ECLI:NL:GHAMS:2010:BM6098, Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2010, 23-002000-08
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte is een EU-onderdaan en is bij beschikking van de IND ongewenst vreemdeling verklaard. Uit het arrest van 7 juni 2007 (C -50/07) van het Hof van Justitie volgt onmiskenbaar dat het destijds geldende Nederlandse vreemdelingenbeleid ten aanzien van EU-onderdanen in strijd was met de verplichtingen die uit de destijds geldende richtlijn voortvloeiden, aangezien niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht stelselmatig én automatische verbanden worden gelegd tussen strafrechtelijke veroordelingen en verwijderingsbevelen.  De vervolgingsbeslissing wordt - gelet op voornoemde uitspraak - niet opportuun geacht. Mede in het licht van de interne OM gedragslijn  - die weliswaar in een andere zaak is overgelegd -  had het openbaar ministerie op de hoogte behoren te zijn van het  ter zake geldende gemeenschapsrecht en het in verband daarmee te voeren vervolgingsbeleid. Het openbaar ministerie wordt  niet ontvangen in zijn vervolging.

parketnummer:  	23-002000-08 
      datum uitspraak: 	21 mei 2010 
    
    
    Verstek
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 8 april 2008 in de strafzaak onder parketnummer 13-437174-08 tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, 
      [adres] [woonplaats]
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 8 april 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 november 2008, 29 juli 2009 en 10 mei 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    feit 1:
    
    hij op of omstreeks 29 maart 2008 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een doosje Tic-Tac’s  en/of een Postbankhoesje en/of Leather(mes)/ multitool, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.
    
    feit 2:
    
    hij op of omstreeks 29 maart 2008 te Amserdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging met  betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde.
    
    Standpunt van de advocaat-generaal
    
    Mevr.mr Gielen-Winkster, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam, heeft ter voldoening aan de opdracht van het hof d.d. 29 april 2008 een notitie gedateerd 17 november 2009 met bijlagen – te weten relevante regelgeving, jurisprudentie en correspondentie – aan het hof toegezonden. 
    
    De advocaat-generaal heeft verwezen naar deze notitie. 
    
    De advocaat-generaal heeft daarop aanvullend aangevoerd dat de IND, achteraf geoordeeld, verdachte niet ongewenst had mogen verklaren. De advocaat-generaal is van mening dat een en ander de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet raakt en verwijst daartoe naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2007 (LJN: BD1911) in de zaak [naam veroordeelde], welke zaak eveneens heden ter beoordeling aan het hof voorligt.
    
    Naar de mening van de advocaat-generaal zou de beleidsbrief van 20 oktober 2008 van het College van Procureurs-Generaal en de correspondentie met de IND niet tot een ander standpunt moeten leiden, aangezien het openbaar ministerie op basis van de onherroepelijke beschikking van de IND tot vervolging kon en mocht overgaan. 
    
    De advocaat-generaal stelt zich echter op het standpunt dat uit het voorgaande volgt dat de beschikking tot ongewenstverklaring was gebaseerd op regelgeving, die evident in strijd was met het gemeenschapsrecht. De beschikking ontbeert derhalve een (juiste) wettelijke grondslag. Niet bewezen kan worden dat de beschikking tot ongewenstverklaring was gegrond op een wettelijk voorschrift, als bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Nu dit bestanddeel van de tenlastelegging niet bewezen kan worden dient verdachte te worden vrijgesproken van het onder feit 2 tenlastegelegde. 
    
    Beoordeling door het hof
    
    
      In de zaak met parketnummer 23-000534-07 tegen dezelfde verdachte, welke zaak eveneens heden ter beoordeling door het hof voorligt, heeft het hof op 29 april 2008 een interlocutoir arrest gewezen met het bevel dat het hof nader schriftelijk geïnformeerd wenst te worden omtrent het standpunt van het openbaar ministerie met betrekking tot de ongewenst vreemdelingverklaring van inwoners van landen die tot de Europese Unie behoren in het bijzonder in het licht van de op die materie van toepassing zijnde wettelijke regelingen en Europese richtlijnen, alsmede de uitspraak van het hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 juni 2007 (C-50/06).
      Ter terechzitting in hoger beroep van 29 juli 2009 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat het beleid van het openbaar ministerie ten aanzien van ongewenste EU-onderdanen, door het wetenschappelijk bureau van het openbaar ministerie zal worden voorbereid, doch op die zittingsdatum nog niet gereed is. De zaak is toen voor onbepaalde tijd geschorst. 
    
