ECLI:NL:RBMNE:2017:4777, Rechtbank Midden-Nederland, 20-09-2017, AWB - 17 _ 904
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Het café Stathe aan de Rozenstraat in Utrecht organiseert op vrijdag, zaterdag en om de week op woensdag een avond met livemuziek en er draait in het weekend een dj. Bewoners van Wijk C hebben daar last van en vinden dat de gemeente handhavend moet optreden, omdat het café zich niet aan het bestemmingsplan zou houden. De bestuursrechter oordeelt dat café Stathe de regels uit het bestemmingsplan niet overtreedt, behalve als er entree wordt gevraagd voor de livemuziek.
      
      Op de plek van Café Stathe is volgens het bestemmingsplan een café toegestaan, waarbij het accent moet liggen op het verstrekken van drank. Discotheken en partycentra zijn hier niet toegestaan, daar moet het accent liggen op het laten horen van muziek en de mogelijkheid tot dansen.
      
      Een café mag livemuziek laten horen en er mag ook een dj draaien. Dat betekent nog niet dat het accent daardoor verschuift van drankverstrekking naar het laten horen van muziek of naar dansen. Elke vrijdag- en zaterdagavond is er bij Stathe een liveband in een zaaltje en daarna een dj. Uit wat de omwonenden hebben aangevoerd blijkt onvoldoende dat de cafébezoekers dan specifiek op de muziek afkomen. Het zaaltje mag daarvoor dan ook worden gebruikt en Stathe mag de optredens ook promoten op Facebook. De rechtbank oordeelt wel dat het café zich hier beweegt richting de grens van wat volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Zeker als er meer muziekavonden komen dan nu kan de drank meer een bijkomstigheid worden. De muziek en het dansen kunnen dan meer op de voorgrond komen en dat is niet toegestaan.
      
      De beslissing van de rechtbank pakt anders uit voor de woensdagavonden, als de bezoekers moeten betalen om naar de livemuziek te luisteren. Op de zitting bleek dat de toegangsprijs juist betaald moet worden omdat een bepaalde band speelt. De muziek krijgt daardoor een bedrijfsmatig karakter. De rechtbank oordeelt dat het accent dan niet meer ligt op het verstrekken van drank en dat is dus in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente Utrecht moet een nieuw besluit nemen over het verzoek van de omwonenden om hiertegen handhavend op te treden.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 17/904
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 september 2017 in de zaak tussen
    
    Stichting Wijk C Komitee, te Utrecht, eiseres
    (gemachtigde: drs. C. van Oosten),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
    (gemachtigde: mr. D.M.L. Krak).
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij] .
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 6 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op te treden tegen horecabedrijf Stathe afgewezen.
    
    
    
      Bij besluit van 1 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [A] . De derde-partij was aanwezig, bijgestaan door [B] en [C] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres is een stichting die opkomt voor bewonersbelangen in Wijk C in Utrecht. Stathe is een horecabedrijf in deze wijk. De derde-partij is één van de eigenaren van Stathe.
    
    
    
      1.1.
      Het gebouw van Stathe heeft aan de voorzijde een gedeelte met een bar, dat is ingedeeld als café. Aan de achterzijde is een aparte zaal, die te bereiken is via het cafégedeelte. De zaal is ingericht voor muziekoptredens en er is ruimte om te dansen. In de zaal is ook een bar. Stathe is geopend van maandag tot en met zaterdag. In ieder geval op vrijdag- en zaterdagavond, en éénmaal in de twee weken op woensdagavond, verzorgt Stathe een optreden met livemuziek in de zaal. Een optreden duurt ongeveer een uur. Op vrijdag- en zaterdagavond komt na de livemuziek een dj in de zaal, tot ongeveer 4.00 uur. Als de dj draait wordt er over het algemeen ook gedanst in de zaal. Op de woensdagavonden waarop er livemuziek is, wordt daarvoor door Stathe een toegangsprijs geheven. Er is op die avonden geen dj.
      
    
    
      1.2.
      De bewoners van Wijk C ervaren overlast van (de bezoekers van) Stathe. Eiseres heeft verweerder gevraagd handhavend op te treden, omdat de manier waarop Stathe wordt geëxploiteerd volgens haar in strijd is met het bestemmingsplan. Verweerder heeft vervolgens de besluiten genomen die vermeld zijn bij ‘Procesverloop’.
      
      2. Eiseres voert aan dat Stathe zich vooral richt op het laten horen van muziek en op het aanbieden van een dansgelegenheid. Zij wijst onder meer op de agenda van de liveoptredens die Stathe op haar website en op Facebook bijhoudt. Volgens eiseres zijn deze optredens een doel op zich en past dit niet in het bestemmingsplan, dat alleen een café toestaat. 
      Verweerder heeft aan de afwijzing van het handhavingsverzoek ten grondslag gelegd dat Stathe niets doet wat in strijd is met het bestemmingsplan en dat is ook zijn standpunt in deze procedure. Daarin ligt besloten dat verweerder zich niet bevoegd acht om te handhaven, omdat volgens hem geen sprake is van een overtreding.
      
