
        
          “2.4 De rechtbank handhaaft haar oordeel dat de bewoordingen van de huwelijkse
          
            voorwaarden met zich mee brengen dat de waarde van de aandelen van de B.V. tot het te
          
          
            verrekenen vermogen behoort, inclusief eventuele goodwill en stille reserves, met dien
          
          
            verstande dat nog rekening gehouden dient te worden met het gegeven dat de aandelen door
          
          
            de man bij huwelijk zijn aangebracht. De desbetreffende rechtsoverwegingen 3.40.1 tot en
          
          
            met 3.40.3 dienen als hier herhaald te worden beschouwd. Omdat voor de betekenis die aan
          
          
            de huwelijkse voorwaarden moet worden toegekend, naast de bewoordingen van de
          
          
            huwelijkse voorwaarden, de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn
          
          
            gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen van belang zijn, is de man
          
          
            toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat partijen in de gegeven
          
          
            omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis
          
          
            mochten toekennen dat deze zijn gemaakt om het bedrijf van de man veilig te stellen in geval
          
          
            van echtscheiding, dat in geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen
          
          
            vermogen zou blijven en dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde
          
          
            winsten en opnames in rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend, en dat partijen
          
          
            die betekenis van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
          
        
        
      
    
    
      2.5
      
        
          Naar het oordeel van de rechtbank is de man niet geslaagd in het bewijs van de door
        
        
          hem gestelde partijbedoeling. De notaris ten overstaan van wie de huwelijkse voorwaarden
        
        
          zijn overeengekomen is op verzoek van de man als getuige gehoord. De notaris heeft
        
        
          verklaard te menen dat het de bedoeling was dat de aandelen in de BV buiten de verrekening
        
        
          zouden blijven. Hij heeft echter ook verklaard geen concrete herinnering te hebben aan de
        
        
          omstandigheden rond de huwelijkse voorwaarden. Hij kon zich niet herinneren om welke
        
        
          redenen partijen hun huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt en heeft slechts gewezen op
        
        
          de algemene redenen in een casus als die van partijen: in de eerste plaats het eerdere
        
        
          huwelijk van de man, waarbij volgens deze getuige de reden kon zijn: “dat zullen ze me niet
        
        
          nog eens flikken” en in de tweede plaats bescherming van het privé-vermogen van de niet- ondernemer ten opzichte van schuldeisers van de onderneming.
        
        
          De notaris heeft verklaard destijds op de hoogte te zijn geweest van het feit dat de man
        
        
          kinderen heeft uit een eerdere relatie. Gelet op de staat van aanbrengsten, ging deze getuige
        
        
          ervan uit op de hoogte te zijn geweest van het feit dat er voorhuwelijks vermogen was. Hij
        
        
          sloot niet uit iets te maken te hebben gehad met de afwikkeling van het vorige huwelijk van
        
        
          de man, maar hij heeft herhaald zich de concrete redenen voor het maken van de huwelijkse voorwaarden niet te herinneren. Voorts heeft hij verklaard dat de huwelijkse voorwaarden
        
        
          niet expliciet zijn gemaakt voor de situatie na echtscheiding, maar dat de bepalingen wel hun
        
        
          doorwerking kunnen hebben. De notaris heeft voorts een uitleg gegeven van de letterlijke
        
        
          bepalingen van de huwelijkse voorwaarden, in onderlinge samenhang bezien.
        
        
          De getuige [belastingadviseur], belastingadviseur, heeft verklaard sinds ongeveer 1986 de man als cliënt te hebben. Over de reden van aangaan van de huwelijkse voorwaarden heeft hij verklaard dat de man zijn bedrijf veilig wilde stellen, naar de rechtbank begrijpt in het licht van het aanstaande huwelijk van partijen.
        
      
      
    
    
      2.6
      
        
          Op grond van de verklaringen van voormelde getuigen is naar het oordeel van de
        
        
          rechtbank niet komen vast te staan dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer
        
        
          redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis mochten toekennen dat deze
        
        
          zijn gemaakt om het bedrijf van de man veilig te stellen in geval van echtscheiding, dat in
        
        
          geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en
        
        
          dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in
        
        
          rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend, en dat partijen die betekenis van de
        
        
          huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        
        
          De notaris heeft slechts verklaard in algemene zin en heeft verklaard hoe zijns inziens de
        
        
          bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden dienen te worden uitgelegd.
        
        
          Voorts is op geen enkele wijze gebleken dat de vrouw de door de man gestelde bedoelingen
        
        
          van het maken van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs heeft moeten verwachten. De
        
        
          notaris heeft verklaard geen concrete herinneringen te hebben aan de omstandigheden rond
        
        
          de totstandkoming van deze huwelijkse voorwaarden. Hij heeft wel in het kader van het
        
        
          maken van de huwelijkse voorwaarden kennis gemaakt met de vrouw maar niet gebleken is
        
        
          dat hij de door de man gestelde partijbedoeling van de huwelijkse voorwaarden kenbaar
        
        
          heeft gemaakt aan de vrouw dan wel met haar heeft besproken dat de door de man gestelde
        
        
          partijbedoeling de intrinsieke bedoeling was van de overeengekomen huwelijkse
        
        
          voorwaarden. Ook door getuige [belastingadviseur] is van contact met de vrouw op dit punt niet
        
        
          gebleken.
        
