ECLI:NL:GHARL:2022:9511, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2022, 200.290.796
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg. Beroep op mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst(en).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer 200.290.796
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL 18.7419
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        SOA People Nederland N.V.,
      
      in eerste aanleg: eiseres,
      appellante,
      hierna: SPN,
      advocaat: mr. M.H.G. Plieger,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting HagaZiekenhuis,
      
      in eerste aanleg: gedaagde,
      geïntimeerde,
      hierna: Haga
      advocaat: mr. D.B. Zieren.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 september 2019 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: het bestreden vonnis).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep	
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 27 september 2019,
      - het herstelexploot van 20 mei 2020,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - de brief van 18 juli 2022 van SPN, met één productie,
      - de brief van 1 september 2022 van SPN, met producties,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 september 2022, waar partijen de zaak nader hebben toegelicht aan de hand van bij die gelegenheid overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      SPN verleent consultancy-diensten aan bedrijven en instellingen over de toepassing van Enterprise Resource Planning (ERP)-programmatuur, onder meer van softwareontwikkelaar SAP. SPN verkoopt in dat kader ook gebruiksrechten (licenties) voor SAP-programmatuur.
    
    
      3.2.
      
        Haga exploiteert het HagaZiekenhuis in Den Haag. Het HagaZiekenhuis heeft
        vanaf 2003 SAP-programmatuur gebruikt, die aanvankelijk rechtstreeks van de Nederlandse vestiging van SAP (hierna: SAP Nederland) werd afgenomen.
      
    
    
      3.3.
      In de loop van 2013 bleek dat binnen het HagaZiekenhuis fors meer gebruik werd gemaakt van de SAP-programmatuur dan voorzien (hierna: overgebruik), waardoor Haga fors dreigde te moeten bijbetalen. 
    
    
      3.4.
      
        Eind 2013 is Haga overgestapt van SAP Nederland naar SPN. SPN heeft kunnen regelen met SAP Nederland dat Haga voor het overgebruik in het verleden niet de volledige listprijs hoefde te betalen. Tussen partijen bestaat verschil van inzicht welke kosten Haga daarmee precies heeft bespaard. 
        
          Overeenkomsten 1A en 1B van 24 december 2013
          
        
      
    
    
      3.5.
      Op 24 december 2013 hebben Haga en SPN in verband met de hiervoor bedoelde overstap een tweetal overeenkomsten gesloten.
      
    
    
      3.6.
      De ene overeenkomst (hierna: overeenkomst 1A) betreft een licentieovereenkomst, specifiek voor het product “SAP Ext. ECM by OpenText”, als genoemd in bijlage 2 bij deze overeenkomst. Daarvoor heeft Haga € 42.000,00 exclusief btw aan SPN betaald. Voor wat betreft de in overeenkomst 1A genoemde onderhoudsverplichtingen met betrekking tot dit product wordt verwezen naar een reeds bestaande overeenkomst tussen Haga en SAP (Nederland).
      
    
    
      3.7.
      De andere overeenkomst (1B) betreft een licentie- en maintenance-overeenkomst voor de producten genoemd in bijlage 2 bij deze overeenkomst, waaronder het programma “SAP Document Access by OpenText” (hierna: OpenText). Daarvoor betaalde Haga aan SPN een vast bedrag van € 1.697.663,50 exclusief btw aan Software Maintenance Base en een bedrag van € 362.000,00 exclusief btw voor SAP Enterprise Support. Laatstbedoeld bedrag betreft een voorschot; de definitieve vergoeding werd door SAP berekend aan het einde van het desbetreffende jaar. 
      
