ECLI:NL:RBDHA:2019:2107, Rechtbank Den Haag, 18-01-2019, C/09/564256 / KG ZA 18/1261
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Betreft beoordeling kwalitatieve criteria. Afwijzing van de gevorderde heraanbesteding dan wel herbeoordeling.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/564256 / KG ZA 18/1261
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Maas & Hagoort Lampen B.V. te Kapelle,
      eiseres,
      advocaat mr. J.B. de Meester te Middelburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. I. van Drongelen te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘MH’ en ‘de Staat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis, met een productie;
        -	de op 4 januari 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd met als doel het komen tot een contract met een leverancier voor de levering van verlichtingsarmaturen en lichtbronnen, het maken van lichtplannen, lichtberekeningen en advisering ten aanzien van de verlichting ten behoeve van de Nederlandse vertegenwoordigingen in het buitenland.
      
    
    
      2.2.
      In het Beschrijvend document (hierna: BD) staat vermeld dat de opdracht wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het subgunningscriterium kwaliteit bestaat uit drie onderdelen, te wetende de casus verlichtingsplan en incidentafhandeling en social return.
      
    
    
      2.3.
      Voor de casus verlichtingsplan is in de bijlage bij het BD een fictief kantoorproject in Singapore opgenomen. Hiervan dienden inschrijvers een uitwerking te verschaffen op basis van een door het ministerie aangeleverde DWG. Daarbij is nader omschreven hoe het lichtplan/-ontwerp diende te worden uitgewerkt en waarop de casus wordt beoordeeld. Voor de casus incidentafhandeling dienden inschrijvers hun aanpak in drie casussen te beschrijven, te weten “de door u geleverde armaturen werken niet, de door u geleverde lichtbronnen zijn verkeerd en passen niet bij de geleverde armaturen en u heeft geen rekening gehouden met de lokale voltage en lokale aansluitingen”. Daarbij diende volgens het BD op detailniveau te worden ingegaan op hoe de inschrijver de Staat ontzorgt, hoe deze ervoor zorgt dat de doorlooptijd zo kort mogelijk is en hoe deze met de Staat communiceert. Ook hierbij is beschreven waarop de aanpak wordt beoordeeld. 
      
    
    
      2.4.
      Het BD bepaalt ten aanzien van de beoordeling van de inschrijving dat, kort gezegd, deze met een (even) cijfer wordt bepaald, te weten een 10 indien een uitstekend antwoord wordt gegeven op de vragen bij het betreffende onderdeel van het subgunningscriterium, een 8 indien dat antwoord goed is, een 6 indien dat antwoord voldoende is, een 4 indien dat antwoord onvoldoende is, een 2 indien dat antwoord slecht is en een 0 indien niet wordt ingegaan op het betreffende onderdeel van het subgunningscriterium of het is overgeslagen.
      
    
    
      2.5.
      Twee ondernemingen hebben ingeschreven op de aanbesteding, te weten MH en QC Light Factory B.V. (hierna: QC). 
      
    
    
      2.6.
      De Staat heeft in een brief van 8 november 2018 aan MH meegedeeld dat haar inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving is en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan QC. Daarbij zijn de scores van beide inschrijvers vermeld. In de bijlage zijn de motiveringsgronden vermeld van het subgunningscriterium kwaliteit (hierna: de eerste gunningsbeslissing).
      
    
    
      2.7.
      Op verzoek van MH heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen haar en (vertegenwoordigers van) de Staat over de bezwaren van MH betreffende de motivering van de eerste gunnningsbeslissing. De Staat heeft na dat gesprek aan MH meegedeeld geen reden te zien om tot herbeoordeling over te gaan en hij heeft de scores van QC op het subgunningscriterium kwaliteit aan MH verstrekt. MH heeft daarna (met de dagvaarding van 3 december 2018) dit kort geding aanhangig gemaakt.
      
