ECLI:NL:RBZWB:2021:7038, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 30-09-2021, C/02/388641 / KG ZA 21-386
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Zorgplicht school voor passend onderwijs. De school is niet gehouden om ter invulling van die zorgplicht particulier onderwijs voor twee leerlingen te bekostigen. Afwijzing van de vorderingen.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/388641 / KG ZA 21-386
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        , 
      wonende te [naam woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. S.M.M. Teklenburg te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vereniging
      
        VERENIGING ONS MIDDELBAAR ONDERWIJS,
      gevestigd te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. N.J.A.P.B. Niessen te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiser] en OMO genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties van [naam eiser] ,
        
        
          de conclusie van antwoord met producties van OMO,
        
        
          de mondelinge behandeling van 23 september 2021, waarvan zittingsaantekeningen zijn gemaakt,
        
        
          de pleitnota van [naam eiser] ,
        
        
          de pleitnota van OMO,
        
        
          de brief van [naam eiser] van 27 september 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam eiser] is de vader en wettelijk vertegenwoordiger van [naam leerling 1] , geboren op 4 januari 2006, thans vijftien jaar oud, en van [naam leerling 2] , geboren op 6 maart 2008, thans dertien jaar oud. 
      
    
    
      2.2.
      
        [naam leerling 1] en [naam leerling 2] zijn leerlingen van de middelbare school Metameer Stevensbeek (hierna: de school). OMO is het bevoegd gezag van de school.
      
    
    
      2.3.
      In het schooljaar 2020-2021 is [naam leerling 2] begonnen in de eerste klas van het havo/vwo en later in de plusklas van het vmbo. [naam leerling 1] zat in het schooljaar 2020-2021 in de derde klas van het tweetalig vwo.
      
    
    
      2.4.
      
        [naam leerling 2] is eenorig en ervaart problemen op het gebied van leren en gedrag. [naam leerling 1] is  hoogbegaafd. [naam leerling 2] en [naam leerling 1] hebben daarom extra ondersteuning nodig op school. Voor beide leerlingen is door de school een ontwikkelingsperspectiefplan (OPP) opgesteld. 
      
    
    
      2.5.
      De school heeft een schoolondersteuningsprofiel opgesteld waarin staat beschreven welke extra ondersteuning aan leerlingen kan worden geboden. De school maakt voor wat betreft ondersteuning en passend onderwijs deel uit van een samenwerkingsverband, het Samenwerkingsverband VO-VSO Nijmegen e.o. (hierna: het SWV). Het samenwerkingsverband heeft de taak om een dekkend aanbod van ondersteuning in de regio te creëren zodat passend onderwijs beschikbaar is voor alle leerlingen die extra ondersteuning behoeven.
      
    
    
      2.6.
      
        Op 24 maart 2021 heeft een multidisciplinair overleg (MDO) plaatsgevonden over [naam leerling 1] . Ook de ouders zijn daarbij aanwezig geweest. In het verslag van het gesprek staat:
        
          “(…)Metameer kan niet voldoen aan de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 1] ook niet als je de maximale aanpassingen zou doen (…) Metameer is dus handelingsverlegen.(…)”. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Naar aanleiding van het MDO over [naam leerling 1] is de school eind maart 2021 gestart met het begeleiden van [naam leerling 1] door mevrouw [naam begeleider] , begeleider passend onderwijs van het SWV, die deskundig is op het gebied van hoogbegaafdheid. 
      
    
    
      2.8.
      
