ECLI:NL:RBNHO:2019:6905, Rechtbank Noord-Holland, 28-05-2019, C/15/287797 / KG ZA 19-269
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2019-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Grossman-arrest, proactieve houding inschrijvers. Begrip "publiekrechtelijke instelling". Alcateltermijn

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Handel, Kanton en Insolventie
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/287797 / KG ZA 19-269
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ACTACOM NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. L.M. Engels te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING ICT BEHEER,
      gevestigd te Haarlemmermeer, kantoorhoudende te Hoofddorp,
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING BIBLIOTHEEK ZUID-KENNEMERLAND,
      gevestigd te Haarlem,
    
    3. de stichting
    
      
        STICHTING HET CULTUURGEBOUW HAARLEMMERMEER,
      gevestigd te Haarlemmermeer, kantoorhoudende te Hoofddorp,
      gedaagden,
      advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Kerk Avezaath.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Actacom en SIB, BZK en/of HCG genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte overlegging producties van SIB
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Actacom
        
        
          de pleitnota van SIB
        
        
          de fax van SIB d.d. 17 mei 2019 met daarbij gevoegd één productie
        
        
          de fax van Actacom d.d. 21 mei 2019 met een reactie op het door SIB nader in het geding gebrachte stuk.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SIB is een stichting die op 2 september 2010 door BZK en HCG is opgericht en die in opdracht van BZK en HCG diverse ICT-taken uitvoert. BZK en HCG zijn tevens bestuurder van SIB. Blijkens haar statuten heeft de stichting tot doel “het beheren van voorzieningen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie ten behoeve van de oprichters en het verrichten van alle verdere handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.”
      
    
    
      2.2.
      De statuten van BZK bepalen onder meer:
      
      
        
          “1. De Stichting stelt zich ten doel in de gemeenten met wie de stichting geen aansluitings/samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten vrije toegang tot informatie, kennis en cultuur te bieden aan iedereen die dit wenst.
        
        
          2. De Stichting heeft geen winstoogmerk en kan slechts commerciële activiteiten verrichten indien en voor zover de inkomsten daaruit (…) binnen een redelijke termijn geheel of nagenoeg geheel ten goede komen aan de hiervoor omschreven doelstelling.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      De statuten van HCG bepalen onder meer:
      
      
        
          “Artikel 2
        
      
      
        1. De Stichting heeft ten doel (…):
      
      
        (b) het in het algemeen belang en in het belang van de eigenaar zijnde de gemeente Haarlemmermeer, beheren en exploiteren van het cultuurgebouw aan het Raadhuisplein te Hoofddorp en de dependances in andere kernen van de gemeente Haarlemmermeer.”
      
      
    
    
      2.4.
      BZK en HCG ontvangen beide subsidies van de gemeente Haarlemmermeer. In 2017 ontving BZK een bedrag van € 6.388.819,00 aan subsidies en ontving HCG in 2018 een bedrag van € 15.364.450,00 aan subsidies.
      
    
    
      2.5.
      Vanaf juni 2018 heeft SIB gefaseerd uitvoering gegeven aan drie inkooptrajecten. Het betrof inkooptrajecten voor de volgende opdrachten:
      
      
        Opdracht 1: de leveringen en diensten voor een Wifi-configuratie in 15 vestigingen;
        Opdracht 2: leveringen en diensten voor Publiekswerkplekken op 20 locaties en
        Opdracht 3: leveringen en diensten voor Kantoorautomatisering en werkplekken.
      
      
    
    
      2.6.
      Na de uitvraag en de informatiebijeenkomst in juli 2018 zijn twee Nota’s van Inlichtingen gevolgd.
      
    
    
      2.7.
      Actacom heeft op 28 juli 2018 ingeschreven op Opdracht 1 en op 10 september 2018 (na sluitingsdatum) op Opdracht 2.
      
    
    
      2.8.
      Op 19 september 2018 heeft SIB een herziene uitvraag gedaan ten aanzien van Opdracht 1. Uit de herziene aanvraag volgde dat er feitelijk door SIB een termijn werd verleend van 2,5 weken voor het doen van een herziene inschrijving.
      
