ECLI:NL:HR:2014:1403, Hoge Raad, 13-06-2014, 13/04169
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Enquêterecht. Is door ondernemingskamer gehoorde onderzoeker partij of belanghebbende in de zin van art. 426 Rv? Taak onderzoeker; art. 2:345, 351, 352 en 352a BW. Dient onderzoeker (i) een kopie van gespreksopnames ter beschikking van geïnterviewde personen te stellen, en (ii) hun opmerkingen en wijzigingsvoorstellen in het gespreksverslag te verwerken?

13 juni 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/04169
    EV/TT
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      ENERGIE CONCURRENT B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      1. ENECO RETAIL B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaten: mr. F.E. Vermeulen en           mr. B.F. Assink.
      2. GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V. handelende onder de naam GREENCHOICE,gevestigd te Rotterdam,
      3. [verweerster 3],gevestigd te [vestigingsplaats],
      BELANGHEBBENDEN in cassatie,
      niet verschenen.
      
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Energie Concurrent, Eneco, Greenchoice en [verweerster 3].
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.102.055/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 23 mei 2013;
      	De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      2.1
      
        Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft Energie Concurrent beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
        	Eneco heeft verzocht het beroep te verwerpen. Greenchoice en [verweerster 3] hebben geen verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.2
      De tussenconclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwijzing van de zaak naar de rol, opdat aan de door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker, mr. P. Cronheim (hierna: de onderzoeker), op de voet van art. 426b Rv een afschrift van het cassatieverzoekschrift wordt gestuurd en de onderzoeker in de gelegenheid wordt gesteld een verweerschrift in te dienen.
      
    
    
      2.3
      
        De advocaat van Eneco heeft bij brief van 25 februari 2014 op de tussenconclusie gereageerd. De advocaat van Energie Concurrent heeft bij brief van 7 maart 2014 gereageerd op de tussenconclusie en op de brief van de advocaat van Eneco van 25 februari 2014.
        Voor zover de reactie van de advocaat van Energie Concurrent op de tussenconclusie van de Advocaat-Generaal niet een reactie is op die conclusie, maar op de brief van de advocaat van de wederpartij, heeft de Hoge Raad, gelet op art. 44 lid 3 Rv, daarop geen acht geslagen.
      
      
    
    
      2.4
      
        De rolraadsheer heeft ter rolle van 28 maart 2014 als beslissing van de Hoge Raad meegedeeld dat de onderzoeker niet wordt opgeroepen. Daartoe is redengevend dat de onderzoeker zijn onderzoek verricht in opdracht en naar de aanwijzingen van de ondernemingskamer. Als een belanghebbende de ondernemingskamer vraagt aan de onderzoeker bepaalde aanwijzingen te geven, zal de ondernemingskamer alvorens te beslissen de onderzoeker in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. Als de onderzoeker hiervan gebruik maakt, brengt dat evenwel niet mee dat hij nadien, als een verzoeker of belanghebbende in cassatie komt van de beslissing van de ondernemingskamer, is te beschouwen als een partij of belanghebbende die in de vorige instantie is verschenen in de zin van art. 426b lid 1 Rv.
        Het voorgaande is niet anders onder het sinds 1 januari 2013 geldende enquêterecht, waarin is bepaald dat de ondernemingskamer bij de benoeming van de onderzoeker tevens een raadsheer-commissaris benoemt die aan de onderzoeker aanwijzingen kan geven met het oog op de goede gang van het onderzoek (art. 2:350 lid 4 BW).
      
      
    
    
      2.5
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	Op verzoek van Eneco heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007, een nader aan te wijzen persoon benoemd als onderzoeker en Energie Concurrent geschorst als (enig) bestuurder van Greenchoice.
        (ii)	De onderzoeker is door de ondernemingskamer benoemd. Hij heeft [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna samen: [betrokkene] c.s.) gehoord. Zij zijn indirect bestuurders van Greenchoice geweest. 
        (iii) De onderzoeker heeft verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen en te bepalen dat Greenchoice aanvullende zekerheid zal stellen.
      