    
    
      3.8.
      Beide overeenkomsten zijn na afloop van het eerste contractjaar jaarlijks opzegbaar.
      
      
        
          Overeenkomst 1C van 19 november 2014
        
      
      
    
    
      3.9.
      In 2014 bleek opnieuw dat sprake was van fors overgebruik van de SAP-software bij Haga. Daarover zijn SPN en Haga in gesprek gegaan, hetgeen heeft geresulteerd in een nieuwe overeenkomst (1C). Daarmee schafte Haga een aantal nieuwe licenties aan voor de in bijlage 2 bij deze overeenkomst genoemde softwareproducten alsmede de benodigde technische ondersteuning. Haga betaalde daarvoor een vast bedrag van € 1.600.000,00 exclusief btw aan Software Maintenance Base en jaarlijks € 352.000 exclusief btw voor SAP Enterprise Support voor de additionele licenties. 
    
    
      3.10.
      
        Overeenkomst 1C is in beginsel na afloop van een periode van vijf jaren jaarlijks opzegbaar. Als eerst mogelijke opzegdatum voor Haga wordt genoemd 31 december 2019. In overeenkomst 1C is evenwel – in Exhibit 2 – een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid opgenomen (hierna: de break-optie) met het oog op een eventuele fusie van Haga met twee andere ziekenhuizen, in welk geval Haga de vrijheid wilden hebben voor een ander ERP-systeem te kiezen. De tekst van deze break-optie luidt als volgt:
        “Break option: if the Customer decides to stop the use of SAP software at the end of a calendar year before the agreed first expire date in article 2.4, the maintenance contract can be stopped without a penalty per 31th December of each year after 2014.”
      
      
      
        
          overeenkomsten 1D en 1E van 24 september 2015 en 14 juni 2016
        
      
      
    
    
      3.11.
      Op 24 september 2015 en 14 juni 2016 hebben Haga en SPN een tweetal nieuwe overeenkomsten (1D en 1E) gesloten, waarmee Haga opnieuw een aantal nieuwe licenties aanschafte voor de in de respectieve bijlage 2 bij deze overeenkomsten genoemde softwareproducten alsmede de benodigde technische ondersteuning. Het gaat daarbij om een aanschafbedrag van € 103.379 exclusief btw en € 22.734,38 exclusief btw voor SAP Enterprise Support (2015) respectievelijk € 70.000,00 exclusief btw en € 15.400,00 voor SAP Enterprise Support (2016). 
    
    
      3.12.
      De overeenkomsten 1D en 1E zijn na afloop van een periode van vijf jaren jaarlijks opzegbaar, waarbij als eerst mogelijke opzegdatum wordt genoemd 31 december 2019. 
    
    
      3.13.
      Bij brief van 27 juni 2017 heeft Haga de overeenkomsten 1B tot en met 1E met SPN opgezegd tegen 31 december 2017. 
      
    
    
      3.14.
      Omdat Haga het programma OpenText ook na 1 januari 2018 wilde blijven gebruiken is zij met SPN in overleg getreden. Uiteindelijk hebben partijen hierover geen overeenstemming bereikt. Bij brief van 18 september 2017 heeft Haga ook overeenkomst 1A opgezegd tegen 31 december 2017. Bij brief van 29 september 2017 heeft Haga overeenkomst 1A zekerheidshalve ook opgezegd bij SAP Nederland.
      
    
    
      3.15.
      Haga is per 1 januari 2018 overgestapt op het ERP-systeem van AFAS nadat zij daartoe begin 2017 een aanbesteding had georganiseerd. SPN heeft aan deze aanbesteding niet deelgenomen.
    
    
      3.16.
      Per 1 januari 2018 neemt Haga de licenties voor OpenText af via SAP Nederland.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        In eerste aanleg heeft SPN gevorderd, samengevat, dat Haga wordt veroordeeld tot nakoming van de met SPN gesloten overeenkomst(en) en tot voldoening van de facturen van SPN van 23 november 2017 van in totaal € 916.108,87 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en, subsidiair, dat Haga wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
        Aan haar vordering heeft SPN primair ten grondslag gelegd dat Haga de met haar gesloten overeenkomst(en) dient na te komen nu Haga deze niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Subsidiair betoogt SPN dat Haga aansprakelijk is wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomsten.  
      
