ECLI:NL:RBOBR:2014:185, Rechtbank Oost-Brabant, 15-01-2014, C/01/262001 / HA ZA 13-295
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. Retentierecht van de aannemer tegenover de eigenaar van de teruggehouden onroerende zaak wegens een vordering van de (inmiddels failliete) aannemer op de (inmiddels failliete) huurder van de teruggehouden onroerende zaak

vonnis
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/262001 / HA ZA 13-295
    
    
    
      
        Vonnis van 15 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        STIJN HARRY FRANS HOPPENBROUWERS
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PR BOUWPROJECTEN B.V.,
      wonende te Nuenen,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. B.H.L. Hesemans te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CULTURAL INVESTMENTS (HOLDINGS) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. C.S. Leunissen
      procesadvocaat mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en de verhuurder/eigenaar genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 augustus 2013;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2013.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      de verhuurder/eigenaar is eigenaar van het pand aan de Amerikastraat 7-9 te ’s-Hertogenbosch (hierna te noemen: “het pand”). Dit pand bestaat uit een kantoorpand met daaraan verbonden een bedrijfshal. Op 21 juni 2011 heeft de verhuurder/eigenaar een huurovereenkomst voor het pand gesloten met Z. (hierna te noemen: “de huurder”). In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder bepaalde voorzieningen zal aanbrengen en bepaalde werkzaamheden zal laten uitvoeren aan het pand. In de huurovereenkomst is tevens bepaald dat de verhuurder/eigenaar de huurder daarvoor een investeringsbijdrage van 1,25 miljoen euro zal betalen. 
      
    
    
      2.2.
      de huurder heeft met Y. (hierna te noemen: “de aannemer”) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten waarin zij de aannemer opdracht heeft gegeven verbouwingswerkzaamheden aan het pand te verrichten.
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van 11 januari 2012 is aan de huurder surseance van betaling verleend. de aannemer heeft vervolgens op 13 januari 2012 de sloten van het bouwhek en de sloten van het bedrijfspand vervangen en op het hekwerk borden bevestigd waarin wordt medegedeeld dat de aannemer haar retentierecht uitoefent. Zij heeft dit beroep op het retentierecht ook laten vastleggen in een notariële akte die zij heeft laten inschrijven in het Kadaster. 
      
    
    
      2.4.
      Op 17 januari 2012 is de huurder in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.E. Stadig als curator. de verhuurder/eigenaar heeft daarop de huurovereenkomst met de huurder opgezegd per 30 april 2012. de verhuurder/eigenaar heeft vervolgens de aannemer gesommeerd haar de vrije toegang tot het pand te verstrekken. de aannemer heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een retentierecht op het pand heeft en dat zij de verhuurder/eigenaar pas toegang zal geven tot het pand als al haar facturen zijn voldaan. 
      
    
    
      2.5.
      Op 17 september 2012 heeft de verhuurder/eigenaar de eerdergenoemde borden van de aannemer verwijderd. de verhuurder/eigenaar heeft op die datum tevens de sloten van het bouwhek en de sloten van het pand vervangen en zichzelf daarmee de toegang verschaft tot het pand.
      
    
    
      2.6.
      Op 16 oktober 2012 is de aannemer failliet verklaard met benoeming van mr. S.H.F. Hoppenbrouwers tot curator. 
      
    
    
      2.7.
      Op 21 november 2012 verneemt de curator van een voormalige werknemer van de aannemer dat voornoemde borden waren verwijderd en dat de sloten vermoedelijk waren vervangen. Mr. Hesemans voornoemd gaat vervolgens in opdracht van de curator naar het pand, vervangt de sloten van de bouwhekken en het pand en verschaft zich de toegang tot het pand. Nadat de gealarmeerde beveiligers zijn gearriveerd, geeft mr. Hesemans onder protest en onder voorbehoud van alle rechten de sleutels af. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De curator vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de aannemer een rechtsgeldig retentierecht uitoefende op het kantoorpand en de aangrenzende grond, dat de verhuurder/eigenaar onrechtmatig heeft gehandeld door dit retentierecht eigenmachtig te doorbreken en dat de verhuurder/eigenaar derhalve aansprakelijk is voor de door de aannemer geleden en nog te lijden schade. Voorts vordert de curator dat de verhuurder/eigenaar wordt veroordeeld tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, en tot vergoeding van de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      De verhuurder/eigenaar voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      De verhuurder/eigenaar vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat de aannemer, althans de curator, onrechtmatig heeft gehandeld door feitelijke macht over het pand te creëren en die feitelijke macht te handhaven en zich in dat kader zonder deugdelijke grondslag op het retentierecht te beroepen. Voorts vordert de verhuurder/eigenaar dat de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.505,38 terzake de op 21 november 2012 door de curator veroorzaakte schade. Tot slot vordert de verhuurder/eigenaar dat de curator wordt veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Retentierecht
      