        
          Onder voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat partijen over en weer
        
        
          redelijkerwijs van elkaar op grond van de huwelijkse voorwaarden niet mochten verwachten
        
        
          dat in geval van ontbinding van het huwelijk niet dan wel beperkt rekening gehouden zou
        
        
          worden met de waarde van de aandelen van de B.V., anders dan dat de waarde van de
        
        
          aandelen van de man op de huwelijksdatum privévermogen van de man zou zijn. De notaris
        
        
          heeft als getuige nog verklaard dat het vervalbeding in het verrekenbeding erop wijst dat niet
        
        
          over de hele huwelijkse periode afgerekend zou moeten worden. Deze verklaring van de
        
        
          notaris geeft ook geen steun voor de stelling van de man dat expliciet is bedoeld de aandelen
        
        
          van verrekening uit te sluiten.
        
      
      
    
    
      2.7
      
        
          Op grond van het vorenoverwogene is niet komen vast te staan dat de waardestijging
        
        
          van de aandelen na de datum huwelijkssluiting tot aan de peildatum 1 december 2010 niet
        
        
          behoort tot het te verrekenen vermogen. Dit betekent dat de waarde van de aandelen van de
        
        
          B.V. tot het te verrekenen vermogen behoort, inclusief eventuele goodwill en stille reserves,
        
        
          met dien verstande dat daarop in mindering dient te worden gebracht de waarde van de
        
        
          aandelen, inclusief eventuele goodwill en stille reserves, op de huwelijksdatum.”
      
      
      
        In de tussenbeschikking van 4 juni 2013 heeft de rechtbank ter zake de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. verder overwogen:
      
      
      
        “2.27 Ter terechtzitting van 8 november 2012 heeft de man erop gewezen dat de rechtbank
        
          in haar beschikking van 12 oktober 2012 ten onrechte heeft geoordeeld dat de waarde van de
        
        
          aandelen van de B.V. tot het te verrekenen vermogen behoort. De man wordt hierin gevolgd.
        
        
          De vraag die moest worden beantwoord is op welke wijze de waarde van de aandelen bij de
        
        
          verrekening dient te worden betrokken. Door te oordelen dat de waardestijging van de
        
        
          aandelen tussen de huwelijksdatum en de peildatum dient te worden verrekend heeft de
        
        
          rechtbank er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat tussen partijen niet in geschil is
        
        
          dat de man de aandelen in de besloten vennootschap heeft verkregen en gefinancierd
        
        
          voorafgaande aan het huwelijk zodat de aandelen op grond van 1:133, tweede lid, BW niet
        
        
          onder het te verrekenen vermogen vallen. De rechtbank komt dan ook op dit oordeel terug.
        
      
      
    
    
      2.28
      
        
          Indien partijen jaarlijks zouden hebben verrekend overeenkomstig de huwelijkse
        
        
          voorwaarden, zou per jaar tussen partijen (ook) verrekend zijn de jaarlijkse winst die naar
        
        
          maatschappelijke normen kon worden uitgekeerd zonder de continuïteit van de vennootschap
        
        
          te schaden. Het privévermogen van de vrouw zou daarmee dan zijn toegenomen. De
        
        
          rechtbank tekent hierbij aan dat de beoordeling welk bedrag aan winst per jaar kon worden
        
        
          uitgekeerd, op het niveau van de houdstermaatschappij zou zijn geschied nu een eventuele
        
        
          winstuitkering ook door die B.V. zou zijn gedaan. De rechtbank is op de voet van het
        
        
          bepaalde in artikel 1:141, vierde lid, BW van oordeel dat de niet uitgekeerde winsten, voor
        
        
          zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, in aanmerking moeten worden
        
        
          genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht.
        
      
      
    
    
      2.29
      
        
          Ten aanzien van de vraag of er winst is die tussen de huwelijksdatum en de peildatum
        
        
          uitgekeerd had kunnen worden zonder de continuïteit van de vennootschap te schaden, acht
        
        
          de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht. De rechtbank is voornemens een deskundigenonderzoek gelasten naar deze vraag.
        
        
          Voor zover sprake blijkt te zijn van uitkeerbare winst die feitelijk niet is uitgekeerd geldt dat
        
        
          een deel van die winst ten onrechte niet eerder ter beschikking van de vrouw is gekomen,
        
        
          waardoor de vrouw haar privévermogen niet met dat bedrag heeft zien vermeerderen.
        
        
          Hierdoor is aan de vrouw de mogelijkheid ontnomen om deze vermeerdering vrij te
        
        
          besteden, waaronder te herbeleggen. Dit brengt met zich mee dat ervan wordt uitgegaan dat
        
        
          de ten onrechte niet uitgekeerde winst geacht wordt te zijn aangewend binnen de B.V. van de
        
        
          man. Aldus hebben de man en de vrouw met dat bedrag geïnvesteerd in de B.V. van de man
        
        
          en dient bij de verrekening te worden betrokken de waardestijging van de aandelen van de
        
        
          B.V. voor zover deze waardestijging is ontstaan door de (belegging van de) niet uitgekeerde
        
        
          winst.
        