        Ook over [naam leerling 2] heeft een multidisciplinair overleg (MDO) plaatsgevonden en wel op 31 maart 2021. In het gesprekverslag staat:
        
          “(…) Wij lopen vast op Metameer, we zijn handelingsverlegen. De grootste belemmering is het zelfbepalende gedrag.(…)” 
        
      
      
    
    
      2.9.
      Nadat als gevolg van de versoepeling van de coronamaatregelen weer fysiek onderwijs mogelijk werd, zijn [naam leerling 2] en [naam leerling 1] weer naar school gegaan om daar fysiek onderwijs te volgen. In die periode is [naam leerling 2] op school door zijn medeleerlingen gepest. De mentor heeft in de klas van [naam leerling 2] buiten aanwezigheid van [naam leerling 2] aandacht besteed aan de wijze waarop leerlingen met elkaar moeten omgaan. [naam eiser] heeft de school laten weten het niet eens met deze handelwijze, omdat dit niet in het belang van [naam leerling 2] is. [naam leerling 2] is daarna niet meer fysiek op school aanwezig geweest.   
      
    
    
      2.10.
      De school heeft in april 2021 voorgesteld om [naam leerling 2] tijdelijk te plaatsen in de reboundvoorziening van het, omdat hij daar met intensieve begeleiding kan werken aan terugkeer naar school en zodat nader onderzoek kan worden gedaan naar de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] . [naam eiser] heeft dit voorstel van de hand gewezen. 
      
    
    
      2.11.
      
        Op 23 april 2021 hebben de ouders ten aanzien van [naam leerling 2] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie van OMO. De verwijten van de ouders jegens de school en OMO hebben betrekking op het functioneren van de ondersteuningscoördinator, de vaststelling van het zijn van handelingsverlegen ten aanzien van [naam leerling 2] en de aanpak van school van het pesten van [naam leerling 2] in de klas en het daarmee gepaard gaande gevoel van onveiligheid bij [naam leerling 2] . In haar advies van 21 juni 2021 heeft de Klachtencommissie de klacht ongegrond verklaard. In het advies staat vermeld: 
        
          “(…) 
        
        
          De Commissie stelt vast dat de conclusie van verweerder dat ze handelingsverlegen is, een
        
        
          eigen conclusie is waaraan geen extern onderzoek dan wel oordeel ten grondslag ligt. De
        
        
          Commissie vraagt zich af wat maakt dat [naam leerling 2] zo moeilijk te begeleiden is. Het is niet helder hoe
        
        
          verweerder tot deze conclusie is gekomen en het proces is niet op een dusdanige wijze richting
        
        
          klager gecommuniceerd zodat dit duidelijk voor hem is. Klager is hierin te weinig serieus
        
        
          genomen.
        
        
          Het voorstel van klager om rebound in te schakelen acht de Commissie gegeven de geschetste
        
        
          omstandigheden een niet passend voorstel. De Commissie kan zich voorstellen dat klager hiermee het gevoel krijgt dat het dossier is afgesloten. Aan klager is ook niet helder gecommuniceerd waarom dit voorstel is gedaan. Deze weg is de makkelijkste weg voor verweerder maar lijkt niet de juiste weg voor [naam leerling 2] . Verweerder had dit in moeten zien. Van verweerder had verwacht mogen worden dat zij meer regie had gepakt om te (laten) onderzoeken welke begeleiding [naam leerling 2] nodig had om terug te kunnen keren naar school, in plaats van het buiten school plaatsen van [naam leerling 2] om dit nader te onderzoeken. Ook omdat er reeds onderzoek heeft plaatsgevonden in opdracht van klager. 
        
        
          De Commissie concludeert dat verweerder niet adequaat het belang van [naam leerling 2] heeft vooropgesteld, en klager onvoldoende in zijn overwegingen heeft meegenomen. Er is te snel gezocht naar oplossingen. Van verweerder had vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid verwacht mogen worden dat zij zelf meer onderzoek had gedaan naar wat er precies aan de hand is en hoe de problemen met [naam leerling 2] op te lossen. De Commissie wijst er evenwel in de richting van klager ook op, dat het niet helpt dat [naam leerling 2] niet meer naar school komt. Voorts kan de Commissie niet meegaan in de eis van klager omtrent het particuliere onderwijs. De Commissie kan geen uitspraken doen omtrent de bekostiging van een eventuele overstap naar een particuliere school.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie
        
