ECLI:NL:GHARN:2009:BK2027, Gerechtshof Arnhem, 03-11-2009, 200.027.180/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof volgt Lise v.o.f. niet in haar betoog dat erop neerkomt dat zij nimmer kan tekortschieten in haar plichten met betrekking tot de geldlening, reeds omdat ING Bank in haar memorie van grieven heeft gewezen op art. 11 lid 1 sub a van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Kredietverlening, in welke bepaling is neergelegd dat een kredietfaciliteit automatisch eindigt en de dientengevolge verschuldigde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn (ook) indien enige (andere) met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen. Ook bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Lise v.o.f. desgevraagd niet kunnen aangeven op welke grond deze bepaling tussen partijen terzijde gelaten zou moeten worden. Derhalve kunnen ook tekortkomingen met betrekking tot de bestemmingsrekening aan de beëindiging van de kredietfaciliteit ten grondslag worden gelegd. In dit licht slaat het hof er voorts acht op dat, gelijk Lise v.o.f. heeft aangevoerd, de ongeoorloofde overstanden weliswaar relatief gering van omvang waren, maar zich wel bij voortduring voordeden, zodat - mede gelet op de hierboven in r.o. 4 weergegeven cumulatie van verwijten aan Lise v.o.f. - voorshands niet tot het oordeel gekomen kan worden dat (met toereikende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zou komen vast te staan dat) ING Bank misbruik van haar contractuele bevoegdheid tot opzegging heeft gemaakt en/of een eventueel op haar rustende onderzoeksplicht van zodanige aard dat deze aan de uitoefening van die bevoegdheid in de weg zou kunnen staan, heeft verzaakt. Ook voor het oordeel dat de aan ING Bank toekomende bevoegdheid op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar buiten toepassing gelaten zou moeten worden, ontbreekt een toereikende grond.
        Het bovenoverwogene, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof een toereikende grond voor de door ING Bank verrichte omzetting ex art. 3:237 lid 3 BW van bezitloos pand in vuistpand.
        Mitsdien kan de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter tot terugbezorging van de in vuistpand genomen bedrijfsactiva niet in stand blijven.

Arrest d.d. 3 november 2009
      Zaaknummer 200.027.180/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: ING Bank,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. W.M.A. Malcontent , advocaat te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Lise Lingerie V.O.F. ,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Lise v.o.f.,
      advocaat: mr. M.B. Beerentsen, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 30 januari 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 26 februari 2009 is door ING Bank hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Lise v.o.f. tegen de zitting van 10 maart 2009.
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
    
    a) het op 30 januari 2009 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank in Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen vonnis vernietigt; 
    
    en; 
    
    b) opnieuw recht doende, geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, danwel deze vorderingen alsnog in al haar onderdelen afwijst, zulks met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van appellante van de eerste instantie en van het hoger beroep."
    
    Bij memorie van antwoord is door Lise v.o.f. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank te Zwolle van 30 januari 2009 in de zaak met nummer 154000 / KG ZA 09-45, zulks met veroordeling van ING in de kosten van dit hoger beroep, nakosten daaronder begrepen."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
    
    Tenslotte heeft ING Bank de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De grieven
    
    ING Bank heeft vijf genummerde grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    1.	In essentie en zakelijk weergegeven, komen de feiten die in dit hoger beroep aan de orde zijn neer op het volgende.
    
    1.1	Lise v.o.f. exploiteert te Zwolle een lingeriewinkel, en is op 21 augustus 2006 met ING Bank onder rekeningnummer 65.66.45.628 een kredietfaciliteit (geldlening) overeengekomen tot het beloop van € 80.000,-- in hoofdsom.
    
    1.2	Per gelijke datum is tussen partijen een tweede overeenkomst tot stand gekomen onder nr. 65.68.87.192, door partijen in de daarop betrekking hebbende akte aangemerkt als Rekening Courant. In deze overeenkomst is o.m. bepaald dat de rekening geen niet-vooraf toegestane debetstanden mag vertonen. In de van de bank afkomstige stukken wordt deze rekening ook wel geduid als "bestemmingsrekening", en waar partijen verdeeld zijn over de juiste benaming van de thans bedoelde rekening, zal (ook) het hof zich hierna bedienen van de term "bestemmingsrekening".
    
    1.3	Tot zekerheid van al hetgeen Lise v.o.f. aan ING Bank schuldig zal zijn, heeft Lise v.o.f. zich verbonden tot het vestigen van een bezitloos pandrecht op haar bedrijfsactiva (zoals bedrijfsuitrusting, tegoeden, vorderingen en voorraden).
    