    
    
      2.9.
      Actacom heeft SIB medegedeeld niet in staat te zijn om binnen de termijn een nieuwe inschrijving te doen en heeft SIB verzocht om verlenging van de termijn van 2,5 weken.
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van SIB aan Actacom van 21 september 2018 heeft SIB Actacom medegedeeld dat zij niet bereid was de gestelde termijn te verlengen. Actacom heeft SIB daarop bij e-mail van 8 oktober 2018 meegedeeld van haar inschrijving op Opdracht 1 af te zien.
      
    
    
      2.11.
      SIB heeft Actacom bij e-mail van 10 oktober 2018 ten aanzien van Opdracht 2 onder meer bericht:
      
      
        
          “We hebben de offertes bekeken en zijn op basis van prijs en kwaliteit tot de conclusie gekomen dat twee andere kandidaten een beter passend voorstel hebben gedaan dan Actacom. Wij gaan voorlopig met deze twee inschrijvers verdere gesprekken aan. Wij hopen in oktober één voorstel te selecteren dat voorgelegd gaat worden aan de beslissers binnen onze organisaties. Indien wij tot bindende afspraken kunnen komen zullen wij jullie voorzien van een definitief antwoord.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Actacom heeft SIB bij e-mail van 19 december 2018 gevraagd wanneer de aanbesteding voor de kantoorautomatisering (Opdracht 3) zou worden uitgezet. SIB heeft daarop bij e-mail van 20 december 2018 geantwoord:
      
      
        
          “De ervaring met het traject tot nu toe heeft ertoe geleid, dat we de oorspronkelijke percelen-strategie hebben losgelaten. Hoe we voor het derde en laatste perceel verder gaan, moet de komende weken helder worden, afhankelijk van voortgang en gezamenlijke beslissingen over de eerste twee percelen.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Waarop Actacom heeft geantwoord:
      
      
        
          “Duidelijk verhaal! Dan wachten we het nog even af, mochten jullie meer ondersteuning nodig hebben dan staan we jullie graag bij.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      De drie inkooptrajecten zijn op 14 februari 2019 door SIB afgerond met het aangaan van een overeenkomst met de door SIB gekozen leveranciers.
      
    
    
      2.15.
      Tijdens een bespreking op 15 februari 2019 heeft SIB Actacom medegedeeld dat Opdracht 1 definitief was gegund aan de zittende aanbieder PeopleWare en dat Opdracht 3 onderhands ook aan PeopleWare was gegund zonder deze Opdracht aan te besteden. Tevens heeft SIB Actacom meegedeeld dat Opdracht 2 is gegund aan de zittend aanbieder Xafax en dat de overeenkomsten tussen SIB en PeopleWare en Xafax op 14 februari 2019 tot stand waren gekomen.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 20 februari 2018 aan SIB heeft Actacom onder meer geschreven:
      
      
        
          “Tijdens het gesprek op vrijdag 15 februari jl. is ons gebleken dat de mogelijk ons – door het niet uitbrengen van een tweede offerte op de Wifi-aanvraag – wordt ontnomen om een offerte uit te brengen op perceel 3 (de Kantoorautomatisering). Immers, de partij die kennelijk de beste offerte heeft uitgebracht op perceel 1, heeft zich hiermee tevens zonder enige concurrentie van derde partijen te hoeven vrezen, zeker gesteld van de KA-dienstverlening aan SIB (…)
        
      
      
      
        
          Wij verzoeken SIB Haarlemmermeer om de aanbestedingen en zoals deze hebben plaatsgevonden in te trekken en potentiële aanbieders volgens de daartoe gestelde aanbestedingsregels opnieuw in de gelegenheid te stellen om SIB Haarlemmermeer een passende aanbieding te doen.
        
      
      
      
        
          Actacom Nederland BV vertrouwt er op u hiermee voldoende te hebben ingelicht en ziet uw inhoudelijke reactie graag zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen 5 werkdagen vanaf heden tegemoet.
        
