ECLI:NL:HR:2005:AU3292, Hoge Raad, 08-11-2005, 00355/05
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Beroep op strafvermindering ex art. 359a Sv. De door de aangever van winkeldiefstal op heterdaad betrapte verdachte werd door een burger gefouilleerd. Daarbij kwam het weggenomen flesje parfum tevoorschijn. ’s Hofs oordeel dat deze fouillering, waarvan het hof de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, voor verdachte i.c. geen nadeel heeft opgeleverd waarvoor compensatie door strafvermindering op zijn plaats is, is onjuist noch onbegrijpelijk.

8 november 2005
      Strafkamer
      nr. 00355/05
      EC/DAT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2004, nummer 23/001216-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedatum] 1957, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Detentie Centrum Zeist, locatie mannen te Soesterberg.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 3 januari 2003 - de verdachte ter zake van het bij inleidende dagvaarding onder parketnummer 13/022142-02 primair en parketnummer 13/022185-02 tenlastegelegde "diefstal, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twintig dagen gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 
    
    
    2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van mr. B.P. de Boer voornoemd en mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de verwerping van het verweer dat de onrechtmatige fouillering dient te leiden tot strafvermindering.
    
    
      3.2. Het Hof heeft omtrent dit verweer het volgende overwogen:
      "In de zaak met parketnummer 13/022142-02 heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte op 28 november 2002 door een burger - niet zijnde een opsporingsambtenaar - buiten [A] te Amsterdam is aangesproken en vervolgens is meegenomen, waarbij verdachte zich verzette. Daarna is de kleding van verdachte gecontroleerd, waarbij het flesje parfum tevoorschijn kwam, waarna verdachte is aangehouden. Alvorens verdachte tegen zijn wil werd meegenomen naar een plaats ter controle, diende hij te zijn aangehouden. Voorts is het niet toegestaan op grond van het bepaalde in artikel 95 juncto 56 lid 4 Wetboek van Strafvordering, dat een gewone burger onderzoek (aan kleding of lichaam) verricht. Het verkregen bewijs is daarom onrechtmatig. Dit verzuim dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte op te leggen straf, aldus de raadsman. 
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Uit de aangifte winkeldiefstal blijkt dat de aangever verdachte de winkel heeft zien binnenkomen en heeft waargenomen dat verdachte op de cosmetica-afdeling het flesje parfum uit een verkoopstelling pakte en in zijn jaszak verborg, kennelijk met de bedoeling om dit zonder te betalen mee te nemen. De aangever heeft de verdachte niet bij een kassa gezien en heeft hem buiten aangehouden. Aangezien in geval van betrapping van enig strafbaar feit op heterdaad iedere burger gerechtigd is tot aanhouding, is de aanhouding niet onrechtmatig geschied. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de fouillering van verdachte niet door een gewone burger verricht had mogen worden en onrechtmatig is jegens de verdachte. Nu aangever had gezien dat verdachte iets wegnam en dat in zijn jas deed en de bekennende verklaring van verdachte dus niet alleen het gevolg is van de fouillering, valt niet in te zien dat het bewijsmateriaal verkregen door de fouillering terzijde gesteld moet worden, nu gebruikmaking hiervan onder deze omstandigheden niet kan leiden tot schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of tot veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak.
      Voor compensatie door middel van strafmatiging is derhalve geen grond aanwezig."
    
    
    3.3. In de hiervoor weergegeven overweging heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de fouillering, waarvan het Hof de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, voor de verdachte geen nadeel heeft opgeleverd waarvoor compensatie door strafvermindering op zijn plaats is. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het behoefde, in aanmerking genomen hetgeen is aangevoerd, geen nadere motivering.
    
    3.4. Het middel is derhalve tevergeefs voorgedragen.
    
    4. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 november 2005.