ECLI:NL:GHAMS:2023:2887, Gerechtshof Amsterdam, 31-10-2023, 200.331.538/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; artikel 2:316 BW; bekrachtiging hoger beroep

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.331.538/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende in [....] ,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. J.F.W. Veraar, kantoorhoudende te Veenendaal,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING WARANDE,
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. G.J. in ‘t Veld, kantoorhoudende te Zwolle.
    
    
    
      Verzoeker en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] en Stichting Warande.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij verzoekschrift van 28 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de beschikking van 7 augustus 2023 van rechtbank Midden-Nederland (zaaknummer / rekestnummer: C/16/560035  / HA RK 23-145) (hierna: de bestreden beschikking) te vernietigen en een beslissing te nemen over de proceskosten. 
      
    
    
      1.2
      Stichting Warande heeft bij verweerschrift van 14 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht het verzet van [A] af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten in hoger beroep.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 5 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [A] heeft van tevoren nadere producties toegestuurd en heeft die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft [A] zijn verzoek schriftelijk gewijzigd. Voor zover thans nog van belang (een aantal eisvermeerderingen is door de Ondernemingskamer bij mondeling vonnis van 5 oktober 2023 afgewezen wegens strijd met een goede procesorde) verzoekt hij het verzet tegen de fusie alsnog gegrond te verklaren met vernietiging van de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1
      
        [A] is bewoner van het antroposofische wooncomplex Woonoord Kraaybeek dat werd geëxploiteerd door Stichting Kraaybeek. In februari 2023 is een voorstel tot fusie aangekondigd. Volgens dat fusievoorstel zouden Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof als verdwijnende rechtspersonen fuseren met Stichting Warande. [A] maakt daartegen bezwaar en heeft verzet aangetekend. De rechtbank Midden-Nederland heeft dit verzet opgeheven en de opheffing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [A] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Intussen is de juridische fusie geëffectueerd. Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof zijn daarbij met ingang van 6 september 2023 opgehouden te bestaan. [A] handhaaft zijn verzet.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Feiten en procesverloop in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Stichting Kraaybeek had als doel woningen te verhuren aan ouderen in het wooncomplex Woonoord Kraaybeek. Dit wooncomplex heeft een antroposofische grondslag. 
      
    
    
      3.2
      Op 2 mei 2012 is [A] een huurovereenkomst met Stichting Kraaybeek aangegaan. Sinds 1 juni 2012 huurt hij een appartement in wooncomplex Woonoord Kraaybeek.
      
    
    
      3.3
      Stichting Valckenhof was eveneens een stichting die woningen verhuurt. Stichting Warande is een stichting die zorg aanbiedt in verpleeg- en verzorgingshuizen.
      
    
    
      3.4
      Stichting Warande was tot de juridische fusie de bestuurder van Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof. De bestuurders van Stichting Warande zijn [B] en [C] .
      
    
    
      3.5
      Stichting Kraaybeek is van plan om Woonoord Kraaybeek te renoveren en te verduurzamen. Daartoe heeft Stichting Kraaybeek in voorjaar 2022 onder de benaming “Omgevingsvisie” een verkenning laten uitvoeren. De bestudeerde modellen omvatten naast de renovatie van de bestaande bouw de nieuwbouw van circa zestig zorgwoningen.
      
    
    
      3.6
      Op 16 februari 2023 is er een fusievoorstel gedeponeerd bij het handelsregister dat inhoudt dat Stichting Warande als verkrijgende rechtspersoon fuseert met Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof als verdwijnende rechtspersonen.
      
    
    
      3.7
      De belangen van de bewoners van Woonoord Kraaybeek worden mede behartigd door Bewonersvereniging Woonoord Kraaybeek. Die vereniging heeft geen bezwaar gemaakt tegen het fusievoorstel.
      
    
    
      3.8
      
        [A] maakt wel bezwaar tegen de fusie. Hij heeft daarom verzet ingesteld tegen de fusie bij de rechtbank Midden-Nederland. Tevens heeft hij een incidenteel verzoek gedaan tot schorsing/ontslag van Stichting Warande als bestuurder van Stichting Kraaybeek.
      
    
    
      3.9
      Op 19 juli 2023 heeft de rechtbank het incidentele verzoek afgewezen (ECLI:NL:RBMNE:2023:3943). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] onvoldoende onderbouwd dat het bestuur in strijd handelt of heeft gehandeld met de belangen van Stichting Kraaybeek. 
      