    
    
      4.2.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, daartoe samengevat overwegend en oordelend als volgt. Haga mocht ervan uitgaan dat de break-optie uit overeenkomst 1C ook na het aangaan van de overeenkomsten 1D en IE zou blijven gelden. Omdat Haga bovendien mocht verwachten dat SPN die bewoordingen in dezelfde zin zou opvatten, moet de bepaling in overeenkomsten 1D en 1E dat alle maintenance-voorwaarden worden vervangen door die van de meest recente maintenance-overeenkomst, aldus worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op de break-optie, met als gevolg dat die is blijven gelden. Als onvoldoende gemotiveerd betwist is komen vast te staan dat OpenText geen SAP-programmatuur betreft en dat het overige gebruik van SAP-software na genoemde datum incidenteel was, noodzakelijk na elke wisseling van ERP-systeem, en waarvoor naar branchegebruik geen aparte licentie of vergoeding wordt afgesproken. Daarmee staat vast dat de voorwaarde voor een beroep op de break-optie niet is geschonden. SPN is in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      SPN concludeert in hoger beroep dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen en dat Haga wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen SPN uit hoofde van het bestreden vonnis aan Haga heeft voldaan, met wettelijke rente, met veroordeling van Haga in de kosten in beide instanties, met nakosten en rente. 
    
    
      5.2.
      Haga concludeert tot bekrachtiging, met veroordeling van SPN in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
      5.3.
      In deze procedure staat het beroep van Haga op de in overeenkomst 1C opgenomen break-optie centraal. Daarbij gaat het in de kern om twee vragen: heeft Haga voldaan aan de voorwaarde voor een beroep op de in overeenkomst 1C opgenomen break-optie (grief B) en geldt de break-optie nog of is deze komen te vervallen met de totstandkoming van de latere overeenkomsten 1D en 1E (grief A)? Het hof zal eerst grief B bespreken, waarbij veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de break-optie nog geldt. 
      
      
        
          Gebruik SAP-software na 31 december 2017 (grief B) 
          
        
      
    
    
      5.4.
      Met grief B betoogt SPN dat de rechtbank heeft miskend dat Haga na 31 december 2017 nog gebruik heeft gemaakt van SAP-software, waarmee niet is voldaan aan de voorwaarde uit de break-optie. Dat geldt volgens SPN zowel voor OpenText als voor de (overige) programmatuur genoemd in bijlage 2 bij overeenkomst 1C. Haga voert gemotiveerd verweer. 
    
    
      5.5.
      Niet in geschil is dat Haga de overeenkomsten met SPN heeft opgezegd tegen 31 december 2017 met een beroep op de break-optie (vgl. eerder onder 3.13 en 3.14). Het ligt, anders dan Haga meent, op haar weg om te stellen en te bewijzen dat zij die optie terecht heeft ingeroepen nu zij zich op de gevolgen ervan, de beëindiging van de overeenkomst door opzegging, beroept.
      
    
    
      5.6.
      
        Partijen verschillen van mening over de vraag of Haga heeft voldaan aan de voorwaarde uit de break-optie dat Haga heeft besloten te stoppen met het gebruik van SAP-software (“if the Customer decides to stop the use of SAP software …”). Beide partijen nemen tot uitgangspunt dat het er om gaat of Haga daadwerkelijk is gestopt met het gebruik van SAP-software. Haga stelt dat dat zo is, SPN weerspreekt dat.
        
          ERP-systeem
        
      
    
    
      5.7.
      Volgens SPN heeft Haga na 1 januari 2018 nog gebruik gemaakt van de ERP-software van SAP. Daartoe heeft zij als producties A en B in hoger beroep een tweetal schriftelijke verklaringen overgelegd van een SAP Consultant die voor haar bij Haga werkzaam was ( [naam1] ). 
    
