ECLI:NL:RBZWB:2024:2333, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-03-2024, C/02/418735/KG ZA 24-58
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Eiser heeft ingeschreven op een aanbesteding van het Waterschap. Het Waterschap heeft de deelname van Eiser aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten vanwege toepasselijkheid van twee uitsluitingsgronden. Daarbij ligt het zwaartepunt op de uitsluitingsgrond of Eiser in de uitoefening van haar beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor haar integriteit in twijfel kan worden getrokken. In deze procedure staat centraal of die beslissing van het Waterschap onrechtmatig is. De voorzieningenrechter overweegt dat aan het Waterschap beoordelingsvrijheid toekomt. De situatie dat het Waterschap in redelijkheid niet tot de beslissing kon komen doet zich niet voor. Het proportionaliteitsbeginsel is toegepast. De beslissing is niet onrechtmatig.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/418735 / KG ZA 24-58
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] B.V., 
      te [plaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        WATERSCHAP SCHELDESTROMEN, 
      te Middelburg,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: het Waterschap,
      advocaat: mr. J.C. de Snoo-Verhage te Middelburg.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft ingeschreven op een aanbesteding van het Waterschap. Het Waterschap heeft de deelname van [eiser] aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten vanwege toepasselijkheid van twee uitsluitingsgronden. Daarbij ligt het zwaartepunt op de uitsluitingsgrond of [eiser] in de uitoefening van haar beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor haar integriteit in twijfel kan worden getrokken. In deze procedure staat centraal of die beslissing van het Waterschap onrechtmatig is.
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het Waterschap beoordelingsvrijheid heeft als het gaat om de waardering van de feiten die leiden tot een beroep op een uitsluitingsgrond. Hetzelfde geldt voor het antwoord op de vraag of [eiser] voldoende maatregelen heeft genomen om (alsnog) haar betrouwbaarheid aan te tonen. Dat het Waterschap bij die beoordeling vrijheid heeft, betekent dat de voorzieningenrechter alleen mag ingrijpen als het Waterschap in redelijkheid niet tot zijn oordeel is kunnen komen. Die situatie doet zich niet voor. Daarnaast moet de beslissing in overeenstemming zijn met het proportionaliteitsbeginsel, omdat het gaat om de zogenoemde niet verplichte uitsluitingsgronden. Dit houdt in dat een belangenafweging moet plaatsvinden. Hoewel die maar beknopt heeft plaatsgevonden is die in deze situatie voldoende. Dit leidt tot het oordeel dat de beslissing niet onrechtmatig is. Het Waterschap mocht de beslissing nemen om [eiser] uit te sluiten van deelname.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter wijst de vorderingen daarom af. De beslissing van de voorzieningenrechter wordt hierna onder het kopje ‘De beoordeling’ uitgelegd. Eerst worden het verloop van de procedure, de voor de beslissing relevante feiten en het geschil (de vorderingen en het verweer daartegen van partijen) weergegeven.
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 6 februari 2024;
        
        
          de akte overlegging producties van [eiser] met producties 1 tot en met 30;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 11;
        
        
          de akte wijziging eis tevens overlegging aanvullende producties 31 tot en met 35;
        
        
          de mondelinge behandeling van 14 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
        
        
          de pleitnota’s van de advocaten van partijen zoals die tijdens de mondelinge behandeling zijn voorgelezen.
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] is een transportbedrijf. [eiser] verzorgt onder andere voor diverse overheden in Nederland het transport van slib dat vrijkomt in rioolwaterzuiveringsinstallaties. 
      
    
    
      3.2.
      Op 17 september 2023 heeft het Waterschap de aankondiging voor de Europese aanbesteding voor het vervoeren van nat zuiveringsslib van en naar rioolwaterzuiveringsinstallaties (en het vervoeren van rioolwater, etc.) en overige werkzaamheden (o.a. leegzuigen zandvangers, vetputten etc.) en calamiteiten op TenderNed gepubliceerd. Inschrijven was mogelijk tot en met 31 oktober 2023.
      
    
    
      3.3.
      Het Waterschap heeft drie inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van [eiser] .
      
    
    
      3.4.
      De aanbestedingsdocumentatie bestaat onder andere uit de aanbestedingsleidraad. Op grond van deze leidraad wordt van inschrijvers verlangd het bij de aanbestedingsdocumenten gevoegde uniform Europees aanbestedingsdocument (hierna: UEA) in te vullen. [eiser] heeft in haar ingediende en ondertekende UEA verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiser] heeft bij haar inschrijving een “bijlage bij UEA [eiser] BV” gevoegd. Daarin is melding gemaakt van zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen die binnen de terugkijkperiode van drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding tot een boete/transactie hebben geleid. In de bijlage is verder vermeld dat er binnen de terugkijkperiode geen strafrechtelijke veroordeling voor strafbare feiten is geweest. Wel zijn er diverse (bestuursrechtelijke) boetes opgelegd voor feiten binnen de terugkijktermijn van drie jaar. Tegen sommige hiervan loopt bezwaar, tegen andere boetes heeft [eiser] geen bezwaar ingediend, aldus de bijlage.
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] heeft in de periode van 16 december 2021 tot 12 januari 2023 onder verscherpt administratief toezicht gestaan van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO). De reden daarvoor was dat [eiser] meerdere malen de administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen had overtreden. Het verscherpt toezicht is opgeheven vanwege de invoering van het rVDM (het realtime en digitaal vervoersbewijs dierlijke mest) en het wijzigen van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. [eiser] is over de opheffing geïnformeerd bij brief van 12 januari 2023.
      