    
    
      3.10
      In de bestreden beschikking van 7 augustus 2023 heeft de rechtbank het verzet tegen de voorgenomen fusie ongegrond geoordeeld. Samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen. Er bestaat geen grond voor [A] of een andere huurder te vrezen dat de nakoming van de huurovereenkomst na de fusie minder gewaarborgd zal zijn. Daarbij heeft de rechtbank onder meer acht geslagen op de jaarstukken van de betrokken stichtingen (rov. 3.4.2). De stichtingen hebben gemotiveerd bestreden dat het de bedoeling is om Woonoord Kraaybeek na de fusie te verkopen. Zij hebben aangevoerd dat Woonoord Kraaybeek gerenoveerd moet worden, dat de vermogenspositie van Stichting Kraaybeek zelf daar geen ruimte voor biedt en dat die ruimte er na de fusie wel zal zijn, zodat dan ook gerenoveerd zal gaan worden. Dit is een van de gronden voor de fusie. Zelfs als het woonoord zou worden verkocht (wat niet het plan is), zouden de huurovereenkomsten met de bewoners van Woonoord Kraaybeek in stand blijven (rov. 3.4.3). Ook de vrees voor verlies van de antroposofische identiteit van Woonoord Kraaybeek is niet gegrond. De antroposofische identiteit van Woonoord Kraaybeek zal na de fusie in de statuten worden vastgelegd. Ook zal een identiteitsraad in het leven worden geroepen die het bestuur zal adviseren in kwesties die met de antroposofische identiteit van Woonoord Kraaybeek te maken hebben (rov. 3.4.4). De rechtbank heeft daarom het verzet opgeheven en [A] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft de opheffing van het verzet en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.11
      Op 5 september 2023 is de notariële akte van juridische fusie tussen Stichting Warande, Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof verleden ten overstaan van notaris mr. A.M.J. Hommes-Kuijer. Als gevolg daarvan zijn Stichting Kraaybeek en Stichting Valckenhof met ingang van 6 september 2023 opgehouden te bestaan en zijn hun respectieve vermogens onder algemene titel overgegaan op Stichting Warande.
      
    
    
      3.12
      De statuten van Stichting Warande bepalen onder meer:
      
      
        ‘Artikel 3.
        1. De stichting heeft ten doel:
        (…)
        e.	het (doen) voorzien in woningen voor ouderen, in het bijzonder op het terrein “Kraaybeek”, gelegen te Driebergen-Rijsenburg (…) daaronder begrepen het doen bouwen van extra woningen en het huren, verhuren, bezwaren en/of vervreemden van (gedeelten) van voornoemde terreinen indien dat in het kader van de doelrealisatie nodig of nuttig is, het leveren van een bijdrage aan het sociale en culturele leven op grondslag van de antroposofische levensbeschouwing ten behoeve van de bewoners van voornoemde woningen, zomede het begeleiden van de bewoners van die woningen op zodanige wijze en met zodanige middelen, dat zij in staat zullen zijn zowel lichamelijk als geestelijk optimaal gezond te leven en daarnaast een vrij en zinvol bestaan ervaren (…)
        en verder al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.
        2. 	De stichting tracht haar doel te bereiken door:
        a. 	het (doen) oprichten, beheren en in stand houden van één of meer woon- en/of zorgcentra, waaronder één of meer woon- en/of zorgcentra met een antroposofische identiteit;
        b. 	het ontwikkelen en naar behoefte bieden van ondersteuning, begeleiding en verzorging van senioren met een somatische en/of cognitieve zorgvraag in brede zin, waar gewenst vanuit de antroposofische mens- en wereldbeschouwing;
        	(…)
        i. het bevorderen van creatieve, recreatieve, sociale, culturele en educatieve activiteiten met een antroposofisch karakter; (…).
        (…)
        
          IDENTITEITSRAAD
        
        
          Artikel 17.
        
        1. 	De raad van bestuur wordt in aangelegenheden die de antroposofische identiteit van de Warande vestigingen betreffen, geadviseerd door de identiteitsraad.
        2. 	De taken en bevoegdheden van deze commissie worden bij reglement geregeld.
        3. 	Het reglement van de identiteitsraad kan uitsluitend worden vastgesteld of gewijzigd door de raad van bestuur na voorafgaande goedkeuring van de raad van toezicht en in samenspraak met de identiteitsraad. Het initiatief tot wijziging kan worden genomen door de raad van bestuur of de identiteitsraad.’
      
