ECLI:NL:GHDHA:2022:2570, Gerechtshof Den Haag, 25-08-2022, BK-22/00419 en BK-22/00420
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 8:29 Awb

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      enkelvoudige geheimhoudingskamer
      nummers BK-22/00419 en BK-22/00420
    
    
    
    Beslissing van 25 augustus 2022
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      
        Fiscale eenheid [X] B.V. en [X-1] B.V. c.s. te [Z] , belanghebbende,
      (gemachtigde: J.H.P.M. Raaijmakers) 
    
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordiger: […] ) 
    
    
      op het geheimhoudingsverzoek van de Inspecteur als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft aan belanghebbende over de tijdvakken 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 en 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 bij beschikkingen vergrijpboetes opgelegd (de boetebeschikkingen) en belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikkingen).
      
    
    
      1.2.
      Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de boetebeschikkingen en de rentebeschikking over het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 verminderd en de rentebeschikking over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 gehandhaafd.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank). 
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft een gedeelte van het boetedossier aan de Rechtbank toegezonden en daarbij onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb verzocht om geheimhouding. De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft op 16 juni 2021 een beslissing genomen en hierbij bepaald dat het beroep van de Inspecteur op geheimhouding gerechtvaardigd is. Vervolgens heeft de Rechtbank de desbetreffende stukken teruggezonden naar de Inspecteur.
      
    
    
      1.5.
      De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 7 maart 2022 als volgt beslist, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
      
      
        “De rechtbank:
      
      - verklaart de beroepen gegrond;
      - vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover daarbij geen proceskostenvergoeding is toegekend;
      - kent eiseres een proceskostenvergoeding voor de bezwaarprocedure toe van € 538;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden uitspraken op bezwaar;
      - verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
      - verlaagt de boetebeschikking voor 2014 tot een bedrag van € 45.600;
      - verlaagt de boetebeschikking voor 2015 tot een bedrag van € 123.000;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres voor de beroepsprocedure tot een bedrag van € 759;
      - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.”
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In het hogerberoepschrift heeft belanghebbende een grief opgenomen tegen de beslissing van de Rechtbank op het geheimhoudingsverzoek van de Inspecteur. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.7.
      De Inspecteur heeft, opnieuw met betrekking tot een gedeelte van het boetedossier, bij brief met dagtekening 8 juli 2022 een verzoek als bedoeld in artikel 8:29 Awb bij het Hof ingediend.
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende is bij brief van 19 juli 2022 in de gelegenheid gesteld nader op het verzoek van de Inspecteur te reageren en aan te geven of behoefte bestaat aan een mondelinge behandeling van het verzoek van de Inspecteur. Belanghebbende heeft op deze brief niet gereageerd.
      
    
    
      1.9.
      De geheimhoudingskamer heeft besloten het verzoek zonder zitting te behandelen.
      
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      2.1.
      Op grond van artikel 8:29, lid 1, Awb kan de Inspecteur, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, weigeren stukken, of gedeelten daarvan, te overleggen (geheimhouding) dan wel deze alleen aan de rechter ter kennis brengen (beperkte kennisneming). Bij de toepassing van dit artikellid dient de grootst mogelijke terughoudendheid te worden betracht. Slechts indien de door de Inspecteur aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van (delen van) de op de zaak betrekking hebbende stukken, is sprake van gewichtige redenen die de weigering om stukken te verstrekken rechtvaardigen.
      
    
    
      2.2.
      Het verzoek betreft interne e-mails, die deel uitmaken van het boetedossier, alsmede een ter beoordeling aan collega’s voorgelegd concept-controlerapport en een aantal memo’s. De Inspecteur beroept zich op het belang om zijn procespositie, strategie en werkwijze te kunnen bepalen en op de vrijheid en de vertrouwelijkheid van het interne beraad binnen de Belastingdienst. Belanghebbende beroept zich op haar recht kennis te nemen van alle gedingstukken. Zij meent dat haar belang onvoldoende is gewogen bij de beoordeling door de geheimhoudingskamer van de Rechtbank.
      
