ECLI:NL:RBBRE:2011:BU9145, Rechtbank Breda, 09-12-2011, 11/2202
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2011-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beroep van een aantal omwonenden tegen een kapvergunning voor de kap van 18 bomen en 5 hagen aan de [adres] te Breda ten behoeve van de realisering van een basisschool met kinderopvang en gymzalen. Hoewel twee groentechnisch medewerkers van de gemeente hebben geadviseerd om de vergunning voor 3 bijzondere bomen te weigeren, kon het college van B en W naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot het oordeel komen dat de kapvergunning moest worden afgegeven omdat het belang van goede onderwijshuisvesting zwaarder weegt. Daarbij is van belang dat een herplantplicht is opgelegd. In de vergunning is de voorwaarde opgenomen dat pas van de vergunning gebruik wordt gemaakt als daadwerkelijk met de bouwwerkzaamheden kan worden begonnen.

RECHTBANK BREDA
    
    Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
    
    procedurenummer: 11 / 2202 VEROR
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser 1],
      [eiser 2],
      [[eiser 3],
      [eiser 4],
      [eiser 5],
      [eiser 6],
      [eiser 7],
      wonende te Breda, eisers,
      gemachtigde mr. F.H. Damen,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 11 maart 2011 (bestreden besluit), inzake het verlenen van een kapvergunning aan de gemeente Breda, Directie Stadsbedrijven, afdeling Bouwprojectmanagement en Onderhoud Gebouwen (vergunninghouder) voor het kappen van 18 bomen en 5 hagen aan de [adres] te Breda.
    
    Het beroep is tezamen met zaak 11/3387 behandeld ter zitting van 11 oktober 2011, waarbij aanwezig waren de eisers [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4] en hun gemachtigde. Namens verweerder waren aanwezig [woordvoerder verweerder 1], [woordvoerder verweerder 2] en [woordvoerder verweerder 3]. Voorts waren namens vergunninghouder [woordvoerder vergunninghouder 1] en [woordvoerder vergunninghouder 2] aanwezig. 
    
    In de samenhangende zaak 11/3387 is het onderzoek geschorst en zijn nog nadere stukken ingebracht. In verband daarmee is ook het onderzoek in de onderhavige zaak geschorst. Na toestemming van partijen heeft de rechtbank het onderzoek op 29 november 2011 gesloten. 
    
    2. Beoordeling
    
    2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    Bij besluit van 18 augustus 2010 (primair besluit) heeft verweerder ten behoeve van een bouwproject voor het realiseren van een school met kinderdagverblijf, buitenschoolse opvang en gymzalen aan de [adres] te Breda aan vergunninghouder een kapvergunning verleend voor het kappen van 18 bomen en 5 hagen. Aan de vergunning is de voorwaarde van herplant van 9 bomen verbonden. Daarnaast is aangegeven dat van de kapvergunning pas gebruik mag worden gemaakt indien tevens de benodigde bouw/aanlegvergunning is verleend of een ruimtelijke ordeningsprocedure is doorlopen en er daadwerkelijk met de werkzaamheden kan worden begonnen. 
    
    Eisers, allen eigenaars van percelen grenzend aan de bouwlocatie, hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. 
    
    Bij bestreden besluit heeft verweerder, met verbetering van de motivering van het primaire besluit, de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.  
    
    
      2.2 Eisers hebben in beroep, samengevat, het volgende aangevoerd. De noodzaak van de kap van de bomen ontbreekt. Er is nog geen sprake van een bouwvergunning voor het multifunctionele complex waarvoor de bomen moeten wijken en het is door verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de bouw van dit complex doorgaat. Er is geen sprake van een zorgvuldige voorbereiding. Bij de belangenafweging is bovendien uitgegaan van onjuiste uitgangspunten. De belangen van het bouwproject worden afgeschilderd als groot, andere belangen worden afgedaan als minimaal of afwezig. Het belang van het behoud van de gehele houtopstand had meegewogen dienen te worden en niet zozeer het belang van behoud van iedere individuele boom. Daarnaast heeft verweerder nagelaten alternatieven te onderzoeken waarbij de huidige bomen behouden zouden blijven. Kap is bovendien in strijd met de uitgangspunten van het nieuw te ontwikkelen gebiedsvisie voor het Ginneken.
      Voor de bomen aangeduid met de nummers 5, 6, 7 en 9 is bovendien een negatief kapadvies gegeven door een groentechnisch medewerker van verweerder. Ten aanzien van die bomen geldt een verzwaarde motiveringsplicht. Verweerder heeft echter nagelaten om te motiveren waarom ook die bomen gekapt dienen te worden.
      Bovendien is onvoldoende gemotiveerd in hoeverre de opgelegde herplant voldoende compensatie biedt. Er is weliswaar een zwaardere herplantmaat opgelegd, maar dit compenseert, aldus eisers, geenszins het feit dat er op de locatie zelf maar een beperkt aantal bomen herplant dient te worden. De helft van de herplant zal plaatsvinden op een afstand van 600 meter van de kaplocatie en compenseert dus niet het locale effect van de kap. Er is bovendien, nu de gemeente niet financieel gecompenseerd wordt voor het verlies van bomen met boomwaarde, sprake van strijd met artikel 9, zesde lid, van de Bomenverordening. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd waarom verwacht wordt dat een groter aantal te (her)planten bomen schade zal berokkenen aan de gebouwen.
      Er is sprake van belangenverstrengeling. De gemeente Breda is zowel aanvrager, rapporteur als vergunningverlener. Er had door verweerder een onafhankelijke boomdeskundige ingeschakeld moeten worden.
      Ook wordt door eisers bestreden dat ter plaatse geen natuur- en milieuwaarden aanwezig zouden zijn. Het standpunt van verweerder ten aanzien van die waarden wordt onvoldoende onderbouwd en er heeft onvoldoende onderzoek plaatsgevonden. Dit geldt ook voor de waarden recreatie en/of leefbaarheid. Beeldbepalende en landschappelijke waarden en de boomwaarden zijn ten onrechte zonder nadere motivering ter zijde geschoven. 
    
