ECLI:NL:RBARN:2008:BC8904, Rechtbank Arnhem, 26-03-2008, 508972 CV Expl. 07-2870
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Gedragscode Operators en Service providers voor SMS-diensten bevat derdenbedingen waarop de consument als “eindgebruiker” zich kan beroepen. Omdat provider T-Mobile de klacht van haar abonnee niet volgens de procedure van de Gedragscode heeft afgehandeld, komt haar in redelijkheid geen beroep toe op nakoming van de betalingsverplichting van de abonnee.

Vonnis
    
    
      RECHTBANK ARNHEM
      Sector kanton
      Locatie Tiel
    
    
    
    
      zaakgegevens	508972 \ CV EXPL  07-2870 \ 163 PH
      uitspraak van	26 maart 2008
    
    
    
    Vonnis in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap Lindorff Purchase B.V., 
      voorheen genaamd Transfair Purchase B.V.
      gevestigd te Zwolle
      eisende partij
      gemachtigde M.G. de Jong
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde partij] 
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde partij
      gemachtigde mr. S. Meeuwsen
    
    
    
    Partijen worden hierna T-Mobile en [gedaagde partij] genoemd.
    
    De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	de dagvaarding van 11 september 2007 
      -	de conclusie van antwoord met producties
      -	de conclusie van repliek met producties
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    
    De feiten
    
    
      De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
      -	[gedaagde partij] heeft op 9 oktober 2004 bij de rechtsvoorgangster van T-Mobile, Ben Nederland, een abonnement voor een mobiel telefoonnummer afgesloten. 
      -	Kennelijk op of  kort voor 8 juni 2006 heeft [gedaagde partij] een abonnement genomen bij een SMS-informatiedienst, bekend onder de aanduiding “[naam chat- en datingdienst]”. Het gaat hier om een erotische chat- en datingdienst. 
      -	Op 22 juni 2006 heeft T-Mobile [gedaagde partij]s telefoon geblokkeerd. Zij heeft hem die dag  gebeld met de mededeling dat zijn rekening in korte tijd tot ongeveer € 2.000 was opgelopen wegens het ontvangen van betaalde sms-diensten. 
      	Diezelfde dag heeft [gedaagde partij] een brief naar T-Mobile geschreven, waarin hij onder meer stelde:
      “Heden ben ik door u gebeld met de mededeling dat mijn telefoon is geblokkeerd en dat er wegens ontvangen sms € 2000,- open staat. Het was mij absoluut niet bekend dat de kosten voor de inkomende berichten zo hoog zouden zijn in de voorwaarden van [naam chat- en datingsdienst] die ik nu heb opgevraagd staat dat er gratis sms kon komen en maximaal 2 betaalde per keer.  Aan mijn belgedrag kunt u zien dat ik nooit geen hoge rekeningen heb en voel mij dan ook opgelicht en begrijp niet dat u mij niet eerder hebt geïnformeerd. Vriendelijk verzoek ik u na te gaan hoe e.e.a. kan ontstaan en voel mij niet aansprakelijk  …“.
      -	Met datum 24 juli 2006 heeft T-Mobile [gedaagde partij] een factuur gezonden, waarop onder meer voor 3034 sms-diensten in de periode tot en met 10 juli 2006 een bedrag van € 2.391,93 (exclusief BTW) in rekening is gebracht. Per ontvangen SMS bericht heeft T-Mobile € 1,26 (exclusief BTW) in rekening gebracht.
      -	Op het totale bedrag van de factuur, € 2.872,68 (inclusief BTW) heeft [gedaagde partij] een bedrag van € 982,52 afbetaald.
      -	T-Mobile heeft haar restantvordering op 14 november 2006 gecedeerd aan Lindorff. 
      -	Als “operator” is T-Mobile partij bij de Gedragscode Operators en Service providers voor SMS-diensten welke is overeengekomen tussen een aantal  operators, service providers en SMS dienstverleners. Tot de laatste groep behoort [naam chat- en datingsdienst], de leverancier van de sms-dienst waarop [gedaagde partij] zich heeft geabonneerd. 
      -	Bij deze op 1 mei 2003 in werking getreden Gedragscode behoort als bijlage de “Code of conduct SMS-dienstverlening”, welke ook door [naam chat- en datingsdienst] is onderschreven.
      -	In de preambule van de Gedragscode overwegen de aangesloten partijen onder meer dat:
      (c ) Operators en Service providers zich willen committeren aan het totstandkomen van transparantie voor Eindgebruikers in deze markt;
      (e ) Operators slechts direct SMS dienstverleners en niet eventueel achterliggende content providers kunnen aanspreken op basis van de contractuele relatie;
      (f) Op basis van 7:46 e.v. BW aanbieders van diensten gehouden zijn de consument afdoende te informeren over o.a. de identiteit van de dienstverlener en de aard van de dienst voordat sprake is van een geldige overeenkomst; .
      -	In artikel 1 van de Gedragscode wordt o.a. als “Eindgebruiker” gedefinieerd: Gebruiker met een vaste of mobiele aansluiting waarmee SMS-diensten kunnen worden afgenomen. 
      Als “SMS reversed charged bericht” is gedefinieerd: Een door de Eindgebruiker ontvangen SMS-bericht waarvoor door de Operators of Service provider namens SMS dienstverleners kosten in rekening worden gebracht bij deze Eindverbruiker. 
      -	Artikel 3 van de Gedragscode luidt – voor zover van belang - :
      1. Bij abonnementsdiensten met een tarief van hoger dan € 0,70 per ontvangen SMS reversed charged bericht geldt dat alvorens de Abonnementsdienst start, de aanmeldingsbevestiging als bedoeld onder artikel 7 van de Code of Conduct SMS-dienstverlening éérst per SMS bericht door de eindgebruiker door middel van &lt;keyword&gt; en “OK” naar de &lt;shortcode&gt; moet worden bevestigd.
      -	Artikel 6 van de Gedragscode luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      1.	uitgangspunten
      (c ) Klachten over de factuur worden ook door Operators … afgehandeld.
      (d) Met inachtneming van deze uitgangspunten staat het de Eindgebruiker vrij zelf de partij te kiezen waar hij/zij … klachten indient.
      2. Klachtenafhandeling door Operator…
      (a) Meldt de Eindgebruiker zich bij de Operator … dan handelt deze vragen, opmerkingen en klachten van klant af met betrekking tot de door de Operator  … gestuurde factuur cq. de in rekening gebrachte kosten … .
    
    
    
      (b) Ten aanzien van vragen, opmerkingen en klachten over de … werking van de Abonnementsdiensten van SMS dienstverleners, mag de Operator… naar eigen inzicht besluiten deze door te verwijzen naar de betreffende SMS dienstverlener of zelf af te handelen. 
      (c ) Indien de klacht betrekking heeft op het beweerdelijk onterecht ontvangen van betaalde SMS-berichten, dan zijn SMS dienstverleners gehouden desgevraagd binnen drie werkdagen aan Operators … een registratie (shortcode + dienst, tijdstip van het bericht, mobiel nummer en de inhoud) te overleggen van de aanmelding of afmelding van de klant voor een Abonnementsdienst ten behoeve van oplossing van klachten ... . 
      (e ) Indien de registratie niet of niet tijdig kan worden overlegd door de SMS dienstverlener, dan wordt de Eindgebruiker geacht geen toestemming te hebben gegeven voor de Abonnementsdienst. In dat geval dient de Eindgebruiker schadeloos gesteld te worden door de SMS dienstverlener. … Dit laat onverlet dat de Provider … zelfstandig kan besluiten tot restitutie van de ten onrechte ontvangen berichten indien de registratie niet of niet tijdig kan worden overlegd.
      -	Artikel 7 van de Gedragscode luidt, voor zover van belang:
      1. Partijen spannen zich in voor een volledige en correcte naleving van de Gedragscode door alle betrokken partijen. 
    
    
    De vordering en het verweer
    
    
      Lindorff vordert bij voorraad uitvoerbare veroordeling van [gedaagde partij] om aan haar  € 2.469,98 te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 1% over € 1.875,16 vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, kosten rechtens.
      Lindorff heeft niet aangegeven over welke periode de rente van 1% berekend moet worden. 
    
