ECLI:NL:RBZLY:2007:BA9853, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 18-01-2007, 125911 / KG ZA 06-454
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2007-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypothecaire geldleningsovereenkomst. Dwaling van hypotheeknemer omtrent werkgeversverklaring. Werknemer genoemd in werkgeversverklaring is feitelijk (middelijk) zijn eigen werkgever en heeft aldus het in de werkgeversverklaring genoemde salaris zelf kunnen bepalen. Niet uitgesloten dat bodemrechter beroep op partiële vernietiging zal honoreren. Vordering tot uitbetaling in depot gehouden gelden afgewezen.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 125911 / KG ZA 06-454
    
    Vonnis in kort geding van 18 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser A],
      wonende te [plaats],
      2.	[eiser B],
      wonende te [plaats],
      eisers,
      procureur mr. M.F.H.M.  van  Haastert,
      advocaat mr. E.G. Blankestijn te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de naamloze vennootschap
      POSTBANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de stichting
      STICHTING POSTBANK SPAARHYPOTHEEK,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden,
      procureur mr. E.A.M. Claassen,
      advocaat mr. A.K. Doornbosch te Assen.
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Postbank c.s. genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van [eisers c.s.]
      - de pleitnota van Postbank c.s..
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Tussen [eisers c.s.] en (onder andere) Postbank c.s. is op 7 augustus 2006 een hypothecaire geldleningsovereenkomst gepasseerd waarbij [eisers c.s.] een bedrag van EUR 161.500,00 hebben geleend. Overeengekomen is dat van de leensom een bedrag van EUR 38.000,00, (onder andere) bestemd voor verbouwing van de verhypothekeerde recreatiewoning aan de [adres] te [plaats], in depot zou worden gestort. Thans wordt nog een bedrag van ongeveer EUR 30.000,00 in depot gehouden. Van de leensom is een bedrag van EUR 120.660,95 aangewend om een eerdere hypothecaire geldleningsovereenkomst af te lossen.
    
    
    2.2.	Bij de aanvraag van de hypotheekofferte hebben [eisers c.s.] aangegeven dat [eiser A] sedert 11 november 2005 tegen een bruto jaarsalaris van EUR 55.080,00 in loondienst is met een vast dienstverband bij [bedrijfsnaam] Groep CV (verder "[bedrijfsnaam] Groep"). Bij de geretourneerde en geaccepteerde offerte was een werkgeversverklaring en een salarisspecificatie van [bedrijfsnaam] Groep gevoegd. De werkgeversverklaring is ondertekend door de heer [C].
    
    
      2.3.	Voor zover thans van belang is mede uit namens Postbank c.s. verricht onderzoek gebleken dat:
      1. [eiser A] enig werknemer van [bedrijfsnaam] Groep is;
      2. enig beherend vennoot van [bedrijfsnaam] Groep de stichting [bedrijfsnaam] (verder "[bedrijfsnaam]") is;
      3. [eiser A] enig bestuurder van [bedrijfsnaam] is.
      4. [eiser A] voorheen in de vorm van een eenmanszaak een videotheek dreef, en deze onderneming thans heeft ondergebracht in een commanditaire vennootschap;
      5. [bedrijfsnaam] Groep zich voorts bezighoudt met de handel in koi-karpers en de aanleg van vijvers, activiteiten die [eiser A] voor oprichting van [bedrijfsnaam] Groep op 11 november 2005 hobbymatig verrichtte.
    
    
    2.4.	Evenals andere professionele hypotheeknemers verrichten Postbank c.s. een bancaire toetsing aan de hand van de door de hypotheeknemer verstrekte gegevens. Bij zelfstandige ondernemers vragen Postbank c.s. de jaarcijfers van de door de potentiële hypotheeknemer gedreven onderneming over de afgelopen drie jaren. Bij personen in vaste loondienst volstaat in principe een werkgeversverklaring. 
    
