ECLI:NL:RBAMS:2017:8185, Rechtbank Amsterdam, 08-11-2017, C/13/608997 / HA ZA 16-538
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op eigendomsvoorbehoud (beroep slaagt niet). Uitoefening van recht van reclame (artikel 7:39 BW). Bepaling of sprake is van gehele of gedeeltelijke niet-betaling (artikel 7:39 BW). Bepaling van de reclameringstermijn (artikel 7:44 BW). Het probleem van oneigenlijke vermenging (toepassing van artikelen 3:109 en 3:119 BW aangaande vermoeden van rechthebbendheid, en analoge toepassing van de regels voor eigenlijke vermenging, artikelen 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW); het belang van voorraadmutaties op basis van FIFO (first in first out) met bewijsopdracht dienaangaande, eventueel onder openlegging van de relevante voorraadadministratie (artikel 3:15j sub d BW jo. artikel 22 Rv).

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/608997 / HA ZA 16-538
    
    
    
      
        Vonnis van 8 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat: mr. S.D.W. Gratama te Almere,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	MR. H. DE CONINCK-SMOLDERS in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V.,
    2.	MR. C. VAN DE MEENT in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid V&D B.V.,
    
      beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,,
      advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] respectievelijk Curatoren worden genoemd.
      De gefailleerde vennootschap V&D B.V. zal hierna V&D worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 mei 2016,
        
        
          de akte houdende overlegging producties van 1 juni 2016, aan de zijde van [eiseres] ,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties van 12 oktober 2016,
        
        
          het tussenvonnis van 26 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties van 15 februari 2017,
        
        
          de akte wijziging eis tevens overlegging nadere producties (nrs. 9 t/m 17) van 4 mei 2017, aan de zijde van [eiseres] ,
        
        
          de akte overlegging nadere productie (nr. 9) van 4 mei 2017, aan de zijde van Curatoren,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 4 mei 2017,
        
        
          de brief van mr. Gratama van 19 mei 2017,
        
        
          de brief van mr. Jager van 22 mei 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in conventie en in reconventie
    
      2.1.
      V&D dreef een warenhuisketen met winkels verspreid over heel Nederland.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] handelt in bad- en beddengoed en leverde bestendig aan V&D.
      
    
    
      2.3.
      Op 22 december 2015 is aan V&D voorlopige surseance van betaling verleend onder afkondiging van een afkoelingsperiode, en met benoeming van mrs. De Coninck-Smolders en Van de Meent tot bewindvoerders.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 29 december 2015 aan de bewindvoerders heeft [eiseres] :
      
        
          i) haar openstaande vordering op V&D ingediend, namelijk € 376.111,97 aan openstaande facturen daterend van 29 september 2014 t/m 9 december 2015,
        
        
          ii) zich beroepen op eigendomsvoorbehoud ten aanzien van de aan V&D afgeleverde maar onbetaald gebleven zaken en 
        
        
          iii) het recht van reclame ten aanzien van die zaken ingeroepen.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 31 december 2015 is V&D in staat van faillissement verklaard onder afkondiging van een afkoelingsperiode, en met aanstelling van mrs. De Coninck-Smolders en Van de Meent tot curatoren. De afkoelingsperiode is uiteindelijk verlengd tot en met 22 april 2016. 
      
    
    
      2.6.
      Vanaf het verlenen van de surseance is de webshop van V&D meteen gesloten. V&D ging echter door met de verkoop van de van [eiseres] afkomstige artikelen die in het distributiecentrum en in de winkels aanwezig waren, eerst in de winkels van V&D (t/m 14 februari 2016) en daarna bij wijze van liquidatie-uitverkoop aan een opkoper, Gordon Brothers Europe (GBE) (23 maart t/m 23 april 2016). Intussen hadden Curatoren het door [eiseres] gestelde eigendomsvoorbehoud betwist, en hadden zij het door [eiseres] ingeroepen recht van reclame deels erkend en deels betwist. Gezien de door [eiseres] ingeroepen rechten is tussen partijen, en later ook met GBE, gecommuniceerd over de voortgezette verkoop en zijn daaromtrent ook afspraken gemaakt. Conform die afspraken hebben Curatoren ofwel een vergoeding aan [eiseres] betaald voor zover zaken zijn verkocht waarvoor het recht van reclame was erkend, ofwel zaken waarvoor het recht van reclame was erkend aan [eiseres] teruggegeven, en is deze procedure gestart met betrekking tot de zaken die Curatoren hebben verkocht en waarvoor het eigendomsvoorbehoud en het recht van reclame door Curatoren zijn betwist; onderwijl hebben Curatoren gelden gereserveerd om [eiseres] in contanten te voldoen voor zover de rechter de door [eiseres] gestelde rechten met betrekking tot laatstgenoemde zaken honoreert.
      
