ECLI:NL:CRVB:1995:ZB1348, Centrale Raad van Beroep, 15-02-1995, TAV-AAW 94/2,  TAV-AAW 92/7,  TAV-AAW 94/8;TAV-AAW 94/11 t/m  TAV-AAW 94/16 e.a.
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1995-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Bij het opleggen van een malus kan niet worden volstaan met het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, maar dient per individueel geval gemotiveerd te worden welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd aan de beslissing om de malus op te leggen. Zie ook "Besluit met betrekking tot malusbeschikkingen" (Stcrt. 1998, 23).

TAV-AAW 1994, nrs. 2, 7, 8, 11 + 12, 13, 14 + 15, 16,
    20, 21 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29
    U I T S P R A A K
    in de gedingen tussen:
    -het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging en
    a: [VNVBBA] B.V., gevestigd te
    Amsterdam,
    b: de Stichting [HF] gevestigd te Amsterdam,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer
    en [CGH] B.V., gevestigd te Amsterdam,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid
    en B.V. [SN] , gevestigd te Diemen,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en
    Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen en
    a: [BZWN] N.V., gevestigd te
    Amsterdam,
    b: [CHB] B.V., gevestigd te Hoogeveen,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het
    Bakkersbedrijf en [X.] , wonende te Amsterdam,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de
    Detailhandel, Ambachten en [HH]
    B.V.,
    gevestigd te Ouder-Amstel,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor
    Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven en [Y.] ,
    wonende te Erica,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de
    Bouwnijverheid en [BB] B.V., gevestigd te
    Roden,
    -het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Gezondheid,
    Geestelijke en Maatschappelijke Belangen en
    a: de Stichting [MW] , gevestigd
    te Frederiksoord,
    b: [stichting PHR] , gevestigd te Smilde,
    - [GR] B.V., gevestigd te Barendrecht, en het bestuur
    van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en
    Agrarische Bedrijven,
    - [CE] B.V., [JE] B.V. en [V.]
    h.o.d.n. [NCOA] , gevestigd te Emmen, en
    het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en
    Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen,
    - [FF] B.V., gevestigd te Venlo, en het bestuur
    van de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,
    Café, Pension en aanverwante bedrijven,
    - [NX] B.V., gevestigd te Roermond, en het bestuur van
    de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer,
    hierna te zamen te noemen de bedrijfsverenigingen
    respectievelijk de werkgevers.
  
  
  I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
  
  
    1.1  Ter uitvoering van de zogenoemde "bonus/malus"-regeling
    hebben de bedrijfsverenigingen ten aanzien van ieder van de
    werkgevers beslissingen genomen waarbij aan hen een
    geldelijke bijdrage (hierna: malus) is opgelegd in verband
    met werknemers die naar het oordeel van de
    bedrijfsverenigingen binnen de termen van artikel 59i van de
    Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) vielen.
    1.2  De beroepen van de werkgevers tegen deze beslissingen zijn in
    eerste aanleg behandeld door de Arrondissementsrechtbanken te
    Amsterdam, Assen, Roermond en Rotterdam. Bij uitspraken van
    respectievelijk 27 mei 1994 en 17 mei 1994 hebben de
    rechtbanken te Amsterdam en Assen de beroepen van de werkgevers
    gegrond verklaard en de bestreden beslissingen
    vernietigd. Bij uitspraken van respectievelijk 11 juli 1994
    en 24 februari 1994 hebben de rechtbanken te Roermond (op
    hoofdpunten) en Rotterdam de beroepen van de werkgevers
    ongegrond verklaard.
    1.3  Voor zover partijen bij deze uitspraken in het ongelijk zijn
    gesteld, zijn zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen
    bij de Raad.
    1.4  De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de
    Raad, gehouden op 23 november 1994. Van de zijde van de
    werkgevers waren ter zitting aanwezig:
    -voor [VNVBBA] B.V.: mr M.V.
    Ulrici en  mr A.J.G. Tazelaar, advocaten te Amsterdam;
    -voor [CGH] B.V.: mr M.J. Aanen, werkzaam
    bij Arag Algemene Rechtsbijstandverzekeringmaatschappij
    N.V. te Leusden;
    -voor [BZWN] N.V.:  [A.] ,
    directeur en [B.] , werkzaam bij [BZWN] ;
    -voor de Stichting [HF] :  mr G.A. Goslings,
    advocaat te Amsterdam en mr L.T. Venema, advocaat te
    Amsterdam;
    -voor [X.] : [X.] ;
    -voor [HH] B.V.: mr B.J. van Spaendonck, advocaat te
    Amsterdam;
    -voor [GR] B.V.: mr D.P. Boddé, advocaat te
    Barendrecht;
    -voor [BB] B.V.: mr W.J.A. Vis, juridisch
    medewerker van  de naamloze vennootschap D.A.S.
    Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
    te Amsterdam;
    -voor Stichting [MW] :
    mr B.J. van Gent, advocaat te Zwolle;
    -voor [stichting PHR] :  mr A. Elgersma,
    advocaat te Groningen;
    -voor [CHB] B.V.: mr M.A.B. Siermann, advocaat te
    Assen;
    -voor [NCOA] : mr J.H. Homveld, advocaat
    te Emmen;
    -voor [FF] B.V.: mr S.B.M.E. Speekenbrink
    werkzaam bij de stichting Schaderegelingskantoor voor
    Rechtsbijstandverzekering, te Zoetermeer;
    -voor [NX] B.V., mr W.J.A. van Haperen, advocaat te Den
    Haag.
    De bedrijfsverenigingen hebben zich doen vertegenwoordigen door
    mr F.W.H. Keunen en mr C.B. Borreman, werkzaam bij het
    Gemeenschappelijk Administratiekantoor. Voor de
    Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
    Huisvrouwen is daarnaast nog verschenen:
    mr B. Wilschut; voor de Bedrijfsvereniging voor
    Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven: W.F.K. ter
    Hennepe; voor de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid:
    drs N. Ridder; voor de Bedrijfsvereniging voor de
    Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen:
    mr J.J. Catsburg.
  
