ECLI:NL:GHSHE:2006:BA2849, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2006, C0500031-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer “wil stoppen met werken” na handgemeen; werkgever mocht dit niet opvatten als ontslagname; vervolgens ziekmelding zonder ziekte; dat de bedongen arbeid niet is verricht komt voor rekening werkgever, die eerst vasthoudt aan ontslagname en, nadat hij dat standpunt heeft verlaten, niet volledig wil betalen voor tussenperiode.

typ. JP
      rolnr. C0500031/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 27 juni 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap [X.] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 5 november 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Tilburg gewezen vonnis van 
      18 augustus 2004 tussen appellante – [X.] -als gedaagde en geïntimeerde – [Y.] – als eiser.
    
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 303645-CV-2396/04) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 12 mei 2004.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd producties overgelegd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie is vermeld. 
    
    Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden en producties overgelegd.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende 
      memorie.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. [Y.], geboren [geboortejaar], is op 9 april 2001 bij [X.] in dienst getreden als metselaar. Zijn laatste salaris bedroeg 
      € 498,00 bruto per week exclusief vakantierecht en vakantiegeld.
      Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing.
    
    
    
      4.1.2. Op 18 juni 2003 was [Y.] werkzaam op een bouwproject in [plaatsnaam].
      Er is/zijn een of meer klappen gevallen tussen [Y.] en een collega. In ieder geval heeft (ook) [Y.] een klap gekregen. 
      [Y.] heeft woorden geuit als: “ik wil stoppen” of “ik stop met werken”.
      [Y.] is vervolgens naar huis gebracht door een voorman.
    
    
    4.1.3. Die dag om 17.50 uur en/of op 19 juni 2003 heeft [X.] nadat door of namens [Y.] contact werd opgenomen, zich op het standpunt gesteld dat [Y.] ontslag had genomen op 18 juni 2003. 
    
    
      4.1.4. [Y.] heeft zich op 19 juni 2003 ziek gemeld.
      Een brief van [Y.] aan [X.] van die datum (prod. 1 bij inl. dagv.) houdt in: 
      “Bij deze wil ik u melden dat ik … geen ontslag heb genomen. Hierbij meld ik mij ziek.” 
    
    
    
      4.1.5. Op 20 juni 2003 heeft [A.] namens [X.] telefonisch contact opgenomen met [Y.].
      Een brief van [X.] aan [Y.] van die datum (prod. 2 bij inl. dagv.) houdt in:
    
    
    “Betreft: ontslag op eigen verzoek…
    
    
      Hierbij bevestigen wij het ontvangst van uw schrijven d.d 19 juni 2003, waarin u aangeeft geen ontslag te hebben genomen.
      Ik ben echter van mening dat u woensdag 18 juni 2003 ontslag op eigen verzoek heeft genomen. Dit werd bevestigd door uw ex-collega’s die getuigen waren. U heeft duidelijk gezegd “Ik stop met werken!”, en u bent vervolgens daadwerkelijk ook gestopt met uw werkzaamheden. U heeft zich daarna naar huis laten brengen en bent niet meer teruggekomen naar u werkplek. Door uw gedragingen en uw woorden mocht ik er redelijkerwijs vanuit gaan dat u niet langer in dienst wil zijn van aannemingsbedrijf J. [X.] B.V.
    
    
    Dit verzoek ... heb ik dan ook ingewilligd en u bent vanaf woensdag 18 juni 2003 dan ook niet meer werkzaam bij dit bedrijf 
    
    In uw schrijven van d.d. 19 juni 2003 meldt u dat u dit verzoek niet zo bedoeld heeft en meldt u zich ziek. Aangezien er geen dienstbetrekking meer bestaat tussen u en Aannemingsbedrijf [X.] B.V. ben ik ook niet in staat om u ziek te melden. U zult dan ook vanaf 18 juni 2003 geen loon meer ontvangen… 
    
    
      U is verzocht om in week 26 contact op te nemen over eventuele werkhervatting …
      Indien u weer beschikbaar bent om uw werkzaamheden te verrichten kunt u vanaf maandag 23 juni 2003 contact met de heer [A.] opnemen om de mogelijkheden en voorwaarden te bespreken om opnieuw bij Aannemingsbedrijf 
      J [X.] in dienst te treden….”
    