    
      5.8.
      Haga stelt daartegenover dat, zo er al sprake is geweest van gebruik van de ERP-software van SAP na 1 januari 2018, dit op incidentele basis geschiedde. Volgens Haga gebeurde dat enkel voor het opmaken van de jaarrekening 2017 en ten behoeve van loonbelastingverklaringen voor de Belastingdienst (door de financiële administratie) en voor het invullen van de belastingaangifte 2017 (door de medewerkers van Haga). Daarmee is volgens Haga geen sprake van gebruik in de zin van de break-optie.
    
    
      5.9.
      Het hof stelt voorop dat het begrip “gebruik” niet wordt gedefinieerd in overeenkomst 1C. Het komt dus aan op uitleg, waarvoor als maatstaf het Haviltex-criterium geldt. Dit betekent dat de betekenis van de break-optie moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). Hierbij is van belang dat het hier gaat om een commercieel contract tussen professionele partijen, waarover uitgebreid is onderhandeld en ter zake waarvan beide partijen juridische bijstand hebben genoten. Gelet op deze omstandigheden dient als uitgangspunt groot gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen. 
    
    
      5.10.
      Voor zover SPN betoogt dat uit het voorgaande volgt dat onder gebruik van SAP-software moet worden verstaan “ieder gebruik” kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit genoemd arrest volgt immers dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (rov. 3.4.3 van genoemd arrest). 
      
    
    
      5.11.
      Bij het voorgaande komt grote betekenis toe aan het feit dat de break-optie in overeenkomst 1C is opgenomen omdat Haga de vrijheid wilde houden om van ERP-systeem te wisselen als de (juridische) fusie tussen Haga en de andere twee ziekenhuizen daartoe zou nopen. Tegen die achtergrond wilde Haga niet aan een onderhoudscontract met een looptijd van vijf jaar zijn gebonden. Voor zover SPN betoogt dat zij niet op de hoogte was van de achtergrond van de break-optie moet daaraan voorbij worden gegaan gezien haar eigen stellingname onder memorie van grieven 137: “Zoals [naam2] aangeeft leek de break -option een formaliteit, omdat niemand binnen Haga geloofde in de fusie.” [naam2] heeft als getuige verklaard: “In november 2014, net voor het tekenen van het contract, kwam vanuit het management van het ziekenhuis - in de persoon van [naam3] - de wens van een tussentijdse opzegmogelijkheid in verband met de voorgenomen fusie. Daarbij wijs ik erop dat werkelijk niemand binnen het ziekenhuis zin had in die fusie en daar in geloofde. Het leek een formaliteit.” Dat SPN, zoals volgt uit deze verklaring van [naam2] , en ook uit zijn verklaring op de zitting in hoger beroep, de kans dat Haga de break-optie zou inroepen zeer gering achtte, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico komt. Ook indien zou komen vast te staan dat SPN door Haga niet op de hoogte is gehouden over (de voortgang van) de fusiebesprekingen en de consequenties daarvan voor het IT-landschap – zoals SPN stelt, maar Haga betwist – doet dat aan het voorgaande niet af. 
      
    
    
      5.12.
      
        Tegen deze achtergrond moet de voorwaarde dat Haga na 1 januari 2018 de ERP-software van SAP niet meer gebruikt redelijkerwijs zo worden uitgelegd dat het daarbij gaat om gebruik van de ERP-software als productiesysteem. Voor zover SPN dat anders heeft begrepen hoefde Haga daarmee geen rekening te houden. Nu vast staat dat Haga na 1 januari 2018 daadwerkelijk is overgestapt op ERP-software van een andere leverancier (AFAS) betekent dat dat de ERP-software van SAP vanaf dat moment niet meer bedrijfsmatig in gebruik was als productiesysteem. Tegen die achtergrond heeft SPN onvoldoende gemotiveerd betwist dat Haga na 1 januari 2018 slechts incidenteel gebruik heeft gemaakt van de ERP-software van SAP en bovendien nog alleen om historische data te raadplegen. SPN wijst op de beide verklaringen van [naam1] waaruit volgens haar volgt dat alle SAP-systemen tot eind 2019 in gebruik zijn gebleven voor mutaties (op verzoek van de financiële afdeling), raadpleeg functionaliteit en wettelijke bewaartermijn/archivering vanuit de nieuwe AFAS- en Chipsoft-systemen, maar die verklaringen vormen naar het oordeel van het hof eerder een bevestiging van Haga’s stellingname dat het daarbij (nagenoeg) steeds om raadpleging van historische data ging. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.  
        
