ECLI:NL:GHARL:2016:475, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-01-2016, 200.174.772
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Burenrecht. Verwijderen haag en oprichting muur tot 3 meter hoog nabij de erfgrens onrechtmatig en in strijd met artikel 5:49 BW? Artikel 5:49 BW bevat geen algemeen voorschrift voor de maximale hoogte van scheidsmuren, maar is slechts bepalend voor de verplichte medewerking op gemeenschappelijke kosten op vordering van de ene eigenaar door de andere eigenaar. Belangenafweging. Afbraak muur of opleggen bouwstop niet gerechtvaardigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.174.772
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 393162)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 26 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. V.O. Agterberg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. T.M. van Dijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnis in kort geding van 15 juli 2015 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 augustus 2015 (met grieven en producties),
      - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties).
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        
          3.	De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] is sinds 2007 eigenaar van het perceel aan de [adres 1], hierna: perceel nummer 18.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] is sinds begin 2014 eigenaar van het perceel aan de [adres 2], hierna: perceel nummer 20. Dit perceel grenst in de lengterichting aan perceel nummer 18.
      
    
    
      3.4
      Na een eerdere bouwvergunning en sloop van de bestaande woning met garage op zijn perceel nummer 20 heeft [appellant] op 1 april 2015 een nieuwe omgevingsvergunning van de gemeente [gemeente] verkregen voor de bouw van een woning met berging op dat perceel. Op 2 april 2015 is met de bouw begonnen.
      
    
    
      3.5
      Na voltooiing van de bouw op het perceel nummer 20 zal een zwager van [appellant] met zijn gezin in de nieuw woning gaan wonen.
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft bij de gemeente [gemeente] een bezwaar ingediend tegen de aan [appellant] verleende omgevingsvergunning van 1 april 2015.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, afdeling Bestuursrecht, zittingsplaats Utrecht, om een voorlopige voorziening verzocht in het geschil over de verleende omgevingsvergunning. Bij uitspraak van 7 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen.
      
    
    
      3.8
      Tussen de in 2014 bestaande woningen op de percelen nummer 18 en nummer 20 bevonden zich onder meer een schutting en een metershoge haag van struiken en bomen. [appellant] heeft voor de bouw van de nieuwe woning met berging na een interventie van de politie – [geïntimeerde] had de haag en de opzichter van het werk natgespoten – de schutting en een deel van de haag laten verwijderen. Tussen [geïntimeerde] en [appellant] is daarover ernstige onenigheid ontstaan.
      
    
    
      3.9
      Na de verwijdering van de schutting en een deel van de haag heeft [appellant] in plaats daarvan als afscheiding een stenen muur gebouwd die over een lengte van vijf meter twee meter hoog en over een lengte van acht meter drie meter hoog is.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld de tussen de percelen nummer 18 en nummer 20 gebouwde stenen muur te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede de erfafscheiding gelijk aan de oorspronkelijke natuurlijke erfafscheiding terug te plaatsen en de verplante bomen terug te planten op hun oorspronkelijke plaats, onder verbeurte van een dwangsom. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de veroordeling gevorderd van [appellant] in de proceskosten.
      
      
      
