ECLI:NL:GHSHE:2017:690, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2017, 200.205.421_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement in hoger beroep uitgesproken. I.t.t. eerste aanleg thans steunvorderingen summierlijk aannemelijk geworden. 
        Opmaak van de boekhouding voor rekening en risico van de thans gefailleerde. De in de boekhouding genoemde doch betwist vorderingen kunnen als steunvordering dienen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer 200.205.421/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/314559/FT RK 16/1265
      Uitspraakdatum: 23 februari 2017
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de Ontvanger van de Belastingdienst/Midden en Kleinbedrijf,
      mede kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,  
      appellant,
      hierna te noemen: de Ontvanger, 
      advocaat: mr. S.C. Zum Vörde Sive Vörding, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Komobouw B.V.,  v.h.o.d.n. Bouwcare Benelux B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna respectievelijk te noemen: Komobouw en Bouwcare Benelux,
      advocaat: mr. H.H. Gerdes. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 6 december 2016, waarbij het verzoek van de Ontvanger om Komobouw in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 december 2016, heeft de Ontvanger verzocht Komobouw alsnog in staat van faillissement te verklaren. 
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 	
      - de heer [vertegenwoordiger van de Ontvanger] , namens de Ontvanger;
      - mr. Gerdes, advocaat van Komobouw, 
      - de heer [informant] , gehoord in de rol van informant zijdens Komobouw. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      - een brief van mr. Zum Vörde Sive Vörding d.d. 2 februari 2017, waarin hij mededeelt dat de heer [vertegenwoordiger van de Ontvanger] namens de Ontvanger ter zitting in hoger beroep aanwezig zal zijn; 
      - de door de heer [vertegenwoordiger van de Ontvanger] ter zitting in hoger beroep overgelegde stukken;
      - de door mr. Gerdes ter zitting in hoger beroep overgelegde stukken;
      - de door de heer [informant] nagezonden brief d.d. 9 februari 2017. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van Komobouw is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt in het inleidend faillissementsrekest uit hoofde van (grotendeels onherroepelijke) belastingaanslagen een vordering op Komobouw te hebben van in totaal € 26.730,-. Het betreft aanslagen omzetbelasting uit 2010, 2014 (2x) en 2016 (4x), alsmede vennootschapsbelasting over 2019 en 2016. 
        Komobouw zou daarnaast ook andere schuldeisers onbetaald laten. 
      
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat onvoldoende is gebleken dat Komobouw meerdere opeisbare schulden onvoldaan laat en dat er derhalve onvoldoende grond bestaat voor de conclusie dat Komobouw verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het verzoek tot faillietverklaring is vervolgens door de rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      
        In hoger beroep handhaaft de Ontvanger zijn verzoek. In hoger beroep zijn van drie verschillende vermeende schuldeisers van Komobouw (die in eerste aanleg nog niet vermeld waren) stukken overgelegd ter adstructie van grief 1, inhoudende dat er wel degelijk sprake zou zijn van pluraliteit van schuldeisers. 
        De vordering van de Ontvanger zou inmiddels zijn opgelopen naar € 82.000,-. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Komobouw heeft de vordering van de Ontvanger ter zitting in hoger beroep niet betwist, al sluit Komobouw niet uit dat er nog een en ander verrekend kan worden. De door de Ontvanger aangevoerde steunvorderingen worden echter wel betwist. 
        Komobouw stelt verder dat zij de vordering van de Ontvanger wel kan betalen. 
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.5.1.
        Het hof stelt voorop dat de faillissementsprocedure naar zijn aard beperkt is en zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar feiten en omstandigheden (“een onderzoek ten gronde”). De aanvrager van het faillissement dient (summierlijk) aannemelijk te maken dat sprake is van diens vordering, van pluraliteit van schuldeisers en dat de wederpartij verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Tegen deze summierlijke bewijslevering, volstaat een summierlijke betwisting van het gestelde door degene wiens faillissement wordt aangevraagd. 
        