          OpenText
        
      
    
    
      5.13.
      SPN voert verder aan dat Haga na 1 januari 2018 van het programma OpenText gebruik is blijven maken. 
    
    
      5.14.
      Haga erkent het gestelde gebruik, maar stelt zich op het standpunt dat bedoeld programma geen SAP-software is in de zin van overeenkomst 1C dan wel in de zin van de break-optie. 
      
    
    
      5.15.
      Bij de beoordeling daarvan stelt het hof voorop dat het begrip “SAP software” niet nader is gedefinieerd, niet in de break-optie zelf en ook niet in overeenkomst 1C of in een van de andere overeenkomsten tussen partijen. 
    
    
      5.16.
      Haga stelt gemotiveerd dat OpenText niet door SAP zelf is ontwikkeld, maar door SAP aanvullend op haar eigen producten wordt gelicenseerd en dat SPN daarvoor een onderhoudsdienst aanbiedt. Ter onderbouwing daarvan wijst Haga op de verklaring van [naam4] van SAP (prod. 13-Haga) dat OpenText geen SAP-software is: “Wat betreft de OpenText licenties die Haga gebruikte, merk ik op dat dit geen SAP-software is. OpenText is een zelfstandig bedrijf dat deze software ontwikkelt. SAP verkoopt deze licenties als zogenaamde ‘solution extension’ naast haar eigen software. Dit is als het ware een aanvulling op de SAP-software die SAP zelf aanbiedt.” SPN heeft op de zitting in hoger beroep aangevoerd dat [naam4] niet bij de overeenkomsten tussen Haga en SPN was betrokken, terwijl hij wél bij de (nieuwe) overeenkomst van Haga met SAP Nederland was betrokken, maar dat doet op zichzelf aan hetgeen [naam4] heeft verklaard niets af. Zonder nadere toelichting valt ook niet in te zien dat [naam4] hiermee “zijn straatje schoon veegt”. Haga wijst er bovendien op dat OpenText geschikt is voor toepassing buiten een SAP-omgeving, hetgeen ook volgt uit het feit dat zij per 1 januari 2018 over een licentie op SAP Document Access by OpenText beschikt, die zij via SAP Nederland heeft aangeschaft, terwijl haar ERP-systeem van een andere partij is (AFAS). SPN heeft dit onweersproken gelaten. 
      
    
    
      5.17.
      Volgens SPN heeft OpenText wel degelijk als SAP-software te gelden omdat de maintenance-overeenkomst ziet op alle in bijlage 2 van overeenkomst 1C genoemde SAP-producten, dus inclusief OpenText en dat de maintenance-verplichting ook is berekend over de aanschafwaarde van OpenText. Maar dat argument gaat uit van de veronderstelling dat de maintenance-verplichting per definitie enkel ziet op SAP-producten, terwijl dat nu juist ter discussie staat. Daarbij komt dat Haga onweersproken heeft aangevoerd dat onderhoudsverplichtingen ook ten aanzien van third party products kunnen bestaan. SPN wijst er verder op dat met OpenText een bedrag van € 300.000,00 is gemoeid, hetgeen neerkomt op bijna 20% van de contractwaarde van overeenkomst 1C (€ 1.6 miljoen), maar ook als daarvan zou worden uitgegaan maakt dat enkele feit nog niet dat sprake is van SAP-software in de hiervoor bedoelde zin. 
    