  
  II. MOTIVERING
  
  
    2.1       De Raad staat in deze gedingen voor de vraag of de malusbeslissingen
    van de bedrijfsverenigingen de toetsing
    aan het geschreven en het ongeschreven recht kunnen
    doorstaan.
    2.1.1     De rechtbank te Amsterdam heeft de gegrondverklaring van
    de beroepen van de werkgevers doen steunen op de overweging
    - kort samengevat - dat de samenloop van de bescherming
    van de privacybelangen van werknemers en de belangen
    van de werkgevers bij een eerlijk proces leidt tot
    schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees
    Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele
    vrijheden (hierna: EVRM) en dat met toepassing van de
    Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank
    niet in staat is om op een verdragsconforme wijze te
    toetsen of de bestreden beslissing op een zorgvuldige
    wijze is totstandgekomen en berust op een deugdelijke
    motivering.
    Aangezien de bedrijfsverenigingen aan die aspecten bij
    de voorbereiding van de beslissingen geen aandacht hebben
    besteed, acht de rechtbank de beslissingen onzorgvuldig
    voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
    2.1.2     Ook de rechtbank te Assen komt - kort samengevat - tot het
    oordeel dat de bestreden beslissingen onvoldoende zijn
    gemotiveerd, waarbij eveneens de privacybelangen van de
    werknemers en het belang van werkgevers bij een eerlijk
    proces een belangrijke rol speelden.
    2.1.3     De - in hoofdzaak - ongegrondverklaring van de beroepen
    door de rechtbank te Roermond berust - kort samengevat -
    op de overweging dat de wetgever in artikel 59i van de
    AAW heeft beoogd vast te leggen dat bij de toetsing van
    de malusbeslissingen de daaraan ten grondslag liggende
    beslissing over de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
    aan de betrokken werknemer niet afzonderlijk
    getoetst zou moeten worden.
    2.1.4     De ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank
    te Rotterdam berust - kort samengevat - op de overweging
    dat de oplegging van een malus niet gezien kan worden
    als het instellen van een strafvervolging, doch slechts
    als een financiële bijdrage van de werkgever wegens van
    diens kant opgekomen toeneming van het arbeidsongeschiktheidsvolume
    en dat niet gebleken is dat de desbetreffende
    bijdrage in strijd met de wet is opgelegd.
    2.2       Partijen hebben over en weer uitvoerig hun standpunten
    kenbaar gemaakt. Het debat tussen partijen concentreert
    zich daarbij vooral op de vraag of in het licht van artikel
    6 van het EVRM de malusbeslissing beschouwd dient
    te worden als een "criminal charge" of als "civil
    obligation" en welke invloed die kwalificatie heeft op
    de toetsing door de rechter. Daarbij speelt een bijzondere
    rol het standpunt van de bedrijfsverenigingen aan
    de ene kant dat de aan de malusoplegging ten grondslag
    liggende beslissing tot toekenning van een AAW/WAO-uitkering
    aan de werknemer (en het voortduren van de
    uitkering) niet door de rechter getoetst mag worden,
    zodat de inbreng van privacygevoelige medische en arbeidskundige
    gegevens niet aan de orde is.
    Daartegenover hebben de werkgevers met een beroep op
    artikel 6 van het EVRM betoogd dat de juistheid van de
    AAW/WAO-uitkering wel bij de toetsing betrokken moet
    worden en dat de (dreigende) schending van de privacy-belangen
    van de werknemer leidt tot een samenloop van
    grondrechtenbelangen, die impliceert dat de
    malusregeling in abstracto getoetst en in haar
    toepassing in strijd zou komen met de artikelen 6 en 8
    van het EVRM, zodat de regeling van artikel 59i en
    volgende van de AAW onverbindend zou moeten worden
    verklaard.
    2.3       Werkgevers hebben daarnaast nog meer specifieke bezwaren
    tegen de malusoplegging geuit.
    2.3.1     Werkgever [BZWN] N.V. heeft
    aangevoerd het onbegrijpelijk te achten dat na ontbinding
    in goed overleg van de arbeidsovereenkomst met een
    directielid dat voor ongeveer f 200.000,-- per jaar op
    de loonlijst stond, bij welke ontbinding een vergoeding
    van f 200.000,-- is betaald, een AAW/WAO-uitkering is
    toegekend naar volledige arbeidsongeschiktheid die kennelijk
    is voortgezet, hoewel deze (voormalig) directeur
    reeds twee maanden na de ontbinding elders weer full-time
    in een functie voor f 140.000,-- per jaar heeft
    hervat. Deze werkgever wordt geconfronteerd met een malus
    van bijna f 80.000,--.
    2.3.2     De [stichting PHR] heeft aangevoerd dat de
    Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en
    Maatschappelijke Belangen haar pogingen om tot reïntegratie
    van de betrokken werkneemsters te komen gefrustreerd
    en genegeerd heeft, zodat de malusoplegging
    hoofdzakelijk het gevolg is van (erkende) onzorgvuldigheid
    van de Gemeenschappelijke Medische Dienst
    (hierna: GMD). Bovendien heeft het deze stichting verbaasd
    dat de bedrijfsvereniging arbeidsongeschiktheid
    aangenomen heeft bij een werkneemster gedurende de periode
    dat zij de zware opleiding tot docent verpleegkunde
    volgde. Eveneens achtte die stichting het onaanvaardbaar
    dat haar werkneemster werd omgeschoold voor functies die
    de stichting haar niet kan bieden en omscholing voor
    functies die wel beschikbaar waren, onbespreekbaar is
    geweest.
    2.3.3     [GR] B.V. voelt zich onevenredig benadeeld doordat
    voor een werknemer, die op weg naar een sportactiviteit
    op zaterdag een ongeval overkwam, waardoor hij wegens
    een dwarslaesie volledig arbeidsongeschikt werd, een
    malus werd opgelegd van bijna f 12.000,--.
    2.3.4     De Stichting [HF] meent dat een voortvarender
    gevalsbehandeling van de GMD er zeker toe zou hebben
    geleid dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar
    werkneemster - die inmiddels elders een betrekking had
    aanvaard - enkele maanden eerder was ingetrokken, waardoor
    de oplegging van een malus haar bespaard was
    gebleven.
    2.3.5     [X.] heeft bezwaar gemaakt tegen de malusoplegging
    omdat hij zijn bedrijf in november 1991 heeft
    verkocht, waarbij hij geen voorziening heeft kunnen treffen
    voor een eventuele malus, omdat de wettelijke regeling
    er nog niet was, terwijl hij zelf thans op een uitkering
    is aangewezen, daarom geen passend werk meer kan
    aanbieden en zelfs niet in staat is de malus te betalen.
    2.3.6     [FF] B.V. acht de malusoplegging onaanvaardbaar
    aangezien de desbetreffende werkneemster werk was aangeboden
    dat ook door de GMD passend was geoordeeld, doch
    dat door de werkneemster werd geweigerd omdat zij in
    haar werk voortaan een hoofddoek wilde dragen. Het
    dragen van bedrijfskleding was onverenigbaar daarmee en
    zij had voorafgaand aan haar ziekmelding nooit een
    hoofddoek gedragen.
    2.3.7     Vrijwel alle werkgevers tenslotte hebben ernstige bezwaren
    geuit tegen het gebrek aan informatie en medewerking
    van de GMD bij hun pogingen om tot reïntegratie te komen
    van de arbeidsongeschikt geworden werknemer.
    2.4       Tenslotte is nog een aantal meer technische punten aan
    de orde gesteld, zoals de betekenis van de Overgangsbepaling
    artikel XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb.
    82; voorts het kalenderjaar waaraan de hoogte van de
    malus dient te worden getoetst ter berekening van de
    maximering als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van
    de AAW; de betekenis van ziekengeld bij de bepaling van
    het jaarloon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van
    de AAW en tenslotte nog het arbeidsongeschiktheidsrisico
    en het jaar waarover dat berekend dient te
    worden, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de
    AAW.
  
  
  
    3         Het wettelijke kader
    3.1       De wettelijke regeling ingaande 1 maart 1992 van de in
    artikel 59i e.v. van de AAW als "geldelijke bijdrage"
    aangeduide malus, is in het kader van de Wet terugdringing
    Arbeidsongeschiktheidsvolume vastgesteld bij wet
    van 26 februari 1992, Stb. 82, en is na invoering ervan
    nog een tweetal malen, bij wetten van 7 juli 1993, Stb.
    112 en 22 december 1993, Stb. 750 telkens met
    terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 gewijzigd. Tevens
    is bij deze laatste wet artikel 59j van de AAW
    gewijzigd, doch bij die wijziging met ingang van 31
    december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992
    is kennelijk niet ten volle rekening gehouden met de wet
    van 15 december 1993, Stb 1993, 680, zodat op sommige
    punten onduidelijkheden zijn ontstaan. Daarnaast is in
    de loop van de parlementaire behandeling de systematiek
    van de malusregeling nogal ingrijpend gewijzigd,
    waardoor de uitvoering in technisch opzicht is
    bemoeilijkt en daarom niet door alle bedrijfsverenigingen
    naar de letter wordt/kan worden uitgevoerd. De
    Raad komt daarop later terug.
    3.2       Artikel 59i, van de AAW luidt:
    "1. De werkgever is een geldelijke bijdrage verschuldigd
    voor elke persoon die op de eerste dag van ongeschiktheid
    tot werken wegens ziekte tot hem in privaat- of
    publiekrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel
    3 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering
    staat, en:
    a.die recht krijgt op toekenning of verhoging in verband
    met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een
    arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de in
    artikel 59c, eerste lid, onder a, genoemde wettelijke
    regelingen;
    b.die recht zou krijgen op toekenning of verhoging in
    verband
    met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een uitkering
    op grond van deze wet, indien artikel 8, eerste lid,
    niet op hem van toepassing zou zijn;
    of
    c.recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met
    toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een invaliditeitspensioen,
    een pensioen ter zake van arbeidsongeschiktheid
    of een herplaatsingswachtgeld op grond van de
    in artikel 59c, eerste lid, onder c, bedoelde wettelijke
    regelingen en wiens mate van arbeidsongeschiktheid
    tenminste 15% bedraagt.
    2.Een geldelijke bijdrage is verschuldigd een jaar nadat
    een in het eerste lid bedoeld recht is verkregen of zou zijn
    verkregen, tenzij de persoon, bedoeld in dat lid:
    a.wiens mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op
    minder dan 80%, voor zijn resterende verdiencapaciteit door de
    werkgever in de gelegenheid wordt gesteld in zijn dienst
    passende arbeid te blijven verrichten;
    b.is overleden of c.65 jaar is geworden.
    3.Een reeds door de werkgever betaalde geldelijke
    bijdrage kan, zolang de dienstbetrekking voortduurt, op verzoek
    van de werkgever geheel of gedeeltelijk worden
    gerestitueerd, indien de persoon, bedoeld in het tweede
    lid, door de werkgever na betaling van de geldelijke
    bijdrage alsnog in de gelegenheid wordt gesteld voor zijn
    resterende verdiencapaciteit passende arbeid te gaan
    verrichten.
    4.De werkgever is geen geldelijke bijdrage verschuldigd
    indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het
    recht op toekenning of verhoging van uitkering als
    bedoeld in het eerste lid, is aangevangen in het eerste
    jaar van de dienstbetrekking.
    5.Een werkgever is in een kalenderjaar aan geldelijke
    bijdragen niet meer verschuldigd dan een bedrag van 3%
    van het totaal aan loon in de zin van de Coördinatiewet
    Sociale Verzekering of bezoldiging dat hij aan tot hem in
    dienstbetrekking staande personen over het kalenderjaar
    voorafgaande aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage
    verschuldigd is geworden, heeft betaald."
  
