ECLI:NL:GHDHA:2015:2305, Gerechtshof Den Haag, 01-09-2015, 200.082.997/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht

Samenvatting: Verzet het mededingsrecht zich er tegen dat in een cao wordt bepaald dat een werkgever minimum tarieven moet hanteren indien hij zelfstandige remplacanten (invallers in een orkest) inhuurt.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
    Sector Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.082.997/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: 343076/HA ZA 09-2395
    
    
  
  
    arrest van 1 september 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV KUNSTEN INFORMATIE EN MEDIA,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: FNV,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Autoriteit Consument en Markt),
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. B.J. Drijber te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van het hof van 9 juli 2013 verwijst het hof naar dat arrest. In dat arrest heeft het hof prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Het HvJEU heeft bij arrest van 4 december 2014 de prejudiciële vragen beantwoord. Vervolgens hebben partijen ieder een akte genomen, in het geval van FNV met een productie, waarbij FNV haar eis heeft gewijzigd. Op 2 juli 2015 hebben partijen de zaak wederom voor het hof bepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.1
      In zijn arrest van 9 juli 2013 heeft het hof de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld:
      
      
        (1)	moeten de mededingingsregels van het Unierecht aldus worden uitgelegd dat een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, afgesloten tussen verenigingen van werkgevers en van werknemers, waarin is bepaald dat zelfstandigen, die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een werkgever hetzelfde werk verrichten als de werknemers die onder de werking van de cao vallen, een bepaald minimumtarief moeten ontvangen, reeds op grond dat die bepaling voorkomt in een cao, buiten de werkingssfeer van art. 101 VWEU valt;
      
      
      
        (2)	indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt, valt die bepaling dan buiten de werkingssfeer van art. 101 VWEU in het geval deze bepaling (mede) bedoeld is ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die onder de werking van de cao vallen en is het daarbij nog van belang of die arbeidsvoorwaarden daardoor rechtstreeks of slechts indirect worden verbeterd.
      
      
    
    
      1.2
      Het HvJEU heeft op deze vragen als volgt geantwoord:
      
      
        	“Het recht van de Unie moet aldus worden uitgelegd dat de bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst zoals die in het hoofdgeding, die minimumtarieven vastlegt voor zelfstandigen – leden van een van de aangesloten werknemersorganisaties – die voor een werkgever op basis van een overeenkomst van opdracht hetzelfde werk verrichten als werknemers in loondienst van die werkgever, slechts buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt indien die dienstverleners “schijnzelfstandigen” zijn, dat wil zeggen dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van die werknemers. Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om te verifiëren of dit het geval is.”
      
      
    
    
      1.3
      FNV heeft in het arrest van het HvJEU aanleiding gezien haar eis te wijzigen, zodat deze thans (zakelijk weergegeven) luidt dat het hof:
      
      ( a)	voor recht verklaart dat het mededingingsrecht zich (in gevallen als hier aan de orde) 	niet verzet tegen een cao-bepaling die een werkgever ertoe verplicht tegenover 	zelfstandigen zonder personeel die zijn aan te merken als schijnzelfstandigen in de zin 	van het arrest van het HvJEU van 4 december 2014 in deze zaak, cao-bepalingen toe 	te passen; met name (minimum-)tarieven te hanteren;
      
      ( b)	de Staat zal gebieden binnen twee weken na betekening van het in deze procedure te 	wijzen arrest op de internetsite van de Autoriteit Consument en Markt en via een 	persbericht bekend te maken dat het mededingingsrecht zich volgens de rechter niet 	verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandigen 	zonder personeel die “schijnzelfstandigen” zijn in de zin van het verwijzingsarrest van 	het HvJEU van 4 december 2014 in deze zaak, bepaalde (minimum-)tarieven in acht te 	nemen.
      
    
    
      1.4
      De Staat maakt tegen deze eiswijziging bezwaar. Volgens de Staat vormt de oorspronkelijke vordering de basis voor de prejudiciële vragen en het arrest van het HvJEU en staat de goede procesorde er aan in de weg dat die vordering na het verwijzingsarrest wordt bijgesteld. Bovendien heeft FNV bij de gewijzigde eis geen belang, omdat daartoe niet hoeft te worden beslist wie onder het begrip “schijnzelfstandigen” vallen.
      
    
    
      1.5
      Desgevraagd heeft de advocaat van FNV bevestigd dat zij met de zinsnede “in gevallen als hier aan de orde” doelt op, kort gezegd, zelfstandige remplaçanten als waarvan in deze procedure sprake is, dat wil zeggen musici die, anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst, tegen betaling invallen in orkesten, en dat FNV dus een uitspraak wenst van dit hof over de vraag of zelfstandige remplaçanten (in de zin die daaraan in het arrest van dit hof van 9 juli 2013 is toegekend) moeten worden beschouwd als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het arrest van het HvJEU. De advocaat van de Staat heeft te kennen gegeven zich in deze lezing van de gewijzigde eis te kunnen vinden.
      
