ECLI:NL:GHARL:2019:4450, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2019, 200.223.456
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beoordeling van het handelen van de curator in de periode tussen de vernietiging van het faillissementsvonnis door het hof en de uitspraak van de Hoge Raad op het cassatieberoep dat tegen die vernietiging is ingesteld. Heeft de curator voldoende terughoudendheid betracht?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.223.456
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 187018)
    
    
    
      
        arrest van 21 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBinderij Letterboer B.V.,
    
      gevestigd te Hengelo,
      hierna: Letterboer,
      2. [appellant],
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna tezamen: Letterboer c.s.,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. E.A.L. van Emden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 6 november 2018;
      - de meervoudige comparitie van partijen op 17 april 2019, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 10 mei 2017, gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2017:1977.
      
        3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
      
    
    
    
      3.1
      Deze zaak gaat, samengevat weergegeven, over het volgende. Letterboer heeft in het voorjaar van 2014 een doorstart gemaakt van de gefailleerde Boekbinderij Letteboer B.V. Middellijk bestuurder van Letterboer is [appellant] . Op 20 augustus 2014 is de doorstartende Letterboer in staat van faillissement verklaard door de rechtbank. [geïntimeerde] is tot curator benoemd. Op 9 oktober 2014 is het faillissementsvonnis vernietigd door het hof. Tegen die vernietiging is cassatie ingesteld. Aanvankelijk meenden zowel de curator als Letterboer c.s. dat de rol van de curator na de vernietiging van het faillissementsvonnis was uitgespeeld. Op 12 november 2014 berichtte de curator Letterboer c.s. echter dat hij uit door hem gedaan onderzoek concludeert dat het faillissement voortduurt zolang het arrest van het hof niet in kracht van gewijsde is gegaan en dat hij dus niet ontheven is van zijn taken als curator. In dezelfde brief merkt hij onder meer op dat hem ter ore is gekomen dat de goodwill en kantoorinventaris zijn verkocht aan een nieuwe vennootschap van [persoon 1] (die tot medio oktober 2014 medebestuurder van Letterboer was), waarbij de koopsom is betaald met gesloten beurzen door verrekening met vorderingen van [persoon 1] op Letterboer, dan wel andere vennootschappen van [appellant] , en dat de vorderingen op debiteuren van Letteboer zijn gecedeerd of verpand aan een groepsmaatschappij van [appellant] . De curator schrijft in die brief dat deze transacties, gelet op de beschikkingsonbevoegdheid van Letterboer c.s., ongeldig zijn en vordert ongedaanmaking van die rechtshandelingen, behalve indien en voor zover de waarde van de verkochte goodwill en inventaris daadwerkelijk op de rekening van Letterboer terecht komt. Ook verklaarde de curator zich bereid om mee te werken aan overdracht van de debiteurenposten, mits daar alsnog een zakelijke prijs voor zou worden betaald op de zakelijke rekening van de failliet. Letterboer c.s. zijn niet ingegaan op deze twee voorstellen. Vervolgens is de curator overgegaan tot onder meer de verkoop van activa, bij overeenkomst van 22 november 2014, aan een vennootschap van [persoon 2] , een bevriende relatie van Boekbinderij Letteboer B.V., en het innen van een deel van de debiteuren. De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof op 6 maart 2015 bekrachtigd. In de onderhavige procedure verwijt Letterboer c.s. de curator dat hij zich na het arrest van het gerechtshof niet voldoende terughoudend heeft opgesteld door (a) zonder noodzaak debiteuren van Letterboer te innen, (b) zonder noodzaak [appellant] te doen oproepen voor een faillissementsverhoor, (c) de administratie van Letterboer niet veilig te stellen, en (d) zonder noodzaak activa te verkopen en dat te goedkoop te doen. Letterboer c.s. vordert kort gezegd een verklaring voor recht dat de curator in persoon onrechtmatig heeft gehandeld en verwijzing naar de schadestaatprocedure. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat Letterboer c.s. ter zitting bij het hof heeft verduidelijkt dat zij aan hun vorderingen niet ten grondslag leggen het verwijt dat de curator zich gedurende ruim een maand na het arrest van het hof op het standpunt heeft gesteld dat hij geen formele rol meer had.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator gelet op de omstandigheden van het geval heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en dat de curator in het belang van de boedel heeft gehandeld, terwijl verder uitstel niet verantwoord zou zijn geweest. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat de curator werd geconfronteerd met handelingen die zonder zijn instemming plaatsvonden en ogenschijnlijk ten nadele waren van de boedel en van de onderneming Letterboer en dat de wijze waarop de curator is tussengekomen niet onredelijk of onverklaarbaar is. De rechtbank heeft de vorderingen van Letterboer c.s. afgewezen. Daartegen richten zich de acht grieven van Letterboer c.s., die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat van de curator verwacht mag worden dat hij terughoudend gebruik maakt van zijn bevoegdheden in de situatie waarin het vonnis tot faillietverklaring is vernietigd maar deze vernietiging nog niet onherroepelijk is geworden. Uitoefening van die bevoegdheid met onomkeerbare gevolgen dient in beginsel te worden beperkt tot gevallen waarin deze in het belang is van de boedel en uitstel in de gegeven omstandigheden, gelet op alle betrokken belangen, niet kan worden geduld (zie Hoge Raad 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577). 
      
    
    
      3.4
      
        Om te kunnen beoordelen of de curator voldoende terughoudendheid heeft betracht als bedoeld in de hiervoor genoemde maatstaf, dienen de omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Het hof zal hieronder de relevante omstandigheden kort schetsen.
        Als niet (dan wel onvoldoende gemotiveerd) weersproken staat vast dat de curator in november 2014 duidelijk werd dat na het op 9 oktober 2014 gewezen arrest van het hof: 
      
      - een bedrag van ruim € 37.000,- uit het vermogen van Letterboer naar Nocee Holding, een vennootschap van [appellant] , was overgeboekt,
      - domeinnamen van Letterboer werden overgezet op naam van een andere vennootschap, 
      - activa van Letterboer werden verkocht aan een vennootschap van [persoon 1] , onder verrekening van de koopsom, 
      - vorderingen van Letterboer door een derde, Beckenbein B.V., werden geïnd, 
      - een geschil was ontstaan met de eigenaar van het bedrijfspand (Letteboer Beheer B.V.), die de sloten had vervangen, waardoor Letterboer geen toegang meer had tot haar bedrijfsruimte en inventaris, en
      - de activiteiten van Letterboer feitelijk waren gestaakt. 
      
        Letterboer c.s. hadden de curator hierover niet geïnformeerd en (zo is ter zitting in hoger beroep bevestigd) weigerden, nadat de curator van deze handelingen op de hoogte was geraakt en hen er bij zijn brief van 12 november 2014 mee had geconfronteerd, daarover aan de curator uitleg te verschaffen. Zij hebben de curator er toen ook niet van op de hoogte gesteld dat Beckenbein B.V., zoals Letterboer c.s. in deze procedure hebben aangevoerd, een pandrecht had op de vorderingen van Letterboer. 
        Zoals onder 3.1 al is opgemerkt heeft de curator bij zijn brief van 12 november 2014 voorgesteld om de verkoop van de activa gestand te doen als de waarde ervan op de rekening van Letterboer terecht zou komen en heeft de curator een voorstel gedaan ten aanzien van overdracht van de debiteurenposten, maar is Letterboer c.s. daar niet op ingegaan.
        Gelet op de houding van de eigenaar van het bedrijfspand, het feit dat de activiteiten feitelijk waren gestopt en dat Letterboer c.s. de activa en goodwill verkochten, leek de kans op een doorstart, zoals die kon worden ingeschat in november 2014, zeer gering. Daarnaast is van belang dat de curator bekend was met het geschil over (de betalingen voor) het gebruik van het bedrijfspand. Hij wist dat er volgens de eigenaar van het pand slechts sprake was van een tijdelijk gebruiksrecht, dat de gebruiksvergoeding vanaf augustus 2014 niet meer was betaald en dat de eigenaar met een beroep op een retentierecht afgifte van de zaken weigerde en dreigde met het op straat zetten en/of vernietigen van de zaken zonder voorafgaande aankondiging. [appellant] had op 25 augustus 2014 aan de curator de e-mail van ABN AMRO Bank aan [appellant] van 19 mei 2014 doorgestuurd (productie P bij memorie van antwoord), waarin stond dat het de bedoeling was dat Letterboer de machinerie en het bedrijfspand van Letteboer Beheer B.V. zou kopen en dat in eerste instantie een gebruiksrecht van drie maanden was afgesproken om de tijd te geven daarover een voorstel te formuleren. In een e-mail van de ABN AMRO Bank van 14 oktober 2014 (productie G bij conclusie van antwoord) bevestigde de bank dat slechts gesproken is over een gebruiksrecht en dat de gebruiksvergoeding nimmer volledig is gedaan. 
      
    
    
      3.5
      Al het voorgaande in samenhang bezien maakt dat de curator de stelling dat hij onvoldoende terughoudendheid in de zin van de hiervoor genoemde maatstaf heeft betracht, voldoende gemotiveerd heeft betwist. De handelwijze van Letterboer c.s. leek nadelig voor de boedel, zeker zonder uitleg van [appellant] , die hij weigerde te geven. De kans op een doorstart leek gering en in het conflict met de eigenaar van het bedrijfspand kon de eigenaar zijn stellingen onderbouwen waardoor diens standpuntinname juist leek. Bovendien moest de curator vrezen dat het conflict met de eigenaar van het pand tot (bewaar)kosten voor de boedel en tot vernietiging van het actief zou kunnen leiden. Indien de curator niet overging tot verkoop van de resterende activa en inning van de resterende debiteuren, bestond het risico dat de boedel leeg achterbleef en schuldeisers geen verhaal meer konden halen. Daarbij speelde een rol dat, zoals de curator onder verwijzing naar de bekendheid in de boekbinderijwereld van het conflict tussen Letterboer en Binderij Letteboer heeft toegelicht, de activa in waarde daalden en [appellant] deze, ondanks een voorstel daartoe van de curator, niet zelf wenste over te nemen. Letterboer c.s. hebben in het licht van deze gemotiveerde betwisting onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de curator in het licht van de situatie waarmee hij in november 2014 werd geconfronteerd, redelijkerwijze niet kon aannemen dat het in het belang van de boedel was om de activa te verkopen en (een aantal) debiteuren te innen en uitstel daarvan in die omstandigheden, onder afweging van alle hiervoor geschetste belangen niet kon worden geduld. Wat betreft het innen van debiteuren merkt het hof nog op dat Letterboer, althans Beckenbein, op 27 oktober 2014 de debiteuren al had aangeschreven, zodat ook niet valt in te zien waarom het innen door de curator als zodanig in de woorden van Letterboer c.s. ‘niet verklaarbaar’ was. Ook indien Letterboer c.s., zoals zij hebben betoogd, bevoegd waren om de gewraakte handelingen te verrichten, maakt dat het voorgaande, gelet op de bevoegdheid van de curator om, zij het terughoudend, te handelen wanneer het in het belang van de boedel is en uitstel in de gegeven omstandigheden niet kan worden geduld, niet anders. 
      
    
    