  
  
    Artikel 59j van de AAW luidt voorzover thans van belang:
    "1.De geldelijke bijdrage wordt gesteld op het jaarloon
    van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is
    verschuldigd. Bij de berekening van het jaarloon wordt
    uitgegaan van het terzake van de dienstbetrekking
    overeengekomen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde loon
    in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, of
    de overeengekomen vaste bezoldiging, zoals dat loon of
    die bezoldiging golden op de dag voorafgaande aan de
    eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte.
    2.Bij ministeriële regeling kan voor verschillende
    groepen van werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van
    werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de
    hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden
    vastgesteld en kunnen tevens nadere regels worden gesteld
    omtrent de bepaling van het loon of de bezoldiging
    waarnaar de geldelijke bijdrage wordt berekend.
    3.De werkgever is de helft van de krachtens het eerste
    lid en het tweede lid voor hem geldende bijdrage verschuldigd
    indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot
    het recht op toekenning of verhoging van uitkering als
    bedoeld in artikel 59i, eerste lid, is aangevangen in het
    tweede jaar van de dienstbetrekking.
    4.De overeenkomstig de vorige leden vastgestelde
    geldelijke bijdrage wordt gehalveerd indien de werkgever in verband
    met de indiensttreding van de betrokken werknemer een
    bonusuitkering heeft ontvangen dan wel een subsidie heeft
    ontvangen als bedoeld in paragraaf 3 van dit hoofdstuk.
    5.Onder arbeidsongeschiktheidsrisico wordt verstaan het
    totale aantal toegekende uitkeringen op grond van de Wet op de
    arbeidsongeschiktheidsverzekering gedeeld door het aantal
    voor die wet verzekerde werknemers, uitgedrukt in een
    percentage.
    6.De bedrijfsvereniging stelt voor het onderdeel of de
    onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven, bedoeld in
    artikel 3 van de Organisatiewet Sociale Verzekering,
    waarover zij haar werking uitstrekt elk jaar uiterlijk in
    september het arbeidsongeschiktheidsrisico over het
    afgelopen kalenderjaar vast. Indien bij de
    bedrijfsvereniging werkgevers zijn aangesloten die
    voldoen aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder
    a of b, van de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling gepremieerde
    en gesubsidieerde sector (Stb. 1985,695), stelt
    de bedrijfsvereniging een afzonderlijk arbeidsongeschiktheidsrisico
    vast voor bij ministeriële regeling
    nader te bepalen groepen van werkgevers, genoemd in de
    bijlage bij het op grond van artikel 5, eerste en tweede
    lid, van genoemde wet getroffen besluit.
    (....)
    9.Voor de toepassing van het vijfde en zesde lid wordt
    onder toegekende uitkeringen op grond van deze wet tevens
    verstaan uitkeringen, die aan de in die leden bedoelde
    verzekerden zouden zijn toegekend, indien artikel 8,
    eerste lid, niet op hen van toepassing zou zijn
    geweest.".
  
  
  
    3.3       Voorts is van belang dat bij de invoering van de Awb
    expliciet is vastgelegd in onder andere artikel 4a van
    de AAW en artikel 2a van de ZW en de WAO dat (uitsluitend)
    de werknemer ter zake van de toekenning van
    een arbeidsongeschiktheidsuitkering belanghebbende in de
    zin van de Awb is, zodat aan de werkgever ter zake geen
    beroepsrecht krachtens de Awb toekomt.
    Vóór de totstandkoming van de Awb werd de werkgever op
    grond van de artikelen 73 van de ZW, 87 van de WAO, 128
    van de WW en artikel 79 van de AAW van het beroepsrecht
    krachtens de Beroepswet uitgesloten.
    3.4       Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen
    hebben de bedrijfsverenigingen afgeleid dat de
    constatering dat aan een werknemer een WAO-uitkering is
    toegekend, voldoende is voor de oplegging van een malus
    aan de werkgever en zij stellen zich op het standpunt
    dat daarmee tevens, ongeacht andere gevalsomstandigheden, de
    rechtmatigheid van de malusoplegging aan de werkgever vaststaat.
    In de in geding zijnde
    malusbeslissingen is dan ook volstaan met een verwijzing
    naar die constatering.
    3.5  Hoewel de Raad het standpunt van de bedrijfsvereniging in
    zoverre onderschrijft dat een beslissing tot het al dan niet
    opleggen van een malus als zodanig geen gevolgen heeft voor
    een toegekend recht op een WAO-uitkering en dat in een door
    de werkgever aanhangig gemaakte malusprocedure niet de
    toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer kan worden
    aangetast, is de Raad van oordeel dat artikel 59i, eerste
    lid, van de AAW met zich meebrengt dat een zorgvuldige voorbereiding
    en motivering van een besluit tot oplegging van een
    malus aan een werkgever plaatsvindt, die vergt, dat ook in
    het licht van/met het oog op de belangen van de werkgever
    wordt bezien of in het concrete geval voldaan is aan het
    vereiste dat "de werknemer recht krijgt op toekenning van een
    arbeidsongeschiktheidsuitkering".
  
  
  