    2.5.	Nadat Postbank c.s. op de hoogte is geraakt van de in rechtsoverweging 2.3 vermelde feiten en omstandigheden hebben zij in augustus 2006 het depot geblokkeerd. Ter zitting van 11 januari 2007 hebben zij de partiële vernietiging van de geldleningsovereenkomst ingeroepen, namelijk voor zover een verplichting bestaat de gelden die nog in depot staan uit te keren.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De vordering van [eisers c.s.] strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Postbank c.s. zal veroordelen om binnen 24 na betekening van dit vonnis de blokkade op het depot op te heffen, opdat [eisers c.s.] weer over het bedrag in depot kunnen beschikken, op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat Postbank c.s. nalaten gevolg te geven aan deze veroordeling, met veroordeling van Postbank c.s. in de kosten van deze procedure. 
      Aan de vordering hebben zij - samengevat - ten grondslag gelegd dat Postbank c.s. ten onrechte het depot hebben geblokkeerd en de partiële vernietiging van de geldleningsovereenkomst hebben ingeroepen, aangezien de afgegeven werkgeversverklaring voldoet aan alle daaraan te stellen eisen. De constructie die is gekozen voor zijn onderneming is een correcte.
    
    
    3.2.	Postbank c.s. stellen zich op het standpunt dat zij op goede gronden voornoemde partiële vernietiging hebben ingeroepen. Bij een juiste voorstelling van zaken hadden zij geen genoegen genomen met de werkgeversverklaring. Bij de door [eisers c.s.] gehanteerde, onder 2.3 beschreven, constructie komt het er immers feitelijk op neer dat [eiser A] als zelfstandig ondernemer werkzaam is, ondernemersrisico draagt en voor zijn inkomen is aangewezen op de door hemzelf te verdienen winst uit de door [bedrijfsnaam] Groep gedreven onderneming(en). [eisers c.s.] wisten, althans hadden moeten begrijpen dat zij volledige openheid van zaken hadden moeten geven.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Van een spoedeisend belang van [eisers c.s.] bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.
    
    
    
      4.2.	Vooropgesteld moet worden dat Postbank c.s., gelet op hypothecaire geldleningsovereenkomst van 7 augustus 2006, gehouden zijn de in depot gegeven gelden op verzoek van [eisers c.s.] uit te keren, tenzij er van gronden is gebleken die meebrengen dat deze verplichting niet (meer) bestaat. Postbank c.s. hebben voornoemde overeenkomst buitengerechtelijk partieel vernietigd. [eisers c.s.] hebben zich verweerd tegen deze partiële vernietiging. 
      De vraag die voorligt is of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter desgevraagd deze partiële vernietiging in stand zal laten. Bij een dergelijk oordeel van de bodemrechter dient immers te worden geconcludeerd dat (met terugwerkende kracht) geen verplichting tot uitkering van de thans geblokkeerde gelden heeft bestaan, zodat Postbank c.s. terecht weigeren uit het depot uitkeringen te doen. In dit kader dient het belang van Postbank c.s. om uitkeringen uit het depot te blokkeren, te worden afgewogen tegen het belang van [eisers c.s.] om vrijelijk over het depot te kunnen beschikken en voort te kunnen gaan met de door hen gestelde verbouwing van voornoemde recreatiewoning.
    
    
    
