ECLI:NL:GHSHE:2015:324, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.135.785_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers dienen een aanvraag in voor een bouwvergunning omdat zij een supermarkt willen realiseren. Laden en lossen kan niet op eigen grond plaatsvinden zodat een vrijstelling van de bouwverordening nodig is om op publieke grond te kunnen laden en lossen.
        Bij primair besluit weigert het college van B&W op grond van argumenten van verkeersveiligheid de vrijstelling om op publieke grond te mogen laden en lossen, en dus weigert het college ook de aangevraagde bouwvergunning te verlenen.
        In de bezwaarfase zeggen eisers toe dat er alleen vóór 08.00 uur ’s-morgens geladen en gelost zal worden, waarmee de bezwaren van verkeersveiligheid op de betreffende locatie in belangrijke mate worden weggenomen. Bij beslissing op bezwaar trekt het college van B&W het primaire besluit in. Daarna wordt bij nieuw primair besluit de bouwvergunning met impliciete vrijstelling alsnog verleend. Was het eerste primaire besluit een onrechtmatige daad op grond waarvan de gemeente aan de eisers schadevergoeding moet betalen?
        Na toetsing aan maatstaf HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1705 oordeelt het hof dat het ingetrokken primaire besluit, ex tunc getoetst, niet als onrechtmatige daad moet worden gekwalificeerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.135.785/01
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],wonende te [woonplaats],
    2. [appellant 2],wonende te [woonplaats],
    3. [appellant 3],wonende te [woonplaats],
    
      appellanten, 
      hierna afzonderlijk aan te duiden als [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] en tezamen als [appellanten c.s.],
      advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Boxtel,
      
      gevestigd te Boxtel,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. R.D. Boesveld te Haarlem,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 juni 2013, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en de gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/245224, rolnr. HA ZA 12-333)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 4 juli 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
      Bovenaan blz. 3 van het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen is sprake van spreekaantekeningen van mr. Nasir, de toenmalige advocaat van [appellanten c.s.], die gehecht zullen worden aan het proces-verbaal van de comparitie. Het hof heeft de betreffende spreekaantekeningen niet aangetroffen in het door [appellanten c.s.] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg. Het hof heeft dus geen acht kunnen slaan op de betreffende spreekaantekeningen.
    
    
    
      Onderaan blz. 4 van het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen is sprake van een door mr. Boesveld overhandigde kaart die behoort bij het hierna te melden besluit van 1 juni 2010 waarbij een bouwvergunning is verleend, welke kaart door de rechtbank zou worden toegevoegd aan het procesdossier. Het hof heeft deze kaart niet aangetroffen in het door [appellanten c.s.] overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg. Het hof heeft dus geen acht kunnen slaan op de genoemde kaart.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          De Gemeente heeft samen met woningstichting Sint Joseph het centrumgebied [centrumgebied] – dat gelegen is in het noordwesten van de kern [kern] – herontwikkeld. 
        
        
          Eén van de projecten in dat centrumgebied is [project]. Dat project betrof de realisatie van tien op de begane grond gelegen winkeleenheden en van daarboven gelegen woonruimten. 
        
        
          De gemeente heeft de grond waarop [project] is gerealiseerd, verkocht en bij notariële akte van 15 oktober 2004 geleverd aan St. Joseph [vestigingsnaam] Project 1 B.V. Op blz. 7 van de leveringsakte is ten behoeve van de gemeente een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 BW opgenomen, inhoudende dat voor de commerciële ruimten geldt dat voor ingebruikgeving, verhuur of verkoop vooraf toestemming dient te worden verkregen van de gemeente. Daarbij is bepaald dat deze verplichting geldt tot 5 jaar na de datum van de eigendomsoverdracht. De verplichting is dus op 15 oktober 2009 geëindigd.
        
        
          St. Joseph [vestigingsnaam] Project 1 B.V. heeft de (tien appartementsrechten die recht geven op het uitsluitend gebruik van de) tien winkeleenheden in [project] met toestemming van de gemeente verkocht aan [appellanten c.s.] De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 31 oktober 2006. Op blz. 8 van die akte is de eerder genoemde kwalitatieve verplichting ten behoeve van de gemeente, geldend tot 15 oktober 2009, opgenomen.
        