      
      
    
  
  
    
      4Motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        De Ondernemingskamer leest twee hoofdklachten in het hoger beroepschrift. In de eerste plaats klaagt [A] erover dat de rechtbank het verzet ten onrechte uitsluitend heeft beoordeeld op basis van artikel 2:316 BW. Het doorzetten van de fusie dient volgens [A] ten minste te worden beoordeeld langs de lijnen van het arrest Lindenbaum/Cohen. Bovendien heeft de rechtbank het verzet ten onrechte opgeheven op de grond dat [A] er niet voor behoeft te vrezen dat de nakoming van zijn huurovereenkomst na de fusie minder gewaarborgd zal zijn dan zonder fusie. 
        Aan zijn klachten legt [A] samengevat de volgende argumenten ten grondslag. Een sale and lease back biedt voor Warande geen werkelijke verbetering van het vermogen op de langere termijn. Stichting Kraaybeek kan de lasten van een eventuele renovatie zelf dragen. [A] wijst erop dat belangrijke onderdelen van zijn huurrecht en huurgenot bestaan uit de parkachtige omgeving en zijn buren. Hij vreest voor zijn huurgenot als het park verdwijnt ten behoeve van de geplande nieuwbouw en de samenstelling van huurders en buren als gevolg van een voorgenomen renovatie en nieuwbouw ingrijpend verandert. Daarom moet onafhankelijk worden beoordeeld waarom Stichting Kraaybeek zou moeten verdwijnen. De rechtbank had daartoe een deskundige moeten benoemen. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het verzet niet slaagt omdat [A] kan vertrouwen op een identiteitsraad die het antroposofische karakter van Woonoord Kraaybeek moet waarborgen. De antroposofische identiteit zal na de fusie juist minder goed gewaarborgd zijn. De gang van zaken in de afgelopen jaren geeft hem daarbij geen vertrouwen. Verder betoogt [A] dat de rechtbank het openbaar belang in deze fusie onvoldoende heeft meegewogen.  
        Ter zitting heeft [A] zijn verzet nader toegelicht. Een grootschalige renovatie van het wooncomplex is in zijn visie op dit moment niet noodzakelijk. De nieuwbouwplannen leiden ertoe dat het wooncomplex zal worden volgebouwd. Hierdoor wordt niet alleen het parkachtige karakter van het wooncomplex aangetast maar wordt ook het antroposofische karakter van de woongemeenschap bedreigd. [A] maakt er bezwaar tegen dat Stichting Warande zich Stichting Kraaybeek als het ware heeft toegeëigend door eerst bestuurder van Stichting Kraaybeek te worden en vervolgens met Stichting Kraaybeek te fuseren. Hij laakt daarbij het gegeven dat bij Stichting Warande andere belangen spelen dan bij Stichting Kraaybeek.
      
      
    
    
      4.2
      Stichting Warande heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      4.3
      Voor zover het hoger beroep erop is gericht te voorkomen dat de fusie doorgang zal vinden, is het inmiddels achterhaald door de feiten. De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard en het verzet opgeheven. Die opheffing van het verzet is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De fusie kon hierdoor worden voortgezet ook indien hoger beroep zou worden ingesteld. De fuserende stichtingen hebben de fusie tegen deze achtergrond inmiddels geëffectueerd. Voor zover [A] de fusie heeft willen voorkomen omdat deze in zijn ogen onrechtmatig was, had hij daartoe andere processuele wegen moeten bewandelen.
      
    
    
      4.4
      Voor zover [A] in deze procedure verlangt dat zekerheid of een andere waarborg wordt  gesteld, overweegt de Ondernemingskamer als volgt (vgl. Rechtbank Den Haag 21 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2195).
      
      
        4.4.1
        Op grond van artikel 2:316 lid 2 BW kan iedere schuldeiser tegen het voorstel tot fusie in verzet komen. In 2011 is de tot dan bestaande regeling omtrent het verzet in artikel 2:316 BW aangepast. Toen is aan lid 2 toegevoegd dat het verzoek van de schuldeiser tot het verstrekken van een waarborg wordt afgewezen, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen.
        
      
      
        4.4.2
        Deze toevoeging vond plaats in het kader van de implementatie van Richtlijn 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en Richtlijn 2005/56/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusie en splitsingen betreft (verder te noemen ‘Richtlijn 2009/109/EG’). Artikel 2 lid 6 van de Richtlijn 2009/109/EG bepaalde dat artikel 13 lid 2 van Richtlijn 78/855/EEG wordt vervangen door de volgende tekst:
        
        
          ‘2. Daartoe bepalen de wetgevingen van de lidstaten ten minste dat deze schuldeisers recht hebben op passende waarborgen wanneer de financiële toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan, deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken.
          De lidstaten stellen de voorwaarden vast voor de in lid 1 en in de eerste alinea van dit lid bedoelde bescherming. De lidstaten dragen er in elk geval zorg voor dat de bovenbedoelde schuldeisers zich tot de bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie kunnen wenden om adequate waarborgen te verkrijgen, mits zij op geloofwaardige wijze kunnen aantonen dat de voldoening van hun vorderingen als gevolg van de fusie in het gedrang is, en dat van de vennootschap geen adequate waarborgen zijn verkregen.”
        
