ECLI:NL:CBB:2016:279, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-08-2016, 16/619
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: voorlopige voorziening winkeltijdenwet, openstelling 22.00 tot 24.00 uur. Verzoek toegewezen.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 16/619
      12500
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 augustus 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen 
        
      
    
    
      [naam 1] , te [plaats] , verzoeker
    (gemachtigde: mr. M.M. Dezfouli),
    
    
      en
    
    burgemeester en wethouders van Zoetermeer, verweerders
    (gemachtigde: R.P. Rotscheid)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 11 april 2016 (het besluit) hebben verweerders de door verzoeker aangevraagde ontheffing van de bepalingen in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet, geweigerd.
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van dit besluit.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2016. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Voor verweerders is de gemachtigde verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. 	Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
    
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.	
      
      
        Verzoeker exploiteert een slijterij aan de [adres] te [plaats] . De slijterij is gelegen in een straat met diverse winkels en horeca- en afhaalgelegenheden. De slijterij is dagelijks geopend van 14.00 tot 22.00 uur. Verzoeker wenst tot 24.00 uur open te zijn. Hij betoogt dat hij weinig omzet draait voor 21.00 uur, omdat dan ook de grotere slijters zijn geopend en hij op prijs niet met hen kan concurreren. Door de gewenste uitbreiding van de openingstijd zou hij zijn omzet aanzienlijk kunnen vergroten. 
      
      
    
    
      2.2
      Artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet bevat een verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen na 22.00 uur. Op grond van artikel 3 van de Winkeltijdenwet kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek, ontheffing van de in artikel 2 bedoelde verboden te verlenen. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad van Zoetermeer gebruik gemaakt door – onder meer – artikel 8 in de Verordening Winkeltijden Zoetermeer (de Verordening) op te nemen. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de Verordening kunnen burgemeester en wethouders op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de Winkeltijdenwet, voor zover deze betrekking hebben op de openstelling van winkels na 22.00 uur op werkdagen. Op grond van het tweede lid kan een ontheffing worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. 
      
    
    
      2.3
      In het besluit hebben verweerders het verzoek om ontheffing voor openstelling van de slijterij tussen 22.00 en 24.00 uur opgevat als betrekking hebbend op de maandag- tot en met vrijdagavond en deze geweigerd op grond van artikel 8, tweede lid, van de Verordening Winkeltijden Zoetermeer (de Verordening). Deze weigering was gebaseerd op de omstandigheid dat de reeds aanwezige nachtwinkel en horeca-inrichtingen in de directe omgeving van de slijterij van verzoeker het risico met zich brengen dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de slijterij op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de slijterij. Daarnaast heeft verzoeker in het verleden meerdere malen de voor zijn slijterij geldende openingstijden overschreden en heeft verzoeker, ondanks hierop herhaaldelijk te zijn aangesproken, zijn handelswijze niet of nauwelijks aangepast.
      
    
    
      3.1
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
      
      
        Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat van de zijde van verzoeker is gesteld dat continuïteit van zijn bedrijfsvoering in het geding is en dat verzoeker dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt, gelet op de overlegde – en door verweerders niet bestreden – winst- en verliesrekening. Een voldoende spoedeisend belang, mede geplaatst tegen de achtergrond van het belang van de gevraagde uitbreiding van de openingstijden voor de omzet van verzoeker, kan derhalve aanwezig worden geacht. 
      
      
    
    
      3.2
      Verzoeker heeft zich in zijn verzoekschrift op het standpunt gesteld dat het hem onbegrijpelijk voorkomt dat zijn slijterij overlast zal veroorzaken en de directe omgeving hinder zal ondervinden van zijn slijterij, nu diverse andere exploitanten, zoals de [naam 2] en avondwinkel [naam 3] hun zaken wel tot (na) middernacht geopend mogen hebben. Voorts heeft verzoeker goed contact met iedereen in zijn omgeving en heeft hij nooit klachten ontvangen met betrekking tot overlast. Verzoeker heeft wel dikwijls de vraag gehad of hij niet langer kan openblijven. 
      
      
        Verzoeker is niet opgekomen tegen het feit dat verweerders het verzoek om ontheffing hebben opgevat als betrekking hebbend op de maandag- tot en met vrijdagavond.
      
      
    
    
      3.3
      
        Verweerders wijzen erop dat het verlenen van de gevraagde ontheffing, juist nu er al een groot aantal andere aan horeca gerelateerde ondernemingen op werkdagen gedurende de uren van 22.00 tot 24.00 uur geopend is, de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de slijterij op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. Verzoeker heeft meerdere malen de voor hem geldende winkeltijden overschreden. Dat omwonenden geen klachten hebben ingediend doet daaraan niet af. Voorts is slechts aan één onderneming een ontheffing van de winkeltijden tussen de 22.00 en 24.00 uur verleend, namelijk aan avondwinkel [naam 3] . Ter zitting hebben verweerders daaraan toegevoegd dat de ontheffing niet van toepassing is voor wat betreft het slijterijgedeelte van deze avondwinkel. 
        Tot slot bevreemdt het verweerders dat verzoeker voor de slijterij afhankelijk is van de langere openingstijden in de avonduren, te meer daar de slijterij in bedrijfsmatig opzicht al enkele jaren naar behoren lijkt te functioneren. Dat verzoeker kennelijk een aanzienlijk aantal klanten in de avonduren verwacht, sterkt verweerders in hun overtuiging dat er een groot risico bestaat dat de woon- en leefsituatie voor omwonenden op ontoelaatbare wijze nadelig zal worden beïnvloed en/of dat de openbare orde zal worden verstoord. 
      