    
      5.18.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft SPN onvoldoende gemotiveerd weersproken dat OpenText niet als SAP-software heeft te gelden. SPN brengt nog naar voren dat als Haga wordt gevolgd in haar standpunt dat OpenText “niet valt onder de break-option uit Exhibit 2” de consequentie is dat art. 2.4 (met daarin de initiële looptijd van vijf jaren) onverkort geldt, maar daarin kan het hof SPN niet volgen: Haga’s standpunt is nu juist dat wel is voldaan aan de voorwaarde uit de break-optie. 
      
    
    
      5.19.
      De slotsom is dat Haga heeft voldaan aan de voor een beroep op de break-optie gestelde voorwaarde dat zij op 1 januari 2018 daadwerkelijk is gestopt met het gebruik van SAP-software zodat grief B faalt. 
      
      
        
          Verval van de break-optie (grief A)
        
      
      
    
    
      5.20.
      Met grief A betoogt SPN dat de rechtbank heeft miskend dat de overeenkomsten 1D en 1E uit 2015 respectievelijk 2016 in de plaats zijn gekomen van overeenkomst 1C en dat daarmee de break-optie van overeenkomst 1C is komen te vervallen. Subsidiair betoogt SPN dat de break-optie alleen geldt voor overeenkomst 1C en niet voor de overeenkomsten 1D en 1E, zodat Haga in elk geval die overeenkomsten dient na te komen. 
    
    
      5.21.
      Haga stelt daar in de kern tegenover dat overeenkomst 1C als hoofdovereenkomst in stand is gebleven en dat de overeenkomsten 1D en 1E daarop hooguit een uitbreiding vormen. 
    
    
      5.22.
      Het hof overweegt allereerst dat het enkele feit dat in de overeenkomsten 1D en 1E anders dan in de eerder tot stand gekomen overeenkomst 1C geen break-optie is opgenomen – anders dan SPN betoogt – nog niet betekent dat daarmee de break-optie is vervallen. Voor zover SPN betoogt dat de break-optie in overeenkomst 1C op initiatief van Haga is opgenomen, zodat het ontbreken daarvan in overeenkomst 1D en 1E voor rekening van Haga moet blijven, gaat dat ook niet op. Ook dit geschilpunt betreft een uitlegkwestie, waarvoor de in rov. 5.9. genoemde maatstaf geldt. 
      
    
    
      5.23.
      Ter onderbouwing van haar stellingname dat de beide latere overeenkomsten overeenkomst 1C hebben “gesubsumeerd” wijst SPN op par. 2.5 uit Exhibit 3 van overeenkomst 1C, 1D en 1E. Daarin staat: “2.5-This addendum replaces all other agreements related to maintenance of SAP Software between CUSTOMER and Perfect for People [de rechtsvoorganger van SPN, hof] that might be in effect. This addendum does not affect existing agreements between CUSTOMER and Perfect for People for SAP support (Ready-to-Support) unless such contract contains an addendum or section regarding SAP Software Maintenance. In the latter case the agreements in such addendum or section are replaced by the terms and conditions in this document.” Daargelaten dat niet aanstonds duidelijk is dat deze bepaling de (ruime) strekking heeft die SPN haar toedicht, valt niet zonder meer in te zien dat Haga deze bepaling ook aldus heeft moeten begrijpen. Dat geldt evenzeer voor de (andere) bepalingen waarnaar SPN verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat het “subsumeren” voortvloeit uit de aard of de systematiek van de contracten. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      5.24.
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat Haga de break-optie in overeenkomst 1C heeft doen opnemen vanwege de fusiebesprekingen met een ander ziekenhuis die op dat moment liepen en in welk verband Haga zich niet voor een duur van vijf jaren jegens SPN wilde vastleggen alsook dat SPN daarvan op de hoogte was (vgl. eerder rov. 5.11). Dit was onverminderd actueel in 2015 en 2016, ten tijde van de totstandkoming van overeenkomst 1D respectievelijk 1E. Vast staat immers dat de fusiebesprekingen toentertijd nog steeds gaande waren. Reeds daaruit volgt dat SPN had moeten begrijpen dat Haga in 2015 en 2016 nog steeds belang had bij de break-optie en dat zij er dus niet vanuit mocht gaan dat Haga beoogde – nog geen jaar nadat deze was afgesproken – de break-optie weer prijs te geven. SPN betoogt dat zij had vernomen dat Haga met SAP verder wilde, hetgeen volgens haar bevestigd werd door overeenkomst 1D en 1E, maar aan deze niet nader onderbouwde stellingname gaat het hof voorbij, wat daar verder van zij.
      