    
    
    
      4.1.
      Het retentierecht is de bevoegdheid om de nakoming van de verplichting tot afgifte van de zaak aan de wederpartij op te schorten totdat de wederpartij de vordering van degene die de zaak onder zich heeft, heeft voldaan. Het retentierecht geeft een schuldeiser met andere woorden het recht om de zaak van de schuldenaar onder zich te houden. Voorts geeft het retentierecht de retentor de bevoegdheid zich met voorrang te verhalen op de (verkoopopbrengst van de) zaak tegenover allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Het retentierecht kan niet alleen worden uitgeoefend tegen de schuldenaar, maar ook, mits de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, tegen derden met een ouder recht op de zaak (zoals de eigenaar van de teruggehouden zaak). 
      
    
    
      4.2.
      Voor het bestaan van een retentierecht is vereist dat de retentor een opeisbare vordering op de schuldenaar heeft en dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering van de retentor op de schuldenaar en de vordering van de schuldenaar tot afgifte van de zaak. Tot slot is vereist dat de retentor de feitelijke macht uitoefent over de zaak. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank zal in het onderstaande puntsgewijs de verweren van de verhuurder/eigenaar tegen het door de de curator gestelde retentierecht bespreken.
      
      
        
          Opeisbare vordering van de aannemer op de huurder
        
      
      
    
    
      4.4.
      de verhuurder/eigenaar heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat zij betwist dat de aannemer een vordering heeft op de huurder. De rechtbank oordeelt als volgt:
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat de huurder voor het verkrijgen van de investeringsbijdrage van 1,25 miljoen euro gehouden was de verhuurder/eigenaar de facturen van de aannemer en bewijsstukken van betaling van deze facturen te overleggen. Dit betekent dat de verhuurder/eigenaar ermee bekend is welke facturen van de aannemer door de huurder zijn betaald. Nu de verhuurder/eigenaar het tegendeel niet heeft gesteld, staat dan ook vast dat de op het door de curator in het geding gebrachte facturenoverzicht genoemde facturen niet zijn betaald. 
      
    
    
      4.6.
      
        Mr. M.W. Steenpoorte heeft op 2 april 2013 namens de curator van de huurder een e-mail verzonden aan de curator (productie 18 bij conclusie van antwoord in reconventie). Deze e-mail luidt – voor zover van belang – als volgt: “(…) Het probleem bij de beoordeling schuilt in het feit dat wij weliswaar in het bezit zijn van een substantiële hoeveelheid stukken, maar dat (herhaaldelijk) sprake is gebleken c.q. blijkt van inhoudelijke tegenstrijdigheden. Kort en goed is sprake van (meerdere) ongetekende aannemingsovereenkomsten en een veelvoud van procentenverdeelstaten en (termijn)facturen. De inhoud van alle ontvangen stukken wijkt onderling dermate af dat niet op een eenduidige wijze kan worden vastgesteld wat de precieze hoogte van de vordering van de aannemer is. (…) Indien en voor zover de wens omtrent een te beleggen verificatievergadering nog altijd actueel is, zulks in verband met een te verkrijgen titel, lijkt het mij praktisch de vordering van uw curanda vast te stellen op een bedrag van in totaal € 350.000,00. (…)”. 
        Uit deze e-mail blijkt dat de curator van de huurder, na onderzoek van de onderliggende stukken in de administratie van de huurder, tot de conclusie komt dat de aannemer een vordering heeft op de huurder. De curator stelt weliswaar dat de hoogte van de vordering van de aannemer op de huurder niet kan worden vastgesteld, maar hij stelt tegelijkertijd voor om deze vordering te begroten op een bedrag van € 350.000,00. Dat de curator, zoals door de verhuurder/eigenaar is betoogd, de vordering van de aannemer niet op de lijst van voorlopig erkende crediteuren heeft geplaatst doet daar niet aan af. In voornoemde e-mail wordt de vordering door de curator van de huurder immers niet betwist en vervolgens geplaatst op de lijst van betwiste crediteuren, maar juist voor een substantieel bedrag erkend.
      