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 15 juli 2015 [appellant] veroordeeld om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis de bouw van de woning op zijn perceel aan de [adres 2] stop te zetten voor zover het de scheidsmuur aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde] aan de [adres 1] betreft en voor zover het het gedeelte van de woning betreft dat op en tegen die scheidsmuur wordt gebouwd, versterkt met een dwangsom van € 300,- voor iedere dag dat [appellant] niet voldoet aan deze veroordeling, met een maximum van € 30.000,-. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis van 15 juli 2015 21 grieven gericht en gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen dan wel [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      5.2
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 juli 2015. Hij heeft tegen het bestreden vonnis twee grieven gericht en zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] vordert thans dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] zal veroordelen, nu de nieuw gebouwde scheidsmuur door [appellant] mandelig respectievelijk gemeenschappelijk eigendom is, om binnen één maand na dit arrest, althans een in goede justitie te bepalen datum, de tussen de percelen aan de [adres 1] en [adres 2] gebouwde stenen muur met de daarbij behorende fundering te verwijderen en verwijderd te houden en de erfafscheiding gelijk aan de oorspronkelijke natuurlijke erfafscheiding terug te plaatsen alsmede de verplante bomen terug te planten op hun oorspronkelijke plaats, onder verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [appellant], na betekening van dit arrest, hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 300.000,-, met veroordeling van [appellant] in de buitengerechtelijke kosten, conform rapport Voorwerk II. Daarnaast heeft [geïntimeerde] de veroordeling gevorderd van [appellant] in beide instanties, daaronder mede begrepen het gebruikelijk nasalaris.
      
    
    
      5.3
      Daar [appellant] zich niet tegen de eiswijziging heeft verzet en daartegen ook anderszins geen bezwaren bestaan, zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      5.4
      De grieven 1, 2 (deels), 3 en 7 (deels) in principaal hoger beroep zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverwegingen 2.4, 2.7, 2.8 en 2.10 van het bestreden vonnis. Aangezien het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, heeft [appellant] in dat opzicht bij deze grieven verder geen belang, behoudens dat deel van de grieven 2 en 7 dat niet louter betrekking heeft op de vaststelling van niet betwiste feiten. In zoverre zal de inhoud van deze grieven bij de bespreking van de overige grieven worden betrokken. De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      5.5
      
        [geïntimeerde] legt primair aan zijn vordering ten grondslag dat de schutting en de haag, voor zover weggenomen en/of verplant, onrechtmatig zijn verwijderd en dat de stenen muur in strijd met artikel 5:49 BW is gebouwd, omdat de muur over een lengte van acht meter drie meter hoog is in plaats van de vereiste twee meter en hij nimmer zijn medewerking heeft verleend aan het plaatsen van de muur. [appellant] betwist dat hij tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig en/of in strijd met artikel 5:49 BW heeft gehandeld. [appellant] stelt dat blijkens uitmeting door het kadaster de door hem verwijderde bomen en struiken en de schutting zich bevonden op zijn perceel en dat de stenen muur zich eveneens op zijn perceel bevindt. [geïntimeerde] heeft deze stelling van [appellant] erkend, althans niet weersproken. Wel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij en de vorige eigenaar van perceel nummer 20 met wederzijdse instemming de perceelgrens in 2007 hebben verschoven waardoor een nieuwe gemeenschappelijke erfgrens is ontstaan die thans in de lengterichting in het midden onder de door [appellant] gebouwde muur doorloopt. Dit brengt volgens [geïntimeerde] mee dat de stenen muur op grond van artikel 5:36 BW moet worden vermoed de grens tussen de percelen te zijn. Zolang dat vermoeden niet is weerlegd, geldt dat de stenen muur op grond van artikel 5:62 BW gemeenschappelijk eigendom en mandelig is, aldus [geïntimeerde].
      
    
    
      5.6
      Het hof volgt [geïntimeerde] niet. Wil de stenen muur gemeenschappelijk eigendom en mandelig zijn, dan betekent dit dat [geïntimeerde] de eigendom moet hebben verkregen van het strookje grond tussen de oorspronkelijke erfgrens en de door hem gestelde nieuwe erfgrens. Voor de overdracht van een onroerende zaak is onder meer levering vereist door middel van een tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. [geïntimeerde] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voor overdracht van een onroerende zaak is voldaan en heeft ook niet gesteld dat het strookje grond aan hem is geleverd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat voormeld strookje grond niet aan [geïntimeerde] in eigendom is overgedragen. Hieraan kan niet afdoen, indien juist, de volgens [geïntimeerde] met de vorige eigenaar van perceel nummer 20 bereikte overeenstemming over de verschuiving van de erfgrens. Wat betreft de bedoelingen van [geïntimeerde] en de vorige eigenaar van perceel nummer 20 over het al dan niet prijsgeven van de bewuste strook grond aan [geïntimeerde] en de vraag of hetgeen daarover in de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen is te lezen een juiste weergave van die bedoelingen vormt, is nadere bewijslevering nodig. In het beperkte kader van dit kort geding is daarvoor geen plaats. Bovendien is het nog maar de vraag of [appellant] aan de gestelde overeenstemming tussen [geïntimeerde] en de vorige eigenaar van perceel nummer 20 gebonden zou zijn.
      