      3. Voor Stathe geldt het bestemmingsplan Binnenstad. Partijen zijn het eens over de regels die op grond daarvan voor Stathe van toepassing zijn en de rechtbank heeft vastgesteld dat dit juist is. De relevante bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Samengevat komt het erop neer dat de zwaarste vorm van horeca die op het perceel van Stathe is toegestaan, horeca is in de categorie B. Dat zijn cafés, bars en brasserieën. Horeca in de (zwaardere) categorie A is niet toegestaan. Dat zijn discotheken, bar-dancings en zaalverhuur/partycentra. In het bestemmingsplan staat dat voor horeca-B het accent moet liggen op de verstrekking van drank. Voor horeca-A moet het accent liggen op het laten horen van muziek en het geven van gelegenheid tot dansen.
      
      4. Waar het in deze zaak over gaat is of de conclusie van verweerder dat de activiteiten passen binnen horeca-B juist is. De vraag is dan of bij de activiteiten van Stathe het accent ligt op de verstrekking van drank. Stathe heeft een cafégedeelte en dat daar drank wordt verstrekt en genuttigd is geen punt van discussie. De rechtbank neemt verder als uitgangspunt dat op de dagen waarop de zaal niet gebruikt wordt en er geen livemuziek of een dj is, het accent van Stathe op de drankverstrekking ligt. De activiteiten van Stathe vallen op die dagen dus in ieder geval in de toegestane horeca-B. Vanuit dit uitgangspunt moet worden gekeken of dit accent op de andere dagen al dan niet verschuift en niet meer ligt op de verstrekking van drank. 
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank stelt daarbij voorop dat de categorie-indeling in de verschillende vormen van horeca in het bestemmingsplan niet heel concreet is. De gemeenteraad heeft er bij de vaststelling van het bestemmingsplan voor gekozen om als norm te hanteren waar het accent van de horecagelegenheid ligt. Omdat partijen het daar in deze zaak niet over eens zijn moet de rechtbank daar nu invulling aan geven, in het licht van de specifieke feitelijke omstandigheden in deze situatie. Vanuit het uitgangspunt dat Stathe op de overige dagen wel valt binnen horeca-B brengt deze tot op zekere hoogte vage norm met zich mee dat minder snel gezegd kan worden dat daaraan op enig moment niet meer wordt voldaan. Binnen een niet concrete categorie zijn immers meer activiteiten onder te brengen dan in een duidelijk afgebakende categorie, zolang die activiteiten maar wel met de beschreven categorie verband houden. De rechtbank moet daarom enigszins terughoudend zijn met het oordeel dat aan een café gerelateerde activiteiten niet in horeca-B vallen. Als de norm heel concreet was gemaakt, bijvoorbeeld door de toevoeging dat (live)muziek of dansen niet is toegestaan, was dit anders geweest en zou het punt waarop een verschuiving plaatsvindt van horeca-B naar horeca-A op voorhand duidelijk aan te wijzen zijn. De rechtbank zal de beroepsgrond van eiseres met inachtneming van het voorgaande beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      Stathe heeft geregeld livemuziek, maar dat betekent nog niet dat het accent daardoor verschuift van drankverstrekking naar muziek laten horen of naar dansen. Een café is immers toegestaan en het spelen van muziek is iets wat op zichzelf past bij een café, ook als dat livemuziek is. Het is daarom niet vereist dat in het bestemmingsplan specifiek is toegestaan dat muziek mag worden gespeeld bij horeca-B. Dit was anders geweest als Stathe activiteiten zou hebben die helemaal niet bij de functie van café passen, maar dat is niet het geval bij het spelen van muziek. Dat er na de livemuziek een dj komt betekent ook niet dat in Stathe het accent niet meer ligt op de verstrekking van drank. De dj komt immers pas als de avonden al even op gang zijn: het is niet gebleken dat de bezoekers van Stathe specifiek vanwege de dj daarheen komen. 
      
