ECLI:NL:GHARL:2015:6808, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2015, 200.144.381/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Contractenrecht. Depotovereenkomst. Uitbetaling van het bedrag dat ter gelegenheid van de levering van een onroerende zaak wegens een geschil tussen de verkoper en de koper bij de instrumenterende notaris op basis van een door partijen en de notaris gesloten overeenkomst in depot is gebleven.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.381/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/97275 / HA ZA 13-45)
    
    
  
  
    arrest van de eerste kamer van 15 september 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] (Polen),
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.H. Hemmes, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
  
  
    Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 10 juli 2013 en 8 januari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, hierna te noemen de rechtbank. Het genoemde vonnis van 8 januari 2014 zal hierna worden aangeduid als het beroepen vonnis.
    
    
  
  
    Het geding in hoger beroep 
    
    
      Het verloop van de procedure is als volgt:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2014;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord;
    - de fournering van de procesdossiers door partijen; en
    - de arrestbepaling door het hof.
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven luidt als volgt:
      
        'te vernietigen het vonnis van 8 januari 2014 door de rechtbank Noord-Nederland locatie Assen, sector civiel recht (…) gewezen tussen appellant (…) en geïntimeerde, (…) en opnieuw rechtdoende, alsnog (…) bij arrest, (…) uitvoerbaar bij voorraad:
      
    
    
    
      
        I.	geïntimeerde te veroordelen tot onvoorwaardelijke medewerking aan  overmaking van de bij de notaris mr. [naam notaris] te Coevorden berustende depotgelden ad € 60.000,00 te vermeerderen met de over het depot gekweekte rente aan appellant, binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 50.000,00 indien geïntimeerde hieraan geen uitvoering zal geven;
      
      
    
    
      
        II.	te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelde jegens [appellant] door de depotgelden niet vrij te geven;
      
      
    
    
      
        III.	geïntimeerde te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties te vermeerderen met nasalaris ad € 131,00  zonder en € 199,00 ingeval van betekening, alles (proceskosten en nasalaris) te vermeerderen met de wettelijke rente in zoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten dezen te wijzen arrest uitblijft.'
      
      
    
  
  
    De beoordeling
    De wijziging van eis
    1. [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep en vervolgens bij memorie van grieven zijn vorderingen als oorspronkelijk eiser gewijzigd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen als zodanig. Nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen ook niet verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant] , zoals die na de bij memorie van grieven gedane wijziging van eis luiden.
    
    
      
        De vaststaande feiten
      
    
    2. Het hof gaat in hoger beroep van het volgende uit:
    
    ( i)	In de akte op 25 maart 2009, verleden voor mr. [naam notaris] , destijds notaris te Coevorden, hierna te noemen de notariële akte is onder meer gerelateerd dat  [appellant] aan [geïntimeerde] heeft verkocht en levert de boerenbehuizing met schuren, erf, tuin en landerijen, plaatselijk bekend [woonplaats] , [adres] (vlg. p. 11 e.v. prod. 2 bij inleidende dagvaarding). Aan bedoelde verkoop en levering ging vooraf de eveneens in deze akte gerelateerde verdeling van de nalatenschappen van de ouders van partijen en hun broers en zuster.
    
    
      (ii)	De notariële akte vermeldt onder meer:
    
    
    
      
        'GARANTIES VAN DE VERKOPER 
      
      
        Artikel 5
      
      
        Verkoper heeft onder meer nog gegarandeerd dat:
      
      
        (…)
      
      
        f.	voor zover aan hem bekend er vóór de periode tot oktober tweeduizend zes geen feiten bekend zijn die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het hiervoor omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het registergoed danwel tot het nemen van andere maatregelen'.'
      
      (iii)	Een onderhandse akte d.d. 23 maart 2009, hierna te noemen de depotakte, waarbij [appellant] , [geïntimeerde] en voornoemde notaris [naam notaris] partij zijn, vermeldt onder meer ter zake van de door [geïntimeerde] aan [appellant] uit hoofde van de vorenstaande koopovereenkomst verschuldigde koopprijs:
    
    
    
      
        '1.	De notaris houdt een gedeelte van de koopsom, namelijk zestig duizend euro (€ 60.000,00), hierna te noemen het depotbedrag, onder zijn berusting tot zekerheid en in afwachting van een oplossing voor het geschil (...) tussen ondergetekenden.
      