      
        
          inzake algemene voorwaarden: betalingstermijn, overgang van eigendom
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 18 juni 2013 heeft mevrouw [naam] namens [eiseres] en op verlangen van V&D een zogenoemde Supplier Declaration ondertekend. Het stuk luidt als volgt:
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.8.
      De door V&D gebruikte Algemene Inkoop- en Leveringsvoorwaarden (General Terms and Conditions of Purchase and Delivery), zoals genoemd in de Supplier Declaration, luiden voor zover van belang als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      In februari 2015 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [eiseres] en V&D met als onderwerp het al dan niet gelden van een eigendomsvoorbehoud ten gunste van [eiseres] en, in verband daarmee, de op de rechtsverhouding toepasselijke algemene voorwaarden en de toestand van de onderneming van V&D:
      
      
      
        	[eiseres] aan V&D (3 februari 2015):
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        	V&D aan [eiseres] (4 februari 2015):
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          [eiseres] aan V&D (5 februari 2015):
      
      
        
          
        
      
      
        V&D aan [eiseres] (9 februari 2015):
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          [eiseres] aan V&D (10 februari 2015, 10:36u):
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        V&D aan [eiseres] (10 februari 2015, 15:33u):
      
      
        
          
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert in beginsel als volgt:
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        3.1.1.
        
          [eiseres] heeft bij akte ter comparitie de eis voorwaardelijk gewijzigd, als volgt:
        
        
          
            
          
        
        
        
          
            
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      Curatoren voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Curatoren vorderen – samengevat – veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 46.507,74 te vermeerderen met rente wegens onverschuldigde betaling. 
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] voert verweer.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Eigendomsvoorbehoud
      
    
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] doet een beroep op eigendomsvoorbehoud ten aanzien van door haar aan V&D geleverde, maar onbetaald gebleven zaken. In dit kader twisten partijen in algemene zin over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn: de door [eiseres] gebruikte (waaronder de voorwaarde van eigendomsvoorbehoud) of de door V&D gebruikte (waaronder de voorwaarde van eigendomsovergang van door [eiseres] aan V&D geleverde zaken). Meer in het bijzonder twisten zij over de omstandigheden waaronder de Supplier Declaration is ondertekend en de implicaties van de mailwisseling van februari 2015. 
        Hieromtrent wordt als volgt overwogen.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] stelt over de Supplier Declaration het volgende. Dit stuk is destijds aan [eiseres] voorgelegd om de voorgewende reden dat het slechts ging om een stuk met betrekking tot milieu- en productveiligheid. Gelet daarop is het stuk ondertekend door een medewerker die zich bezig hield met milieu- en productveiligheid, maar die niet bevoegd was om te tekenen voor de toepasselijkheid van door V&D gebruikte algemene voorwaarden. De medewerker heeft zich ook niet gerealiseerd dat zo’n toepasselijk verklaring mede de bedoeling was van de Supplier Declaration. [eiseres] beroept zich op de tekenings-onbevoegdheid, en verder op dwaling, misbruik van omstandigheden en het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn van het toestaan van een beroep door V&D op haar algemene voorwaarden. 
      
    
    
      4.3.
      Deze stellingen van [eiseres] zijn gebaseerd op de grondslag dat de Supplier Declaration aan [eiseres] is voorgelegd onder de mededeling dat het stuk slechts betrekking heeft op milieu- en productveiligheid – wat door V&D wordt betwist. Zelfs als deze grondslag juist is, dan heeft [eiseres] uit de tekst van de Supplier Declaration meteen moeten begrijpen dat het stuk óók betrekking heeft op het toepasselijk maken van de door V&D gebruikte algemene voorwaarden. Dit staat immers onverholen en ondubbelzinnig vermeld. Het is zelfs zo dat de betalingstermijn – niet zijnde een aspect van milieu- of productveiligheid – nog opzichtiger, namelijk met de hand, erbij geschreven staat. [eiseres] heeft haar stelling, dat V&D bedrieglijk heeft gehandeld, gelet op het vorenstaande en na gemotiveerde betwisting door V&D dan ook onvoldoende geconcretiseerd om te worden toegelaten tot bewijslevering. Toen (de medewerker van) [eiseres] daadwerkelijk kennis nam van de inhoud van de Supplier Declaration moet het [eiseres] duidelijk zijn geweest wat de strekking van dit stuk was. Het alternatief is dat de medewerker van [eiseres] , bij wijze van spreken, ‘blind heeft getekend’. Dat dit is gebeurd, is door [eiseres] echter niet gesteld, daargelaten de juridische consequentie van dergelijk handelen. De conclusie is dat het handelen van V&D bij het ondertekenen van de Supplier Declaration geen aanleiding kan geven om dat stuk niet toepasselijk te achten. De overige door [eiseres] onder 4.2 genoemde rechtsgronden kunnen dan ook onbesproken blijven.
      
    
    
      4.4.
      Over de e-mailwisseling van februari 2015 wordt het volgende overwogen. Uit de berichten die over en weer tot en met 9 februari 2015 zijn gestuurd, heeft [eiseres] moeten begrijpen dat V&D vasthield aan de toepasselijkheid van (de Supplier Declaration en) de eigen algemene voorwaarden, waaronder de voorwaarde van eigendomsovergang op V&D van door [eiseres] geleverde zaken, ook voor de toekomst; V&D weigerde daarbij expliciet om een andersluidende bevestiging aan [eiseres] te geven. In de e-mail van 10 februari (10:36u) deelt [eiseres] mede dat zij voor de toekomst niet anders kan dan leveren onder eigendomsvoorbehoud. Vervolgens vraagt [eiseres] om een bevestiging waarbij zij aangeeft, zo moet de tekst althans redelijkerwijs worden verstaan, ten eerste dat de algemene voorwaarden van V&D toch de mogelijkheid van eigendomsvoorbehoud voor de leverancier zouden moeten bieden, en ten tweede dat met de bevestiging spoed is gemoeid. [eiseres] zélf acht een bevestiging van V&D in de vorm van een mededeling (een expliciete verklaring) dus een wezenlijk element van het bereiken van overeenstemming over een eigendomsvoorbehoud voor de toekomst. In elk geval mocht [eiseres] uit het vervolgens stilzwijgen door V&D geen overeenstemming over een eigendomsvoorbehoud voor de toekomst afleiden; V&D had op 9 februari 2015 immers al expliciet verklaard dat zij niet de door [eiseres] gewenste bevestiging zou geven, en die verklaring is nadien niet ingetrokken. Daar komt nog bij dat V&D niet daadwerkelijk heeft stilgezwegen: in de e-mail van 10 februari (15:33u) heeft V&D [eiseres] verwezen naar een ander contactpersoon voor zover het ging om de kwestie van het eigendomsvoorbehoud.
      