        
          Ten aanzien van de klacht omtrent de ondersteuningscoördinator is de Commissie van mening dat verweerder hierbij heeft gedaan wat in haar vermogen lag. De Commissie concludeert dat er in toenemende mate sprake is van verwijdering tussen de school en [naam leerling 2] . Zowel klager als verweerder hebben hieraan bijgedragen. Bij klager stond de verantwoordelijkheid voor een regelmatig schoolbezoek door [naam leerling 2] onvoldoende centraal. Verweerder heeft niet adequaat en tijdig gebruik gemaakt van de kennis en ervaring die bij deskundigen aanwezig is en onvoldoende regie gepakt waar dat mogelijk en noodzakelijk was. Aan de zijde van klagers zoon is sprake van een impasse omtrent het niet meer naar school willen komen. Aan de zijde van verweerder is sprake van een impasse betreffende het niet meer weten wat te doen. Door [naam leerling 2] niet naar school te laten gaan heeft klager het onveilige gevoel bij [naam leerling 2] bestendigd. Verweerder had bij de uitvoering van het pestbeleid en het voorstel van rebound meer naar het effect op langere termijn moeten kijken. 
        
        
          Alles afwegende is er volgens de Commissie sprake van verwijten aan de zijde van zowel verweerder als klager. Van doorslaggevende verwijten aan de zijde van verweerder is niet gebleken. De klacht wordt om die reden door de Commissie ongegrond verklaard.
        
        
          Ten slotte merkt de Commissie op dat verweerder meer pogingen had kunnen ondernemen om een oplossing voor [naam leerling 2] te bereiken. Wellicht zijn er nog lijntjes met het Raayland College Agora en is er inmiddels wel plek. De Commissie adviseert zowel klager als verweerder om met elkaar in gesprek te blijven om gezamenlijk een passende oplossing voor [naam leerling 2] te bewerkstelligen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      De Raad van Bestuur van OMO heeft het advies van de Klachtencommissie overgenomen.
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail van 19 mei 2021 heeft (de directeur van) de school in reactie op een e-mail van [naam eiser] het volgende bericht: “(…) Ik begrijp met jullie argumenten erbij de keuze voor LOS in Deurne. Metameer en of het samenwerkingsverband, mogen echter wettelijk de kosten voor particulier onderwijs niet betalen. Ten aanzien van [naam leerling 1] is Metameer niet handelingsverlegen en wij zien met de ondersteuning die er is, voldoende mogelijkheden om [naam leerling 1] zijn diploma te laten halen op Metameer.
        
          Nu de Rebound in Nijmegen en het LOS in Deurne voor [naam leerling 2] geen optie zijn, moeten wij samen in gesprek over de situatie die nu ontstaan is. Overigens mogen jullie wel aanmelden op het LOS, maar dan moeten jullie zelf de kosten daarvoor dragen, of een andere geldstroom aan kunnen boren. (…)”
        
        Tevens heeft de school, naar aanleiding van het advies van de Klachtencommissie, in de e-mail voorgesteld om met een objectieve derde partij, een onderwijsconsulent of iemand van het SWV, gezamenlijk in gesprek te gaan. 
      
      
    
    
      2.14.
      Aan het einde van het schooljaar zijn [naam leerling 2] en [naam leerling 1] beide bevorderd naar de volgende klas.
      
    
    
      2.15.
      
        [naam eiser] heeft zich tot zijn advocaat gewend. Bij brief van 22 juli 2021 aan de school heeft de advocaat van [naam eiser] zich het op het standpunt gesteld dat de school niet kan voorzien in haar plicht om passend onderwijs te bieden aan [naam leerling 2] en [naam leerling 1] . De school schiet tekort in adequate communicatie, het al dan niet (laten) verrichten van onderzoek, en het nemen van regie. Alsnog invulling geven aan de op school rustende zorgplicht is een gepasseerd station omdat de relatie tussen partijen duurzaam is aangetast. Als oplossing wordt voorgesteld dat de school particulier onderwijs aanbiedt aan [naam leerling 2] en [naam leerling 1] bij het LOS te Deurne, zodat zij met vertrouwen en een veilig gevoel passend onderwijs kunnen volgen. 
      