      
      
        3.5.2.
        Komobouw erkent de vordering van de Ontvanger. Deze vordering is gebaseerd op voornamelijk vaststaande belastingvorderingen omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Weliswaar is ter zitting in hoger beroep ter sprake gebracht dat er mogelijk nog het een en ander te verrekenen valt, maar bij gebrek aan (concrete) onderbouwing van deze stelling gaat het hof hieraan voorbij. Bovendien is niet gesteld dat de te verrekenen gelden even hoog of hoger zijn dan het bedrag dat de Ontvanger thans vordert. De vordering van de Ontvanger is daarmee (summierlijk) komen vast te staan. 
        
      
      
        3.5.3.
        De Ontvanger baseert de door hem in het beroepschrift genoemde steunvorderingen van  [crediteur 1] B.V., [crediteur 2] en [crediteur 3] Media B.V. primair op een lijst met crediteuren van Komobouw, waarop onder meer deze bedrijven als schuldeiser werden genoemd. Deze lijst was boven tafel gekomen tijdens een boekenonderzoek dat medewerkers van de Ontvanger hebben verricht in de boekhouding van Komobouw. Met deze bedrijven is vervolgens contact opgenomen en deze bedrijven hebben de nodige schriftelijke stukken aan de Ontvanger gegeven, welke stukken thans in hoger beroep zijn overgelegd. 
        