    
    
      5.25.
      Bij het voorgaande komt dat de onderhandelingen over overeenkomst 1D en 1E – anders dan bij overeenkomst 1C – niet zijn gevoerd door [naam3] , als I&O-manager (CIO) verantwoordelijk voor de ICT binnen Haga, maar door [naam5] , die aan [naam3] rapporteerde en, door SPN onweersproken, beschikte over beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid. Een en ander volgt uit de getuigenverklaringen van [naam2] , [naam6] en [naam5] (mva 28). SPN betoogt dat het anders is gegaan, enkel met verwijzing naar de getuigenverklaring van [naam7] , maar dat stuit af op het voorgaande. Verder staat vast dat deze overeenkomsten enkel door [naam5] zijn getekend, terwijl overeenkomst 1C is getekend door [naam3] alsmede een lid van de raad van bestuur (dr. [naam8] ). Daargelaten de – in deze procedure niet voorliggende – vraag naar de gebondenheid van Haga aan de overeenkomsten 1D en 1E en in het verlengde daarvan de vraag of deze overeenkomsten ertoe (kunnen) leiden dat de break-optie is vervallen, geldt dat SPN gezien de wijze van totstandkomen van deze overeenkomsten er niet van uit had mogen gaan dat Haga afstand deed van de break-optie. 
    
    
      5.26.
      Verder is duidelijk dat de overeenkomsten 1D en 1E een andere achtergrond en (ook overigens) een andere totstandkomingsgeschiedenis dan overeenkomst 1C hebben. Vast staat immers dat Haga met overeenkomst 1D en 1E additionele licenties en overeenkomstig onderhoud heeft aangeschaft. In zoverre zijn deze overeenkomsten dus wel degelijk te beschouwen als afgeleid van overeenkomst 1C. Dat daarbij geheel nieuwe afspraken worden gemaakt, onder meer ten aanzien van de tussentijdse opzegbaarheid, ligt ook om die reden minder voor de hand. Het is wel zo dat 1D en 1E vrij uitgebreid zijn gelet op voornoemde achtergrond (uitbreiding van het aantal gebruikers/licenties) en dat in die latere overeenkomsten een groot aantal bepalingen stonden die ook in 1C stonden, maar dat laat zich verklaren doordat, naar Haga onweersproken heeft gesteld, dit standaardovereenkomsten van SPN waren waarover tussen SPN en Haga nadien niet of nauwelijks is onderhandeld. Dat de overeenkomsten 1D en 1E in zoverre zijn geënt op overeenkomst 1C volgt ook uit de in eerstgenoemde overeenkomsten genoemde eerst mogelijk opzegdatum (31 december 2019 genoemd, terwijl dit 31 december 2020 respectievelijk 31 december 2021 had moeten zijn). SPN doet dit af als een onzorgvuldigheid, maar daarin gaat het hof niet mee. 
    