      
    
    
      3.4
      De voorzieningenrechter ziet zich dan voor de vraag gesteld of verweerders naar voorlopig oordeel de ontheffing op grond van artikel 8, tweede lid, van de Verordening hebben kunnen weigeren. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      3.5
      Bij de toepassing van artikel 8, tweede lid, van de Verordening hebben verweerders beoordelingsruimte. Zij dienen zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing zijn vervuld. Het oordeel dat verruiming van de openingstijden gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid is primair aan het inzicht van verweerders voorbehouden. Het resultaat van die beoordeling kan door de rechter slechts terughoudend worden getoetst.
      
    
    
      3.6
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerders’ weigering de ontheffing te verlenen in overwegende mate berust op de weergave van het advies van (een medewerker van) de politie. In dit advies, geanonimiseerd en vervat in een ongedateerd emailbericht, concludeert de medewerker dat de woon- en leefomgeving en/of de openbare orde in de omgeving van de slijterij, op nadelige wijze zal worden beïnvloed, indien de ontheffing zou worden verleend. Deze conclusie steunt op de volgende constateringen:
      
      
        “Ambtshalve is mij bekend dat de controleur Drank en Horeca, van de gemeente, in het verleden, sinds de vestiging van deze slijterij, naar aanleiding van klachten/meldingen, binnengekomen bij de gemeente deze vestiging meerdere malen heeft bezocht. De eigenaar is diverse malen aangesproken over de sluitingstijd. Hij bleef namelijk langer open dan toegestaan. Hieruit blijkt dat de ondernemer het niet zo nauw neemt, met de voor hem geldende wetgeving.
      
      
      
        Tevens is deze slijterij gevestigd naast een horecagelegenheid, met wie hij nauwe banden onderhoud. Ongeveer honderd meter verder is een avondwinkel gevestigd wat al voor extra toeloopt van publiek/bezoekers zorgt in de buurt.”
      
      
      
        Ter zitting hebben verweerders, desgevraagd, verklaard dat zij van de genoemde klachten en meldingen geen schriftelijk bewijs hebben, bijvoorbeeld in de vorm van een proces-verbaal. Ook hebben verweerders verklaard dat zij niet schriftelijk kunnen onderbouwen dat verzoeker diverse malen is aangesproken op het overschrijden van de voor hem geldende sluitingstijden. Handhavende maatregelen jegens verzoeker zijn niet genomen. Dat verzoeker ‘nauwe banden’ heeft met een nabijgelegen horecagelegenheid – daargelaten welke conclusies hieraan zouden kunnen worden verbonden – kunnen verweerders evenmin met stukken staven. 
      
      
    
    
      3.7
      De voorzieningenrechter acht de weergave van dit advies van de politie geen toereikende basis voor de weigering van de gevraagde ontheffing. Het gestelde in deze weergave is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te algemeen van aard en niet concreet toegespitst op de slijterij van verzoeker. In die weergave wordt geen melding gemaakt van concrete, overlast gerelateerde, incidenten of klachten uit de omgeving van de winkel. Er blijkt voorts niet dat er concreet onderzoek is gedaan naar de mogelijke gevolgen van verruiming van de openingstijden van de slijterij van verzoeker voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse. Dit blijkt ook niet uit bijvoorbeeld een buurtonderzoek. 
      
    
    
      3.8
      De voorzieningenrechter concludeert dat de weigering van de ontheffing er niet van getuigt dat het bestuursorgaan de nodige kennis heeft vergaard van de relevante feiten en af te wegen belangen, zodat er gerede kans is dat het besluit in bezwaar of beroep wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb niet in stand zal kunnen blijven. 
      
    
    
      3.9
      Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het passend om de voorlopige voorziening te treffen dat verzoeker, in afwachting van de nadere besluitvorming van verweerders, voorlopig zijn winkel op de maandag- tot en met vrijdagavond op de gevraagde uren mag openstellen. Deze voorziening zal eindigen zes weken nadat verweerders een beslissing op het door verzoeker ingediende bezwaarschrift genomen zullen hebben. 
      
      
        4.		De voorzieningenrechter veroordeelt verweerders in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        schorst het primaire besluit tot zes weken na de beslissing op verzoekers bezwaarschrift;
      
      
        bepaalt dat verzoeker gedurende de schorsing van het besluit zijn slijterij van maandag tot en met vrijdag tot 24.00 uur mag openstellen als ware hij in het bezit van de door hem gevraagde ontheffing op grond van artikel 8, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden Zoetermeer;
      
      
        draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 168 aan verzoeker te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 992,-. 
      
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester in aanwezigheid van mr. X.M. Born, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2016.
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. 				X.M. Born