      
      
    
    
      2.30
      
        
          De deskundige zal worden verzocht op basis van de commerciële jaarrekeningen de
        
        
          totale winst per boekjaar te onderzoeken en op basis van de commerciële jaarrekeningen de
        
        
          uitkeerbare winst per boekjaar te onderzoeken, zulks tussen de huwelijksdatum (1 juni 1993)
        
        
          en de peildatum voor de omvang van het te verrekenen vermogen (1 december 2010). De
        
        
          deskundige dient hierbij te betrekken de vraag of eventuele niet uitgekeerde winst
        
        
          aangewend dient te worden ter compensatie van dekking van eventuele verliezen in een
        
        
          eerder jaar. Naar het oordeel van de rechtbank behoort in beginsel tot het te verrekenen vermogen de uitkomst van de navolgende som: het bedrag van de totale jaarlijks uitkeerbare maar niet uitgekeerde winst gedeeld door het bedrag van de totale jaarlijkse winst, welke uitkomst dient te worden vermenigvuldigd met de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op 1 december 2010 minus de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de datum dat voor het eerst daadwerkelijk sprake blijkt te zijn geweest van ten onrechte niet
        
        
          uitgekeerde winst. De deskundige zal worden verzocht ook voormelde waarden van de aandelen in het economisch verkeer te onderzoeken.
        
      
      
    
    
      2.31
      
        
          Bij de bepaling van de waarden van de aandelen valt naar het oordeel van de
        
        
          rechtbank niet in te zien waarom stille reserves en goodwill daarbij niet dienen te worden
        
        
          betrokken. De rechtbank tekent hierbij aan dat stille reserves die reeds aanwezig waren
        
        
          voordat daadwerkelijk sprake was van ten onrechte niet uitgekeerde winst buiten
        
        
          beschouwing dienen te blijven. Dit geldt ook voor de goodwill, voor zover opgebouwd
        
        
          voorafgaand aan de datum waarop voor het eerst sprake is van ten onrechte niet uitgekeerde
        
        
          winst. Voor zover sprake blijkt te zijn van in aanmerking te nemen stille reserves, dient
        
        
          rekening te worden gehouden met de vennootschapsbelastingclaim.
        
        
          Bij de bepaling van de jaarlijkse niet uitgekeerde maar uitkeerbare winst dienen slechts die
        
        
          stilte reserves te worden betrokken, die herleid kunnen worden tot die uitkeerbare winst,
        
        
          derhalve het resultaat zijn van belegging van winst die in enig jaar uitgekeerd had kunnen
        
        
          worden.”
      
      
      
        Tot slot heeft de rechtbank ter zake de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. bij haar beschikking van 24 december 2013 het volgende overwogen:
      
      
      
        “2.3. De rechtbank handhaaft haar oordeel in de beschikking van 4 juni 2013 dat in beginsel
        
          tot het te verrekenen vermogen behoort de waardestijging van de aandelen tussen de
        
        
          huwelijksdatum en de peildatum, voor zover deze waardestijging is ontstaan door belegging
        
        
          van de winst die niet is uitgekeerd, indien dit wel had gekund zonder de continuïteit van de
        
        
          onderneming te schaden.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          Van de zijde van de vrouw is tegen dit oordeel ingebracht dat artikel 141, vierde lid,
        
        
          BW van regelend recht is en in casu wordt opzij gezet door de bepalingen van de huwelijkse
        
        
          voorwaarden, in het bijzonder artikel 8.
        
        
          De rechtbank handhaaft echter haar oordeel dat artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden
        
        
          uitgekeerde en niet-uitgekeerde ondernemingswinsten omvat. Voor zover tijdens huwelijk
        
        
          winst feitelijk is uitgekeerd wordt dit tussen partijen verrekend via andere
        
        
          vermogensbestanddelen dan de aandelen. Derhalve dient nog verrekend te worden de
        
        
          opgepotte winst, dat wil zeggen de niet-uitgekeerde winst. Hierbij gaat het om niet
        
        
          uitgekeerde winst voor zover de continuïteit van de onderneming daardoor niet wordt
        
        
          geschaad.
        
        
          Vorenstaande betekent dat de rechtbank ook de man niet volgt in zijn wederom ingenomen
        
        
          standpunt dat het de bedoeling van partijen is geweest om de aandelen buiten de verrekening
        
        
          te houden.
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          In deze dient geen nominale vergoeding plaats te vinden, omdat naar het oordeel van
        
        
          de rechtbank de vrouw geacht wordt de eventueel opgepotte winst te hebben geïnvesteerd in
        
        
          de BV. Om die reden behoort tot het te verrekenen vermogen de waardestijging van de
        
        
          aandelen voor zover deze is ontstaan door herinvestering in de BV van bedoelde opgepotte
        
        
          winsten.
        
