ECLI:NL:GHAMS:2016:2835, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2016, 200.191.513/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst van geldlening tussen twee tot een groep behorende vennootschappen. Is het verstrekken van gelden door de geldnemer aan de (noodlijdende) moedermaatschappij, waardoor de geldnemer haar schuld aan de geldgever mogelijk niet meer zal kunnen terugbetalen, in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens de houder van een kleine minderheid van de door de geldgever uitgegeven obligaties? Toepasselijkheid HR 24 september 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmesters/Alog)?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.191.513/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/605397/KG ZA 16-369
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht CAPRICORN CAPITAL LTD,
      gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
      appellante,
      advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        OI BRASIL HOLDINGS COÖPERATIEF U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. L.P. Kortmann te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Capricorn en FinCo genoemd.
    
    
    
      Capricorn is bij dagvaarding van 19 mei 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Capricorn als eiseres en FinCo als gedaagde en uitgesproken op 2 mei 2016.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:- conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met
        producties;
      - memorie van antwoord, met producties.
    
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 15 juni 2016 doen bepleiten, Capricorn door mr. De Groot voornoemd alsmede door mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat te Amsterdam, en FinCo door mr. Kortmann voornoemd alsmede door mr. I.C. Engels, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van de Capricorn zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    
      Capricorn heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en alsnog de vordering van Capricorn (zoals in de appeldagvaarding geformuleerd) zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
      FinCo heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vermeld die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Capricorn voert in haar appeldagvaarding aan dat deze feitenweergave verre van volledig is en aan de essentie van de zaak voorbij gaat. Het hof zal met dit bezwaar bij de beoordeling van de zaak rekening houden. De in bedoelde opsomming vermelde feiten zijn op zichzelf niet in geschil en zullen derhalve ook door het hof tot uitgangspunt worden genomen. Deze worden hierna onder 3.1 weergegeven, onder iii en v aangevuld met verdere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn weersproken. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1. (
      
        i) Capricorn is een investeringsmaatschappij. 
        (ii) FinCo maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen met aan het hoofd de vennootschap naar Braziliaans recht Oi S.A. (hierna Oi). De aandelen van Oi zijn genoteerd aan de beurzen van Sao Paulo en New York. De werkmaatschappijen van de Oi-groep zijn actief op het gebied van telecommunicatie, met name in Brazilië. FinCo heeft geen eigen activiteiten en geldt als een zogenoemd financieringsvehikel binnen de Oi-groep. Ook Portugal Telecom International Finance B.V. (hierna PTIF) geldt als een financieringsvehikel binnen de Oi-groep. FinCo en PTIF zijn beide 100% dochters van Oi. 
        (iii) FinCo en PTIF hebben beide – om financiering ten behoeve van de operationele vennootschappen binnen de Oi-groep aan te trekken – beursgenoteerde notes (obligaties) uitgegeven. De obligaties, die op verschillende beurzen worden verhandeld, zijn gegarandeerd door Oi als moedervennootschap. Uitgifte van de obligaties is onder meer onderworpen aan een zogenoemde Trust Deed. Deze bevat, voor zover het de door PTIF uitgegeven obligaties betreft, een zogenoemde “no-action” clausule inhoudende (onder meer) dat het instellen van een vordering tegen PTIF ten behoeve van de obligatiehouders in beginsel aan de note-trustee is voorbehouden en dat deze daartoe slechts gehouden is indien obligatiehouders met een gezamenlijk belang van ten minste 25% dit van de note-trustee verlangen.  
        (iv) Capricorn is in het bezit van obligaties die zijn uitgegeven door PTIF, het aantal daarvan fluctueert. 
      
      ( v) In juni 2015 heeft PTIF aan FinCo een bedrag van 4,1 miljard euro uitgeleend, waarvan op 31 december 2015 een bedrag van 3,9 miljard euro openstond. De lening (hierna ook de FinCo-lening) was opeisbaar op 2 juni 2016. De looptijd van de lening is verlengd.
      
        (vi) Bij brief van 17 november 2015 heeft de voormalig raadsman van Capricorn (zonder in die brief bekend te maken voor wie hij optrad) aan PTIF – kort gezegd – zijn bezorgdheid geuit over de financiële situatie van FinCo. Indien FinCo de FinCo-lening niet kan terugbetalen is dit, aldus de brief, zorgelijk voor de houders van de door PTIF uitgegeven obligaties. PTIF is onder meer verzocht ervoor zorg te dragen dat FinCo de lening zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 2 juni 2016, terugbetaalt. 
        (vii) Bij brief van de (huidige) raadsman van Capricorn van 25 november 2015 is PTIF verzocht zo spoedig mogelijk te reageren op de brief van 17 november 2015. 
        (viii) Bij brief van 2 december 2015 heeft PTIF de raadsman van Capricorn onder meer verzocht mede te delen namens welke “noteholder(s)” hij optreedt. 
        (ix) Bij brief van 7 december 2015 heeft de raadsman van Capricorn PTIF bericht geen reden te zien om de identiteit van zijn cliënt bekend te maken, noch het aantal obligaties dat door zijn cliënt wordt gehouden, noch PTIF te voorzien van een eigendomsbewijs van die obligaties. 
      