    
    [gedaagde partij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    De beoordeling 
    
    1.	De hiervoor genoemde Gedragscode Operators en Service providers voor SMS-diensten is een overeenkomst waarbij zowel T-Mobile als de aanbieder van de SMS-dienst in kwestie, [naam chat- en datingsdienst], partij zijn. Deze overeenkomst bevat bedingen ten behoeve van generiek aangeduide derden, meestal Eindgebruikers, soms klanten genoemd. Van enige beperking of selectie ten aanzien van deze derden, anders dan die ligt besloten in de term “eindgebruiker”, blijkt niet. De preambules c en f van de Gedragscode wijzen op de bedoeling om deze derden te beschermen en de hiervoor geciteerde artikelen van de Gedragscode bevatten regels die geschikt en kennelijk ook bedoeld zijn om rechtstreeks in de contractuele relatie tussen de provider en de eindgebruiker te worden toegepast. 
    
    De bepalingen van de Gedragscode, die naar hun aard geschikt zijn om door een eindgebruiker in zijn rechtsverhouding met zijn provider te worden ingeroepen, zijn naar het oordeel van de kantonrechter derdenbedingen in de zin van artikel 6:253 BW. 
    
    	Weliswaar is niet gebleken dat [gedaagde partij] deze clausules op voor de bij de Gedragscode aangesloten partijen kenbare wijze heeft aanvaard, maar gesteld noch gebleken is, dat [gedaagde partij] kosten in rekening zijn gebracht voor het feit dat T-Mobile zich bij de Gedragscode heeft aangesloten of voor de behandeling van zijn brief van 22 juni 2006. Het vierde lid van artikel 6:253 BW is daarom in beginsel van toepassing. 
    
    
      De kantonrechter beschouwt de bedingen als onherroepelijk, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Het is daarbij ook niet aannemelijk dat de 24 aangesloten partijen hebben bedoeld deze bedingen herroepelijk te laten zijn,  aangezien de code uitsluitend met eenstemmigheid van kan worden gewijzigd (artikel 8 van de Gedragscode). 
      	Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – ligt bij een dergelijk groot aantal contracts-partijen eenstemmigheid over het herroepen van een dergelijke regeling (zelfregulering) tegen de achtergrond van toenemend consumentenprotest tegen onduidelijke verkoop-praktijken via internet, niet voor de hand. De bedingen zijn dus even onherroepelijk als de gehele code. 
    
    
    Verder mag worden aangenomen dat deze bepalingen inmiddels – zoveel jaar na de datum van inwerkingtreding van de Gedragscode – bij “de eindgebruiker” bekend zijn. Omdat de Gedragscode een generieke aanduiding gebruikt voor de individuen voor wie de bescherming is bedoeld, volstaat dat een relevante groep eindgebruikers deze clausules “niet onverwijld” hebben afgewezen.  Gesteld, noch gebleken is immers dat (groepen van of organisaties van) eindgebruikers deze bedingen in de inmiddels verstreken jaren zouden hebben afgewezen. 
    
    De daarvoor in aanmerking komende bepalingen van de Gedragscode gelden daarom als derdenbedingen, waarop [gedaagde partij] in zijn relatie met T-Mobile rechtstreeks beroep toekomt. 
    
    2.	De hiervoor geciteerde brief van 22 juni 2006 van [gedaagde partij] bevat zonder twijfel vragen en een klacht in de zin van de Gedragscode.
    
    3.	In overeenstemming met artikel 6 Gedragscode heeft T-Mobile de afhandeling van de vragen en klacht uit [gedaagde partij]s brief van 22 juni 2006 aan zich gehouden.
    
    4.	Omdat de klachtenprocedure als derdenbeding in de rechtsverhouding tussen [gedaagde partij] en T-Mobile is geïncorporeerd, is de goede trouw die T-Mobile en [gedaagde partij] als contractpartners jegens elkaar in acht hebben te nemen, de maatstaf om de uitvoering te beoordelen die T-Mobile aan haar verplichtingen uit hoofde van de klachtenregeling in de Gedragscode heeft gegeven. 
    
