ECLI:NL:HR:2015:3633, Hoge Raad, 18-12-2015, 15/03869
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Procesrecht. Personen- en familierecht, verzoek herstel ouderlijk gezag. Wrakingsverzoek door hof buiten behandeling gelaten omdat het niet is ingediend door advocaat. Gewraakte raadsheer neemt deel aan die beslissing; art. 39 lid 1 Rv. Doorbreking rechtsmiddelenverbod, art. 39 lid 5 Rv. Art. 6 EVRM. Aan de indiener had gelegenheid behoren te worden geboden het verzuim te herstellen (art. 281 en 362 Rv). Samenhang met 15/03873.

18 december 2015
    Eerste Kamer
    15/03869
    RM/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      
        [de man],wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      STICHTING JEUGDBESCHERMING ROTTERDAM RIJNMOND (voorheen BUREAU JEUGDZORG STADSREGIO ROTTERDAM),gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de Stichting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak C/10/441665 / FA RK 13-11250 van de rechtbank  Rotterdam van 6 maart 2014 en 9 april 2014;
    b.	de beschikking in de zaak 200.150.311/01 van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2015. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Stichting heeft geen verweerschrift ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam.
      De advocaat van de man heeft bij brief van 28 oktober 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	De man is in 2011 ontheven van het ouderlijk gezag over zijn zoon [de zoon], geboren in 2003 (hierna: de zoon). De moeder van de zoon is overleden. De zoon verblijft sinds 2005 in een pleeggezin.
        (ii)	De Stichting is belast met de voogdij over de zoon.
      
      
      
        3.2.1
        
          De man heeft de kinderrechter onder meer verzocht hem opnieuw met het gezag over de zoon te belasten, dan wel een omgangsregeling en een informatieverplichting vast te stellen. 
          	De Stichting heeft een tegenverzoek ingediend, dat ertoe strekt de man omgang met de zoon te ontzeggen. 
          	De kinderrechter heeft de verzoeken van de man en het verzoek van de Stichting afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          In hoger beroep heeft de man kort gezegd verzocht de beschikking van de kinderrechter te vernietigen en hem met het gezag over zijn zoon te belasten, dan wel een omgangsregeling en een informatieverplichting vast te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom. 
          De Stichting heeft het hof verzocht te bepalen dat aan de man de omgang met de zoon voor bepaalde tijd wordt ontzegd.
        
        
      
      
        3.2.3
        Op 20 november 2014 heeft in het hoger beroep een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op 19 mei 2015 is bij het hof een verzoek ingekomen dat onder meer strekte tot wraking van de behandelend raadsheer-plaatsvervanger mr. Van Montfoort. Het hof heeft de mondelinge behandeling voortgezet op 20 mei 2015. De man is toen niet verschenen. 
        
      
      
        3.2.4
        
          In de bestreden beschikking heeft het hof omtrent het wrakingsverzoek als volgt overwogen:
          “Op grond van artikel 37 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldt dat een verzoek tot wraking schriftelijk geschiedt en gemotiveerd dient te zijn. Na de aanvang van een terechtzitting kan het verzoek ook mondeling geschieden. Uit vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 18 december 1998, LJN AD2977) volgt dat in zaken waarin verplichte procesvertegenwoordiging geldt, ondertekening door een advocaat bij een schriftelijk verzoek verplicht is. In hoger beroep is verplichte procesvertegenwoordiging vereist. Nu het verzoek niet is ondertekend door een advocaat (overigens evenmin door de man), en de man niet ter zitting is verschenen om zijn verzoek te doen, is het verzoek tot wraking niet door het hof in behandeling genomen.”
          Het hof heeft de man het recht op omgang met de zoon voor de duur van een jaar ontzegd. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd.
        
        
      
    
    
      3.3
      Onderdeel III klaagt onder meer dat art. 6 lid 1 EVRM is geschonden, doordat de man geen eerlijke behandeling van zijn zaak in hoger beroep heeft gehad waarbij voldoende rekening is gehouden met zijn zienswijze en belangen. Daarbij wordt aangevoerd dat het hof op het wrakingsverzoek heeft beslist in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt. Onderdeel II klaagt onder meer dat het hof het wrakingsverzoek niet buiten behandeling had mogen laten zonder de man gelegenheid te bieden het verzuim te herstellen dat het wrakingsverzoek niet was ingediend door een advocaat. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      3.4
      Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen die beslissing gericht cassatieberoep is desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7430). Blijkens hetgeen in onderdeel III is aangevoerd (zie hiervoor in 3.3), wordt geklaagd dat het hof ten onrechte art. 39 lid 1 Rv buiten toepassing heeft gelaten, volgens welke bepaling een wrakingsverzoek wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft. Het cassatieberoep is dus ontvankelijk.
      
    
    
      3.5
      Het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv strekt ertoe dat een beslissing op het wrakingsverzoek wordt verkregen die voor alle betrokkenen uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept (vgl. ten aanzien van het gelijkluidende art. 8:18 lid 1 Awb: Kamerstukken II, 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 114). Dat voorschrift dient mede te worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, op grond waarvan de behandeling van een wrakingsverzoek “that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit” niet achterwege mag worden gelaten, aangezien anders i) onvoldoende is gewaarborgd dat een partij haar aanspraak op een onpartijdige behandeling van de zaak kan verwezenlijken, en ii) het vertrouwen dat de rechtzoekende in de gerechten moet kunnen stellen, in het geding zou kunnen komen (vgl. EHRM 23 april 1996, 16839/90 (Remli/Frankrijk), rov. 48; EHRM 15 oktober 2009, 17056/06, ECLI:NL:XX:2008:5510 (Micallef/Malta), rov. 99).
      
    
    
      3.6
      In dit licht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv buiten toepassing te laten op de grond dat het wrakingsverzoek niet was ondertekend door een advocaat. Aan de man had gelegenheid behoren te worden geboden dat verzuim te herstellen (vgl. art. 281 lid 1 in verbinding met art. 362 Rv). De hiervoor in 3.3 weergegeven klachten van de onderdelen II en III slagen. 
      
    
    
      3.7
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak, zodat de verdere behandeling van het wrakingsverzoek achterwege kan blijven.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2015;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.