    1.4	Bij brief van 18 november 2008 heeft de incassogemachtigde van ING Bank (Fiditon) bovengenoemde kredietfaciliteit opgezegd en het gehele alstoen openstaande saldo (inclusief bijkomende kosten van o.m. Fiditon) van Lise v.o.f. opgevorderd.
    
    1.5	Lise v.o.f. heeft bij brief d.d. 26 november 2008 de opzegging bestreden en medegedeeld niet in staat te zijn de lening ineens af te lossen.
    
    1.6	Op 27 januari 2009 heeft ING Bank na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad, het bovenbedoelde bezitloze pandrecht omgezet in een vuistpand en de verpande bedrijfsactiva doen opslaan bij een derde.
    
    1.7	Bij vonnis d.d. 30 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad op vordering van Lise v.o.f., ING Bank veroordeeld tot het terugbezorgen van de volledige in vuistpand genomen bedrijfsactiva, zulks onder verbeurte van een dwangsom, en het door Lise v.o.f. meer of anders gevorderde - met name een voorschot op schadevergoeding - afgewezen. 
    
    
      2.	Lise v.o.f. heeft in hoger beroep de afwijzing van bovenbedoeld voorschot niet (bij wege van incidenteel appel) aan de orde gesteld, zodat (ook) de schade die Lise v.o.f. stelt te hebben geleden als gevolg van het vervoer en de opslag van haar bedrijfsactiva door (toedoen van) ING Bank alsmede eventuele stillig- en reputatieschade niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen. Ter voorkoming van mogelijk misverstand zal het hof in het dictum neerleggen dat de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
      Dientengevolge is, gelet op het petitum van ING Bank in hoger beroep, uitsluitend de vraag aan de orde of de veroordeling in prima tot het aan Lise v.o.f. (doen) terugbezorgen van de in vuistpand genomen bedrijfsactiva, in hoger beroep in stand kan blijven. Voorzover de grieven en de stellingen van partijen op deze rechtsvraag betrekking hebben, zal het hof daarop thans nader ingaan.
    
    
    3.	De omzetting van het bezitloze pandrecht in een vuistpand vereist ingevolge art. 3:237 lid 3 BW een tekortschieten van de pandgever/schuldenaar (in casu Lise v.o.f.) in diens verplichtingen jegens de pandhouder, althans een goede grond tot vrees voor zodanig tekortschieten. Toerekenbaarheid van het tekortschieten of verzuim zijn geen wettelijke vereisten.
    
    
      4.	In essentie baseert ING Bank haar bevoegdheid tot omzetting in vuistpand op drie argumenten. 
      Ten eerste voert ING Bank blijkens haar stellingen aan dat Lise v.o.f. vrijwel van het begin af aan en bij herhaling op de bestemmingsrekening ongeoorloofde debetstanden liet ontstaan. Ter staving daarvan heeft ING Bank een tiental brieven in het geding gebracht met betrekking tot de periode van oktober 2006  tot aan de opzegging van de lening, in welke brieven steeds werd aangedrongen op opheffing van een ongeoorloofde overstand.
      Ten tweede heeft ING Bank aangevoerd dat Lise v.o.f., in weerwil van haar schriftelijk daartoe aangegane verplichting en enkele schriftelijke verzoeken tot nakoming, heeft nagelaten de betaalomzet van haar onderneming via ING Bank te laten lopen.
      In de derde plaats heeft ING Bank aangevoerd dat Lise v.o.f. geen gevolg heeft gegeven aan het schriftelijk verzoek tot het verschaffen van jaarstukken en (verdere) bedrijfsgegevens van Lise v.o.f., ofschoon de voorwaarden voor de kredietverlening aan Lise v.o.f. daartoe wel een verplichting inhouden
    
    
    5.	Nu Lise v.o.f. de schending van de hierboven als derde aangemerkte verplichting niet gemotiveerd heeft bestreden, zal het hof daarvan voorshands als vaststaand uitgaan.
    
    6.	Met betrekking tot het tweede verwijt aan Lise v.o.f., te weten het niet laten lopen van de betaalomzet via ING Bank, heeft Lise v.o.f. aangevoerd dat ING Bank (in ieder geval stilzwijgend) ermee heeft ingestemd dat de betalingen zouden blijven lopen via haar huisbankier de SNS Bank.
    