    
    
      5.7
      
        [geïntimeerde] stelt, subsidiair, dat een nieuwe erfgrens is ontstaan door extinctieve verjaring. [geïntimeerde] heeft echter geen feiten gesteld waaruit volgt dat hij als bezitter kan worden aangemerkt van het strookje grond tussen de oorspronkelijke erfgrens en de beweerde nieuwe erfgrens, laat staan sinds wanneer hij dat bezit heeft. Dat [geïntimeerde], zoals hij aanvoert en [appellant] betwist, een deel van de kosten heeft betaald gemoeid met de aanschaf van de bomen en struiken die verwijderd en/of verplant zijn, betekent nog niet dat sprake is van inbezitneming door [geïntimeerde] van voormeld strookje grond in de zin van artikel 3:113 BW. Het beroep van [geïntimeerde] op extinctieve verjaring wordt verworpen. Bovendien valt niet in te zien hoe sinds 2007 de verjaringstermijn van 20 jaar (artikel 3:306 BW) zou kunnen zijn voltooid.
      
      
      
      
    
    
      5.8
      Het voorgaande brengt mee dat, zoals [appellant] betoogt, moet worden uitgegaan van de oorspronkelijke erfgrens van de percelen nummer 18 en nummer 20. De door [appellant] gebouwde stenen muur bevindt zich op korte afstand van deze erfgrens op het perceel van [appellant]. Voor het op eigen grond verwijderen van zaken als bomen, struiken en een schutting en voor het op eigen grond bouwen van een stenen muur als de onderhavige, is van de buurman toestemming noch medewerking nodig. Daarom hoefde (en kon) [appellant], anders dan de voorzieningenrechter onder 4.17 van het bestreden vonnis heeft overwogen, geen vordering in (te) stellen tot revindicatie om buiten kijf te stellen dat hij zonder toestemming van [geïntimeerde] tot het bouwen van de stenen muur gerechtigd was. De vordering kan niet op de primaire grondslag worden toegewezen.
      
    
    
      5.9
      Mede in het licht van het hiervoor overwogene zijn geen, althans niet voldoende gemotiveerd, omstandigheden aangevoerd of gebleken die voorshands de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang van [appellant] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds of van onrechtmatige hinder, zoals [appellant] subsidiair en meer subsidiair als grondslag voor zijn vordering heeft aangevoerd. [geïntimeerde] heeft zich er slechts op beroepen dat de stenen muur en de daartegen door [appellant] nog te bouwen berging het uitzicht van [geïntimeerde] beperken en afdoen aan de groene uitstraling en het open karakter van de omgeving, alsmede dat een deel van de stenen muur – waar deze drie meter hoog is – zorgt voor verminderde lichtinval en reductie van de bezonningsduur op de benedenverdieping. Voorts heeft [geïntimeerde] niet of onvoldoende geconcretiseerd in welke mate voormelde beperkingen zich voordoen en in hoeverre de oude en nieuwe situatie van elkaar verschillen. Onduidelijk is in hoeverre de metershoge haag die door [appellant] is verwijderd bijdroeg aan een verminderd uitzicht en beperking van lichtinval en bezonningsduur op de benedenverdieping van [geïntimeerde]. Evenmin is duidelijk in welke mate de op de overgelegde foto’s zichtbare garage c.q. berging op het perceel van [geïntimeerde] nabij de erfgrens met het perceel van [appellant] daaraan nog steeds bijdraagt. Aldus is onvoldoende gesteld, en is ook niet gebleken, dat de stenen muur – de vermindering van de groene uitstraling daargelaten – zodanig dicht op de woning van [geïntimeerde] is geplaatst dat sprake is van onrechtmatige hinder. Gelet hierop is vooralsnog niet aannemelijk dat [appellant] door plaatsing van de stenen muur misbruik van zijn eigendomsrecht heeft gemaakt of aan [geïntimeerde] onrechtmatige hinder heeft toegebracht. Het enkele feit dat de muur over een lengte van acht meter drie meter hoog is, is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. In dit verband is nog van belang dat artikel 5:49 BW geen algemeen voorschrift bevat voor de maximale hoogte van scheidsmuren, maar slechts bepalend is voor de verplichte medewerking op gemeenschappelijke kosten op vordering van de ene eigenaar door de andere eigenaar. De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerde] in kort geding ook niet op de subsidiaire en/of meer subsidiaire grondslag voor toewijzing vatbaar is.
      