    4    De rechterlijke toetsing, artikel 6 van het EVRM, criminal
    charge, civil obligation, fair trial.
    4.1       Partijen hebben uitvoerig geargumenteerd over de vraag
    of de malusoplegging een "criminal charge" in de zin van
    artikel 6 van het EVRM zou inhouden. De Raad stelt - mede
    aan de hand van hetgeen de werkgevers ter zitting naar
    voren hebben gebracht - vast, dat over de uitleg van de
    jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van
    de Mens (hierna: EHRM) verschil van inzicht bestaat. Wat
    daarvan ook zij, de Raad is van oordeel dat noch in de
    ruime, noch in de beperkte uitleg van de jurisprudentie
    van het EHRM bij malusoplegging sprake kan zijn van een
    "criminal charge". De Raad sluit zich op hoofdlijnen
    aan bij hetgeen de rechtbanken te dien aanzien hebben
    overwogen.
    4.2       De malus kan worden gekarakteriseerd als een bijdrage
    van de werkgever in de kosten van de voortdurende
    arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Deze bijdrage
    heeft meerdere doelstellingen, waarvan één inhoudt het
    op een bepaalde (meer directe) wijze verdelen van de
    lasten van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een
    andere het beïnvloeden van het gedrag van de werkgever,
    ertoe strekkende dat hij een positieve bijdrage levert
    aan het verminderen van het arbeidsongeschiktheidsvolume
    en weer een andere het invoeren van een kostendekkend
    financieringssysteem voor het stimuleren van het in
    dienst nemen door werkgevers van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte
    werknemers door de toekenning van een bonus.
    Voor een niet verwaarloosbaar aantal gevallen heeft de
    werkgever part noch deel aan het ontstaan van de
    arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld in het geval de
    arbeidsongeschiktheid volledig in de privésfeer van de
    werknemer is ontstaan ("risque social"), zodat in die
    gevallen de werkgever ook voor hem niet te vermijden
    risico's draagt.
    4.3       Naar het oordeel van de Raad volgt uit het voorgaande
    dat in essentie niet gesproken kan worden van "overtreding"
    van enige norm die een punitief karakter zou hebben
    . De bijdrage van de werkgever in de kosten van de
    arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers kan evenmin
    geduid worden als een sanctie.
    4.4       De vraag of bij de vaststelling van een malus sprake is
    van een "civil obligation" in de zin van artikel 6 van
    het EVRM beantwoordt de Raad bevestigend. De uitspraak
    van het EHRM in de zaken van Schouten en Meldrum d.d. 9
    december 1994, (48/1993/443/522 en 49/1993/444/523)
    wijst uit dat, daargelaten belastingzaken en zaken
    betreffende algemene heffingen, premiezaken betreffende
    de werknemersverzekeringen - gelet op de weging die het
    EHRM in die uitspraak uitvoert - onder dit criterium
    vallen. De Raad is van oordeel dat de oplegging van een
    malus in het kader van het Nederlandse stelsel van
    sociale verzekeringen op één lijn gesteld kan worden met
    de vaststelling van premie, omdat de malusoplegging mede
    strekt tot een verdeling van de lasten van het stelsel
    van sociale verzekeringen over werkgevers. Dit impliceert
    dat aan elementaire eisen die uit artikel 6 van
    het EVRM voortvloeien, recht moet worden gedaan, zoals
    de toegang tot de rechter (in het algemeen), de redelijke
    termijn, het recht op hoor en wederhoor, de
    "equality of arms" en toetsing van "the merits of the
    matter", die alle bijdragen tot een eerlijk proces. In
    concreto betekent dit dat de rechtsgang van de werkgever
    in een malusgeding onder de Awb aan deze waarborgen moet
    voldoen.
    4.5       De Raad merkt in dat verband nog op dat uit de jurisprudentie
    van de Hoge Raad ter zake van de onrechtmatige
    (overheids)daad voortvloeit dat het recht op toegang tot
    de rechter in verband met (onrechtmatige) overheidshandelingen
    altijd gewaarborgd is, hetzij door het bestaan
    van een effectieve administratieve rechtsgang die
    met voldoende waarborgen is omkleed, hetzij door de aanvullende
    rechtsprekende bevoegdheid van de burgerlijke
    rechter. Deze jurisprudentie heeft ertoe geleid dat bij
    iedere uitsluiting van de toegang tot de administratieve
    rechter in de wetgeving, in theorie de burgerlijke
    rechter bevoegd is het geschil ten gronde te beoordelen.
    4.6       In casu laat artikel 4a van de AAW zien dat aan de werkgever
    niet als derde belanghebbende een beroepsrecht is
    toegekend ter zake van de vaststelling van het recht op
    een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer.
    Voorts stellen de bedrijfsverenigingen dat in een
    geschil over de malusoplegging een toegekende
    arbeidsongeschiktheidsuitkering als een onaantastbaar
    gegeven zou moeten worden aanvaard.
    4.7       De Raad markeert dat deze opvatting over de beperking
    van het beroepsrecht van de werkgever op gespannen voet
    staat met het recht op toegang tot de rechter. Bovendien
    zou daarmee de situatie geschapen worden dat aanvullende
    rechtsbescherming door de burgerlijke rechter slechts
    gegeven zou kunnen worden door een samenloop van
    procedures voor de burgerlijke rechter en de administratieve rechter.
    4.8       Voor de beantwoording van de vraag of deze beperkte
    benadering van het recht op toegang tot de rechter
    gerechtvaardigd is, werpt de Raad een nadere blik op de
    aard van de malusregeling.
    4.9       De malusoplegging wordt gekenmerkt door het feit dat in
    beginsel iedere werkgever per individueel geval onder
    vigeur van artikel 59i van de AAW een malus verschuldigd
    is voor een werknemer die arbeidsongeschikt wordt en
    vooralsnog blijft. In die zin is de wetgeving gebaseerd
    op geïndividualiseerde regeltoepassing. Aan de andere
    kant zou een uitsluiting van toetsing van onder meer het
    (voortdurende) recht op uitkering een benadering
    impliceren die veeleer een generiek karakter draagt. Die
    generieke benadering komt overigens vooral voor bij de
    premieheffing als zodanig en eveneens bij de nader
    geïntroduceerde premiedifferentiatie in de ZW, waarover
    de Raad zich eerder heeft uitgesproken (CRvB 11 mei
    1994, RSV actueel, juni 1994, nr 8). Ook bij de
    premiedifferentiatie wordt in beginsel geabstraheerd van
    de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en de juistheid
    van (de vele) individuele toekenningsbeslissingen, die
    te zamen het ziekteverzuim-/ziekterisicocijfer hebben
    bepaald. Bij de premievaststelling wordt volledig geabstraheerd