    
    
    
      
        2.	Verkoper en koper verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. De notaris mag slechts tot uitbetaling aan verkoper en/of koper overgaan indien:
      
      
        -	hij van beide partijen schriftelijk een gelijkluidende opdracht hiertoe ontvangt, waarbij beide partijen verplicht zijn aan deze opdracht zo spoedig mogelijk hun medewerking te verlenen; of
      
      
        -	na een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.'
      
    
    
    
      (iv)	Aan het verlijden van de notariële akte en het opmaken van de depotakte is voorafgegaan een op 25 maart 2009 nog niet in kracht gewijsde gegaan, uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Assen van 2 april 2008, hierna te noemen het litigieuze vonnis, waarbij onder meer partijen werden veroordeeld tot het verlijden van de notariële akte (zie het dictum van het litigieuze vonnis onder 1 en 2) en waarbij werd bepaald dat het hiervoor bedoelde bedrag van € 60.000,-- bij de voornoemde notaris [naam notaris] in depot zou blijven ‘in afwachting van een oplossing voor het geschil omtrent de verontreiniging c.q. schonegrondverklaring’ (zie het dictum van het litigieuze vonnis onder 3). Het litigieuze vonnis is bij arrest van 
      24 augustus 2010 behoudens op het punt van de kostenveroordeling, welk punt destijds in hoger beroep uitsluitend in geschil was, bekrachtigd (prod. 4 bij inleidende dagvaarding)
    
    
    ( v)	Het litigieuze vonnis vermeldt onder het kopje ‘De beoordeling in conventie en in reconventie’ onder meer:
    
    
      
        '4.3.	[geïntimeerde] stelt dat [appellant] een enorme wanorde heeft achtergelaten op de boerderij en dat er is gebleken van asbestverontreiniging in de aan hem te leveren onroerende zaak. Door de gebrekkige oplevering heeft hij schade geleden. Hij heeft een offerte van [bedrijf] in [vestigingsplaats] voor ontruiming en sanering ad € 62.440,00. (…). Hij eist dat [appellant] een schonegrond-verklaring afgeeft voordat hij afneemt.
      
    
    
    
      4.4.
      
        
          [appellant] betwist de gestelde verontreiniging. Hij stelt voor dat een bedrag van € 60.000,00 bij de notaris blijft in afwachting van een oplossing voor dit geschil. [appellant] is bereid de concept-akte ook met betrekking tot punt 5f te tekenen, met dien verstande dat hij slechts de in artikel 5f omschreven garantie wil geven voor de periode tot oktober 2006, toen hij het perceel verlaten heeft.
      
      
    
    
      4.5
      
        De rechtbank is van oordeel dat, nu het geschil waar het hier om gaat alleen [appellant] en [geïntimeerde] betreft, de verdeling niet behoeft te wachten op een oplossing voor het geschil, dit te meer niet nu [appellant] bereid is gebleken (…) een adequaat bedrag in depot bij de notaris te laten voor het geval [geïntimeerde] schade blijkt te ondervinden doordat niet voldaan is aan de garantie van artikel 5f. Het standpunt van [appellant] , dat hij de in artikel 5f omschreven garantie slechts wil geven voor de periode tot oktober 2006, toen hij het pand verlaten heeft en [geïntimeerde] het heeft betrokken komt daarbij redelijk voor. (…) Een bedrag van € 60.000,00 van de door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen koopsom voor het registergoed (…) moet bij de notaris blijven in afwachting van een oplossing voor het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] over het door [geïntimeerde] gestelde niet leveren van schone grond. (….).'
      
