ECLI:NL:GHSHE:2022:3770, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-10-2022, 21/00402 tot en met 21/00406
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Hofuitspraak inzake een in Duitsland gevestigd beleggingsfonds dat om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting heeft verzocht, na prejudiciële vragen aan Hoge Raad van rechtbank Zeeland-West-Brabant over de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling inzake fiscale beleggingsinstellingen met het recht op vrij kapitaalverkeer. Het hof overweegt dat er zodanige twijfels zijn over de juistheid van de opvatting van de Hoge Raad over de kwestie van de vervangende betaling dat de door de Hoge Raad geformuleerde eis van een vervangende betaling niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen. Het hof overweegt verder dat belanghebbende evenmin kan worden tegengeworpen dat belanghebbende niet de naar Nederlandse maatstaven berekende, voor dooruitdeling vatbare, winst aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd. Belanghebbende voldoet aan een vergelijkbare dooruitdelingsregeling in Duitsland, die echter resulteert in een lagere berekening van de voor dooruitdeling vatbare winst. Dat niet de naar Nederlandse maatstaven berekende winst is uitgedeeld, kan belanghebbende niet worden tegengeworpen, omdat dat zou neerkomen op een verboden zonderonderscheidbelemmering. Dat betekent echter niet dat belanghebbende, wat betreft de kwestie van dooruitdeling of heffing op aandeelhoudersniveau, vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Vaststaat immers dat Duitsland geen belasting heft van niet in Duitsland woonachtige aandeelhouders, voor zover belanghebbende dividenden ontvangt van in Nederland gevestigde lichamen. Omdat de Duitse regelgeving waaraan belanghebbende is onderworpen in zoverre niet voorziet in een heffing van alle aandeelhouders in belanghebbende die vergelijkbaar is met de Nederlandse regeling, is belanghebbende onvergelijkbaar met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting is terecht afgewezen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummers: 21/00402 tot en met 21/00406
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] (Duitsland),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 21 januari 2021, nummers BRE 12/29, 12/30 en 12/152 tot en met 12/154, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft voor de boekjaren 2002/2003 en 2004/2005 tot en met 2007/2008 verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft de in 1.1 bedoelde verzoeken afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.6.
      De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota overgelegd. 
      
    
    
      1.7.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] , als gemachtigden van belanghebbende, vergezeld van [A] , en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] .
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. 
      
    
    
      1.9.
      Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven. Partijen hebben aan dit verzoek voldaan. 
      
    
    
      1.10.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden.
      
    
    
      1.11.
      Partijen hebben vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
      
    
    
      1.12.
      
        De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2022 in ’s-Hertogenbosch. 
        Daar zijn verschenen [gemachtigde 5] , [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, en namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 7] , [inspecteur 5] , [inspecteur 6] en [inspecteur 8] .
      
      
      
        Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaken en de zaken met nummers 20/00092 tot en met 20/00105.
      
      
    
    
      1.13.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
    
      1.14.
      Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Het is een zogenoemde icbe, een instelling voor collectieve belegging in effecten. De activiteiten van belanghebbende bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. Belanghebbende geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse effectenbeurs, maar de handel in die aandelen verloopt via [Clearstream] . Belanghebbende heeft slechts één soort aandelen uitgegeven.
      
    
    
      2.2.
      DEKA Investment GmbH (hierna: DEKA ) is de beheervennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende wordt belegd, worden gehouden door [Z] KölnBonn. De wettelijke regels waaraan DEKA en [Z] KölnBonn zijn onderworpen, zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: het Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften).
      
    
    
      2.3.
      Belanghebbende heeft onder meer belegd in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat belanghebbende in de onderhavige boekjaren op deze aandelen heeft ontvangen, is, met inachtneming van artikel 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1959, Trb. 1959, 85, zoals laatstelijk gewijzigd bij het Derde Aanvullende Protocol van 4 juni 2004, Trb. 2004, 185 (hierna: het Verdrag), door Nederland 15 procent dividendbelasting geheven.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende was gedurende de onderhavige boekjaren in Duitsland als Sondervermögen vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelastingen.
      
    
    
      2.6.
      Buiten Duitsland woonachtige particuliere participanten in een Sondervermögen werden in ieder geval tot en met 2021 niet door Duitsland in de belastingheffing betrokken, voor zover het Sondervermögen dividenden uit aandelen in buiten Duitsland gevestigde vennootschappen genoot. 
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot teruggaaf van dividendbelasting. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Partijen verschillen van mening over de merites van en of is voldaan aan:
      - de eis van een vervangende betaling;
      - de dooruitdelingseis;
      - de aandeelhouderseis.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld omdat niet is voldaan aan de eis van een vervangende betaling en de aandeelhouderseis. Het hof zal belanghebbende niet wegens die respectieve eisen in het ongelijk stellen. Het hof zal belanghebbende evenmin tegenwerpen dat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan. Desalniettemin moet het verzoek van belanghebbende worden afgewezen, omdat belanghebbende niet vergelijkbaar kan worden geacht met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Het hof zal deze oordelen hieronder motiveren, beginnend met de, volgens de Hoge Raad als eerste te stellen, eis van een vervangende betaling.
      
      
        
          Ten aanzien van de eis van een vervangende betaling
        
      
      
    
    
      4.3.
      In het arrest-Fidelity Fundsoverwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) onder meer als volgt over de (mogelijke) samenhang van het Deense belastingstelsel:
      
      
        “84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.” 
      
      
    
    
      4.4.
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 oktober 2020 in de onderhavige zaak (hierna: het arrest van 23 oktober 2020) het volgende uit deze overweging afgeleid, zonder een antwoord op de eerste bij zijn arrest van 3 maart 2017 prejudicieel gestelde en nadien ingetrokken vraag: 
      
      
        “5.4.4.	Het Hof van Justitie heeft in het arrest Fidelity Funds geoordeeld dat de geconstateerde beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zou worden gerechtvaardigd indien nietingezeten icbe’s die voldoen aan de voorwaarden van de Deense regeling, in aanmerking komen voor de Deense vrijstelling van bronbelasting, mits deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde beleggingsfondsen als voorheffing moeten inhouden op de door hen uitgekeerde dividenden. Aangezien het Hof van Justitie dit oordeel heeft gegeven in het kader van zijn onderzoek of het behoud van de interne samenhang van het Deense belastingstelsel de beperking kon rechtvaardigen, is het buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling waarop het Hof van Justitie in het arrest Fidelity Funds doelt, een betaling is aan Denemarken. Uit het arrest Fidelity Funds volgt daarom dat de vervangende betaling een betaling is aan Nederland en dat die betaling naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald.
      
      
        5.4.5.
        Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luidden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.” 
        
      
    
    
      4.5.
      Uit het arrest van 23 oktober 2020 blijkt dat aan een niet-ingezeten beleggingsfonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde van een vervangende betaling moet worden gesteld. Alleen indien een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met een dergelijke betaling, wordt toegekomen aan de vraag of zo’n fonds vergelijkbaar is met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen.
      
    
    
      4.6.
      
        De uitleg van de Hoge Raad houdt in dat Nederland van niet-ingezeten beleggingsfondsen die om teruggaaf van door Nederland van hen geheven dividendbelasting verzoeken mag eisen dat dergelijke fondsen instemmen met een vervangende betaling over hun wereldwijde, voor dooruitdeling vatbare winst, een en ander berekend overeenkomstig Nederlandse maatstaven. Die instemming is een constitutief vereiste voor een recht op teruggaaf van dividendbelasting. 
        Het hof vraagt zich af of deze uitlegging te verenigen is met wat het HvJ unierechtelijk vereist in verband met de samenhang van het belastingstelsel. Het hof constateert dat de prejudiciële vraagstelling door de Hoge Raad aan het HvJ in de onderhavige zaak niet de daaromtrent gewenste duidelijkheid heeft opgeleverd, mede als gevolg van de intrekking van de eerste door de Hoge Raad bij zijn arrest van 3 maart 2017 aan het HvJ gestelde prejudiciële vraag. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof heeft eerder, voordat de Hoge Raad zijn uitlegging kon geven, overwogen dat de meest voor de hand liggende lezing van de onder 4.3 geciteerde overweging van het HvJ inhoudt dat de lidstaat die niet-ingezeten beleggingsfondsen aan (bron)belasting over door hen genoten dividendrendement onderwerpt, een compenserende heffing door diezelfde lidstaat mag verlangen ter zake van dividenduitkeringen door het niet-ingezeten fonds. Dat die overweging belastingheffing door dezelfde lidstaat betreft, ligt voor de hand vanuit het oogpunt van de rechtvaardigingsgrond waar het in die overweging om gaat: de samenhang van de belastingregeling. Die samenhang bestaat uit de door het regime voor fiscale beleggingsinstellingen beoogde compensatie van het voordeel van teruggaaf of afdrachtvermindering aan een ingezeten beleggingsinstelling van te haren laste geheven dividendbelasting door het nadeel van een heffing van de aandeelhouders in die beleggingsinstelling over het door hen genoten (dooruitgedeelde) beleggingsrendement. De Nederlandse wetgever is daarbij onmiskenbaar uitgegaan van een compensatie van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de fiscale beleggingsinstelling door een opvolgende heffing van Nederlandse belasting van de aandeelhouders dan wel houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: aandeelhouders), in diezelfde instelling. In zoverre is het, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet onlogisch dat de Hoge Raad overweging 84 uit het arrest-Fidelity Funds heeft uitgelegd in die zin dat een teruggaaf van bronbelasting aan een niet-ingezeten beleggingsfonds een Nederlandse heffing van de aandeelhouders) in dat fonds vergt met het oog op de samenhang van de Nederlandse belastingregeling voor fiscale beleggingsinstellingen.
      
    
    
      4.8.
      Zoals het hof in dezelfde uitspraak overwoog, achtte het echter niet uitgesloten dat het HvJ toch een heffing in de lidstaat van vestiging van het (buiten Denemarken gevestigde) beleggingsfonds voor ogen heeft gehad. Het hof overwoog als volgt:
      
      
        “Het Hof acht het echter niet geheel ondenkbaar dat die overweging 84 zo moet worden gelezen dat het HvJ daar slechts doelt op een verificatie, door de Deense belastingautoriteiten, van de heffing waaraan de buiten Denemarken gevestigde beleggingsinstellingen in hun staat van vestiging zijn onderworpen bij uitdeling van dividenden aan hun aandeelhouders. Steun daarvoor zou kunnen worden gevonden in overweging 62 van hetzelfde arrest, waarin het HvJ overweegt:
      
      
      
        ‘Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.’
      
      
      
        Indien deze overweging in ogenschouw zou worden genomen bij de uitlegging van overweging 84 van hetzelfde arrest, kan worden verdedigd dat het HvJ de onmogelijkheid van heffing ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun participanten inherent is aan de keuze om de heffing te verplaatsen van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders. Aangezien het HvJ echter de rechtvaardiging uit hoofde van (kortweg) fiscale coherentie als zodanig wel aanvaardt (ov. 82 van het arrest-Fidelity Funds), en overweging 84 uit dat arrest slechts de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid betreft met het oog op het bereiken van die doelstelling van fiscale coherentie, lijkt te moeten worden geconcludeerd dan [hof: bedoeld is “dat”] het HvJ in overweging 84 doelt op een (vrijwillige) heffing van belasting door Denemarken ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun aandeelhouders.” 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Aan dit citaat kan worden toegevoegd dat uit de rechtspraak van het HvJ niet onomwonden kan worden afgeleid dat de coherentie van een belastingstelsel noodzakelijkerwijs een verband vergt tussen een fiscaal voordeel en de compensatie van dat voordeel door een heffing binnen dezelfde belastingjurisdictie, hoezeer dat ook is wat de Nederlandse wetgever met de onderhavige regeling voor ogen heeft gehad. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat het bestaan van een rechtstreeks verband tussen een fiscaal voordeel en een compenserende heffing moet worden beoordeeld in het licht van de doelstelling die met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. Verder blijkt uit die rechtspraak dat een derving van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang is. 
        In zaken betreffende maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing in verband met aandeleninkomen heeft het HvJ, al geruime tijd geleden, overwogen dat een lidstaat de noodzaak tot waarborging van de samenhang van een belastingstelsel niet succesvol kan inroepen teneinde te verhinderen dat buitenlandse belasting door middel van een belastingkrediet in mindering wordt gebracht op binnenlandse belasting ter zake van dividendinkomen, hoezeer de desbetreffende nationale wettelijke regeling ook uitging van een rechtstreeks verband tussen het belastingkrediet en binnenlandse belasting op winsten van de dividenduitkerende vennootschap. Indachtig dat het HvJ voor maatregelen als de onderhavige teruggaveregeling de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing als doelstelling heeft aangemerkt, zou de overweging onder 4.3 ook zo kunnen worden uitgelegd dat een buitenlandse belasting ter zake van aandeelhoudersinkomen, gelet op die doelstelling, vanuit coherentieoogpunt equivalent wordt geacht aan een binnenlandse belasting ter zake van dergelijk inkomen. 
      
      
    
    
      4.10.
      Dat het HvJ de eis van een rechtstreeks verband tussen een teruggaaf van dividendbelasting en een compenserende heffing van belasting (van aandeelhouders) door diezelfde lidstaat niet noodzakelijkerwijs gerechtvaardigd acht bij belastingregelingen als de onderhavige zou mede kunnen worden afgeleid uit zijn arrest in de zaak-AllianzGI-Fonds AEVN, waarin het HvJ specifiek ingaat op de mogelijkheid dat het desbetreffende Portugese belastingregime ten doel had de heffing van belasting op dividenden uitgekeerd door in Portugal gevestigde vennootschappen te verleggen naar de aandeelhouders van beleggingsinstellingen. Over de onmogelijkheid van heffing door Portugal van aan buiten Portugal woonachtige of gevestigde aandeelhouders in eveneens buiten Portugal gevestigde beleggingsinstellingen, welke onmogelijkheid zonder meer afbreuk doet aan de door de Hoge Raad gehuldigde coherentieuitleg, overweegt het HvJ als volgt:
      
      
        “70 Het is juist dat de Portugese Republiek niet-ingezeten aandeelhouders niet kan belasten over dividenden die door niet-ingezeten icb’s worden uitgekeerd (…). Een dergelijke onmogelijkheid strookt echter met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop de belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder daarvan (zie naar analogie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a., C-480/16, (…), punt 62).” 
      
      
    
    
      4.11.
      De twijfel over de juiste uitleg van de overweging onder 4.3 wordt verder gevoed door de conclusie van A-G Pitruzzella bij het HvJ in de onderhavige zaak, die voorafging aan de prejudiciële antwoorden van het HvJ aan de Hoge Raad. De A-G schreef onder meer:
      
      
        “Tot slot wijs ik erop dat het Hof in punt 84 van het arrest Fidelity Funds reeds uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft overwogen dat de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat (in casu, het Koninkrijk der Nederlanden), in plaats van de bij de bron ingehouden belasting over de aan de participanten uitgekeerde winst als vermeld in punt 12 van deze conclusie, de belasting in aanmerking nemen die door een niet-ingezeten icbe is betaald aan de belastingautoriteiten van de eigen lidstaat van vestiging overeenkomstig de eigen belastingregeling, opdat deze icbe gebruik kan maken van een vrijstelling in haar voordeel (die overeenkomt met de teruggaaf die in de onderhavige zaak aan de orde is) van de bronbelasting op dividenden.”
      
      
      
        De A-G gaat uit van een (rechtstreeks) verband tussen de heffing van bronbelasting door Nederland en de opvolgende heffing van belasting van de aandeelhouders in de niet-ingezeten beleggingsinstelling door de lidstaat van vestiging van die instelling.
      
      
    
    
      4.12.
      Minstens zo relevant acht het hof de prejudiciële verwijzing van het Duitse Bundesfinanzhof in de zaak L-Fund. Aan de samenvatting van de desbetreffende prejudiciële verwijzing kan het volgende worden ontleend:
      
      
        “32 Indien de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C-480/16, EU:C:2018:480, punt 84), worden toepast op het Duitse stelsel van belastingheffing, moeten de niet-ingezeten beleggingsfondsen die niet in aanmerking komen voor de belastingvrijstelling van […] en die dus Duitse vennootschapsbelasting moeten betalen, aantonen dat zij een belasting betalen die overeenkomt met de Duitse vennootschapsbelasting. Volgens de verwijzende rechter is het in een geval als het onderhavige echter niet mogelijk een dergelijk bewijs te leveren, want als Luxemburgs gespecialiseerd vastgoedfonds is verzoeker in Luxemburg niet (zelf) aan een winstbelasting onderworpen met betrekking tot de door hem in Duitsland gegenereerde inkomsten uit verhuur, noch hoeft hij daarover bronbelasting in te houden.” 
      
      
    
    
      4.13.
      Uit deze prejudiciële verwijzing blijkt dat het Bundesfinanzhof de meerbedoelde overweging uit het Fidelity-arrest uitlegt overeenkomstig de A-G bij het HvJ in de onder 4.11 bedoelde conclusie en dus anders dan de Hoge Raad.
      
    
    
      4.14.
      Het voorgaande, in het bijzonder de verwijzing van het Bundesfinanzhof inzake L-Fund, betekent dat de onderhavige kwestie niet als een acte claire of éclairé kan worden aangemerkt, omdat de benadering van de Hoge Raad kennelijk niet even evident is voor rechters in andere lidstaten. Integendeel, bij de huidige stand van zaken bestaat het reële risico dat rechters in verschillende lidstaten het in de onderhavige context relevante Unierecht verschillend uitleggen, zo dat risico zich niet al heeft gemanifesteerd.
      
    
    
      4.15.
      Ook als ervan wordt uitgegaan dat een evenredige handhaving van de samenhang van de belastingregeling vergt dat acht wordt geslagen op (een betaling ter vervanging van) Nederlandse belasting waaraan aandeelhouders in het niet-ingezeten beleggingsfonds zouden moeten worden onderworpen, ligt het volgens het hof bepaald niet in de rede dat het voor die handhaving noodzakelijk is dat Nederlandse (dividend)belasting of een vervangende betaling wordt berekend over de gehele voor dooruitdeling vatbare (wereld)winst van dat fonds. Nederland oefent immers alleen rechtsmacht uit over uit Nederland afkomstig dividendinkomen en niet over overig beleggingsinkomen dat het niet-ingezeten beleggingsfonds geniet. Anders gezegd, het niet-ingezeten beleggingsfonds is vanuit het oogpunt van de verkeersvrijheden slechts vergelijkbaar met in Nederland ingezeten beleggingsfondsen, voor zover het inkomen uit Nederlandse bron geniet. Het hof vermag niet in te zien waarom een evenredige handhaving van de samenhang van de onderhavige belastingregeling zou vergen dat een rechtstreeks verband wordt gelegd tussen een teruggaaf van Nederlandse (dividend)belasting ter zake van inkomen uit (uitsluitend) Nederlandse bron en een vervangende heffing van Nederlandse belasting ter zake van inkomen uit zowel Nederlandse als niet-Nederlandse bronnen, welk laatstbedoeld inkomen zich buiten de Nederlandse fiscale rechtsmacht bevindt. Dit staat nog los van de complicaties die een dergelijke benadering kan oproepen vanuit internationaalbelastingrechtelijk (verdrags)perspectief, meer in het bijzonder het in veel belastingverdragen opgenomen verbod van extraterritoriale heffing. Verder staat dit los van het feit dat die benadering teruggaafverzoeken als de onderhavige tot volstrekt theoretische verzoeken reduceren. Er kan volgens het hof geen rechtstreeks (coherentie)verband zijn tussen het voordeel van niet-heffing over door het beleggingsfonds ontvangen dividenden uit Nederlandse oorsprong en het nadeel van een vervangende heffing over meer dan datzelfde beleggingsinkomen. Wat het hof betreft, is het wat de nadelige kant van het coherentieverband van tweeën een: ofwel een Nederlandse heffing in verband met (niet meer dan) uit Nederland stammend beleggingsinkomen van het niet-ingezeten beleggingsfonds, ofwel een heffing in de lidstaat van vestiging van dat beleggingsfonds over de voor dooruitdeling vatbare (wereld)winst van dat fonds. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op al het voorgaande zal het hof, anders dan de rechtbank en in afwijking van de Hoge Raad, belanghebbende niet tegenwerpen dat zij niet heeft ingestemd met de in het arrest van 23 oktober 2020 gedefinieerde vervangende betaling. 
      
    
    
      4.17.
      Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het zich, overeenkomstig het klemmende verzoek van de gemachtigde van belanghebbende, met een prejudiciële vraagstelling tot het HvJ moet wenden om duidelijkheid te verkrijgen over (kortweg) de kwestie van de vervangende betaling. 
      
    
    
      4.18.
      Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen in dit stadium van de procedure uitsluitend aangewezen indien het antwoord van het HvJ over de kwestie van de vervangende betaling ertoe zou kunnen leiden dat belanghebbende daadwerkelijk aanspraak kan maken op een gehele of gedeeltelijke teruggaaf van dividendbelasting. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen over de belastingheffing op aandeelhoudersniveau. Dat ongelijk zal ook moeten gelden voor een groot aantal met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken waarin om teruggaaf van dividendbelasting is verzocht. Gelet daarop ziet het hof af van het stellen van (een) prejudiciële vra(a)g(en) over de kwestie van de vervangende betaling.
      
      
        
          Ten aanzien van de dooruitdelingseis en de belastingheffing op aandeelhoudersniveau
        
      
      
    
    
      4.19.
      In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende niet de voor uitdeling vatbare winst, berekend overeenkomstig de Nederlandse regels, heeft uitgedeeld aan zijn aandeelhouders, zodat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan. Het hof is echter van oordeel dat die omstandigheid niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.20.
      Vaststaat dat belanghebbende heeft voldaan aan de dooruitdelingsverplichting die volgens het op belanghebbende toepasselijke Duitse recht geldt. De Duitse dooruitdelingsregeling is vergelijkbaar met de Nederlandse dooruitdelingseis, zij het dat de Duitse regeling voorziet in van de Nederlandse afwijkende regels ten aanzien van de verdeling van beheerskosten tussen de uitkeerbare winst en de herbeleggingsreserve. Het gevolg daarvan is dat de naar Duitse maatstaven berekende, voor uitkering vatbare, winst vrijwel altijd lager zal zijn dan de volgens Nederlandse maatstaven berekende winst. Zoals belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld en het hof aannemelijk acht, zullen in Duitsland gevestigde, aan de Duitse regelgeving onderworpen, beleggingsfondsen door deze dispariteit in de respectieve regels voor beleggingsinstellingen vrijwel nooit (kunnen) voldoen aan de uitdelingseis, opgevat naar Nederlandse maatstaven. Die fondsen richten zich immers naar de op hen primair toepasselijke Duitse regels. Het vereiste van een dooruitdeling, berekend naar Nederlandse maatstaven, is weliswaar een vereiste dat zonder onderscheid geldt voor zowel ingezeten als niet-ingezeten beleggingsinstellingen, maar werkt de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen zoals belanghebbende, die aan vergelijkbare eisen in hun vestigingsstaat voldoen, maar doorgaans niet aan de afwijkende eisen van andere lidstaten, ook al zijn de respectieve voorwaarden in essentie vergelijkbaar. Het hof is dan ook van oordeel dat het tegenwerpen van belanghebbende van het vereiste van een naar Nederlandse maatstaven berekende dooruitdeling van winsten tot een (zonderonderscheid)belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer van belanghebbende zou leiden.
      
    
    
      4.21.
      Het voorgaande betekent niet dat belanghebbende, vanuit het oogpunt van de dooruitdelingsproblematiek, objectief vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Zoals uit het arrest van het HvJ in de onderhavige zaak blijkt, moet, ook uitgaande van het onder 4.20 overwogene, de vraag of belanghebbende zich in een situatie bevindt die in essentie vergelijkbaar is met die van ingezeten beleggingsfondsen, die aan de dooruitdelingseis voldoen, worden beantwoord aan de hand van het (hoofd)doel dat met dat vereiste wordt nagestreefd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hoofddoel van de dooruitdelingseis is het belasten van de winst (van de beleggingsinstelling) bij de aandeelhouders in die instelling. Daarvan uitgaande, geldt dat een niet-ingezeten beleggingsfonds dat, ook al is niet de naar Nederlandse maatstaven berekende winst (door)uitgedeeld, wat het onderhavige vereiste betreft objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling indien de winst van het fonds krachtens de op het fonds in zijn lidstaat van vestiging toepasselijke regelgeving wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouders in dat fonds.
      
    
    
      4.22.
      Anders dan de Hoge Raad ziet het hof geen goede grond om in dat verband te eisen dat de in de lidstaat van vestiging krachtens aldaar vigerende wetgeving fictief uitgekeerde winst wordt berekend naar Nederlandse maatstaven. Immers, ervan uitgaande dat de regels voor de berekening van de voor uitdeling vatbare winst tussen de lidstaten verschillen, valt niet in te zien hoe een vreemdrechtelijke uitdelingsfictie of toerekeningsregel betreffende door het niet-ingezeten beleggingsfonds behaalde winsten iets anders zou kunnen betreffen dan de naar regels van de lidstaat van vestiging van het fonds bepaalde winst. Het aan een niet-ingezeten fonds desalniettemin tegenwerpen dat de in de lidstaat van vestiging van dat fonds fictief uitgedeelde winst niet naar Nederlandse maatstaven is berekend, kan volgens het hof bezwaarlijk anders dan als een verboden zonderonderscheidbelemmering worden gekwalificeerd. Bij gebreke van harmonisatie mag immers niet worden verwacht dat in andere belastingjurisdicties de Nederlandse regels voor de berekening van de voor dooruitdeling vatbare winst worden gehanteerd. Dat is in ieder geval in Duitsland niet het geval (zie 4.20 hiervóór). Het hof twijfelt er dan ook niet aan dat het HvJ in de desbetreffende overwegingen van zijn arrest in de onderhavige zaak het oog heeft gehad op de bij wege van fictie aan aandeelhouders uitgedeelde winst, berekend overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van vestiging van het fonds. Alleen aldus opgevat vormen de overwegingen 73 tot en met 85 van het arrest van het HvJ in de onderhavige zaak een logisch en coherent geheel van overwegingen.
      
    
    
      4.23.
      Het hof heeft in 2017, zonder afwachten van de prejudiciële antwoorden in de onderhavige zaak, uitspraak gedaan over in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsfondsen. Het hof heeft geoordeeld dat die fondsen niet vergelijkbaar konden worden geacht met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat zij gevestigd waren in een lidstaat waar een belastingregeling gold die niet voorzag in een heffing, bij wege van fictie, toerekening, of anderszins, van alle aandeelhouders in de desbetreffende beleggingsfondsen. Het hof heeft dat verschil in de respectieve jurisdicties prohibitief geacht voor de objectieve vergelijkbaarheid van die niet-ingezeten fondsen met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, zelfs uitgaand van de veronderstelling dat de in de onderhavige zaak aan het HvJ gestelde prejudiciële vragen alle in het voordeel van de niet-ingezeten beleggingsfondsen zouden worden beantwoord. Het tegen de desbetreffende afdoening gerichte cassatiemiddel is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021. Gelet daarop, de prejudiciële antwoorden van het HvJ in de onderhavige zaak en het onder 4.21 overwogene, moet ook in de onderhavige zaak worden nagegaan of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling, doordat de op belanghebbende toepasselijke Duitse regelgeving voorziet in een volledige heffing van de participanten in zijn vermogen, waarbij het zowel om ingezeten als niet-ingezeten participanten gaat, net zoals in het Nederlandse systeem.
      
    
    
      4.24.
      Het hof heeft, na het onderzoek ter zitting van 20 mei 2022, het vooronderzoek heropend voor schriftelijke inlichtingen omtrent de werking van het Duitse systeem. Daaruit is gebleken dat het Duitse systeem in de onderhavige jaren niet voorzag in enige belastingheffing van buiten Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders in het vermogen van belanghebbende, voor zover belanghebbende dividenden heeft ontvangen die uit Nederland afkomstig waren, ongeacht of die dividenden door belanghebbende zijn (door)uitgedeeld of niet. In het Duitse systeem was derhalve, anders dan in het Nederlandse, niet gewaarborgd dat alle door het beleggingsfonds behaalde winsten bij de aandeelhouders worden belast. Dat betekent dat belanghebbende objectief niet vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. 
      
    
    
      4.25.
      Of, en zo ja, in hoeverre de aandeelhouderseis aan belanghebbende kan worden tegengeworpen en of belanghebbende moet worden geacht aan die eis te voldoen, behoeft geen behandeling.
      
    
    
      4.26.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de inspecteur het teruggaafverzoek van belanghebbende terecht afgewezen. Het hoger beroep moet ongegrond worden verklaard. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.27.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.28.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.29.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door P.C. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en T.A. Gladpootjes, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De griffier, De voorzitter,
    
    
    
      E.J.M. Bohnen	P.C. van der Vegt
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Vgl. Richtlijn 2009/65/EG van 13 juli 2009.
  
  
     ECLI:EU:C:2018:480.
  
  
     ECLI:NL:HR:2020:1674.
  
  
     ECLI:NL:HR:2017:342.
  
  
    
      Ibid., ov. 5.4.6 en 5.6.1.
  
  
     ECLI:NL:GHSHE:2019:7.
  
  
     Zie ook diverse conclusies van A-G Wattel over de onderhavige problematiek.
  
  
     Bijv. (reeds) HvJ, C-319/02, ECLI:EU:C:2004:484, ov. 46.
  
  
     Arrest-Fidelity Funds, ov. 52 e.v.
  
  
     ECLI:EU:C:2022:193.
  
  
     ECLI:EU:C:2019:677, ov. 131.
  
  
     Rolnummer C-537/20.
  
  
    
      https://ecer.minbuza.nl/documents/20142/0/C-537-20+Verwijzingsbeschikking.pdf/308a62ef-a965-b6b3-52f3-b016d779458c?t=1608204553354
    
  
  
     ECLI:EU:C:2021:799, ov. 40.
  
  
     Vgl. Reeds C-250/95, Futura Participations SA.
  
  
     Zie artikel 10, lid 5, OESO-Modelverdrag. Een dergelijke bepaling ontbreekt overigens in het voor de onderhavige zaak relevante oude belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.
  
  
     Vgl. het arrest-Deka van het HvJ in de onderhavige zaak, ov. 56 en 74.
  
  
     Arrest-Deka HvJ in de onderhavige zaak, ov. 76 t/m 79.
  
  
     Arrest in de onderhavige zaak, ov. 5.7.2.
  
  
     Arrest-Deka HvJ in de onderhavige zaak, ov. 80-81. 
  
  
     Arrest in de onderhavige zaak, ov. 5.7.4.
  
  
     ECLI:NL:GHSHE:2017:5170, ov. 4.6 tot en met 4.8.
  
  
     ECLI:NL:HR:2021:503.