      
        2.3.1.
        De geheimhoudingskamer stelt voorop dat, aangezien het hoofdgeding mede over bestuursrechtelijke boeten gaat (wat gelijk staat aan strafvervolging), belanghebbende een zwaarwegend belang heeft bij kennisneming van alle gedingstukken. Een belastingplichtige mag niet worden veroordeeld op basis van stukken die hij niet mag zien en waartegen hij zich dus niet kan verdedigen, en uitgesloten moet worden dat hem stukken worden onthouden die ontlastend (kunnen) zijn. Het Hof zal daarom uiterst terughoudend zijn in het toestaan dat de Inspecteur bepaalde delen uit het boetedossier geheim houdt of slechts aan het Hof kenbaar maakt.
        
      
      
        2.3.2.
        
          Voorts wijst de geheimhoudingskamer op artikel 5.2, lid 1, van de Wet open overheid (Woo). Deze bepaling luidt:
          “In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. Onder persoonlijke beleidsopvattingen worden verstaan ambtelijke adviezen, visies, standpunten en overwegingen ten behoeve van intern beraad, niet zijnde feiten, prognoses, beleidsalternatieven, de gevolgen van een bepaald beleidsalternatief of andere onderdelen met een overwegend objectief karakter.”
        
        
        
          De geheimhoudingskamer zal daarom het verzoek van de Inspecteur slechts toewijzen voor zover de passages daadwerkelijk persoonlijke opvattingen zijn en geen – kort gezegd – onderdelen met een overwegend objectief karakter. De geheimhoudingskamer voegt hieraan toe dat voor stukken die als intern beraad kunnen worden beschouwd, geen categorische uitzondering voor bekendmaking aan de wederpartij bestaat. Deze stukken kunnen ook geanonimiseerd worden verstrekt, dus na het onleesbaar maken van de gegevens van de ambtenaren. Het verzoek kan wel worden gehonoreerd voor zover er een ander zwaarwegend belang is, bijvoorbeeld strategische overwegingen.
        
        
      
    
    
      2.4.
      Wat het concept-controlerapport betreft, wijst de geheimhoudingskamer het verzoek van de Inspecteur af. De inhoud is, op verbetering van een paar jaartallen, het ontbreken van enkele passages ten opzichte van het definitieve rapport en de aanpassing aan latere gebeurtenissen na het schrijven van dit concept na, identiek aan het definitieve controlerapport, dat tot de gedingstukken behoort. De geheimhoudingskamer ziet niet in welk belang gediend is met het geheim houden van deze kleine aanpassingen. De wijzigingen in de bestanden met de data 8 december 2019, 19:26 uur en 16 december 2019, 10:50 uur, zijn wijzigingen en aantekeningen bij het concept-controlerapport. Ook deze bevatten geen persoonlijke opvattingen, maar in het definitieve controlerapport verwerkte feiten en omstandigheden. De geheimhoudingskamer heeft in al voornoemde stukken geen meningen en opvattingen aangetroffen.
      
    
    
      2.5.
      Wat het memo 9179975-812118169 betreft, wordt het verzoek afgewezen. Dit stuk (5 pagina’s) bevat een opsomming van de inhoud van het boetedossier en uitleg over de opbouw daarvan. Het stuk bestaat voor het grootste deel uit een spreadsheet met gegevens. De geheimhoudingskamer ziet hierin geen aanwijzingen die kunnen worden bestempeld als persoonlijk beraad of zijnde van strategische of controle-technische aard. Hetzelfde geldt voor de e-mail van 23 mei 2016, 14:34 uur. In beide stukken staan geen meningen of opvattingen. Een eventueel strategisch of controle-technisch karakter blijkt evenmin uit de inhoud. De hiervoor genoemde e-mail is als metacommunicatie aan te merken.
      
      
        2.6.1.
        Voor het stuk met de titel “Verzoek boete advies fiscale eenheid [belanghebbende] ” geldt het volgende. 
        
      
      
        2.6.2.
        Op pagina 1 staan gegevens over het vorige boekenonderzoek over de jaren 2008 en 2009, dat in 2011 is uitgevoerd. De gegevens over belanghebbende behoren aan belanghebbende kenbaar te worden gemaakt. Onder “Uitkomsten vorig boekenonderzoek” mogen de uitkomsten van de drie belastingplichtigen niet zijnde belanghebbende (namen en gegevens over het resultaat van het onderzoek), onleesbaar worden gemaakt, hoewel de Inspecteur zich niet op het recht op privacy van deze derden heeft beroepen en de drie betrokken belastingplichtigen nauwe banden (hebben) onderhouden met belanghebbende.
        