    van deze factoren, zij het dat het arbeidsongeschiktheidsvolume
    uiteraard doorwerkt in de premiehoogte.
    4.10      De Raad is van oordeel dat een malusoplegging ter zake
    van individuele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing
    is, die naar zijn aard vraagt om een toetsing
    van de relevante feiten en regeltoepassing in het individuele geval.
    4.11      De Raad voegt hieraan toe dat de veelsoortigheid van de
    grieven die de werkgevers hebben aangevoerd, op
    treffende wijze illustreren dat het in een (groot)
    aantal gevallen een simplificatie van de werkelijkheid
    is om een feitelijk uitgereikte toekenningsbeslissing te
    beschouwen als een toereikende, niet nader door de
    rechter te toetsen, basis voor malusoplegging.
    4.12      De vraag of de bedrijfsvereniging, ook met het oog op de
    malusoplegging, op goede gronden heeft aangenomen dat
    een (doorgaand) recht op toekenning van een
    arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat, vormt daarom
    naar het oordeel van de Raad in vele gevallen een voor
    de vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever
    relevante vraag, evenals de vragen met betrekking
    tot de rol die de bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij
    de reïntegratie van de betrokken werknemer en of bij die
    reïntegratie, eventueel onder toepassing van kortingsbepalingen,
    terecht voortdurende arbeidsongeschiktheid is
    aangenomen, hoewel geen uitkering meer wordt uitbetaald.
    4.13      Ook de vraag of de wettelijk verplichte tussentijdse
    keuringen tijdig hebben plaatsgevonden kan van belang
    zijn, evenals de vraag of het verplichte GMD-advies is
    uitgebracht en of tijdige vaststelling van de passendheid
    van arbeid heeft plaatsgevonden, gelet op de aangenomen
    medische beperkingen.
    4.14      Ook overigens kunnen in het toekenningstraject van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wegings- en beslismomenten
    aangewezen worden, waarvan de uitkomst van
    doorslaggevende invloed kan zijn op het bestaan van een
    "recht op toekenning" van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
    op de relevante beoordelingsdatum. Een vertraagde
    medische/arbeidskundige beoordeling of een schatting op
    een ongunstig tijdstip kunnen impliceren dat op de
    beoordelingsdatum op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel
    weliswaar een arbeidsongeschiktheidsuitkering
    toekomt aan de betrokken werknemer, doch dat er geen
    sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de
    AAW/WAO. De Raad doelt hier op de wettelijke definitie
    die inhoudt dat (althans sedert 1 augustus 1993) sprake
    moet zijn van een onmogelijkheid het maatmaninkomen te
    verdienen als rechtstreeks en objectief medisch vast te
    stellen gevolg van ziekte of gebreken.
    4.15      De Raad merkt hierbij op dat de bedrijfsverenigingen in
    het verleden de beleidskeuze konden maken om werknemers
    die hervatten (bij een andere werkgever) zo lang mogelijk
    onder de paraplu van de kortingsbepalingen in de
    WAO te laten werken. Na invoering van de malusregeling
    kan dat er evenwel toe leiden dat werkgevers een malus
    dienen te betalen, terwijl de werknemer inmiddels (al
    dan niet blijvend) feitelijk geen uitkering, doch inkomen uit arbeid geniet.
    4.16      Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat er
    geen steekhoudende redenen zijn om de beperkte omvang
    die de bedrijfsverenigingen geven aan de toetsende taak
    van de rechter in het kader van de malusbeslissingen te
    volgen. Hieruit vloeit voort dat bij het opleggen van
    een malus de bedrijfsvereniging niet kan volstaan met
    het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing
    van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een werknemer
    , doch dat per individueel geval gemotiveerd moet
    worden welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd
    aan de beslissing dat voldaan is aan de voorwaarden voor
    het verschuldigd worden van een malus als bedoeld in
    artikel 59i van de AAW. Dit houdt in dat naast een motivering
    van het medische en arbeidskundige aspect,
    inzicht dient te worden gegeven in de procedure die gevolgd
    is gedurende het Ziektewet-jaar en het jaar daaropvolgend,
    en in de daarbij relevante gegevens over de
    mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en
    reïntegratie, alsmede in de timing van de afschatting
    mede met het oog op het gunnen van een uitlooptermijn.
    4.17      Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt
    de werkgever de mogelijkheid om overtuigd te raken van
    de juistheid van de malusbeslissing en om eventueel te
    komen tot een gemotiveerde bestrijding.
    4.18      De malusbeslissingen zouden zich overigens bij uitstek
    lenen voor een nadere beoordeling in een
    bezwarenprocedure op grond van de Awb, zodat mede aan de
    hand van door werkgevers in concrete gevallen geuite
    bezwaren tegen de malusoplegging, een nadere
    bestuurlijke weging zou kunnen plaatsvinden. In de
    procedure voor de rechter staat dan primair de beslissing
    op bezwaar ter beoordeling.
    4.19      In zoverre acht de Raad het een gemis dat de
    malusbeslissing - mogelijk zelfs onbedoeld - niet
    onderworpen is aan de verplichte bezwarenprocedure van
    de Awb.
    4.20      Gelet op het voorgaande drukt op de bedrijfsverenigingen
    de last om indachtig artikel 4:16 van de Awb de motivering
    van de malusbeslissingen zodanig deugdelijk te doen
    zijn dat in iedere individuele malusbeslissing kenbaar
    recht wordt gedaan aan de eisen die aan behoorlijke
    besluitvorming in onder meer de artikelen 3:2 en
    volgende van de Awb worden gesteld.
    4.21      Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat geen
    van de voorliggende - in hoofdzaak standaard - malusbeslissingen
    voldoet aan deze, ook vóór inwerkingtreding
    van de Awb op grond van de jurisprudentie geldende motiveringseis,
    zodat op die grond geoordeeld moet worden
    dat de bestreden beslissingen geen stand kunnen houden.
    4.22      Hoewel de Raad met vorenstaande vernietiging van de
    malusbeslissingen zou kunnen volstaan, zal de Raad,
    teneinde de voor de nadere uitvoering van de malusregeling
    rijzende geschilpunten zoveel mogelijk te
    voorkomen, nog een aantal belangrijke grieven die in
    beroep zijn aangevoerd bespreken, met het oog op de
    vragen die bij hernieuwde procedures over nieuw te nemen
    malusbeslissingen zouden kunnen rijzen.
  