    
    
      1.6
      Voor zover de Staat desalniettemin zijn bezwaar tegen de eiswijziging handhaaft is dit bezwaar ongegrond. Door de eiswijziging heeft het geschil niet een andere inhoud gekregen, beoogd is slechts de formulering van de vordering aan te laten sluiten bij de actuele juridische situatie zoals deze na het arrest van het HvJEU is ontstaan. Nu ook niet is gebleken dat de Staat door deze eiswijziging in enig opzicht is benadeeld, stond het FNV vrij haar vordering in de genoemde zin aan te passen.
      
    
    
      2.1
      Het hof zal thans eerst onderzoeken of de gevorderde verklaring voor recht zoals hiervoor weergegeven onder (a) kan worden toegewezen. Aan de orde is aldus de vraag of zelfstandige remplaçanten moeten worden beschouwd als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het arrest van het HvJEU. Over de vraag of andere zelfstandigen dan remplaçanten (zoals zzp’ers in het algemeen of werkzaam in een andere branche) als ‘schijnzelfstandigen’ in de hier bedoelde zin moeten worden aangemerkt doet het hof geen uitspraak. Dat is niet gevorderd en daartoe beschikt het hof ook niet over de noodzakelijke gegevens.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in dit geding evenmin om de werkzaamheden die zelfstandige remplaçanten mogelijk naast het invallen in een orkest verrichten. Het gaat uitsluitend om de vraag of zij, voor zover zij als remplaçant werkzaam zijn, als ‘schijnzelfstandigen’ moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      2.3
      Het hof begrijpt het arrest van het HvJEU aldus dat het begrip ‘schijnzelfstandige’ ziet op die remplaçanten die voor de toepassing van het mededingingsrecht niet kwalificeren als ondernemingen. Of een dergelijke schijnzelfstandige, al dan niet omdat sprake is van een schijnconstructie, ook moet worden beschouwd als werknemer in de zin van art. 6:610 lid 1 BW is in dit geding niet aan de orde. Voor deze schijnzelfstandige geldt dat bepaalde overeenkomsten als in dit geding aan de orde buiten de werking van het mededingingsrecht vallen. 
      
    
    
      2.4
      Het HvJEU heeft in zijn arrest van 4 december 2014 het begrip ‘schijnzelfstandigen’ omschreven als “dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers”. Tevens heeft het HvJEU overwogen dat - van ‘schijnzelfstandigen’ te onderscheiden - “echte ondernemingen” zich tijdens de duur van de contractuele verhouding niet in een ondergeschiktheidsrelatie tot het betrokken orkest bevinden en dus, vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten, over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en de concerten. 
      
    
    
      2.5
      FNV heeft de positie en de feitelijke werkzaamheden van zelfstandige remplaçanten in de stukken beschreven (het meest uitvoerig in de productie van […], bestuurder van FNV, overgelegd als productie bij de akte van 10 februari 2015) en de Staat heeft deze omschrijving niet bestreden. Het gaat bij zelfstandige remplaçanten om musici die invallen bij een of meer orkesten en dan, afgezien van het geval dat de solist remplaçant is, hetzelfde werk verrichten als musici die bij die orkesten in dienst zijn. Het kan dus voorkomen dat een zelfstandige remplaçant-violist aan dezelfde lessenaar zit als een werknemer (of een werknemer-remplaçant) en dezelfde partij speelt. Zelfstandige remplaçanten moeten, net als de werknemers van het orkest, volgens een vast rooster aanwezig zijn bij de repetities en de concerten van het orkest. Zij moeten net als die werknemers de aanwijzingen van de dirigent opvolgen. De kwaliteit van een orkestproductie hangt samen met de continuïteit in de aanwezigheid van de musici. Een repetitie kan niet op een ander tijdstip worden ingehaald. Zelfstandige remplaçanten mogen zich niet laten vervangen door een door henzelf aangewezen persoon, indien nodig regelt het orkest zelf een vervanger die aan zijn kwaliteitseisen voldoet. Zelfstandige remplaçanten kunnen, en zullen veelal, naast de hiervoor genoemde werkzaamheden, inkomsten verwerven als muziekdocent, hetzij als privé-docent hetzij aan een conservatorium of muziekschool. 
      