    
    
      2.8.
      De Staat heeft bij brief van 11 december 2018 aan MH meegedeeld dat hij de eerste gunningsbeslissing intrekt en een nieuwe gunningsbeslissing neemt (hierna: de nieuwe gunningsbeslissing). De beslissing om te gunnen aan QC blijft daarbij ongewijzigd. In de brief worden de scores van zowel MH als QC vermeld. In de bijlage bij de brief zijn de motiveringsgronden anders verwoord dan in de bijlage bij de eerste gunningsbeslissing. In de bijlage staat vermeld (afgezien van een toelichting op het onderdeel social return) dat de inschrijving van MH op beide casus als voldoende is beoordeeld en dat daaraan 6 punten zijn toegekend. De beschrijving van de winnaar is in beide casus als goed beoordeeld en daaraan zijn 8 punten toegekend. De vier beoordelingen (twee maal 6 voor MH en twee maal 8 voor QC) gaan alle vergezeld van een motivering. Er wordt in de brief een termijn gegeven van 20 dagen voor het starten van een nieuw kort geding. Tevens wordt als mogelijkheid gegeven om dit kort geding door te laten gaan.
      
    
    
      2.9.
      HM heeft dit kort geding gehandhaafd, maar wel haar eis gewijzigd, onder meer in die zin dat zij intrekking van de nieuwe gunningsbeslissing vordert.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      MH vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, primair om de Staat te gebieden de nieuwe gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding, subsidiair om naast voornoemde intrekking over te gaan tot herbeoordeling en meer subsidiair om de aanbestedingsprocedure niet te continueren dan nadat de appeltermijn is verstreken en (in voorkomend geval) in spoedappel op de vorderingen zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert MH – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft diverse processuele aanbestedingsregels geschonden. Voorts is MH het niet eens met de wijze waarop de Staat de inschrijvingen heeft beoordeeld en is de door de Staat gegeven motivering ondeugdelijk. De Staat heeft daarmee gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de nieuwe gunningsbeslissing tot uitgangspunt heeft te gelden in dit kort geding. Daarvan uitgaande kan de Staat worden gevolgd in zijn formele bezwaar tegen het feit dat MH heeft nagelaten om voorafgaand aan de mondelinge behandeling in dit geding zijn bezwaren tegen die beslissing te formuleren. MH heeft volstaan met het aankondigen van een eiswijziging en gesteld dat zij ter zitting zal toelichten dat ook ten aanzien van deze gunningbeslissing sprake is van een onbegrijpelijk beoordeling dan wel procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Het geven van die toelichting ter zitting is echter te laat, nu de Staat daaraan voorafgaand moet weten waar hij zich tegen moet verweren. Nu ter zitting is gebleken dat de Staat ondanks het vorenstaande genoegzaam in staat was om verweer te voeren, zullen de vorderingen niet op grond van het hiervoor overwogene worden afgewezen. Op inhoudelijke gronden is er echter ook geen plaats voor toewijzing hiervan. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.2.
      MH heeft ter zitting enkele procedurele punten, door haar genoemd in de dagvaarding, herhaald. Het betreft de omstandigheid dat de eerste gunningsbeslissing later is genomen dan aangekondigd en dat het aantal dagen van de bezwaartermijn niet in die beslissing staat vermeld. De voorzieningenrechter kan dit niet rijmen met de stelling van MH dat in dit geding de nieuwe gunningbeslissing tot uitgangspunt moet worden genomen. Voor zover MH meent dat door voormelde omstandigheden zo onzorgvuldig is gehandeld dat dit, ondanks de genomen nieuwe beslissing, toewijzing van een van haar vorderingen rechtvaardigt, kan zij daarin niet worden gevolgd. Het tijdens de aanbestedingsprocedure door omstandigheden verschuiven van de planning en een kleine omissie in de gunningsbeslissing, die niet heeft geleid tot een onduidelijkheid aan de zijde van MH dan wel in ieder geval geen nadeel aan MH heeft toegebracht, kan geen reden vormen voor een heraanbesteding of een herbeoordeling.
      