    
    
      4.3.
      Eiseres heeft aangevoerd dat er ook livemuziek is op andere dagen dan de dagen die genoemd zijn in overweging 1.1. Zij heeft bij het beroepschrift de agenda van de optredens bij Stathe gevoegd over de maanden januari tot en met juli van 2016. Hoewel die optredens soms op andere dagen waren dan op woensdag, vrijdag of zaterdag, stelt de rechtbank vast dat er ook in die periode gemiddeld niet meer dan tien optredens per maand waren. De rechtbank gaat er daarbij vanuit dat de ‘Stathe Quiz’ geen muziekoptreden is. Dit aantal wijkt niet af van het aantal optredens dat door de derde-partij op de zitting is beschreven en is weergegeven in het in overweging 1.1. weergegeven agendaritme. Er zijn dus misschien wel af en toe optredens op andere dagen, maar dat er meer optredens zijn is niet gebleken. Daarbij overweegt de rechtbank dat op grond van het bestemmingsplan niet is voorgeschreven op welke dagen optredens al dan niet mogen plaatsvinden, zodat dit geen doorslaggevend aspect is bij de beoordeling.
      
    
    
      4.4.
      Onder de hiervoor beschreven omstandigheden ligt het accent daarom ook als er livemuziek is of als de dj draait nog steeds op het verstrekken van drank. Deze beoordeling kan anders uitvallen als er vaker livemuziek zou zijn of als de dj en het dansen meer op de voorgrond zou komen te staan. Op basis van de feiten zoals die in overweging 1.1. zijn beschreven is dat nu echter niet aan de orde. 
      
    
    
      4.5.
      Eiseres heeft verder gewezen op de indeling van Stathe, waarbij de livemuziek en de dj in de aparte zaal spelen. Maar door die indeling op zichzelf slaat de weegschaal ook niet door naar muziek of dansen. Dat zou namelijk betekenen dat Stathe alleen door het aanpassen van de indeling weer aan de norm zou voldoen: de zaal zou bijvoorbeeld alsnog als café kunnen worden ingericht door er tafels en stoelen neer te zetten. Zo moet de norm uit het bestemmingsplan niet worden toegepast. Ook na zo’n wijziging is het immers nog steeds mogelijk om – net zoals dat kan in cafés zonder zaal – livemuziek te laten spelen of om een dj te laten draaien. Bovendien is het andersom ook zo dat in het cafégedeelte van Stathe nu al een band zou kunnen spelen of een dj zou kunnen draaien als de tafels en stoelen aan de kant worden gezet. Het is aan Stathe om binnen de geldende regels te kiezen hoe zij het pand inricht en hoe zij daarbij gebruik maakt van de zaal.
      
    
    
      4.6.
      In het verlengde van het voorgaande staat het Stathe in beginsel ook vrij om bezoekers te werven door de geplande liveoptredens te promoten op haar website en op Facebook. Ook door die promotie is het niet op voorhand uitgesloten dat het accent van de activiteiten nog steeds op het verstrekken van drank ligt. Uit wat eiseres heeft aangevoerd blijkt onvoldoende dat bezoekers van Stathe aan de hand van de aankondigingen specifiek op de bands die spelen afkomen en zich daardoor laten leiden. Daarbij is ook van belang dat de derde-partij heeft toegelicht dat het café en de mogelijkheid om een biertje te kunnen drinken voor de bezoekers nog steeds het belangrijkste is. De rechtbank is wel van oordeel dat Stathe zich hier beweegt richting de grens van wat binnen horeca-B nog is toegestaan: het is namelijk ook goed denkbaar dat het actief promoten van optredens samengaat met een manier van exploitatie waarbij muziek steeds meer op de voorgrond komt te staan en waarbij het verstrekken van drank meer een bijkomstigheid wordt. Dit zou zeker zo kunnen zijn als er nog meer wordt opgetreden dan het nu aangehouden gemiddelde van tien keer livemuziek per maand. Uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die in deze zaak zijn vastgesteld is dit naar het oordeel van de rechtbank bij Stathe echter nog niet het geval op de vrijdag- en zaterdagavonden.
      
    
    
      4.7.
      Dit ligt anders voor de woensdagavonden, wanneer bezoekers moeten betalen om naar de livemuziek te komen luisteren. Uit de toelichting die door de derde-partij op de zitting is gegeven blijkt dat de toegangsprijs moet worden betaald juist omdat op die avonden een bepaalde band speelt in de zaal. De toegangsprijs hangt dus samen met de muziek en dat betekent dat het laten horen van de muziek dan een bedrijfsmatig karakter krijgt. Dat bedrijfsmatige aspect is juist als omschrijving opgenomen bij horeca-A (zie onder 7 van de bijlage). De rechtbank is daarom van oordeel dat als een toegangsprijs wordt gevraagd op avonden waarop een band speelt, het accent niet meer ligt op het verstrekken van drank. Dan is geen sprake meer van horeca-B, zodat op die avonden het bestemmingsplan wordt overtreden. Dat is tot nu toe dus steeds het geval geweest op de tweewekelijkse woensdagavonden. Verweerder heeft dit niet onderkend en heeft daarom de feiten niet goed beoordeeld. De aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde motivering is daarom onjuist.
      