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de aannemer een vordering heeft op de huurder. de verhuurder/eigenaar heeft terecht betoogd dat de hoogte van deze vordering niet vaststaat, maar de exacte hoogte van de vordering kan in onderhavige procedure in het midden blijven nu de curator verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.
      
      
        
          Feitelijke macht
        
      
      
    
    
      4.8.
      Een schuldeiser die een retentierecht op een onroerende zaak wil uitoefenen, dient over die zaak de feitelijke macht uit te oefenen en wel zodanig dat “afgifte” nodig is om de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen (vgl. HR 5 december 2003, LJN AL8440 (Rabobank/Fleuren)). Of hiervan sprake is hangt af van de vraag of hij houder van de zaak is, een vraag die aan de hand van de maatstaven van art. 3:108 BW dient te worden beantwoord. Van een zodanige feitelijke macht kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de zaak voor de schuldenaar ontoegankelijk of onbruikbaar is, doordat de zaak bijvoorbeeld is omheind of anderszins door de schuldeiser is afgesloten terwijl de schuldenaar niet over de sleutel beschikt, of doordat de schuldeiser weigert de zaak te ontruimen waardoor het feitelijk gebruik van de onroerende zaak voor de schuldenaar praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Anderzijds is het geen bestaansvoorwaarde voor het aannemen van feitelijke macht over een onroerende zaak dat deze is omheind of anderszins ontoegankelijk is of onbruikbaar is door het achterlaten van grote hoeveelheden bouwmateriaal (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2010, LJN BM5195). 
      
    
    
      4.9.
      De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de aannemer de feitelijke macht had over het pand. Hij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – betoogd dat de aannemer het pand niet had ontruimd, bouwmaterialen, bouwketen en containers heeft achtergelaten bij het pand, de aannemer de enige was die beschikte over de sleutels van het pand en de bouwhekken om het perceel en door middel van borden op de bouwhekken kenbaar had gemaakt dat zij haar retentierecht uitoefende. 
      
    
    
      4.10.
      
        de verhuurder/eigenaar betwist dat de aannemer vóór het inroepen van het retentierecht reeds de feitelijke macht had. de aannemer heeft zich na het inroepen van het retentierecht de feitelijke macht verschaft door de sloten van de bouwhekken en het pand te veranderen, maar door deze toe-eigening van de feitelijke macht is geen retentierecht ontstaan.
        de aannemer had vóór 13 januari 2012 niet de feitelijke macht. Ten eerste waren er in het pand diverse andere bedrijven die (rechtstreeks in opdracht van de huurder) werkzaamheden verrichtten. de huurder gebruikte het pand bovendien al tijdens de verbouwing als logistiek distributiecentrum. Hieruit blijkt dat er diverse sleutels in omloop waren. Dit is ook de reden dat de aannemer de sloten op 13 januari 2012 heeft vervangen. Als de aannemer zoals de curator stelt, als enige de sleutels had, was er immers geen reden om alle sloten te vervangen.
        de verhuurder/eigenaar heeft bovendien vóór en ná 13 januari 2012 meerdere bezoeken gebracht aan het pand en de verhuurder/eigenaar betaalde ná 13 januari 2012 de helft van de bewakingskosten. 
      
