ECLI:NL:GHSGR:2005:AS6279, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-01-2005, 02/1425 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet wegens niet nakomen regels bij ziekte.

Uitspraak: 21 januari 2005
      Rolnummer: 02/1425  KG
      Rolnummers Rechtbank: VV 19/02 en VV 25/02
    
                            
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte,
    
    
    tegen 
    
    
      [WERKGEVER],
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 25 oktober 2002 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 september 2002 door de kantonrechter te Gorinchem als voorzieningenrechter gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [werknemer] één grief tegen het vonnis aangevoerd, die door [werkgever] bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep zijn bestreden. Daarbij heeft [werkgever] één grief tegen het vonnis aangevoerd, die door [werknemer] bij memorie van antwoord in incidenteel appèl is bestreden. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van hun procesdossiers arrest gevraagd. In het procesdossier van [werknemer] ontbreekt de pleitnota alsmede akte houdende voorwaardelijke eis in reconventie uit de verzetprocedure in eerste aanleg.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal appèl en incidenteel appèl:
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die vaststelling als zodanig in hoger beroep niet wordt bestreden.
    
    
      2.Het gaat om het volgende.
      2.1 [werknemer] is op 26 juli 1976 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van productiemedewerker. Zijn loon beliep laatstelijk € 1.717,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. 
    
    
    2.2 Bij brief van 15 december 1998 is aan de medewerkers in dienst van [werkgever] medegedeeld dat zij voortaan in dienst zullen zijn van Beton Son B.V. (hierna: Beton Son), tenzij zij daartegen binnen twee weken bezwaar zouden maken. [werknemer] heeft geen bezwaar gemaakt. Op de loonstrookjes van [werknemer] staat nog steeds [werkgever] als werkgever vermeld. De ontslagbrief is blijkens het briefhoofd en de ondertekening afkomstig van Betonson en onderaan die brief staat een verwijzing naar de KvK Dordrecht, welke verwijzing [werkgever] betreft. Het ontslagbewijs is op hetzelfde briefpapier verstrekt.
    
    2.3 In februari 2002 is [werknemer] om edrijfseconomische redenen samen met een twintigtal collega's overgeplaatst van Arkel naar Son. Op 18 februari 2002 is er voor het eerst in Son gewerkt. Op 20 februari 2002 heeft [werknemer] zich ziek gemeld wegens rugklachten. Hij is toen geplaatst in een rugsparende functie. Op 11 maart 2002 is hij weer volledig aan het werk gegaan.
    
    2.4 Op 13 maart 2002 heeft [werknemer] zich weer ziek gemeld. Hij is per 25 maart 2002 hersteld verklaard. [werknemer] had bezwaar tegen het werken in Son in plaats van in Arkel. Op 21 maart 2002 heeft hij toegezegd per 25 maart 2002 weer te gaan werken. Hij is toen niet verschenen, heeft niets van zich laten horen en was niet bereikbaar. Bij brief van 26 maart 2002 is aan [werknemer] medegedeeld dat de loonbetalingen werden stopgezet. Aan [werknemer] is bij brief van 5 april 2002 een schriftelijke waarschuwing gegeven met de aanzegging dat bij de eerstvolgende overtreding van de regels ontslag op staande voet zal volgen.
    
    
      2.5 Na zijn werkhervatting in Son op 8 april 2002 heeft [werknemer] zich op 21 mei 2002 opnieuw ziek gemeld. [werknemer] is bij brief van 24 mei 2002 op staande voet ontslagen. Daarbij is als dringende reden vermeld:
      "het herhaaldelijk overtreden van de regels van de ziektewet, ondanks onze waarschuwingen tijdens de gesprekken met de heer [van H.] en ondergetekende en in de brieven d.d. 26 maart en 5 april." 
      De regels betreffende het ziekteverzuim zijn bij [werknemer] bekend. 
      Artikel 4 van die regeling luidt: 
      "Thuisblijven bij arbeidsongeschiktheid. 
      De ziekte medewerker dient thuis te blijven en controle mogelijk te maken tot het moment waarop namens Betonson de eerste controle heeft plaats gehad door de rapporteur of arts van de Arbodienst, echter maximaal drie dagen. Het verpleegadres mag alleen worden verlaten voor bezoek aan huisarts of bedrijfsarts.... Vrijstelling van deze tijden is alleen mogelijk met toestemming van de bedrijfsarts."
    
    
    2.6 [werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard en onder meer doorbetaling van loon gevorderd vanaf 24 mei 2002. De kantonrechter heeft de vorderingen bij verstek toegewezen en heeft [werkgever] tevens veroordeeld in de proceskosten.
    
