ECLI:NL:GHDHA:2017:2344, Gerechtshof Den Haag, 15-08-2017, 200.198.199/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek werknemer; gedeeltelijke vernietiging concurrentiebeding; geen recht op transitievergoeding en billijke vergoeding in verband met ontbreken ernstig verwijtbaar handelen werkgever.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.198.199/01
      Zaaknummer rechtbank	: 4832638 HA VERZ 16-27
    
    
  
  
    beschikking van 15 augustus 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] Shipping B.V.,
    
      gevestigd te Zevenaar, kantoorhoudende te Alblasserdam,
      verzoekster in het principaal beroep,
      verweerster in het incidenteel beroep,
      nader te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. R.J. Voorink te Zutphen,
    
    
    
    
      tegen:
    
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te Rotterdam,
      verweerder in het principaal beroep,
      verzoeker in het incidenteel beroep,
      nader te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.D. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 september 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht, van 7 juni 2016, gewezen tussen [geïntimeerde] als verzoeker en [appellant] als verweerster. In haar beroepschrift heeft [appellant] één grief tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift tevens incidenteel beroepschrift (met productie) ingediend, waarin hij de principale grief heeft bestreden en van zijn kant één, uit meerdere onderdelen bestaande, incidentele grief heeft aangevoerd. Tevens heeft hij zijn verzoek vermeerderd. [appellant] heeft de incidentele grief bestreden bij verweerschrift in incidenteel beroep (met producties). Op 26 januari 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn door beide partijen bij akte nog nadere producties overgelegd, als vermeld in het proces-verbaal van deze zitting. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht om een beschikking te wijzen.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.17 van haar beschikking vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn aangevoerd.
      
      
        Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk samengevat, om het volgende. [geïntimeerde], geboren in 1958, is al vanaf zijn 16e jaar werkzaam in de transportsector. Hij is expert op het gebied van bloembollenvervoer. Op [datum 1] 2005 is hij in dienst getreden bij [appellant] als expediteur. In zijn arbeidsovereenkomst is onder meer een “Konkurrentiebeding” opgenomen met een duur van 24 maanden, waarin een boete van € 10.000,- is gesteld op iedere overtreding en €  1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Op 17 december 2015 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] meegedeeld dat hij concrete plannen had voor een andere baan, en heeft hij verzocht om aanpassing van zijn concurrentiebeding. Omdat [geïntimeerde] op dat moment niet wilde zeggen welke nieuwe werkgever hij op het oog had, heeft [appellant] hem op 18 december 2015 op non-actief gesteld. Op 22 december 2015 is [geïntimeerde] voor het laatst op kantoor geweest om zijn werkzaamheden over te dragen. Toen [appellant] vervolgens vernam dat [geïntimeerde] inmiddels een toezegging had ontvangen van het bedrijf IAA te Schiphol-Rijk, een belangrijke concurrent, heeft zij geweigerd het concurrentiebeding op te heffen. 
      
    
    
    3. [geïntimeerde] heeft bij verzoekschrift en aanvullend nevenverzoek de kantonrechter verzocht (kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang) i) de arbeidsovereenkomst van partijen op de voet van art. 7: 671c BW te ontbinden, ii) [appellant] op grond van ernstige verwijtbaarheid te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding, iii) het concurrentiebeding te vernietigen althans te matigen, iv) [appellant] te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] gewerkte overuren, en v) [appellant] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens inbreuk op de privacy door het (via de zakelijke telefoon van [geïntimeerde]) kennisnemen van de privé e-mails van [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 juni 2016 op de vorderingen zoals hiervoor weergegeven de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 augustus 2016, het concurrentiebeding gedeeltelijk vernietigd in die zin dat het in tijd wordt beperkt voor de duur van één jaar met ingang van 23 december 2015, [appellant] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 1.000,- wegens inbreuk op de privacy, en het meer of anders verzochte afgewezen. [appellant] heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld, waarna [geïntimeerde] incidenteel heeft geappelleerd.
    
    4. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof hebben beide partijen bij akte nog een aantal producties overgelegd. De raadslieden hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze producties, op de grond dat deze niet relevant zijn voor de onderhavige procedure. Het hof verwerpt deze bezwaren, nu gesteld noch gebleken is dat het overleggen van bedoelde producties in strijd is met een goede procesorde. Het enkele feit dat deze producties mogelijk niet relevant zijn voor de onderhavige hoger beroep procedure, brengt dit niet mee. De betreffende stukken maken derhalve deel uit van het procesdossier.
    