    
    
      4.5.
      Uit het voorgaande volgt dat in elk geval vanaf 18 juni 2013 (ondertekening Supplier Declaration) de door V&D gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn, waaronder de voorwaarde van eigendomsovergang op V&D van door [eiseres] geleverde zaken. Dit wordt niet anders door de nog door [eiseres] ingenomen stelling dat [eiseres] vanaf 10 februari 2015 steeds in haar orderbevestigingen, facturen en prijslijsten heeft verwezen naar de eigen algemene voorwaarden (waaronder de voorwaarde van eigendomsvoorbehoud); daarmee wordt immers niet teniet gedaan de reeds bereikte overeenkomst, inhoudende de uitsluitende toepasselijkheid van de door V&D gebruikte algemene voorwaarden.
      
    
    
      4.6.
      De stelling van [eiseres] dat een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen faalt derhalve. [eiseres] heeft subsidiair gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Curatoren zich erop beroepen dat niet op de juiste wijze een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. Deze stelling kan niet leiden tot het door [eiseres] gewenste rechtsgevolg, reeds nu de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet zover strekt dat het kan leiden tot het toepasselijk worden van een regel (eigendomsvoorbehoud) die niet uitdrukkelijk is overeengekomen.
      
      
        
          Recht van reclame: (i) gehele of gedeeltelijke niet-betaling, (ii) reclameringstermijn
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] roept het recht van reclame in, zoals geregeld in artikel 7:39 BW e.v. Partijen twisten over (i) de vraag of er sprake is van gehele niet-betaling dan wel gedeeltelijke niet-betaling in de zin van artikel 7:39 BW en (ii) de aanvang van de termijn waarbinnen moet worden gereclameerd. Niet in geschil is dat ‘de staat van het afgeleverde’ (artikel 7:41 BW) niet in de weg staat aan uitoefening van het recht van reclame. Over de twee kwesties in geschil wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.8.
      
        Ad (i):  gehele niet-betaling dan wel gedeeltelijke niet-betaling. 
        In artikel 7:39 BW is het volgende bepaald:
      
      
      
        
          De verkoper van een roerende, aan de koper afgeleverde zaak die niet een registergoed is, kan, indien de prijs niet betaald is en in verband daarmee aan de vereisten voor een ontbinding als bedoeld in artikel 265 van Boek 6 is voldaan, de zaak door een tot de koper gerichte schriftelijke verklaring terugvorderen. Door deze verklaring wordt de koop ontbonden en eindigt het recht van de koper of zijn rechtsverkrijger; de artikelen 271, 273, 275 en 276 van Boek 6 zijn van overeenkomstige toepassing. 
        
        
          Is slechts de prijs van een bepaald deel van het afgeleverde niet betaald, dan kan de verkoper slechts dat deel terugvorderen. Is ten aanzien van het geheel een deel van de prijs niet betaald, dan kan de verkoper een daaraan evenredig deel van het afgeleverde terugvorderen indien het afgeleverde voor een zodanige verdeling vatbaar is. In beide gevallen wordt de koop slechts voor het teruggevorderde deel van het afgeleverde ontbonden. 
        
        
          In alle andere gevallen van gedeeltelijke betaling van de prijs kan de verkoper slechts het afgeleverde in zijn geheel terugvorderen tegen teruggave van het reeds betaalde. 
        
      
      
      
        4.8.1.
        Elke order die V&D bij [eiseres] plaatste en die door [eiseres] werd geaccepteerd, leverde een koopovereenkomst op. In dit geding is komen vast te staan dat álle roerende zaken die [eiseres] (verkoper) uit hoofde van enige order/koopovereenkomst afleverde aan V&D (koper) ófwel geheel zijn betaald ófwel geheel onbetaald zijn gebleven. Voor de beoordeling moet dus worden gekeken naar het eerste lid van artikel 7:39 BW. Het standpunt van [eiseres] , dat op enigerlei wijze toepassing moet worden gegeven aan het tweede en het derde lid van artikel 7:39 BW, wordt dus niet gevolgd.
        
      
    
    
      4.9.
      
        Ad (ii): de reclameringstermijn.
        In artikel 7:44 BW is het volgende bepaald:
      
      
      
        De in artikel 39 omschreven bevoegdheid van de verkoper vervalt, wanneer zowel zes weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, als zestig dagen, te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper of onder iemand van zijnentwege is opgeslagen. 
      
      
      
        Artikel 6:38 BW luidt als volgt:
      
      
      
        Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd. 
      