    2.7 [werkgever] is in verzet gekomen en heeft in reconventie een gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 juncto 7:677 BW gevorderd. De kantonrechter heeft [werkgever] ontheven van de tegen haar uitgesproken veroordelingen en de vorderingen van beide partijen met compensatie van de proceskosten in conventie en reconventie afgewezen.
    
    2.8 [werknemer] heeft in hoger beroep zijn vordering tot loondoorbetaling beperkt tot 1 januari 2003 nu de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, is opgezegd tegen die datum. De vorderingen tot wedertewerkstelling en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten worden evenmin gehandhaafd.
    
    In het incidenteel appèl voorts:
    
    
      3. Met de grief komt [werkgever] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [werkgever] zich niet erop kan beroepen dat zij geen verplichtingen meer heeft als werkgeefster jegens [werknemer] en tegen het oordeel dat [werknemer] in zijn vordering ontvankelijk is.
      3.1 In de toelichting op de grief stelt [werkgever] dat [werknemer] Beton Son had moeten dagvaarden omdat die vennootschap als werkgeefster moet worden aangemerkt. Zij wijst op de brief van 15 december 1998 en op de correspondentie, die na 1 januari 1999 door Beton Son aan [werknemer] is gezonden. [werknemer] heeft zich bij brief van 24 juni 2002 waarbij de nietigheid van het ontslag op staande voet is ingeroepen gericht tot Beton Son. [werkgever] is een lege B.V., waarin geen activiteiten meer worden ontplooid en het loon wordt door Beton Son betaald, aldus [werkgever].
    
    
    
      3.2 Hieromtrent overweegt het hof het volgende.
      Weliswaar heeft [werkgever] bij brief van 15 december 1998 aan haar werknemers te kennen gegeven dat zij per 1 januari 1999 in dienst zouden zijn bij Beton Son, maar de vraag is of aan die brief uitvoering is gegeven en of dat voor [werknemer] kenbaar was.
    
    
    
      3.3 [werkgever] heeft erkend dat op de - maandelijks verstrekte - loonstroken de naam van [werkgever] staat vermeld. Bovendien is alle correspondentie van de werkgeefster van [werknemer] gevoerd op briefpapier van [werkgever]. Op alle correspondentie wordt immers aan de onderkant verwezen naar KVK Dordrecht 2300107, welk nummer blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister, betrekking heeft op [werkgever]. De in de correspondentie voorkomende aanduidingen "B Betonson" en "Betonson locatie Arkel" zijn kennelijk handelsnamen van [werkgever].
      Het hof is van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden [werknemer] zich terecht op het standpunt heeft gesteld, dat hij bij [werkgever] als werknemer in dienst is gebleven en dat hij [werkgever] terecht als zijn werkgeefster heeft aangemerkt en gedagvaard. Dat de brief van 24 juni 2002 van zijn gemachtigde is gericht aan Betonson doet daaraan niet af. De grief faalt.
    
    
    In principaal appèl voorts:
    
    
      4. De grief luidt: 
      "Ten onrechte wees de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] op de in het vonnis aangegeven gronden, af." 
      Blijkens de toelichting op de grief wenst [werknemer] met deze grief de zaak in volle omvang voor te leggen. 
      Ter toelichting heeft hij - samengevat - aangevoerd, dat hem niet kan worden verweten dat hij zich niet aan de verzuimregels heeft gehouden. Zijn echtgenote moest voor een spoedbehandeling naar de tandarts en [werknemer] was genoodzaakt - door de toestand waarin zijn echtgenote verkeerde - haar te vergezellen, omdat het onverantwoord was dat zij zelf zou rijden. Er is geen sprake geweest van een tevergeefs bezoek van een arts of rapporteur en indien hij toestemming zou hebben gevraagd aan de bedrijfsarts om zijn vrouw naar de tandarts te rijden zou hij die zeker hebben gekregen. Overtreding van ziekteverzuimvoorschriften is geen reden voor een ontslag op staande voet. Ondanks de eerdere waarschuwing is er geen dringende reden. Het ontslag is niet onverwijld gegeven en voor het eerdere incident is [werknemer] al gestraft, zodat dat niet meer mag meewegen. Hij heeft een dienstverband van 26 jaar en daarom mag enige terughoudendheid worden verwacht van de werkgever, aldus [werknemer].
    
    
    5. [werkgever] heeft - kort samengevat - aangevoerd, dat de vordering uitsluitend nog ziet op een geldvordering en zij wijst erop, dat aan een geldvordering in kort geding bijzondere eisen worden gesteld in verband met de spoedeisendheid, het restitutierisico en de kansen in de bodemprocedure. Zij stelt, dat [werknemer] bij herhaling de voorschriften die gelden bij ziekte heeft overtreden en dat hij bij brief van 5 april 2002 uitdrukkelijk een laatste waarschuwing heeft ontvangen.
    