        
          Bij overeenkomst van 23 augustus 2006 hebben [appellant 1] en [appellant 2] aan Lidl Nederland GmbH verhuurd: “de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, plaatselijk bekend (…) te [plaats] (…) appartementsrecht nummers [appartementsrechtnummers 1] t/m [appartementsrechtnummer 2]. Omvattende de winkelruimte ter grootte van circa 1.230 m2 BVO, (…)”.
        
      
      
        De huur is aangegaan voor een periode van 15 jaar, “ingaande op 15 oktober 2009 of zoveel eerder als partijen overeenkomen, en derhalve lopende tot en met 14 oktober 2024.”. Artikel 11.7 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
        
          “Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat deze overeenkomst met onmiddellijk ingang door de huurder kan worden beëindigd indien en zodra de onder punt 2.6.1 van de algemene bepalingen bedoelde vergunningen c.q. ontheffingen voor het vestigen of uitoefenen van een supermarkt, dan wel andere vergunningen en/of ontheffingen worden geweigerd of een verleende vergunning of ontheffing zoals bedoeld, wordt ingetrokken, beperkt of komt te vervallen. Uitsluitend huurder kan op deze ontbindende voorwaarde een beroep doen.”
        
      
      De partijen bij de huurovereenkomst hebben de huurovereenkomst bij op 24 januari 2006 gedateerde (hof: bedoeld is kennelijk 24 januari 2007 of wellicht 24 januari 2008) allonge aangevuld met onder meer de volgende bepalingen:
      
        
          “Artikel 1
        
        
          Huurder is gerechtigd de vigerende overeenkomst te ontbinden indien:
        
        a. zij in de directe omgeving (binnen een straal van 1.500 meter) een winkelruimte ten behoeve van een supermarkt kunnen huren/kopen;
        b. de bevoorrading van het gehuurde niet op door huurder conventionele wijze kan plaatsvinden, dat wil zeggen een loopafstand van maximaal 20 meter met volledige verharding tussen vrachtwagenopstelplaats en magazijndeur.”
        
          Artikel 2
        
        
          Verhuurder is gerechtigd de vigerende huurovereenkomst te ontbinden, indien vanwege publiekrechtelijke of privaatrechtelijke redenen de voorgenomen activiteiten van de huurder (red. supermarkt) niet toegestaan zijn in het gehuurde object, dan wel toestemming hiertoe op korte termijn niet te verwachten valt. Indien verhuurder van deze ontbindingsmogelijkheid gebruik wenst te maken dient dit duidelijk gemotiveerd en onomstotelijk aangetoond te worden.”
        
      
      Bij door beide partijen voor akkoord ondertekende brief van 7 augustus 2008 is de huurovereenkomst nogmaals aangevuld met onder andere de volgende bepalingen:
      
        
          “3. Verhuurder draagt zorg voor de indiening en verkrijging van de benodigde toestemmingen en vergunningen, welke op haar naam zullen worden ingediend en verkregen. (…) Verhuurder zal de verkregen vergunningen overdragen aan huurder.
        
        
          (…)
        
      
      
        6. Deze nadere overeenkomst zal worden ontbonden indien:
      
      
        - er op 15 juli 2009 nog niet de beschikking is verkregen over alle benodigde en onherroepelijke vergunningen en toestemmingen;
        - de huurovereenkomst, waarop deze nadere overeenkomst betrekking heeft, is ontbonden.”
      
      
         Ter uitvoering van de huurovereenkomst hebben [appellant 1] en [appellant 2] op 10 november 2008 een bouwvergunning aangevraagd, strekkende tot het veranderen van de entreepui en het verlagen van een gedeelte van de vloer op locatie [locatie].
         Bij brief van 4 februari 2009 heeft het college van B&W aan [appellant 1] en [appellant 2] onder meer het volgende meegedeeld:
      
      
        
          “Tot onze verrassing meldt u in uw schrijven dat de aanvraag tot bouwvergunning dient om bouwkundige wijzigingen te mogen uitvoeren ten behoeve van een supermarkt, waarbij u acht winkelruimten samenvoegt tot één geheel. Graag maken wij u erop attent dat, conform de overeenkomst tussen Woonstichting Sint Joseph en u van 19 september 2006, voor verkoop, verhuur of ingebruikgeving van deze ruimten voorwaardelijke toestemming is benodigd van de Gemeente Boxtel. Wij beschouwen de aanvraag tot bouwvergunning als een aanvraag tot toestemming.
        