    
    
      3.7.
      Op 4 oktober 2023 heeft [eiser] een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) ontvangen. In de GVA is onder andere opgenomen dat er geen bezwaren zijn tegen de betrokken rechtspersoon en tegen de bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen voor inschrijving op overheidsopdrachten.
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 18 januari 2024 heeft het Waterschap aan [eiser] laten weten dat haar inschrijving vanwege toepasselijkheid van uitsluitingsgronden van deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten en dat [eiser] niet voor gunning in aanmerking komt. Als onderbouwing is in de brief onder andere opgenomen: 
      
      
        
          “(…) Naar aanleiding van de door u opgestelde bijlagen en naar aanleiding van door ons aangetroffen persberichten over mestfraude waarmee u in verband wordt gebracht, hebben wij u o.a. op 8 november 2023 en 23 november 2023 nadere vragen gesteld.
        
        
          Uit de door u aan ons toegezonden informatie blijkt dat u in de periode van 3 jaar voorafgaand aan inschrijving diverse overtredingen van meststoffenwetgeving hebt begaan. Deze hebben wij in onderstaande tabel weergegeven. (…)
        
      
      
      
        
          Uit de door u aan ons toegezonden besluiten blijkt bovendien dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) uw onderneming op 16 december 2021 heeft bericht dat uw onderneming onder verscherpt toezicht is geplaatst vanwege het in het jaar 2021 herhaaldelijk overtreden van administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen. Dit heeft u zelf niet vermeld (…).
        
      
      
      
        
          Uit onderzoek is gebleken dat de door u begane overtredingen van de meststoffenwet niet beperkt zijn tot de periode van drie jaar voorafgaand aan de inschrijving. Uit de uitspraken van de rechtbank Overijssel van 10 januari 2022 blijkt dat in de periode 2014 – 2019 ook sprake is geweest van diverse overtredingen van meststoffen. (…) 
        
      
      
      
        
          Schending verplichtingen op het gebied van milieurecht
        
        
          De overtredingen van de meststoffenwetgeving merken wij aan als het schenden van verplichtingen op het gebied van milieurecht. (…) 
        
        
          Schending van verplichtingen op het gebied van milieurecht is een facultatieve uitsluitingsgrond (zie artikel 2.87 lid 1 sub a AW) die in de aanbestedingsprocedure ook van toepassing is verklaard. U heeft de vraag of de ondernemer zijn verplichtingen op het gebied van het milieurecht heeft geschonden, met “nee” beantwoord.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Wij vinden deze feiten ernstig, mede gelet op het feit dat de opdracht waarop de aanbesteding ziet, eveneens een transportopdracht betreft, waarbij in het programma van eisen specifiek is vermeld dat aan alle geldende wet – en regelgeving en aan alle uit die wet voortvloeiende verplichtingen moet worden voldaan. Het juist bijhouden van de administratie is daarbij essentieel (…).
        
      
      
      
        
          Ernstige fout
        
        
          De overtredingen van de meststoffenwetgeving merken wij tevens aan als het begaan van een ernstige fout bij de uitoefening van uw beroep waardoor u integriteit in twijfel kan worden getrokken (zie artikel 2.87 lid 1 sub c AW). U heeft de vraag in het UEA, of u zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten, met “nee” beantwoord.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          U lijkt de ernst van uw handelen niet te onderkennen en bagatelliseert uw gedrag. (…) 
        
      
      
      
        
          De overtredingen van de wet wegvervoergoederen merken wij eveneens aan als het begaan van ernstige fouten bij de uitoefening van uw beroep waardoor uw integriteit in twijfel kan worden getrokken.
        
      
      
      
        
          Uit de door u ingediende bijlage bij het UEA, in combinatie met de Richtlijn voor Strafvordering wet wegvervoergoederen (2018R020), hebben wij kunnen herleiden in welke mate sprake is geweest van overbelading bij de door u genoemde transacties. (…)
        
      
      
      
        
          Overbelading met deze percentages – eenmaal zelfs met meer dan 20% – merken wij aan als ernstige fout(en). (…) 
        
        
          Dat u de ernst hiervan niet inziet en uw handelen niet als ernstig aanmerkt (zoals blijkt uit uw bericht d.d. 1 december 2023), terwijl sprake is van herhaaldelijke overtreding van (diverse) wet – en regelgeving, maakt dat wij aan uw integriteit twijfelen.
        