    
    
      4.3.
      Gezien het hiervoor vermelde uitgangspunt zal de voorzieningenrechter niet ingaan op de veelvuldige verwijzingen ter zitting door MH naar aspecten van de motivering van de eerste gunningsbeslissing en haar vergelijking tussen de beide motiveringen. Met name het in de eerste motivering gehanteerde begrip architectuur, waar partijen kennelijk een andere uitleg aan geven, behoeft dan ook geen nadere bespreking.
      
    
    
      4.4.
      Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in de jurisprudentie veelvuldig gehanteerde overwegingen ten aanzien van de beoordeling van kwalitatieve criteria van wezenlijk belang zijn voor de kern van dit geschil. Deze houden in dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals voldoende of goed. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
      
    
    
      4.5.
      Verder is van belang dat – in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde – van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
      
    
    
      4.6.
      Bezien in het licht van deze overwegingen heeft MH onvoldoende onderbouwd dat de gunningsbeslissing niet deugt. Het betoog van MH komt er feitelijk op neer dat zij betwist dat (zoals in de motivering staat vermeld) als gevolg van de gekozen armaturen er een onrustig beeld ontstaat en dat naar haar mening de kwaliteit van de tekening en de presentatie niet voldoende (zoals in de motivering staat vermeld) maar goed of zelfs uitstekend is.  Verder kan volgens MH van een aansluiting van het advies en ontwerp op de casus (in de motivering staat vermeld dat deze voldoende is) geen sprake zijn, omdat sprake is van een fictieve casus. Wat dat laatste betreft overweegt de voorzieningenrechter dat niet valt in te zien waarom bij een fictieve casus, waarin diverse zaken (zoals de vorm van het gebouw en de kleuren van tapijt, meubilair, balies, plafonds en wanden) zijn gegeven, geen sprake kan zijn van een (betere of minder goede) aansluiting van het advies en ontwerp op de casus. Hetgeen MH overigens heeft gesteld betreft kortweg haar mening over haar eigen inschrijving en dat is zonder meer onvoldoende om aan te kunnen nemen dat sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter gaat verder voorbij aan de opmerkingen van MH bij de casus incidentafhandeling. Die komen er op neer dat de drie genoemde incidenten totaal theoretisch zijn en zich in de praktijk niet kunnen voordoen. Niet alleen valt niet in te zien waarom in de praktijk niet een fout kan worden gemaakt, maar het had ook op de weg van MH gelegen om hier dan voorafgaand aan haar inschrijving een vraag over te stellen. MH heeft echter ter zitting expliciet verklaard dat zij in dit geding geen klachten richt tegen de gekozen systematiek en criteria.
      
    
    
      4.8.
      MH heeft ter zitting verder geen concrete klachten geformuleerd tegen de beoordeling van dit onderdeel. Voor zover zij heeft gehandhaafd hetgeen zij in de dagvaarding heeft gesteld over het gebruiken van meerdere personen om problemen op te lossen, hetgeen ook in de nieuwe gunningsbeslissing in de motivering is opgenomen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het enkele feit dat MH er zelf van overtuigd is dat dit de kwaliteit van de communicatie niet negatief beïnvloedt (anders dan de beoordelingscommissie die van oordeel is dat dit niet erg overtuigt dat de communicatie soepel zal verlopen) is onvoldoende om uit te kunnen gaan van de juistheid van het standpunt van MH dat zij te weinig punten heeft gekregen.
      
    
    
      4.9.
      Voor de gevorderde heraanbesteding dan wel herbeoordeling is dan ook geen plaats. Waarom er in dit specifieke geval aanleiding zou zijn voor toewijzing van de vordering om, kort gezegd, de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken totdat er in appel op de vorderingen van MH is beslist, hetgeen een uitzondering zou zijn op het wettelijk systeem, is door MH niet toegelicht. Ook die vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      MH zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De stelling van MH dat de Staat niet heeft aangeboden om de proceskosten van MH te vergoeden als zij het kort geding zou intrekken kan niet leiden tot een ander oordeel, te weten een compensatie van de kosten, zoals MH heeft betoogd. MH heeft er immers niet voor gekozen om het kort geding in te trekken maar om dit voort te zetten en te richten tegen de nieuwe gunningsbeslissing. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt MH in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2019.
        
          ts