        
          In bijeenkomsten van het Uitvoeringsteam [centrumgebied] en in gesprekken tussen de heer [appellant 2] en verschillende leden van het college van B&W is aangegeven dat de gemeente geen supermarkt wenst op de voornoemde locatie. De redenen hiervoor zijn u uitvoerig toegelicht. De gemeente Boxtel zal dan ook geen toestemming verlenen aan verkoop, verhuur of ingebruikgeving van de betreffende ruimten ten behoeve van een supermarkt.
        
      
      
         Op 17 februari 2009 heeft de gemeenteraad voor het betrokken gebied een voorbereidingsbesluit genomen teneinde de vestiging van een supermarkt te voorkomen.
         Bij besluit van 18 februari 2009 heeft het college van B&W de op 10 november 2008 ingediende aanvraag voor een bouwvergunning afgewezen en dus geweigerd de bouwvergunning te verlenen.
         Bij door beide partijen voor akkoord ondertekende brief van 18 maart 2009 hebben enerzijds [appellant 1] en [appellant 2] en anderzijds Lidl aan elkaar onder meer het volgende bevestigd: 
      
      
        “Tot op heden is het ongewis of op de onderhavige locatie een supermarkt gevestigd mag worden. Verhuurder en huurder hebben in dit kader over en weer besloten dat als uiterste datum waarop de huurovereenkomst door één der partijen kan worden ontbonden, wordt vastgesteld op 15 juli 2009. Al het overige dat door partijen is overeengekomen, blijft onverkort van kracht.”
      
      
         [appellant 1] en [appellant 2] hebben een bezwaarschrift d.d. 24 maart 2009 ingediend tegen het besluit van 18 februari 2009 tot weigering van de gevraagde bouwvergunning. 
         Bij brief van 29 april 2009 heeft Lidl Nederland GmbH aan [appellant 1] en [appellant 2] onder meer het volgende meegedeeld.
      
      
        
          “Wij zijn erin geslaagd om een [supermarkt] vestiging aan [adres] te [plaats] te verwerven.
        
        
          Wij doen daarom een beroep op het bepaalde in artikel 1a van de allonge bij de huurovereenkomst d.d. 23 augustus 2006 en ontbinden om die reden de huurovereenkomst. Immers, wij hebben, zoals hiervoor vermeld, winkelruimte ten behoeve van een supermarkt verworven in de directe omgeving van het gehuurde.
        
        
          Daarnaast geldt dat u er niet in slaagt om de bevoorrading van het gehuurde te laten plaatsvinden op een loopafstand van maximaal 20 m. tussen vrachtwagen opstelplaats en magazijndeur. Ook op die grond ontbinden wij de huurovereenkomst.
        
        
          Tenslotte staat het voor ons vast dat er op 15 juli 2009 niet de beschikking zal zijn verkregen over alle noodzakelijke en onherroepelijke vergunningen en toestemmingen. Ook op deze grond, opgenomen in onze, door u voor akkoord ondertekende, brief van 7 augustus 2008 ontbinden wij de huurovereenkomst.”
        
      
      
         [appellanten c.s.] hebben zich niet verzet tegen die ontbinding.
         Op 11 juni 2009 is het bezwaarschrift tegen de weigering van de bouwvergunning behandeld tijdens een hoorzitting van de commissie bezwaarschriften van de gemeente. Bij advies van diezelfde datum heeft de commissie aan het college van B&W geadviseerd om het bezwaar gegrond te verklaren.
         Bij besluit op bezwaar van 29 april 2010 heeft het college van B&W het bezwaar van [appellant 1] en [appellant 2] gegrond verklaard en het primaire besluit van 18 februari 2009 tot weigering van de bouwvergunning ingetrokken.
         Bij nieuw primair besluit van 1 juni 2010 heeft het college van B&W naar aanleiding van de aanvraag van 10 november 2008 de aangevraagde bouwvergunning alsnog verleend. Tegen dat besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderden [appellanten c.s.] veroordeling van de gemeente tot betaling van “een bedrag van € 1.577.500,-- en 2 p.m. posten”, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 2009 en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering hebben [appellanten c.s.], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De gemeente heeft jegens [appellanten c.s.] onrechtmatig gehandeld door bij het primaire besluit van 18 februari 2009 de aanvraag voor een bouwvergunning af te wijzen. Dit onrechtmatig handelen moet aan de gemeente worden toegerekend. De gemeente moet de schade vergoeden die [appellanten c.s.] door het primaire besluit van 18 februari 2009 hebben geleden. Dat betreft met name schade die geleden is doordat Lidl, vanwege de weigering van de bouwvergunning, de huurovereenkomst heeft ontbonden. De schade moet overeenkomstig het rapport van Arcadis Nederland B.V. van 29 maart 2011 (prod. 20 bij de inleidende dagvaarding) begroot worden op:
        