    
    2.3 Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Bomenverordening Breda 2001 (hierna: Bomenverordening) is het verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een houtopstand te vellen of te doen vellen.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Bomenverordening dient een vergunning als bedoeld in artikel 2 te worden aangevraagd respectievelijk te worden gedaan door, namens of met toestemming van de eigenaar of door degene die krachtens publiekrechtelijke bevoegdheid gerechtigd is over de bo(o)m(en) of houtopstand te beschikken.
    
    
      Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Bomenverordening kunnen burgemeester en wethouders de vergunning weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van onder meer:
      a. natuur- en milieuwaarden;
      b. landschappelijke/stedenbouwkundige waarden;
      c. cultuurhistorische waarden;
      d. waarden van stads- en dorpsschoon;
      e. waarde voor recreatie en/of leefbaarheid;
      f. monumentale waarden;
      g. beeldbepalende waarden;
      h. boomwaarde.
    
    
    
      Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Bomenverordening kunnen aan een vergunning zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, in het belang van de bescherming en het behoud van houtopstanden voorschriften worden verbonden. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel kan tot deze voorschriften behoren het voorschrift dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door burgemeester en wethouders te geven aanwijzingen moet worden herplant. Indien het gemeentelijk beleid of een bestemmings-, bomen-, groen-, of landschapsplan de te vellen houtopstand direct of indirect als waardevol omschrijft, wordt zo veel mogelijk een herplantplicht opgelegd.
      In het zesde lid is bepaald dat indien een vergunning tot verplanting of de uitvoering van plicht tot herbeplanting niet mogelijk is dan wel naar maatstaven van redelijkheid onvoldoende compensatie biedt voor het vellen van de houtopstand, aan de vergunning of toestemming het voorschrift wordt verbonden dat de houtopstand pas mag worden geveld nadat een bedrag gelijk aan de boomwaarde aan de gemeente is betaald.
      In het zevende lid is bepaald dat de gemeente verplicht is met de ontvangen gelden door het aanplanten van houtopstanden in de nabijheid van de locatie waar gekapt is dan wel op een nader aan te duiden plaats het verlies aan groen te compenseren. Zij legt daarover verantwoording af aan degene, aan wie de financiële compensatie is opgelegd.
    
    
    Artikel 13 van de Bomenverordening bepaalt dat burgemeester en wethouder een lijst vaststellen van monumentale en beeldbepalende bomen en houtopstanden, waarvoor in beginsel geen kapvergunning wordt afgegeven, tenzij er sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare veiligheid, noodtoestand of andere uitzonderlijke situaties.
    
    
      Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Bomenverordening stemmen burgemeester en wethouders de procedures betreffende kapvergunning en aanleg- en bouwvergunning in het ontwerpstadium op elkaar af.
      In het derde lid is bepaald dat indien er een bouw-, aanleg-, sloop-, en/of monumentenvergunning wordt aangevraagd of indien er sprake is van een ruimtelijke ordeningsprocedure, waarvoor tevens een kapvergunning noodzakelijk is, van de kapvergunning pas gebruik mag worden gemaakt als de bouw-, aanleg-, sloop-, en/of monumentenvergunning c.q. de ruimtelijke ordeningsprocedure doorlopen is en er daadwerkelijk met de werkzaamheden kan worden begonnen.
    
    
    2.4 Aangezien artikel 5 van de Bomenverordening geen dwingende weigeringsgronden kent, beschikt verweerder over beleidsvrijheid ten aanzien van de verlening van een kapvergunning. De rechter dient na te gaan of verweerder de feiten juist heeft vastgesteld en of het besluit zorgvuldig is voorbereid en voorzien is van een deugdelijke motivering, maar mag het gebruik van de beleidsvrijheid van verweerder slechts terughoudend toetsen.
    
    
      2.5 De rechtbank overweegt het volgende. Het bestreden besluit dient aan het bepaalde in de Bomenverordening van de gemeente Breda te worden getoetst. Het besluit tot vergunningverlening is mede gebaseerd op het advies van een groentechnisch medewerker waarbij per boom is vastgesteld of er sprake is van waarden als vermeld in artikel 5, eerste lid, van de Bomenverordening. De groentechnisch medewerker komt tot een negatief kapadvies voor de bomen met de nummers 5, 6, 7 en 9. Boom nummer 9 betreft een monumentale es. Ook de andere bomen hebben waarde. De stadsecoloog heeft de groentechnische adviezen aangevuld. Naar aanleiding van de ingebrachte bezwaren heeft een tweede groentechnisch medewerker advies uitgebracht. Deze groentechnisch medewerker heeft bij de bomen  met de nummers 5, 6 en 7 waarden aangetroffen voor de recreatie en leefbaarheid van de wijk. Boom 9 is, aldus de tweede groentechnisch medewerker, hoewel aangetast door tonderzwam, als waardevol te beschouwen. Door de aantasting heeft de es echter een slechte toekomstverwachting. Bovendien is de boom in het bouwplan niet te handhaven. Deze medewerker heeft geadviseerd de gevraagde kapvergunning te weigeren voor de bomen met de nummers 5, 6 en 7. Voor de overige bomen ziet hij geen reden om kapvergunning te weigeren. 
      In het bestreden besluit is afgeweken van het advies om kapvergunning voor drie bomen te weigeren. Verweerder heeft voor alle bomen een kapvergunning verleend. Verweerder heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de basisscholen in de wijk het Ginneken door een groeiend leerlingaantal dringend behoefte hebben aan permanente uitbreiding van de huisvesting en dat dit op de bestaande schoolterreinen niet mogelijk is. De bouw van leslokalen met gymzalen, buitenschoolse opvang en een kinderdagverblijf zorgt voor een verbetering van de onderwijskundige situatie ter plaatse. De realisering van dit complex heeft, aldus verweerder, een maatschappelijk belang dat prevaleert boven het belang van eisers bij het behoud van de houtopstand grenzend aan hun percelen. De rechtbank stelt vast dat verweerder voldoende onderzoek heeft laten doen naar de waarden van de bomen. Verweerder heeft vervolgens summier maar kenbaar en verifieerbaar gemotiveerd waarom wordt afgeweken van de adviezen van de groendeskundigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid meer gewicht kunnen toekennen aan de belangen van onderwijshuisvesting dan aan het belang van het behoud van de bomen. Daarbij weegt de rechtbank mee dat verweerder een herplantplicht heeft opgelegd en dat er bij de monumentale es tonderzwam is geconstateerd, hetgeen de levensverwachting van deze boom beperkt.
    
    
    
      Voor de invulling van de herplantplicht geldt het volgende. De groentechnisch medewerker heeft tijdens de hoorzitting van de adviescommissie bezwaarschriften van de gemeente Breda gemotiveerd uiteengezet dat op de huidige locatie onvoldoende ruimte is om herplant van de bomen realiseren. Er is ruimte voor maximaal vijf bomen op de binnenplaats. Alleen dan hebben de - oude en nieuwe - bomen kans om uit te groeien tot volwaardige bomen zonder dat de bebouwing beschadigd wordt. Bovendien blijft er dan voldoende speelruimte voor de kinderen over. Wel dienen, ter compensatie van het aantal bomen dat gekapt zal worden, bomen van een grotere maat geplant te worden. De herplant voor de overige bomen met waarde zal plaatsvinden bij de ingang van een parkje op ongeveer 600 meter afstand van de locatie aan de [adres]. Dichterbij is geen geschikte locatie te vinden waar vier bomen met een goede toekomstverwachting geplant kunnen worden.
      Met deze uitleg van de groentechnisch medewerker is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de motiveringsplicht ten aanzien van de opgelegde herplant, zowel ten aanzien van het aantal te herplanten bomen als ten aanzien van de plaats van de herplant. 
    
    
    In artikel 9, zesde en zevende lid, van de Bomenverordening is een verplichting voor vergunninghouder tot betaling van een geldbedrag opgenomen. De genoemde bepalingen zijn bedoeld voor situaties waarin herbeplanting of verplanting niet mogelijk is of onvoldoende compensatie biedt. Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor, aangezien de opgelegde herplant genoeg compensatie biedt.
    
    2.6 De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder de kapvergunning met de daarbij gestelde voorwaarden in redelijkheid heeft kunnen verlenen. Gelet daarop is het beroep ongegrond.
    
    2.7 Nu het beroep ongegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank: 
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. Th Peters, rechter, en door deze en A.M. van Gorp, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2011.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  's Gravenhage. 
      De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
    
    
    Afschrift verzonden op: 19 december 2011