      
      
        Artikel 6:39 BW luidt als volgt:
      
      
      
        
          Is wel een tijd voor de nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd. 
        
        
          Betaling vóór de vervaldag geldt niet als onverschuldigd. 
        
      
      
      
        Artikel 7:26 BW luidt voor zover hier van belang als volgt:
      
      
      
        
          De koper is verplicht de prijs te betalen. 
        
        
          De betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de aflevering. 
        
      
      (…)
      
      
        4.9.1.
        Partijen twisten over het moment waarop de vordering van [eiseres] tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden. Meer in het bijzonder twisten zij in dit kader over de kwalificatie van de termijn van 90 dagen zoals bedoeld in artikel 5.1 van de door V&D gebruikte Algemene Inkoop- en Leveringsvoorwaarden (2.8). Curatoren stellen dat deze termijn slechts een terme de grâce is en dus niet de opeisbaarheid van de desbetreffende vordering van [eiseres] opschort; die vordering is opeisbaar vanaf het moment van aflevering (artikel 7:26 lid 2 BW), aldus Curatoren. [eiseres] daarentegen stelt dat met het overeenkomen van genoemde termijn ook een moment van opeisbaarheid is overeengekomen, namelijk na afloop van de 90 dagen; dit standpunt is door Curatoren ook als juist erkend, want de vergoeding die Curatoren uit hoofde van de door hen erkende reclamerechten reeds aan [eiseres] hebben voldaan, is gebaseerd op de, toen nog door beide partijen gedeelde, notie dat enige vordering van [eiseres] opeisbaar werd na verloop van 90 dagen, aldus [eiseres] .
        
      
      
        4.9.2.
        Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van de voorwaarden leidt de rechtbank tot het volgende begrip: V&D is eerst gehouden te betalen nadat twee momenten hebben plaatsgevonden, namelijk het moment van aflevering volgens het overeengekomen tijdstip en het moment van acceptatie van het afgeleverde door V&D, waarbij overigens onduidelijk is of levering en acceptatie worden geacht op dezelfde dag plaats te vinden; zodra die twee momenten hebben plaatsgevonden, gaat een betalingstermijn van ten minste 90 dagen lopen, welke termijn vervolgens doorloopt tot de eerstvolgende 7de dag van een maand, zijnde een werkdag, op welke dag dan “zal” worden betaald (deze termijn hierna te noemen: de termijn van 90+ dagen). Tot zover het begrip op basis van de tekst alleen. Partijen hebben niets gesteld over eventuele onderhandelingen ten aanzien van de overeengekomen betalingstermijn. [eiseres] heeft wél gesteld dat aan de betalingstermijn van 90+ dagen in de praktijk niet te tornen viel, en dat betalingen door V&D ook zonder uitzondering plaatsvonden ná verloop van ten minste 90 dagen. Deze stellingen zijn door Curatoren niet betwist, en worden dus als vaststaand aangenomen. Curatoren hebben hun standpunt slechts onderbouwd door middel van een juridisch advies dat zij eerst in dit geding bij conclusie van antwoord / eis in reconventie aan [eiseres] ter kennis hebben gebracht; aldus hebben Curatoren niets gesteld over wat V&D en [eiseres] in de setting van contracterende en handelende partijen redelijkerwijs in concreto van elkaar mochten verwachten.
        
      
      
        4.9.3.
        In beginsel geldt conform het bepaalde in artikel 7:26 lid 2 BW dat de betaling moet geschieden ten tijde van de aflevering. Hiervan konden V&D en [eiseres] evenwel afwijken. Dit laatste is gebeurd, want het is niet in geschil dat V&D niet in haar betalingsverplichtingen tekortschoot, wanneer zij pas betaalde nadat sinds de dag van aflevering (en acceptatie) ten minste 90 dagen waren verstreken. Uit de stellingen van alle partijen volgt immers dat het V&D was toegestaan om na een termijn van 90+ dagen te betalen. Verder geldt dat [eiseres] gedurende de loop van de termijn van 90+ dagen geen betaling kon eisen, want het staat vast dat aan de termijn niet viel te tornen. Met andere woorden: V&D was niet genegen om voor enige order een kortere termijn af te spreken, noch was zij genegen om op verzoek van [eiseres] reeds vóór afloop van de termijn van 90+ dagen aan [eiseres] te betalen, en [eiseres] accepteerde dit als een rechtmatig standpunt van V&D. Ten slotte volgt uit de stellingen van alle partijen dat V&D na 90+ dagen moest betalen. Aldus is sprake van de situatie die volgens het beginsel van artikel 6:39 lid 1 BW geldt, namelijk de situatie dat een tijd voor de nakoming is bepaald (de 7de dag van de maand als bedoeld in de termijn van 90+ dagen) en dat daarmee slechts wordt belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd, terwijl het V&D intussen vrijstaat om eerder te betalen (ook al gebeurde dat in de praktijk nooit).
        
      
      
        4.9.4.
        De conclusie is als volgt. In het kader van artikel 7:44 BW geldt als moment van opeisbaar worden van de vorderingen tot betaling van de koopprijs, het moment waarop de termijn van 90+ dagen is verstreken met betrekking tot enige bestelling/koopovereenkomst.
        
