ECLI:NL:GHSHE:2009:BL1024, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-11-2009, HD 103.004.052
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding. Verrekening onderneming en opgepotte winsten. Geen verrekening fiscale oudedagsreserve (FOR)

zaaknr. HD 103.004.052
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 3 november 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellante,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. B.A.H.M. Boelens,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. R.R. Freeman,
    
    
    als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 19 februari 2008 en 9 september 2008 gewezen op het hoger beroep van de door de rechtbank ’s Hertogenbosch gewezen vonnissen van 11 februari 2004, 1 juni 2005, 30 november 2005 en 22 februari 2006 (zaak/rolnummer 79267 HA ZA 02-649) tussen de vrouw als eiseres in conventie tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en de man als gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie. 
    
    9. Het tussenarrest van 9 september 2008 
    
    Bij genoemd arrest is een deskundige benoemd en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    10. Het verdere verloop van de procedure 
    
    De deskundige heeft rapport uitgebracht. De man en de vrouw hebben elk een memorie en een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    11. De verdere beoordeling
    
    
      11.1. In deze zaak gaat het over de financiële afwikkeling van het huwelijk van partijen, in het bijzonder die van het niet-uitgevoerde periodieke verrekenbeding. In het eindvonnis heeft de rechtbank de vrouw veroordeeld aan de man 
      € 5.529,63 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen dit vonnis, en de tussenvonnissen zijn vier grieven gericht.
    
    
    11.2. De grieven 1, 2 en 3.
    
    11.2.1. In rov. 7.7.1 (bedoeld is 7.1.7) van het tussenarrest van 9 september 2008 is geoordeeld dat grief 1 slaagt en dat de vrouw recht heeft op betaling door de man van een bedrag van € 5.870,- ter zake van de verrekening van de voormalige echtelijke woning. In rov. 7.1.3 heeft het hof geoordeeld dat aan de grieven 2 en 3 niet meer wordt toegekomen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op deze beslissingen.
    
    11.2.2. De door de vrouw gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 januari 2000, de datum van ontbinding van het huwelijk, is door de man betwist, stellende dat er geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Noch ter gelegenheid van het pleidooi, noch nadien heeft de vrouw een ingebrekestelling geproduceerd zodat moet worden aangenomen dat die niet heeft plaatsgevonden. Het beroep van de vrouw op HR 2 maart 2001, NJ 2001/584, faalt op grond van hetgeen is overwogen en beslist in HR 30 mei 2008, NJ 2008/400. De wettelijke rente is mitsdien toewijsbaar vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 26 maart 2002.
    
    
      11.3. Thans ligt alleen nog grief 4 voor.
      De grief luidt:
      Ten onrechte heeft de rechtbank de aandelenparticipatie, althans de herbelegging hiervan in diverse spaarvormen en lijfrentepolis van de man niet in de verrekening betrokken.
    
    
    11.3.1. Het gaat hier, kort gezegd, om het volgende. Ten tijde van het aangaan van het huwelijk, 27 maart 1984, was de man vennoot in de v.o.f. Garagebedrijf [Z.] (toen nog samen met zijn moeder en twee broers). Per 1 januari 1990 zijn de activa en passiva van de v.o.f. (toen met vier broers als firmanten) ingebracht in [A.] Holding B.V. Vervolgens is de onderneming overgedragen aan een dochter: Autobedrijf [B.] B.V. Begin 1999 is de man uitgetreden. De opbrengst van de aandelentransactie is belegd in fondsen en in een lijfrente. De peildatum voor verrekening is 29 november 1999.
    
    11.3.2. Het hof merkt vooraf op dat de feiten in deze zaak zich hebben voorgedaan vóór de inwerkingtreding van de artikelen 1:132 e.v. BW op 1 september 2002. Die wettelijke regeling bevat – voor zover hier van belang - een codificatie van het toen geldende recht. Bij die wettelijke regeling kan worden aangesloten en er behoeft niet in te worden gegaan op kwesties van overgangsrecht. 
    
    
      11.3.3. De deelneming van de man in de onderneming is ten huwelijk aangebracht. De waarde van de onderneming (eerst als v.o.f. later als b.v.) en de herbelegging na uittreden van de man in 1999 zijn daarom niet aan te merken als verrekenbaar vermogen, behoudens voor zover daarin overgespaard inkomen is belegd of zogenaamde opgepotte winsten zijn achtergebleven. 
      Gesteld noch gebleken is dat in de verrekenperiode overgespaard inkomen, anders dan de hierna te noemen ‘opgepotte winsten’ en het bedrag van fl. 3.079,- te noemen in rov. 11.3.10 in de onderneming is belegd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      11.3.4. De vrouw stelt zich op het standpunt dat uit de v.o.f jaarlijks niet al het gegenereerde inkomen is onttrokken. Er bestaan derhalve voor verrekening vatbare ‘opgepotte winsten’. Dit vermogen, en de belegging daarvan in de vennootschappen, gevolgd door de herbelegging in aandelen en lijfrente, moet nog verrekend worden. 
      Het hof heeft de deskundige de vraag voorgelegd in hoeverre tussen 27 maart 1984 en 1 januari 1990 door de man winsten zijn gehouden in de v.o.f.
      In rov. 4.5.11 van het tussenarrest van 19 februari 2008 heeft het hof geoordeeld dat er geen sprake is van ingehouden winsten in de vennootschappen. 
    
