ECLI:NL:GHAMS:2018:4855, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2018, 200.231.588/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie, onderscheid verblijfskosten en verblijfsoverstijgende kosten.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.231.588/01 
      zaaknummer rechtbank: C/15/265600 / FA RK 17-6179
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 18 december 2018 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.I. Vervest te Heemskerk,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. P. van de Kolk te Haarlem.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 13 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 18 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 december 2017.
      
    
    
      2.2
      De man heeft tevens verzocht om schorsing van de werking van de beschikking van 13 december 2017 (in de zaak met zaaknummer 200.231.588/02). Bij beschikking van 22 mei 2018 van dit hof is dit verzoek toegewezen voor zover de door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie het bedrag van € 12,- per kind per maand te boven gaat.
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 8 maart 2018 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 24 augustus 2018 met bijlagen, ingekomen op 27 augustus 2018;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 31 augustus 2018 met bijlage, ingekomen op 31 augustus 2018.
      
    
    
      2.5
      De minderjarige [kind A] (hierna: [kind A] ) heeft bij brief van 21 juni 2018, bij het hof ingekomen op 26 juni 2018, haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek van de man.
      
    
    
      2.6
      De mondelinge behandeling heeft op 7 september 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
    
    
      2.7
      Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen een brief met bijlagen van mr. Vervest  van 12 september 2018, ingekomen op 13 september 2018, en de reactie daarop, met bijlagen, van mr. Van de Kolk van 26 september 2018, ingekomen op 27 september 2018. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het ( [in] 2001 gesloten) huwelijk van partijen is op 13 januari 2011 ontbonden door echtscheiding. 
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van: 
      - [kind A] , geboren [in] 2002 en
      - [kind B] (hierna: [kind B] ), geboren [in] 2005, (hierna ook: de kinderen).
      Beide kinderen staan onder toezicht sinds 30 mei 2017.
      
    
    
      3.3
      Bij echtscheidingsconvenant tevens ouderschapsplan van 30 juni 2012 hebben partijen, voor zover thans van belang, vastgelegd dat [kind A] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft en [kind B] bij de man. Gelet op de overeengekomen zorgregeling hebben partijen geconstateerd dat zij gelijke verblijfskosten hebben. Zij zijn verder overeengekomen dat zij  de overige kosten van de kinderen bij helfte delen en dat iedere ouder de kinderbijslag en fiscale heffingskortingen voortvloeiende uit het hebben van de hoofdverblijfplaats van dat kind ontvangt en behoudt . Als gevolg van deze afspraken hebben partijen afgesproken dat er over en weer geen onderhoudsbijdrage wordt voldaan.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van het echtscheidingsconvenant en overeenkomstig het verzoek van de vrouw, een door de man met ingang van 13 december 2017 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van € 200,- per kind per maand.
        De behandeling van de zaak met betrekking tot het verzoek van de vrouw om haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten, te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij haar hebben en de zorgregeling tussen de man en de kinderen te wijzigen, is aangehouden.
      
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het vaststellen van een bijdrage, dan wel dit verzoek af te wijzen.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt, na wijziging van haar verzoek bij haar brief van 26 september 2018, de bijdrage ten behoeve van de kinderen over de periode van 13 december 2017 tot mei 2018 te bepalen op € 140,- per maand en met ingang van mei 2018 op € 109,- per maand.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De man heeft met zijn hoger beroep de behoefte van de kinderen en zijn draagkracht aan de orde gesteld. Voorts heeft hij – kort gezegd – gesteld dat er geen grond is voor het vaststellen van een onderhoudsbijdrage ten laste van hem, omdat de kinderen gedurende langere tijd niet bij de vrouw hebben gewoond zodat zij ook geen kosten voor hen had. Bovendien is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden die noopt tot het afwijken van de afspraken van partijen in hun ouderschapsplan.
      
    
    
      5.2
      
        Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Zoals in het hierna volgende zal worden overwogen, heeft zich in deze zaak een aantal wijzigingen van omstandigheden voorgedaan, waaronder de uithuisplaatsing van [kind B] , die maken dat de vrouw kan worden ontvangen in haar verzoek om een door de man te betalen onderhoudsbijdrage vast te stellen. 
        De man heeft er voorts op gewezen dat de rechtbank nog moet beslissen op het verzoek van de vrouw om de hoofdverblijfplaats van [kind B] bij haar te bepalen en dat er geen wijziging van omstandigheden is indien dit verzoek van de vrouw wordt afgewezen. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verzocht thans reeds een (voorlopige) beslissing over de onderhoudsbijdrage te nemen. Nu zowel de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [kind B] als de termijn waarop deze beslissing zal worden gegeven onbekend is, zal het hof thans reeds het verzoek van de vrouw met betrekking tot de onderhoudsbijdrage voor beide kinderen beoordelen op grond van de actuele gegevens.
      