        
          
            Het probleem van oneigenlijke vermenging
          
        
        
      
    
    
      4.10.
      In beginsel geldt dat de faillissementsboedel eigenaar is van alle door [eiseres] geleverde producten; van een eigendomsvoorbehoud is immers geen sprake geweest. [eiseres] heeft het recht van reclame ten aanzien van de zaken die zij aan V&D heeft geleverd binnen de reclameringstermijn voor zover die zaken onbetaald zijn gebleven; de reclameringstermijn moet volgens overweging 4.9.4 worden vastgesteld en komt in casu erop neer dat [eiseres] in temporele zin het recht van reclame heeft voor de zaken die zij in de maanden september t/m december 2015 aan V&D heeft geleverd. Op basis van de stellingen van partijen wordt als vaststaand aangenomen dat álle zaken die [eiseres] binnen de reclameringstermijn aan V&D heeft geleverd, onbetaald zijn gebleven: [eiseres] zelf acht dit hoogst aannemelijk (punt 2.13 van de dagvaarding) terwijl Curatoren dit zelf als vaststaand aannemen (productie 5 [eiseres] [de e-mail van 28 juni 2016 als toelichting bij het partijen bekende overzicht v3, rode gedeelte] en voorts spreekaantekeningen sub 5); al deze onbetaalde en binnen de reclameringstermijn geleverde zaken worden hierna kortheidshalve de OBR-zaken genoemd.
      
    
    
      4.11.
      
        Door het inroepen van het recht van reclame zijn de (eigendoms)rechten van V&D op de OBR-zaken geëindigd en zijn die rechten teruggevallen aan [eiseres] . 
        Tussen partijen is in geschil in hoeverre ten tijde van het inroepen van het recht van reclame de OBR-zaken konden worden geïdentificeerd binnen de gehele bij V&D aanwezige voorraad waarin zich mogelijk ook producten van [eiseres] bevinden die reeds door V&D betaald zijn en waarvoor dus geen recht van reclame geldt. Dit geschil bestaat overigens ten dele: een aantal van de OBR-zaken is kunnen worden geïdentificeerd, omdat het artikelen betrof die [eiseres] eerst is gaan leveren in het tijdvak waarin V&D was gestopt met betalen; voor deze zaken is aan [eiseres] reeds een vergoeding betaald, dan wel zijn de desbetreffende zaken aan [eiseres] teruggegeven, en deze zaken vallen dan ook buiten dit geding. Verder wordt hier nog opgemerkt dat zich in deze zaak niet het probleem voordoet dat producten van verschillende leveranciers (mogelijk) zijn ‘vermengd’, want de producten die [eiseres] aan V&D leverde werden niet mede door een ander aan V&D geleverd.
      
      
    
    
      4.12.
      Voor (de faillissementsboedel van) V&D geldt dat zij als houder en bezitter wordt vermoed de rechthebbende te zijn van alle door [eiseres] geleverde zaken (artikelen 3:109 en 3:119 BW). Dit vermoeden zal door [eiseres] moeten worden weerlegd. Nu [eiseres] de partij is die de rechtsgevolgen van het recht van reclame inroept (terugvallen van de eigendom aan [eiseres] ), zal [eiseres] in het kader van die weerlegging niet kunnen volstaan met het ontzenuwen van het wettelijk vermoeden; [eiseres] zal dienen te bewijzen welke zaken OBR-zaken zijn.
      
    
    
      4.13.
      
        Tussen partijen staat reeds thans vast dat [eiseres] op ‘stuks-niveau’ niet in het bewijs zal slagen. Als voorbeeld wordt hier genoemd hetgeen staat vermeld in regel 3 van het partijen bekende overzicht v3, rode gedeelte, voor product ‘VD DL UNI 70x140, MOLE GREY’: op het moment waarop werd gereclameerd (het reclametijdstip) waren bij V&D 517 stuks op voorraad (theoretische/administratieve voorraad): 4 stuks in het distributiecentrum, 45 stuks in de webshopvoorraad (Docdata-voorraad) en 468 stuks in de winkels (namelijk 472 stuks op 26 december 2015, waarvan er tot aan het reclametijdstip van drie dagen later nog 4 zijn verkocht); [eiseres] heeft van dit product 444 OBR-zaken geleverd. Voor zover deze 444 OBR-zaken zich bevinden in de voorraad op het reclametijdstip van 517, is het voor [eiseres] niet mogelijk die te identificeren: de zaken zijn identiek, en zij niet genummerd of anderszins van elkaar te onderscheiden.
        Voor zover [eiseres] evenwel erin slaagt te bewijzen dat een X aantal stuks van de OBR-zaken zich bevindt in de voorraad van 517, is het naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om toepassing te geven aan de regel dat [eiseres] nóg verder bewijs van het eigendomsrecht moet leveren in de zin dat zij de individuele OBR-zaken moet aanwijzen. Immers, het leveren van dit bewijs is onmogelijk. Het door [eiseres] gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt in zoverre gehonoreerd. Indien [eiseres] dus slaagt in het bewijs dat een X aantal OBR-zaken zich in de voorraad van 517 bevinden, mag [eiseres] een X aantal zaken uit die voorraad reclameren zonder deze te hoeven individualiseren. In casu – alle voorraad is immers reeds te gelde gemaakt – betekent dit dat [eiseres] aanspraak heeft op een geldsom die correspondeert met een X/517 deel van de voorraad op het reclametijdstip. Het voorgaande komt neer op een analoge toepassing van de regels die zouden gelden bij eigenlijke vermenging (artikelen 5:15 jo. 5:14 lid 2 BW).
      