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank oordeelt als volgt.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank is met de verhuurder/eigenaar van oordeel dat het feit dat de aannemer borden heeft opgehangen met daarop de mededeling dat zij haar retentierecht uitoefent in het onderhavige geval niet van belang is voor de beoordeling van de vraag of de aannemer reeds op 13 januari 2012 de feitelijke macht had.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank verwerpt de stelling van de verhuurder/eigenaar dat de aannemer niet de feitelijke macht had omdat de verhuurder/eigenaar de helft van de bewakingskosten betaalde. de verhuurder/eigenaar betaalde weliswaar de bewakingskosten, maar niet in geschil is dat de aannemer opdrachtgeefster van het beveiligingsbedrijf was. Ook de stelling dat de verhuurder/eigenaar niet de feitelijke macht had omdat de verhuurder/eigenaar zowel vóór als ná het inroepen van het retentierecht het pand heeft geïnspecteerd en bezichtigd met potentiele huurders wordt verworpen. Ter zitting is immers door de vertegenwoordigers van de verhuurder/eigenaar (mevrouw A., mevrouw B. en de heer C.) verklaard dat de verhuurder/eigenaar de aannemer voor ieder bezoek aan het pand daarvan telefonisch op de hoogte bracht en dat uitvoerder D. ook bij een aantal van deze bezoeken aanwezig was. Hieruit blijkt dat de verhuurder/eigenaar het pand niet kon bezoeken zonder medewerking van de aannemer. Dat de aannemer heeft toegestaan om, al dan niet onder begeleiding van uitvoerder D., het pand te inspecteren c.q. met potentiële huurders te bezichtigen betekent niet, voor zover de verhuurder/eigenaar dit al heeft willen betogen, dat de verhuurder/eigenaar de feitelijke macht over de zaak heeft verkregen en de aannemer het retentierecht heeft verloren. 
      
    
    
      4.14.
      
        Ten aanzien van de stelling dat de aannemer de feitelijke macht had over het pand omdat zij het pand op 13 januari 2012 niet had ontruimd, oordeelt de rechtbank als volgt. Op het parkeerterrein aan de achterzijde van het pand stonden twee bouwketen en een bouwcontainer. Tussen partijen is echter niet in geschil dat ook deze twee bouwketen en de bouwcontainer de toegang tot en het feitelijke gebruik van het pand niet verhinderden. 
        Ter comparitie heeft de curator verklaard dat de oplevering van het pand eind januari zou plaatsvinden. De curator kon ter zitting niet aangeven welke concrete werkzaamheden er op 13 januari 2012, het moment dat de aannemer zich op haar retentierecht beriep, nog moesten worden verricht, maar hij heeft verklaard dat er waarschijnlijk nog afbouwwerkzaamheden moesten plaatsvinden. Van D. en E., de uitvoerder respectievelijk directeur van de aannemer, heeft hij vernomen dat er op 13 januari 2012 nog bouwmaterialen voor de plafondafwerking in het pand lagen. De curator is er niet mee bekend of er op dat moment nog andere bouwmaterialen of gereedschappen en dergelijke in het pand aanwezig waren, aldus de curator ter comparitie. Voor de vraag of de aannemer op 13 januari 2012 de feitelijke macht had, acht de rechtbank van belang of feitelijk gebruik van het pand door de huurder onmogelijk was doordat in het pand bouwmaterialen, gereedschappen en/of andere goederen van de aannemer aanwezig waren.  
      
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank zal de curator, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv., in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat feitelijk gebruik door de huurder van het pand op 13 januari 2012 onmogelijk was doordat in het pand bouwmaterialen, gereedschappen en/of andere goederen van de aannemer aanwezig waren.  
      
    
    
      4.16.
      Voor het geval de curator bewijs wenst te leveren door middel van het horen van getuigen merkt de rechtbank het navolgende op. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
      
    
    
      4.17.
      Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
      
    
    
      4.18.
      Ten aanzien van de stelling van de curator dat de aannemer de feitelijke macht had doordat enkel de aannemer beschikte over de sleutels van het bouwhek en het pand, oordeelt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      4.19.
      