  
  
    5         De privacy van de werknemer
    5.1       Partijen hebben uitvoerig over en weer betoogd dat de
    kennisneming van medische en arbeidskundige gegevens uit
    het arbeidsongeschiktheidsdossier van de betrokken
    werknemer in het kader van de beoordeling van de malusbeslissing
    tot schending van artikel 8 van het EVRM kan leiden.
    5.2       De privacybelangen van de werknemer in malusgedingen
    worden in belangrijke mate beschermd door de werking van
    het medisch geheim. Het beoordelingskader wordt gevormd
    door (het tot 1 januari 1995 geldende) artikel 50g van
    de Organisatiewet sociale verzekering (hierna: OSV,
    thans het enigszins gewijzigde artikel 100 van de OSV)
    en door het regime van de artikelen 8:29 en 8:32 van de
    Awb.
    5.3       In artikel 50g, eerste en tweede lid van de - tot 1
    januari 1995 geldende - OSV en in het huidige artikel 100
    van de OSV, staat de geheimhoudingsverplichting voorop.
    In die artikelen zelf en in de daarop volgende artikelen
    worden vervolgens de uitzonderingen op de
    geheimhoudingsverplichting limitatief opgesomd.
    5.4       De regeling in de OSV kan worden beschouwd als een lex
    specialis ten opzichte van de Wet persoonsregistraties -
    Wet van 28 december 1988, Stb.655, zoals gewijzigd bij
    de Wet van 23 december 1993, Stb. 690 - en vormt in
    voorkomende gevallen tevens het toetsingskader voor de
    Wet openbaarheid van bestuur - Wet van 31 oktober 1991,
    Stb. 703, zoals gewijzigd bij de Wet van 16 december
    1993, Stb. 650, welke wet in artikel 8:29, tweede lid,
    van de Awb genoemd wordt.
    5.5       De Raad dient de vraag te bezien in hoeverre in de fase
    van bestuurlijke besluitvorming en in de fase van
    beroep op de rechter enerzijds recht kan worden gedaan
    aan deze geclausuleerde geheimhoudingsverplichting en
    anderzijds recht kan worden gedaan aan de aanspraak op
    een eerlijk proces voor de werkgever die het aangaat.
    5.6       De Raad stelt vast dat, indien de bedrijfsvereniging,
    indachtig het bepaalde in artikel 3:2 e.v. van de Awb,
    bij het nemen van de malusbeslissing zo nodig de
    werkgevers hoort en tot een deugdelijke motivering
    (artikel 4:16 van de Awb) van die beslissing komt, een
    transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens kan
    plaatsvinden zodanig, dat de privacybelangen van de
    betrokken werknemer gerespecteerd worden, doch dat
    anderzijds de werkgever in staat is zich te laten
    overtuigen van de juistheid van die beslissing.
    5.7       In de fase van beoordeling door de rechter kan als uitgangspunt
    dienen, dat slechts indien de werkgever
    toereikend gemotiveerde bezwaren tegen een
    malusbeslissing naar voren brengt, deze tot een nadere
    beoordeling door de rechter kunnen leiden. Daarbij dient
    aan het recht van hoor en wederhoor zoals dat als
    algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht geldt,
    recht te worden gedaan.
    5.8       De Raad signaleert dat bij een gemotiveerde bestrijding
    door de werkgever van de medische en arbeidskundige onderbouwing
    van de vraag of aan de voorwaarden voor
    toepassing van artikel 59i van de AAW is voldaan, zich
    het probleem voordoet dat de onderliggende gegevens niet
    zonder meer op grond van artikel 8:42 van de Awb - spontaan -
    dan wel op grond van artikel 8:45 van de Awb - op
    verzoek van de rechter - zonder dat de rechter tot een
    nadere weging komt, in het geding gebracht kunnen
    worden, omdat dan de privacybelangen van de betrokken
    werknemer geschonden zouden kunnen worden.
    5.9       De Raad heeft kennis genomen van het feit dat
    uitvoeringsorganen - zoals ter zitting bleek - in
    enigerlei vorm werknemers laten verklaren dat zij geen
    bezwaar hebben tegen verstrekking van medische gegevens
    in het kader van de uitvoering van bijvoorbeeld de
    Ziektewet. De Raad is van oordeel dat in ieder geval
    geldt dat een zodanige verklaring niet tot de conclusie
    kan leiden dat de medische en arbeidskundige gegevens
    zonder meer in een malusprocedure in het geding kunnen
    worden gebracht, omdat daarvoor een op de malusprocedure
    toegesneden toestemming zou moeten worden gegeven.
    5.10      De Raad tekent daarbij aan dat de werknemer bij het
    geven van een zodanige toestemming in beginsel in
    conflict kan komen met zijn eigen belangen.
    5.11      Voor een oplossing van het hiervoor gesignaleerde
    probleem geven de artikelen 8:29 en 8:32, tweede lid,
    van de Awb een regime. Artikel 8:32, tweede lid, van de
    Awb biedt de mogelijkheid voor de rechter om bij onevenredige
    schade voor de persoonlijke levenssfeer van
    anderen, de kennisneming van stukken voor te behouden
    aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel
    daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft
    gekregen. De achterliggende stukken behoren weliswaar
    tot de op de zaak betrekkelijke stukken, maar de
    behoedzaamheid die hier past voor de bestuursorganen zou
    aanleiding kunnen zijn om zich in bepaalde gevallen te
    beroepen op artikel 8:29, eerste lid van de Awb, waartoe
    met name aanleiding zal kunnen zijn wanneer de
    werknemer, die buiten de procedure staat, desgevraagd
    weigert toestemming te geven.
    5.12      Bij de waardering van het gewicht dat toekomt aan de
    bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft de
    Raad geconstateerd dat de normen - mede onder het wakende
    oog van de Registratiekamer (Zie het rapport d.d. 17
    juni 1994 van de Registratiekamer aan de KNMG over onder
    meer artikel 50e van de OSV) - in de afgelopen tijd
    strikter zijn geformuleerd en worden gehanteerd. Ook
    heeft de Raad kennisgenomen van de ontwikkeling van
    codes voor het medisch geheim van artsen zoals die door
    de KNMG onlangs tot stand zijn gebracht.
    5.13      De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking de opstelling
    van de wetgever zoals die blijkt uit de schriftelijke
    antwoorden van de minister en de staatssecretaris van
    Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 22 december 1993
    in het kader van de Wet terugdringing ziekteverzuim
    (Kamerstukken I, 22 899, als afgedrukt in Bijlagen
    handelingen Eerste kamer 13-823, EK16), waarin onder
    meer de volgende conclusie voorkomt:
    "In principe betekent dit dus dat de werkgever niet
    zal beschikken over medische gegevens van zijn
    werknemers, indien werknemers dat niet wensen."
    5.14      De Raad is van oordeel dat in elk geval door de rechter
    per geval beoordeeld moet worden in hoeverre ten aanzien
    van bepaalde stukken het belang van de bescherming van
    de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer
    moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van
    beperkte kennisname zoals geregeld in de artikelen 8:29
    en 8:32 van de Awb. Vergelijk reeds de uitspraak van
    deze Raad van 15 oktober 1986, gepubliceerd in AB 1987
    nr. 242 en RSV 1987 nr. 65.
    5.15      Deze toetsing kan ertoe leiden dat de rechter van
    oordeel is dat kennisneming niet gerechtvaardigd is
    (artikel 8:29, vierde lid, van de Awb), of dat
    toepassing gegeven dient te worden aan het vijfde lid
    van die bepaling.
    5.16      Onder omstandigheden kan ook langs de weg van artikel
    8:32 van de Awb zorg gedragen worden voor de
    veiligstelling van de privacybelangen van de werknemer,
    hoewel er voor gewaakt moet worden dat toepassing van
    die bepaling niet tot een te vergaande beperking van de
    bescherming van het medisch geheim van de werknemer
    leidt.
    5.17      De Raad is van oordeel dat bij de weging van het belang
    van de werkgever bij een eerlijk proces waarbij de
    "equality of arms" gerespecteerd wordt, tegenover het
    belang van respectering van het medisch geheim van de
    werknemer, meeweegt, dat het belangenconflict zijn oorsprong
    vindt in de wijze waarop de wetgever de
    procesposities bij de toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen
    en bij de oplegging van een malus heeft bepaald.
    5.18      In veel gevallen zal de bescherming van de persoonlijke
    levenssfeer van de werknemer ertoe leiden dat de werkgever
    in relevante mate over minder bewijsmateriaal
    beschikt dan de bedrijfsvereniging. Dit nadeel zal
    gecompenseerd kunnen worden doordat de rechter bepaalde
    bewijsmiddelen buiten het proces laat. Onder omstandigheden
    zal het daarom kunnen voorkomen dat bepaalde
    medische gegevens - te denken valt aan een gedetailleerde
    medische rapportage over bij voorbeeld ernstige psychische
    problemen, of een rapport waarin melding wordt
    gemaakt van een HIV-besmetting, of een medische kaart
    met dergelijke persoonlijke gegevens waarvan de
    bescherming gerechtvaardigd is - niet of niet volledig in
    het geding gebracht mag worden.
    5.19      Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat de bedrijfsvereniging
    niet in staat is om aan te tonen dat voldaan is aan
    de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de
    AAW jegens de werkgever.
    5.20      Wat betreft een eventueel gewenst medisch onderzoek van
    de werknemer overweegt de Raad dat de mogelijkheid tot
    een dergelijk onderzoek volledig afhankelijk is van de
    instemming van de betrokken werknemer, die er bovendien
    vooraf op gewezen moet worden dat de uitkomst van het
    onderzoek uiteindelijk ook nadelige gevolgen voor de
    voortzetting van zijn uitkering kan hebben.
    5.21      De grief van de werkgevers dat er sprake zou zijn van
    schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer bepaalde
    werkgevers zich geconfronteerd zien met werknemers die
    instemmen met onderzoek, en de andere niet, ziet de Raad
    overigens geen doel treffen.
    De Raad stelt te dien aanzien vast dat deze ongelijkheid
    voortvloeit uit een verschil in de feitenconstellatie.
    Een procespartij die verzekerd is van de medewerking van
    een derde kan - in het algemeen gesteld - om die reden in
    een meer voordelige procespositie komen te verkeren,
    zonder dat hiermee een relevante schending van het
    gelijkheidsbeginsel als rechtsnorm aan de orde is.
    5.22      Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat per
    geval beoordeeld moet worden voor welke stukken - gehele
    of gedeeltelijke - geheimhouding noodzakelijk is en
    voorts de vraag welke gevolgen dit heeft voor de
    "equality of arms". Deze weging dient als uitkomst te
    hebben dat zowel aan de privacybelangen van de betrokken
    werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor
    de werkgever op een zo evenwichtig mogelijke wijze recht
    wordt gedaan.
    Onder omstandigheden kan de veiligstelling van deze
    gelijkheid ertoe leiden dat de bedrijfsvereniging niet
    kan slagen in het bewijs dat voldaan is aan de voorwaarden
    voor toepassing van artikel 59i van de AAW.
  
  
  