      
    
    
      4.14.
      Tussen partijen is in geschil in hoeverre kan worden aangenomen – blijvend bij eerder genoemd voorbeeld – dat de 444 OBR-zaken zich daadwerkelijk bevinden in de voorraad van 517 ten tijde van het reclametijdstip. Het partijdebat hierover is als volgt.
      
      
        4.14.1.
        
          
            [eiseres] stelt als volgt.
          De producten van [eiseres] werden doorgaans goed verkocht en op basis van het gebruikelijke principe van first in first out (FIFO) is het ook niet aannemelijk dat (veel) betaalde voorraad in opslag is blijven liggen. In concreto is het zo dat V&D werkte met een geautomatiseerd voorraadbeheersysteem dat automatisch orders plaatste van artikelen waarvan V&D wenste dat deze doorlopend konden worden besteld. Door gebruikmaking van deze software bestelde V&D automatisch bij bepaalde voorraadposities (als de voorraad bijna op was). [eiseres] leverde dan aan het distributiecentrum van V&D, van waaruit de producten vervolgens werden gedistribueerd naar de filialen waarvoor orders werden geplaatst. Het is dus niet zo dat de gehele voorraad van V&D op één hoop gegooid kan worden en geheel ‘vermengd’ zou zijn, in die zin dat van die gehele voorraad niet meer vastgesteld zou kunnen worden welk deel wel of niet betaald zou zijn. Voorts is van belang dat de voorraad in het distributiecentrum vlak na het failleren van V&D al heel laag was in vergelijking met het totale aantal bij V&D aanwezige producten. Het overgrote deel van de voorraad was kennelijk dus al geleverd aan de winkels om te kunnen worden doorverkocht. Mede in verband met de beperkte ruimte die in de winkels voor opslag aanwezig was kan hieruit worden afgeleid dat de nog aanwezige voorraad bestond uit de laatste leveringen van [eiseres] ; dit wordt nog eens ondersteund door de gedachte dat je niet gaat inkopen wanneer in de winkels nog veel voorraad zou liggen, zeker niet met gebruikmaking van een geavanceerd voorraadbeheersysteem.
        
        
      
      
        4.14.2.
        
          Curatoren stellen als volgt.
           Bij V&D was geen sprake van een FIFO-systeem. Het is niet zo dat de als eerste door [eiseres] aan V&D geleverde zaken ook als eerste door V&D aan klanten werden verkocht. Het was niet het beleid bij het inruimen van de schappen om bijvoorbeeld nieuwe voorraad achter de al aanwezige voorraad te plaatsen, en het is ook niet aannemelijk dat het in de praktijk zo was dat altijd eerst de eerst geleverde artikelen gekocht werden. De artikelen uit verschillende leveringen lagen door elkaar in de schappen en V&D heeft er uiteraard geen invloed op welk product de klant uit het schap pakt en afrekent. De stellingen van [eiseres] over het voorraadbeheersysteem zeggen niets over het verkopen van de voorraad vanuit de winkels. Indien van een product 444 OBR-zaken zijn geleverd, terwijl ten tijde van het reclametijdstip de voorraad 517 stuks bedraagt, betekent dit niet dat alle 444 OBR-zaken zich in die voorraad bevinden; vóór de reclameringstermijn zijn immers dezelfde producten geleverd, dus de hoeveelheid aanwezige OBR-zaken ten tijde van het reclametijdstip hangt af van of er ‘oude’ producten (waarvoor geen recht van reclame bestaat) dan wel ‘nieuwe’  producten aan klanten zijn verkocht. Ook als het aantal OBR-zaken méér dan 517 zou zijn geweest, staat niet vast de gehele voorraad van 517 op het reclametijdstip uit OBR-zaken bestaat; onbekend is immers uit welke leveringen die voorraad afkomstig is.
        
        
      
    
    
      4.15.
      Gelet op dit partijdebat wordt hier vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de voorraadmutaties in het distributiecentrum op basis van het FIFO-principe geschiedden. Hetzelfde geldt voor de voorraadmutaties ten aanzien van de webshop-voorraad. Het door [eiseres] nog te leveren bewijs ziet dan ook enkel op het gestelde feit dat in de winkels sprake is geweest van voorraadmutaties op basis van het FIFO-principe. In aansluiting daarop wordt hier verder nog vastgesteld dat het partijdebat zich niet heeft uitgestrekt tot het niveau waarop onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende winkels (en webshopvoorraad) met hun eigen, bijzondere voorraden en mutaties daarvan.
      
    
    
      4.16.
      Op basis van de zojuist gedane vaststellingen – en inhakend op voornoemd voorbeeld – kan dus reeds thans worden vastgesteld dat [eiseres] het recht van reclame te gelde kan maken voor 4 van de 4 stuks in het distributiecentrum, en 45 van de 45 stuks van de webshop-voorraad. Als [eiseres] in het voornoemde bewijs faalt, dan blijft het hierbij. Als [eiseres] in dat bewijs slaagt, kan zij voorts het recht van reclame te gelde maken voor de (444 - 4 - 45 =) 395 overige OBR-zaken waarvan alsdan kan worden vastgesteld dat die zich bevinden tussen de 468 stuks in de winkels.
      
