ECLI:NL:HR:2020:921, Hoge Raad, 26-05-2020, 18/04262
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Fraude bij internetbankieren d.m.v. “phishing”. Medeplegen poging tot diefstal van geldbedragen van A en B d.m.v. valse sleutel (art. 311.1 Sr). 1. Ontbreken deel bewezenverklaring. Bevat ’s hofs uitspraak m.b.t. poging tot diefstal van geldbedrag van C innerlijk tegenstrijdige beslissingen? 2. Verbeurdverklaring van breekijzer. 3. Omzetting vervangende hechtenis in gijzeling bij schadevergoedingsmaatregel, art. 36f Sr.
        Ad 1. Gelet op in ’s hofs bewijsoverwegingen genoemde f&o en daarop gebaseerd oordeel dat “het onder 3 primair tlgd. in de zaak C wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard”, in arrest vermelde kwalificatie - te weten: “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht doormiddel van valse sleutels, meermalen gepleegd” - en verklaring in dictum dat verdachte onder 3 tlgd. heeft begaan, moet worden aangenomen dat hof heeft bedoeld bewezen te verklaren dat - kort gezegd - verdachte en ten minste één mededader ter uitvoering van voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening geldbedrag van ongeveer € 21.285 van C weg te nemen, zich toegang hebben verschaft tot internetbankrekening van C en dat geldbedrag van bankrekening van CA hebben ontspaard. Hof heeft kennelijk bij vergissing daarop betrekking hebbende onderdelen van voor bewezenverklaring gebruikte tekst van tll. doorgehaald. HR leest bewezenverklaring onder 3 verbeterd. 
        Ad 2. Hof heeft in de bestreden uitspraak niet vastgesteld dat en waarom aan voorwaarden voor verbeurdverklaring van breekijzer is voldaan. Verbeurdverklaring is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed. HR vernietigt ’s Hofs uitspraak wat betreft verbeurdverklaring breekijzer en gelast teruggave daarvan aan verdachte. 
        Ad 3. HR ambtshalve: Hof heeft verdachte verplichtingen opgelegd om aan Staat t.b.v. in het arrest genoemde slachtoffers in arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door in arrest genoemd aantal dagen hechtenis. HR zal ‘s hofs uitspraak ambtshalve vernietigen v.zv. daarbij vervangende hechtenis is toegepast overeenkomstig ECLI:NL:HR:2020:914. HR bepaalt dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. 
        CAG: anders t.a.v. verbeurdverklaring breekijzer.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/04262
      
        Datum		26 mei 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 september 2018, nummer 22/000029-16, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de uitspraak van het hof met betrekking tot de onder feit 3 tenlastegelegde - kort gezegd - poging tot diefstal van een geldbedrag van [benadeelde 5] innerlijk tegenstrijdige beslissingen bevat.
      
        2.2.1
        
          Aan de verdachte is, voor zover hier van belang, onder 3 tenlastegelegd dat:
          “hij in of omstreeks de periode van 23 februari 2015 tot en met 31 mei 2015, 
          te Sittard en/of Geleen en/of Heerlen en/of Capelle aan den IJssel en/of Heinenoord en/of Voorschoten en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, althans in Nederland,
          ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, 
          met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen één of meerdere geldbedrag(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 7] en/of [benadeelde 8] en/of [benadeelde 5], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en zich daarbij de toegang tot de plaats deze misdrijf heeft/hebben verschaft en/of die/dat weg te nemen geld(bedrag) en/of goed onder zijn/hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel,
        
        
        
          met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen
        
        
        
          -één of meerdere E-mail(s) heeft verstuurd naar het/de E-mailadres(sen) in gebruik bij voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 7] en/of [benadeelde 8] en/of [benadeelde 5], waarin stond vermeld: dat hij/zij voor de overgang naar het SEPA betaalsysteem en/of de overgang van het 3G naar het 4G netwerk en/of de overgang/uitrol naar het 4G netwerk en/of een vernieuwde beveiligingsupdate en/of een simkaartomruilaktie voor sneller internet, via een bij gevoegde link zijn/haar inloggegevens en/of mobiele telefoonnummer en/of gegevens van zijn/haar betaalpas en/of zijn/haar pincode diende in te voeren en/of
          - zich toegang heeft verschaft tot de (internet)bankrekening van voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 7] en/of [benadeelde 8] en/of [benadeelde 5] en/of
        
        
        
          (M01)
          - middels een valse brief (zich voordoende als ING) aan voornoemde [benadeelde 7] en/of [benadeelde 5] heeft medegedeeld dat een medewerker van Post NL de betaalpas(sen) op zou halen en/of
          - (telefonisch) contact op heeft genomen met voornoemde [benadeelde 7] en/of [benadeelde 5] en zich (daarbij) heeft voorgedaan als een medewerk(st)er van ING Groep NV en/of (aldus) een of meer TAN-codes heeft gevraagd en/of bemachtigd en/of
          - (telefonisch) een afspraak heeft gemaakt met voornoemde [benadeelde 7] en/of [benadeelde 5] en/of zich (daarbij) heeft voorgedaan als een medewerk(st)er van ING Groep NV voor het ophalen van de bankpas(sen) en/of
          - (met gebruikmaking van de verkregen inloggegevens en/of TAN code) middels “Mijn ING” de transactielimiet van de betaalpas(sen) heeft verhoogd en/of
          - op het afgesproken tijdstip voornoemde [benadeelde 7] en/of [benadeelde 5] heeft bezocht en/of zich uit heeft gegeven voor en/of heeft gekleed als een medewerk(st)er van Post NL en/of zich (met een vals) legitimatiewijs heeft gelegitimeerd en/of
        
        
        
          (M02)
          - middels een valse brief van (zogenaamd) KPN en/of Telfort en/of T-mobile aan voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 8] heeft medegedeeld dat een medewerk(st)er van KPN en/of Telfort en/of T-mobile de simkaart(en) zou omruilen en/of vervangen en/of
          - (telefonisch) een afspraak heeft gemaakt met voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 8] en/of zich (daarbij) heeft voorgedaan als een medewerk(st)er van KPN en/of Telfort en/of T-mobile voor het omruilen en/of vervangen van de simkaart(en) en/of
          - op het afgesproken tijdstip voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en/of [benadeelde 8] heeft bezocht en/of zich heeft uitgegeven voor en/of gekleed als een medewerk(st)er van KPN en/of Telfort en/of T-mobile en/of zich (met een vals) legitimatiewijs heeft gelegitimeerd,
        
        
        
          en/of
        
        
        
          waarna hij verdachte en/of zijn mededader(s) één of meerdere geldbedrag(en) van de bankrekening(en) van voornoemde [benadeelde 2] (ongeveer 4.443 euro) en/of [benadeelde 1] (10.000 euro) en/of [benadeelde 5] (ongeveer 21.285 euro) hebben ontspaard en/of overgemaakt naar één of meerdere bankrekening(en) van (een) derde(n);
        
        
        
          terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
        
      
      
        2.2.2
        
          De bewezenverklaring onder 3 houdt in dat: 
          “hij in of omstreeks de periode van 23 februari 2015 tot en met 2 maart 2015, 
          te Sittard en/of Geleen en/of Heerlen en/of Rotterdam en/of elders in Nederland, 
          ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, 
          met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geldbedragen, toebehorende aan [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en zich daarbij de toegang tot de plaats des misdrijf hebben verschaft en die weg te nemen geldbedragen onder hun bereik te brengen door middel van een valse sleutel, 
          met een of meer van zijn mededader(s), 
          - zich toegang heeft verschaft tot de internetbankrekening van voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] en
          (M02)
          - middels een valse brief van (zogenaamd) KPN aan voornoemde [benadeelde 1] heeft medegedeeld dat een medewerk(st)er van KPN de simkaart zou omruilen en 
          - (telefonisch) een afspraak heeft gemaakt met voornoemde [benadeelde 2] en [benadeelde 1] en zich (daarbij) heeft voorgedaan als een medewerk(st)er van KPN en/of Telfort voor het vervangen van de simkaart(en) en
          - op het afgesproken tijdstip voornoemde [benadeelde 2] en/of [benadeelde 1] heeft bezocht en/of zich heeft uitgegeven voor een medewerk(st)er van KPN en/of Telfort 
          en
          waarna hij verdachte en zijn mededader(s) geldbedragen van de bankrekeningen van voornoemde [benadeelde 2] (ongeveer 4.443 euro) en [benadeelde 1] (10.000 euro) hebben ontspaard en/of overgemaakt naar één of meerdere bankrekening(en) van (een) derde(n);
          terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde heeft het hof het volgende overwogen: 
          “Zaak Voorschoten
        
        
      
    
    
      3.6.
      Uit de stukken in het dossier blijkt dat aangever [benadeelde 5] op 5 maart 2015 - na op 4 maart 2015 telefonisch een afspraak te hebben gemaakt - zijn ING-bankpassen heeft afgegeven aan een man die zich voordeed als medewerker van TNT. Vervolgens is de betaallimiet van de betaalpas verhoogd naar € 25.000,- en is er een bedrag van € 21.285,- van de spaarrekening van aangever [benadeelde 5] ontspaard door overboeking naar diens betaalrekening. Daarna is - nog steeds op dezelfde dag - tevergeefs geprobeerd om in een filiaal van Primera in Capelle aan den IJssel een bedrag van € 2.480,- van de betaalpas op te nemen, want de betaalpas van de aangever [benadeelde 5] was inmiddels geblokkeerd. 
      
    
    
      3.7.
      Op 5 maart 2015 werd om 15:01 uur telefonisch contact gezocht met het ING Callcenter. Hierbij werd gebruik gemaakt van het telefoonnummer [telefoonnummer 3]. Uit de door ING geregistreerde handelingen van de ING medewerker die het gesprek voerde blijkt dat er op verzoek van een persoon die zich uitgaf voor [benadeelde 5] een bedrag van € 21.285,- van diens spaarrekening werd ontspaard.
      