    6         Overige geschilpunten
    6.1       Door de werkgevers zijn nog enkele geschilpunten van
    meer algemene, interpretatieve aard opgeworpen, te weten:
    a. De berekening van de hoogte van de malus, in relatie
    tot de overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari
    1992, Stb.82;
    b. Het loonjaar waaraan de hoogte van de malus dient te
    worden getoetst in verband met de maximering van
    artikel 59i, vijfde lid, van de AAW;
    c. Het kalenderjaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer
    maatgevend is voor de berekening van de
    hoogte van de malus, als bedoeld in artikel 59j, tweede
    lid, van de AAW, in verbinding met de Uitvoeringsregeling
    Hoofdstuk IIIb van de AAW (Besluit van de staatssecretaris
    van Sociale zaken en Werkgelegenheid van
    27 februari 1992, Stcrt. nr. 42), en
    d. De vraag of aan de werkgever uitbetaald ziekengeld
    behoort tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde
    lid, van de AAW.
    6.2       ad a. Overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari
    1992 Stb. 82
    6.2.1     In artikel 59j van de AAW is de hoogte van de geldelijke
    bijdrage geregeld. Met betrekking tot het in het eerste
    lid van artikel 59j van de AAW neergelegde uitgangspunt
    -een jaarloon- is in de Wet van 26 februari 1992, Stb.
    82 een overgangsbepaling getroffen, artikel XVI, eerste
    lid, krachtens welke tot een nader bij koninklijk
    besluit te bepalen tijdstip artikel 59j, eerste volzin,
    van de AAW wordt gelezen als volgt:
    "De geldelijke bijdrage wordt gesteld op de helft
    van het jaarloon van de persoon voor wie de
    geldelijke bijdrage is verschuldigd."
    6.2.2     Krachtens het tweede lid van artikel 59j kan bij ministeriële
    regeling voor verschillende groepen van werkgevers
    , afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers
    te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte
    van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld.
    Ingevolge artikel 2 van de Uitvoeringsregeling hoofdstuk
    III AAW (besluit van de staatssecretaris van Sociale
    Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 1992, Stcrt
    1992, nr. 42, ex artikel 59j, tweede en vierde lid AAW)
    bedraagt de geldelijke bijdrage, bedoeld in artikel 59j,
    eerste lid, van de AAW, respectievelijk de helft, een
    derde deel, of een vierde deel van het jaarloon als
    bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW.
    6.2.3     In de later - bij Wet van 22 december 1993 met
    terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 - toegevoegde leden 3 en 4,
    is vastgesteld in welke gevallen een malus nog verder
    kan worden verlaagd.
    6.2.4     De Raad is met de bedrijfsverenigingen van oordeel dat,
    bij toepassing van het tweede lid - maar ook voor de
    toepassing van de leden 3 en of 4 - van artikel 59j,
    voorzover daarin wordt verwezen naar het eerste lid van
    dat artikel, uitgegaan dient te worden van het (volle)
    jaarloon en dat in die verwijzing niet besloten kan
    worden geacht de hiervoor weergegeven overgangsbepaling
    artikel XVI, krachtens welke de geldelijke bijdrage
    vooralsnog wordt gesteld op de helft van het jaarloon.
    De Raad onderschrijft dienaangaande het oordeel en de
    motivering daarvoor van de rechtbank Assen in het geding
    van [BB] B.V. De Raad vindt voor dat oordeel
    expliciet steun in de rekenkundige uitwerking in de
    toelichting bij artikel 2 van evenbedoelde uitvoeringsregeling.
    Daarin wordt vermeld dat, afhankelijk van het
    arbeidsongeschiktheidsrisico, de geldelijke bijdrage
    hiermee wordt vastgesteld op 6, 4, of 3 maanden loon.
    Kennelijk is daarbij als uitgangspunt voor de berekening
    genomen de tekst van artikel 59j, eerste lid, van de
    AAW, het volle jaarloon derhalve, zonder daarbij het
    overgangsartikel XVI te betrekken.
    6.3       ad b. Artikel 59i, vijfde lid, van de AAW/ het kalenderjaar
    ter berekening van de maximering.
    6.3.1     In enkele gedingen verschillen partijen van mening over
    de betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 59i,
    vijfde lid, van de AAW 'het kalenderjaar voorafgaand aan
    het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is
    geworden'.
    6.3.2     De bedrijfsverenigingen hebben voor hun standpunt, dat
    bepalend is het totaal aan loon in het jaar waarin de
    eerste ziektedag van de werknemer valt, gewezen op de
    Memorie van Toelichting waarin dienaangaande het volgende
    is vermeld:
    "Bepalend voor de 5% (thans 3%) grens is de loonsom
    van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de
    geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden.
    Daarmee wordt bereikt dat een bedrijfsvereniging in
    alle gevallen op het moment van invorderen kan
    beschikken over loonsomgegevens. Loonsomgegevens
    over een jaar komen in de regel eerst halverwege het
    daarop volgende jaar beschikbaar. Stel dat een
    geldelijke bijdrage per 1 januari verschuldigd is.
    Per 1 januari van het jaar daarop kan worden ingevorderd
    . Op dat moment zijn de loongegevens over
    het voorgaande jaar nog niet beschikbaar. Wel die
    over het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de
    geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden".
    (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228 nr. 3,
    pagina 95).".
    6.3.3    De Raad is evenwel van oordeel dat de tekst van het litigieuze
    zinsdeel, tegen de achtergrond van artikel 59i,
    tweede lid, van de AAW, waarin is geregeld wanneer de
    geldelijke bijdrage verschuldigd is, geen andere interpretatie
    toelaat, dan dat bepalend is het jaar waarin de
    eerste dag valt waarover recht bestaat op WAO. De Raad
    erkent dat, voor zover een eerste arbeidsongeschiktheidsdag
    in de eerste maanden van een kalenderjaar valt, de
    loonsomgegevens over dat jaar nog niet beschikbaar zijn
    ten tijde dat de malus verschuldigd wordt, doch dat vormt
    voor de Raad onvoldoende grond om - voorzover dat in het
    nadeel van de werkgever zou zijn - van de duidelijke tekst
    van de wet af te wijken.
    6.3.4    Wat betreft het gestelde in de Memorie van Toelichting
    merkt de Raad nog op dat het oorspronkelijke wetsvoorstel
    geen bepaling bevatte over het moment waarop de malus
    verschuldigd werd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
    22 228b, pagina 6, artikel 57b, leden 3 en 4). Regeling
    daarvan zou plaatsvinden in een algemene maatregel van
    bestuur op grond van het voorgestelde artikel 57b,
    zevende lid, van de AAW. De eerder geciteerde Memorie van
    Toelichting is op die situatie toegeschreven.
    Bij de tweede nota van wijziging van 22 november 1991 is
    de tekst van artikel 59i, tweede en vierde (thans vijfde)
    lid voorgesteld zoals die thans luidt. In de bij die nota
    van wijziging gegeven toelichting wordt geen aandacht geschonken
    aan het hier aan de orde zijnde, met deze wijziging
    opgeroepen probleem.
    6.3.5    Het ligt naar het oordeel van de Raad niet in de rede om,
    wanneer in het tweede lid wordt geregeld wanneer de
    werkgever de 'geldelijke bijdrage verschuldigd' wordt,
    aan diezelfde woorden in het vijfde lid een andere inhoud
    te geven.
    6.4      ad c. Behoort aan de werkgever uitgekeerd, dóór te betalen
    ziekengeld tot het loon als bedoeld in artikel 59i,
    vijfde lid, van de AAW?
    6.4.1    Wat betreft de vraag of bij de berekening van het "totaal
    aan loon in de zin van de CwSV" als bedoeld in artikel
    59i, vijfde lid, van de AAW, de door de
    bedrijfsvereniging aan de werkgever uitbetaalde ziekengelduitkering
    dient te worden betrokken, is de Raad van
    oordeel dat het voor rekening van de bedrijfsvereniging
    komende ziekengeld geen onderdeel kan vormen van "het
    totaal aan loon in de zin van de CwSV dat hij (de werkgever)
    aan tot hem in dienstbetrekking staande personen ....
    heeft betaald, aangezien de werknemer (in zoverre) op
    grond van artikel 3a, tweede lid, van de CwSV in dienstbetrekking
    staat tot het uitvoeringsorgaan.
    6.4.2    Voor zover de werkgever evenwel aanvullingen op het ziekengeld
    van de zieke werknemer heeft betaald is naar het
    oordeel van de Raad wel sprake van loon als evenbedoeld.
    6.4.3    Hetzelfde geldt voor het loon dat de werkgever heeft
    uitbetaald aan de in dienst genomen vervanger van de
    zieke werknemer.
    6.5          ad. d. Het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar
    waarover dat berekend dient te worden.
    6.5.1    Tenslotte is van de zijde van één van de werkgevers nog
    naar voren gebracht dat de bedrijfsvereniging bij de
    toepassing van het tweede lid van artikel 59j van de AAW
    het arbeidsongeschiktheidsrisico van een onjuist jaar aan
    de beslissing ten grondslag heeft gelegd.
    6.5.2    Dienaangaande merkt de Raad op dat noch artikel 59j van
    de AAW, noch het krachtens het tweede lid van dat artikel
    tot stand gekomen Besluit van de staatssecretaris van
    Sociale Zaken en Werkgelegenheid een regel bevat omtrent
    het jaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisico als
    uitgangspunt dient te worden genomen ter bepaling of de
    malus de helft, een derde, dan wel een vierde van het
    jaarloon bedraagt.
    6.5.3    De toelichting op het Besluit vermeldt evenwel:
    "Ten aanzien van het vaststellen van het
    arbeidsongeschiktheidsrisico staat in de wet
    aangegeven dat dit jaarlijks in de maand september
    dient te geschieden. Het percentage aldus
    vastgesteld op basis van de gegevens van het
    voorgaande jaar, zal op deze wijze gaan gelden voor
    het kalenderjaar volgende op het vaststellingsjaar.
    Voor het jaar 1992 betekent dit dat zo spoedig
    mogelijk na 1 maart de bedrijfsverenigingen de
    respectieve arbeidsongeschiktheidsrisico's zullen
    moeten vaststellen op basis van de gegevens over
    1990.".
    6.5.4    Hoewel de Raad deze formulering niet geheel helder acht -
    de formulering lijkt verband te houden met de invoering
    van de wet per 1 maart 1992 - is de Raad van oordeel dat
    dient te gelden dat - bij wijze van voorbeeld - het in
    september 1992 vastgestelde arbeidsongeschiktheidsrisico
    over 1991 bepalend is voor in 1993 verschuldigde malussen.
    6.5.5    Aangezien de Raad hiervoor heeft aangegeven dat de malus
    verschuldigd wordt na het eerste WAO-jaar - vanaf 1 maart
    1993 zijn werkgevers voor het eerst malussen verschuldigd
    geworden - dient, anders dan de BVG in een van de gedingen
    heeft gedaan, bij de berekening van die in 1993
    verschuldigde malussen het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer
    over 1991 maatgevend te zijn.
  