        
          Naar het oordeel van de rechtbank behoort aldus in beginsel tot het te verrekenen vermogen
        
        
          de uitkomst van de navolgende som: het bedrag van de totale jaarlijks uitkeerbare maar niet
        
        
          uitgekeerde winst gedeeld door het bedrag van de totale jaarlijkse winst, welke uitkomst
        
        
          dient te worden vermenigvuldigd met de waarde van de aandelen in het economisch verkeer
        
        
          op 1 december 2010 minus de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de
        
        
          datum dat voor het eerst daadwerkelijk sprake blijkt te zijn geweest van ten onrechte niet
        
        
          uitgekeerde winst. In die zin is de rechtbank, anders dan de vrouw, van oordeel dat het niet
        
        
          uitvoeren van het periodiek verrekenbeding tot de conclusie leidt dat bedoelde
        
        
          waardestijging van de aandelen tot het te verrekenen vermogen behoort. Naar het oordeel
        
        
          van de rechtbank wordt aldus rekening gehouden met liet gegeven dat de aandelen door de
        
        
          man bij huwelijk zijn aangebracht.
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          De vrouw heeft gesteld dat aldus met terugwerkende kracht het jaarlijks
        
        
          verrekenbeding wordt uitgevoerd en dat dit in strijd is met het bepaalde in artikel 1:141,
        
        
          derde lid. BW. Naar liet oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake, want de
        
        
          berekening die de deskundige dient te maken dient ter bepaling van het te verrekenen bedrag.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        
          De vrouw heeft gesteld dat geen rekening mag worden gehouden met de vraag of de
        
        
          opgepotte winsten uitkeerbaar waren/zijn in het licht van de vraag of de continuïteit van de
        
        
          onderneming daarbij wordt geschaad. Dit omdat de man heeft aangegeven dat hij bezig is
        
        
          zijn ondernemingsactiviteiten te verkopen en dan slechts een beleggings-BV resteert. Naar
        
        
          het oordeel van de rechtbank speelt dit voornemen van de man geen rol bij de becijfering van de tussen de huwelijkssluiting en peildatum te onderzoeken opgepotte winsten. Dit punt zal wél aan de orde komen bij de vraag of de man te gelegener tijd in staat is het met de vrouw te verrekenen bedrag aan de BV te onttrekken. Zoals reeds is overwogen in rechtsoverweging 2.33 van de beschikking van 4 juni 2013 is de rechtbank voornemens deze
        
        
          vraag bij het deskundigenonderzoek te betrekken.
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        
          De vrouw heeft gesteld dat het door de rechtbank voorgestelde deskundigenonderzoek
        
        
          onuitvoerbaar is. De man heeft dit weersproken. De rechtbank ziet vooralsnog geen reden
        
        
          om aan te nemen dat het onderzoek onuitvoerbaar is.
        
        
          Voor zover de vrouw heeft gesteld dat de commerciële jaarrekeningen onjuist zijn,
        
        
          overweegt de rechtbank dat dit door de meest gerede partij desgewenst in het
        
        
          deskundigenonderzoek kan worden betrokken.”
      
      
      
      
        3.6.2.
        