    
    
      2.16.
      
        De advocaat van OMO heeft bij brief van 30 juli 2021 aansprakelijkheid wegens schending van de zorgplicht van de hand gewezen en aangegeven dat de school kan voorzien in een passend onderwijsaanbod als de ouders openstaan voor samenwerking. Ook heeft OMO zich op het standpunt gesteld dat de door [naam eiser] voorgedragen oplossing niet aan de orde is omdat bekostiging van particulier onderwijs bij LOS in Deurne door OMO wettelijk niet is toegestaan. In navolging van het advies van de Klachtencommissie heeft de school aangegeven onderzoek en extra ondersteuning te willen inzetten voor [naam leerling 2] en de ondersteuning van [naam leerling 1] te willen continueren. 
        Ook heeft de advocaat aangegeven dat de school de ouders uitnodigt om voor aanvang van het nieuwe schooljaar in gesprek te gaan. Daarbij worden verschillende datavoorstellen gedaan. 
      
      
    
    
      2.17.
      De advocaat van [naam eiser] heeft bij e-mail van 30 juli 2021 de concept dagvaarding aan OMO gezonden. Bij e-mail van 3 augustus 2021 heeft de advocaat van [naam eiser] aangegeven dat het vertrouwen in de school ontbreekt en dat de school ook geen (nieuwe) oplossingen aanreikt om het vertrouwen te herstellen. 
      
    
    
      2.18.
      Bij email van 13 augustus 2021 heeft OMO nogmaals voorgesteld om met elkaar in gesprek te gegaan. Om het vertrouwen in de samenwerking te herstellen en om mee te denken in het bieden van een eventuele andere passende onderwijsplek wordt voorgesteld dat een vertegenwoordiger van het samenwerkingsverband het gesprek bijwoont. OMO heeft daarbij verschillende data voorgesteld. 
      
    
    
      2.19.
      In reactie hierop heeft de advocaat van [naam eiser] aangegeven de uitnodiging voor een gesprek te weigeren omdat OMO op geen enkele wijze inhoudelijk ingaat op de argumenten die [naam eiser] heeft aangedragen.  
      
    
    
      2.20.
      Op 27 augustus 2021 heeft het SWV per e-mail aan de ouders van [naam leerling 2] laten weten dat er plaats is voor [naam leerling 2] om onderwijs te volgen op de nieuwe Agora school in Panningen met de vraag of dat een fijne plek is voor [naam leerling 2] . Hierop is geen reactie gekomen.  
      
    
    
      2.21.
      Op 30 augustus 2021 heeft de leerplichtambtenaar in vervolg op haar eerdere e-mail aan de ouders herhaald dat verwacht wordt dat – zolang [naam leerling 2] en [naam leerling 1] niet zijn ingeschreven bij een andere school – zij beiden aanwezig zullen zijn op de eerste schooldag van het nieuwe schooljaar.
      
    
    
      2.22.
      De advocaat van OMO heeft bij e-mail van 2 september 2021 nogmaals ouders uitgenodigd om in overleg te treden met elkaar. 
      
    
    
      2.23.
      Sinds de start van het nieuwe schooljaar op 6 september 2021 zijn [naam leerling 2] en [naam leerling 1] ziek gemeld. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [naam eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis als voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          bepaalt dat OMO jegens [naam eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de onderliggende onderwijsovereenkomsten;
        
        
          bepaalt dat OMO binnen een periode van 5 dagen na het te wijzen vonnis alsnog geheel en volledig dient te gaan voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de onderliggende onderwijsovereenkomsten, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat nakoming uitblijft, tot een maximum van € 10.000,00;
        