    
      5.27.
      Dat de kern van hetgeen partijen over en weer hebben afgesproken is te vinden in overeenkomst 1C valt overigens ook uit de stellingname van SPN zelf af te leiden. Desgevraagd heeft SPN op de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat de als prod. 2L overgelegde facturen van 23 november 2017 zien op de maintenance-verplichtingen uit overeenkomst 1C, welke overeenkomst dateert van 19 november 2014, dus vóór genoemde facturen, terwijl deze overeenkomst 1C volgens SPN zelf gesubsumeerd is. De uitleg die SPN daaraan op de zitting heeft gegeven dat de maintenance-verplichting en de daartegenover staande vergoedingsplicht uit overeenkomst 1C wel is blijven bestaan, maar dan tegen de voorwaarden uit overeenkomst 1D en 1E, overtuigt het hof niet en pleit eerder tegen haar standpunt dan daarvoor. 
      
    
    
      5.28.
      SPN wijst er nog op dat zij Haga in 2013 voor een aanzienlijke claim vanuit SAP Nederland heeft behoed en bovendien Haga bij het aangaan van overeenkomst 1C een ongebruikelijk hoge korting heeft gegeven, waarbij zij is uitgegaan van een looptijd van minimaal vijf jaren. Aan het voorgaande doen deze omstandigheden echter niet af. Bovendien ziet SPN eraan voorbij dat dit omstandigheden zijn die voor haar eigen ondernemersrisico komen. Zoals in de processtukken en ook op de zitting in hoger beroep met zoveel woorden bevestigd heeft SPN kennelijk de inschatting gemaakt dat het met de fusie – en dus ook met het inroepen van de break-optie – zo’n vaart niet zou lopen. Dat SPN tegen die achtergrond niettemin bereid was Haga korting te verlenen kan zij Haga dan ook niet tegenwerpen.
      
    
    
      5.29.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de totstandkoming van de latere overeenkomsten 1D en 1E de in overeenkomst 1C opgenomen break-optie onverlet laten en dat Haga met haar beroep op de break-optie zowel overeenkomst 1C als de latere overeenkomsten 1D en 1E per 31 december 2017 rechtsgeldig heeft opgezegd. Grief A faalt om die reden. 
      
      
        
          Strekking van de break-optie
        
      
      
    
    
      5.30.
      SPN betoogt verder nog dat het beroep van Haga op de break-optie niet op gaat omdat deze was ingegeven door de eventuele fusie, maar die fusie uiteindelijk niet is doorgegaan. 
    
    
      5.31.
      
        Het hof volgt SPN daarin niet. Op het moment dat Haga de break-optie inriep – door het opzeggen van de overeenkomsten met SPN (vgl. onder 3.13 en 3.14) – was Haga bestuurlijk al wel gefuseerd en bovendien was Haga per 1 januari 2018 daadwerkelijk overgestapt naar een ander ERP-systeem in verband met het op dat moment nog lopende (juridische) fusietraject. Dat er uiteindelijk geen juridische fusie tot stand is gekomen maakt niet dat Haga – kennelijk met terugwerkende kracht – niet langer een beroep op de break-optie toekwam. Daarbij komt dat in de break-optie niet met zoveel woorden wordt gerefereerd aan de fusie; voor zover SPN betoogt dat deze voorwaarde niettemin zou moeten worden ingelezen valt dat zonder nadere toelichting niet in te zien. 
        
          Bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      5.32.
      Aan de bewijsaanbiedingen van partijen wordt voorbijgegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
      
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      6.1.
      De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De in hoger beroep ingestelde vordering van SPN ligt daarmee voor afwijzing gereed. SPN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Haga. Deze kosten worden conform het liquidatietarief vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.382,00
      - salaris advocaat	€ 11.410,00 (2 punten tegen appeltarief VIII)
      
    
    
      6.2.
      Haga vordert daarnaast veroordeling van SPN in de nakosten. Volgens vaste rechtspraak (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal daarom de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.
    
    
      6.3.
      De door Haga gevorderde wettelijke rente zal als niet weersproken worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      7.1.
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 3 september 2019;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt SPN in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Haga vastgesteld op € 5.382,00 aan griffierecht en op € 11.410,00 voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
    
    
      7.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      7.4.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        
          Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.E. Soeharno, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2022.