        
      
      
        4.4.3
        Blijkens de toelichting is in Richtlijn 2009/109/EG aansluiting gezocht bij de regeling omtrent bescherming van crediteuren van de NV bij kapitaalvermindering (Kamerstukken II, 2010–11, 32 458, nr. 6, p. 10-11). Op dat moment luidde de door artikel 2:100 BW in Nederland geïmplementeerde regeling op dat punt, voor zover relevant:
        
        
          “Binnen twee maanden na de in het eerste lid vermelde aankondiging kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het besluit tot kapitaalvermindering in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De rechter wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de kapitaalvermindering twijfel omtrent de voldoening van zijn vordering gewettigd is en dat de vennootschap onvoldoende waarborgen heeft gegeven voor de voldoening van zijn vordering.”
        
        
      
      
        4.4.4
        De toegevoegde zin aan artikel 2:316 lid 2 BW is geïnspireerd op artikel 2:100 lid 2 BW. Deze toevoeging moest duidelijk maken dat een verzoek (tot het verstrekken van een waarborg) zou worden afgewezen indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de fusie leidt tot twijfel of voldoende waarborgen zijn verkregen of dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan. Daarbij stelde de minister buiten twijfel dat de bewijslast hiervan zou berusten bij de schuldeiser (Kamerstukken II, 2010–11, 32 458, nr. 6, p. 11).
        
      
    
    
      4.5
      Uit het voorgaande volgt dat de wetgever aan de rechter niet de bevoegdheid heeft gegeven om in het kader van een verzetprocedure op grond van artikel 2:316 BW te beoordelen of de fusie in algemene zin wenselijk is. De rechter is in dat kader evenmin bevoegd te beoordelen of de fusie om redenen van algemeen belang al dan niet doorgang dient te vinden. Het gaat om de vraag of de vermogenstoestand van Stichting Warande na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en of in dat geval van Stichting Warande niet voldoende waarborgen zijn verkregen.
      
    
    
      4.6
      De vordering van [A] berust op een huurovereenkomst die hij op 2 mei 2012 met Stichting Kraaybeek is aangegaan. Op grond van die huurovereenkomst heeft hij het recht op het ongestoorde woongenot van het door hem gehuurde appartement. In zoverre kan hij worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van artikel 2:316 BW.
      
    
    
      4.7
      
        [A] moet dan ook aantonen dat (i) de vermogenstoestand van Stichting Warande minder waarborg zal bieden met betrekking tot de nakoming van de huurverplichtingen en dat (ii) van Stichting Warande niet voldoende waarborgen zijn verkregen. Ook in hoger beroep heeft hij niets aangevoerd over de vermogenstoestand van Stichting Kraaybeek voor de fusie en die van Stichting Warande na de fusie. [A] heeft ook anderszins niet gesteld dat Stichting Warande na de fusie minder waarborg zal bieden voor zijn vordering. Alleen al om deze reden kan het hoger beroep niet slagen.
      
    
    
      4.8
      
        De Ondernemingskamer overweegt ten overvloede nog het volgende. Ter zitting heeft [A] toegelicht dat hij juist vanwege de antroposofische identiteit van het wooncomplex ervoor heeft gekozen met Stichting Kraaybeek een huurovereenkomst aan te gaan en dat die identiteit na de fusie onvoldoende zal zijn gewaarborgd. Dit betoog kan niet slagen. [A] heeft met Stichting Kraaybeek een huurovereenkomst gesloten en ontleent zijn hoedanigheid van schuldeiser aan zijn recht op woongenot. Uit de huurovereenkomst valt niet af te leiden dat hij in hoedanigheid van schuldeiser op rechten aanspraak kan maken die verband houden met de antroposofische identiteit van Stichting Kraaybeek. Tegen de achtergrond van de onder 3.12 aangehaalde bepalingen uit de statuten van Stichting Warande had het bovendien op zijn weg gelegen uiteen te zetten waarom de antroposofische identiteit van het wooncomplex na de fusie onvoldoende gewaarborgd zou zijn. Ook in dit opzicht heeft [A] zijn hoger beroep onvoldoende toegelicht.
        Voor zover [A] met zijn verzet tegen de fusie beoogt de voorgenomen uitbreiding van het wooncomplex te voorkomen, zal hij daartoe andere middelen moeten inzetten. Deze verzetprocedure leent zich daartoe niet. 
        Zonder nadere toelichting is niet duidelijk wat [A] bedoelt met zijn verwijzing naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 6 juli 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1765). Ook legt [A] niet uit wat hij in het verband van de onderhavige zaak bedoelt met een sale and lease back en waarom dit volgens hem in deze procedure van belang is. 
      
      
    
    
      4.9
      De Ondernemingskamer zal de bestreden beschikking bekrachtigen. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de kant van Stichting Warande begroot op € 4.332;
      
    
    
      5.3
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA, en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.