        
          vaststelt dat het voldoen aan de verplichtingen binnen de kaders van onderhavige kwestie met zich meebrengt dat OMO dient te voorzien in het inkopen van onderwijs aan een particuliere onderwijsinstelling en dat eventueel hiermee gepaard gaande financiële gevolgen volledig voor rekening komen van OMO aangezien het OMO is geweest die daarvoor aansprakelijk gehouden dient te worden in de zin van artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:162 BW,
        
        
          met veroordeling van OMO in de kosten van onderhavige procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [naam eiser] legt aan zijn vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. Tussen [naam eiser] en OMO zijn twee onderwijsovereenkomsten gesloten voor het geven van onderwijs aan respectievelijk [naam leerling 1] en [naam leerling 2] . Uit hoofde van de onderwijsovereenkomst rust op OMO als bevoegd gezag van de school een zorgplicht, waaronder valt het zorgdragen voor het aanbieden van passend onderwijs afgestemd op de ondersteuningsbehoeften van [naam leerling 1] en [naam leerling 2] . OMO is hierin tekortgeschoten. OMO kan niet voorzien in de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] . De school heeft zich op het standpunt gesteld dat zij handelingsverlegen is ten aanzien van de ondersteuningbehoefte van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] . De school heeft nagelaten duidelijk te communiceren met de ouders en heeft nagelaten om deugdelijk onderzoek te doen naar de onderwijsbehoefte van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] . [naam eiser] heeft geen vertrouwen meer in een deugdelijke nakoming van de zorgplicht door OMO. Het voortzetten van het onderwijs op Metameer is geen reële optie meer. OMO dient het daarom mogelijk maken dat [naam leerling 2] en [naam leerling 1] onderwijs gaan volgen op de particuliere onderwijsinstelling LOS in Deurne, waar bereidheid bestaat om [naam leerling 2] en [naam leerling 1] tot het onderwijs toe te laten. OMO zou aldus uitvoering geven aan de op haar rustende zorgplicht, dan wel daartoe gehouden zijn bij wijze van schadevergoeding.
      
    
    
      3.3.
      
        OMO voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiser] in de proceskosten, waaronder de nakosten. OMO betwist dat sprake is van een onderwijsovereenkomst. Voorts betwist OMO dat sprake is van een tekortkoming of van onrechtmatig handelen aan haar zijde. De klacht van de ouders is door de Klachtencommissie ongegrond verklaard. OMO betwist dat zij niet meer in de onderwijsbehoefte van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] kan voorzien. OMO stelt dat er meerdere mogelijkheden binnen het bekostigde stelsel zijn om passend onderwijs te bieden aan zowel [naam leerling 2] als [naam leerling 1] , hetzij op school hetzij op een andere school. Ter ondersteuning van haar stelling wijst OMO op de voorstellen die zij daartoe heeft gedaan, maar die door de ouders van de hand zijn gewezen. Voor [naam leerling 1] geldt dat de school zelf kan voorzien in passend onderwijs. In de maanden voor de zomervakantie heeft [naam leerling 1] met behulp van begeleiding op school enorme vooruitgang geboekt. Dit laat volgens OMO zien dat [naam leerling 1] de juiste ondersteuning van school heeft gekregen en de school is voornemens hiermee verder te gaan. 
        Wat betreft [naam leerling 2] heeft de school voorstellen gedaan om een passend onderwijsaanbod aan te bieden op school, zoals met behulp van VKPS Studiebegeleiding & Personal Support. Ook heeft de school aangegeven dat nader onderzoek nodig is om de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] te kunnen bepalen. De school heeft in dit verband een aantal onderzoeksvragen opgesteld en voorgelegd aan de ouders, maar de ouders willen geen medewerking verlenen aan het beantwoorden van die vragen. Daarnaast heeft de school ook naar mogelijkheden buiten school gezocht, namelijk bij de Angora school in Panningen. De school heeft verschillende voorstellen gedaan maar de ouders weigeren om weer in gesprek te gaan met de school. Daarnaast voert OMO aan dat het wettelijk niet is toegestaan om [naam leerling 2] en [naam leerling 1] te plaatsen bij LOS op kosten van OMO. LOS is een particuliere school en dit kan en mag niet worden bekostigd door de overheid.   
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang is gelet op het gevorderde en het feit dat [naam leerling 1] en [naam leerling 2] op dit moment niet naar school gaan voldoende aannemelijk.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft bij brief van 27 september 2021 de machtiging van [naam eiser] ontvangen op grond waarvan hij bevoegd is mede namens de moeder van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] op te treden in dit geschil. Gelet hierop is de vraag of [naam eiser] bevoegd is om deze procedure te voeren geen geschilpunt tussen partijen meer en behoeft dit ook geen beoordeling.  
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat – ongeacht de aard van de rechtsverhouding die daaraan ten grondslag ligt – OMO als bevoegd gezag van de school jegens de leerlingen en ouders een civielrechtelijke zorgplicht heeft voor de veiligheid van de leerlingen en de kwaliteit van het onderwijs. Deze zorgplicht behelst een inspanningsverplichting.  De zorgplicht brengt met zich dat een school die inspanningen dient te leveren die in de concrete omstandigheden van de school jegens de leerling kunnen worden gevergd. Deze open norm impliceert niet dat een school enkel aan haar zorgplicht kan voldoen door onder alle omstandigheden aan al haar leerlingen de meest optimale ondersteuning te bieden. 
      