          De vrouw stelt in haar principaal appel dat de rechtbank heeft miskend dat de volledige waardestijging van de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. in de verrekening moet worden betrokken en niet slechts de waardestijging veroorzaakt door het achterblijven van uitkeerbare winst en de daarmee mogelijk gerealiseerde waardestijging. De beperking die de rechtbank stelt aan de verrekenbare winst is onjuist. Daartoe voert de vrouw – kort samengevat – het volgende aan.
          De vrouw begrijpt het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verrekening van de aandelen thans aldus dat volgens de rechtbank vanaf 1 juni 1993 tot 1 december 2010 jaarlijks bekeken moet worden of er sprake is van uitkeerbare winst, waarbij de uitkeerbare winst is beperkt tot die winst die uitgekeerd kan worden zonder de continuïteit van de onderneming te schaden. Dit oordeel is onjuist. De suggestie dat met terugwerkende kracht de verrekening alsnog op jaarbasis zou moeten worden uitgevoerd is in strijd met het uitgangspunt van de wetgever als nader bepaald in artikel 1:141 lid 3 BW. 
          Ingevolge dit artikel zou namelijk verrekend moeten worden de gehele waardestijging van de aandelen in de periode van 1 juni 1993 tot en met 1 december 2010. Alsdan dient dus de waarde van de aandelen inclusief eventuele goodwill en stille reserves te worden vastgesteld per 1 juni 1993 en per 1 december 2010. Het verschil betreft alsdan te verrekenen vermogen. Alsdan is ook niet meer relevant de omstandigheid dat jaar na jaar te verrekenen vermogen is opgepot binnen de vennootschap en de wijze waarop dit heeft gerendeerd. Dit alles wordt immers verdisconteerd in de te bepalen waardestijging.  
          Voor een beperking tot de uitkeerbare winst op grond van “voor zover in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar” is geen grond. Allereerst omdat artikel 1:141 lid 4 BW van regelend recht is en hiervan is afgeweken in de huwelijkse voorwaarden. Bovendien speelt de beperking uitsluitend een rol bij de vraag of eventueel thans een uitkering van de verrekenbare winst aanvaardbaar/mogelijk is. Niet relevant is of zulks in lang vervlogen jaren mogelijk was. Verder is van belang dat de BV nog slechts een beleggings- /pensioen-BV is. De BV bevat dus feitelijk geen onderneming meer en voor zover zulks wel het geval is betreft zulks feitelijk deelnemingen, die verkocht zullen worden op korte termijn. Beperking van de verrekenbare winst tot de uitkeerbare winst is dan ook niet aan de orde; de continuïteit van de onderneming komt niet in het gedrang.  
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          De man heeft de grieven van de vrouw in principaal bestreden en stelt in zijn incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de waardestijging van de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. in de verrekening moet worden betrokken. Daartoe voert de man – kort samengevat – het volgende aan.
          De rechtbank heeft door zelf uitleg te geven aan het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden ten onrechte het standpunt ingenomen dat de waardestijging van de aandelen van de man in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. in de verrekening moet worden betrokken. De uitleg van het inkomensbegrip wordt niet alleen bepaald door de tekst van de bepaling, maar ook door de omstandigheden van het geval en door de bedoeling van partijen bij het sluiten van de akte huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft aangegeven dat de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast, maar laat na deze maatstaf ook correct toe te passen op het inkomensbegrip. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank uitsluitend op basis van de tekst van de huwelijkse voorwaarden en de tekst van de wet een uitleg geeft aan het inkomensbegrip. Voor de uitleg van het inkomensbegrip en de vraag of dit inkomensbegrip ‘ondernemingswinsten’ omvat had de rechtbank moeten haviltexen op basis van de verklaring en alle relevante omstandigheden van het geval. Alleen de letterlijke tekst en de interpretatie van de Wet IB 1964 is daartoe volstrekt onvoldoende. Juist nu de notaris zich specifiek over de uitleg van artikel 8 lid 2 van de akte heeft uitgelaten en heeft gesteld dat de opgepotte winsten niet onder dat artikel vielen, had de rechtbank niet zonder nadere overwegingen artikel 1:141 lid 4 BW mogen toepassen. De uitleg van de notaris van artikel 8 lid 2 van de akte is zeer relevant voor de bedoeling van partijen. Het feit dat de man de aandelen in de BV al had en eerder getrouwd was geweest is zeer belangrijk voor de uitleg van het inkomensbegrip. Door al deze omstandigheden buiten beschouwing te laten, kan het oordeel van de rechtbank niet in stand blijven.
          Verder is de man het er niet mee eens dat de rechtbank enkel aan hem een bewijsopdracht heeft verstrekt ten aanzien van de uitleg van het verrekenbeding en dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de man niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis mochten toekennen dat deze zijn gemaakt om het bedrijf van de man veilig te stellen in geval van echtscheiding, dat in geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend, en dat partijen die betekenis van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
          Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat tot het te verrekenen vermogen behoort de uitkomst van de som: het bedrag van de totale jaarlijkse uitkeerbare winst, maar niet uitgekeerde winst, gedeeld door het bedrag van de totale jaarlijkse winst, welke uitkomst dient te worden vermenigvuldigd met de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op 1 december 2010 minus de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de datum dat voor het eerst daadwerkelijk sprake blijkt te zijn geweest van ten onrechte niet uitgekeerde winst. De rechtbank gebruikt ten onrechte de term ‘de waarde in het economisch’ verkeer. In deze waarde zitten ook de stille reserves en de goodwill die buiten verrekening dienen te blijven voor zover deze al voor het huwelijk aanwezig waren. De term ‘waarde in het economisch verkeer’ dient vervangen te worden door ‘eigen vermogen’. De deskundige dient derhalve niet de waarde in het economisch verkeer te onderzoeken, maar uit te gaan van het eigen vermogen in de onderneming. Alvorens überhaupt aan een berekening van de opgepotte winsten wordt toegekomen, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of aan de toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW wel wordt toegekomen. Indien immers wordt vastgesteld dat de man zich tijdens het huwelijk altijd een redelijk salaris heeft uitgekeerd, is dat niet het geval.
        
        
      
      
        3.6.4.
        Het hof overweegt als volgt.
        
        
          
            Verrekenen? Uitleg artikel 11 juncto artikel 8 huwelijkse voorwaarden
          
        
        
        
          3.6.4.1. Partijen verschillen van mening over de uitleg van een bepaling in de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, te weten artikel 11 juncto artikel 8. Het hof begrijpt de stellingen van de man aldus dat de huwelijkse voorwaarden van partijen zodanig moeten worden uitgelegd dat de opgepotte winsten in [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. niet in de verrekening mogen worden betrokken nu met het opstellen van de huwelijkse voorwaarden het de bedoeling van partijen is geweest de onderneming van de man geheel buiten beschouwing te laten. 
          De man is het er niet mee eens dat de rechtbank in dezen enkel aan hem alleen een bewijsopdracht heeft verstrekt en heeft geoordeeld dat de man niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden de betekenis mochten toekennen dat deze zijn gemaakt om het bedrijf van de man veilig te stellen in geval van echtscheiding, dat in geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend en dat partijen die betekenis van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        
        