    
    
      4.17.
      Het recht van reclame zal na de bewijsvoering worden vertaald naar de financiële afrekening, zoals benoemd in het partijen bekende overzicht v3 (productie 5 bij conclusie van antwoord in reconventie) en conform de afgesproken uitkeringsregelingen met betrekking tot de twee verkoopperiodes. Met betrekking tot de eerste verkoopperiode (winkelverkoop t/m 14 februari 2016) heeft [eiseres] recht op uitkering van 90% van de inkoopwaarde van de zaken waarvoor het recht van reclame kan worden ingeroepen, te vermeerderen met btw. Dit komt maximaal neer op een bedrag van € 49.088,34. Met betrekking tot de tweede verkoopperiode (liquidatie-uitverkoop van 23 maart t/m 23 april 2016) heeft [eiseres] recht op 50% van de inkoopwaarde van de zaken waarvoor het recht van reclame kan worden ingeroepen, te vermeerderen met btw. Dit komt maximaal neer op een bedrag van € 20.093,37. Ten slotte is er nog de webshop-voorraad. De webshop-voorraad waarvan het recht van reclame door Curatoren was erkend, is door [eiseres] opgehaald. De ‘betwiste’ webshop-voorraad is verkocht. Partijen hebben zich niet specifiek uitgelaten over de financiële afrekening van de webshop-voorraad waarvan thans is vastgesteld dat [eiseres] het recht van reclame ten volle te gelde kan maken. Echter, niet in geschil is dat de inkoopwaarde van de webshop-voorraad € 9.257,51 exclusief btw bedraagt, dat alle webshop-voorraad is verkocht, en dat aan Curatoren een boedelvergoeding van 10% toekomt. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat voor de webshop-voorraad ook de voornoemde regeling van ‘90% plus btw’ geldt, neerkomend op een aan [eiseres] toekomend bedrag van € 10.081,43.
      
      
        
          De wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.18.
      Het uiteindelijk aan [eiseres] toe te wijzen bedrag zal worden vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na wijzing van het eindvonnis. Wettelijke rente is immers verschuldigd als schadevergoeding vanwege vertraging in de voldoening van een geldsom. Nu partijen hebben afgesproken om de eventueel onder het reclamerecht vallende zaken te gelde te maken en vervolgens over de toewijzing der gelden te gaan procederen, kan niet worden gezegd dat Curatoren reeds een geldsom aan [eiseres] hadden moeten voldoen vóór vonniswijzing en vóórdat een redelijke betalingstermijn sinds wijzing van het vonnis is verstreken. Ten slotte wordt in dit kader overwogen dat niet de wettelijke handelsrente maar de gewone wettelijke rente toewijsbaar is; voldoening van gelden uit hoofde van een afspraak ter afwikkeling van een beroep op een recht van reclame is immers geen voldoening in de zin van een handelsovereenkomst.
      
      
        
          De wijze van vermindering van de ter verificatie ingediende vordering
        
      
      
    
    
      4.19.
      Onderdeel 4. van de eis gaat over de vraag op welke wijze in aanmerking moeten worden genomen de vergoedingen die V&D aan [eiseres] betaalde voor die zaken die V&D c.q. Curatoren hebben verkocht terwijl de eigendom ervan in wezen bij [eiseres] berustte wegens het (ook door Curatoren erkende) recht van reclame van [eiseres] . 
      
    
    
      4.20.
      
        Volgens [eiseres] moeten de aan haar betaalde vergoedingen eenvoudigweg van de ter verificatie ingediende vorderingen worden afgetrokken. 
        Volgens Curatoren is het juridisch zo dat [eiseres] het door haar ingeroepen en door Curatoren erkende recht van reclame heeft uitgeoefend, met dien verstande dat in overleg ervoor is gekozen dat [eiseres] de zaken niet revindiceert maar de zaken door V&D c.q. Curatoren laat verkopen aan derden, daarbij dus genoegen nemend met de prijs die daarvan het resultaat is geweest; de door [eiseres] ter verificatie ingediende vordering moet dan ook worden verminderd met 100% van de inkoopwaarde van de betreffende zaken en niet slechts met de vergoeding die [eiseres] feitelijk heeft gekregen, aldus nog steeds Curatoren.
      
      
    
    
      4.21.
      Het standpunt van Curatoren is juist. Uit de akte wijziging eis van [eiseres] (randnummer 3) blijkt overigens dat [eiseres] ook onderkent dat de met V&D overeengekomen vergoedingsregelingen een praktische uitvoering vormen van de uitoefening van het recht van reclame (of de inroeping van het eigendomsvoorbehoud). Dat zo zijnde, moeten de vergoedingen (reeds door V&D betaald dan wel uit hoofde van dit geding nog door V&D te betalen) dus worden beschouwd als behaalde opbrengst ná uitoefening van het recht van reclame door [eiseres] , welke uitoefening reeds ontbinding van de koopovereenkomsten als consequentie had (artikel 7:39 lid 1 BW). Onderdeel 4. van de eis zal dus worden afgewezen. Gelet op deze beslissing behoeft het verweer van Curatoren dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in de vordering van onderdeel 4. van de eis geen behandeling.
      