    
      
        Concurrentiebeding of relatiebeding
      
    
    
    5. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep in zijn akte, tevens houdende overlegging producties, alsnog de vraag aan de orde gesteld of het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen “Konkurrentiebeding” wel een concurrentiebeding is. Naar zijn mening is sprake van een onduidelijk beding, en kan/moet een deel van het beding als relatiebeding worden aangemerkt. Het hof overweegt dat, wat er van voormeld betoog ook zij, hieruit nog niet volgt dat geen sprake is van een in artikel 7:653 lid 1 BW bedoeld “beding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. Er is derhalve sprake van een concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. De vraag hoe dit beding moet worden uitgelegd, is in de onderhavige procedure niet aan de orde, evenmin als de vraag of [geïntimeerde] het concurrentiebeding en/of geheimhoudingsbeding heeft overtreden.  
    
    
      
        Transitievergoeding en billijke vergoeding
      
    
    
    6. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] en dat [geïntimeerde] om die reden geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding noch op een billijke vergoeding. [geïntimeerde] heeft tegen dat oordeel incidenteel gegriefd. De kantonrechter heeft overwogen dat er ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde te hoge werkdruk en de vele overuren die [geïntimeerde] heeft gemaakt geen sprake is van een aan [appellant] verwijtbare situatie van dien aard dat er recht zou zijn op een vergoeding als compensatie. Ook het feit dat [geïntimeerde] op non-actief is gesteld gelet op diens weigering om te zeggen wie zijn (beoogde) nieuwe werkgever was, leidt er, gelet op de bedrijfsbelangen van [appellant], niet toe dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant]. De omstandigheid dat [appellant] weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld door zonder zorgvuldig onderzoek aan te nemen dat [geïntimeerde] daadwerkelijk beoogde de arbeidsovereenkomst op te zeggen per 1 maart 2016 kwalificeert niet als ernstig verwijtbaar handelen. De inbreuk van [appellant] op de privacy van [geïntimeerde], door kennis te nemen van de privé e-mails van [geïntimeerde], is niet de reden waarom [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst wil laten ontbinden, en kan als zodanig dan ook niet worden beschouwd als een omstandigheid die heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft het verzoek van [geïntimeerde] tot het toekennen van een transitievergoeding en een billijke vergoeding afgewezen.
    
    7. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist in r.o. 5.9 tot en met 5.14 van haar beschikking. Het verwijt van [geïntimeerde] in hoger beroep met betrekking tot de hoge werkdruk dat de kantonrechter er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat [appellant] [geïntimeerde] tegen zichzelf had moeten beschermen en haar instructiebevoegdheid had moeten gebruiken om ervoor te zorgen dat [geïntimeerde] niet zoveel overuren zou maken, wordt verworpen. Uit de in deze procedure (ook door [geïntimeerde] zelf) overgelegde gespreksverslagen blijkt immers dat [appellant] [geïntimeerde] hier meermalen indringend over heeft aangesproken, en hem zelfs uitdrukkelijk heeft verboden om nog zoveel overuren te maken. Blijkens het door [geïntimeerde] overgelegde (en door hemzelf gemaakte) gespreksverslag van 17 december 2015 (productie 7 bij verzoekschrift) voelde hij zich hierdoor echter ernstig belemmerd in zijn werkzaamheden respectievelijk serviceverlening naar de klanten, hetgeen voor hem (mede) aanleiding is geweest om een andere baan te zoeken. Wat betreft de op non-actief stelling van [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat deze beslissing van [appellant] in de gegeven omstandigheden alleszins begrijpelijk en verdedigbaar was. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] ter zitting heeft toegegeven dat hij met [appellant] is gaan praten nadat hij reeds van IAA de toezegging had gekregen dat hij in dienst mocht treden, mits hij van het concurrentiebeding werd ontheven. De stelling van [geïntimeerde] in hoger beroep dat hij een dergelijk aanbod van IAA pas heeft gekregen nadat hij al op non-actief was gesteld, en dat hij op het moment van het gesprek met [appellant] nog met meer bedrijven in gesprek was zodat hij toen nog niet kon zeggen wie zijn beoogde nieuwe werkgever was, wordt gelet op genoemde uitdrukkelijke erkenning ter zitting van de kantonrechter, en het ontbreken van enige nadere motivering en onderbouwing in hoger beroep gepasseerd. Nu [geïntimeerde] op 17/18 december 2015 geen openheid van zaken wenste te geven tegenover [appellant], mocht [appellant] haar bedrijfsbelangen beschermen door [geïntimeerde] op non-actief te stellen. Het hof is voorts met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] vervolgens weliswaar verwijtbaar heeft gehandeld door, zonder zorgvuldig onderzoek, aan te nemen dat [geïntimeerde] beoogde de arbeidsovereenkomst op te zeggen per 1 maart 2016,  maar dat dit niet als ernstig verwijtbaar handelen kwalificeert. Dat [appellant], in aansluiting daarop, per 1 maart 2016 is gestopt met de salarisbetaling en de uitkomst van de ontbindingsprocedure niet heeft willen afwachten, leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter heeft het verzoek tot het toekennen van een transitievergoeding en een billijke vergoeding terecht afgewezen.
    