    
    
      5.10
      Anders dan onder 4.21 van het bestreden vonnis is geoordeeld, brengt een afweging van de belangen van partijen niet mee dat de bouw van de woning waar het de stenen muur betreft en het gedeelte van de woning dat op en tegen die muur wordt gebouwd, moet worden gestaakt. De stenen muur bevindt zich op het perceel van [appellant] en de acties die [appellant] volgens rechtsoverweging 4.17 van het bestreden vonnis had moeten instellen, zijn niet aan de orde. Zelfs als in een eventuele bodemprocedure zou komen vast te staan dat de stenen muur gemeenschappelijk eigendom en mandelig is en/of onrechtmatig is gebouwd, dan nog is de door de voorzieningenrechter opgelegde bouwstop naar het oordeel van het hof niet gerechtvaardigd. Het mogelijke belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde voorziening of de bouwstop weegt niet op tegen het belang van [appellant] om de stenen muur en de woning met berging af te bouwen, nu niet in geschil is dat de bouw van de stenen muur bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding al (vrijwel) was voltooid en [appellant] voor eigen risico bouwt. Dat, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, het verwijderen van een gedeelte van de berging voor [appellant] tot een grotere schadepost zal leiden en veel ingrijpender is dan het verwijderen van een enkele muur, is geen omstandigheid waarop [geïntimeerde] zijn belang kan baseren. Bezien in het licht van het vorenstaande heeft [geïntimeerde] ook onvoldoende gesteld omtrent de aanwezigheid van een gerechtvaardigd spoedeisend belang. Dit staat eveneens in de weg aan toewijzing van de door [geïntimeerde] in dit kort geding gevorderde voorziening. De grieven in principaal hoger beroep slagen.
      
    
    
      5.11
      In de eerste grief in incidenteel hoger beroep beklaagt [geïntimeerde] zich erover dat de voorzieningenrechter niet heeft aangenomen dat de stenen muur gemeenschappelijk eigendom en mandelig is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
      
    
    
      5.12
      De tweede grief in incidenteel hoger beroep, die een aanscherping behelst van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde dwangsom, treft evenmin doel. Deze grief mist zelfstandige betekenis.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven in principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      6.2
      De grieven in incidenteel hoger beroep falen. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.
      
    
    
      6.3
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
      
    
    
      6.4
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 285,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris voor de advocaat.
      
    
    
      6.5
      De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€       96,16
      - griffierecht		€     311,-_
      subtotaal verschotten		€     407,16
      - salaris advocaat		€     894,-  (1 punt x tarief II)
      Totaal		€  1.301,16
      
    
    
      6.6
      De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 447,- (0,5 punt x tarief II) aan salaris voor de advocaat.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 15 juli 2015 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 285,- voor verschotten en € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 407,16 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, W.L. Valk, H.E. de Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.