      
        
          De vordering tot openlegging van de verkoopadministratie
        
      
      
    
    
      4.22.
      Onderdeel 2. van de eis strekt tot openlegging van de verkoopadministatie ter zake van de producten die Curatoren hebben verkocht, waarbij [eiseres] als belang stelt dat daarmee de opbrengst en boedelkosten objectief kunnen worden vastgesteld. Het door [eiseres] gestelde belang is echter niet aanwezig, omdat [eiseres] en Curatoren zijn overeengekomen dat [eiseres] – voor zover het gestelde eigendomsvoorbehoud en/of reclamerecht in rechte stand houdt – recht heeft op een percentage van de inkoopwaarde vermeerderd met btw; om het aan [eiseres] toekomende bedrag vast te stellen, is overlegging van de verkoopadministratie dan ook niet nodig.
      
      
        
          De vordering tot openlegging van de voorraad-administratie
        
      
      
    
    
      4.23.
      
        Onderdeel 5. van de eis strekt tot openlegging van de administratie van voorraadmutaties. De rechtbank ziet aanleiding Curatoren te gelasten deze administratie aan [eiseres] over te leggen op grond van artikel 22 Rv indien en voor zover [eiseres] te kennen geeft de administratie nodig te hebben voor haar bewijslevering, nu [eiseres] immers op grond van artikel 3:15j sub d BW in zoverre belang zal hebben bij en recht zal hebben op inzage daarin. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat partijen met betrekking tot dit onderdeel van het geschil tot afspraken kunnen komen. Mocht dat niet zo zijn, dan zal in een later stadium aan Curatoren een bevel kunnen worden gegeven als bedoeld in artikel 22 Rv.
        Opgemerkt wordt nog dat (tegen)bewijsvoering aan de hand van de voorraadadministratie mogelijk leidt tot de vaststelling dat het recht van reclame ten aanzien van de winkelvoorraad kan worden uitgeoefend voor een aantal van zaken dat (naar beneden of naar boven) afwijkt van het maximale aantal dat volgt uit overzicht v3; indien dat het geval blijkt te zijn, zal bij het eindvonnis in zoverre moeten worden afgeweken van het onder 4.16 en 4.17 overwogene, waarin de juistheid van de aantallen die in v3 zijn genoemd voorshands is aangenomen.
      
      
      
        
          De buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      De onder 6. gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat partijen ter zake van de opbrengst hebben afgesproken te procederen, zodat er geen plaats is voor toewijzing van buitengerechtelijk gemaakte incassokosten in zoverre, terwijl voor de gevraagde verklaringen voor recht hoe dan ook geen voldoening buiten rechte had kunnen worden verkregen.
      
      
      
      
      
        
          De hoogte van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.25.
      Hierbij worden partijen erop gewezen dat bij het aanbrengen van de zaak het griffierecht is bepaald als ware de zaak van onbepaalde waarde, maar dat het griffierecht te zijner tijd (tegelijk met het eindvonnis) nog zal worden aangepast naar de geldswaarde van de zaak.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.26.
      De zaak wordt verwezen naar de rol voor bewijsvoering inzake FIFO. Aan partijen wordt in dat kader in overweging gegeven om, indien bewijs door middel van getuigen gaat worden geleverd, reeds voorafgaand aan de getuigenverhoren schriftelijke verklaringen van de desbetreffende getuigen in het geding te brengen, opdat de daarna te houden getuigenverhoren zo efficiënt mogelijk kunnen plaatsvinden. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.27.
      Zoals onder de feiten vermeld hebben Curatoren reeds een vergoeding aan [eiseres] betaald voorzover door V&D c.q. Curatoren artikelen van [eiseres] zijn verkocht waarvoor [eiseres] een door Curatoren erkend recht van reclame had. Die erkenning door Curatoren was mede gebaseerd op de aanname dat de vorderingen van [eiseres] pas opeisbaar werden met het verlopen van de termijn van 90+ dagen. 
      
    
    
      4.28.
      De vordering in reconventie is gebaseerd op de notie dat Curatoren die aanname destijds ten onrechte hebben gedaan, daar de vorderingen van [eiseres] reeds opeisbaar werden ten tijde van de aflevering van de desbetreffende zaken aan V&D, zodat destijds teveel aan [eiseres] is vergoed, namelijk € 46.507,74. Dit bedrag wordt thans als onverschuldigd betaald door Curatoren teruggevorderd.
      
    
    
      4.29.
      Uit de beoordeling van de zaak in conventie (4.9.1 t/m 4.9.4) volgt dat Curatoren de aan [eiseres] betaalde vergoeding destijds terecht hebben gebaseerd op de notie dat de vorderingen van [eiseres] pas opeisbaar werden met het verlopen van de termijn van 90+ dagen. De vordering in reconventie moet reeds daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.30.
      Curatoren zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot heden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat (2 halve punten, tarief IV). De nakosten zullen bij eindvonnis worden begroot en toegewezen.
      
    
    
      4.31.
      Iedere beslissing zal worden aangehouden totdat ook in conventie eindvonnis kan worden gewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      laat [eiseres] toe tot het bewijs van het door haar gestelde feit dat de voorraadmutaties in de V&D-winkels ter zake van door [eiseres] aan V&D geleverde goederen plaatsvonden op basis van het FIFO-principe,
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 6 december 2017 opdat [eiseres] bij akte mededeelt of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zal maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de maanden januari t/m maart 2018, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald, 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres] , indien zij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij op voornoemde rolzitting een akte neemt met dat doel,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2017.
      
      
    
  
  
    type: BvB
    coll:
    *