    
    1. Het juridisch kader
    
    Toepasselijke bepalingen van het gemeenschapsrecht
     
    1. Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 in werking getreden op 4 april 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid houdt, voor zover relevant, het volgende in:
    
    Artikel 1
    
    
      1. De bepalingen van deze richtlijn hebben betrekking op de onderdanen van een Lid-Staat die verblijf houden in of zich begeven naar een andere Lid-Staat van de Gemeenschap om er al dan niet in loondienst werkzaamheden te verrichten of in de hoedanigheid van personen te wier behoeve diensten worden verricht. 
      2. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op de echtgenoot en de familieleden die voldoen aan de voorwaarden van de verordeningen en richtlijnen die op dit gebied ter uitvoering van het Verdrag zijn vastgesteld. 
      [...]
    
    
    Artikel 3
    
    
      1. De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend berusten op het persoonlijk gedrag van de betrokkene. 
      2. Het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen.
      3. [...]
      4. [...]
    
    
    2.  Richtlijn 2004/38/ EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 in werking getreden op 30 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG (...) houdt voor zover van belang   in:
    
    Artikel 27
    
    
      1. Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
      2. De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend  gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen. 
    
    
    Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel  belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd. 
    
    De Richtlijn 2004/38/EG is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door de wijziging van het Vreemdelingenbesluit (zie Besluit 24 april 2006, Stb. 215).
    
    Tsjechie is sinds 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie .
     
    2. Het standpunt van de  Europese Commissie en de uitspraak van het Hof van Justitie te Luxemburg van 7 juni 2007 (zaak C-50/60)
    
    De Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft in een door haar aanhangig gemaakte procedure bij het Hof van Justitie verzocht vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden zijn verplichtingen krachtens de richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 niet is nagekomen, door op burgers van de Unie niet voornoemde richtlijn voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die rechtvaardigt zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid  toe te passen, maar een algemene vreemdelingenwetgeving die het mogelijk maakt een stelselmatig en automatisch verband te leggen tussen een strafrechtelijke veroordeling en een verwijderingsmaatregel. 
    
    In het arrest van 7 juli 2007 (C-50/06) overwoog het Hof het volgende:
    
    
      […] 
      17. Enkele in Nederland tot gevangenisstraffen veroordeelde burgers van de Unie hebben bij de Commissie klachten ingediend over hun ongewenstverklaring om redenen van openbare orde door de Nederlandse autoriteiten. Na onderzoek van die klachten is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de algemene Nederlandse vreemdelingenwetgeving, die tevens van toepassing is op de onderdanen van andere lidstaten, ten aanzien van burgers van de Unie niet in overeenstemming was met richtlijn 64/221, daar zij het mogelijk maakte een stelselmatig en automatisch verband te leggen tussen een strafrechtelijke veroordeling en een verwijderingsmaatregel. De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden daarom bij schriftelijke aanmaning van 19 december 2002 verzocht, zijn opmerkingen te maken.
      [...]
      32. Allereerst moet erop worden gewezen dat het burgerschap van de Unie de primaire status van de onderdanen van de lidstaten dient te zijn (arresten van 20 september 2001, Grzelczyk, C 184/99, Jurispr. blz. I 6193, punten 30 en 31, en 15 maart 2005, Bidar, C 209/03, Jurispr. blz. I 2119, punt 31). Ingevolge artikel 18, lid 1, EG heeft iedere burger van de Unie het recht, vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven. Een onderdaan van een lidstaat die in de lidstaat van ontvangst geen verblijfsrecht heeft op grond van andere bepalingen van het Verdrag of uitvoeringsbepalingen daarvan, komt alleen reeds als burger van de Unie, rechtstreeks op grond van dit artikel, in aanmerking voor een verblijfsrecht (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Baumbast en R, C 413/99, Jurispr. blz. I 7091, punt 84, en 7 september 2004, Trojani, C 456/02, Jurispr. blz. I 7573, punt 31).
    