    
    11.3.4. De deskundige heeft berekend dat de kapitaalrekening (door hem gedefinieerd als het saldo van het winstaandeel en de privé-opnames) in de periode 1 januari 1984 tot 1 januari 1990 is toegenomen met een bedrag van fl. 74.227,-.
    
    11.3.5. In laatstgenoemd bedrag ligt besloten een bedrag van fl. 39.643,- ter zake van gereserveerde oudedagsreserve, FOR. Tussen partijen is in geschil of met dit bedrag al dan niet rekening moet worden gehouden, dus of deze reservering moet worden aangemerkt als verrekenbaar inkomen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    11.3.6. Het hier gaat om een reservering in de sfeer van een oudedagsvoorziening en feiten die betrekking hebben op de periode vóór 1 mei 1995 (inwerkingtreding van de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding). Er bestaat dan geen recht op verrekening aldus HR 31 mei 1996, NJ 1996/686.
    
    
      11.3.7. Met toepassing van het huidig recht komt het hof tot hetzelfde oordeel. Ingevolge artikel 1:141 lid 4 BW dienen, als ook aan overige omstandigheden is voldaan, de niet uitgekeerde winsten in aanmerking te worden bij de vaststelling van de verrekenplicht. Naar het oordeel van het hof kan een FOR niet worden gekwalificeerd als een ‘niet-uitgekeerde winst’. Het is immers niet de bedoeling dat het gereserveerde bedrag (jaarlijks) tot uitkering komt. Evenmin is de FOR bestemd om te dienen voor het huishouden. Het hof neemt daarbij in overweging dat ingevolge artikel 5.a van de huwelijkse voorwaarden verrekend dient te worden: inkomen na aftrek van de kosten van de huishouding en de kosten van de kinderen (als bedoeld in artikel 3.1 van die voorwaarden), waaruit valt af te leiden dat bij te verrekenen inkomsten is gedacht aan inkomsten ter bestrijding van die kosten.
      Voorts neemt het hof in overweging dat artikel 1:141 lid 4 BW het oog heeft op verrekening van opgepotte winsten, enkel voor zover dat in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd. Naar maatschappelijke opvattingen leent een fiscale oudedagsreservering zich niet voor uitkering, en daarmee ook niet voor verrekening.
      Het hof kan mitsdien alleen rekening houden met het verschil tussen de kapitaalrekening en de waarde van de FOR, derhalve met fl. 34.584,- als ‘opgepotte winst’.
    
    
    11.3.8. De vrouw heeft voorts gesteld dat sprake is van afschrijvingen op onroerend goed, waarmee aldus stille reserves zijn opgebouwd die eveneens als ‘opgepotte winsten’ zijn aan te merken. Het hof verwerpt dit betoog. Een stille reserve kan niet worden aangemerkt als inkomen of winst, en in ieder geval niet als een uitkeerbare winst. De niet gerealiseerde waardestijging van onroerend goed kan niet als inkomen, als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden, worden aangemerkt. 
    
    
      11.3.9. Tussen partijen is verder in geschil of het niet-uitgekeerde deel van de kapitaalrekening, fl. 34.584,-, voor verrekening in aanmerking komt. De deskundige heeft namelijk opgemerkt dat de schuld in rekening-courant aan de bank ultimo 1989 was opgelopen fl. 1.117.331,-, een aanzienlijke overschrijding van de kredietlimiet van fl. 625.000,-, hetgeen – in de visie van de man - betekent dat uitkering ter voldoening aan de verrekenplicht niet op instemming van de bank hoefde te rekenen.
      Naar het oordeel van het hof staat de omstandigheid dat er in de jaren 1984 tot 1990 in de onderneming ontoereikend krediet voorhanden was dan wel het feit dat de bank mogelijk niet had willen meewerken aan uitkering van de ‘opgepotte winst’ niet in de weg staat aan de aanspraken van de vrouw – bij het einde van het huwelijk -op verrekening met de man in een situatie als de onderhavige waarin nog tijdens de verrekenperiode de opgepotte winsten te gelde zijn gemaakt bij gelegenheid van het uittreden van de man uit de onderneming.
    