        
          3.6.4.2. De uitleg van artikel 11 juncto artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2003 (NJ 2004, 116) blijkt dat deze norm ook geldt voor de uitleg van huwelijkse voorwaarden. Dit betekent dat niet alleen de tekst van het beding van belang is – zij het dat de taalkundige betekenis bij de uitleg wel vaak van groot belang is (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) – maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de met de huwelijkse voorwaarden verband houdende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        
        
        
          3.6.4.3. Uit artikel 11 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat bij de jaarlijkse verrekening
          als uitgangspunt diende te gelden het netto-inkomen in de zin van artikel 8. In artikel 8 is het
          begrip netto-inkomen gedefinieerd als het begrip inkomen als bedoeld in de Wet op de
          inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen,
          premieheffing-volksverzekeringen en andere wettelijke inhoudingen of heffingen. In artikel
        
        8 is voorts bepaald dat indien en voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte
        
          is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem
          rechtstreeks of middellijk ten goede komen, die winsten geacht worden door hem te zijn genoten en worden zij – na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan bovengenoemde belastingen en heffingen – gerekend tot het netto-inkomen.
        
        
        
          3.6.4.4. Ingevolge de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: WIB 1964) werd destijds
          belasting geheven over het belastbare inkomen (artikel 3 van de WIB 1964), zijnde in
          beginsel het onzuivere inkomen verminderd met een aantal (aftrek)posten. Ingevolge artikel
        
        4 WIB 1964 bestaat het onzuivere inkomen uit a. winst uit onderneming, b. zuivere
        
          inkomsten uit arbeid, uit vermogen of in de vorm van periodieke uitkeringen en
          verstrekkingen en c. winst uit aanmerkelijk belang. Op grond van het voorgaande impliceert
          het begrip netto-inkomen in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden een inkomen dat mede
          omvat winst uit onderneming en eventueel inkomen uit aanmerkelijk belang of vermogen.
        
        
        
          3.6.4.5. De tweede volzin van onderdeel twee van artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden
          leidt er dan toe dat ook de winst van de B.V. – na aftrek van hetgeen verschuldigd zou zijn aan belastingen en heffingen – wordt beschouwd als netto-inkomen en dus in
          de verrekening moet worden betrokken, nu de man als enig aandeelhouder in de B.V.
          immers bij machte was te bepalen dat die winsten hem rechtstreeks of middellijk ten goede
          kwamen. Dit is ook in overeenstemming met artikel 1:141 lid 4 BW.
        
        
        
          3.6.4.6. Echter zoals reeds is overwogen zijn voor de betekenis die aan de huwelijkse
          voorwaarden moet worden toegekend, naast de bewoordingen van de huwelijkse
          voorwaarden, van belang de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn
          gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.
          De man heeft in eerste aanleg, alsook in hoger beroep, gesteld dat de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan om het bedrijf van de man veilig te stellen als het huwelijk zou eindigen met een echtscheiding, dat in geval van echtscheiding de onderneming buiten het te verrekenen vermogen zou blijven en dat het de bedoeling was dat slechts daadwerkelijk uitgekeerde winsten en opnames in rekening-courant jaarlijks zouden worden verrekend. De rechtbank heeft de man terecht belast met het bewijs van deze stelling, die strijdig is met de tekst van de huwelijkse voorwaarden. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is ook het hof van oordeel dat het door de man geleverde bewijs ontoereikend is zodat niet is komen vast te staan dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden die betekenis mochten toekennen zoals door de man is gesteld en dat zij die betekenis redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        
        
        
          
            Wat dient verrekend te worden?
          
        
        
        
          3.6.4.7. Tussen partijen is voorts in geschil of de volledige niet uitgekeerde winsten in de verrekening hadden moeten worden betrokken of uitsluitend die winsten voor zover dit, kort gezegd, redelijk is. 
          Lid 4 van artikel 1:141 BW bepaalt dat indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen, en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, de niet uitgekeerde winsten uit zodanige onderneming, voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de verrekenplicht van die echtgenoot, onverminderd het eerste lid. Dit artikel is niet van dwingend recht, maar van regelend recht, hetgeen betekent dat daarvan mag worden afgeweken. Het hof constateert in onderhavige zaak dat partijen dienaangaande geen beperking in hun huwelijkse voorwaarden hebben opgenomen, anders dan in artikel 8 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden waarbij is bepaald dat het bepaalde in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden niet geldt voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. De man heeft een overzicht van de accountant overgelegd waaruit de opgepotte winsten van de BV blijken over de jaren 1993 tot en met 2008, daarbij rekening houdende dat met het oog op de continuïteit van de onderneming een deel van de winst niet voor verrekening in aanmerking komt. De vrouw stelt zich daarentegen op het standpunt dat alle opgepotte winsten in de verrekening dienen te worden betrokken nu in artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden alleen in algemene bewoordingen over winsten wordt gesproken. Dit standpunt van de vrouw kan niet worden aanvaard, nu naar het oordeel van het hof een redelijke uitleg van artikel 8 lid 2 juncto lid 3 van de huwelijkse voorwaarden meebrengt dat uitsluitend niet uitgekeerde winsten in de verrekening betrokken dienen te worden die naar normen in het maatschappelijk verkeer als redelijk kunnen worden beschouwd. Het gaat hierbij om winsten (na belastingen) waarvan naar redelijke bedrijfseconomische maatstaven toevoeging aan de reserves of het gebruik voor het treffen van voorzieningen niet vereist is.
        