      
    
    
      5.3
      
        Tussen partijen is de ingangsdatum van de onderhoudsbijdrage in geschil. Voor het antwoord op de vraag of er grond is voor een door de man met ingang van 13 december 2017 te betalen onderhoudsbijdrage is niet alleen van belang waar de kinderen sindsdien hebben verbleven, maar ook en vooral wie hun kosten heeft gedragen.
        Ter zitting in hoger beroep is met betrekking tot het verblijf van de kinderen (in de in geschil zijnde periode) gebleken dat [kind A] in januari en februari 2018 bij de man woonde en dat zij sinds maart 2018 bij de vrouw woont en niet of nauwelijks nog contact met de man heeft. [kind B] verbleef sinds augustus 2017 in een behandelgroep van Kenter Jeugdhulp. Op basis van een omgangsregeling was zij om de week in het weekend bij de man en in het andere weekend bij de vrouw. In de zomervakantie is zij drie weken bij de man en drie weken bij de vrouw geweest. Per 1 september 2018 woont zij bij de vrouw. Sinds 2017 staat zij, evenals [kind A] , ingeschreven bij de vrouw.
      
      
    
    
      5.4
      
        De kosten van kinderen zijn samengesteld uit verblijfskosten en verblijfsoverstijgende kosten. De verblijfskosten zijn min of meer dagelijkse kosten die door ieder huishouden worden gemaakt, zoals de kosten van nutsvoorzieningen en boodschappen, maar ook de kosten van uitjes en vakanties. De verblijfsoverstijgende kosten hangen niet samen met het verblijf van het kind maar zijn kindgebonden. Te denken valt aan de kosten van school, verzekeringen, contributies en ook kleding of bijvoorbeeld een fiets. 
        In het onderhavige geval is gebleken dat de vrouw in de in geschil zijnde periode het kindgebonden budget en de kinderbijslag heeft ontvangen voor beide kinderen en dat zij de verblijfsoverstijgende kosten voor de kinderen heeft voldaan, zoals kleding, schoolspullen en de kosten van hun telefoon en abonnement op het openbaar vervoer. Geen van beide partijen heeft een pleegvergoeding voor [kind B] betaald. De man heeft de verblijfskosten van [kind A] gedragen in de maanden waarin zij bij hem woonde.
        Gelet op het vorenstaande zal het hof met ingang van 1 maart 2018 een door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor [kind A] bepalen nu het hof ervan uitgaat dat de vrouw in januari en februari 2018, toen [kind A] bij de man verbleef, de verblijfsoverstijgende kosten voor [kind A] heeft kunnen bestrijden uit het kindgebonden budget en de kinderbijslag; de verblijfskosten kwamen toen voor rekening van de man.
        Voor [kind B] zal het hof een door de man te betalen onderhoudsbijdrage bepalen met ingang van 13 december 2017. Weliswaar verbleef [kind B] van augustus 2017 tot en met augustus 2018 grotendeels in een behandelgroep zodat de vrouw (noch de man) haar volledige verblijfskosten had, maar ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw verklaard dat zij met uitzondering van de kosten van eten en drinken alle kosten voor [kind B] droeg, zoals bijvoorbeeld voor haar toiletartikelen. Daarnaast droeg de vrouw de verblijfsoverstijgende kosten, waaronder, naast de kleding en schoolspullen, de kosten voor zangles.
      
      
    
    
      5.5
      Het hof zal de behoefte van de kinderen berekenen aan de hand van het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) van partijen tijdens hun samenleving. Het huwelijk van partijen is in januari 2011 ontbonden zodat in dit geval bepalend is het NBI in 2010. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat zij toen geen inkomsten had. De man was tot 1 mei 2010 werkzaam in loondienst bij [woningstichting] . Gezien de jaaropgave van 2010 bedroeg zijn fiscaal loon over de periode van 1 januari tot en met 30 april € 10.109,-. Met ingang van 3 mei 2010 ontving hij een ZW-uitkering die blijkens de jaaropgave van 2010 dat jaar € 13.404,- bedroeg. Aangezien de door de man overgelegde jaaropgaven op elkaar aansluiten en de vrouw niets concreets heeft gesteld om aannemelijk te maken dat de man meer inkomsten had in dat jaar dan voornoemd loon en voornoemde uitkering, gaat het hof ervan uit dat het inkomen van de man in 2010 in totaal € 23.513,- bedroeg. Rekening houdend met zijn algemene heffingskorting en die van de vrouw alsmede met de arbeidskorting van de man, bedroeg het NBI van partijen € 1.722,- per maand. Bij dit NBI bedroegen de kosten van de kinderen op grond van de Tabel Kosten van kinderen € 171,- per kind per maand. Na indexering bedroeg de behoefte in 2017 € 187,- per kind per maand. Aangezien de vrouw in haar brief van 26 september 2018 echter uitgaat van een (geïndexeerde) behoefte van € 166,- per kind per maand, zal het hof deze behoefte aanhouden.
      