        
          Komobouw stelt dat uit dit boekenonderzoek door medewerkers van de Ontvanger geen conclusies kunnen worden getrokken: een medewerker van Komobouw en haar zustervennootschappen en/of een door Komobouw en haar zustervennootschappen ingeschakelde boekhouder heeft allerlei facturen in de boekhouding van Komobouw verwerkt . Dit wil echter niet zeggen dat deze vorderingen ook betrekking hebben op Komobouw: er zitten ook facturen in die betrekking hebben op zusterbedrijven. Op dit moment is het concern bezig om orde in de administratieve chaos te scheppen. Komobouw stelt voorts dat de betreffende boekhouding van Komobouw slechts een concept-boekhouding is; bij de jaarcontrole dienen de diverse vorderingen gecorrigeerd te worden en bij de boekhouding van de betreffende zustervennoot te worden ondergebracht. De opdrachten werden doorgaans verstrekt en/of de overeenkomsten werden doorgaans aangegaan door (hof: het inmiddels failliet verklaarde) zusterbedrijf BCI, aldus Komobouw. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Anders dan door Komobouw aangevoerd, is het hof met de Ontvanger van oordeel dat de administratie/boekhouding van Komobouw, waarin de medewerkers van de Ontvanger een boekenonderzoek hebben gedaan, als basis kan dienen voor het vaststellen welke vorderingen op Komobouw betrekking hebben. Dat ook vorderingen die betrekking hebben op zusterbedrijven van Komobouw in de boekhouding van Komobouw geraken, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Komobouw komt. Immers, het is een medewerker van Komobouw zelf dan wel een door Komobouw ingeschakelde medewerker die deze vorderingen heeft opgenomen in de boekhouding van Komobouw. 
          Dat er in de boekhouding achter de diverse vorderingen het woord ‘concept’ is opgenomen, doet aan het bovenstaande niet af. 
          Het hof wijst, afgezien van het voorgaande, er ook nog op dat het voor crediteuren ook geen ‘zoekplaatje’ dient te worden. Het is aan Komobouw en haar zustervennootschappen om de zaken zo te organiseren dat het voor (potentiële) opdrachtgevers duidelijk is wie hun contractspartij is. Indien dit onvoldoende helder is, dan kan het opdrachtgevers niet verweten worden dat zij eventueel een verkeerde vennootschap aanspreken of zekerheidshalve facturen sturen naar meer dan een vennootschap binnen dezelfde groep. 
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Het hof acht één vordering van [crediteur 3] Media ad € 2.410,32 (summierlijk) aannemelijk. 
          De als productie X door de Ontvanger overgelegde kopie-facturen van [crediteur 3] Media d.d. 22 oktober 2015 en 28-12-2015 zijn op naam van Bouwcare Benelux BV (thans Komobouw) gesteld. Beide facturen zijn opgenomen in voormelde crediteurenlijst van Komobouw en worden op die grond reeds vermoed schulden van Komobouw te zijn (zie ook hierboven, bij r.o. 5.3.4).
          Specifiek factuur I wordt door Komobouw betwist. Namens Komobouw is ter zitting in hoger beroep een kopie-factuur van [crediteur 3] Media d.d. eveneens 22 oktober 2015 overgelegd waarbij eenzelfde bedrag (€ 2.410,32) voor dezelfde werkzaamheden onder hetzelfde factuur- en debiteurennummer aan Bouwcare Nederland B.V. (en dus niet aan Bouwcare Benelux) in rekening wordt gebracht. 
          Door Komobouw is voorts ter zitting in hoger beroep in het geding gebracht een “aankondiging dagvaarding” van [Gerechtsdeurwaarders] gerechtsdeurwaarders namens [crediteur 3] Media aan Bouwcare Benelux B.V. d.d. 4 mei 2016 (verschuldigd bedrag aan hoofdsom € 4.820,64) en een brief van Bouwcare Benelux d.d. 9 mei 2016 gericht aan [Gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders met de volgende inhoud: “Inzake uw schrijven d.d. 4 mei 2016 hebben wij u reeds eerder gereclameerd dat de inhoud op basis van huidige gegevens wordt betwist, verzocht ons de gevraagde documenten te overhandigen zodat wij een correct en passend antwoord kunnen geven. Graag zien wij de gevraagde documenten, ondertekende opdrachtbevestiging(en) c.q. anders tegemoet.” Hieruit zou blijken, dat Komobouw consequent de verschuldigdheid van de facturen zou hebben betwist, aldus Komobouw. Ter onderbouwing van betaling door BCI van een bedrag van € 240,- d.d. 22 maart 2016 is een kopie bankafschrift overgelegd. Hierop staat BCI vermeld bij het betalende bankrekeningnummer en voorts komt de naam van meervermelde [betrokkene] op dit stuk voor.
          Wat daarvan zij, naar het oordeel van het hof kan al het door Komobouw aangevoerde ter betwisting van de vordering van [crediteur 3] Media op Bouwcare Benelux op basis van de factuur d.d. 22 oktober 2015 niet (ook) de betwisting van de factuur d.d. 28 december 2015  onderbouwen. Het verweer wordt in zoverre dan ook verworpen.
          Het hof acht de steunvordering van [crediteur 3] Media voor een bedrag van € 2.410,32 op basis van de overgelegde factuur aan Bouwcare Benelux d.d. 28-12-2015 dan ook voldoende (summierlijk) aannemelijk gemaakt.
        
        
      
      
        3.5.6.
        