    7.	Nu ING Bank een en ander betwist en Lise v.o.f. haar stellingen dienaangaande niet nader feitelijk heeft onderbouwd, terwijl de procedure in kort geding geen ruimte laat voor nadere argumentatie en/of bewijslevering, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof te gelden dat bedoelde verplichting wel op Lise v.o.f. rust nu deze expliciet blijkt uit de door partijen ondertekende akte van geldlening d.d. 21 augustus 2006, waaraan - behoudens eventueel in een bodemprocedure te leveren tegenbewijs - dwingende bewijskracht toekomt. Voorshands dient derhalve te worden uitgegaan van een schending van de thans bedoelde verplichting.
    
    8.	Met betrekking tot het als eerste genoemde argument van (herhaalde) ongeoorloofde debetstanden op de bestemmingsrekening, heeft Lise v.o.f. aangevoerd dat nimmer een achterstand is ontstaan op de geldlening nu de aflossing daarvan automatisch ten laste werd gebracht van de bestemmingsrekening. Aldus ontbreekt volgens Lise v.o.f. aan de opzegging van de geldlening een toereikende grond, terwijl de debetstanden op de bestemmingsrekening ook steeds van geringe omvang waren en steeds werden aangezuiverd.
    
    9.	Het hof volgt Lise v.o.f. niet in haar betoog dat erop neerkomt dat zij nimmer kan tekortschieten in haar plichten met betrekking tot de geldlening, reeds omdat ING Bank in haar memorie van grieven heeft gewezen op art. 11 lid 1 sub a van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Kredietverlening, in welke bepaling is neergelegd dat een kredietfaciliteit automatisch eindigt en de dientengevolge verschuldigde bedragen terstond en ineens opeisbaar zijn (ook) indien enige (andere) met de bank gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk wordt nagekomen. Ook bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Lise v.o.f. desgevraagd niet kunnen aangeven op welke grond deze bepaling tussen partijen terzijde gelaten zou moeten worden. Derhalve kunnen ook tekortkomingen met betrekking tot de bestemmingsrekening aan de beëindiging van de kredietfaciliteit ten grondslag worden gelegd. In dit licht slaat het hof er voorts acht op dat, gelijk Lise v.o.f. heeft aangevoerd, de ongeoorloofde overstanden weliswaar relatief gering van omvang waren, maar zich wel bij voortduring voordeden, zodat - mede gelet op de hierboven in r.o. 4 weergegeven cumulatie van verwijten aan Lise v.o.f. - voorshands niet tot het oordeel gekomen kan worden dat (met toereikende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zou komen vast te staan dat) ING Bank misbruik van haar contractuele bevoegdheid tot opzegging heeft gemaakt en/of een eventueel op haar rustende onderzoeksplicht van zodanige aard dat deze aan de uitoefening van die bevoegdheid in de weg zou kunnen staan, heeft verzaakt. Ook voor het oordeel dat de aan ING Bank toekomende bevoegdheid op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar buiten toepassing gelaten zou moeten worden, ontbreekt een toereikende grond.
    
    10.	Het bovenoverwogene, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, biedt naar het voorlopig oordeel van het hof een toereikende grond voor de door ING Bank verrichte omzetting ex art. 3:237 lid 3 BW van bezitloos pand in vuistpand.
    
    11.	Mitsdien kan de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter tot terugbezorging van de in vuistpand genomen bedrijfsactiva niet in stand blijven. Voorzover de door ING Bank voorgedragen grieven strekken tot een dienovereenkomstige beslissing, treffen zij doel, en voor het overige behoeven zij geen nadere en/of separate bespreking.
    
    12.	De conclusie uit het voorgaande is dat het beroepen vonnis, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd dient te worden terwijl de door de voorzieningenrechter toegewezen voorlopige voorziening alsnog dient te worden afgewezen.
    
    13.	Als de in het ongelijk te stellen partij zal Lise v.o.f. worden verwezen in de kosten van beide instanties (in prima € 816,-- voor salaris, en in appel 3 punten in tarief IV).
    
    14.	Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als reeds vervat in het voorgaande dan wel als niet terzake dienende ofwel de rechtsstrijd in kort geding te buiten gaande, buiten bespreking blijven.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    Vernietigt het beroepen vonnis d.d. 30 januari 2009, voorzover daarin de ING Bank onder dreiging van de verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot terugbezorging aan Lise v.o.f. van haar bedrijfsactiva;
    
    En in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    Wijst deze voorlopige voorziening alsnog af;
    
    Verstaat dat de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding geen deel uitmaakt van het hoger beroep;
    
    
      Veroordeelt Lise v.o.f. in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak als volgt te begroten:
      In prima: € 254,-- aan verschotten en € 816,00 voor salaris;
      In appel: € 398,98 aan verschotten en € 4.893,-- voor salaris;
    
    
    Verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en De Witte, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 november 2009 in bijzijn van de griffier.