    
    11.3.10. Bij de oprichting van de Holding (prod. 44) heeft de man de beschikking gekregen over 209 aandelen à fl. 1.000,-. Het hof gaat ervan uit dat in het voor de deelneming aangewend bedrag van fl. 209.000,- het voornoemde bedrag aan ‘opgepotte winst’ van fl. 34.584,- besloten ligt. Bij de oprichting van Autobedrijven [B.] B.V. kreeg de man de beschikking over tien aandelen van fl. 1.000,-. De totale inleg van de man bedroeg daarmee fl. 219.000,-, zijnde € 99.378,-. De deskundige gaat uit van een ten tijde van de inbreng in de v.o.f. bestaande kapitaalrekening ten gunste van de man van een waarde van fl. 215.921,-, zodat het verschil tussen de twee laatstgenoemde bedragen, fl. 3.079,- zijnde € 1.397,-, afkomstig moet zijn uit overgespaard inkomen. De man heeft immers niet gesteld dat hij extra geld heeft geleend ook niet via het rekening-courant omdat in het bedrag van fl. 215.921,- het saldo rekening-courant zal zijn verwerkt. Het hof zal dit bedrag van fl. 3.079,- in de verrekening betrekken.
    
    11.3.11. Op 27 januari 1999 heeft de man de aandelen verkocht voor de prijs van fl. 359.293,- (prod 21. inleidende dagvaarding), zijnde € 163.040,-. Deze opbrengst is vervolgens belegd. De vrouw stelt dat bij het einde van huwelijk deze belegging een waarde vertegenwoordigt van € 148.156,59 en verlangt verrekening van dit bedrag (en niet een hoger bedrag). Dit bedrag is door de man niet betwist, althans de man stelt niet dat bij verrekening van een lager bedrag moet worden uitgegaan. Het hof gaat er vanuit dat het verschil tussen de twee laatstgenoemde bedragen in 1999 is verteerd en voorts dat de waarde van de beleggingen, zoals door de vrouw opgegeven, niet zijn gewijzigd tot aan de peildatum, 29 november 1999. 
    
    11.3.12. Het vermogen van de man is derhalve tussen de oprichting van de vennootschap en de peildatum gestegen met een factor (148.156,59 gedeeld door 99.378,- =) 1,49. De beleggingen van fl. 34.584,- en fl. 3.079,- zijn daarmee op de peildatum aangegroeid tot fl. 56.117,87, zijnde afgerond € 25.465,-. De vrouw heeft recht op de helft, derhalve op € 12.732,50. Het hof zal dit bedrag toewijzen.
    
    
      11.3.13. Bij het uittreden uit de vennootschap is een stamrechtvoorziening ad € 115.626,- afgestort bij een verzekeringsmaatschappij. De vrouw verlangt verrekening van dit bedrag.
      Uit de vaststellingsovereenkomst, bijlage bij de brief van [C.] van 5 februari 1991, blijkt dat de vennootschap heeft voorzien in een stamrecht tegenover de FOR. Eind 1990, ten tijde van de oprichting van de vennootschap is, aldus de aangifte inkomstenbelasting 1990, een stamrecht gekocht voor fl. 84.347,- zijnde € 37.703,-. Bij het uittreden van de man begin 1999, was dit stamrecht kennelijk aangegroeid tot € 52.469,- (een toename van 40%). Deze toename lijkt te zijn voortgekomen uit rente toegevoegd in de loop der jaren en niet gebaseerd op toegevoegde winsten. Er bestaat bovendien geen aanleiding om deze verhoging aan te merken als ‘opgepotte winst’ op dezelfde gronden als hiervoor in rov. 11.3.7 uiteengezet.
    
    
    
      11.3.14. Het beroep van de man op verjaring faalt. 
      Zou artikel 1:141 lid 6 BW van toepassing zijn dan is geen sprake van verjaring omdat het huwelijk is geëindigd op 18 januari 2000 en de inleidende dagvaarding dateert van 26 maart 2002. 
      Deze bepaling is evenwel eerst in werking getreden op 1 september 2002. Verkregen rechten dienen eerbiedigd te worden. Het hof neemt in overweging dat een vordering als hier aan de orde op grond van de artikel 3:307 BW verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag waarop de vordering opeisbaar was geworden, en dat tijdens het huwelijk geen verjaring loopt, artikelen 3:320 en 3:321 BW. Tussen de ontbinding van het huwelijk (toen werd de vordering opeisbaar, HR 6 december 2002, NJ 2005/125 BW) en de inleidende dagvaarding is nog geen vijf jaar verstreken, zodat ook onder het recht van vóór 1 september 2002 nog geen verjaring heeft plaatsgevonden.
    
    
    11.4. De grieven keren zich alleen tegen de afgewezen vorderingen. Het vonnis van de rechtbank dient derhalve in stand te worden gelaten behoudens voor zover de vorderingen zijn afgewezen. In zoverre zal opnieuw recht worden gedaan. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd op de grond dat partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    12. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep, maar alleen voor zover daarin de vorderingen van de vrouw met betrekking tot de verrekening van de echtelijke woning en de onderneming waarin de man deelnam, zijn afgewezen;
    
    in zoverre opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt de man aan de vrouw € 5.870,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 maart 2002 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt de man aan de vrouw € 12.732,50 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 maart 2002 tot aan de dag der voldoening;
    
    wijst af het door de vrouw meer of anders gevorderde;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;
    
    bepaalt dat elk van partijen de helft van de deskundigenkosten zal dragen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Meulenbroek en Den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2009.