ECLI:NL:GHDHA:2015:147, Gerechtshof Den Haag, 10-02-2015, 200.142.697-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overheidsaanbesteding; inschrijving terecht terzijde gelegd omdat referentie niet aan minimum-omzeteis voldeed? meetellen na inschrijving te behalen omzet? is indienen nieuw prijzenblad nieuwe inschrijving?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.142.697/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/455572
    
    
    
    
      
        Arrest van 10 februari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        JBM KOERIERS B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: JBM,
      advocaat: mr. P.D. van der Kooi te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Financiën),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. A.L.M. de Graaf te ’s-Gravenhage,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2POSTNL PAKKETTEN BENELUX B.V.,
    gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
    3.	KONINKLIJKE POSTNL B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: PostNL,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploten van 18 en 19 februari 2014 is JBM in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2014. Bij memorie van grieven heeft JBM zes grieven aangevoerd, die door de Staat en PostNL elk bij memorie van antwoord (die van de Staat met producties) zijn bestreden. JBM heeft op 10 juni 2014 bij akte houdende wijziging van eis, tevens overlegging van productie, haar eis gewijzigd en een productie overgelegd. Daarna hebben de Staat en PostNL elk bij akte op de eiswijziging gereageerd, waarbij de Staat nog twee producties heeft ingebracht. Vervolgens hebben partijen op 15 december 2014 de zaak doen bepleiten, JBM door haar advocaat, de Staat door mr. J.H.C.A. Muller, advocaat te Den Haag, en PostNL door haar advocaat, JBM en PostNL aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
    
      
        Beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1
      De Belastingdienst heeft een Europese aanbesteding laten uitschrijven voor “Buitenlandse Post, Pakketten, Koeriers- en Transportdiensten”. In het Beschrijvend Document is bepaald dat de opdracht is verdeeld in vijf percelen, waarvan perceel 2 (pakketten) het collecteren, distribueren en bezorgen van pakketten in binnen- en buitenland betreft (onderscheidenlijk de delen 2a en 2b). Bij inschrijving op een perceel dient de inschrijver referenties van een vergelijkbare opdracht over te leggen. Daarbij geldt als minimumeis dat één van de referenties een opdrachtwaarde heeft van (na verlaging in de derde Nota van Inlichtingen) ten minste € 1.300.000,- exclusief BTW per jaar. Mocht blijken dat er een onjuist beroep op een referentie wordt gedaan, dan leidt dat, indien daardoor de inschrijver niet langer over de minimaal nodige referenties beschikt, tot ongeldigheid van de inschrijving.
      
    
    
      1.2
      
        Eis 12 van het Beschrijvend Document hield ter zake van de prijzen waarmee werd ingeschreven, voor zover van belang, het volgende in.
        
          “(…) Inschrijver houdt daarbij rekening met de betreffende voorschriften welke zijn opgenomen in paragraaf 2.6.2.7.”
        
        In die paragraaf zijn voorschriften gegeven voor de onderlinge verhouding tussen de aangeboden prijzen.
      
      
    
    
      1.3
      JBM en PostNL hebben tijdig ingeschreven op perceel 2. JBM heeft daarbij voor perceel 2 als referentieopdracht verwezen naar een nog lopende opdracht, waarvan zij door middel van interpolatie van een representatieve omzetweek de opdrachtwaarde heeft berekend.
      
    
    
      1.4
      
        De Belastingdienst heeft op 2 september 2013 aan JBM meegedeeld dat was gebleken dat haar inschrijving niet volledig overeenkomstig de daaromtrent in het Beschrijvend Document gestelde voorschriften is ingevuld. Zij heeft JBM in de gelegenheid gesteld de voor de prijsopgave in te vullen prijsbijlage B te herstellen en een nieuwe prijsbijlage B aan te bieden. Op 5 september 2013 heeft JBM per e-mail met als onderwerp “Vraag over herstellen prijsbijlage B” aan een medewerker van de Belastingdienst de volgende vraag gesteld:
        