    
    
      4.8.
      De conclusie van het voorgaande is dat de activiteiten van Stathe, met livemuziek en een dj in de zaal op sommige avonden, past binnen horeca-B en niet in strijd is met het bestemmingsplan. Maar dat Stathe een toegangsprijs vraagt op dagen waarop een band speelt past niet binnen die categorie en is wel in strijd met het bestemmingsplan. De beroepsgrond van eiseres slaagt op dit punt. 
      
      5. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, omdat het in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
      
      6. Het gebrek waardoor het bestreden besluit vernietigd moet worden houdt in dat verweerder de feiten onjuist heeft beoordeeld en daardoor tot de conclusie is gekomen dat hij niet bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank zal verweerder niet de gelegenheid geven om dit gebrek te herstellen, omdat dat niet mogelijk is. Uit wat hiervoor is geoordeeld volgt immers dat verweerder die bevoegdheid wel heeft.
      
      7. De rechtbank kan ook niet zelf in de zaak voorzien, door een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek. Uitgangspunt is dat de uitoefening van de handhavingsbevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. Hoewel in beginsel van die bevoegdheid gebruik moet worden gemaakt, moeten wel alle relevante belangen worden afgewogen die door het te nemen besluit worden geraakt. Bij deze afweging speelt onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van een last onder bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Deze afweging behoort primair tot de taak van verweerder. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen op het bezwaar van eiseres en hij moet daarbij rekening houden met de inhoud van deze uitspraak. De rechtbank zal verweerder opdragen dit te doen. Dat betekent dat verweerder onder afweging van de betrokken belangen een besluit moet nemen over de handhaving van de geconstateerde overtreding van het bestemmingsplan, namelijk het tegen betaling laten horen van livemuziek in Stathe. Verder volgt uit deze uitspraak dat verweerder het handhavingsverzoek voor het overige opnieuw mag afwijzen.
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:-	verklaart het beroep gegrond;-	vernietigt het bestreden besluit;
    
    - draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 september 2017.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						rechter		
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
      
        Bijlage
      
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    1. Op grond van artikel 3.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) wordt in een bestemmingsplan de bestemming van de in het plan begrepen grond aangewezen en worden met het oog op die bestemming regels gegeven.
    
    2. Voor Stathe geldt het bestemmingsplan Binnenstad. Dit bestemmingsplan moet worden aangemerkt als een bestemmingsplan zoals hiervoor is genoemd.
    
    3. Uit de bestemmingsplankaart en de legenda blijkt dat voor het perceel van Stathe de bestemming ‘Gemengd-2’ geldt, met de functieaanduiding ‘horeca in de categorie d2 t/m b’.
    
    4. In artikel 10, aanhef en onder a, van de planvoorschriften is bepaald dat de voor ‘Gemengd‑2’ aangewezen gronden op de daartoe aangegeven plaatsen zijn bestemd voor horeca in de categorie d2 tot en met b.
    
    5. In artikel 1 (getiteld ‘Begrippen’), onder 50, van de planvoorschriften is bepaald dat de Lijst van horeca-activiteiten, die onderdeel uitmaakt van deze regels, een onderverdeling van de bedrijfsactiviteiten aangeeft, die een gelijke of nagenoeg gelijke invloed hebben op een nabij gelegen of omringende woonomgeving. 
    
    6. Bijlage 5 bij het bestemmingsplan is de Lijst van horeca-activiteiten met toelichting. Daarin zijn verschillende typen horeca geduid in categorieën A, B, C, D1 en D2, met de bijbehorende inrichtingen en een omschrijving van de activiteiten. 
    
    7. Onder horeca categorie A vallen een discotheek, een bar-dancing en een zaalverhuur/party-centrum. De omschrijving van de activiteiten luidt: ‘Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het bedrijfsmatig ten gehore brengen van muziek en het geven van gelegenheid tot dansbeoefening, al dan niet met levende muziek en al dan niet met de verstrekking van dranken en kleine etenswaren, alsmede de verstrekking van (alcoholhoudende) dranken ter plaatse, al dan niet met levende muziek en al dan niet met kleine etenswaren. Het accent ligt op het ten gehore brengen van muziek en het geven van gelegenheid tot dansen.’
    
    8. Onder horeca categorie B vallen een café, bar en brasserie. De omschrijving van de activiteiten luidt: ‘Een horecabedrijf dat tot hoofddoel heeft het verstrekken
    van (alcoholhoudende) dranken voor consumptie ter plaatse, al dan niet met als nevenactiviteit het verstrekken van kleine etenswaren. Het accent ligt op de verstrekking van drank.’
    
    9. Op grond van artikel 7.1, eerste lid, van de Wro draagt verweerder zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens die wet.