ECLI:NL:RBAMS:2014:6608, Rechtbank Amsterdam, 15-10-2014, 480127 - HA ZA 11-196
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beslissing rechter-commissaris. Artikel 165 lid 2 sub b Rv. Beroep op verschoningrecht advocaat toegewezen.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/480127 / HA ZA 11-196
    
    
    
      
        Beschikking van de rechter-commissaris van 15 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser 1],
    2.	[eiser 2],
    
      beiden wonende te [plaats],
      in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de naamloze vennootschap [bedrijf 1] en 
      de naamloze vennootschap[bedrijf 2],
    
    3.	[eiser 3],
    
      kantoorhoudende te [plaats],
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht [bedrijf 3],
    
    4.	[eiser 4],
    
      kantoorhoudende te[plaats],
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht[bedrijf 4],
      eisers,
      advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [naamloze vennootschap],
    gevestigd te[plaats],
    2.	[gedaagde 1],
    
      wonende te[plaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    3.[gedaagde 2],
    
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. F. Hoppe te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eisers worden hierna curatoren genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna [naamloze vennootschap] respectievelijk [gedaagde 1] worden genoemd (en gezamenlijk [naamloze vennootschap en gedaagde 1]).    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        [gedaagde 1] is volgend op de tussenvonnissen van 26 september 2012 en 22 mei 2013 opgeroepen (en verschenen) om op 12 juni 2014 als getuige te worden gehoord. Nadat [gedaagde 1] de belofte had afgelegd, heeft de rechter-commissaris aan de orde gesteld dat hij mogelijk als advocaat ten aanzien van bepaalde vragen een beroep zal doen op zijn verschoningsrecht, en hem gevraagd aan te geven over welke onderwerpen hij wel bereid is te verklaren. Daarop heeft mr. Van Hees verklaard dat [gedaagde 1] alleen kan verklaren over de besprekingen met curatoren begin 2005 waarbij hij aanwezig is geweest.
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol en hebben curatoren bij akte een lijst ingebracht met de vragen die curatoren aan [gedaagde 1] willen stellen en in deze akte gemotiveerd waarom volgens curatoren [gedaagde 1] ten aanzien van deze vragen geen beroep op het verschoningsrecht toekomt, waarna mr. Van Hees hierop namens [gedaagde 1] bij akte heeft gereageerd. Curatoren hebben bij hun akte ook een aantal nieuwe producties overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2Het beroep van [gedaagde 1] op zijn verschoningsrecht van advocaat
    
      2.1.
      
        [gedaagde 1] doet – na overleg met de deken – een beroep op zijn verschoningsrecht van advocaat ten aanzien van alle vragen die curatoren hem willen stellen met uitzondering van vraag 15 van de lijst van curatoren (voor zover het gaat om feiten die aan de orde zijn gekomen tijdens de besprekingen met curatoren in februari en maart 2005). [gedaagde 1] stelt (onder verwijzing naar het vonnis in incident van deze rechtbank in deze zaak van 27 juli 2011) dat hem een beroep op zijn verschoningsrecht toekomt omdat de vragen feiten betreffen die hem zijn toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat. 
      
    
    
      2.2.
      Curatoren stellen zich op het standpunt dat [gedaagde 1] geen beroep (meer) toekomt op zijn verschoningsrecht. Zij stellen dat het beroep op het verschoningsrecht oneigenlijk is en alleen is ingegeven door het eigen belang van [naamloze vennootschap] en [gedaagde 1] om aansprakelijkheid af te wenden en moet worden verworpen. Er is sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding. Zij wijzen – kort weergegeven – op de volgende omstandigheden:
      
        
          er is sprake van een sterk vermoeden van samenspanning bij vermogensonttrekking en verhaalsbenadeling en van het optreden als advocaat met het oog op het eigen belang om openstaande declaraties betaald te krijgen;
        
        
          de cliënten van [naamloze vennootschap] hebben geen enkel rechtens relevant belang bij geheimhouding (de rechtspersonen [bedrijf 3] en [bedrijf 4] zijn bovendien failliet en hebben aldus geen ander belang dan het belang van de boedel);
        
        
          het belang van de cliënten is juist gediend met het achterhalen van de volledige waarheid;
        
        
          alle relevante personen (vertegenwoordigers van cliënten van [naamloze vennootschap]) hebben zonder enig voorbehoud als getuigen verklaard;
        