          “Wij spraken elkaar van de week telefonisch waarbij ik om uitleg vroeg wat de bedoeling was. Jij gaf toen aan dat beide aanbieders op de percelen in staat werden gesteld een volledig herziene aanbieding te doen, met aangepaste tarieven, omdat bij beide niet werd voldaan aan de gestelde eisen. Jij gaf aan dat dit zowel omhoog als omlaag kan zijn, volledig herzien dus. Mijn concrete vraag is: geldt dit ook voor het tarief van perceel 2a (pakketten binnenland) of alleen voor het tarief van perceel 2b (pakketten buitenland)?”
        De Belastingdienst heeft daarop geantwoord als volgt.
        	“Dit geldt ook voor perceel pakketten binnenland. Inschrijvingen van beide partijen zullen in volle concurrentie opnieuw worden beoordeeld.”
        JBM heeft op 6 september 2013 een nieuwe prijsbijlage B ingediend.
      
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 16 september 2013 heeft de Belastingdienst aan JBM bericht dat haar inschrijving op (onder meer) perceel 2 als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en dat de Belastingdienst daarom voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Nadien is tussen de Belastingdienst en JBM correspondentie gevoerd over de vraag of de voor perceel 2 opgegeven referentie voldoet aan de daarvoor gestelde voorwaarden. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst bij brief van 13 november 2013 aan JBM bericht dat haar inschrijving voor perceel 2 als ongeldig ter zijde moet worden gelegd, omdat de daarvoor opgegeven referentie op het moment van inschrijven (26 augustus 2013) niet voldeed aan eis dat de minimale omzet ten minste € 1.300.000,- per jaar bedraagt.
      
    
    
      1.6
      JBM heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze primair de Staat zal gebieden de opdracht van perceel 2 aan JBM te gunnen, althans zal verbieden die opdracht aan een ander te gunnen, en subsidiair de Staat zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht desgewenst opnieuw aan te besteden, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde afgewezen op de grond dat de referentie van JBM op 26 augustus 2013 een (gerealiseerde) omzetwaarde vertegenwoordigde van minder dan € 1.300.000,-, zodat JBM niet aan de referentie-eis voldeed.
      
    
    
      1.7
      De Staat heeft de opdracht voor perceel 2 op 7 februari 2014 aan PostNL gegund. Dit is op 25 maart 2014 in het Europese publicatieblad en op Tenderned gepubliceerd.
      
      2. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat tussen partijen niet in geschil is dat het toetsmoment voor de vraag of JBM aan de referentie-eis voldoet, het moment van inschrijving door JBM is. JBM brengt naar voren dat het toetsmoment is gelegen in de gunningsfase, dus op het moment waarop na de uiterste inschrijfdatum de inschrijvingen worden geopend. Volgens JBM bestaat daarover tussen partijen wel degelijk een geschil. De tweede grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter het standpunt van JBM heeft verworpen dat zij op 6 september 2013 een gehele nieuwe inschrijving heeft ingediend. JBM meent dat dat onjuist is en wijst daartoe op de in rechtsoverweging 1.4 opgenomen mededeling van de Belastingdienst, inhoudende dat inschrijvingen van beide partijen in volle concurrentie opnieuw zullen worden beoordeeld, en op haar eigen- e-mail, inhoudende dat zij een herziene aanbieding heeft gedaan. Zij stelt dat van eenvoudig herstel van fouten geen sprake kan zijn geweest, omdat ook wijziging is toegestaan van prijzen waarbij geen fouten waren gemaakt. De derde grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan, dat JBM op 6 september 2013 enkel een aangepast prijzenblad heeft ingezonden en dat een nieuwe inschrijving ten minste ook een nieuwe eigen verklaring en een nieuwe aanbiedingsbrief zou moeten bevatten. JBM betoogt dat onduidelijk is waarop de voorzieningenrechter dit baseert en dat dat niet uit de wet of de aanbestedingsstukken volgt. De vierde grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gesteld of gebleken dat de sluitingsdatum voor de inschrijvers is gewijzigd. JBM voert aan dat, indien partijen in de gelegenheid worden gesteld op 6 september 2013 een volledige herziene aanbieding te doen, met aangepaste tarieven, daaruit volgt dat de facto de inschrijvingstermijn tot die datum wordt verlengd, en dat dat ook volgt uit het feit dat op die dag de nieuwe aanbieding inhoudelijk is beoordeeld. Met haar vijfde grief betwist JBM de overweging van de voorzieningenrechter dat dient te worden bezien of JBM op 26 augustus 2013 voldeed aan de referentie-eis. Volgens JBM hoefde zij pas op 6 september te voldoen aan de referentie-eis. De zesde grief betreft het beslissing van de voorzieningenrechter en bouwt op de eerdere grieven voort.
      