    
      
        Het concurrentiebeding
      
    
    
    8. Beide partijen hebben in hoger beroep gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot het concurrentiebeding. [appellant] voert in haar grief aan dat de kantonrechter in haar beschikking van 7 juni 2016 de werkingsduur van het tussen partijen geldende concurrentiebeding ten onrechte heeft beperkt tot één jaar, te rekenen vanaf 23 december 2015. Zij wijst er op dat de belangen van [appellant] langdurige en voor IAA relevante aspecten van de bedrijfsvoering betreffen: de bijzondere en specifieke technische kanten van het transport, de relaties met de meest geschikte transporteurs, de routes en de contacten in de Verenigde Staten. Het belang van [appellant] bij bescherming van die specifieke kennis is niet beperkt tot één jaar. Bovendien acht [appellant] het onbegrijpelijk dat de kantonrechter de beperkte periode van één jaar doet ingaan op 23 december 2015, en niet op 1 augustus 2016, zijnde de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.[geïntimeerde] voert in incidenteel appel aan dat de kantonrechter naar zijn mening het concurrentiebeding ten onrechte niet volledig heeft vernietigd. Hij wijst er op dat hij de kans krijgt om over te stappen naar een verhoudingsgewijs veel kleinere concurrent op een zeer transparante markt, dat er geen specifieke kennis van [appellant] te beschermen valt, dat de kennis van [geïntimeerde] over de technische condities waaronder bloembollen moeten worden vervoerd helemaal niet relevant is, dat [geïntimeerde] een operationele medewerker is en geen commerciële zodat zijn waarde uit het oogpunt van concurrentie zeer beperkt is, dat hij niet in de positie is om klanten te laten overstappen van [appellant] naar IAA, en dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [geïntimeerde] op non-actief te stellen. [geïntimeerde] vermeerdert zijn verzoek voorts in hoger beroep: indien het concurrentiebeding niet geheel wordt vernietigd, verzoekt hij matiging van de contractuele boete, aangezien een boete van € 1000,- per dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt naar zijn mening een disproportioneel bedrag is dat niet in verhouding staat tot het verdiende salaris en het belang van [appellant] bij de boete. 
    
    9. De kantonrechter heeft in r.o. 5.20 geoordeeld dat het belang van [appellant] bij bescherming van haar bedrijfsdebiet in de nichemarkt van het bloembollentransport dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] om in dienst te treden bij haar concurrent IAA. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat IAA een vrijwel even grote omvang heeft als [appellant] en sinds 2015 doende is om, naast de bloembollen-luchtvracht, ook de markt van het transport van bloembollen over zee te bemachtigen door werknemers van concurrent Copex over te halen bij haar in dienst te treden en door gecombineerde aanbiedingen van lucht- en zeevracht te doen, dat het bij IAA en [appellant] veelal om dezelfde klanten gaat, zodat [appellant] het risico dat zij deze klanten kwijtraakt als [geïntimeerde] bij IAA gaat werken terecht groot acht, en dat [geïntimeerde] over specifieke kennis beschikt in de vorm van de technische condities waaronder het transport moet plaatsvinden, de daarvoor meest geschikte transporteurs, routes en contacten in de Verenigde Staten, waar de klanten van [appellant] die [geïntimeerde] bedient zich bevinden. Dat die kennis voor IAA van grote waarde is om haar recent opgerichte afdeling voor vervoer van bloembollen over zee op te kunnen zetten en uit te breiden is volgens de kantonrechter evident. [appellant] heeft er naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een zwaarwegend belang bij dat [geïntimeerde] wordt gehouden aan het voor hem geldende concurrentiebeding. In r.o. 5.21 heeft de kantonrechter voorts overwogen dat [geïntimeerde] uiteraard belang heeft bij het verwerven van een inkomen, maar dat niet vast staat dat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk is om werkzaam te zijn en in zijn inkomen te voorzien anders dan door indiensttreding bij de (grootste) concurrent van [appellant] in een vergelijkbare functie. Het belang van [geïntimeerde] dient daarom naar het oordeel van de kantonrechter te wijken voor het belang van [appellant].
    