      
      
      
        
          Indien wij binnen deze termijn niet van u vernemen zien wij ons genoodzaakt om een kortgeding procedure op te starten.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Actacom vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. om gedaagden te verbieden verdere uitvoering te geven aan de naar aanleiding van de aanbesteding “Wifi, Publieksruimten en Kantoorautomatisering” met PeopleWare en Xafax gesloten overeenkomsten;
        II. om gedaagden te gebieden de opdrachten voor “Wifi, Publieksruimten en Kantoorautomatisering” Europees openbaar en conform de aanbestedingswet- en regelgeving aan te besteden, voor zover zij deze opdrachten nog wensen te laten uitvoeren;
        III. om gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag van het te wijzen vonnis;
        IV. om gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      SIB voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisend belang
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden
      
      
        
          Ten aanzien van Opdracht 1 en 2
        
      
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat, gelet op de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie, van Actacom een proactieve houding mocht worden verlangd. Dit houdt in dat zij meteen na kennisname van het e-mailbericht aan haar van SIB van 10 oktober 2018, waarin SIB haar meedeelde dat zij met twee andere inschrijvers verder zou gaan, hiertegen bezwaar had moeten maken. Desalniettemin heeft Actacom geen nadere vragen gesteld, heeft zij eerst bij brief van 20 februari 2019 geprotesteerd tegen de gunning aan PeopleWare en Xafax en heeft zij vervolgens nog eens tot 30 april 2019 gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen. Een dergelijke handelwijze beantwoordt niet aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van EG-richtlijn 89/665.
      
    
    
      4.3.
      De slotsom is dan ook dat Actacom haar rechten ten aanzien van Opdracht 1 en 2 heeft verwerkt zodat haar vorderingen ten aanzien van deze opdrachten zullen worden afgewezen.
      
      
        
          Ten aanzien van Opdracht 3
        
      
      
    
    
      4.4.
      Voor de beoordeling van dit onderdeel van de vordering is van belang het antwoord op de vraag of SIB, BZK en/of HCG aanbestedingsplichtig waren. Daartoe is van belang of in dit kort geding aannemelijk is geworden dat SIB, BZK en/of HGC als publiekrechtelijke instellingen kwalificeren. Volgens Actacom is dat het geval, terwijl SIB, HCG en BZK gemotiveerd hebben betwist een publiekrechtelijke instelling te zijn. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze vraag als volgt.
      
    
    
      4.5.
      In deze procedure staat vast dat SIB een samenwerkingsverband is van BZK en HCG.  Vervolgens rijst de vraag of BZK en HCG zijn aan te merken als “publiekrechtelijke instellingen” in de zin van artikel 1.1 van de Aw 2012. Uitgangspunt daarbij is dat het begrip “aanbestedende dienst” volgens bestendige rechtspraak van het HvJ EU ruim en functioneel moet worden uitgelegd.
      
    
    
      4.6.
      Volgens artikel 1.1 Aw 2012 is van een publiekrechtelijke instelling sprake indien:
      
      
        I. de instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard. Of er sprake is van behoeften van algemeen belang moet volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van de volgende vier criteria:
      
      
      
        (a) het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt;
        (b) het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk;
        (c) het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en
        (d) het bestaan van overheidsfinanciering.
      
      
      
        II.  de instelling rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
        III.
        a) de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd of
        b) het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of
        c) de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.
      
      
    
    
      4.7.
      Ten aanzien van HCG is voldoende aannemelijk dat aan deze criteria is voldaan. Niet in geschil is dat HCG als stichting rechtspersoonlijk bezit. Daarnaast is voldoende gebleken dat HCG ten doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, nu de statuten van HCG dat belang ook expliciet onder artikel 1 sub b vermelden. Ten slotte blijkt uit de jaarrekening van HCG, waarvan de juistheid door SIB niet is betwist, dat HCG over het boekjaar 2018 een bedrag van ruim € 15 miljoen aan subsidies van de gemeente Haarlemmermeer heeft ontvangen, welk bedrag in het niet valt bij de overige inkomsten van de stichting. Derhalve is het bestaan van overheidsfinanciering ook voldoende gebleken. Aan het vereiste dat de activiteiten in hoofdzaak door een gemeente worden gefinancierd is dan tevens voldaan.
      