      4.3.	 Enerzijds door Postbank c.s. gesteld en anderzijds door [eisers c.s.] weersproken is dat [eisers c.s.] meergenoemde constructie in het leven hebben geroepen teneinde Postbank c.s. ertoe te bewegen de hypothecaire geldleningsovereenkomst aan te gaan en - naar de voorzieningenrechter begrijpt - er dus van bedrog in de zin van artikel 3:44, derde lid BW sprake is. Of Postbank c.s. in een bodemprocedure - indien de stukken voor een bewijsopdracht aanleiding geven - er in zal slagen te bewijzen dat sprake is geweest van opzet van [eisers c.s.], valt thans niet goed te overzien. Uit de in het geding gebrachte producties zijn aanwijzingen - maar ook niet meer dan dat - voor onderbouwing van deze stelling te destilleren. Daarbij gaat het met name om de omstandigheid dat:
      - [eisers c.s.] zich hebben laten adviseren door de heer [C], een persoon die met zijn besloten vennootschap [Onroerendgoednaam]. via zijn website adverteert met de mededeling dat hij zich heeft gespecialiseerd in het verkrijgen van een hypotheek voor afgewezen klanten met een eenmanszaak of v.o.f. of voor een zzp’er;
      - uit onderzoek van Postbank c.s. is gebleken dat ook een aantal andere hypotheekgevers een vergelijkbare constructie hebben gehanteerd, waarbij de heer [C] eveneens een bemiddelende rol heeft gespeeld en de werkgeversverklaring heeft ondertekend en een van deze hypotheekgevers heeft bevestigd dat hij feitelijk zelfstandig ondernemer was en niet in loondienst;
      - op de bankrekening van [bedrijfsnaam] Groep geen noemenswaardig saldo heeft gestaan, en loon wordt betaald direct nadat geld op deze rekening is gestort dan wel van een rekening van [eiser A] privé geld is ontvangen;
      - [eiser A] volgens de werkgeversverklaring sedert november 2005 in dienst is van [bedrijfsnaam] Groep doch tot op heden geen premies zijn afgedragen.
      Daartegenover staat de ontkenning van [eisers c.s.]. Hij stelt voor deze constructie te hebben gekozen omdat hem dat zo is geadviseerd door de heer [C] en hij zo op eenvoudige wijze zijn activiteiten – de videotheek en zijn zaken met betrekking tot koi-karpers – in een entiteit kon onderbrengen.
      Dit brengt mee dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter te zijner tijd de partiële vernietiging zal goedkeuren op grond van bedrog.
    
    
    
      4.4.	Dat leidt echter niet tot een voor [eisers c.s.] gunstig oordeel. 
      Doordat [eisers c.s.] ten tijde of voor het retourneren van de hypotheek offerte hebben nagelaten ook maar enige toelichting te verschaffen over de betrokkenheid van [eiser A] zelf bij zijn werkgever - feitelijk is hij (weliswaar middellijk) zijn eigen werkgever - zijn Postbank c.s. op grond van de afgegeven werknemersverklaring ervan uitgegaan - en hebben zij er ook vanuit mogen gaan - dat [eiser A] in vaste loondienst was bij een "normale" werkgever. Anders dan bij een "normale" werkgever is het echter bij de door [eiser A] gekozen constructie [eiser A] zelf die de hoogte van zijn inkomen bepaalt en betreft het salaris van [eiser A] welbeschouwd winst uit onderneming. [eiser A] heeft zelfs ter zitting aangegeven dat hij zijn salaris heeft geschat aan de hand van zijn verdiensten in eerdere jaren en de lopende opdrachten. [eiser A] wist, dan wel had behoren te weten dat Postbank c.s. ten behoeve van het beoordelen van de hypotheekaanvraag op de hoogte had willen zijn van voornoemde constructie. Postbank c.s. hadden in dat geval de aanvraag kunnen beoordelen met als uitgangspunt dat [eiser A] zijn inkomen uit een door hem gedreven onderneming verkreeg. Aangenomen moet worden dat Postbank c.s. met deze wetenschap de overeenkomst niet of op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Daarbij wordt nog daargelaten dat ook overigens aan de gehanteerde constructie haken en ogen lijken te zitten die Postbank c.s. wellicht tot terughoudendheid hadden bewogen.
      Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat een beroep van Postbank c.s. op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef onder a en of b BW een aanzienlijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter desondanks desverzocht meerbedoelde partiële vernietiging in stand zal laten.
    
    
    4.5.	Postbank c.s. hebben dan ook een gerechtvaardigd belang om uitkeringen uit het depot te blokkeren. De belangen die [eisers c.s.] daartegenover heeft gesteld leggen niet voldoende gewicht in de schaal, zodat de vordering zal worden afgewezen. 
    
    
      4.6.	[eisers c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Postbank c.s. worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	248,00
      - salaris procureur		904,00
      Totaal	EUR 	1.152,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Postbank c.s. tot op heden begroot op EUR 1.152,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2007.