        
           € 1.010.000,-- € 1.010.000,-- aan vermogensschade;
           € 1.010.000,-- € 518.000,-- aan inkomensschade;
           € 1.010.000,-- € 49.500,-- en twee p.m.-posten aan eenmalige kosten.
        
        
      
      
        3.2.3.
        De gemeente heeft, kort samengevat, de volgende verweren gevoerd.
        
          
            Het primaire besluit van 18 februari 2009 vormt niet een aan de gemeente toerekenbare onrechtmatige daad jegens [appellanten c.s.] 
          
          
            In elk geval is van een onrechtmatige daad jegens [appellant 3] geen sprake.
          
          
            Tussen het primaire besluit van 18 februari 2009 en de gestelde schade is geen causaal verband aanwezig.
          
          
            e gestelde schade is volledig het gevolg van omstandigheden die op de voet van artikel 6:101 BW aan [appellanten c.s.] moeten worden toegerekend.
          
          
            De schade is minder hoog dan door [appellanten c.s.] is gesteld.
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.2.
        In het eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank het hiervoor onder A genoemde verweer gehonoreerd. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank de vordering van [appellanten c.s.] afgewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Met die grieven betogen zij dat de gemeente wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door bij het primaire besluit van 18 februari 2009 een bouwvergunning te weigeren. Op grond van die grieven concluderen [appellanten c.s.] tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen. 
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. 
        I. Als een bestuursorgaan een besluit intrekt of herroept onder mededeling dat dit geschiedt omdat het besluit onjuist is, of anderszins erkent dat een besluit onrechtmatig is, komt aan het ingetrokken of herroepen besluit geen formele rechtskracht toe en behoort de burgerlijke rechter de onjuistheid van het besluit tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling van een vordering die is gegrond op een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit.
        II. Indien een zodanige mededeling of erkenning niet is gedaan, hangt het af van de redenen voor intrekking of herroeping en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is totstandgekomen, of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend,
        III. met dien verstande dat de onrechtmatigheid is gegeven indien het ingetrokken of herroepen besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet.
        Het hof verwijst hiertoe naar HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1705 en naar de in rov. 3.4.3 van dat arrest genoemde oudere rechtspraak.
      
      
    
    
      3.6.
      In het onderhavige geval heeft het college van B&W bij de intrekking van het primaire besluit van 18 februari 2009 en bij het nemen van het nieuwe primaire besluit van 1 juni 2010 niet meegedeeld dat het besluit van 18 februari 2009 onjuist was. De gemeente heeft ook niet anderszins erkend dat het besluit van 18 februari 2009 onrechtmatig was. De hiervoor onder I genoemde regel vind dus in dit geval geen toepassing.
      
    
    
      3.7.
      Naar het oordeel van het hof kan voorts niet worden gezegd dat het besluit van 18 februari 2009 berustte op een onjuiste uitleg van de wet. De bouwvergunning is bij dat besluit immers geweigerd op grond van het feit dat niet werd voldaan aan artikel 2.5.30 lid 3 van de Gemeentelijke bouwverordening (hierna: de bouwverordening), welk artikel bepaalt dat indien “de bestemming van een gebouw aanleiding geeft tot een te verwachten behoefte aan ruimte voor het laden of lossen van goederen, (…) in deze behoefte in voldoende mate [moet] zijn voorzien aan, in of onder dat gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort.” Tussen partijen staat vast dat niet op eigen grond in de behoefte aan laad- en losruimte voldaan kon worden en dat dus niet werd voldaan aan artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening. Het hof tekent hierbij nog aan dat het nieuwe primaire besluit van 1 juni 2010, waarbij de bouwvergunning alsnog is verleend, mede moet worden aangemerkt als een impliciete vrijstelling van het bepaalde in artikel 2.5.30 lid 3 (zie Abrs 1-4-1996, AB 1996, 321).  Dit oordeel ligt ook besloten in de overwegingen van de rechtbank in de tweede en derde volzin van rov. 4.7 van het beroepen vonnis, tegen welke overwegingen [appellanten c.s.] in hoger geen grief heeft gericht. Het oordeel van het college dat niet voldaan werd aan artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening was dus juist. In zoverre vindt de hiervoor onder III genoemde regel geen toepassing.
      