    
      6. Het hof overweegt als volgt. 
      6.1 De onderhavige vordering van [werknemer] is slechts toewijsbaar indien met grote, althans met voldoende, mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat in een bodemprocedure, waarin [werknemer] aanvoert dat het hem op staande voet gegeven ontslag (ver)nietig(baar) is en waarin hij op grond daarvan doorbetaling van salaris c.a. vordert, het gelijk aan zijn zijde is.
    
    
    
      6.2 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden als vereist voor een ontslag op staande voet dienen de omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, onder welke de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur ervan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.
      6.3 Het hof verwerpt de stelling dat het ontslag op staande voet niet onverwijld zou zijn gegeven. De bestreden feiten hebben zich voorgedaan op 23 mei 2002 en het ontslag is gegeven bij brief van 24 mei 2002. Aldus is het ontslag onverwijld gegeven.
    
    
    6.4 Nu vaststaat, dat [werknemer] zich ingaande 21 mei 2002 ziek had gemeld rustte op hem de verplichting om gedurende een periode van maximaal drie dagen thuis te blijven om controle mogelijk te maken en nu bovendien vast staat dat [werknemer] op 23 mei 2002 niet is thuis gebleven, is de overtreding van het voorschrift gegeven. Daarbij is niet van belang dat geen sprake is van het feit dat een bedrijfsarts of rapporteur zich tevergeefs bij [werknemer] heeft gemeld.
    
    
      6.5 Het hof verwerpt bovendien de stelling van [werknemer], dat het [werkgever] in geval van niet-naleving van de verzuimvoorschriften uitsluitend vrijstond om daaraan consequenties te verbinden in de sfeer van de loonbetaling en het [werkgever] niet vrijstond om [werknemer] op staande voet te ontslaan. 
      (zie: HR 24 december 2004, LJN AR5402).
    
    
    6.6 Bij brief van 5 april 2002 heeft [werkgever] aan [werknemer] een laatste waarschuwing gegeven in verband met het overtreden van de verzuimvoorschriften naar aanleiding van een ernstige overtreding van die voorschriften. Tegen die achtergrond is het op zo korte termijn opnieuw schenden van die voorschriften door [werkgever] terecht als zeer ernstig te kwalificeren, zodat het hof voorshands van oordeel is, dat het geven van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was, ook wanneer daarbij het langdurig dienstverband in aanmerking wordt genomen. Evenmin doet daaraan af dat [werknemer] desgevraagd wellicht genoemde toestemming van de bedrijfsarts zou hebben verkregen, nu die toestemming ten onrechte niet is gevraagd. Het ligt voor [werknemer] zelf dan wel voor de hand, dat hij zijn echtgenote naar de tandarts heeft gebracht onder de door hem geschetste omstandigheden, maar een absolute noodzaak voor [werknemer] zelf om haar te rijden was er niet. Niet is in te zien waarom andere opties niet tot de mogelijkheden behoorden.
    
    6.7 De conclusie is dat onvoldoende aannemelijk is geworden, dat [werknemer] in een bodemprocedure waarin hij het gegeven ontslag aanvecht het gelijk aan zijn zijde heeft. Dit leidt ertoe dat de grief faalt en de vorderingen van [werknemer] terecht zijn afgewezen.
    
    7. [werknemer] heeft nog gesteld dat de kantonrechter [werkgever] ten onrechte volledig heeft ontheven van de in het verstekvonnis uitgesproken proceskostenveroordeling en dit in strijd is met artikel, 141 Rv.
    
    
      8.Het hof overweegt als volgt. 
      Ten onrechte gaat [werknemer] met deze grief ervan uit dat sprake is van kosten van verstek. Het gaat om de kosten van het verzet, waaronder zijn te begrijpen de kosten van de verzetdagvaarding en eventuele kosten van betekening van het verstekvonnis. Nu [werkgever] in verzet is gekomen en de kantonrechter de kosten heeft gecompenseerd, zijn de kosten van het verzet voor rekening van [werkgever] gebleven. Aangezien beide partijen door de kantonrechter gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld was de compensatie van de proceskosten terecht.
    
    
    In principaal appèl en incidenteel appèl tenslotte:
    
    9. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. De proceskosten zullen worden gecompenseerd nu zowel het principaal appèl als het incidenteel appèl vergeefs zijn ingesteld.
    
    De beslissing
    
    
      Het hof:
      In principaal appèl en incidenteel appèl:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 27 september 2002 door de kantonrechter te Gorinchem als voorzieningenrechter gewezen tussen partijen;
    
    -	compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. In 't Velt-Meijer, Schuering en Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 januari 2005 in aanwezigheid van de griffier.
      Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest getekend door de oudste raadsheer.