    
    
      3.8.
      De mobiele telefoon met nummer [telefoonnummer 3] straalde omstreeks 15:30 uur een zendmast aan op de Beemsterhoek te Capelle aan de IJssel. Dit is een zendmast in de directe nabijheid van winkelcentrum De Terp in Capelle aan de IJssel.
      
    
    
      3.9.
      De simkaart van dit telefoonnummer is in een mobiele telefoon geplaatst geweest in de periode van 1 februari 2015 tot en met 5 maart 2015. Deze mobiele telefoon is op 13 maart 2015 bij de verdachte aangetroffen.
      
    
    
      3.10.
      Kort hierna, om 15.36 uur, werd tevergeefs geprobeerd om in een filiaal van Primera in Capelle aan den IJssel een bedrag van € 2.480,- van de betaalpas op te nemen. De betaalpas van aangever [benadeelde 5] was inmiddels geblokkeerd. Op de camerabeelden van de Primera werd de medeverdachte [betrokkene 4] door een verbalisant herkend als degene die met de betaalpas van de aangever [benadeelde 5] probeerde te pinnen, nadat hij een bedrag van € 2.480,- op een 3V voucher (het maximale bedrag dat op de voucher kon worden gestort was € 2.500,-) gestort wilde hebben. Verdachte werd herkend als de persoon die medeverdachte [betrokkene 4] kort voor het binnengaan in de winkel sprak.
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de verdachte in deze zaak (in ieder geval) een geldbedrag van [benadeelde 5] heeft ontspaard, door zich ten overstaan van het ING Callcenter voor te doen als [benadeelde 5].
      
      
        Is er sprake van medeplegen?
      
      
    
    
      3.12.
      Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het in vereniging plegen van een poging diefstal van een geldbedrag van de aangever [benadeelde 5] overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.13.
      Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard, indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. 
      
    
    
      3.14.
      Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de verdachte samen met in ieder geval één ander heeft geprobeerd een deel van het ontspaarde geld van de aangever [benadeelde 5] te ‘cashen.’ Het buiten de wil van een rekeninghouder en mitsdien wederrechtelijk ontsparen van een geldbedrag van die ander en vervolgens het aldus overgeboekte geld geheel of gedeeltelijk proberen te ‘cashen’ zijn op zichzelf handelingen die in zodanig verband staan met een (poging) diefstal, dat de verdachte reeds op grond daarvan als medepleger kan worden aangemerkt.
      
    
    
      3.15.
      Het hof is derhalve van oordeel dat het onder 3 primair ten laste gelegde in de zaak Voorschoten wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.”
    
    
      2.3
      Gelet op de in de onder 2.2.3 weergegeven bewijsoverweging van het hof genoemde feiten en omstandigheden, die het heeft ontleend aan in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen, en zijn daarop gebaseerde oordeel dat “het onder 3 primair ten laste gelegde in de zaak Voorschoten wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard”, de in het arrest vermelde dienovereenkomstige kwalificatie - te weten: “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” - en de verklaring in het dictum dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde feit heeft begaan, moet worden aangenomen dat het hof heeft bedoeld bewezen te verklaren dat - kort gezegd - de verdachte en ten minste één mededader ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een geldbedrag van ongeveer € 21.285 van [benadeelde 5] weg te nemen, zich toegang hebben verschaft tot de internetbankrekening van [benadeelde 5] en dat geldbedrag van de bankrekening van [benadeelde 5] hebben ontspaard. Het hof heeft kennelijk bij vergissing de daarop betrekking hebbende onderdelen van de voor de bewezenverklaring gebruikte tekst van de tenlastelegging doorgehaald. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring onder 3 verbeterd, zoals is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 5.6.Daardoor ontvalt aan het cassatiemiddel waar het klaagt over innerlijk tegenstrijdige beslissingen in het arrest de feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de verbeurdverklaring van onder meer het in het dictum onder 12 genoemde breekijzer.
    
    
      3.2
      
        Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de verbeurdverklaring het volgende in:
        “Het Hof:
        Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
        (...)
        Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
        (...)
        - (12) Breekijzer”
      
    
    
      3.3
      Het hof heeft in de bestreden uitspraak niet vastgesteld dat en waarom aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring van het breekijzer is voldaan. De verbeurdverklaring is daarom in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het breekijzer zal aan de verdachte worden teruggegeven.
    
  
  
    
      4Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
    De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      5Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
    
      5.1
      Het hof heeft de verdachte de verplichtingen opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door het in het arrest telkens genoemde aantal dagen hechtenis.
    
    
      5.2
      De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij telkens vervangende hechtenis is toegepast, overeenkomstig hetgeen is beslist in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914.
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers telkens vervangende hechtenis is toegepast en wat betreft de verbeurdverklaring van het in het arrest van het hof genoemde breekijzer;
      - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast;
      - gelast de teruggave aan de verdachte van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten “(12) Breekijzer”;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020.