ECLI:NL:CBB:2012:BX0230, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-06-2012, AWB 08/170 AWB 09/700
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: openbare elektronische communicatiedienst
        openbaar elektronisch communicatienetwerk
        last onder dwangsom
        registratie
        nota registratiekosten

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 08/170 en 09/700				22 juni 2012
      15353 en 15302 Telecommunicatiewet
                                    Last onder dwangsom / registratie
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      SURFnet B.V., te Utrecht (hierna: SURFnet), 
      tegen
      de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), 
    
    
    
    en op het hoger beroep van:
    
    
      OPTA
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 27 maart 2009 in het geding tussen 
      SURFnet
      en
      OPTA.
    
    
    
    
      gemachtigde van SURFnet: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,
      gemachtigde van OPTA: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Bij besluit van 19 juli 2007 heeft OPTA aan SURFnet een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat SURFnet mededeling dient te doen van het aanbieden van een openbare elektronische communicatiedienst en -netwerk, zoals is beschreven in artikel 2.1 Telecommunicatiewet (hierna: Tw). De hoogte van de dwangsom heeft OPTA vastgesteld op 
      € 5.000,-- per werkdag, met een maximum van € 50.000,--. Tegen de last onder dwangsom heeft SURFnet bezwaar gemaakt. 
      Op 31 juli 2007 is bij OPTA binnengekomen de onder protest gedane mededeling van SURFnet dat zij een openbare elektronische communicatiedienst en -netwerk aanbiedt. OPTA heeft daarop SURFnet bericht dat met de mededeling is voldaan aan de last.
      Bij besluit van 30 augustus 2007 heeft OPTA SURFnet geregistreerd als aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst en -netwerk. Bij besluit van dezelfde datum heeft OPTA de vergoeding die SURFnet moet betalen voor het toezicht in 2007 vastgesteld op een bedrag van € 9.181,--. Ook tegen deze twee besluiten heeft SURFnet bezwaar gemaakt.
      Bij besluit van 21 december 2007 heeft OPTA de bezwaren van SURFnet gericht tegen de last onder dwangsom, de registratie en de nota, ongegrond verklaard.
      Tegen de beslissing op bezwaar heeft SURFnet bij brief van 29 januari 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank heeft het beroepschrift, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de last onder dwangsom, doorgezonden naar het College (nr. AWB 08/170).
      Bij uitspraak van 27 maart 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN: BH9324) heeft de rechtbank beslist op het beroep, voor zover gericht tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de registratie en de nota. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd.
      Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft OPTA bij brief van 8 mei 2009 hoger beroep ingesteld (nr. AWB 09/700).
      Partijen hebben in de respectieve zaken verweer gevoerd.
      Op 20 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de kant van SURFnet zijn verder verschenen prof. mr. E.J. Dommering, advocaat te Amsterdam, ir. C.A.M. Neggers en ir. F.M.M. van Iersel. Van de kant van OPTA zijn verder verschenen mr. M. Peeters en mr. R. Rodenrijs. 
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	Kern van het geschil
      In beide geschillen - beroep en hoger beroep - staat de vraag centraal of het elektronisch communicatienetwerk en de elektronische communicatiedienst die SURFnet aanbiedt, openbaar zijn. Zo ja, dan diende SURFnet daarvan mededeling te doen aan OPTA, zo volgt uit artikel 2.1, eerste lid, Tw. In dat geval was OPTA bevoegd een last onder dwangsom op te leggen aan SURFnet om de mededeling af te dwingen. Ook zou OPTA bevoegd zijn om SURFnet te registreren op grond van artikel 2.1, vierde lid, Tw en om de toezichtkosten voor 2007 vast te stellen. Ingeval SURFnet geen openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst aanbiedt, was OPTA tot geen van deze handelingen bevoegd.
      2.2	Formele vraagpunten
      Voordat het College toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil, dienen twee formele vraagpunten te worden behandeld. Allereerst de vraag of SURFnet nog belang heeft bij een beoordeling van de last onder dwangsom, en ten tweede of de registratie een besluit is waartegen bezwaar open staat.
      2.2.1	Last onder dwangsom - procesbelang 
      Blijkens de processtukken heeft SURFnet de mededeling als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, Tw gedaan onder druk van de dwangsommen die aan de last zijn verbonden. De omstandigheid dat de last onder dwangsom het beoogde effect heeft gehad, tast het procesbelang van SURFnet bij een beoordeling van de rechtmatigheid ervan niet aan. Gelet hierop is het College van oordeel dat SURFnet procesbelang heeft. 
      2.2.2	Registratie - besluitbegrip
      Zoals volgt uit overweging 5.2 van de uitspraak van het College van 10 maart 2004 (LJN: AO5975) volgt, heeft registratie als bedoeld in artikel 2.1, vierde lid, Tw rechtsgevolg: derden zijn op basis van die registratie verplicht de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst de aan zo'n aanbieder ingevolge de Tw toekomende rechten te verlenen. Derhalve is registratie een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waartegen beroep openstaat. OPTA heeft terecht een inhoudelijke beslissing genomen op de bezwaren van SURFnet tegen de registratie. 
      2.3	Inhoudelijke bespreking
      2.3.1	Openbaar?
      Zoals hiervoor is vermeld, dient het College voor een inhoudelijk oordeel over het beroep en het hoger beroep de vraag te beantwoorden of het elektronisch communicatienetwerk en de elektronische communicatiedienst die SURFnet aanbiedt, openbaar zijn.
      Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder g, Tw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder openbare elektronische communicatiedienst: elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek. Ingevolge het bepaalde onder h wordt verstaan onder openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voor zover dit aan het publiek geschiedt. 