    
    
      4.1.6. In de periode van 25 augustus 2003 tot 17 september 2003 heeft een briefwisseling en hebben onderhandelingen plaatsgevonden, waarbij [Y.] zich op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst steeds heeft voortgeduurd.
      Een brief van [Y.]s juridisch adviseur d.d. 17 september 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) houdt onder meer in:
      In dit gesprek (van 16 september 2003) heeft u aangegeven bereid te zijn cliënt zijn werkzaamheden te laten hervatten…
      Met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid merkte u op dat u van mening was dat cliënt niet werkelijk ziek was en dat u daarom niet bereid was het achterstallig salaris over de periode 18 juni 2003 tot heden te voldoen. Wel was u bereid een kleine schadeloosstelling te betalen.
      Na ampel beraad heeft cliënt besloten niet akkoord te gaan met uw voorstel. Cliënt is van mening dat hij de afgelopen periode en ook nu nog wel degelijk arbeidsongeschikt was… Indien u twijfels hebt over de arbeidsongeschiktheid ligt het in de lijn dat u cliënt, zoals ik u al meermaals heb geadviseerd, meldt bij de Arbo-dienst…”
    
    
    
      4.1.7. [X.] heeft vervolgens haar bedrijfsarts ingeschakeld. 
      Deze schrijft op 25 september 2005 aan [X.] (prod. 7 bij inleidende dagvaarding):
      “Op 240903 zag ik ([Y.]). Er is sprake van een langlopend arbeidsconflict dat tot op heden niet tot oplossing is gekomen. Om uit deze impasse te komen heb ik, zoals gisteren telefonisch reeds met u overeengekomen onze bedrijfsmaatschappelijk werker ingezet.
      Conform de richtlijnen Arbeidsconflicten adviseer ik u om dit probleem buiten de Ziektewet op te lossen.”
      en op 30 september 2003:
      “…kan ik u meedelen dat er op 24-09-2003 strikt medisch gezien geen sprake was van ziekte of gebrek. Zoals reeds eerder aan u vermeld is hier sprake van een langslepend arbeidsconflict…”
    
    
    4.1.8. Een door [Y.] aangevraagd deskundigen oordeel van het UWV van 11 november 2003 (prod. 8 bij inl. dagv.) houdt in dat sprake is van een arbeidsconflict waaruit spanningsklachten voortkomen en dat [Y.] volledig arbeidsgeschikt is voor het eigen werk als metselaar.
    
    4.1.9. Op 18 november 2003 heeft [Y.] zich direct en onvoorwaardelijk beschikbaar gesteld de bedongen arbeid te verrichten, maar [X.] heeft hem niet meer tewerkgesteld.
    
    4.1.10. De kantonrechter te Tilburg heeft, op het verzoek van [X.], de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 1 januari 2004, onder toekenning van een schadevergoeding van € 4.661,28 aan [Y.]. 
    
    4.2. [Y.] maakt in deze procedure aanspraak op het loon van 18 juni 2003 tot 1 januari 2004, primair omdat hij in die periode ziek was, subsidiair omdat hij geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van [X.] komt. Hij vordert de wettelijke verhoging daarover en buitengerechtelijke incassokosten en vordert voorts de afgifte van specificaties en [X.]s veroordeling in de proceskosten. 
    
    
      4.3. [X.] stelt daartegenover primair dat de tussen partijen bestaan hebbende arbeidsovereenkomst op 18 juni 2003 is geëindigd door ontslagname door [Y.] waarmee [X.] heeft ingestemd.
      Subsidiair stelt [X.] dat [Y.] niet (onvoorwaardelijk) bereid was de bedongen arbeid te verrichten. [Y.] meldde zich immers ziek, terwijl van ziekte later geen sprake bleek.
    
    
    4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [Y.] toegewezen.
    
    4.5. Met de grieven 2, 3 en 4 is in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen de vraag of [X.] [Y.]s uitingen en gedrag op 18 juni 2003 mocht opvatten als ontslag en zo nee, voor wiens rekening het komt dat [Y.] in de periode van 18 juni 2003 tot 1 januari 2004 de bedongen arbeid niet heeft verricht.
    
    4.6. Voor de beoordeling van de eerste vraag acht het hof niet van belang of het in 4.1.2 genoemde handgemeen is uitgelokt door [Y.]. Grief 1 faalt derhalve.
    
    
      4.7. Er dient een strenge maatstaf te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft beëindigd. Dit dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. (recent: HR, 10-06-2005, NJ 2005, 395).
      Naar het oordeel van het hof zijn de uitingen en gedragingen van [Y.] op 18 juni 2003 niet zodanig dat [X.] daaruit heeft mogen afleiden dat [Y.] het dienstverband wilde beëindigen. Zo de woorden “ik wil stoppen met werken” (of woorden van die strekking) al zouden zijn op te vatten als betrokken op de dienstbetrekking en niet slechts op het werk van die dag, dan nog geldt dat [X.], mede gelet op de door het handgemeen ontstane emotionele situatie, deze woorden niet heeft mogen opvatten als wens om de dienstbetrekking daadwerkelijk te beëindigen. Een en ander geldt temeer nu [Y.] daags na het incident reeds schriftelijk meldde dat hij geen ontslag genomen had.
    