        Niet in geschil is dat de aannemer de enige toegangsweg tot het perceel had versperd door daar bouwhekken te plaatsen die waren afgesloten met een slot en dat het perceel daardoor niet toegankelijk was voor auto’s en vrachtauto’s. Partijen twisten over de vraag of de aannemer als enige over de sleutel van het bouwhek en de sleutel van het pand beschikte. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat enkel de uitvoerder van de aannemer beschikte over de sleutel een e-mail in het geding gebracht van uitvoerder D. (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie). de verhuurder/eigenaar heeft zich in haar conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie op het standpunt gesteld dat de huurder aan verschillende bedrijven opdracht had gegeven werkzaamheden te verrichten. Ter comparitie hebben de vertegenwoordigers van de verhuurder/eigenaar desgevraagd verklaard dat de huurder alleen aan F. BV opdracht had gegeven. Alle andere bedrijven die werkzaamheden hebben verricht, hebben dit gedaan als onderaannemer in opdracht van de aannemer, aldus de vertegenwoordigers van de verhuurder/eigenaar ter comparitie. 
        De rechtbank is van oordeel dat de verhuurder/eigenaar haar stelling dat ook de onderaannemers van de aannemer en het door de huurder ingeschakelde bedrijf F. BV over een sleutel beschikten, mede gelet op voornoemde e-mail van uitvoerder D, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Dat derden in het pand, hetzij in opdracht van de aannemer als onderaannemer hetzij rechtstreeks in opdracht van de huurder, werkzaamheden hebben verricht, wil namelijk nog niet zeggen dat zij ook beschikten over een sleutel van het slot van het bouwhek en het bedrijfspand. de verhuurder/eigenaar heeft niet gesteld dat zij van F. BV of van de onderaannemers heeft gehoord dat zij van (de uitvoerder van) de aannemer een sleutel hebben gekregen, laat staan dat zij haar stelling heeft onderbouwd met een schriftelijke verklaring van F. BV of de onderaannemers. de verhuurder/eigenaar heeft daarmee haar stelling dat de onderaannemers of F. BV over een sleutel beschikten onvoldoende handen en voeten gegeven. 
      
      
    
    
      4.20.
      de verhuurder/eigenaar heeft tevens betoogd dat het niet anders kan dan dat de huurder ook beschikte over een sleutel van het bouwhek en van het pand. de huurder had het pand tijdens de verbouwing namelijk al in gebruik als logistiek distributiecentrum en maakte daarom alle werkdagen gebruik van het pand. Ter comparitie is door de vertegenwoordigers van de verhuurder/eigenaar verklaard dat men niet aan de huurder heeft gevraagd of zij over de sleutel van het bouwhek en het bedrijfspand beschikte. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de huurder in het pand een handelsvoorraad textiel had opgeslagen die blijkens de eerdergenoemde e-mail van mr. Steenpoorte is verkocht voor een bedrag van € 188.000,00. Dit geeft steun aan de stelling van de verhuurder/eigenaar. Voorts heeft de curator ter zitting geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de aannemer op 13 januari 2012 de sloten van het pand en de bouwhekken heeft vervangen. Het is zeer wel mogelijk dat de aannemer hiertoe, zoals de verhuurder/eigenaar heeft betoogd, is overgegaan omdat ook de huurder beschikte over een sleutel en de aannemer de huurder op deze wijze de toegang wilde ontzeggen. De rechtbank merkt tot slot op dat de curator ter comparitie desgevraagd heeft verklaard dat hij niet expliciet aan D. en E. heeft gevraagd of de huurder beschikte over de sleutels. 
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank is van oordeel dat de curator zijn stelling dat de huurder (voordat de aannemer op 13 januari 2012 de sloten van het pand verving) niet over een sleutel van het slot op het bouwhek en/of een sleutel van het pand beschikte met voornoemde e-mail van D. voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd en dat de verhuurder/eigenaar deze stelling op haar beurt voldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van voornoemde stelling. 
      
    
    
      4.22.
      Als de curator slaagt in het bewijs van één van beide stellingen, staat in rechte vast dat de aannemer op 13 januari 2012 de feitelijke macht had over het pand. Uit proceseconomische redenen zal de rechtbank bepalen dat de curator in de gelegenheid wordt gesteld bewijs te leveren van beide stellingen. De rechtbank acht het namelijk waarschijnlijk dat in het geval de curator bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen voor beide stellingen dezelfde personen als getuige zullen worden gehoord.
      