    
    
      3.8.
      Artikel 2.5.30 lid 4 sub b van de bouwverordening bood een mogelijkheid om ontheffing te verlenen van het gestelde in artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening “indien op andere wijze in de behoefte aan laad- en losruimte wordt voorzien”. Het betreft hier in beginsel een discretionaire bevoegdheid van het college van B&W, waarbij het aan het college van B&W is om te beoordelen of kan worden voorzien in de behoefte aan laad- en losruimte op een wijze die gelet op de omstandigheden ter plaatse acceptabel is. In het primaire besluit van 18 februari 2009 heeft het college van B&W besloten om deze ontheffing niet te verlenen. In het besluit heeft het college een aantal redenen genoemd op grond waarvan zij op dat moment op de betreffende locatie geen acceptabele mogelijkheid voor de voorziening in de laad- en losbehoefte van een supermarkt zag. In het door de gemeente gevoerde verweer en in het vonnis van de rechtbank ligt besloten dat deze door de college gemaakte afweging niet berust op een onjuiste uitleg van de wet. [appellanten c.s.] hebben in de memorie van grieven niet aangevoerd dat de weigering van de ontheffing wel berust op een onjuiste uitleg van de wet zoals hierboven onder III bedoeld. Ook in zoverre vindt de hiervoor onder III genoemde regel dus geen toepassing. 
      
    
    
      3.9.
      Dat brengt mee dat toepassing moet worden gegeven aan de hiervoor onder II genoemde maatstaf. Aan de hand van de omstandigheden waaronder het primaire besluit van 18 februari 2009 tot stand is gekomen en aan de hand van de redenen die tot de intrekking van dat besluit en tot het alsnog verlenen van bouwvergunning (en van de daaraan ten grondslag liggende de vrijstelling van artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening) hebben geleid, moet onderzocht worden of dat besluit onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of de onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend.
      
    
    
      3.10.
      
        In het besluit van 18 februari 2009 heeft het college ter motivering van haar besluit om geen ontheffing te verlenen van artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening onder meer het volgende overwogen:
        
          “Er is een opstelplaats voor een vrachtauto ingetekend op het openbare terrein. Dit wordt aangeduid als laad- en loszone. Hiervandaan zal met handwagentjes of dergelijke de supermarkt bevoorraad worden. De laad- en loszone ligt op ongeveer een afstand van 100 meter van de toegang van het magazijn.
        
        
          Deze alternatieve laad -en losruimte voorziet in onvoldoende mate in de behoefte voor het laden en lossen om de weigeringsgrond uit voorgaande situatie (laden en lossen direct nabij toegang magazijn op het voetpad) weg te nemen. De laad en- losruimte conflicteert nog steeds met de looproute langs de winkels in [project]. Tevens zorgt deze nieuwe laad- en losruimte voor enkele bijkomende bezwaren. Het terrein wat op de situatietekening aangegeven is als laad- en losruimte, is niet ingericht als zijnde laad- en losruimte. Dit omdat mede de verkeersveiligheid een laad- en losruimte op deze locatie niet toelaat. Het terrein is momenteel ingericht voor standplaatsen voor de ambulante handel. Daarnaast wordt op dit terrein, ondanks het parkeerverbod, illegaal geparkeerd.
        