    10. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om tot een ander oordeel te leiden. Juist de kennis en ervaring van [geïntimeerde] op het gebied van het vervoer van bloembollen over zee, gevoegd bij zijn intensieve klantcontacten, maken hem een aantrekkelijke werknemer voor IAA. Zoals eerder in deze beschikking is overwogen, is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] naar het oordeel van het hof geen sprake. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] wordt op dit punt derhalve verworpen. 
    
    11. Het door [geïntimeerde] in hoger beroep gedane subsidiaire verzoek tot matiging van de contractuele boete wordt afgewezen. Indien en voor zover in enige procedure wordt vastgesteld dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding heeft overtreden, kan [geïntimeerde] op dat moment aan de rechter verzoeken om de boete op de voet van artikel 6:94 BW te matigen. Bij een dergelijk verzoek tot matiging dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder de schadevergoeding die verschuldigd is op grond van de wet. Voor een algemene matiging van de boete bij voorbaat, zoals [geïntimeerde] verzoekt, is derhalve geen plaats, omdat de overeengekomen boete niet een op voorhand – dus los van de bijzondere omstandigheden die zich bij een mogelijke overtreding voordoen – buitensporige prikkel tot nakoming behelst.
    
    12. In r.o. 5.21 heeft de kantonrechter vervolgens overwogen dat er, gelet op alle belangen, geen grond is voor de gehele vernietiging van het concurrentiebeding, maar wel aanleiding om het beding in tijd te begrenzen. [appellant] heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat haar belang zodanig groot is dat [geïntimeerde] gedurende een periode van meer dan een jaar aan het beding gehouden kan worden. Aangezien [geïntimeerde] op 22 december 2015 voor het laatst bij [appellant] heeft gewerkt, heeft de kantonrechter de periode van één jaar laten ingaan op 23 december 2015.Het hof verenigt zich met de beslissing van de kantonrechter. Ook het hof is van oordeel dat het bedrijfsbelang van [appellant], hoe zwaarwegend ook, voldoende beschermd moet worden geacht indien [geïntimeerde] gedurende één jaar feitelijk niet meer bij [appellant] heeft gewerkt. De ingangsdatum 23 december 2015 vloeit logisch voort uit de omstandigheid dat 22 december 2015 de laatste feitelijke werkdag van [geïntimeerde] bij [appellant] was. Dat de arbeidsovereenkomst pas is ontbonden per 1 augustus 2016 maakt niet dat het bedrijfsbelang van [appellant] een langere beschermingsperiode noodzakelijk maakt. [geïntimeerde] heeft als gevolg van zijn op non-actiefstelling vanaf 23 december 2015 immers niet meer gewerkt bij [appellant], en vanaf die datum dus ook geen kennis meer kunnen nemen van vertrouwelijke informatie binnen het bedrijf van [appellant], terwijl [geïntimeerde] bovendien uit hoofde van zijn functie vanaf dat moment geen contact met relaties heeft kunnen onderhouden. Ook de principale grief wordt derhalve verworpen.
    
    
      
        De overuren
      
    
    
    13. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] dat gericht is tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoek tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de door hem gewerkte overuren, wordt eveneens verworpen. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist in r.o. 5.23 van haar beschikking. Het verwijt van [geïntimeerde] dat [appellant] zich niet als een goed werkgever heeft opgesteld door toe te laten dat [geïntimeerde] zoveel overuren maakte en heeft nagelaten hem tegen zichzelf in bescherming te nemen, faalt op de gronden als hierboven vermeld in r.o. 7. Anders dan  [geïntimeerde] aanvoert in hoger beroep vloeit uit het feit dat partijen veelvuldig over het overwerk hebben gesproken nog niet voort dat [appellant] met het structureel verrichten van overwerk heeft ingestemd.
    
    
      
        De immateriële schadevergoeding
      
    
    
    14. De door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegekende vergoeding van € 1000,- voor het inzien en gebruik maken van zijn privé g-mailaccount, is ook naar het oordeel van het hof een billijk bedrag. Voor toewijzing van de door [geïntimeerde] gevraagde vergoeding van € 10.000,-, althans een hoger bedrag dan € 1.000,-, acht het hof geen gronden aanwezig.  
    
    
      
        Overige overwegingen
      
    
    
    15. Nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen.
    
    16. Uit het bovenstaande volgt dat zowel het principale als het incidentele beroep worden verworpen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Aangezien beide partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren.
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verwerpt het principaal en het incidenteel beroep en bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 7 juni 2016;
    
    - compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen zowel in het principaal als in het incidenteel beroep hun eigen kosten dragen;
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, H.J. Vetter en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 augustus 2017 in aanwezigheid van de griffier.