    
    
      4.8.
      Het vorenstaande geldt mutatis mutandis voor BZK. Ook ten aanzien van BZK is tussen partijen niet in geschil dat zij rechtspersoonlijkheid bezit. Ook is, ofschoon haar statuten dat – anders dan in het geval van HCG – niet uitdrukkelijk vermelden, voldoende gebleken dat BZK tot doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, nu de statuten van BZK bepalen dat zij tot doel heeft “vrije toegang tot informatie, kennis en cultuur te bieden aan iedereen die dit wenst”, de stichting geen winstoogmerk heeft en slechts beperkt commerciële activiteiten kan ontplooien. Daar komt bij dat uit de niet-betwiste jaarrekening van BZK blijkt dat zij over het boekjaar 2017 een gemeentelijke subsidie heeft genoten van € 6.432.144,00, terwijl haar overige inkomsten circa € 1,75 miljoen bedragen. Daaruit blijkt dat er ook ten aanzien van BZK sprake is van overheidsfinanciering en van het feit dat haar activiteiten in hoofdzaak door de gemeente worden gefinancierd.
      
    
    
      4.9.
      Hetgeen SIB daartegen heeft aangevoerd, namelijk dat de ontvangen subsidie niet als overheidsfinanciering kan worden beschouwd nu BZK en HCG daartegenover verplichtingen hebben tegenover de gemeente, doet aan het vorenstaande niet af. Het enkele feit dat aan het verlenen van subsidie (prestatie)afspraken zijn verbonden is niet voldoende, nu dit immers een bestendige praktijk is. Het is volstrekt gebruikelijk dat de ontvanger van subsidies verantwoording aflegt aan de subsidieverstrekker voor de ontvangen gelden. Uit de arresten Cambridge, HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98, en HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872 (Amphia) volgt daarenboven niet de juistheid van de door SIB voorgestane redenering dat er geen sprake is van overheidsfinanciering als de subsidie onder voorwaarden wordt verleend. 
      
    
    
      4.10.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn zowel HCG als BZK  aan te merken als publiekrechtelijke instelling.
      
    
    
      4.11.
      Ook ten aanzien van SIB zelf is de voorzieningenrechter van oordeel dat aannemelijk is dat zij als publiekrechtelijke instelling kwalificeert. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.12.
      Uit de doelomschrijving in statuten van SIB blijkt dat de stichting is opgericht om te voorzien in beheersdiensten ten behoeve van BZK en HCG als oprichters. SIB voorziet dus in behoeften waarvoor op zichzelf genomen een markt bestaat ter ondersteuning van activiteiten die gericht zijn op de voorziening in behoeften van algemeen belang. SIB is daarmee het werktuig waarmee twee aanbestedingsplichtige entitieiten, BZK en HCG, de markt voor beheersdiensten betreden. Uit het doel en de strekking van het aanbestedingsrecht vloeit voort dat ook SIB binnen de reikwijdte van de aanbestedingsplicht moet worden gebracht. Daaraan doet niet af dat op die markt , zoals SIB stelt, “een enorme mate van concurrentie” bestaat. Aan het vereiste sub I dat de instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard is dan ook voldaan. 
    
    
      4.13.
      SIB heeft betwist dat er ten aanzien van haar sprake is van overheidsfinanciering. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel onvoldoende om SIB buiten de werkingssfeer van de aanbestedingsplicht te brengen. Door SIB is immers niet weersproken dat is voldaan aan het criterium dat haar bestuurders door een andere publiekrechtelijke instelling, de moederstichtingen BZK en HCG, zijn aangewezen. Overigens is het niet voldoende om in een geval als het onderhavige het structureren van de geldstroom naar SIB, een aan de overheid gelieerde stichting, in de vorm van betalingen op een factuurstroom, het karakter van overheidsfinanciering te ontnemen. BZK en HCG blijven immers uit publiek geld betaald worden.
      
    
    
      4.14.
      Nu aannemelijk is dat SIB en haar moederstichtingen als publiekrechtelijke instellingen moeten worden gekwalificeerd, zijn zij daarmee aanbestedingsplichtig en is op hen de aanbestedingsrechtelijke regelgeving, waaronder de Alcatel- of standstilltermijn, van toepassing.
      