    Een stap verder: de goede trouw die T-Mobile haar eindgebruiker [gedaagde partij] verschuldigd is, impliceert dat deze aanspraak kan maken op naleving van de Gedragscode door T-Mobile jegens de sms-dienstverlener [naam chat- en datingsdienst]. Anders gezegd: de goede trouw die zij als contractspartner van een eindgebruiker in acht heeft te nemen, verplicht haar om de mogelijkheden die de Gedragscode haar biedt in zijn belang daadwerkelijk aan te wenden. 
    
    
      5.	Doordat in een periode van slechts 14 dagen (van 8 tot en met 22 juni 2006) een rekening van € 2.391,93 exclusief BTW voor sms-diensten was ontstaan, moet het T-Mobile zonder meer duidelijk zijn geweest dat [gedaagde partij] groot belang had bij het verkrijgen van duidelijkheid omtrent zijn betaalverplichting. 
      Zij had de procedures die in het belang van de eindgebruiker in de Gedragscode waren opgenomen, dienen te volgen, m.m. te controleren (de artikelen 3 en 6 Gedragscode).
      Met andere woorden T-Mobile had dienen te controleren of de aanmeldingsprocedure voor sms-diensten die per bericht meer dan € 0,70 kosten, correct was gevolgd door gegevens van de sms-dienstverlener op te vragen (artikel 6, tweede lid, sub c, jo 3 Gedragscode). 
    
    
    6.	T-Mobile kan niet volstaan met haar verweer dat [gedaagde partij] zich zelf heeft aangemeld en het dus aan zich zelf te wijten heeft, dat hij dure sms-diensten toegestuurd kreeg. Juist met het oog op het voorkomen van financiële overbelasting van argeloze consumenten heeft T-Mobile zich vrijwillig gebonden aan de Gedragscode die is bedoeld om dergelijke situaties te voorkomen. Zij heeft met dit verweer miskend dat de Gedragscode haar als provider de middelen geeft en de plicht oplegt om de gegevens over het sluiten van de overeenkomst tussen de sms-dienstverlener en [gedaagde partij] op te vragen. 
    
    7.	In de tweede plaats had het op haar weg gelegen gegevens over de geleverde sms-diensten op te vragen, zoals bedoeld in artikel 6, tweede lid, sub c Gedragscode. Indien de gegevens niet of niet tijdig zouden zijn verstrekt, zou de [gedaagde partij] schadeloos zijn gesteld door de leverancier van de sms-diensten, [naam chat- en datingsdienst]. Door deze, mede door haarzelf in het leven geroepen, eenvoudige onderzoeksmogelijkheid achterwege te laten heeft T-Mobile de belangen van [gedaagde partij] niet te goeder trouw gediend. Zij heeft hem de kans ontnomen dat mogelijkerwijs zou zijn blijken dat hij geen vergoeding verschuldigd was. 
    
    8.	In verband met het voorgaande komt T-Mobile in redelijkheid geen beroep toe op nakoming van de betalingsverplichting van [gedaagde partij] ter zake de sms-diensten in kwestie. De vordering moet daarom worden afgewezen wat betreft het voor deze diensten in rekening gebrachte bedrag van € 2.391,93 exclusief BTW. 
    
    9.	Aangezien de factuur voor het overige niet is betwist, is [gedaagde partij] het restant bedrag van € 26,29 (inclusief BTW) verschuldigd geworden. Aangezien hij echter al een bedrag van € 982,52 heeft betaald, heeft hij € 956,23 te veel betaald. Hij heeft recht op terugbetaling – zonder enige inhouding – van dit bedrag.  
    
    
      10.	De vordering moet bijgevolg worden afgewezen.
      Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt T-Mobile veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [gedaagde partij].
    
    
    
    De beslissing
    
    
    De kantonrechter
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt T-Mobile tot betaling aan [gedaagde partij] tegen behoorlijke kwijting van € 300,- wegens salaris gemachtigde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.A. Huidekoper en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2008.