  
  
    7        Schadevergoeding
    7.1      [VNVBBA] B.V., de Stichting
    
      [HF] en de [stichting PHR]
    hebben verzocht om de bedrijfsvereniging op de voet van
    artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van
    de schade die zij tengevolge van de malusoplegging hebben
    geleden.
    7.2      Dienaangaande is de Raad van oordeel dat de bedrijfsverenigingen,
    indien zij een nieuw besluit nemen met
    inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft
    overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit tevens
    aandacht dienen te besteden aan de vraag in hoeverre er
    termen zijn om schade te vergoeden. Indien de bedrijfsverenigingen
    mochten besluiten af te zien van een
    hernieuwde malusoplegging, zullen zij ter zake een
    zelfstandig besluit dienen te nemen.
  
  
  
    8        Griffierechten
    8.1      Aangezien de bestreden malusbeslissingen, naar hiervoor
    in rechtsoverweging 4.21 is aangegeven, niet in stand
    kunnen blijven, houdt het vorenstaande in dat van de
    bestuursorganen die (zelf) in hoger beroep zijn gekomen,
    op grond van artikel 22 van de Beroepswet een recht van f
    600,- dient te worden geheven.
    8.2      Tevens houdt het vorenstaande in dat het bestuursorgaan
    dat het aangaat het door ieder van de werkgevers gestorte
    griffierecht dient te vergoeden.
  
  
  
    9        Proceskosten
    9.1      De Raad ziet in het vorenstaande tevens aanleiding om de
    bedrijfsverenigingen te veroordelen in de proceskosten
    die de werkgevers in eerste aanleg en in hoger beroep
    hebben gemaakt.
    9.2      De Raad overweegt dienaangaande met het oog op het
    Besluit proceskosten Bestuursrecht dat de complexiteit en
    het principiële karakter van de onderhavige gedingen een
    waardering als "zeer zwaar" rechtvaardigen, zodat de Raad
    voor alle gevallen waarin sprake is geweest van beroepsmatig
    verleende rechtsbijstand, zowel in eerste aanleg
    als in hoger beroep, de wegingsfactor 2 van toepassing
    acht. Daarmede acht de Raad tevens verdisconteerd dat de
    duur van de terechtzitting lang was en acht de Raad,
    anders dan de rechtbank Amsterdam, geen grond aanwezig om
    "het verschijnen ter terechtzitting" vanwege de lange
    duur, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het
    Besluit extra te honoreren.
    9.3      De hoogte van de aan iedere werkgever uit te keren vergoedingen
    waartoe de bedrijfsverenigingen worden veroordeeld
    is, met inbegrip van, voor zover aan de orde, reis-,
    verblijf- en verletkosten van een partij, opgenomen in
    het dictum van deze uitspraak.
  
  
  
    10        Al het vorenstaande leidt er toe dat de aangevallen
    uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en Assen
    bevestigd dienen te worden, zij het met verbetering van
    gronden, en dat de aangevallen uitspraken van de
    rechtbanken te Roermond en Rotterdam, voor zover daarbij
    de beroepen van de werkgevers ongegrond zijn verklaard,
    vernietigd dienen te worden.
  
  
  
    Beslist wordt als hierna in rubriek III van deze
    uitspraak is weergegeven.
  
  
  III. BESLISSING
  
  De Centrale Raad van Beroep,
  
  Recht doende:
  
  
    -Bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken
    te Amsterdam en te Assen;
    -Vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken
    Roermond en te Rotterdam en vernietigt de daaraan ten
    grondslag liggende bestreden beslissingen;
    -Bepaalt dat van de bedrijfsverenigingen die in hoger
    beroep zijn gekomen een recht van f 600,-- wordt geheven,
    overeenkomstig de hieronder volgende opgave;
    -Bepaalt dat de bedrijfsverenigingen aan de werkgevers de
    gestorte griffierechten vergoeden overeenkomstig de hieronder
    volgende opgave;
    -Veroordeelt de bedrijfsverenigingen in de proceskosten
    van de werkgevers voor het geding in eerste aanleg en het
    geding in hoger beroep overeenkomstig de hieronder volgende
    opgave;
    -Stelt de door ieder van de bedrijfsverenigingen te vergoeden
    griffierechten en proceskosten vast als volgt:
    1) de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging:
    a) aan [VNVBBA] B.V.:
    -f 25,-- griffierecht;
    -f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    b) aan Stichting [HF] :
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand en f 7,--
    aan verschotten;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    2) de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer:
    a) aan [CGH] B.V.
    -f 25,-- aan griffierecht,
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    b) aan [NX] B.V.:
    -f 625,-- aan griffierecht;
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
    3) de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid:
    aan [SN] :
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    4) de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen,
    Groothandel en Vrije Beroepen:
    a) aan [BZWN] N.V.:
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    b) aan [CHB] B.V. te Hoogeveen:
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    c) aan [CE] B.V., [JE] B.V. en
    
      [V.] h.o.d.n. [NCOA] :
    -f 625,-- aan griffierecht;
    -f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand.
    5) de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf aan
    
      [X.] :
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 49,98 aan (reis)kosten;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    6) de Bedrijfsvereniging voor de Detailhandel, Ambachten
    en [HH] B.V.:
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    7) de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en
    Agrarische Bedrijven:
    a) aan [GR] B.V.:
    -f 625,-- aan griffierecht;
    -f 4.260,-- aan kosten van rechtsbijstand.
    b) aan [Y.] :
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    8) de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid aan
    
      [BB] B.V.:
    -f 625,-- aan griffierecht;
    -f 4.970,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    9) de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke
    en Maatschappelijke Belangen:
    a) aan de Stichting [MW] :
    -f 25,-- aan griffierecht;
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 600,-- aan de griffier van de Raad.
    b) aan [stichting PHR] :
    -f 50,-- aan griffierecht;
    -f 8.520,-- aan kosten van rechtsbijstand;
    -f 1.200,-- aan de griffier van de Raad.
    10) de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,
    Café-, Pension en aanverwante Bedrijven aan [FF]
     B.V.:
    -f 625,-- aan griffierecht;
    -f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
  
  
  
    Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en
    mr A.F.M. Brenninkmeijer en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers
    als leden, in tegenwoordigheid van mr H.J. van Dijk als
    griffier.
  
  
  
    Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 1995 door
    voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde
    griffier.
  
  
  (get.) B.J. van der Net.
  
  (get.) H.J. van Dijk.
  
  
    AS
    601