    
    33. Dit recht is echter niet onvoorwaardelijk. Artikel 18, lid 1, EG bepaalt dat het slechts  wordt toegekend onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij het Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld (zie met name arrest Trojani, reeds aangehaald, punten 31 en 32, alsook arrest van 18 juli 2006, De Cuyper, C 406/04, Jurispr. blz. I 6947, punt 36).
    
    34. Als een van de door het gemeenschapsrecht voorziene of toegestane beperkingen staat richtlijn 64/221 de lidstaten toe, onderdanen van andere lidstaten uit te zetten om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, met inachtneming van de in deze richtlijn gegeven materiële en procedurele waarborgen en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht (zie in die zin arresten van 25 juli 2002, MRAX, C 459/99, Jurispr. blz. I 6591, punten 61 en 62, en 31 januari 2006, Commissie/Spanje, C 503/03, Jurispr. blz. I 1097, punten 43 en 44).
    
    35. Zoals uit de rechtspraak volgt, moeten de door richtlijn 64/221 verschafte waarborgen, wat de personele werkingssfeer ervan betreft, ruim worden uitgelegd (zie in die zin arrest MRAX, punt 101). De lidstaten moeten al het nodige doen om ervoor te zorgen dat iedere onderdaan van een andere lidstaat jegens wie een besluit tot verwijdering is genomen, de bescherming krijgt die hem door de bepalingen van deze richtlijn wordt geboden (zie in die zin arrest van 2 juni 2005, Dörr en Ünal, C 136/03, Jurispr. blz. I 4759, punt 49). Zouden burgers van de Unie die niet rechtmatig verblijven in de lidstaat van ontvangst, van deze materiële en procedurele waarborgen worden uitgesloten, dan zou dit de effectieve werking van de bepalingen van deze richtlijn grotendeels tenietdoen.
    
    36.  Deze uitlegging vindt steun in het arrest MRAX, waarin het hof heeft verklaard dat een onderdaan van een derde staat die gezinslid is van een gemeenschapsonderdaan, maar niet voldoet aan de voorwaarden voor legaal verblijf, zich moet kunnen beroepen op de procedurele waarborgen van richtlijn 64/221.
    
    37. Derhalve moet worden vastgesteld dat een uitlegging volgens welke de bepalingen van richtlijn 64/221 uitsluitend van toepassing zijn op burgers van de Unie die rechtmatig verblijven op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, niet in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. 
    
    38. Wat vervolgens  het stelselmatig en automatisch verband betreft dat op grond van de algemene Nederlandse vreemdelingenwetgeving voor burgers van de Unie kan worden uitgelegd tussen een strafrechtelijke veroordeling en een maatregel tot verwijdering van het grondgebied moet worden opgemerkt dat ingevolge artikel 67 van de Vreemdelingenwet, gelezen in samenhang met artikel 1, sub m, van die wet, een vreemdeling, dat wil zeggen eenieder die niet de Nederlandse nationaliteit bezit, door de bevoegde Nederlandse autoriteiten ongewenst kan worden verklaard, met name wanneer hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens misdrijven waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd. 
    
    39. Weliswaar moet volgens deze wet, zoals uitgelegd door de Vreemdelingencirculaire, in geval van onderdanen van de Unie en hun gezinsleden rekening worden gehouden met de waarborgen neergelegd in de artikelen 1:5 en 8:13 van het Vreemdelingenbesluit, maar dit neemt niet weg dat deze regels slechts betrekking hebben op personen die rechtmatig in Nederland verblijven. 
    
    40. Daar richtlijn 64/221 tevens van toepassing is op burgers van de Unie die niet rechtmatig op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst verblijven, kan een dergelijk persoon slechts op gronden van openbare orde of openbare veiligheid worden uitgezet binnen de strikte grenzen van die richtlijn. 
    
    41. Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 64/221 moeten maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend op het persoonlijke gedrag van de betrokkene berusten. Luidens lid 2 van dit artikel vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering van deze maatregelen. Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling doet bijgevolg slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt dat sprake is van persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt (zie met name arresten van 27 oktober 1977, Bouchereau, 30/77, Jurispr. blz. 1999, punt 28; 19 januari 1999, Calfa, C 348/96, Jurispr. blz. I 11, punt 24; arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 44, en arrest van 27 april 2006, Commissie/Duitsland, C 441/02, Jurispr. blz. I 3449, punt 33).
    
    42.  Het Hof heeft altijd beklemtoond dat de exceptie van openbare orde een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van personen vormt, die strikt moet worden opgevat en waarvan de draagwijdte door de lidstaten niet eenzijdig kan worden bepaald (arrest van 28 oktober 1975, Rutili, 36/75, Jurispr. blz. 1219, punt 27; reeds aangehaalde arresten Bouchereau, punt 33, en Calfa, punt 23; arrest van 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri, C 482/01 en C 493/01, Jurispr. blz. I 5257, punten 64 en 65, en reeds aangehaalde arresten Commissie/Spanje, punt 45, en Commissie/Duitsland, punt 34).
    
    43. Volgens vaste rechtspraak veronderstelt het beroep van een nationale instantie op het begrip openbare orde hoe dan ook, afgezien van de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, dat sprake is van een reële en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (reeds aangehaalde arresten Rutili, punt 28; Bouchereau, punt 35; Orfanopoulos en Oliveri, punt 66; Commissie/Spanje, punt 46, en Commissie/Duitsland, punt 35).
    
    44. Volgens het Hof staat het gemeenschapsrecht tevens in de weg aan nationale bepalingen die uitgaan van een vermoeden dat onderdanen van andere lidstaten die voor bepaalde strafbare feiten tot bepaalde straffen zijn veroordeeld, moeten worden uitgezet (zie arrest Orfanopoulos en Oliveri, punt 93).
    
    Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat ingevolge het gemeenschapsrecht iedere burger van de Unie het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen. Dat de bepalingen van het gemeenschapsrecht er toe leiden – en dat was ook zo ten tijde van de ongewenstverklaring van verdachte — dat een onderdaan van een andere lidstaat slechts ongewenst mag worden verklaard, indien het persoonlijk gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Dat niet in overeenstemming met gemeenschapsrecht is dat stelsmatig en automatisch verbanden worden gelegd tussen strafrechtelijke veroordelingen en verwijderingsbevelen. Voor wat betreft de personele werkingssfeer, ten slotte, geldt de hiervoor genoemde waarborgen van toepassing zijn op alle burgers van de Unie, ongeacht hun verblijfsstatus.
    
     
    3. De ongewenstverklaring van de verdachte
    
    De verdachte, die de Tsjechische nationaliteit bezit, is bij beschikking van 9 maart 2006 (kenmerk v-nummer 2708167058) ongewenst verklaard. 
         
    De inhoud en motivering van de beschikking luidt als volgt:
    
    “Op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet, kan een vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij in Nederland geen verblijfsrecht als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vreemdelingenwet heeft, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid. 
    
    
      Ingevolge hetgeen is gesteld in de Vreemdelingencirculaire onder B1-2.2.4.4 kan een vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, onder c van de Wet door onze Minister in ieder geval ongewenst worden verklaard indien hij geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet , en 
      - hij wegens misdrijf is veroordeeld tot een gevangenisstraf respectievelijk hem een 
      vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd, en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen deel van de straf respectievelijk de maatregel (samen) tenminste een maand bedraagt, of
      - hij bij herhaling is veroordeeld tot een (korte) gevangenisstraf of hem een taakstraf terzake van een misdrijf is opgelegd, dan wel hij een transactieaanbod terzake van een misdrijf heeft aanvaard. 
    
    
    Ook indien een vreemdeling die geen verblijfsrecht heeft de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd wordt aangenomen dat hij een gevaar voor de openbare orde vormt. 
    
    
      In dit geval is uit ambtelijke informatie gebleken dat ten aanzien van betrokkene sprake is van de volgende veroordelingen:
      - bij uitspraak d.d. 29 september 2005 van de Politierechter te Amsterdam tot 4 weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht;
      - bij uitspraak d.d. 16 augustus 2005 van de Politierechter te Amsterdam tot 2 weken onvoorwaardelijk gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 310 en 311, eerste lid aanhef sub 5 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
    In totaal is er sprake van vrijheidsontneming voor de duur van 6 weken. 
    
    Gelet hierop wordt aangenomen dat betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vreemdelingenwet.” 
    