        
        
          
            Rekenmethode
          
        
        
        
          3.6.4.8. Partijen zijn het oneens over de wijze waarop de verrekenvordering van de vrouw, betrekking hebbend op de onderneming van de man, moet worden berekend. De vrouw stelt dat de volledige waardestijging van de aandelen in de verrekenperiode moet worden verrekend en niet slechts de waardestijging veroorzaakt door het achterblijven van uitkeerbare winst en de daarmee mogelijk gerealiseerde waardestijging. De man daarentegen is van mening dat alleen moet worden gekeken naar het eigen vermogen van de onderneming.
        
        
        
          3.6.4.9. Tussen partijen staat vast dat de gehele onderneming, waarvan de man 100% van de aandelen houdt, reeds vóór het huwelijk van partijen eigendom was van de man. Niet gesteld of gebleken is dat de aandelenportefeuille in de loop van de verrekenperiode is uitgebreid. Als uitgangspunt heeft in die situatie te gelden dat de aandelen privé-eigendom zijn van de man, zodat aan hem ook de waardestijging van de aandelen toekomt, tenzij die waardestijging geheel of gedeeltelijk het gevolg is van investeringen met overgespaard inkomen. Partijen zijn het erover eens dat sprake is van investeringen met overgespaard inkomen nu de niet-uitgekeerde winsten (de opgepotte winsten), die gedeeltelijk als overgespaard inkomen voor verrekening in aanmerking kwamen (waarvoor het hof verwijst naar rov. 3.6.4.7), grotendeels zijn geïnvesteerd in de onderneming van de man. Partijen zijn het niet eens met de omvang van deze opgepotte winsten, hetgeen met zich meebrengt dat daar onderzoek naar gedaan zal moeten worden. Aan de hand van de omvang van deze opgepotte winsten, zal het aandeel van de vrouw moeten worden berekend in de waardestijging. 
          Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat vervolgens een berekening moet plaatsvinden van de verrekenvordering van de vrouw, welke berekening als volgt dient plaats te vinden: er dient een breukgetal te worden vastgesteld waarvan de teller bestaat uit de omvang van de in aanmerking te nemen opgepotte winsten in de verrekenperiode met uitzondering van de opgepotte winsten die nodig zijn om de continuïteit van de onderneming te waarborgen (waarover rov. 3.6.4.7) en de noemer uit de opgepotte winsten vermeerderd met de waarde van de onderneming ten tijde van de huwelijkssluiting, welke breuk vermenigvuldigd moet worden met de waarde van de onderneming ten tijde van de peildatum (zie ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4387). De helft van het aldus verkregen bedrag komt aan de vrouw toe.
          Terecht heeft de rechtbank bepaald dat een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden teneinde de verrekenvordering van de vrouw te kunnen vaststellen. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank zodat een deskundigenonderzoek kan worden gelast met inachtneming van hetgeen in het voorgaande is beslist.
        
        
        
          3.6.4.10. De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 13 van de vrouw en de grieven 1 tot en met 6 van de man gedeeltelijk slagen (op het punt van de rekenmethode) en voor het overige falen.
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Pensioenrechten (grief 7 tot en met 10 incidenteel appel)
      
      
      
        3.7.1.
        Ter zake de pensioenrechten heeft de rechtbank in de tussenbeschikking van 24 januari 2012 het volgende overwogen:
        
        
          “3.41.1 Ingevolge het overgangsrecht van artikel 11 van de WVPE dient verevening van
          
            pensioenrechten als bedoeld in die wet plaats te vinden, indien de echtgenoten bij huwelijkse
          
          
            voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van de WVPE algehele gemeenschap van
          
          
            goederen tussen hen hebben uitgesloten, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of
          
          
            bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op scheiding uitdrukkelijk anders
          
          
            hebben bepaald. In deze gevallen is door de wetgever bewust gekozen voor het stelsel dat
          
          
            pensioenverevening op grond van de WVPE dient plaats te vinden. Partijen kunnen hiervan
          
          
            afwijken bij huwelijkse voorwaarden of bij een schriftelijke overeenkomst met het oog op
          
          
            scheiding. Dit is neergelegd in genoemd artikel 11 en gelet op de uitdrukkelijke wens van de
          
          
            wetgever legt de rechtbank het woord ‘uitdrukkelijk’ in artikel 11 van de WVPE beperkt uit.
          
