ECLI:NL:CBB:2012:BW7909, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-06-2012, AWB 11/110
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: aanvraag vergunning; buiten behandeling laten; uitleg Tijdelijke regeling uitgifte kavels A7 en A8

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 11/110					6 juni 2012
      15321 Telecommunicatiewet
                   Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant, (hierna: de Minister)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 januari 2011 in het geding tussen 
      Radio Jazz B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna: Radio Jazz)
      en
      de Minister.
    
    
    
      Gemachtigden van de Minister: mr. L. Ensing en mr.drs. R.A. Diekema, beiden werkzaam bij Agentschap Telecom.
      Gemachtigde van Radio Jazz: mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag.
    
    
     
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      De Minister heeft bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 6 januari 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BP0013. De uitspraak ziet op het besluit van de Minister om de aanvraag van Radio Jazz om een vergunning voor een FM-frequentie voor landelijke commerciële radio-omroep, niet in behandeling te nemen.
      Radio Jazz heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 21 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad door een enkelvoudige kamer. Daarbij zijn de gemachtigden van partijen verschenen.
      Na sluiting van het onderzoek heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. Partijen hebben tijdens de zitting op 21 november 2011 ermee ingestemd dat na verwijzing naar de meervoudige kamer geen nadere zitting wordt gehouden. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Voor een uitgebreidere weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.
      2.2	Radio Jazz heeft bij de Minister vergunning gevraagd voor één kavel van de FM frequenties voor landelijke commerciële radio-omroep, de zogeheten kavel A8. 
      2.3	In artikel 3, tweede lid, van de Tijdelijke regeling uitgifte kavels A7 en A8 (hierna: Tijdelijke regeling) is, kort gezegd, bepaald dat uiterlijk op 24 april 2009 om 14.00 uur een bankgarantie is verstrekt volgens het model dat is opgenomen in bijlage II. De bankgarantie maakt onderdeel uit van de aanvraag.
      In artikel 4, tweede lid, Tijdelijke regeling is bepaald dat indien de aanvrager niet heeft voldaan aan de in artikel 3 gestelde eisen, de Minister dit de aanvrager meedeelt en hem overeenkomstig artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid stelt het verzuim te herstellen. Ingevolge het derde lid heeft de aanvrager, kort gezegd, vijf werkdagen de gelegenheid het verzuim te herstellen. In het vijfde lid is, kort gezegd, bepaald dat indien het verzuim niet binnen die termijn is hersteld of de aanvraag na herstel niet voldoet aan de in artikel 3 gestelde eisen, de aanvraag overeenkomstig artikel 4:5 Awb niet in behandeling wordt genomen.
      2.4	Tussen partijen staat vast dat Radio Jazz op 24 april 2009 om 14.00 uur geen bankgarantie had verstrekt. Nadat zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft zij alsnog binnen de gestelde termijn een bankgarantie overgelegd. Tussen partijen staat vast dat deze bankgarantie niet is opgesteld volgens het model dat is opgenomen in bijlage II bij de Tijdelijke regeling.
      2.5	Bij besluit van 18 mei 2009 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken - destijds het bevoegde gezag in deze - de aanvraag niet in behandeling genomen, omdat hij van mening was op grond van artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling daartoe verplicht te zijn. 
      2.6	Bij zijn besluit van 26 oktober 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken de bezwaren van Radio Jazz tegen het buiten behandeling laten van de aanvraag, ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven.
      Daartoe heeft de rechtbank in overweging 2.5.5 van de uitspraak overwogen dat zij het standpunt van de Minister, dat met artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling een gebonden bevoegdheid in het leven is geroepen op grond waarvan hij verplicht is om aanvragen die niet zijn opgesteld overeenkomstig de wettelijke voorschriften buiten behandeling te laten, nadat aanvrager de gelegenheid heeft gehad het betreffende verzuim te herstellen, onjuist acht. Dit standpunt is volgens de rechtbank immers in strijd met de in artikel 4:5, eerste lid, Awb neergelegde discretionaire bevoegdheid. De Minister had in een dergelijke situatie een afweging van belangen dienen te maken. Nu de Minister dit zowel bij het primaire besluit, als bij de beslissing op bezwaar heeft nagelaten, heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar vernietigd.
      De rechtbank is vervolgens, in overweging 2.5.6 en volgende, tot het oordeel gekomen dat aan de belangen van de Minister ten opzichte van de belangen van Radio Jazz een zodanig gewicht toekomt dat de Minister de aanvraag van Radio Jazz in dit geval buiten behandeling heeft kunnen stellen. Daarom heeft de rechtbank bepaald dat de rechtsgevolgen in stand blijven.
    