    
    
      4.15.
      Dat betekent dat SIB ten aanzien van Opdracht 3 Actacom, van wie SIB gelet op de e-mailcorrespondentie van eind december 2018 tussen partijen wist dat Actacom in aanmerking wilde komen voor gunning van dit project, in staat had moeten stellen om bezwaar aan te tekenen tegen de gunningsbeslissing aan PeopleWare. SIB  hebben de gunningsbeslissing echter pas medegedeeld nádat zij de opdracht al aan haar zittende aanbieder hadden gegund.  Een standstill- of Alcateltermijn is ten onrechte niet verleend. Dat klemt temeer nu uit de mailwisseling tussen SIB en Actacom van eind december 2018 blijkt dat SIB Actacom volledig in het ongewisse hebben gelaten ten aanzien van de situatie rond Opdracht 3. Uit het antwoord van Actacom volgt dat zij nog een nadere reactie van SIB verwachtte en zij behoefde redelijkerwijs niet te verwachten dat Opdracht 3 zonder nadere communicatie aan de zittende aanbieder zou worden gegund. 
      
    
    
      4.16.
      Het door SIB in dit kader gedane beroep op rechtsverwerking door Actacom faalt. De hiervoor weergegeven beschouwingen komen zodanig overeen met de voor iedere beoefenaar van het aanbestedingsrecht kenbare stand van het aanbestedingsrecht dat SIB er vanaf het moment van gunning ernstig rekening mee had kunnen en moeten houden dat het onderhands gunnen van Opdracht 3 aan de zittende aanbieder in strijd was met haar aanbestedingsplicht. Desalniettemin heeft SIB zich niets aangetrokken van de bezwaren die Actacom bij brieven van 20 februari 2019 en 15 en 26 maart 2019 kenbaar heeft gemaakt, heeft zij de daarin aangevoerde argumenten voor het aannemen van een aanbestedingsplicht niet behoorlijk onderzocht en is zij in de weerlegging daarvan deels uitgegaan van onjuiste feiten, is zij niet ingegaan op de suggestie om aanbestedingsspecialisten vanuit het Ministerie van Economische Zaken naar het verwervingsproces te laten kijken en heeft zij pas eind maart 2019 een advocaat ingeschakeld. Deze advocaat heeft bij brief van 3 april gereageerd en in die brief voor de gehele maand april en de eerste week van mei zodanig veel verhinderingen opgegeven dat er slechts vier dagen overbleven voor de behandeling van het door Actacom geëntameerde kort geding. 
      
    
    
      4.17.
      Gegeven de hiervoor geschetste handelwijze van SIB kan Actacom in redelijkheid niet worden verweten dat zij niet voldoende voortvarend heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.18.
      Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen zal de voorzieningenrechter het gevraagde verbod tot verdere uitvoering van Opdracht 3 toewijzen.
      
    
    
      4.19.
      Nu Actacom niet heeft gevorderd om de uitvoering van het reeds uitgevoerde deel van de opdracht terug te draaien zal dat niet worden bevolen en zal het gebod tot aanbesteding worden opgelegd voor zover dat het nog niet uitgevoerde deel betreft. De voorzieningenrechter moet het aan SIB overlaten om te bepalen wat de daarvoor voorgeschreven (en in aanmerking komende) modus van aanbesteding is en zal het dictum dienovereenkomstig open formuleren.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.20.
      Omdat beide partijen over en weer (deels) in het (on)gelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter de proceskosten op na te melden wijze compenseren.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt gedaagden om verdere uitvoering te geven aan de naar aanleiding van de aanbesteding “Kantoorautomatisering” (Opdracht 3) gesloten overeenkomsten;
      
    
    
      5.2.
      gebiedt gedaagden de opdrachten voor “Kantoorautomatisering” (Opdracht 3) op de door gedaagden te bepalen wijze aan te besteden, voor zover dat het nog niet uitgevoerde deel betreft;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de kosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.Ph.C. de Jong op 28 mei 2019.
      
    
  
  
    Conc.: 1449