    4. De vervolgingsbeslissing(en)
    
    De dagvaarding voor de politierechter is op 1 april 2008 in persoon aan verdachte betekend. De zaak is ter terechtzitting van 8 april 2008 van de politierechter Amsterdam behandeld. 
    
    Het openbaar ministerie heeft derhalve ervoor gekozen de verdachte te vervolgen.
    
    
      Het openbaar ministerie kan op grond van het bepaalde in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van de vervolging afzien, indien het vervolging niet opportuun acht. 
      De wetgever heeft de beslissing van het openbaar ministerie over de (verdere) vervolging niet uitsluitend willen laten afhangen van het bewijsrechtelijke oordeel over de uitkomst van het 
      voorbereidend onderzoek, i.e. de haalbaarheid van de zaak, maar tevens van het antwoord op de vraag of – gegeven een bewijsbaar en strafbaar feit – met het oog op het algemeen belang wellicht van vervolging behoort te worden afgezien. Het algemeen belang staat in verband met het particuliere belang van het concrete geval en moet ook daaraan  worden getoetst, hetgeen ook voortvloeit uit de eis van een redelijke en billijke belangenafweging. Voorts ziet het ook op de zorgvuldigheid van de (te nemen) vervolgingsbeslissing(en). Naar het oordeel van het hof heeft het hieraan ontbroken in deze zaak en is door het openbaar ministerie gehandeld in strijd met genoemde beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging, het daarmee in verband staande zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. 
    
    
    5. Conclusie
     
    Uit het arrest van 7 juni 2007 van het Hof van Justitie volgt onmiskenbaar dat het destijds (vóór 1 mei 2006) geldende Nederlandse vreemdelingenbeleid ten aanzien van EU-onderdanen in strijd was met de verplichtingen die uit de destijds geldende richtlijn voortvloeiden. Al in 2002 is dit door de Europese Commissie kenbaar gemaakt aan de Nederlandse Staat (r.o. 17). 
    
    Er bestond sinds 8 augustus 2007 een voor het openbaar ministerie geldende interne gedragslijn waarin ingegaan is op genoemde uitspraak. De gedragslijn hield in: 
    
    
      “Op 7 juni 2007 heeft het Hof van Justitie van de EG uitspraak gedaan in een zaak die door de Commissie van de EG was aangespannen tegen Nederland. De zaak had betrekking op de Nederlandse procedure voor ongewenstverklaring van EU-onderdanen. Laatstgenoemden kunnen op basis van richtlijn 2004/38 van de Europese Unie enkel ongewenst worden verklaard op basis van het feit dat het persoonlijke gedrag van betrokkene een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Een strafrechtelijke veroordeling is op zichzelf nog geen reden voor ongewenstverklaring van of verblijfsontzegging aan een EU-onderdaan. 
      Met name bij onderdanen van landen die onlangs tot de EU zijn toegetreden en die vóór de toetreding ongewenst verklaard zijn, kan vervolging op grond van 197 Sr op problemen stuiten. In die gevallen zal de ongewenstverklaring vaak het min of meer automatische gevolg zijn geweest van een veroordeling, terwijl de betrokkene nu aanspraak kan maken op de voor hem gunstiger Europese regelgeving. 
      Gebleken is dat de door de IND afgegeven beschikking tot ongewenstverklaring bij een EU-onderdaan in veel gevallen niet voldoet aan de eisen gesteld in genoemde richtlijn, voor zover het gaat om de vaststelling van de actuele bedreiging. De Vreemdelingenpolitie gaat in zulke situaties niet over tot vreemdelingenbewaring. De IND is op de hoogte van het probleem en is bezig een instructie voor de politie voor te bereiden. 
      Voor onze praktijk betekent dit voorlopig het volgende. Vervolging van een EU-onderdaan voor art. 197 Sr moet alleen plaatsvinden, als in de beschikking tot ongewenstverklaring is opgenomen dat de betrokkene op basis van zijn persoonlijk gedrag een actuele bedreiging vormt zoals bedoeld in de richtlijn. Waarbij bedacht dient te worden dat een dergelijke verklaring gedateerd kan zijn, wat betreft diezelfde actuele bedreiging. (…)” 
    
    
    Het hof leidt hieruit af dat het openbaar ministerie op basis van – in ieder geval – de interne gedragslijn van 8 augustus 2007 op de hoogte was van het ter zake geldende gemeenschapsrecht en het in verband daarmee te voeren vervolgingsbeleid. Het hof is zich ervan bewust dat deze interne gedragslijn geen recht is in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie en dat daarop geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan. Hieraan doet echter niet af dat het in strijd handelen met een dergelijke gedragslijn getoetst kan worden aan de beginselen van behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer nu in deze zaak de correcte uitvoering van het gemeenschapsrecht in het geding is en juist van overheidsinstanties mag worden verwacht dat door de overheidinstanties in overeenstemming wordt gehandeld. Dit geldt niet alleen voor de IND ter zake de vaststelling van ongewenstverklaringen, maar ook voor het openbaar ministerie dat een bij uitstek eigen verantwoordelijkheid heeft terzake van de rechtmatigheid van opsporing en vervolging. Het betoog van de advocaat-generaal dat het openbaar ministerie van de rechtmatigheid van de van de IND als overheidsorgaan afkomstige ongewenstverklaring mocht uitgaan deelt het hof dan ook niet.
    
    Het openbaar ministerie had behoren af te zien van (verdere) vervolging en de verdachte had mogen vertrouwen op de bescherming die het gemeenschapsrecht hem, als onderdaan van een EU-lidstaat bood en had er dan ook op mogen vertrouwen dat ook zou worden afgezien van (verdere) vervolging. Door te vervolgen heeft het openbaar ministerie niet alleen in strijd gehandeld met de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, maar ook met de rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht, waaruit bleek dat het Nederlands beleid – voor zover het betrekking heeft op de personele werking van de richtlijn 64/221– evident in strijd was met de ter zake geldende regelgeving. Dat de IND niet onder regie van het openbaar ministerie functioneert, maakt het oordeel van het hof niet anders. 
    
    6. Rechtsgevolg
    
    Aan de orde is ten slotte de vraag tot welk rechtsgevolg de bovengenoemde schending van genoemde beginselen dient te leiden. Het hof is er zich van bewust dat slechts in uitzonderlijke gevallen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctionering in aanmerking mag komen bij feilen in het rechtstatelijk optreden van het openbaar ministerie. Evenwel is het hof van oordeel dat een dergelijk uitzonderlijk geval in deze zaak aan de orde is. Daarbij stelt het hof voorop, zoals hierboven vermeld, dat in deze zaak het gemeenschapsrecht in het geding is (sinds 1964), waarbij – ten minste al in 2002 kenbaar – waardoor sprake is geweest van ernstige nalatigheid zodat de  belangen en de rechten van burgers gedurende lange tijd door het optreden van het openbaar ministerie zijn geschonden. Voor het onderhavige geval geldt dat voor verdachte (EU-onderdaan) ten onrechte een ongewenstverklaring is afgegeven waardoor deze vervolgens is blootgesteld aan (meerdere) strafrechtelijke vervolging(en) en aan wie het recht is ontzegd vrij op het grondgebied van Nederland te reizen en te verblijven. Gelet hierop komt geen andere en mindere zware consequentie in aanmerking dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. 
    
    Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    hij op 29 maart 2008 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een doosje Tic-Tac’s en een Postbankhoesje en een Leatherman(mes)/multitool, toebehorende aan [slachtoffer]. 
    
    Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
     
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde
    
    diefstal.
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    Oplegging van straf
    
    De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot vier weken gevangenisstraf, met aftrek van de tijd die verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Ten aanzien voor het onder feit 
      2 tenlastegelegde heeft de advocaat-generaal vrijspraak gevorderd. 
    
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    
      Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal uit een auto. Dit is een hinderlijk feit. 
      Door aldus te handelen heeft de verdachte geen respect getoond voor het eigendomsrecht van een ander. 
      Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 26 april 2010 is de verdachte eerder voor soortgelijke delicten veroordeeld. Het hof acht dan ook, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    ten aanzien van het onder onder 1 bewezen verklaarde:
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.C.P. Haentjens, mr. P.M. Brilman en mr. M. Jurgens, in tegenwoordigheid van mr. A. Sahin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 mei 2010.
    
    De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.