        
          De mogelijkheid bestaat dat op korte termijn dit terrein fysiek afgesloten wordt om het illegaal parkeren te voorkomen. Na realisatie van deze maatregel is het daadwerkelijk ook niet meer mogelijk deze ruimte in gebruik te nemen als laad- en losruimte.”
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        De gemeente heeft bij de conclusie van antwoord uiteengezet dat zij naar aanleiding van hetgeen in de bezwaarprocedure naar voren is gebracht, een nieuwe afweging heeft verricht van de bij het al dan niet verlenen van de ontheffing betrokken belangen, welke nieuwe afweging in het voordeel van [appellanten c.s.] is uitgevallen. Volgens de gemeente heeft 
        daarbij een rol gespeeld dat van de zijde van [appellanten c.s.] tijdens de hoorzitting de bereidheid is uitgesproken om het laden en lossen van de supermarkt ’s-morgens vóór 8.00 uur te laten plaatsvinden, waarmee een belangrijk bezwaar van het college werd weggenomen. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen is door de gemeente verklaard dat het voor haar doorslaggevend was dat [appellanten c.s.] hadden toegezegd dat laden en lossen zou plaatsvinden voor 8.00 uur ’s-morgens, en dat dit voor de gemeente voldoende was om de vergunning (hof: en de daarvoor noodzakelijke impliciete vrijstelling) te verlenen.
      
      
    
    
      3.13.
      
        Dat [appellanten c.s.] de genoemde toezegging tijdens de bezwaarprocedure hebben gedaan, blijkt uit het advies van de bezwaarcommissie van 11 juni 2009. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:  
        
          “In beginsel zullen de leveringen ruim vóór aanvang van de scholen plaats hebben gevonden. Van een gevaarlijke situatie voor kinderen die naar school lopen, zal dan ook geen sprake zijn. Reclamanten hebben verder ter zitting aangegeven, dat als dit nodig mocht zin, zij bereid zijn af te spreken dat de leveringen vóór 8.00 uur plaats gevonden hebben.”
        
        Aan de brief van 1 juni 2010 waarbij het college het nieuwe primaire besluit tot het alsnog verlenen van de bouwvergunning heeft toegezonden aan [appellanten c.s.], is steun te ontlenen voor de stelling van de gemeente dat de tijdens de hoorzitting uitgesproken bereidheid om het laden- en lossen ruim vóór aanvang van de scholen te laten plaatsvinden, voor het college van B&W een belangrijke factor was bij het alsnog verlenen van de vrijstelling. In de brief is over het laden en lossen immers het volgende opgenomen:
        
          “Ten aanzien van het laden- en lossen verzoeken wij u om de schooltijden te respecteren, zodat de verkeersveiligheid ter plaatse gewaarborgd blijft. Mocht in de toekomst blijken dat de verkeersveiligheid in het geding komt, dan zullen wij maatregelen overwegen. U kunt hierbij denken aan bijvoorbeeld het instellen van venstertijden.”
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [appellanten c.s.] hebben noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist dat zij de bereidheid om het laden en lossen van de supermarkt uitsluitend vóór 8.00 uur ’s-morgens te laten plaatsvinden, pas tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure kenbaar hebben gemaakt. Evenmin hebben zij gemotiveerd betwist dat die bereidheid voor de gemeente een belangrijke factor was en dat die bereidheid de bezwaren van de gemeente tegen het verlenen van vrijstelling van het bepaalde in artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening in belangrijke mate heeft weggenomen. Tegen deze achtergrond kan aan het feit dat de gemeente uiteindelijk op 1 juni 2010 de gevraagde (vrijstelling en) bouwvergunning wel heeft verleend, niet de conclusie worden verbonden dat de gemeente ook ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 18 februari 2009, toen de genoemde bereidheid nog niet aan de orde was geweest, de vrijstelling en daarmee de bouwvergunning had moeten verlenen. Het gaat er bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag om of de gemeente destijds (ex tunc), onder de omstandigheden van dat moment, de vrijstelling en de vergunning niet had mogen weigeren. Voor een bevestigende beantwoording van die vraag, waarbij de stelplicht op [appellanten c.s.] rust, hebben [appellanten c.s.] onvoldoende aangevoerd.
      
    
    
      3.15.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben er nog op gewezen dat de bezwaarcommissie in haar advies van 11 juni 2009 onder meer het volgende heeft overwogen: 
        
          “De gemeente lijkt het argument van het gebrek aan laad- en losruimte nu ten onrechte te veel te benadrukken om daarmee de bouwvergunning te kunnen weigeren.”
        