        
        
      
      
        3.41.2
        
          
            De rechtbank stelt vast dat de huwelijkse voorwaarden geen uitdrukkelijke bepaling
          
          
            bevatten dat bij echtscheiding de vrouw geen aanspraak kan maken op een deel van het
          
          
            ouderdomspensioen waarop de man rechthebbende is. Op grond van de gedingstukken en het
          
          
            verhandelde ter zitting is evenmin komen vast te staan dat dit wel zo zou zijn, in het
          
          
            bijzonder is niet gebleken dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer
          
          
            redelijkerwijs aan hun huwelijkse voorwaarden die betekenis mochten toekennen en dat zij
          
          
            die betekenis redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
          
          
            Nu de man uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen zal de rechtbank hem
          
          
            daartoe in de gelegenheid stellen.”
        
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de huwelijkse voorwaarden geen uitdrukkelijke bepaling bevatten dat bij echtscheiding van partijen de vrouw geen aanspraak kan maken op een deel van het ouderdomspensioen van de man 
          en dat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting evenmin is komen vast te staan dat wel een uitdrukkelijke uitsluitingsbepaling is opgenomen, in het bijzonder dat niet is gebleken dat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huwelijkse voorwaarden die betekenis mochten toekennen en dat zij die betekenis redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daartoe voert de man – kort samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft uitsluitend op basis van de tekst van artikel 15 van de huwelijkse voorwaarden een oordeel gegeven ter zake de pensioenrechten en heeft ten onrechte nagelaten het Haviltex-criterium op de beoordeling van deze bepaling toe te passen en alle relevante omstandigheden van het geval mee te nemen. De rechtbank had rekening moeten houden met de verklaring van de notaris dat met artikel 15 van de huwelijkse voorwaarden beoogd werd “zich af te zetten” tegen de jurisprudentie in de uitspraak Boon/Van Loon, alsmede met het feit dat de man eerder gehuwd is geweest en met zijn eerste ex-echtgenote zijn opgebouwde ouderdomspensioen heeft moeten delen. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        De vrouw heeft de grieven van de man bestreden en stelt dat de verklaring van de notaris geen steun biedt aan het standpunt van de man dat de vrouw geen aanspraak kan maken op een deel van het ouderdomspensioen van de man. Indien partijen hadden willen afwijken van pensioenverevening conform de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding hadden partijen dit wel expliciet uitgesloten.
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het hof overweegt als volgt.  
          Bij de beoordeling van deze grief moet worden vooropgesteld dat met de bepaling van artikel 11 Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (WVP) dat slechts dan geen pensioenverevening overeenkomstig die wet plaatsvindt indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding "uitdrukkelijk" anders hebben bepaald, gedoeld wordt op een bepaling die expliciet op het verevenen van pensioenrechten betrekking heeft, met dien verstande dat niet is vereist dat partijen in een zodanige bepaling met zoveel woorden de pensioenverevening als voorzien in de WVP hebben uitgesloten. Van een "uitdrukkelijk" uitsluiten in de zin van artikel 11 WVP kan daarom eveneens sprake zijn ingeval partijen in hun huwelijkse voorwaarden met het oog op een eventuele scheiding hebben bepaald dat (bepaalde) pensioenrechten niet worden verrekend (zie HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7893). Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat partijen hebben beoogd een regeling te treffen “met het oog op een eventuele echtscheiding”. Artikel 15 van de onderhavige huwelijkse voorwaarden sluit verrekening in de zin van het in artikel 11 overeengekomen periodieke verrekenbeding van aanspraken op nog niet ingegaan pensioen en van de betaalde premies uit. Deze bepaling sluit derhalve uit dat op grond van het overeengekomen periodieke verrekenbeding aanspraak gemaakt kan worden op verrekening van betaalde pensioenpremie of de waarde van het pensioen voor zover dit nog niet opeisbaar is. Uit deze bepaling kan niet worden afgeleid dat partijen de – toen nog toekomstige, maar al wel bekende – wet pensioenverevening uitdrukkelijk hebben willen uitsluiten. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de man moet worden belast met het bewijs van zijn stelling dat partijen een afwijkende bedoeling voor ogen hebben gehad bij het opmaken van de huwelijke voorwaarden. Eveneens terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de man niet in deze bewijslevering is geslaagd. 
          Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 7 tot en met 10 van de man falen. 
        
        
        
          3.7.4.1. Het hof zal ook op het punt van de pensioenverevening de zaak terugverwijzen naar de rechtbank zodat een deskundigenonderzoek kan plaatsvinden naar het aandeel van de vrouw in de pensioenaanspraken die in de onderneming van de man zijn opgebouwd en naar het kapitaal dat nodig is voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar.
          Omtrent dit laatste overweegt het hof nog dat, afhankelijk van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek, mogelijkerwijs afstorting bij een externe verzekeraar in redelijkheid niet van de man kan worden gevergd, dit nu er een aanmerkelijk verschil is ontstaan tussen enerzijds de rekenrente die is gehanteerd bij de pensioenopbouw en anderzijds de rekenrente die externe pensioenverzekeraars hanteren bij afstorting.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2013, maar alleen voor wat betreft het oordeel van de rechtbank over de wijze waarop de waarde van de aandelen van [exploitatiemaatschappij] Exploitatiemaatschappij B.V. in de verrekening dienen te worden betrokken;  
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor verdere afdoening, met inachtneming van hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. N.J.M. van Etten, G.J. Vossestein en J.H.H. Theuws en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2015.