    
    
      5.6
      Bij het bepalen van de draagkracht van partijen gaat het hof uit van de volgende gegevens. Daarbij zal het hof, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afronden, tenzij anders vermeld.
      
      
        De man, geboren [in] 1972, is werkzaam geweest als vrachtwagenchauffeur bij Transportbedrijf [transportbedrijf] . Hij is per 20 maart 2017 ziekgemeld. De man ontving vervolgens een ZW-uitkering van zijn voormalig werkgever. Per 29 mei 2017 is het dienstverband van de man beëindigd. Op 19 maart 2018 heeft een eerste Ziektewet-beoordeling plaatsgevonden door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. Op grond daarvan is beslist dat de man geen ZW-uitkering meer ontvangt vanaf 20 april 2018. Bij beslissing van 23 april 2018 heeft het UWV de ZW-uitkering van de man met terugwerkende kracht tot 29 mei 2017 verlaagd (tot 70% van zijn dagloon), omdat de man per die datum uit dienst was getreden bij zijn voormalig werkgever. Bij beslissing van 4 juni 2018 heeft het UWV aan de man laten weten dat de ZW-uitkering over de periode van 28 mei 2017 tot en met 25 maart 2018 (gedeeltelijk) ten onrechte aan de man is betaald. Het teveel aan de man betaalde bedrag van € 24.441,- zal door het UWV worden teruggevorderd. Tegen deze beslissing heeft de man bezwaar gemaakt. Het hof kan geen rekening houden met deze omstandigheden, omdat nog onzeker is hoe op het bezwaar zal worden beslist. 
        Blijkens een betalingsspecificatie van 26 juni 2018 bedroeg de (aan de voormalig werkgever van de man betaalde) ZW-uitkering over de periode van 29 mei 2017 tot en met 25 maart 2018 € 19.466,-.
        Aan de man is een WW-uitkering toegekend. Blijkens betaalspecificaties bedroeg de uitkering van mei tot en met juli 2018 respectievelijk € 1.693,- bruto per maand, € 1.650,- bruto per maand en € 1.596,- bruto per maand.
        Op basis van voornoemde door de man nagezonden gegevens gaat het hof ervan uit dat de man over de periode van 13 december 2017 tot 1 mei 2018 een ZW-uitkering ontving ter hoogte van 70% van zijn dagloon, ofwel € 89,64 bruto per dag. Het hof volgt de vrouw in haar berekening dat een dergelijk dagloon correspondeert met een bruto maandloon van € 1.942,- (inclusief vakantiegeld). Dat levert - rekening houdend met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting - een NBI op van € 1.668,- per maand.
      
      
    
    
      5.7
      De draagkracht van de man wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 920,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.600,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 920,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Dit leidt tot een draagkracht van € 173,- per maand tot 1 mei 2018.  
      
    
    
      5.8
      
        Vanaf mei 2018 ontvangt de man een WW-uitkering die blijkens de overgelegde betaalspecificaties gemiddeld € 1.646,- bruto per maand bedraagt. Bij de stukken bevindt zich niet de betaalspecificatie van het vakantiegeld dat in mei wordt uitgekeerd zodat het hof een bedrag van € 132,- bruto per maand in aanmerking zal nemen, zijnde 8% van de bruto uitkering. Dat levert – rekening houdend met de algemene heffingskorting - een NBI op van € 1.308,- per maand.
        De draagkracht vanaf 1 mei 2018 wordt vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een NBI betreft dat lager is dan € 1.600,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de man tot een beschikbare draagkracht in de periode vanaf 1 mei 2018 van € 25,- per kind per maand.
      
      
    
    
      5.9
      Vervolgens dient de draagkracht van de vrouw te worden vastgesteld. De vrouw, geboren [in] 1982, heeft de volgende inkomsten:
      - een belastbaar loon in 2017 van € 18.923,- blijkens de jaaropgave van [bedrijf] ;
      - een kindgebonden budget van € 5.841,- per jaar.
      Bij het berekenen van het NBI ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de volgende heffingskortingen: algemene heffingskorting en arbeidskorting. Dit leidt tot een NBI van € 1.911,- per maand. Op grond van de onder 5.7 vermelde formule bedraagt de draagkracht van de vrouw € 292,- per maand.
      