        
          
            [gedaagde 1] heeft zelf (in processtukken, fax aan curatoren, tijdens de comparitie in de pauliana-procedure) al allerlei verklaringen afgelegd, standpunten ingenomen, stellingen geponeerd en curatoren mogen hem toch minst genomen vragen deze onder ede te bevestigen.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In zijn antwoordakte heeft [gedaagde 1] gesteld dat de door curatoren aangevoerde omstandigheden niet zijn aan te merken als “zeer uitzonderlijke omstandigheden” die maken dat hem in dit geval geen beroep op zijn verschoningsrecht toekomt. Hij wijst hierbij onder meer op het volgende:
      
        
          het enkele feit dat [gedaagde 1] zelf procespartij is geldt niet als voldoende bijzondere omstandigheid;
        
        
          dat cliënten van [gedaagde 1]/[naamloze vennootschap] geen enkel rechtens relevant belang hebben bij geheimhouding is ook geen reden om het verschoningsrecht te beperken;
        
        
          dat [gedaagde 2], [naam 1] en [naam 2] al vrijwillig een verklaring hebben afgelegd (en dus geen gebruik hebben gemaakt van hun afgeleide verschoningsrecht) is ook geen reden om het verschoningsrecht te beperken; bovendien komen de verklaringen van de getuigen niet op alle punten overeen; 
        
        
          ontslag van de verschoningsgerechtigde uit de geheimhoudingsplicht (door cliënt) doet niet af aan de bevoegdheid van de verschoningsgerechtigde om zich op zijn verschoningsrecht te beroepen en hieruit volgt dat een eigen belang van de cliënten bij geheimhouding niet noodzakelijk is;
        
        
          ook het feit dat cliënt niet meer bestaat (failliet is) is niet relevant.
        
      
      
      
        