      De beoordeling of sprake is van een openbaar netwerk en openbare dienst, dient plaats te vinden aan de hand van het aanbod dat SURFnet aan potentiële afnemers doet. Dat SURFnet slechts op verzoek van een potentiële afnemer een overeenkomst aangaat, zoals zij heeft betoogd, doet er niet aan af dat zij haar netwerk en dienst aan anderen aanbiedt; de overeenkomst tussen SURFnet en afnemers vloeit immers voort uit vraag en aanbod.
      Gelet op de door SURFnet aangeboden dienst en netwerk en de afgebakende kring van potentiële afnemers, is het College met de rechtbank van oordeel dat het aanbod van SURFnet niet beschikbaar is voor het publiek. Zoals de rechtbank heeft overwogen is SURFnet een onderzoeksgroep die met name zorgt voor koppeling van diverse internetverbindingen tussen de bij haar aangesloten instellingen. De doelgroep bestaat uit enkele honderden potentiële afnemers, waarvan 160 instellingen daadwerkelijk een overeenkomst met SURFnet hebben gesloten. Vanuit het verleden zijn onder die afnemers ook enkele organisaties die niet rechtstreeks vallen onder de noemer van instellingen voor onderwijs en wetenschap. Dat brengt echter niet mee dat de stelling van SURFnet dat haar aanbod zich daar thans toe beperkt, en dat derden die niet kunnen worden aangemerkt als instelling voor onderwijs of wetenschap geen toegang verkrijgen tot haar netwerk en dienst, niet kan worden gevolgd. Ook het betoog van OPTA dat SURFnet haar afnemers in staat stelt om hun studenten en medewerkers toegang te bieden tot internet, maakt niet dat SURFnets netwerk en dienst daarmee openbaar zijn. Die studenten en medewerkers kunnen immers zelf niet een overeenkomst aangaan met SURFnet en kunnen dus ook niet zelfstandig aanspraak maken op gebruik van SURFnets netwerk en dienst.
      2.3.2	Gevolgen voor het beroep van SURFnet
      Gezien het voorgaande is het elektronisch communicatienetwerk en de elektronische communicatiedienst die SURFnet aanbiedt niet openbaar als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, Tw. Gelet hierop volgde uit de Telecommunicatiewet geen verplichting voor SURFnet om daarvan mededeling te doen, en handelde SURFnet niet in strijd daarmee door een mededeling achterwege te laten.
      Dit betekent dat OPTA niet bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen teneinde de mededeling af te dwingen. Nu OPTA in de beslissing op het bezwaar tegen de last onder dwangsom daarvan niet is uitgegaan, dient de beslissing op bezwaar, voor zover deze ziet op de last onder dwangsom, vernietigd te worden wegens strijd met artikel 5:32, eerste lid, Awb, in samenhang gelezen met artikel 15.2, tweede lid, Tw.
      2.3.3	Gevolgen voor het hoger beroep van OPTA
      De beslissing op bezwaar is voor het overige - namelijk voor zover deze ziet op het registratiebesluit en de nota - al vernietigd door de rechtbank. Reden daarvoor is dat de rechtbank van oordeel was dat het elektronische communicatienetwerk en de elektronische communicatiedienst van SURFnet niet openbaar is.
      Zoals hiervoor is overwogen, komt het College tot hetzelfde oordeel. Voor zover de beslissing op bezwaar ziet op het registratiebesluit, is deze in strijd met artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw. Op grond van deze bepaling gaat OPTA namelijk niet over tot registratie indien de mededeling geen betrekking heeft op een openbaar elektronisch communicatienetwerk of een openbare elektronische communicatiedienst. Voor zover de beslissing op bezwaar ziet op de nota, is deze in strijd met het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet, nu SURFnet geen aanbieder is in de zin van artikel 1, aanhef en onder c, van dat Besluit, en uit artikel 5a van dat Besluit volgt dat slechts voor een aanbieder een vergoeding kan worden vastgesteld. Het College zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.
      2.4 	Slotsom
      Het beroep van SURFnet dient gegrond te worden verklaard. De bestreden beslissing op bezwaar dient, voor zover deze ziet op de last onder dwangsom, te worden vernietigd.
      OPTA zal opnieuw op het bezwaarschrift moeten beslissen, zoals zij ook opnieuw op het bezwaar tegen de registratie en de nota zal moeten beslissen, als uitvloeisel van de uitspraak van de rechtbank.
      Wat betreft het hoger beroep van OPTA dient de aangevallen uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd. Nu de aangevallen uitspraak in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van OPTA. 
      OPTA dient te worden veroordeeld in de proceskosten van SURFnet in verband met beroepsmatig verleende rechtsbijstand door haar gemachtigde. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en hoger beroep tezamen vastgesteld op € 966,--  op basis van 3 punten (1 punt voor het beroepschrift bij het College, 1 punt voor het verweer in hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. 
    
     
    
      3. De beslissing
      Het College
      - verklaart het beroep van SURFnet gegrond;
      - vernietigt het besluit van OPTA van 21 december 2007, voor zover OPTA daarbij de bezwaren van SURFnet tegen de last
        onder dwangsom ongegrond heeft verklaard;
      - bevestigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank Rotterdam;
      - draagt OPTA op om ook ten aanzien van de last onder dwangsom een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van 
        SURFnet; 
      - veroordeelt OPTA in de door SURFnet in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte
        proceskosten tot een bedrag van € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro);
      - bepaalt dat OPTA aan SURFnet het door haar betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 285,-- (zegge:
        tweehonderdvijfentachtig euro);
      - verstaat dat de griffier het voor de behandeling van het hoger beroep verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 447,--
        (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) van OPTA zal heffen.
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. R.C. Stam en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2012.
    
    w.g. W.E. Doolaard			w.g. M.B.L. van der Weele