      ( x) Bij brief van 18 december 2015 heeft de raadsman van Capricorn aan PTIF bekend gemaakt dat hij optreedt namens Capricorn “and that it holds €11 million of the 4.625% PTIF Notes due 2020”. 
      
        (xi) Bij brief van 23 december 2015 heeft PTIF de raadsman van Capricorn – kort gezegd – medegedeeld dat zij geen informatie kan verschaffen die niet reeds eerder publiekelijk bekend is gemaakt. 
        (xii) Bij brief van 24 december 2015 heeft (de raadsman van) Capricorn de FinCo- lening buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de actio pauliana (artikel 3:45 BW). 
        (xiii) Bij brief van 8 maart 2016 heeft de raadsman van Capricorn PTIF rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld. In de brief is verder opgenomen: Furthermore, we urge you to refrain any action which could in any way be detrimental to the recovery position of any creditor of PTIF and/or FinCo, including but not limited to any further on-lending of cash by FinCo to SA (hof: gedoeld wordt op Oi). 
        (xiv) Bij dagvaarding van 16 maart 2016 heeft Capricorn PTIF en FinCo (alsmede een aantal andere partijen) opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2016. Gevorderd is onder meer voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietiging van de FinCo lening geldig is en subsidiair de vernietiging van die lening uit te spreken. 
      
      
    
    
      3.2.
      Capricorn vordert in dit geding een voorziening die ertoe strekt dat aan FinCo wordt verboden verdere financiering of financiële assistentie te verlenen aan Oi of enige vennootschap waarin Oi een meerderheidsbelang houdt (met uitzondering van PTIF). De voorzieningenrechter heeft de vordering van Capricorn afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Capricorn met drie grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.3.
      Capricorn legt aan haar vordering ten grondslag - zeer kort samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - dat FinCo, gelet op de zorgwekkende financiële situatie waarin Oi en haar werkmaatschappijen verkeren, onrechtmatig handelt jegens de crediteuren van PTIF, waaronder Capricorn, door voort te gaan met het verstrekken van gelden aan Oi en haar dochters. Zij stelt in dit verband dat het zich laat aanzien dat de Oi groep de door FinCo aan deze verstrekte leningen niet of slechts gedeeltelijk zal kunnen terugbetalen, waardoor FinCo op haar beurt niet in staat zal zijn om haar financiële verplichtingen jegens PTIF uit hoofde van de onder 3.1 sub (v) bedoelde lening na te komen. Nu deze lening het belangrijkste actief vormt van PTIF zal een en ander, aldus Capricorn, tot gevolg hebben dat PTIF in de verplichtingen (tot uitkering van rente en tot terugbetaling op de vervaldag) die voortvloeien uit de door haar uitgegeven obligaties, waaronder die van Capricorn, zal tekortschieten.
      
    
    
      3.4.
      
        FinCo bestrijdt op zichzelf niet dat Oi en haar werkmaatschappijen in financiële problemen verkeren. Zij stelt dat thans door middel van herstructurering in belang van alle stakeholders (waaronder de crediteuren van FinCo en PTIF) getracht wordt te voorkomen dat de toestand van insolvabiliteit intreedt en dat de door Capricorn gevorderde voorziening deze herstructurering zal bemoeilijken. 
        FinCo stelt voorts dat zowel zij als PTIF tot het tijdstip van de zitting aan hun financiële verplichtingen hebben voldaan.
        Zij wijst er op dat FinCo en PTIF financieringsvehikels zijn die door de uitgifte van obligaties aan (voornamelijk institutionele) beleggers geld ophaalden (louter) ten behoeve de financiering van Oi  (die voor de terugbetaling garant staat) en dat het niet zo kan zijn dat de houder van een relatief gering deel van deze obligaties zou kunnen afdwingen dat zij de bij haar aanwezige middelen onder zich houdt (en daaraan dus niet de door de oorspronkelijke obligatiehouders beoogde en voor Capricorn kenbare bestemming geeft) met als consequentie dat Oi daarover niet ten behoeve van haar herstructureringsplannen kan beschikken en deze plannen mogelijk geen doorgang kunnen vinden.
      
      
    
    
      3.5.
      Capricorn heeft ter onderbouwing van haar vordering in hoger beroep met name verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer de arresten Vleesmeesters/Alog van 24 september 2004, NJ 2008/587, en Wierts/Visseren van 20 januari 2012, NJ 2012/59) waarin, zeer kort gezegd, is uitgemaakt dat een contractant (in casu FinCo die met PTIF een overeenkomst van geldlening heeft gesloten) zijn gedrag onder omstandigheden mede moet laten bepalen door belangen van derden die betrokken zijn bij de uitvoering van het contract. Haar standpunt houdt in dat het niet reserveren van gelden door FinCo in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is jegens de schuldeisers van PTIF, waarvan zij als obligatiehouder deel uitmaakt.
      
    
    
      3.6.
      
        Indien het hof met Capricorn aanneemt dat de rechtsverhouding tussen FinCo en  PTIF  moet worden aangemerkt als een schakel waarop, wat de belangen van derden zoals Capricorn betreft, de in het arrest Vleesmeesters/Alog weergegeven norm van toepassing is, heeft het volgende te gelden. Aldus beschouwd staat het FinCo niet onder alle omstandigheden vrij het belang van Capricorn te verwaarlozen dat deze 
        laatste heeft bij behoorlijke nakoming van de tussen FinCo en PTIF overeengekomen lening. De normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt kunnen immers meebrengen dat FinCo dit belang dient te ontzien door haar gedrag mede door dat belang te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen moeten de terzake dienende omstandigheden van het geval door de rechter in zijn beoordeling worden betrokken, van welke omstandigheden de Hoge Raad bij wijze van voorbeeld enkele heeft genoemd. 
      
      
    
    
      3.7.
      Voor die beoordeling in het onderhavige geval acht het hof onder meer de volgende omstandigheden van belang: 
      ( a) Van een tekortschieten van FinCo in haar contractuele relatie met PTIF, althans voor zover het haar financiële verplichtingen uit hoofde van de lening betreft, is op dit moment geen sprake, PTIF heeft immers de looptijd van de aan FinCo verstrekte lening verlengd. Voor zover Capricorn meent dat door die verlenging haar belangen worden geschaad ligt het voor de hand dat zij (voor zover haar positie als obligatiehouder dat toelaat) PTIF daarop aanspreekt en niet FinCo die zich (vooralsnog) in de relatie tot PTIF niet aan een (relevante) normschending schuldig heeft gemaakt.
      ( b) Toewijzing van de door Capricorn gevorderde voorziening zou ertoe leiden dat FinCo over de desbetreffende gelden niet meer zal kunnen beschikken. Uit haar instemming met de verlenging van de lening blijkt dat PTIF deze situatie op dit moment niet nastreeft. Ook zou die toewijzing ertoe leiden dat de belangen van Capricorns mede-obligatiehouders worden getroffen zonder dat (voldoende) duidelijk is of de door Capricorn gewenste voorziening hun belangen dient en/of deze door de betrokken obligatiehouders gewenst wordt. In de rede ligt  dat juist met het oog op het vermijden van een dergelijke situatie (de houder van een relatief klein deel van de door PTIF uitgegeven obligaties dwingt een resultaat af dat door de mede-obligatiehouders mogelijk niet wordt gewenst) in de zogenoemde note-documentatie is opgenomen dat voor het (via de note-trustee) ondernemen van een actie jegens PTIF (bijvoorbeeld om deze te dwingen haar belangen en die van de houders van de door haar uitgegeven obligaties in de relatie tot FinCo veilig te stellen) de steun van ten minste 25% van de obligatiehouders is vereist. De positie van Capricorn wordt hierdoor mede bepaald en is, anders dan Capricorn lijkt te menen, in zoverre niet vergelijkbaar met die van een willekeurige schuldeiser van PTIF. 
      ( c) Niet uit het oog verloren mag worden dat FinCo, bestemd tot financieringsvehikel binnen de onderneming van Oi, haar handelen ook mede moet laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van Oi en de aan haar gelieerde (rechts)personen.                                                                                          
      ( d) Niet in geschil is dat Capricorn op dit moment slechts een wisselend en relatief (zeer) gering deel van de door PTIF uitgegeven obligaties houdt en dat zij deze heeft aangekocht op een moment dat bekend was dat het Oi-concern in financiële problemen verkeerde en in zoverre met een ingecalculeerd risico wordt geconfronteerd. 
      
    
    
      3.8.
      
        Naar het oordeel van het hof kan in het licht van het voorgaande niet worden aanvaard dat aan het (individuele) belang van Capricorn een zodanig gewicht toekomt dat het niet onder zich houden van gelden door FinCo als door Capricorn verlangd als onrechtmatig jegens Capricorn kan worden beschouwd. Van een tot die reservering strekkend gerechtvaardigd belang van voldoende betekenis in de gegeven omstandigheden onvoldoende gebleken.
        Daarbij komt dat ook in het kader van de in artikel 254 Rv voorgeschreven belangenafweging het individuele belang van Capricorn - dat moet worden afgewogen tegen de belangen van PTIF, FinCo en dat van de overgrote meerderheid van de obligatiehouders (die op basis van de note-documentatie ervan uitgaan dat de note-trustee in een voorkomend geval voor hun belangen opkomt en omtrent wiens positie, zoals gezegd, onvoldoende duidelijkheid bestaat) – niet van voldoende gewicht is om een voorziening als door haar gevorderd te rechtvaardigen.
      
      
    
    
      3.9.
      Dit brengt reeds mee dat ook het hof tot de slotsom komt dat de door Capricorn gevorderde voorziening niet toewijsbaar is. De grieven treffen derhalve geen doel. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Capricorn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van beroep;
    
    
    
      veroordeelt Capricorn in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van FinCo begroot op € 718,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en G.J. Visser in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.