ECLI:NL:RBASS:2011:BR1163, Rechtbank Assen, 08-07-2011, 11_337
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2011-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verzoekster beschikt over een bouwvergunning voor het gedeeltelijk veranderen van een bedrijfspand. Dit bedrijfspand gebruikt verzoekster in strijd met het bestemmingsplan zijnde detailhandel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is uit de bouwaanvraag zonder meer af te leiden dat het pand voor detailhandel gebruikt zou gaan worden. Nu verweerder, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de bouwvergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend, heeft hij met de bouwvergunning een impliciete vrijstelling voor dit gebruik verleend. Van handelen in strijd met een wettelijk voorschrift is volgens de voorzieningenrechter dan ook geen sprake waardoor verweerder niet bevoegd was handhavend op te treden. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit en stelt dat het treffen van een voorlopige voorziening niet nodig is, omdat verweerder bij het primaire besluit van handhaving heeft afgezien.

RECHTBANK ASSEN
      Sector Bestuursrecht
    
    
    
    Kenmerken: AWB 11/337 en 11/336 GEMWT
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter op de voet van het bepaalde in titel 3 van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) d.d. 8 juli 2011
    
    in het geding tussen:
    
    V.O.F. Udding Diervoeders Assen,  gevestigd te Assen, verzoekster,
    
    en
    
    het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Assen, verweerder.
    
    
    
      I.	Procesverloop
      Bij besluit van 17 mei 2011 heeft verweerder, na aanvankelijk een verzoek daartoe te hebben afgewezen, verzoekster alsnog een last onder dwangsom opgelegd. 
    
    
    Namens verzoekster is bij brief van 20 mei 2011 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 20 mei 2011 is tevens namens verzoekster aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb.
    
    Bij brief van 26 mei 2011 heeft verweerder de voorzieningenrechter meegedeeld dat de last onder dwangsom wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan inzake het schorsingsverzoek. 
    
    Verweerder heeft bij brief van 31 mei 2011 de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. De gemachtigde van verzoekster heeft hiervan een afschrift ontvangen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 1 juli 2011, alwaar namens verzoekster is verschenen [gemachtigde], vergezeld door zijn echtgenote en bijgestaan door mr. P.J.G.G. Sluyter. Voor verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en mr. W.R. van der Velde.
    
    
    
      II.	Motivering
      Algemeen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan wanneer beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
    
    
    
      Feiten en omstandigheden
      Bij besluit van 21 januari 2010 heeft verweerder verzoekster een reguliere bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk veranderen van een bestaand bedrijfspand op het perceel Stelmakerstraat 30 te Assen. 
    
    
    Door een toezichthouder van verweerder is geconstateerd dat in voormeld bedrijfspand detailhandelsactiviteiten plaatsvinden die deel uitmaken van de zogenaamde Jumperformule, een landelijke winkelformule voor diervoeding en dierbenodigdheden. Dit gebruik van het bedrijfspand is volgens verweerder in strijd met het geldende bestemmingsplan ‘Industrieterrein’.  
    
    Bij brief van 11 november 2010 heeft verweerder verzoekster aangekondigd dat handhavend zal worden opgetreden indien niet uiterlijk 1 juni 2011 het illegale gebruik van het bedrijfspand is beëindigd. Verzoekster heeft gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid om een zienswijze met betrekking tot deze aankondiging in te dienen. 
    
    Bij besluit van 23 december 2010 heeft verweerder afgezien van het opleggen van de aangekondigde last onder dwangsom. Daartoe heeft verweerder overwogen dat een tijdelijke oplossing en een eindoplossing per 1 juni 2011 zijn overeengekomen waardoor concreet zicht bestaat op bedrijfsvoering in overeenstemming met het door verweerder gevoerde beleid. Voorts heeft verweerder besloten dat uiterlijk 1 juni 2011 een herbeoordeling zal plaats vinden in het pand aan de Stelmakerstraat 30 en mogelijk in het nieuw aan te kopen/te huren pand. 
    
    
      Tegen voormeld besluit hebben [gemachtigde] van Chico Dierenspeciaalzaak te Assen en [gemachtigde] van Dierenparadijs Tilman te Assen bezwaar gemaakt. 
      Verweerder heeft dit bezwaar voorgelegd aan de Algemene commissie bezwaarschriften (hierna: de commissie). De commissie heeft – naar aanleiding van een op 22 maart 2011 gehouden hoorzitting – geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en alsnog aan verzoekster een last onder dwangsom op te leggen om het strijdig gebruik van het pand aan de Stelmakerstraat 30 met ingang van 1 juni 2011 te beëindigen. Daartoe heeft de commissie overwogen dat de vestiging van een Jumperwinkel niet voldoet aan de voorwaarden van het gemeentelijk beleid (Beleidsregels perifere detailhandel gemeente Assen 2008 (PDV-beleid)), omdat de detailhandelsactiviteiten niet ondergeschikt zijn aan de volumineuze dierbenodigdheden- en fouragehandel. Voorts is de commissie van oordeel dat geen zicht op legalisering bestaat. Daartoe heeft de commissie overwogen dat het PDV-beleid niet in de door verweerder als tijdelijke oplossing aangevoerde mogelijkheid voorziet om de fouragehandel en de bedrijfsvoering over twee locaties te verdelen. Ten aanzien van de overeengekomen eindoplossing is de commissie niet gebleken van concrete aanwijzingen voor de aankoop of huur van een aanpalend pand. Daarnaast is de commissie van oordeel dat geen sprake is van een met de bouwvergunning impliciet verleende vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan.  
    