      
      
        2.6.3.
        Onder “Gecombineerd verslag … van 30 juni 2011” wordt een brief geciteerd die aan de bestuurder van belanghebbende is verstuurd. Deze passage dient ook aan belanghebbende te worden verstrekt.
        
      
      
        2.6.4.
        Ook de paragrafen “Overige controlerapporten” en “Administratie/aangiften” zien op belanghebbende en bevatten belanghebbende reeds bekende gegevens, en het geheim houden daarvan dient geen zwaarwegend belang van de Inspecteur zoals gedefinieerd onder 2.2. Het betreft hier feiten, geen persoonlijke opvattingen. De tussenliggende paragrafen gaan over andere – weliswaar verbonden – belastingplichtigen. Voor deze paragrafen geldt dat de belangen van belanghebbende niet worden geschaad als deze geheim gehouden worden. De geheimhoudingskamer verwijst voorts naar het slot van 2.6.2.
        
      
      
        2.6.5.
        De paragraaf “Aanleiding huidig boekenonderzoek” bevat een opsomming van feiten en gebeurtenissen en geen persoonlijke opvattingen. Deze paragraaf dient ook aan belanghebbende te worden verstrekt. Dit geldt onverkort voor de paragraaf “Administratie/aangiften huidig boekenonderzoek”. De geheimhoudingskamer merkt in dit verband op dat ook deze paragrafen geen nieuwe gegevens bevatten in vergelijking met de reeds aan belanghebbende verstrekte gedingstukken.
        
      
      
        2.6.6.
        De inhoud van de paragraaf “Beoordeling verwijtbaarheid en mogelijkheid opleggen vergrijpboete” staat, deels in andere bewoordingen, in het controlerapport, dat tot de gedingstukken behoort. De vragen die hierin worden gesteld aan een collega van de opsteller van het stuk worden in de gedingstukken beantwoord. De vragen zijn niet van dien aard dat bekendmaking daarvan aan belanghebbende tot frustratie van de controlestrategie of de werkwijze van de Belastingdienst kan leiden. Er wordt aan het slot immers vooral verwezen naar jurisprudentie en de verhandeling is toegesneden op de casus van belanghebbende.
        
      
      
        2.6.7.
        De slotsom luidt dat het stuk “Verzoek boete advies fiscale eenheid [belanghebbende] ” bijna in zijn geheel moet worden overgelegd. Alleen de passages en gegevens van (met belanghebbende verbonden) andere belastingplichtigen mogen onleesbaar worden gemaakt.
        
      
    
    
      2.7.
      Het stuk “Boete aantekeningen / overwegingen [belanghebbende] controle afwijkingen tijdvak 14 - 15” is voor het grootste deel een beschrijving van de bevindingen tijdens het boekenonderzoek over diverse omzetbelastingaangelegenheden van belanghebbende. Het is belangrijk dat belanghebbende de gelegenheid krijgt op deze bevindingen te reageren. Overigens blijkt uit het dossier dat deze bevindingen al bij belanghebbende bekend zijn. De conclusies die in dit stuk worden getrokken, zijn eerder als in de onderhavige procedure ingenomen standpunten te kwalificeren dan als persoonlijke opvattingen van de opsteller. De inhoud van het stuk “ [belanghebbende] 2015” komt eveneens terug in het hoofdstuk in het controlerapport over de boete en is in wezen een voorstel voor de desbetreffende paragraaf in het controlerapport en geen persoonlijke opvatting van de opsteller. Van intern beraad in de zin van artikel 5.2, lid 1, Woo is geen sprake. Beide stukken dienen aan belanghebbende te worden verstrekt.
      
    
    
      2.8.
      De e-mails van 31 oktober 2019, 16:27 uur, 31 oktober 2019, 16:35 uur, 1 november 2019, 10:06 uur, 1 november 2019, 10:26 uur, 3 november 2019, 16:21 uur, 4 november 2019, 09:11 uur, 4 november 2019, 12:53 uur, 6 december 2019, 12:30 uur, 9 december 2019, 13:13 uur, 10 december 2019, 10:08 uur, 10 december 2019, 10:39 uur, 13 december 2019, 09:49 uur, 13 december 2019, 12:12 uur, 13 december 2019, 15:40 uur, 16 december 2019, 12:33 uur en 17 december 2019, 18:06 uur, bevatten geen persoonlijke opvattingen van ambtenaren. De fiscaaltechnische informatie en het overleg dat hierover in de-mails plaatsvindt, zijn terug te vinden in de gedingstukken en vinden uiteindelijk hun weerslag in het definitieve controlerapport. De e-mails gaan vooral over het controleren van feiten en berekeningen en van fiscale beslissingen, die na lezing van het controlerapport geen verrassing meer zijn. Deze e-mails bestaan in wezen louter uit metacommunicatie en andere objectieve gegevens. Wel dient in paragraaf 5.2.3.3 in de e-mail van 17 december 2019 de naam van een derde onleesbaar te worden gemaakt. Het voorgaande geldt niet voor de e-mail van 1 november 2019, 11:09 uur, waarin suggesties worden gedaan (advies), sprake is van kleuring en duiding en tactisch overleg over de te volgen aanpak plaatsvindt. Deze hoeft de Inspecteur om redenen van strategie niet te verstrekken.
      
    
    
      2.9.
      De slotsom luidt dat het verzoek van de Inspecteur niet wordt ingewilligd voor:
      - het concept-controlerapport;
      - memo 9179975-812118169 (bestaande uit 5 pagina’s);
      - e-mail van 23 mei 2016, 14:34 uur;
      - het “Verzoek boete advies fiscale eenheid [belanghebbende] ”, met uitzondering van de gedeeltes zoals beschreven in 2.6;
      - het stuk “Boete aantekeningen / overwegingen [belanghebbende] controle afwijkingen tijdvak 14 – 15”;
      - het stuk “ [belanghebbende] 2015”;
      - e-mails van 31 oktober 2019, 16:27 uur, 31 oktober, 16:35 uur, 1 november 2019, 10:06 uur, 1 november 2019, 10:26 uur, 3 november 2019, 16:21 uur, 4 november 2019, 09:11 uur, 4 november 2019, 12:53 uur, 6 december 2019, 12:30 uur, 9 december 2019, 13:13 uur, 10 december 2019, 10:08 uur, 10 december 2019, 10:39 uur, 13 december 2019, 09:49 uur, 13 december 2019, 12:12 uur, 13 december 2019, 15:40 uur, 16 december 2019, 12:33 uur en 17 december 2019, 18:06 uur.
      
      
        Deze stukken moeten alsnog aan belanghebbende worden verstrekt, behoudens de eventuele per stuk beschreven uitzonderingen.
      
      
    
    
      2.10.
      Het verzoek is wel gerechtvaardigd voor de e-mail van 1 november 2019, 11:09 uur, en voor bepaalde paragrafen en persoonsgegevens van derden, zoals aangegeven in deze beslissing.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    
      
        bepaalt dat de door de Inspecteur meegedeelde geheimhouding niet gerechtvaardigd is, behoudens de uitzonderingen die in 2.10 van deze beslissing zijn opgenomen;
      
      
        stelt de Inspecteur in de gelegenheid om het Hof binnen twee weken na de verzenddatum van deze beslissing te berichten welke gevolgen hij aan deze beslissing verbindt;
      
      
        stelt de gemachtigde van belanghebbende in de gelegenheid om het Hof binnen twee weken na de verzenddatum van deze beslissing te berichten of het Hof mede op basis van de in 2.10 van deze beslissing opgenomen uitzonderingen uitspraak mag doen.
      
    
    
    
    
      Deze beslissing is gedaan door A. van Dongen, lid van de geheimhoudingskamer, in tegenwoordigheid van de griffier M.G. Kastelein. De beslissing is op 25 augustus 2022 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen tussenbeslissingen, zoals die bedoeld in artikel 8:29, lid 3, Awb, stelt de wet geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie open. Tegen dergelijke beslissingen kan ingevolge artikel 28, lid 5, AWR slechts worden opgekomen tegelijkertijd met het beroep in cassatie tegen de einduitspraak.