      
      
        
          Met betrekking tot de grief:
        
      
      3. Met de grief – in samenhang met de door [appellant] laatstelijk bij memorie van grieven gedane eiswijziging – wordt het geschil tussen partijen ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
      
      4. Het hof is van oordeel dat de toenmalige rechtbank Assen in het litigieuze vonnis, blijkens de hiervoor in rechtsoverweging 2 onder (v) weergegeven motivering van haar hiervoor in rechtsoverweging 2 onder (iv) grotendeels geparafraseerd weergegeven beslissing, [geïntimeerde] niet is gevolgd in zijn eis ‘dat [appellant] een schonegrondverklaring afgeeft voordat hij afneemt.’ De woorden ‘c.q. schonegrondverklaring’ in de hiervoor in rechtsoverweging 2 onder (iv) letterlijk uit het dictum onder punt 3 aangehaalde zinsnede ‘in afwachting van een oplossing voor het geschil omtrent de verontreiniging c.q. schonegrondverklaring’ behelzen naar het oordeel van het hof een kennelijke verschrijving.  
      
      5. Bij het geschil tussen partijen gaat het in de kern om de vraag of 
      
        [geïntimeerde] in redelijkheid kan verlangen dat het bedrag van € 60.000,-- nog langer in depot blijft. 
      
      6. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Er zijn inmiddels meer dan zes jaren verstreken sedert de onroerende zaak, om welke het hier gaat, door [geïntimeerde] is verkregen zonder dat van zijn zijde een voldoende concreet initiatief is ontwikkeld, dat ertoe zou leiden dat duidelijk werd aan wie het in depot verblijvende bedrag van € 60.000,-- toevalt. Daarbij tekent het hof aan dat, nu toenmalige rechtbank Assen in het eerder genoemde vonnis van 2 april 2008 het standpunt van [geïntimeerde] omtrent de schonegrondverklaring niet tot de hare heeft gemaakt, het, gelet op het bepaalde in art. 5 aanhef en onder f van de notariële akte, op zijn weg lag om het benodigde initiatief te ontplooien.  
      
      7. Bij vorenstaand oordeel kan in het midden blijven, of ter zake van verontreiniging van de bedoelde onroerende zaak vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] bestaan, nu dit voor de beantwoording van de in rechtsoverweging 5 bedoelde vraag, gelet op het in rechtsoverweging 6 overwogene niet van belang is.
      
      8. De door [appellant] gevorderde medewerking ter zake van het depot is derhalve toewijsbaar.
      
      9. Dat is evenwel niet het geval met de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht, nu zijn vorderingen in dit opzicht naar het oordeel van het hof onvoldoende zijn onderbouwd, te meer daar voor het hof in verband met de bij memorie van grieven door hem gedane wijziging van eis niet duidelijk is, in hoeverre hij zijn in eerste aanleg opgeworpen stellingen in hoger beroep heeft gehandhaafd. Bovendien heeft hij ook zelf getreuzeld met het ontplooien van voldoende initiatieven om tot beëindiging van het geschil als in het litigieuze vonnis bedoeld te geraken en zo het deblokkeren van het depot te bewerkstelligen.
      
      10. Hetgeen partijen nog anderszins hebben aangevoerd, dient als in het hiervoor overwogene te worden begrepen dan wel als niet ter zake doende te worden verworpen.
      
      
        
          Kostenveroordeling?
        
      
      11. Voor een veroordeling in de proceskosten acht het hof geen plaats, nu partijen als broers in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan en het gaat om een met die betrekking samenhangend geschil.	
      
      
        
          De slotsom
        
      
      12. Het door [appellant] gevorderde dient te worden toegewezen in voege als in het dictum van dit arrest omschreven. De kosten van het geding zullen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten zal dragen.
      
    
  
  
    De beslissing
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het beroepen vonnis; en
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot onvoorwaardelijke medewerking aan de overmaking van de depotgelden ad € 60.000,--, vermeerderd met de over het depot gekweekte rente aan [appellant] , binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 50.000,--, indien [geïntimeerde] hieraan geen uitvoering geeft;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. B.J.H. Hofstee en mr. G.K. Schipmölder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015.