    
    
      4.8.1. Vast staat dat de bedongen arbeid vanaf 18 juni 2003 niet is verricht.
      [X.] stelt dat dit is te wijten aan en komt voor rekening van [Y.], nu die zich niet bereid heeft verklaard te werken, maar zich ziek heeft gemeld terwijl hij dat - naar achteraf bleek - niet was. Bovendien heeft [Y.] allerlei bijkomende eisen gesteld aan werkhervatting. [Y.] stelt dat hij verschillende malen heeft getracht weer aan het werk te gaan, dat hij overspannen was geworden, maar dat de werkgever de ziekmelding niet accepteerde en geen bedrijfsarts wilde sturen. De werkgever wilde hem alleen met een nieuwe arbeidsovereenkomst in dienst nemen.
    
    
    
      4.9. Het hof is van oordeel dat vast staat dat [Y.] niet ziek was op 18 en 19 juni 2003 en de maanden daarna. 
      Dit wordt gebaseerd op het rapport van het UWV (4.1.8), de brief van de bedrijfsarts (4.1.7.) en het feit dat [Y.] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en/of medische informatie heeft overgelegd om een betwisting van het UWV-advies te schragen.
      Niettemin dient het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van [X.] te blijven.
      Dit wordt gebaseerd op het volgende.
    
    
    
      4.10. [X.] heeft zich op 18 juni 2003 en de dag nadien reeds op het standpunt gesteld dat [Y.] ontslag had genomen en dit standpunt heeft zij vervolgens gehandhaafd, kennelijk tot de bespreking van 16 september 2003. [X.] heeft [Y.] - vóór of op het moment van de ziekmelding - medegedeeld dat hij niet zomaar zijn werk kon hervatten omdat hij ontslag had genomen, en dat gesproken moest worden over een nieuwe overeenkomst.
      Dit standpunt was, gelijk hiervoor onder 4.7 overwogen, onjuist en daarmee is [X.] degene die het niet verrichten van de bedongen arbeid heeft veroorzaakt. 
      Dat, zoals de bedrijfsarts op 24 september 2003 in wezen aangeeft, [Y.] het aldus ontstane arbeidsconflict maskeert als ziekmelding doet daar niet aan af.
      Dat hij mogelijkerwijs het handgemeen (mede) heeft uitgelokt doet daar evenmin aan af.
      [X.] zou dus voor de periode tot 16 september 2003 gehouden zijn geweest tot doorbetaling van loon.
    
    
    
      4.11. Naar aanleiding van het gesprek op 16 september 2003 en/of de daaropvolgende brief van [Y.] adviseur lijkt [X.] haar standpunt - dat [Y.] ontslag heeft genomen - te hebben laten varen, immers is er sprake van een mogelijke werkhervatting (waarbij [X.] betwist dat [Y.] ziek was) en van melding bij de bedrijfsarts.
      Het arbeidsconflict is daarmee echter niet ten einde, nu [X.] vervolgens stelt over de voorafgaande periode - waarover zij gehouden was het loon te betalen - slechts een kleine schadeloosstelling te hebben willen betalen. 
      Naar het oordeel van het hof brengt dit onjuiste standpunt mee dat ook in de navolgende periode het arbeidsconflict voortduurt zodat in redelijkheid voor rekening van [X.] komt dat de bedongen arbeid niet is verricht.
    
    
    
      4.12. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 falen.
      4.13. Met grief 5 wordt aangevoerd dat [X.] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van loon voor de gehele periode van 18 juni 2003 tot aan de ontbinding, nu in die periode 5 weken verplichte bedrijfsvakantie vielen, gedurende welke tijd geen loonrechten bestaan in verband met het systeem van vakantiebonnen.
    
    
    
      4.14. Het verweer van [Y.] tegen deze grief berust kennelijk slechts op de stelling dat hij in de betreffende periode geen vakantie heeft kunnen opnemen wegens arbeidsongeschiktheid.
      Dit verweer moet echter worden verworpen reeds op grond van het oordeel dat [Y.] wel arbeidsgeschikt was (hiervoor, 4.8). 
      De grief slaagt, gelet op de toepasselijke CAO-bepalingen. Daarbij merkt het hof nog wel op dat de kantonrechter kennelijk reeds een aftrek had toegepast van 2 weken in verband met het kerstreces (26 x € 498,-- = € 12.948,--toegewezen in plaats van de gevorderde 28 x € 498,-- = € 13.944,--) en dat het hof (28 weken - 5 vakantieweken =) 23 weken ad € 498,-- = 
      € 11.454,-- zal toewijzen.
    
    
    4.15. Nu tegen de overige beslissingen van de kantonrechter (waaronder die om de wettelijke verhoging tot een afgerond bedrag te matigen) geen grieven zijn gericht moeten die worden bekrachtigd.
    
    4.16. Een en ander brengt mee dat het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk moet worden vernietigd en dat [X.] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, moet worden veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [Y.], zodat het vonnis van de kantonrechter ook in zoverre kan worden bekrachtigd.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin meer of anders is toegewezen dan hierna genoemd;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [X.] om tegen bewijs van kwijting:
      A. te betalen aan [Y.] de somma van € 11.454,-- bruto;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Grapperhaus, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 27 juni 2006.