          [gedaagde 1] voert voorts aan dat zijn cliënten bovendien er wel degelijk belang bij hebben dat [gedaagde 1] zich op zijn verschoningsrecht beroept: niet uit te sluiten is dat zijn verklaring zou kunnen bijdragen aan strafrechtelijke vervolging van een of meer cliënten (curatoren hebben het handelen van [naam 2] gekwalificeerd als bedrieglijke bankbreuk) dan wel belastend voor hen kan zijn in civielrechtelijke zin. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1.
      Onder verwijzing naar het vonnis in incident van deze rechtbank in deze zaak van 27 juli 2011 (ECLI:NL:RBAMS:2011: BR5020) wordt vooropgesteld dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie advocaten en notarissen, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Hoewel het verschoningsrecht niet absoluut is, kan slechts in “zeer uitzonderlijke omstandigheden” het belang dat de waarheid aan het licht komt, prevaleren boven het verschoningsrecht. Zoals in het vonnis van 27 juli 2011 ook is overwogen, is voor het aannemen van een uitzondering op het verschoningsrecht onvoldoende de enkele omstandigheid dat – zoals hier het geval is – de advocaat die een beroep op het verschoningsrecht doet, procespartij is (en uitsluitend [naamloze vennootschap en gedaagde 1] zelf belang zou hebben bij het beroep op het verschoningsrecht) of dat de failliete vennootschappen geen enkel rechtens relevant belang bij geheimhouding hebben. Dit geldt ook voor de aard van het verwijt dat curatoren [gedaagde 1] en [naamloze vennootschap] maken (samenspanning bij vermogensonttrekking en verhaalsbenadeling en van het optreden als advocaat met het oog op het eigen belang om openstaande declaraties betaald te krijgen); dit verwijt is gedurende de procedure immers niet veranderd. De rechter-commissaris is van oordeel dat ook de door curatoren nieuwe aangevoerde omstandigheden niet zodanig zijn dat in dit geval [gedaagde 1] geen beroep op zijn verschoningsrecht toekomt. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.2.
      Dat de (vertegenwoordigers van de) cliënten van [gedaagde 1] al vrijwillig een verklaring hebben afgelegd is geen reden om het verschoningsrecht te beperken. Verwezen wordt naar HR 9 augustus 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE6324) waarin de Hoge Raad overweegt dat het feit dat reeds een of meer getuigen over het aan de orde gestelde onderwerp hebben verklaard niet als reden voor beperking van het verschoningsrecht kan worden aanvaard, omdat dit niet “wegneemt dat beantwoording aan het licht kan brengen hetgeen als aan de notaris toevertrouwd verborgen dient te blijven”. In dit verband is ook van belang dat het ontslag van de verschoningsgerechtigde uit de geheimhoudingsplicht (door de cliënt of patiënt) niet afdoet aan de bevoegdheid van de verschoningsgerechtigde om zich op zijn verschoningsrecht te beroepen (HR 21 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9578). Ook het feit dat de cliënt niet meer bestaat (in dit geval failliet is) is niet relevant (verwezen wordt weer naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002 en het vonnis van deze rechtbank van 27 juli 2011). Zoals ook in het vonnis van 27 juli 2011 is overwogen, kan alleen de verschoningsgerechtigde zelf beslissen of en in hoeverre hij zich op verschoningsrecht moet/kan beroepen. Dit brengt met zich dat ook het feit dat [gedaagde 1] zelf eerder (in processtukken, correspondentie met curatoren en tijdens een comparitie in een andere zaak) over een aantal onderwerpen verklaringen heeft afgelegd niet betekent dat hem ten aanzien van die (of overige) onderwerpen geen beroep op zijn verschoningsrecht toekomt. Het betoog van curatoren dat [gedaagde 1] over bepaalde onderwerpen al eerder onder ede heeft verklaard, kan de rechter-commissaris niet volgen. Curatoren verwijzen immers steeds naar het proces-verbaal van de comparitie in een andere zaak en tijdens een comparitie worden partijen niet onder ede gehoord. Dit betoog behoeft dan ook geen verdere bespreking.
      
    
    
      3.3.
      Ten aanzien van de vragen over declaraties wordt het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 juli 2011 overgenomen.
      
    
    
      3.4.
      Conclusie uit al het voorgaande is dan ook dat het beroep van [naamloze vennootschap en gedaagde 1] op het verschoningsrecht ten aanzien van alle vragen met uitzondering van vraag 15 (voor zover het gaat om feiten die aan de orde zijn gekomen tijdens de besprekingen met curatoren in februari en maart 2005) moet worden gehonoreerd.
      
    
    
      3.5.
      Aangezien curatoren in hun akte hebben aangegeven zich te willen beraden of zij [gedaagde 1] nog wel wensen te horen als getuige, zal de zaak hiertoe worden verwezen naar de rol.
      
    
    
      3.6.
      
        [naamloze vennootschap en gedaagde 1] zal in een later stadium van de procedure (na sluiting van het getuigenverhoor en de eventuele contra-enquête) in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de aanvullende producties die curatoren hebben overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechter-commissaris
    
    
      4.1.
      staat [gedaagde 1] toe om zich te beroepen op het verschoningsrecht van artikel 165 lid 2 sub b Rv ten aanzien van alle vragen opgenomen in de akte van curatoren van 9 juli 2014 met uitzondering van vraag 15 (voor zover het gaat om feiten die aan de orde zijn gekomen tijdens de besprekingen met curatoren in februari en maart 2005),
      
    
    
      4.2.
      verwijst de zaak naar de rol van 22 oktober 2014 voor uitlating curatoren of zij [gedaagde 1] als getuige willen doen horen of dat het getuigenverhoor aan hun zijde gesloten kan worden.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    *