      
        De inhoud van de zorgplicht wordt mede ingevuld door hetgeen op grond van publiekrechtelijke regelgeving van de school wordt gevergd. In dit geval is de Wet Passend Onderwijs relevant. Op grond van deze wet is het bevoegd gezag van de school waar de ouders het kind hebben aangemeld verantwoordelijk voor het bieden van een zo passend mogelijke plek aan de leerling die ondersteuning behoeft. Zoals uit de Memorie van Toelichting  bij deze wet volgt, houdt deze verplichting ook in dat indien de school zelf geen passend onderwijs aan de leerling kan aanbieden, de school de verantwoordelijkheid heeft om een zo goed mogelijke plek op een andere school binnen het bekostigd stelsel te vinden. Indien OMO deze verplichting niet naleeft, speelt dat een rol bij de beoordeling van de vraag of zij haar civielrechtelijke zorgplicht heeft geschonden.
      
      
    
    
      4.4.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam eiser] aangegeven dat, gezien de reikwijdte van een kort geding procedure, met de vorderingen onder 1) en 3) is bedoeld vorm te geven aan de vordering onder 2). De vorderingen van [naam eiser] strekken ertoe om OMO te verplichten om het volgen van particulier onderwijs door [naam leerling 2] en [naam leerling 1] bij LOS in Deurne te bekostigen. [naam eiser] grondt zijn vordering primair op nakoming van de op OMO rustende zorgplicht, subsidiair op wanprestatie wegens het tekortschieten in de nakoming van de zorgplicht en meer subsidiair op onrechtmatige daad wegens schending van de zorgplicht. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet hierop dient ten eerste beoordeeld te worden of OMO – ter invulling van de op haar rustende zorgplicht – gehouden is om de voorzetting van de middelbare schoolcarrière van [naam leerling 2] en [naam leerling 1] op de particuliere school Los in Deurne te bekostigen. Ingevolge art. 3:296 lid 1 BW is de rechter die heeft vastgesteld dat de verwerende partij verplicht is bepaalde gedragingen te doen of na te laten, gehouden om aan deze partij een desbetreffend bevel of verbod op te leggen. In een kort geding-procedure geldt dat de voorzieningenrechter zich een voorlopig oordeel dient te vormen over de vraag of een dergelijke verplichting tot een doen of nalaten bestaat. De aard van het kort geding brengt bovendien mee dat toewijzing van een gevorderd bevel of verbod afhankelijk is van een belangenafweging. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel bevel of verbod voor de verweerder, en anderzijds de omvang van de schade die voor de eiser dreigt (Hoge Raad 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1919). 
      
    
    
      4.6.
      Het verweer van OMO dat de vorderingen dienen te worden afgewezen omdat het uitvoeren van de door [naam eiser] voorgestelde maatregel in strijd is met wet, slaagt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.6.1.
        
          OMO stelt dat het op grond van artikel 99 van de wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) niet is toegestaan dat [naam leerling 2] en [naam leerling 1] met de inzet van Rijksbekostiging onderwijs volgen op een particuliere school zoals LOS. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst OMO onder meer op het advies van de Onderwijsraad van 8 november 2019 en de daaropvolgende kamerbrief van 5 februari 2020 van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: de Minister). De Onderwijsraad heeft op verzoek van de Minister ten behoeve van een concept wetsvoorstel haar advies uitgebracht over uitbesteding van bekostiging aan particulier onderwijs in relatie tot passend onderwijs. Daarbij heeft de Onderwijsraad onderzocht of het wettelijk mogelijk is om met inzet van Rijksbekostiging op een particuliere school onderwijs te volgen. Haar advies van 8 november 2019 luidde onder meer: 
          
            “(…) De raad bevestigt dat huidige wetgeving niet toestaat dat een leerling met de inzet van Rijksbekostiging onderwijs volgt op een particuliere school. De raad vindt dat binnen het publieke stelsel voor iedere leerling een passend onderwijsaanbod gerealiseerd moet kunnen worden. De raad adviseert daarom af te zien van het wettelijk regelen van de mogelijkheid met Rijksbekostiging onderwijs te volgen op een particuliere school (…)Het is wettelijk niet toegestaan om met medeneming van publieke bekostiging het onderwijs aan een leerling uit te besteden aan een niet bekostigde (lees: particuliere) school. Wel kunnen scholen expertise, materiaal en onderwijsprogramma’s inkopen bij particuliere aanbieders.(…)”
          
          De minister heeft in zijn brief van 5 februari 2020 aan de Tweede Kamer geschreven het advies van de Onderwijsraad te volgen en af te zien van het wetsvoorstel dat het wettelijk mogelijk zou maken om tijdelijk de bekostiging over te hevelen naar particulier onderwijs.
        
        
      
      
        4.6.2.
        
          [naam eiser] betwist niet dat het op grond van artikel 99 WVO niet mogelijk is om Rijksbekostiging over te hevelen naar particulier onderwijs. [naam eiser] stelt daarentegen dat zijn vordering niet in strijd is met artikel 99 WVO. Zijn oplossing ziet niet op het overhevelen van bekostiging naar particulier onderwijs, maar op het inkopen van particulier onderwijs door OMO. De voorzieningenrechter volgt [naam eiser] niet in deze stelling. Zoals tijdens de mondelinge behandeling door [naam eiser] is verklaard, heeft [naam eiser] voor ogen dat [naam leerling 2] en [naam leerling 1] hun schoolcarrière vervolgen en afmaken bij LOS in Deurne en niet bij Metameer in Stevensbeek. [naam eiser] wil geen bemoeienis meer van de school. In dat geval is van inkoop van het onderwijsprogramma van LOS door OMO geen sprake. Daarbij komt dat indien de kinderen van [naam eiser] geen onderwijs meer volgen op de locatie van OMO, OMO niet op een deugdelijke manier erop kan toezien dat op de juiste wijze onderwijs wordt gegeven, terwijl de verantwoordelijkheid voor het bieden van passend onderwijs nog wel bij haar ligt. De vordering tot nakoming van de op OMO rustende zorgplicht door middel van het bekostigen van particulier onderwijs bij LOS, moet gelet op het voorgaande worden afgewezen.
        
      
    
    
      4.7.
      Vervolgens moet beoordeeld worden of hetgeen [naam eiser] beoogt, namelijk bekostiging van particulier onderwijs bij LOS door OMO, toewijsbaar is bij wijze van schadevergoeding. Ook die beoordeling vergt een voorlopig oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen en een afweging van de betrokken belangen. Deze subsidiaire grondslag slaagt evenmin. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe. 
      