          Ook de vordering van [crediteur 2] acht het hof (summierlijk) aannemelijk. Ook deze factuur is gericht aan Bouwcare Benelux (productie IX bij beroepschrift) en komt voor de op meergenoemde crediteurenlijst van Komobouw. Namens Komobouw is ter zitting in hoger beroep overgelegd een kopie van een ‘Opdracht bon’ van Bouw-Combinatie-Inkoop CV – een inmiddels gefailleerde zustervennootschap van Komobouw – . Het betreft een opdracht aan [crediteur 2] . In de kop van deze bon staat Bouw-Combinatie-Inkoop CV vermeld en als leveringsadres staat de firma  Bouw Care Benelux B.V. vermeld. Factuuradres is volgens de bon ‘ [adres 1] ’. De tekst in het lichaam van de bon luidt: “Factuur detail berekening staal constructie / Meerwerk conform afspraak € 925,65 incl btw.
          Hieruit zou volgens Komobouw af te leiden zijn dat niet Bouwcare Benelux maar Bouw-Combinatie-Inkoop de contractspartij van [crediteur 2] zou zijn. Dit conform de gebruikelijke werkwijze van de groep ondernemingen waartoe ook Komobouw behoorde, en waarbij steeds Bouw-Combinatie-Inkoop in juridische zin opdrachtgever was.
          Het hof is echter van oordeel dat een opdrachtbon niet zonder meer hetzelfde is als een opdrachtbevestiging; de factuur van [crediteur 2] aan Komobouw suggereert het bestaan van een opdracht, het feit dat de factuur door Komobouw zelf is opgenomen in haar crediteurenlijst suggereert datzelfde en de ‘Opdracht bon’ laat deze mogelijkheid open. Een ‘Opdracht bon’ kan immers ook simpelweg bestemd zijn als stuk waarin een zogenaamd ‘PO-nummer” (purchase order-nummer) wordt gegeven. In elk geval kan uit de ‘Opdracht bon’ niet zonder meer een conclusie worden getrokken   ten aanzien van de daadwerkelijke contractspartijen. Minst genomen is deze opdrachtbon met een vermelding van meerwerk ad € 925,65 niet voldoende om te twijfelen aan de informatie op de als productie IX overlegde factuur ad € 2.329,25, en waarop geen ‘meerwerk’ staat beschreven. Die laatste factuur is immers teruggevonden in de boekhouding van Komobouw zelf. 
          Het verweer wordt verworpen. 
        
        
      
      
        3.5.7.
        Gelet op het bovenstaande acht het hof tenminste twee steunvorderingen (summierlijk) aannemelijk, terwijl één volstaat. Daarmee is de pluraliteit van schuldeisers een gegeven. 
        
      
      
        3.5.8.
        Tot slot dient het hof te beoordelen of Komobouw zich bevindt in de toestand te hebben opgehouden te betalen. De Ontvanger heeft aangevoerd dat Komobouw onvoldoende inkomsten ontvangt teneinde haar schulden te betalen. Het hof beschikt niet over enig inzicht in de inkomsten en eventueel door Komobouw behaalde winst. Door het hof in hoger beroep uitdrukkelijk gevraagd waarom niet alvast een deel van de inmiddels tot € 82.000,- opgelopen vordering van de Ontvanger is betaald, is namens Komobouw verklaard dat “indien straks alles duidelijk is, men bereid is om het op te lossen”. Door het hof ter zitting in hoger beroep geconfronteerd met het gegeven dat enkele belastingaanslagen reeds uit 2010 stammen, is door Komobouw niet anders geantwoord dan dat niet alle aanslagen definitief zijn opgelegd en dat de Ontvanger vrij snel hoge bedragen oplegt. Het hof constateert echter dat op de lijst met openstaande bedragen ook belastingschulden staan die voorkomen uit eigen aangiften, terwijl uit de ter zitting gegeven antwoorden afleidt dat Komobouw kennelijk niet bereid is om op korte termijn de vorderingen te betalen of zekerheid te stellen. Er is naar het oordeel van het hof derhalve sprake van betalingsonwil dan wel van betalingsonmacht. Het hof houdt het er aldus voor dat Komobouw zich bevindt in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
        
      
      
        3.5.9.
        Gelet op het bovenstaande, behoeft hetgeen overigens nog door partijen is aangevoerd, geen bespreking meer. 
        
      
    
    
      3.6.
      Nu de (opeisbare) vordering van de aanvrager van het faillissement summierlijk aannemelijk is gemaakt, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) vaststaat, en Komobouw zich naar het oordeel van het hof in de toestand bevindt van te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal het faillissement van Komobouw (alsnog) uitspreken. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart Komobouw B.V., gevestigd te [postcode] [kantoorplaats] , [adres 2] , in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Oost-Brabant, mr. C. Schollen-den Besten;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. M.W. Steenpoorte (Banning Advocaten te ’s-Hertogenbosch);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerden gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, L.Th.L.G. Pellis en M. Breur en het openbaar uitgesproken op 23 februari 2017 om 10.00 uur.