      3.6
      
        Letterboer c.s. heeft bij memorie van grieven nog gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet gebleken is dat de verkoopprijs voor het actief laag of onzorgvuldig tot stand gekomen zou zijn. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat er geen taxatierapport aan de verkoopprijs ten grondslag lag. Dat de activa voor een te lage prijs zijn verkocht, heeft Letterboer c.s. niet voldoende gemotiveerd. Rekening houdend met afschrijvingskosten en de omstandigheid dat Letterboer de inventaris bij de doorstart had gekocht voor € 6.000,-, valt zonder nadere onderbouwing – die Letterboer c.s. niet heeft gegeven – niet in te zien waarom een verkoopopbrengst van € 5.000,- voor de inventaris te laag zou zijn. 
        De goodwill heeft € 3.000,- opgebracht. Dat is aanmerkelijk lager dan de € 24.000,- die Letterboer daarvoor bij de doorstart heeft betaald. Dat de goodwill in november 2014 evenwel méér waard was dan € 3000,- heeft Letterboer c.s. niet voldoende onderbouwd, zeker in het licht van de omstandigheden dat [appellant] zelf in september 2014 niet bereid meer dan € 7.500,- te betalen voor de goodwill (productie I bij conclusie van antwoord), de onderneming op korte termijn voor de tweede keer failliet verklaard was, ongewis was of het cassatieberoep tegen de vernietiging van het faillissementsvonnis zou slagen en er een – voor anderen in de boekbinderijwereld zichtbaar – conflict was ontstaan tussen Letterboer en de eigenaar van het bedrijfspand. 
        Letterboer c.s. heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van de curator ook niet voldoende gemotiveerd gesteld waarom de curator niet kon instemmen met de betaling van opslag- en bewaarkosten (ad € 3.350,-).
      
      
      
    
    
      3.7
      Ook de stelling van Letterboer c.s. dat de curator onvoldoende terughoudendheid heeft betracht met zijn verzoek aan de rechter commissaris om [appellant] op te roepen voor een faillissementsverhoor, hebben Letterboer c.s. onvoldoende onderbouwd. Zoals hierboven al genoemd, weigerde [appellant] vragen van de curator te beantwoorden over de transacties die hij inmiddels had verricht. Het was in het belang van de boedel om duidelijkheid te krijgen over die transacties. Bovendien heeft [appellant] , zo heeft hij ter zitting bij het hof verklaard, aan de curator gezegd dat hij slechts bereid was om informatie te verschaffen over zijn handelwijze als hij zou worden opgeroepen voor een verhoor door de rechter-commissaris. Letterboer c.s. hebben in dit licht te weinig feiten en omstandigheden gesteld om de curator een verwijt van het oproepen voor verhoor te kunnen maken. 
      
    
    
      3.8
      Ten aanzien van het veiligstellen van de administratie, overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat de curator de digitale administratie in overleg met [appellant] heeft laten kopiëren door een deskundig bedrijf (TNR) en dat de server waar deze administratie op stond, met de inventaris is verkocht. Vast staat ook dat de gemaakte kopie vanwege een gebrek, te wijten aan TNR, niet uitleesbaar is en dat de curator die kopie zonder het te openen aan [appellant] heeft doorgezonden. Letterboer c.s. verwijt de curator in het algemeen het niet veiligstellen van de administratie en concreet het verstrekken van een ondeugdelijke digitale (schijf)kopie. Dat TNR een fout heeft gemaakt levert echter niet zonder meer een persoonlijk verwijt aan de curator op. Letterboer c.s. hebben onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd om op dit vlak een fout van de curator te kunnen aannemen. Dat geldt temeer nu zij akkoord waren gegaan met de door hem voorgestelde wijze van het maken van een kopie van de administratie. Ook met betrekking tot de verkoop van de server hebben Letterboer c.s. niet, althans niet tijdig, gemotiveerd aangevoerd waarom de curator daarvan een verwijt te maken valt. 
      
    
    
      3.9
      Nu Letterboer c.s. geen, voldoende concrete, feiten heeft gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.
      
    
    
      3.10
      Op grond van het voorgaande zijn de vorderingen van Letterboer c.s. niet toewijsbaar en kunnen de overige verweren van de curator onbesproken blijven.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Letterboer c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van de curator vastgesteld op:
      - griffierecht	€    313
      - salaris advocaat 	€ 2.148 (2 punten x appeltarief II)
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 mei 2017;
    
    
    
      veroordeelt Letterboer c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 313 voor griffierecht en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Letterboer c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Letterboer c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de daarin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, S.M. Evers en E.C. Rozeboom en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.