    
    
      2.6
      Het hof is van oordeel dat zelfstandige remplaçanten als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het arrest van het HvJEU moeten worden beschouwd. Anders dan ‘echte’ ondernemingen bevinden zelfstandige remplaçanten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexibiliteit of zelfstandigheid voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken is geen sprake. 
      
    
    
      2.7
      De Staat heeft aangevoerd dat de zelfstandige remplaçant kan beslissen of  hij zich verbindt, waarvoor hij zich verbindt, hoe lang hij zich verbindt en of hij daarnaast voor andere opdrachtgevers werkt. Dat is echter voor een werknemer-remplaçant die voor bepaalde tijd in dienst treedt, bijvoorbeeld voor een reeks concerten, niet wezenlijk anders. Ook staat het een werknemer-remplaçant die niet in een volledige dienstbetrekking werkzaam is vrij om daarnaast andere betaalde werkzaamheden te verrichten. Dat het HvJEU de vrijheid van de remplaçant om een verbintenis met een orkest aan te gaan niet als een beslissend criterium beschouwt blijkt ook uit de woorden “tijdens de duur van de contractuele verhouding” (in rechtsoverwegingen 36 en 37), waarmee het kennelijk heeft willen onderstrepen dat veeleer van belang is hoe de verhoudingen liggen nadat een remplaçant een opdracht heeft aanvaard. 
      
    
    
      2.8
      De Staat heeft voorts opgemerkt dat beslissend is of de betrokken musicus de vrijheid heeft om zich niet in te laten roosteren, een vrijheid die de zelfstandige remplaçant wel maar de werknemer-remplaçant volgens de Staat niet zou hebben. Voor zover de Staat hiermee bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een opdracht al dan niet te aanvaarden loopt dat betoog stuk op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen. Voor zover de Staat bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een eenmaal aanvaarde opdracht geheel of gedeeltelijk niet uit te voeren faalt dat betoog evenzeer. Indien die vrijheid in strikt juridische zin al aanwezig zou zijn moet toch worden aangenomen dat een dergelijke remplaçant niet snel nogmaals door dat orkest zal worden ingeschakeld. Van een reële vrijheid is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
      
    
    
      2.9
      Ten slotte heeft de Staat naar voren gebracht dat een solist ook op de repetities moet verschijnen en dat niemand zal beweren dat die een ‘schijnzelfstandige’ is. In het algemeen zal een solist zich echter niet in een ondergeschikte positie ten opzichte van de dirigent bevinden en in zoverre ook niet hetzelfde werk doen als werknemers-remplaçanten in hetzelfde orkest. Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat de solist, wat er ook zij van de vraag of die als remplaçant moet worden aangemerkt, een zodanig atypisch geval vormt dat het hof daarvan niet kan laten afhangen of zelfstandige remplaçanten in het algemeen als ‘schijnzelfstandigen’ moeten worden aangemerkt.
      
    
    
      2.10
      De conclusie uit het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht onder (a) kan worden toegewezen op de hierna geformuleerde wijze.
      
    
    
      2.11
      Onder (b) vordert FNV een bevel aan de Staat om bekend te maken dat het mededingingsrecht zich volgens de rechter niet verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover ‘schijnzelfstandigen’ bepaalde (minimum)tarieven in acht te nemen. Nu de gevorderde publicatie niet meer of anders inhoudt dan het HvJEU reeds in zijn arrest van 4 december 2014 heeft beslist, is het hof van oordeel dat FNV daarbij onvoldoende belang heeft. Aangenomen mag worden dat de partijen die het aangaat inmiddels met dat arrest bekend zullen zijn. Voor zover dat niet het geval mocht zijn staat niets eraan in de weg dat FNV dergelijke partijen zelf inlicht. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
      
    
    
      3.1
      De conclusie uit het voorgaande is dat de enige grief, gelezen in verband met de gewijzigde eis, gegrond is. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vordering onder (a) zal worden toegewezen.
      
    
    
      3.2
      De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de kosten van de verwijzingsprocedure.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank van 27 oktober 2010, en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een cao-bepaling 	die een werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandige remplaçanten als bedoeld in 	dit arrest cao-bepalingen toe te passen en met name bepaalde (minimum) tarieven te 	hanteren;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg tot 	27 oktober 2010 aan de zijde van FNV begroot op €  334,25 voor verschotten en          	€ 1.808 voor salaris van de advocaat, in hoger beroep tot heden op € 725,31 voor 	verschotten en € 4.470 voor salaris van de advocaat en in de verwijzingsprocedure op    	€ 2.682	op voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke 	van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de 	wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd zal zijn;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, E.M. Dousma-Valk en T.R. Ottervanger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015, in aanwezigheid van de griffier.