ECLI:NL:RBDHA:2022:9104, Rechtbank Den Haag, 12-07-2022, 9775481 \ RP VERZ 22-50136
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opvolgend werkgever, overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW. Is het Memedovic-arrest van toepassing? Dat arrest ziet op de specifieke situatie als slechts een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen en niet zoals hier de hele onderneming wordt overgedragen. Dan blijft artikel 7:663 BW onverkort van toepassing. Dit betekent dat de werknemer in mei 2019 als werknemer mee is overgegaan naar de nieuwe werkgever en dat tussen partijen een arbeidsrechtelijke relatie bestaat.
        Verschuldigdheid van de transitievergoeding in geval de werknemer ontbinding verzoekt. De werkgever is de transitievergoeding slechts verschuldigd aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer wordt ontbonden. Een van de hoofdverplichtingen van de werkgever is het tijdig betalen van salaris aan de werknemer. Ondanks meerdere verzoeken van de werknemer aan de vorige werkgever en later aan de nieuwe werkgever, zijn zij daartoe niet overgegaan.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Den Haag
    
    
      NvE/cd
      Rep.nr.:  9775481 \ RP VERZ 22-50136
      Datum: 12 juli 2022
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij, 
      gemachtigde: mr. S.A. Jansen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Blue Producten B.V., 
      gevestigd te Den Haag,
      verwerende partij, 
      gemachtigde: mr. M. van Benthem.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Blue”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, alsmede aan hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. Blue heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 6 mei 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. Jansen. Namens Blue is verschenen [naam 1] , bijgestaan door mr. Van Benthem. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] is in het verleden ondernemer geweest. Hij heeft zijn ondernemingen ondergebracht in de werkmaatschappijen Mammoet Schoonmaak Service B.V. en Mammoet Product Service B.V. De aandelen van deze werkmaatschappijen werden gehouden in Mammoet Holding B.V.
      
    
    
      2.2.
      Op een gegeven moment zijn de klanten van de werkmaatschappijen overgezet naar AA Multiservice B.V. (hierna: AA Multiservice). [naam 2] is (was) (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder van AA Multiservice en Blue. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] is per 1 juli 2016 werkzaamheden gaan verrichten voor AA Multiservice tegen een maandelijkse vergoeding van € 3.500,- netto. Zijn zoon is eveneens per 1 juli 2016 werkzaamheden voor AA Multiservice gaan verrichten.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 augustus 2018 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld bij AA Multiservice. Per 1 april 2019 heeft hij werkzaamheden verricht voor de gemeente Westland.
      
    
    
      2.5.
      Blue heeft in mei 2019 de voorraden en het klantenbestand van AA Multiservice overgenomen tegen betaling van een bedrag van € 144.109,-.
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter van deze rechtbank heeft bij beschikking van 29 november 2018 geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen AA Multiservice en de zoon van [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst was. Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 10 september 2019 de beschikking van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen AA Multiservice en de zoon van [verzoeker] wel een arbeidsovereenkomst was.
      
    
    
      2.7.
      Bij onherroepelijk vonnis van deze rechtbank van 16 september 2021 (hierna: het vonnis) heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen [verzoeker] en AA Multiservice sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast is AA Multiservice veroordeeld tot betaling van het salaris aan [verzoeker] tot en met april 2019, vermeerderd met de vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van 50%.
      
    
    
      2.8.
      
        [verzoeker] heeft het vonnis op 14 oktober 2021 betekend aan AA Multiservice. AA Multiservice heeft geen uitvoering gegeven aan het vonnis.
      
    
    
      2.9.
      Op 28 december 2021 is AA Multiservice op eigen verzoek failliet verklaard.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de arbeidsovereenkomst met Blue te ontbinden op grond van artikel 7:671c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Daarnaast om toekenning van een billijke vergoeding van € 175.000,- op grond van artikel 7:671c lid 2 sub b BW, toekenning van een transitievergoeding van € 11.066,76 op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW en betaling van zijn achterstallig salaris van augustus 2018 tot en met april 2019 en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging. 
      
    
    
      3.2.
      
        Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst op zijn verzoek kan worden ontbonden indien sprake is van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd dient te eindigen. Hier is sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Blue. In mei 2019 is sprake van overgang van onderneming waardoor [verzoeker] in dienst is getreden van Blue. Dit had duidelijk moeten zij  voor Blue met het vonnis. De (middellijk) bestuurder van beide vennootschappen is immers dezelfde, namelijk [naam 2] . Blue heeft de overgang van onderneming niet aan [verzoeker] meegedeeld en evenmin het achterstallig salaris aan hem voldaan. Het niet betalen van het salaris levert al een dringende reden op voor een werknemer. Daarnaast heeft AA Multiservice niet voldaan aan haar re-integratieplicht en dat kan ook aan Blue worden verweten, omdat die verplichting mee is overgegaan. Verder heeft Blue niets ondernomen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen.
        De billijke vergoeding die [verzoeker] verzoekt is gebaseerd op het inkomstenverlies dat hij lijdt tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd. Voorts maakt [verzoeker] aanspraak op de transitievergoeding omdat Blue ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Hierbij is uitgegaan van einde dienstverband per 1 juli 2022 en een bruto maandsalaris van € 5.533,38.
        Tot slot is het verzoek tot loonbetaling zoals in het vonnis is toegewezen gebaseerd op artikel 7:663 BW. Blue is daar hoofdelijk voor aansprakelijk. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
    
      4.1.
      Blue stelt zich primair op het standpunt dat [verzoeker] niet bij Blue in dienst is getreden. Zij refereert zich aan het oordeel van de kantonrechter wat betreft de vraag of de transactie van AA Multiservice naar Blue in mei 2019 gekwalificeerd kan worden als een overgang van onderneming. Als er al sprake is van overgang van onderneming dan nog is [verzoeker] niet mee overgegaan, omdat hij niet (meer) verbonden was met AA Multiservice (ECLI:NL:HR:2005:AR4466), althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verzoeker] mee is overgegaan. [verzoeker] was van 16 augustus 2018 tot en met 1 april 2019 arbeidsongeschikt voor zijn bedongen arbeid en vanaf 1 april 2019 niet meer beschikbaar voor het verrichten van arbeid, omdat hij bij de gemeente Westland is gaan werken. Hij maakte dus ten tijde van de overgang in mei 2019 geen onderdeel meer uit van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers.
      
    
    
      4.2.
      
        Indien [verzoeker] wel in dienst is getreden bij Blue dan verweert zij zich niet tegen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wel voert zij verweer tegen het gestelde ernstig verwijtbaar handelen en de daaraan gekoppelde verzochte vergoedingen. Blue heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [verzoeker] . Ten tijde van de overgang van onderneming in mei 2019 ging AA Multiservice, gelet op de beschikking van 29 november 2018 tegen de zoon van [verzoeker] en de nagenoeg gelijkluidende afspraken met [verzoeker] , er vanuit dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen AA Multiservice en [verzoeker] . Pas na vernietiging per 10 september 2019 en het vonnis van 16 september 2021 is dat anders gebleken. Blue is pas op 9 maart 2022 aangesproken door [verzoeker] als rechtsopvolger van AA Multiservice. Dat is ruim na het vonnis van 16 september 2021 en na het faillissement van AA Multiservice op 28 december 2021. Blue heeft amper de tijd gehad een standpunt in te nemen, omdat onderhavig verzoekschrift op 24 maart 2022 bij de rechtbank is ingediend.
        Voorts heeft Blue niet verwijtbaar gehandeld met betrekking tot de re-integratieverplichting. Op 1 april 2019 was [verzoeker] immers weer volledig arbeidsgeschikt. Betwist wordt dat schending van de re-integratieverplichting door AA Multiservice in enig causaal verband staat met het einde van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] .
        Omdat Blue niet ernstige verwijtbaar heeft gehandeld, bestaat er ook geen recht op een transitievergoeding of een billijke vergoeding.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      De eerste vraag die beantwoord moet worden is of tussen [verzoeker] en Blue een arbeidsovereenkomst bestaat. 
      
      
        
          Overgang van onderneming?
        
      
    
    
      5.2.
      Vaststaat dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst had met AA Multiservice. Voorst staat vast dat Blue de voorraden en het klantenbestand van AA Multiservice heeft overgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Blue erkend dat er naast de overgedragen activiteiten geen andere activiteiten binnen AA Multiservice werden uitgevoerd. Hieruit concludeert de kantonrechter dat de hele onderneming van AA Multiservice is overgegaan naar Blue. Het verweer van Blue, onder verwijzing naar het Memedovic-arrest, dat [verzoeker] ten tijde van de overname geen onderdeel meer uitmaakte van de economische eenheid van de groep van werknemers, treft geen doel. Dat arrest ziet op de specifieke situatie als slechts een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen en niet, zoals hier zojuist vastgesteld, de hele onderneming wordt overgedragen. Dan blijft artikel 7:663 BW onverkort van toepassing. Dit betekent dat [verzoeker] in mei 2019 als werknemer mee is overgegaan naar Blue en dat tussen partijen een arbeidsrechtelijke relatie bestaat. Het subsidiaire verweer dat de overgang van [verzoeker] naar Blue naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wordt gepasseerd, nu dat op geen enkele wijze is onderbouwd.
      
    
    
      5.3.
      Nu vaststaat dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen [verzoeker] en Blue als gevolg van de overgang van onderneming kan het verzoek tot ontbinding van die arbeidsovereenkomst, dat niet is bestreden door Blue, worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook per 13 juli 2022 ontbonden. 
      
    
    
      5.4.
      Daarnaast is de loonvordering toewijsbaar van augustus 2018 tot april 2019, waarbij uitgegaan wordt van een maandsalaris van € 3.500,- netto. De maand april was [verzoeker] niet beschikbaar voor werk, omdat hij al elders werkzaam was, zoals ook is overwogen in het vonnis. Op grond van 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die op dat moment bij de vervreemder (AA Multiservice) bestonden immers van rechtswege over op de verkrijger (Blue). Dit betekent dat Blue gehouden is de loonvordering inclusief de vakantietoeslag aan [verzoeker] te voldoen. De wettelijke verhoging daarover is eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet geen aanleiding die te matigen. De door [verzoeker] ontvangen vergoeding uit het loongarantiefonds van € 15.617,52 strekt in mindering op deze vordering voor zover die definitief wordt of is toegekend.
      
      
        
          De transitievergoeding
        
      
    
    
      5.5.
      Vooropgesteld moet worden dat op grond van artikel 7:763 lid 1 sub 2 onder b BW de werkgever de transitievergoeding slechts verschuldigd is aan de werknemer als de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer wordt ontbonden. De vraag die beantwoord moet worden is of Blue, al dan niet via AA Multiservice, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] .
      
    
    
      5.6.
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.7.
      Uit het vonnis (16 september 2021) volgt dat de inleidende dagvaarding van [verzoeker] jegens AA Multiservice dateert van 8 februari 2019. Op dat moment was AA Multiservice op de hoogte van de loonvordering van [verzoeker] . In mei 2019 is de onderneming van AA Multiservice overgegaan naar Blue. Blue had op dat moment in ieder geval op de hoogte kunnen en moeten zijn van die loonvordering. Temeer nu de (middellijk) bestuurder een en dezelfde persoon is namelijk [naam 2] . Dat op dat moment de beslissing van de kantonrechter in de zaak tegen de zoon van [verzoeker] nog in het voordeel van AA Multiservice was maakt dat niet anders. Na de beschikking van het gerechtshof van 10 september 2019 had echter duidelijk moeten zijn dat de loonvordering van [verzoeker] kansrijk was. Blue stelt immers zelf dat [verzoeker] op min of meer dezelfde voorwaarden werkzaam was (geweest) voor AA Multiservice als zijn zoon. Desondanks hebben AA Multiservice noch Blue, als opvolgend werkgever, [verzoeker] zijn salaris uitgekeerd. Een van de hoofdverplichtingen van de werkgever is het tijdig betalen van salaris aan de werknemer. Ondanks meerdere verzoeken van [verzoeker] aan AA Multiservice en later aan Blue, zijn zij daartoe niet overgegaan. Dat de arbeidsverhouding inmiddels verstoord is geraakt is niet in geschil tussen partijen. Het verweer van Blue dat [verzoeker] zich pas na het faillissement van AA Multiservice tot Blue heeft gewend vanwege een teleurstellende uitkering uit dat faillissement, terwijl [verzoeker] waarschijnlijk al geruime tijd op de hoogte was van de mogelijke overgang van onderneming is niet relevant. Beide partijen zijn door [verzoeker] aan te spreken ter zake de loonvordering. Dat [verzoeker] eerst getracht heeft bij AA Multiservice zijn loon te ontvangen is niet vreemd, omdat ten tijde van het starten van de procedure de onderneming nog niet was overgegaan. Maar daarmee heeft [verzoeker] zijn rechten jegens Blue nog niet verwerkt. 
      
    
    
      5.8.
      Op grond van het voorgaande is de kantonrechter dan ook van oordeel dat Blue ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] . Hetgeen ertoe leidt dat, ondanks dat het verzoek tot ontbinding op initiatief van de werknemer is, Blue de transitievergoeding verschuldigd is. De hoogte van de vergoeding en de wijze waarop de berekening is gemaakt, is niet bestreden. De kantonrechter zal echter de einddatum aanpassen naar 13 juli 2022. Dat resulteert in een toewijsbare transitievergoeding van € 11.127,40 bruto.
      
      
        
          De billijke vergoeding
        
      
    
    
      5.9.
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. 
      
    
    
      5.10.
      
        De hoogte van de door [verzoeker] verzochte vergoeding is gebaseerd op de stelling dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst van Blue zou zijn gebleven en dat hij al die tijd een lager salaris zal ontvangen. Die stelling wordt niet gevolgd. Blue heeft onweersproken gesteld dat de intentie van partijen in juli 2016 was dat [verzoeker] werkzaamheden zou gaan verrichten en dat hij vanuit een nog op te richten persoonlijke holding zou gaan factureren. Daaruit volgt dat partijen geen langdurige arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad. De kantonrechter acht het wel aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog enige tijd zou hebben voortgeduurd. Verder heeft [verzoeker] in de procedure die geëindigd is met het vonnis van 16 september 2021 het standpunt ingenomen dat hij per 1 april 2019 een vergelijkbaar inkomen heeft genoten als dat bij AA Multiservice. Over de netto ontvangen vergoedingen van € 3.500,- heeft hij naar eigen zeggen zelf inkomstenbelasting afgedragen. Tegen die achtergrond heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd dat hij tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd enig inkomstenverlies lijdt.
        Daar staat tegenover dat [verzoeker] door het handelen van AA Multiservice, maar ook door Blue jarenlang heeft moeten procederen om zijn salaris uitbetaald te krijgen. Die periode ligt voornamelijk ten grondslag aan de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 12.000,- bruto. Anders dan Blue heeft verzocht, bestaat er in dit geval geen aanleiding om de transitievergoeding in mindering te laten strekken op de billijke vergoeding. Die ziet namelijk op de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de billijke vergoeding is hier bedoeld als compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen van Blue dat heeft geleid tot de ontbinding.
      
      
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van Blue, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De verzochte nakosten zullen op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 13 juli 2022;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Blue om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen:
      - een billijke vergoeding van € 12.000,- bruto; 
      - de transitievergoeding van € 11.127,40 bruto;
      - het salaris van € 3.500,- netto per maand vanaf augustus 2018 tot april 2019, vermeerderd met vakantietoeslag en de wettelijke verhoging van 50%, waarop in mindering strekt de vergoeding uit het loongarantiefonds van € 15.617,52 voor zover die definitief wordt of is toegekend aan [verzoeker] ;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt Blue tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op € 1.082,-, te weten:
        griffierecht	€ 86,-,
        salaris gemachtigde	€ 996,-,
        een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
      
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Blue tot betaling van € 124,- aan nasalaris, voor zover [verzoeker] daadwerkelijk nakosten zal maken, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, en voorts, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. N.F.H. van Eijk en uitgesproken ter openbare zitting van 12 juli 2022.