    
    
      4.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      4.1	Voorwerp van het geschil
      In hoger beroep heeft de Minister zich gericht tegen overweging 2.5.5 van de uitspraak die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de vernietiging van de beslissing op bezwaar.
      4.2	Procesbelang
      Ter zitting heeft de Minister desgevraagd te kennen gegeven dat hij in ieder geval vanwege de veroordeling in de proceskosten van Radio Jazz, belang heeft bij beoordeling van overweging 2.5.5.
      Het College is, in navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer arrest van 13 april 2007, LJN: BA2802), de Centrale Raad van Beroep (onder meer uitspraak van 12 februari 2010, LJN: BL3968), en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 7 december 2011, LJN: BU7066) van oordeel dat een bestuursorgaan belang heeft bij een door hem ingesteld hoger beroep, ook indien dat belang uitsluitend bestaat in het ongedaan maken, dan wel in hoogte doen aanpassen, van een door de rechtbank ten laste van dat orgaan uitgesproken verwijzing in de kosten van beroep of het ongedaan maken van een last tot betaling van griffierecht, zij het dat in die gevallen niet in het oordeel van de rechtbank over het geschil wordt getreden, voor zover dat niet op die kosten betrekking heeft. Het College zal een zodanig hoger beroep derhalve beoordelen, uitgaande van de overwegingen van de rechtbank.
      De overweging waartegen de Minister zich in hoger beroep heeft gericht, ligt ten grondslag aan de vernietiging door de rechtbank van de beslissing op bezwaar en daarmee aan de veroordeling van de Minister in de proceskosten van Radio Jazz. Gelet hierop is het College van oordeel dat de Minister belang heeft bij beoordeling van het hoger beroep.
      4.3	Inhoudelijke beoordeling van overweging 2.5.5
      Bij de inrichting van de procedure tot toekenning van kavel A8 is destijds gekozen voor de mogelijkheid om een aanvraag voor een vergunning vereenvoudigd af te doen door de aanvraag niet in behandeling te nemen. Aldus staat alleen de overeenkomstig deze afdoeningsmogelijkheid genomen beslissing van de Minister ter beoordeling aan het College. Anders dan de Minister op de zitting als wens heeft uitgesproken, zal het College zich dus niet uitspreken over de situatie als het ontbreken van een bankgarantie een weigeringsgrond zou zijn geweest.
      Ook in hoger beroep heeft de Minister zich op het standpunt gesteld dat met artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling een gebonden bevoegdheid voor de Minister in het leven is geroepen om de aanvraag buiten behandeling te stellen indien geen bankgarantie volgens het voorgeschreven model is overgelegd. In overweging 2.5.5 heeft de rechtbank dit standpunt uitdrukkelijk verworpen en geconcludeerd dat de Minister bij zijn beslissing om de aanvraag van Radio Jazz op grond van de Tijdelijke regeling buiten behandeling te stellen een belangenafweging had moeten maken. Uit die overweging leidt het College af dat de rechtbank daartoe artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling in overeenstemming met artikel 4:5, eerste lid, Awb heeft uitgelegd, in die zin dat de Minister op grond van eerstgenoemde bepaling in de onderhavige situatie de betrokken belangen moet afwegen. 
      Letterlijk gelezen lijkt artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling - door het gebruik van het woord "wordt" - de Minister geen ruimte te bieden voor een belangenafweging indien een aanvraag niet voldoet aan de eisen. De Minister heeft de bepaling ook zo toegepast: hij meende verplicht te zijn de aanvraag van Radio Jazz buiten behandeling te laten. Artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling schrijft echter ook voor dat artikel 4:5 Awb overeenkomstig wordt toegepast. Het College ziet hierin voldoende aanknopingspunten om de rechtbank te volgen in haar uitleg van artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling. In de toelichting op dit artikel is slechts de inhoud van deze bepaling weergeven zonder dat daarbij aandacht is geschonken aan de verhouding tot artikel 4:5 Awb. Anders dan de Minister heeft gesteld, biedt de toelichting derhalve geen steun voor het standpunt dat deze bepaling voorziet in een gebonden bevoegdheid.  
      Nu artikel 4, vijfde lid, Tijdelijke regeling aldus moet worden verstaan, kan in het midden worden gelaten of de stelling van de Minister juist is dat de discretionaire bevoegdheid van artikel 4:5 Awb kan worden ingevuld in lagere regelgeving.
      Artikel 4:5, eerste lid, Awb geeft door het gebruik van het woord "kan" niet de verplichting om een aanvraag buiten behandeling te laten, maar een discretionaire bevoegdheid. Van die discretionaire bevoegdheid zal een bestuursorgaan pas na afweging van de betrokken belangen gebruik mogen maken, zoals volgt uit artikel 3:4 Awb. Nu vaststaat dat de Minister die belangenafweging niet heeft gemaakt, heeft de rechtbank terecht   wegens strijd met artikel 3:4 Awb   de beslissing op bezwaar vernietigd. 
      4.4	Slotsom
      Gezien het voorgaande zal het College de aangevallen uitspraak aldus bevestigen.
      Nu de aangevallen uitspraak in stand blijft, dient ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de Staat der Nederlanden. 
      De Minister dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Radio Jazz in verband met beroepsmatig verleende rechtsbijstand door haar gemachtigde in hoger beroep. Deze kosten worden vastgesteld op € 874,--  op basis van 2 punten (1 punt voor het verweer en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      Het College
      - bevestigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank Rotterdam; 
      - veroordeelt de Minister in de door Radio Jazz in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte
        proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro);
      - verstaat dat de griffier griffierecht ten bedrage van € 454,-- (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) van de Staat der
        Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) zal heffen.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2012.
    
    w.g. R.C. Stam					w.g. M.B.L. van der Weele