        Naar het oordeel van het hof brengt die overweging echter niet mee dat het primaire besluit van 18 februari 2009 onrechtmatig moet worden geacht. De civiele rechter moet zich daarover zelfstandig een oordeel vormen en is daarbij niet gebonden aan de indruk die de bezwaarcommissie in haar advies heeft verwoord. Bovendien lijkt de overweging, mede gelet op het gebruik van het woord “nu”, slechts betrekking te hebben op de, na de uitgesproken bereidheid van [appellanten c.s.] om het laden en lossen vóór 08.00 uur te laten plaatsvinden, kennelijk tijdens de hoorzitting nog voortdurende weigerachtigheid om de voor de vergunning benodigde vrijstelling te verlenen en niet zozeer op de weigerachtigheid van enige maanden eerder die geleid heeft tot het besluit van 18 februari 2009.
      
      
    
    
      3.16.
      Ook de omstandigheid dat de gemeente in de beslissing op bezwaar van 29 april 2010 heeft besloten om de bezwaren van [appellanten c.s.] “gegrond” te verklaren, brengt niet mee dat het primaire besluit van 18 februari 2009 onrechtmatig moet worden geacht. Het gebruik van het woord “gegrond” betekent in dit kader niet meer dan dat de bezwaren ertoe hebben geleid dat na heroverweging in de bezwaarprocedure, mede op basis van nieuwe argumenten die [appellanten c.s.] tijdens de bezwaarprocedure hebben aangevoerd, de gemeente alsnog aanleiding heeft gezien om gebruik te maken van haar bevoegdheid om vrijstelling van artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening te verlenen. Daaraan kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat het primaire besluit van 18 februari 2009, ex tunc getoetst, onrechtmatig was in de zin van artikel 6:162 BW.
      
    
    
      3.17.
      De stellingen van [appellanten c.s.] bieden naar het oordeel van het hof ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de gemeente bij het nemen van het besluit van 18 februari 2009 heeft gehandeld in strijd met een of meer van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of in strijd met de artikelen 3:13 of 3:14 BW. Het hof ziet ook geen aanleiding om [appellanten c.s.] toe te laten tot het door hen aangeboden bewijs dat de gemeente het besluit van 18 februari 2009 tot weigering van de vergunning heeft genomen met geen ander doel dan alles in het werk te stellen om te voorkomen dat zich in [project] een supermarkt zou vestigen. Het besluit van 18 februari 2009 is immers primair gegrond op het tussen partijen vaststaande gegeven dat niet werd voldaan aan artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening. Daarnaast heeft het college ten tijde van het nemen van het besluit van 18 februari 2009 geen aanleiding gezien om ontheffing te verlenen van de genoemde bepaling in de bouwverordening. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, volgt dat de afweging die het college daarbij destijds heeft gemaakt, de rechterlijke ex tunc toetsing kan doorstaan. Het stond de gemeente ten tijde van het primaire besluit van 18 februari 2009 dus vrij om tot het oordeel te komen dat geen aanleiding bestond voor het verlenen van een vrijstelling van artikel 2.5.30 lid 3 van de bouwverordening. Met andere woorden: het stond de gemeente op dat moment vrij om in [project] geen supermarkt te wensen en om de voor de vestiging van een supermarkt noodzakelijke vrijstelling niet te verlenen. Onrechtmatig handelen is dus niet komen vast te staan. Dat voor de gemeente andere (oneigenlijke) argumenten dan de laad- en losproblematiek in relatie tot onder meer de verkeersveiligheid doorslaggevend zijn geweest, is door [appellanten c.s.] onvoldoende geconcretiseerd.
      
    
    
      3.19.
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven van [appellanten c.s.] geen doel treffen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat het besluit van 18 februari 2009 onrechtmatig was jegens [appellanten c.s.] Dit brengt mee dat de vordering van [appellanten c.s.] niet toewijsbaar is. Het hof komt daarom, evenals de rechtbank, niet toe aan de verweren die de gemeente heeft gevoerd met betrekking tot de positie van [appellant 3], het gestelde causaal verband, de eigen schuld van [appellanten c.s.] en de hoogte van de gestelde schade.
      
    
    
      3.20.
      Uit het bovenstaande volgt dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal [appellanten c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer C/01/245224 en rolnummer HA ZA 12-333 tussen partijen gewezen vonnis van 5 juni 2013;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 4.961,-- aan vast recht en € 4.580,-- aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.