      3. JBM heeft in hoger beroep haar eis aldus gewijzigd, dat zij thans (samengevat) vordert dat het hof de Staat zal gebieden de met PostNL gesloten overeenkomst te ontbinden, althans de Staat en PostNL zal verbieden uitvoering te geven aan de overeenkomst en voor zover nodig de Staat zal gebieden de definitieve gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wil zetten, primair de Staat zal gebieden de opdracht alsnog aan JBM te gunnen, althans de Staat zal verbieden de opdracht aan een ander te gunnen, en subsidiair de Staat zal gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden.
      
      4. De Staat en PostNL hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Zij brengen naar voren dat de regel is dat een wijziging van eis in hoger beroep in de memorie van grieven wordt opgenomen en dat er geen aanleiding is om in het onderhavige geval een uitzondering op deze in beginsel strakke regel te aanvaarden, omdat op het tijdstip van de indiening van de memorie van grieven (1 april 2014) de opdracht al was gegund en die gunning ook al was bekendgemaakt. Het hof zal in het midden laten of de eiswijziging kan worden toegelaten, omdat de grieven om de navolgende reden geen doel treffen.
      
      5. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de referentie die JBM bij haar inschrijving op 26 augustus 2013 voor perceel 2 heeft gevoegd, op dat moment niet aan de daarvoor gestelde eis ter zake van een minimale omzetwaarde van € 1.300.000,- voldeed. De door JBM (op 23 augustus 2013 ondertekende) verklaring houdt dus een onjuist beroep op een referentie in, hetgeen er (bij gebreke van een wel aan die eis beantwoordende referentie) toe moet leiden dat de inschrijving terzijde moet worden gelegd. Naar haar aard kan die verklaring, gelet op de gestelde eis, geen betrekking hebben op na de inschrijving (strikt genomen na het moment van ondertekening van de verklaring) gerealiseerde omzetwaarde. Het tijdstip waarnaar de geldigheid van een referentie moet worden beoordeeld, kan dus geen later tijdstip zijn dan dat van de inschrijving. Dat een aanbestedende dienst pas na opening van de inschrijving daarvan kennis neemt, maakt dat niet anders. JBM heeft naderhand geen nieuwe verklaring betreffende een referentie voor perceel 2 ingediend, ook niet toen zij een gewijzigd prijzenblad indiende. Dat leidt ertoe dat JBM ook later niet heeft voldaan aan de referentie-eis voor perceel 2. Haar inschrijving is dus terecht terzijde gelegd.
      
      6. Hoewel JBM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, was de Staat gehouden haar inschrijving op perceel 2 wegens het niet voldoen aan de referentie-eis buiten beschouwing te laten. Niet is gesteld of gebleken dat PostNL zich ook op een ongeldige referentie heeft beroepen. De Staat heeft door de gunning van de opdracht aan PostNL, anders dan JBM naar voren heeft gebracht, dus niet in strijd gehandeld met een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht of met de Aanbestedingswet.
      
      7. JBM heeft ten pleidooie nog aangevoerd dat de Staat beide inschrijvers ten onrechte de gelegenheid heeft geboden nieuwe prijsbijlagen in te dienen en gesteld dat de Staat een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht heeft geschonden door niet beide inschrijvingen om die reden ongeldig te verklaren. De Staat en PostNL hebben naar voren gebracht dat JBM aldus ten pleidooie een nieuwe stelling aan haar vordering ten grondslag legt. Zij hebben daartegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft deze stelling van JBM in het procesdossier niet eerder aangetroffen. Het is van oordeel dat het ten pleidooie aanvoeren van een nieuwe grondslag voor de vordering in strijd is met een goede procesorde en zal deze stelling daarom niet behandelen.
      
      8. De slotsom is dat de grieven niet tot resultaat leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van JBM in de kosten van het hoger beroep aan de zijden van de Staat en van PostNL. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 27 januari 2014;
      
      - veroordeelt JBM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat en aan de zijde van PostNL eveneens op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling jegens PostNL uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en J.H. Kuiper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.