      
      
        3.2.1
        Energie Concurrent heeft in haar verweerschrift tegen het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde verzoek de ondernemingskamer verzocht, voor zover in cassatie van belang, de onderzoeker te gebieden a) aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [betrokkene] c.s., en b) de verslagen van de gesprekken met [betrokkene] c.s. zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die zij hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, en alle wijzigingen die zij hebben voorgesteld en na het beluisteren van de opnames nog zullen voorstellen, daarin zijn verwerkt. 
      
      
        3.2.2
        
          In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer de beslissing op het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde verzoek van de onderzoeker aangehouden en de hiervoor in 3.2.1 vermelde verzoeken van Energie Concurrent afgewezen. Aan die afwijzing heeft de ondernemingskamer het volgende ten grondslag gelegd.
          Als uitgangspunt geldt dat de onderzoeker vrij is in de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek en dat hij dit onderzoek naar eigen inzicht inricht. Er bestaat geen algemene regel die de onderzoeker verplicht om aan degenen die hij in het kader van zijn onderzoek hoort een geluidsopname ter beschikking te stellen van het desbetreffende gesprek. Gelet op de mededelingen van de onderzoeker en Eneco ter zitting is niet aannemelijk geworden dat [betrokkene] c.s. op grond van uitlatingen van de onderzoeker erop mochten rekenen dat hij aan hen een kopie van de geluidsopnamen zou verstrekken. Evenmin is aannemelijk geworden dat de onderzoeker aan [betrokkene] c.s. zou hebben toegezegd dat zij hun afgelegde verklaringen achteraf, na kennisneming van de concept-interviewverslagen nog zouden kunnen wijzigen. Een dergelijke afspraak ligt ook bepaald niet voor de hand. Een interviewverslag is naar zijn aard een – zakelijke – weergave van hetgeen betrokkene heeft verklaard, niet van hetgeen betrokkene (al dan niet bij nader inzien) had willen verklaren. De mededeling van de onderzoeker dat hij bij het verwerken van het commentaar op de concept-interviewverslagen dit onderscheid heeft gemaakt en dat hij dienovereenkomstig aanvullingen en wijzigingen achteraf, waar relevant, als zodanig herkenbaar (door voetnoten) in de verslagen heeft verwerkt, strookt met een niet ongebruikelijke en redelijke werkwijze van onderzoekers. Voor zover Energie Concurrent meent dat het verslag – ook na verwerking van haar commentaar – een verklaring onjuist weergeeft, kan zij dat desgewenst in een eventuele tweedefaseprocedure aan de orde stellen. (rov. 2.9) 
          Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken van Energie Concurrent berusten op een deels niet aannemelijke en deels onjuiste grondslag. Voor zover Energie Concurrent niettemin belang heeft bij haar verzoek tot afgifte van kopieën van de geluidsopnamen, is dit belang van onvoldoende gewicht voor toewijzing van het verzoek. (rov. 2.10)
        
        
      
    
    
      3.3
      De klachten van het middel zijn gericht tegen het oordeel van de ondernemingskamer in de rov. 2.9 en 2.10 en betogen in de kern dat Energie Concurrent op grond van de wet, de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of de goede procesorde aanspraak heeft op a) een kopie van de opnames die zijn gemaakt van de verklaringen van [betrokkene] c.s., en b) aanpassing van de verslagen van hun verklaringen overeenkomstig hun opmerkingen en wijzigingen.	
      
    
    
      3.4
      Het verweer van Eneco dat Energie Concurrent geen belang bij de klachten heeft, wordt verworpen op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.11.
      
      
        3.5.1
        Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.5.2
        De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op de voet van art. 2:345 lid 1 BW tot taak een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. De onderzoeksbevoegdheden van de onderzoeker zijn in de wet summier geregeld (de art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). De onderzoeker is, behoudens eventuele aanwijzingen van de ondernemingskamer – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) –, in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag. Er zijn geen wettelijke voorschriften met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord.
        