    
    
      4.23.
      In het geval dat de curator slaagt in het bewijs van één van voornoemde stellingen, staat in rechte vast dat de aannemer op 13 januari 2012 de feitelijke macht had over het pand. De rechtbank komt in dat geval toe aan de overige verweren van de verhuurder/eigenaar. Uit proceseconomische redenen oordeelt de rechtbank daarover reeds nu het navolgende.
      
      
      
        
          Uitoefening retentierecht in strijd met de redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        de verhuurder/eigenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. de aannemer noch de curator hebben namelijk, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, de beweerdelijke vordering van de aannemer op de huurder onderbouwd, waardoor de verhuurder/eigenaar deze beweerdelijke vordering niet heeft kunnen beoordelen, aldus de verhuurder/eigenaar.
        De rechtbank overweegt op dit punt als volgt: In de door de curator als productie 8 in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat de verhuurder/eigenaar zich tegenover de aannemer op het standpunt heeft gesteld dat de aannemer het retentierecht niet tegen haar kan inroepen, omdat de verhuurder/eigenaar de huurovereenkomst had opgezegd. de verhuurder/eigenaar heeft in deze correspondentie echter niet betwist dat de aannemer een vordering op de huurder heeft en ook geen correspondentie in het geding gebracht waarin zij dit wel heeft gedaan. Pas in haar brief van 21 november 2012 (productie 12 bij dagvaarding), dit was dus pas nadat de verhuurder/eigenaar zich zelf reeds eigenmachtig de toegang tot het pand had verstrekt, merkt de verhuurder/eigenaar op dat de aannemer de vordering niet deugdelijk heeft onderbouwd. Voornoemde stelling wordt dan ook bij gebrek aan een feitelijke grondslag verworpen.
      
      
      
        
          De curator heeft retentierecht prijsgegeven
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        De rechtbank verwerpt tevens de stelling van de verhuurder/eigenaar dat de curator het retentierecht heeft prijsgegeven doordat hij op 21 november 2012 (toen de curator ontdekte dat de verhuurder/eigenaar zich eigenmachtig de toegang tot het pand had verschaft) niet heeft verzocht om ‘een spoedmaatregel’. 
        De rechtbank stelt vast dat de verhuurder/eigenaar ervoor heeft gekozen om niet in kort geding te vorderen dat de curator haar de feitelijke toegang zou geven tot het pand, maar dat zij op 17 september 2012 eigenmachtig de door de aannemer aangebrachte sloten heeft verbroken, nieuwe sloten heeft geplaatst en vervolgens een anti-kraakbureau opdracht heeft gegeven het pand door derden te laten bewonen. Als in rechte komt vast te staan dat de aannemer een retentierecht had op het pand, heeft de verhuurder/eigenaar met deze handelingen het retentierecht eigenmachtig doorbroken. 
        De rechtbank is van oordeel dat de stelling van de verhuurder/eigenaar dat de curator het retentierecht heeft prijsgegeven doordat niet onmiddellijk in kort geding herstel van het retentierecht is gevorderd geen steun verdient in het recht. Los van de vraag of een dergelijke vordering zou zijn toegewezen (in het geval de zaak in de macht komt van de rechthebbende komt het retentierecht in beginsel te vervallen en de kortgedingrechter had ook de belangen van de personen die in het kader van anti-kraak het pand bewoonden moeten meewegen) kan deze handelwijze (beter gezegd: eigenrichting) van de verhuurder/eigenaar niet leiden tot het oordeel dat het retentierecht is prijsgegeven en de curator derhalve geen aanspraak meer kan maken op schadevergoeding. Daar komt bij dat mr. Hesemans de sleutels onder protest en voorbehoud van alle rechten heeft afgegeven aan de gealarmeerde beveiligers en de curator (zo leidt de rechtbank af uit de faxbrief van de verhuurder/eigenaar van 21 november 2012 (productie 12 bij dagvaarding)) zich vervolgens direct schriftelijk bij de verhuurder/eigenaar heeft beklaagd over haar handelwijze. Dat de curator op 21 november 2012 geen kort geding heeft geëntameerd kan bij de verhuurder/eigenaar dan ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de curator berustte in voornoemde handelswijze van de verhuurder/eigenaar. 
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad en schade
        