    
    
      5.10
      
        De behoefte van de kinderen bedraagt € 166,- per kind per maand. De draagkracht van de man en de vrouw van (€ 173,- + € 292,- =) € 465,- over de periode van 13 december 2017 tot 1 mei 2018 is voldoende om over de periode van 13 december 2017 tot 1 maart 2018 in de behoefte van [kind B] te voorzien en over de periode vanaf 1 maart 2018 in de behoefte van zowel [kind A] als [kind B] te voorzien. 
        De verdeling van de kosten van [kind B] over beide ouders over de periode van 13 december 2017 tot 1 maart 2018 wordt als volgt berekend:
        Het eigen aandeel van de man bedraagt (173 / 465 x 332) / 2 = 62;
        Het eigen aandeel van de vrouw bedraagt (292 / 465 x 332) / 2 = 104.
        De verdeling van de kosten van beide kinderen over de ouders over de periode van 1 maart 2018 tot 1 mei 2018 brengt een eigen aandeel van de man van (173 / 465 x 332 =) € 124,- per maand en een eigen aandeel van de vrouw van (292 / 465 x 332 = ) € 208,- per maand mee.
        De verdeling van de kosten van beide kinderen over de ouders over de periode vanaf 1 mei 2018 brengt een eigen aandeel van de man van (50 / 342 x 332 =) € 49,- per maand en een eigen aandeel van de vrouw van (292 / 342 x 332 =) € 283,- per maand mee.
      
      
    
    
      5.11
      
        De kosten van de zorgregeling worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Gelet op hetgeen onder 5.3 is overwogen met betrekking tot de hoeveelheid tijd die [kind B] bij de man verblijft, acht het hof het redelijk om uit te gaan van een zorgregeling van gemiddeld één dag per week, zodat het hof een percentage van 15% in aanmerking zal nemen, ofwel € 25,- per maand. Weliswaar is van [kind A] gebleken dat zij momenteel geen contact met de man heeft, maar omdat periodes in het verleden waarin zij geen contact met haar vader had werden afgewisseld met periodes waarin er wel contact was (en zij zelfs twee maanden bij de man heeft gewoond) acht het hof het ook in haar geval redelijk een zorgkorting van 15% in aanmerking te nemen.
        Het bedrag van de zorgkorting wordt volledig in mindering gebracht op het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor de kosten van verzorging en opvoeding, omdat de onderhoudsplichtigen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien. 
      
      
    
    
      5.12
      Het voorgaande leidt ertoe dat de man met ingang van 13 december 2017 een bijdrage dient te betalen voor [kind B] van (€ 62,- -/- € 25,- =) € 37,- per maand, met ingang van 1 maart 2018 een bijdrage voor de kinderen van (€ 124,- -/- € 50,- =) € 74,- per maand, derhalve € 37,- per kind per maand. Met ingang van 1 mei 2018 valt de bijdrage van de man weg tegen het bedrag van de zorgkorting. 
      
    
    
      5.13
      Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalings-verplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Gebleken is dat de man niet bij is met betalen terwijl de vrouw een NBI heeft van € 1.911,- per maand waarvan zij al haar lasten en de kosten voor de kinderen moet voldoen. Nu de vrouw naar het oordeel van het hof geen financiële ruimte heeft om iets aan de man te kunnen terugbetalen, zal het hof zekerheidshalve bepalen dat, voor zover de man meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald over de periode van 13 december 2017 tot heden dan hetgeen waartoe hij thans wordt veroordeeld te betalen, de bijdrageverplichting van de man dient te worden vastgesteld op hetgeen door hem is betaald dan wel op hem is verhaald. 
      
    
    
      5.14
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt met wijziging van het echtscheidingsconvenant van 30 juni 2012 in zoverre de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] met ingang van 13 december 2017 op € 37,- (ZEVENENDERTIG EURO) per maand, de bijdrage voor beide kinderen met ingang van 1 maart 2018 op € 37,- (ZEVENENDERTIG EURO) per kind per maand en met ingang van 1 mei 2018 op nihil, met dien verstande dat, voor zover de man vanaf 13 december 2017 tot heden meer aan de vrouw heeft betaald of op hem is verhaald dan hem bij deze beschikking wordt opgelegd, de bijdrage wordt bepaald op het door de man tot heden betaalde dan wel op hem verhaalde bedrag;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. J.M.C. Louwinger-Rijk en mr. A.P. Vaatstra, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en is op 18 december 2018 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.