      
      
        3.5.3
        
          De Ondernemingskamer heeft "Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers" opgesteld (www.rechtspraak.nl). Daarin is vermeld dat het gaat om een – niet uitputtend – overzicht van wat de betrokken wettelijke bepalingen, jurisprudentie en overige rechtsregels voor het onderzoek kunnen meebrengen voor de onderzoeker die zijn werkzaamheden verricht naar de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht.
          	De "Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers" houden in de versie van 1 januari 2013 onder meer in (met weglating van voetnoten):
          "3.5 Hoewel artikel 6 EVRM niet van toepassing is op het onderzoek, mag van de onderzoeker worden verwacht dat hij het beginsel van hoor en wederhoor als leidraad aanhoudt. 
          Toelichting:
          Onder meer valt te denken aan:
          (…) 
          -	het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen; 
          (…)
          Of en in welke mate deze suggesties van toepassing zijn, hangt onder meer af van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en de gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van) (bepaalde) bevindingen. In ieder geval stelt de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op hemzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW)."
        
        
        
          In de versie van 1 januari 2011 stond de laatste volzin niet.
        
        
      
      
        3.5.4
        Verklaringen van door de onderzoeker gehoorde personen zijn in het algemeen van invloed op diens bevindingen in het verslag. Daarmee kunnen zij ook van invloed zijn op de oordeelsvorming van de ondernemingskamer indien een tweedefaseprocedure volgt.
      Tegen de achtergrond van het voorgaande mag van de onderzoeker die verklaringen van door hem gehoorde personen (schriftelijk of elektronisch) vastlegt, worden verwacht dat hij de vastlegging doet toekomen aan de gehoorde persoon en aan deze persoon gelegenheid biedt binnen een door de onderzoeker te stellen redelijke termijn daarover opmerkingen te maken. Indien de gehoorde persoon zodanige opmerkingen maakt, is het aan de onderzoeker om te bepalen of en in hoeverre hij deze in de vastlegging verwerkt. De onderzoeker dient in zijn verslag in elk geval melding te maken van het feit dat de gehoorde persoon opmerkingen over de vastlegging heeft gemaakt.
        
      
      
        3.5.5
        Indien de onderzoeker aanleiding ziet verklaringen van door hem gehoorde personen vast te leggen met audiovisuele middelen, mag voorts in beginsel van de onderzoeker worden verwacht dat hij de gehoorde persoon desgevraagd gelegenheid geeft de opname te zien of te beluisteren, opdat de gehoorde persoon opmerkingen kan maken naar aanleiding van de vastgelegde verklaring. Behoudens andersluidende aanwijzingen van de ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris, is het aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij hiertoe gelegenheid biedt. Op de onderzoeker rust in beginsel niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen.
        
      
    
    
      3.6
      Gezien het voorgaande gaan de klachten uit van eisen die niet voortvloeien uit de wettelijke taak en bevoegdheden van de onderzoeker of de van de onderzoeker te verlangen zorgvuldigheid in de inrichting en verslaglegging van het onderzoek. Bovendien is het niet aan Energie Concurrent, maar aan [betrokkene] c.s. als gehoorde personen, om desgewenst bij de onderzoeker opmerkingen te maken naar aanleiding van de vastlegging van de eigen verklaring, al dan niet na het beluisteren van de opname daarvan. Ook [betrokkene] c.s. hebben echter, gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.4 en 3.5.5 is vooropgesteld, geen aanspraak op een kopie van de geluidsopname van de eigen verklaring, noch op aanpassing van het verslag daarvan overeenkomstig ieders opmerkingen. De slotsom is dat de klachten falen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      	verwerpt het beroep;
      veroordeelt Energie Concurrent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eneco begroot op € 815,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van Greenchoice en [verweerster 3] op nihil.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 juni 2014.