      
        4.7.1.
        Allereerst is van belang dat de zorgplicht van de school een open norm betreft. Aan de verplichting tot het bieden van passend onderwijs zoals bedoeld in de wet, kan de school op verschillende manieren voldoen en de school heeft binnen de grenzen van haar verantwoordelijkheid ook een zekere vrijheid om aan die zorgplicht invulling te geven. Het feit dat de school op enig moment stelt handelingsverlegen te zijn, impliceert niet dat zij niet voldoet aan haar zorgplicht. Handelingsverlegenheid hoeft immers geen eindtoestand te zijn en ook door het begeleiden naar een passende onderwijsplek op een andere school kan invulling worden gegeven aan de zorgplicht.
        
      
      
        4.7.2.
        
          Vervolgens geldt dat de Klachtencommissie in haar advies heeft gewezen op fouten die de school bij het begeleiden van [naam leerling 2] heeft gemaakt. De voorzieningenrechter acht de in het advies beschreven handelwijze van school, mede in het licht van de inspanningen die OMO in navolging van het advies van de Klachtencommissie heeft verricht, onvoldoende voor het aannemen van schending van de zorgplicht. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat OMO zich na het advies van de Klachtencommissie heeft ingespannen om te voorzien in de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] . OMO heeft niet alleen aangegeven nader onderzoek te willen doen naar de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] , maar heeft ook concrete onderzoeksvragen geformuleerd. Tevens heeft zij aangeboden dat [naam leerling 2] gebruik kan maken van VKPS Studiebegeleiding & Personal Support om hem te helpen bij het weer naar school gaan. Bovendien heeft OMO actief gezocht naar mogelijkheden buiten de school en voorgesteld om [naam leerling 2] aan te melden bij Angora in Panningen, nu daar een plek voor hem vrij is. Gelet op de voorstellen die OMO ten aanzien van [naam leerling 2] heeft gedaan, lag het op de weg van [naam eiser] om te motiveren waarom de door OMO voorgestelde mogelijkheden ten aanzien van [naam leerling 2] niet (voldoende) geschikt zijn om daarmee op passende wijze te voorzien in de ondersteuningsbehoefte van [naam leerling 2] . De stelling van [naam eiser] dat alleen bij LOS en niet bij Metameer of een andere reguliere school in de regio, of een andere VSO-school in de regio, de belangen van [naam leerling 2] kunnen worden gerespecteerd, is in dat verband ontoereikend. 
          Wat betreft de stelling van [naam eiser] dat OMO jegens [naam leerling 1] haar zorgplicht niet nakomt of niet heeft nageleefd, overweegt de voorzieningenrechter dat [naam eiser] de stelling van OMO dat [naam leerling 1] sinds de extra begeleiding op school grote voortuitgang heeft geboekt, niet heeft betwist. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat OMO haar zorgplicht niet nakomt en dat onderwijs bij LOS voor [naam leerling 1] noodzakelijk is.  
        
        
      
      
        4.7.3.
        Ook de stelling van [naam eiser] dat sprake is van duurzaam geschaad vertrouwen is onvoldoende om te oordelen dat OMO haar zorgplicht heeft geschonden. Gelet op de inspanningen die OMO heeft verricht om het overleg tussen de ouders en school te herstellen, had van [naam eiser] verwacht mogen worden dat hij – ondanks het geschaad vertrouwen – het aanbod van de school aannam om weer met haar het gesprek aan te gaan. Op die manier had ofwel getracht kunnen worden het vertrouwen te herstellen, ofwel in overleg gezocht kunnen worden naar een andere passende plek voor [naam leerling 1] en [naam leerling 2] . 
        
      
    
    
      4.8.
      De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen  worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OMO worden begroot op:
      - griffierecht	€    667,00
      - salaris advocaat € 1.016,00
       Totaal		€ 1.683,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [naam eiser] in de proceskosten, aan de zijde van OMO tot op heden begroot op € 1.683,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.