ECLI:NL:GHAMS:2008:BC6980, Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2008, 200000463/1
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aan [geïntimeerde] is op de voet van artikel 36e Sr de verplichting opgelegd een aanzienlijk bedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, bij niet betaling te vervangen door vervangende hechtenis van maximaal 6 jaar. De veroordeling is onherroepelijk geworden na wijziging van de wet op grond waarvan sanctie op niet betaling maximaal 3 jaar lijfsdwang is. [geïntimeerde] vordert invrijheidstelling nadat hij eerst vervangend hechtenis en nadien lijfsdwang, in totaal 3 jaren, heeft ondergaan.
      
      Hof: de burgerlijke rechter is bevoegd die vordering te behandelen en [geïntimeerde] is ontvankelijk in zijn vordering. 
      
      Dat het openbaar ministerie vervangende hechtenis heeft toegepast (in plaats van verlof lijfsdwang te vorderen) berust op een fout van het openbaar ministerie. Een redelijke wetsuitlegging brengt mee dat de met hetzelfde oogmerk (prikkel tot nakoming) ten uitvoergelegde vervangende hechtenis geacht moet worden te zijn ten uitvoer gelegd als lijfsdwang en/of daaraan gelijkgesteld dient te worden, dan wel daaraan moet worden toegerekend/daarmee moet worden verrekend. Dat [geïntimeerde] ervoor zal ‘kiezen de resterende tijd uit te zitten, waarna het openbaar ministerie geen enkele stok meer achter de deur heeft om betaling af te dwingen, waardoor de slachtoffers van [geïntimeerde] met lege handen zullen achterblijven’, leidt er niet toe dat de eerst na ruim twee jaar ontdekte fout niet overeenkomstig deze redelijke wettoepassing moet worden afgehandeld.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      het publiekrechtelijk lichaam DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Justitie, het openbaar ministerie), zetelend te ‘s-Gravenhage,
      APPELLANT,
      procureur: mr. P.N. van Regteren Altena,
    
    
    t e g e n
    
    
      [X], zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland, verblijvende in de Penitentiaire Inrichting [Y] te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. J.M. Rammelt.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna de Staat en [X] genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 5 december 2007 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen ([X] als eiser en de Staat als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 381059/KG ZA 07 1909 AW/TF heeft gewezen en dat is uitgesproken op 22 november 2007. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    De Staat heeft overeenkomstig de dagvaarding vijf grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog [X] in zijn vordering niet ontvankelijk zal verklaren althans deze zal afwijzen, kosten rechtens.
    
    Daarop heeft [X] geantwoord, de grieven bestreden, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en de Staat zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 23 januari 2008, de Staat door mr. W. Heemskerk, advocaat te ’s Gravenhage, en [X] door zijn procureur, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. 
    
    Omdat ten tijde van de pleidooien bekend was dat diezelfde dag een door [X] op de voet van artikel 577c Sv ingediend verzoek zou worden behandeld door de strafkamer van dit hof, hebben partijen ter gelegenheid van de pleidooien desgevraagd toegezegd de beschikking op dat verzoek zo spoedig mogelijk aan het hof toe te zenden onder mededeling of partijen – in verband met die beschikking – arrest dan wel royement wensten en desgewenst onder toevoeging van een – kort – commentaar op die beschikking.
    
    Bij faxen van 13 februari 2008 van hun respectieve advocaten hebben partijen het hof afschrift gezonden van de beschikking van 6 februari 2008 van de derde meervoudige van de strafkamer van dit hof, gegeven op voormeld op de voet van artikel 577c lid 7 Sv ingediende verzoek van [X]. Bij die brieven hebben zij kort commentaar gegeven op voormelde beschikking, hun standpunten gehandhaafd en arrest gevraagd.
    
    2.	Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    3.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1	Bij vonnis van 21 augustus 2002 heeft de rechtbank te Amsterdam aan [X] ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd een bedrag van € 20.178.537,56 aan de Staat te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 6 jaren, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft. Bij arrest van 14 februari 2003 heeft dit gerechtshof voormelde beslissing bevestigd. De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 november 2003 [X] in zijn tegen het arrest van het gerechtshof ingestelde cassatieberoep niet ontvankelijk verklaard op de grond dat [X] niet binnen de bij de wet gestelde termijn door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie bij de Hoge Raad heeft doen indienen.
    
    Bij wet van 8 mei 2003 is de destijds bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel geldende mogelijkheid van toepassing van vervangende hechtenis voor ten hoogste zes jaar (artikel 24d Sr) geschrapt en vervangen door de in artikel 577c Sv neergelegde mogelijkheid lijfsdwang voor ten hoogste drie jaar toe te passen. Deze wet is op 1 september 2003 in werking getreden.
    
    Van 14 maart 2005 tot en met 16 juli 2007 is [X] gedetineerd geweest uit hoofde van vervangende hechtenis, opgelegd bij voormeld vonnis van 21 augustus 2002 van de rechtbank te Amsterdam. Bij beschikking van 13 juli 2007 heeft dit hof de advocaat-generaal op diens vordering verlof verleend lijfsdwang voor de duur van 1095 dagen ten uitvoer te leggen. Daarbij heeft het hof overwogen dat het hof – behoudens hier niet aan de orde zijnde gevallen – niet bevoegd is zich uit te laten over de executie van rechterlijke uitspraken en het dus niet kon oordelen over de rechtmatigheid van de door [X] ondergane vervangende hechtenis.
    
    De lijfsdwang is ingegaan vóórdat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 19 juli 2007 had geoordeeld dat ‘vervangende hechtenis geen rechtsgeldige titel is waarop [X] van zijn vrijheid mag worden beroofd’ en daarom had bevolen dat [X] in vrijheid moest worden gesteld.
    
    Bij brief van 29 augustus 2007 heeft de officier van justitie R.P. Schoute het standpunt ingenomen dat de op [X] toegepaste vervangende hechtenis geen onrechtmatige vrijheidsberoving opleverde en heeft hij daarom het verzoek van [X] om zijn in vervangende hechtenis doorgebrachte dagen in mindering te brengen op het aantal opgelegde dagen lijfsdwang afgewezen.
    
    Op vordering van [X] heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam bij het vonnis waarvan beroep de lijfsdwang met ingang van 14 maart 2008 geschorst, ‘totdat de bodemrechter definitief heeft beslist over de wijze waarop [X] schadeloos gesteld dient te worden (door een vergoeding in geld, in de vorm van compensatie van de ondergane hechtenis met de nog te executeren lijfsdwang dan wel anderszins)’.
    
    Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust keren zich de grieven.
    
    4.2	Bij de hiervoor genoemde beschikking van 6 februari 2008 heeft de strafkamer van het hof het verzoek van [X] om op de voet van artikel 577c lid 7 Sv de lijfsdwang op te heffen onder verwijzing naar de bevoegdheid van de burgerlijke rechter afgewezen.
    
    4.3	Volgens grief 1 had de voorzieningenrechter [X] in zijn vordering niet ontvankelijk moeten verklaren omdat de vordering ‘feitelijk strekt tot opheffing van de lijfsdwang’, waarvoor artikel 577c lid 7 Sv ‘een exclusieve en met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang’ biedt.
    
    Blijkens de inleidende dagvaarding en de memorie van antwoord stelt [X] zich op het standpunt dat de Staat onrechtmatig handelt door niet in te stemmen met verrekening van het aantal dagen dat hij in vervangende hechtenis heeft doorgebracht dan wel doordat de Staat hem – zo heeft zijn procureur ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd – niet in vrijheid stelt, nu hij de toegestane drie jaar heeft vervuld. De burgerlijke rechter is bevoegd die vordering te behandelen en [X] is ontvankelijk in zijn vordering. [X] verzoekt in dit geding geen opheffing als bedoeld in artikel 577c lid 7 Sv, zo heeft zijn procureur desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd. Daarbij zij nog opgemerkt dat de zojuist genoemde bepaling de rechter een discretionnaire bevoegdheid geeft die niet dezelfde bescherming biedt als de regels met betrekking tot onrechtmatige daad.
    
    De stelling van de Staat dat voormelde beschikking van 6 februari 2008 van dit hof op een vergissing berust doet – indien juist – niet af aan het hier gegeven oordeel. Immers dat zou slechts betekenen dat voor [X] mogelijk (ook) de weg van artikel 577c lid 7 Sv (met een ander beslissingscriterium) zou openstaan. De juistheid van deze stelling kan derhalve in het midden blijven.
    
    Een en ander betekent dat grief 1 faalt.
    
    4.4	Het hof stelt voorop dat het tegen het arrest van 14 februari 2003 van dit hof ingestelde cassatieberoep niet ontvankelijk is verklaard op de grond dat [X] niet binnen de bij de wet gestelde termijn door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie bij de Hoge Raad heeft doen indienen. Dat brengt mee dat de ontnemmingsmaatregel pas onherroepelijk is geworden door voormeld arrest van de Hoge Raad, derhalve op 18 november 2003. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht betekent dat dat op de opgelegde ontnemmingsmaatregel het recht zoals dat geldt sedert 1 september 2003 van toepassing is en dat geen vervangende hechtenis meer had mogen worden toegepast.
    
    4.5	Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Staat verklaard dat hij thans erkent dat de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis onrechtmatig was. Dat leidt volgens de Staat echter niet tot invrijheidsstelling per 14 maart 2008, de datum waarop de som van vervangende hechtenis en lijfsdwang volgens opgaaf van partijen 1095 dagen (de periode waarvoor het hof verlof tot het ten uitvoerleggen van lijfsdwang heeft gegeven) zal zijn. De tenuitvoergelegde vervangende hechtenis kan volgens de Staat niet worden verrekenend met de lijfsdwang. De wet laat daartoe geen ruimte. Bovendien heeft ‘lijfsdwang een geheel ander karakter (-) dan voorarrest en/of gevangenisstraf’ en ook – zo begrijpt het hof de Staat – een ‘geheel ander karakter’ dan vervangende hechtenis. ‘Lijfsdwang is immers een pressiemiddel en voorarrest of gevangenisstraf is dat niet.’ Aldus nog steeds de Staat (onder meer memorie van grieven 2.3.1 ev en pleitnota in hoger beroep 4.1 ev).
    
    4.6	Het hof verwerpt dit standpunt. De op de voet van artikel 24d (oud) Sr opgelegde vervangende hechtenis had (mede) ten doel de veroordeelde te dwingen alsnog tot betaling van het wederrechtelijk genoten voordeel over te gaan. In dat opzicht is er geen – voor de beoordeling van deze zaak relevant – verschil met lijfsdwang. Ook overigens valt er – praktisch of anderszins – niet zodanig verschil aan te wijzen. De Staat heeft zijn stelling op dit punt – desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep – ook niet nader kunnen toelichten. Wel heeft voormelde officier van justitie R.P. Schoute op vragen van het hof geantwoord dat het openbaar ministerie de rechtens toelaatbare sanctie op niet betaling heeft willen toepassen en dat het openbaar ministerie – indien het zich had gerealiseerd dat niet vervangende hechtenis maar lijfsdwang had moeten worden toegepast – (uiteraard) een verlof tot lijfsdwang zou hebben gevorderd om [X] met ingang van 14 maart 2005 ten prikkel van betaling van zijn vrijheid te beroven.
    
    Het gaat hier derhalve om een fout van het openbaar ministerie. Het gaat niet aan de gevolgen daarvan op [X] af te wentelen. De wetgever heeft ervoor gekozen dat de vrijheidsbenemende prikkel tot nakoming van een na 1 september 2003 onherroepelijk geworden ontnemingsmaatregel niet langer dan drie jaren mag duren. Een redelijke wetsuitlegging brengt mee dat de met hetzelfde oogmerk – in de veronderstelling dat het de juiste rechtsfiguur was – ten uitvoergelegde vervangende hechtenis geacht moet worden te zijn ten uitvoer gelegd als lijfsdwang en/of daaraan gelijkgesteld dient te worden, dan wel daaraan moet worden toegerekend/daarmee moet worden verrekend. Dat [X] ervoor zal ‘kiezen de resterende tijd uit te zitten, waarna het openbaar ministerie geen enkele stok meer achter de deur heeft om betaling af te dwingen, waardoor de slachtoffers van [X] met lege handen zullen achterblijven’ is zeker een risico. Maar dat leidt er niet toe dat de eerst na ruim twee jaar ontdekte fout niet overeenkomstig voormelde redelijke wettoepassing moet worden afgehandeld.
    
    Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen hetzij dat de 1095 dagen waarvoor verlof tot lijfsdwang is gegeven op 14 maart 2008 zullen zijn voltooid hetzij dat het dan nog resterende deel van dat aantal dagen met de uitgezeten vervangende hechtenis dient te worden verrekend, voor zover nodig als schadevergoeding in natura wegens onrechtmatig handelen door de Staat. In beide gevallen zal de bodemrechter de vordering van [X] toewijzen. De conclusie is dan ook dat de grieven 2 tot en met 4, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen.
    
    4.7	Het hof ziet geen aanleiding om aan de door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing de voorwaarde te verbinden dat [X] een bodemprocedure begint. In zoverre faalt ook grief 5.
    
    
      De Staat heeft in deze grief voorts aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan het dictum de hiervoor aangehaalde zinsnede
      ‘totdat de bodemrechter definitief heeft beslist over de wijze waarop [X] schadeloos gesteld dient te worden (door een vergoeding in geld, in de vorm van compensatie van de ondergane hechtenis met de nog te executeren lijfsdwang dan wel anderszins)’
      heeft toegevoegd. De voorwaarde van een ‘definitief’ – dus onherroepelijk – andersluidend oordeel van de bodemrechter gaat inderdaad te ver. De toevoeging had moeten luiden als hierna in het dictum te vermelden. Grief 5 slaagt derhalve gedeeltelijk.
    
    
    5.	Slotsom
    
    Grief 5 slaagt gedeeltelijk. De overige grieven falen. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover het voormelde zinsnede betreft en deze opnieuw formuleren. Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen en de Staat als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten.
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het voormelde zinsnede betreft en opnieuw recht doende:
    
    
      verstaat dat deze zinsnede aldus dient te worden gelezen:
      ‘totdat de bodemrechter uitvoerbaar bij voorraad heeft beslist over de wijze waarop [X] schadeloos gesteld dient te worden (door een vergoeding in geld, in de vorm van compensatie van de ondergane hechtenis met de nog te executeren lijfsdwang dan wel anderszins)’;
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    verwijst de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 2.982,-;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en A. Rutten-Roos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2008.