    
    Bij de beslissing op bezwaar van 17 mei 2011 heeft verweerder – onder overneming van het advies van de commissie – verzoekster alsnog een last onder dwangsom opgelegd met een begunstigingstermijn van vier weken, omdat gebleken is dat verzoekster niet in staat is voor 1 juni 2011 de bedrijfsvoering in overeenstemming te brengen met het geldende PDV-beleid. Verzoekster dient het strijdige gebruik van het pand aan de Stelmakerstraat 30 uiterlijk 15 juni 2011 te beëindigen. Wanneer verzoekster hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,- per week dat de overtreding niet ongedaan is gemaakt, met een maximum van € 100.000,-. 
    
    
    
      Toepasselijke regelgeving
      Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
      a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    
    Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 
    
    
    
      Beoordeling
      Verweerder is eerst bevoegd een last onder dwangsom op te leggen als sprake is van een overtreding door verzoekster van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 
      Omtrent de vraag of een dergelijke overtreding zich voordoet, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
    
    
    Verweerder heeft verzoekster een bouwvergunning verleend voor het gedeeltelijk veranderen van het bedrijfspand. Verzoekster gebruikt dit veranderde bedrijfspand voor detailhandel. Een dergelijk gebruik is in strijd met de op het perceel, ingevolge het geldende bestemmingsplan “Industrieterrein”, rustende bestemming “industrie, handel en nijverheid”. 
    
    Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) kan het in geding zijnde gebruik van een gebouw worden geacht rechtstreeks voort te vloeien uit de door het college verleende bouwvergunning als uit de aanvraag zonder meer kan worden afgeleid dat het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan zou worden gebruikt en het college, zich bewust van dat voorgenomen gebruik, de vergunning in weerwil van de planvoorschriften heeft verleend. Uit een uitspraak van de AbRS van 14 november 2007 (gepubliceerd onder LJN BB7784) blijkt dat een gebruik ook geacht kan worden rechtstreeks voort te vloeien uit een bouwvergunning wanneer het college had behoren te weten dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan.
    
    In de onderhavige bouwaanvraag is onder het kopje ‘bezettingsgraadklasse’ vermeld dat 972,4 vierkante meter in gebruik zal worden genomen als winkel. Op de bij de bouwaanvraag behorende bouwtekening blijkt duidelijk dat het grootste deel van het pand zal worden ingericht als winkel. De voorzieningenrechter leidt dit direct af aan de vermelding van de woorden ‘winkelruimte’ en ‘winkelfunctie’ op de tekening. Slechts een klein deel van het pand is op de tekening ingericht voor fourage. De stelling van verweerder op de zitting van 1 juli 2011 dat de winkelruimte ook als opslag gebruikt kan worden, snijdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen hout. Voorts weegt de voorzieningenrechter mee dat uit de op de bouwtekening vermelde reclame-uiting blijkt van het beoogde gebruik van het pand als Jumperwinkel. 
    
    Ingevolge het geldende bestemmingsplan wordt onder winkel verstaan een gebouw of gedeelte daarvan dat door zijn indeling en inrichting kennelijk is bestemd om uitsluitend te worden gebruikt als verkoopgelegenheid ten behoeve van de detailhandel. 
    
    Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat uit de bouwaanvraag zonder meer een beoogd gebruik ten behoeve van detailhandel moet worden afgeleid. Derhalve had verweerder ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning behoren te weten dat dit gebruik in strijd is met het bestemmingsplan. 
    
    Dat verweerder zich bij zijn beslissing op de bouwaanvraag ook bewust is geweest van dit beoogde gebruik is daarenboven zeer aannemelijk gelet op de vele en intense contacten en informatie-uitwisselingen die over de vestiging van een Jumperwinkel hebben plaatsgevonden tussen verweerder en verzoekster. 
    
    
      Uit het voorgaande volgt dat een vrijstelling voor het gebruik van het pand ten behoeve van detailhandel rechtstreeks voortvloeit uit de verleende bouwvergunning. Dat gebruik houdt dan ook geen overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften in. Verweerder was daardoor niet bevoegd handhavend op te treden. De voorzieningenrechter concludeert dat het beroep van verzoekster gegrond is en vernietigt het bestreden besluit van 17 mei 2011. Nu door deze vernietiging het primaire besluit van 23 december 2010 herleeft, is het treffen van een voorlopige voorziening niet nodig. 
      De voorzieningenrechter ziet aanleiding om verweerder, op grond van artikel 8:75 in samenhang gelezen met artikel 8:84, vierde lid, van de Awb, te veroordelen tot vergoeding van de door verzoekster gemaakte proceskosten. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten begroot op € 1.311,- (3 maal € 437,-) ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
    
    
    
    III.	Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 17 mei 2011;
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af;
      -	bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht van € 604,- (twee maal € 302,-) vergoedt;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van 
      € 1.311,-.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P. Claus, voorzieningenrechter, bijgestaan door 
      mr. P.T.M. van der Lelie, griffier.
    
    
    P.T.M. van der Lelie      			W.P. Claus
    
    In het openbaar uitgesproken op 8 juli 2011.
    
    Uitsluitend tegen de uitspraak op het beroep kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepsschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019 te 2500 EA ‘s-Gravenhage binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
    
    afschrift verzonden op: