ECLI:NL:RBNHO:2013:CA3913, Rechtbank Noord-Holland, 19-06-2013, 13/1817, 13/1831, 13/1832
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Geen onuitvoerbare last tot handhaving vanwege financieel onvermogen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    Bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 13/1817, AWB 13/1831 en AWB 13/1832
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 juni 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
    
    
      Ampi B.V., te Wassenaar, verzoekster I
      Ondernemerspark De Hoek-West C.V., te Wassenaar, verzoekster II
      Business Garden Hoofddorp Grondbank B.V., te Wassenaar, verzoekster III
      tezamen genoemd: verzoeksters
      (gemachtigde: mr. I. de Kroes),
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer, verweerder
      (gemachtigde: mr. A.C. Brandt).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 1 februari 2013 (de primaire besluiten) heeft verweerder verzoeksters een last onder dwangsom opgelegd. Deze last strekt ertoe alle afvalstoffendepots die aanwezig zijn op de percelen ([nummers]) aan de [adres] te (laten) verwijderen en af te (laten) voeren naar een erkende verwerker binnen een termijn van drie maanden na verzenddatum van de last onder dwangsom, ieder op straffe van een dwangsom van € 100.000,- ineens.
    
    Verzoeksters hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de besluiten tot oplegging van een last onder dwangsom worden geschorst.
    
    Bij besluit van 10 april 2013 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot vier weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2013. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is verschenen [naam], directeur van de betrokken vennootschappen. 
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn verschenen [namen].
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
      2.	Ampi B.V. (hierna: Ampi) is eigenaresse van de betrokken percelen. Op 13 februari 2006 is een ontwikkelingsovereenkomst ‘Business Garden Hoofddorp’ gesloten tussen Ondernemerspark De Hoek-West C.V. (hierna: De Hoek-West) en de gemeente Haarlemmermeer. In opdracht van De Hoek-West zijn (grond-)werkzaamheden verricht, waarbij een gedeelte van de daarbij gevormde depots, met onder andere asbest, op de genoemde percelen is achtergebleven. Dit project is tot stilstand gekomen in 2011. Op 28 juni 2012 werd een aanpassingsovereenkomst ‘Business Garden Hoofddorp’ gesloten tussen Business Garden Hoofddorp Grondbank B.V. (hierna: BGHG) en de gemeente die de overeenkomst van 13 februari 2006 vervangt. In artikel 3 van de aanpassingsovereenkomst heeft BGHG zich verplicht de kosten van bodemonderzoek en -sanering voor haar rekening te nemen. De kosten hiervan schatten partijen tussen € 200.000,- en € 300.000,- (exclusief BTW). 
      3.	Verzoeksters voeren aan dat verweerder BGHG geen dwangsom kan opleggen omdat zij niet gezien kan worden als overtreder van de door verweerder genoemde regelgeving. BGHG is geen eigenaar van de gronden noch is zij als veroorzaker of aanlegger van de depots aan te merken. Ook op grond van de tussen BGHG en verweerder gesloten aanpassingsovereenkomst van 28 juni 2012 acht BGHG zich niet gehouden op dit moment de depots te verwijderen. Zij acht deze overeenkomst overigens een privaatrechtelijke aangelegenheid, waarvan verweerder niet is gerechtigd via publiekrechtelijke bevoegdheden nakoming af te dwingen.
      4.	Uit artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. In de aanpassingsovereenkomst wordt BGHG aangeduid als initiatiefnemer van het project. Op grond van artikel 3 van de aanpassingsovereenkomst is BGHG gehouden voor haar rekening over te gaan tot een naar het oordeel van de bevoegde bestuursorganen noodzakelijke sanering van de bodem. Op grond van artikel 4 van de aanpassingsovereenkomst is BGHG gehouden voor haar rekening het gebied bouwrijp te maken. Verweerder heeft op grond van deze onderdelen van de aanpassingsovereenkomst aannemelijk kunnen achten dat BGHG het feitelijk en juridisch in haar macht heeft om aan de last gevolg te geven. Verweerder heeft BGHG dan ook kunnen aanmerken als overtreder nu zij nalaat maatregelen te nemen om de overtreding van de in het bestreden besluit genoemde wettelijke voorschriften te beëindigen. Aan BGHG kan dan ook een dwangsom worden opgelegd.
      5.	Voorts voeren verzoeksters aan dat zij op dit moment niet over voldoende financiële middelen beschikken om de betreffende werkzaamheden uit te kunnen voeren. Verzoeksters menen dat de financiering voor uitvoering van de verlangde werkzaamheden, gezien de sterk verslechterde kantorenmarkt en de aanhoudende economische malaise, in de nabije toekomstig zeer lastig, zo niet onmogelijk is. Door het gebrek aan middelen is sprake van een feitelijk onuitvoerbare last. Verweerder had in deze situatie niet tot het opleggen van een last onder dwangsom mogen overgaan, aldus verzoeksters.
      6.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet te snel kan worden aangenomen dat vanwege financieel onvermogen sprake is van een onuitvoerbare last. In elk geval zijn de financiële gegevens die verzoeksters in deze fase hebben overgelegd onvoldoende om deze conclusie te kunnen trekken. Niet kan worden uitgesloten, verzoeksters hebben dat tenminste niet aannemelijk gemaakt, dat onder druk van deze last onder dwangsom verzoeksters alsnog in staat zullen zijn financiële middelen aan te trekken om aan de last gevolg te geven en de afvaldepots te verwijderen. Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat verweerder niet tot het opleggen van een last onder dwangsom had mogen overgaan.
      7.	Verzoeksters menen dat verweerder geen redelijke belangenafweging aan het besluit ten grondslag heeft gelegd. Zij voeren aan dat de tijdelijke opslag van de afvalstoffen, waarbij het risico op verspreiding van asbest nihil is, niet in strijd is met de door verweerder opgesomde regelgeving op het gebied van milieu en gezondheid. De depots zijn momenteel begroeid en er vinden geen graafwerkzaamheden plaats. Verzoeksters zien niet in waarom verweerder niet bereid zou zijn de situatie nog enige tijd langer te gedogen, tot zij het in hun feitelijke macht hebben de depots te verwijderen. Verzoeksters menen dat hun belangen zwaarder dienen te wegen dan de belangen van verweerder.
      8.	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      9.	Aannemelijk is dat de aanwezigheid van de afvaldepots strijd oplevert met tenminste enkele van de in het bestreden besluit genoemde wettelijke voorschriften. Verweerder is dan ook bevoegd tot handhaving over te gaan. Verzoeksters hebben niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het is niet in geschil dat er geen zicht is op legalisatie. De lange tijd dat de afvaldepots reeds op het terrein aanwezig zijn, is het gevolg van overleggen tussen verzoeksters en verweerder over de wijze van verwijderen en de mogelijke financiering daarvan, en het niet nakomen van gemaakte afspraken door verzoeksters. Dit kan niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid op grond waarvan thans van handhaving moet worden afgezien. Dat het risico van asbestverspreiding (in de nabije toekomst) nihil is, zoals verzoeksters stellen is evenmin een bijzondere omstandigheid. Niet gezegd kan worden dat verweerder onevenredig optreedt in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
      10.	De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.
    
    griffier							voorzieningenrechter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.