      
      
    
    
      4.26.
      In het geval dat de curator slaagt in het bewijs van één van de ten bewijze opgedragen stellingen, staat in rechte vast dat de aannemer vóór 13 januari 2012 de feitelijke macht over het pand had. De rechtbank heeft in het voorgaande reeds geoordeeld dat de aannemer een opeisbare vordering op de huurder had. Nu zowel deze vordering van de aannemer op de huurder als de vordering van de huurder tot afgifte van de zaak voortkomt uit de tussen de aannemer en de huurder gesloten overeenkomst van aanneming van werk is ook voldaan aan de voorwaarde van voldoende samenhang. Dit betekent dat in het geval de curator slaagt in één van beide bewijsopdrachten aan alle voorwaarden voor een beroep op een retentierecht is voldaan. 
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank is met de curator van oordeel dat de verhuurder/eigenaar in dat geval onrechtmatig heeft gehandeld door zich eigenmachtig de toegang tot het pand te verschaffen, waardoor de aannemer de feitelijke macht over het pand verloor en het retentierecht is komen te vervallen. 
      
    
    
      4.28.
      Een retentor kan zijn vordering verhalen op de teruggehouden zaak. In het geval de zaak eigendom is van een derde, kan de retentor de vordering alleen verhalen op de teruggehouden zaak indien de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan. Nu de verhuurder/eigenaar en de huurder in de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat de huurder bepaalde zaken zou aanbrengen en bepaalde verbouwingswerkzaamheden zou laten verrichten, is aan deze voorwaarde voldaan. Dit betekent dat als de verhuurder/eigenaar het retentierecht van de aannemer niet eigenmachtig had doorbroken, de curator de vordering van de aannemer op de huurder na executie had kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van het pand, althans op de overwaarde van het pand. 
      
    
    
      4.29.
      Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank de stelling van de verhuurder/eigenaar dat de aannemer alleen een retentierecht kon uitoefenen op de door haar in het pand aangebrachte zaken die niet door natrekking eigendom waren geworden van de verhuurder/eigenaar en daarom slechts een retentierecht had op een gedeelte van het pand. 
      
    
    
      4.30.
      De rechtbank is met de curator van oordeel dat de door de aannemer geleden schade in onderhavige procedure niet kan worden begroot. De hoogte van de schade is namelijk mede afhankelijk van de vraag welk bedrag door de curator van de huurder aan de curator zal worden uitgekeerd, naast het reeds vanwege het retentierecht op de handelsvoorraad textiel van de huurder door de curator van de pandhouder van voornoemde handelsvoorraad ontvangen bedrag van € 6.000,00. Thans is nog geen zicht op een verificatievergadering dan wel op een opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten. Nu de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemer een vordering heeft op de huurder en voorts voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemer door de onrechtmatige daad van de verhuurder/eigenaar schade heeft geleden zal de rechtbank, in het geval de curator slaagt in zijn bewijsopdracht, de verhuurder/eigenaar veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. 
      
    
    
      4.31.
      In afwachting van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere beslissing aan. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      4.32.
      in afwachting van de bewijslevering in conventie, houdt de rechtbank iedere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      draagt de curator op te bewijzen:
      - dat de huurder (voordat de aannemer op 13 januari 2012 de sloten van het pand verving) niet over een sleutel van het slot op het bouwhek en/of een sleutel van het pand beschikte,
      - dat op 13 januari 2012 in het pand bouwmaterialen, gereedschappen en/of andere goederen van de aannemer aanwezig waren en dat daardoor het feitelijk gebruik van het pand door de huurder feitelijk onmogelijk was,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 januari 2014 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, woensdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden februari tot en met april 2014 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.J.A. Donkersloot in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.A. Donkersloot en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2014.