      
      
      
        
          Daarbij komt dat bij de opdracht waarop de aanbesteding ziet, het van groot belang is dat aanwet – en regelgeving wordt voldaan. Zie in dat verband ook het programma van eisen, waarin o.a. is vermeld dat per rit niet meer slib mag worden geladen dan de hoeveelheid die wettelijk is toegestaan.
        
      
      
      
        
          Verbetermaatregelen
        
        
          (…) 
        
        
          Wij zijn van mening dat de door u genomen maatregelen onvoldoende concreet en/of onvoldoende effectief zijn.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          Wij achten de genomen technische, organisatorische en personeelsmaatregelen onvoldoende c.q. ongeschikt om verder strafbare feiten en fouten te voorkomen.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Gelet op de ernst en omvang, alsook het terugkerende patroon van overtredingen in combinatie met het voorwerp van de opdracht, het niet nemen van verantwoordelijkheid, het niet onderkennen van de ernst van uw gedrag en het ontbreken van voldoende concrete en effectieve maatregelen om overtredingen te voorkomen, maakt dat wij hebben besloten om uw inschrijving wegens toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden schending van verplichtingen op het gebied van milieu en ernstige beroepsfout (waardoor u integriteit in twijfel kan worden getrokken) uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.”
        
      
      
    
    
      3.9.
      In dezelfde brief heeft het Waterschap [eiser] bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [bedrijf] . [eiser] heeft een fatale termijn van 20 kalenderdagen geboden gekregen om op te komen tegen het besluit, door het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert na eiswijziging – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          Primair:
        
        I. het Waterschap gebiedt de beslissing van 18 januari 2024 in te trekken,
        II. het Waterschap verbiedt de overeenkomst te gunnen aan [bedrijf] ,
        III. het Waterschap gebiedt de overeenkomst aan geen ander te gunnen dan aan [eiser] , in het geval het Waterschap de overeenkomst nog uit wil laten voeren,
      
      
      
        
          Subsidiair:
        
        IV. het Waterschap gebiedt de beslissing van 18 januari 2024 in te trekken,
        V. het Waterschap gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van dat wat in het vonnis is bepaald, in het geval het Waterschap de overeenkomst nog uit wil laten voeren,
      
      
      
        
          In alle gevallen:
        
        VI. het Waterschap veroordeelt in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Het Waterschap vindt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proceskosten vermeerderd met rente.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter gaat hierna bij de beoordeling in op de relevante stellingen die partijen naar voren hebben gebracht.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      5.1.
      In de voorgenomen gunningsbeslissing van 18 januari 2024 is aan [eiser] een termijn van 20 kalenderdagen gegeven voor het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding. Het betreft een vervaltermijn. Daarmee is het voor een kort geding nodige spoedeisend belang van [eiser] een gegeven. Het spoedeisend belang van [eiser] wordt ook niet betwist door het Waterschap. De voorzieningenrechter komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. 
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
      
        
          Aard van het kort geding 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Bij die beoordeling neemt de voorzieningenrechter de aard van het kort geding in acht. Dat betekent dat de voorzieningenrechter moet beoordelen of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat het gerechtvaardigd is om de vorderingen vooruitlopend daarop in kort geding toe te wijzen. Als dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval is, moeten de vorderingen worden afgewezen. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. De voorzieningenrechter beslist op basis van wat partijen hebben aangevoerd. 
      
    
    
      5.3.
      Bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser] komen achtereenvolgens de volgende onderwerpen aan bod:
      
        
          het beroep van het Waterschap op artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
        
        
          de uitsluitingsgronden die volgens het Waterschap van toepassing zijn;
        
        
          de door [eiser] getroffen maatregelen om haar betrouwbaarheid aan te tonen;
        
        
          het proportionaliteitsbeginsel;
        
        
          het vertrouwensbeginsel.
        
      
      
      
        
          Artikel 21 Rv
        
      
      
    
    
      5.4.
      Het Waterschap is van mening dat [eiser] niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting om in de dagvaarding de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. [eiser] heeft geen melding gemaakt van de “Bijlage bij UEA [eiser] B.V.” (zie 3.5). Ook heeft [eiser] verzuimd melding te maken van diverse besluiten in bezwaar die zij bij bericht van 30 november 2023 aan het Waterschap heeft toegezonden. Volgens het Waterschap moeten de vorderingen van [eiser] vanwege deze schending worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter – evident – geen sprake van schending van de waarheidsplicht. [eiser] heeft de gunningsbeslissing als productie 1 in het geding gebracht. In deze beslissing is de betreffende bijlage geciteerd. [eiser] noemt de bijlage ook in de dagvaarding. De zakelijke inhoud van de diverse besluiten in bezwaar heeft het Waterschap in een tabel in de gunningsbeslissing opgenomen. Bovendien citeert [eiser] in de dagvaarding haar antwoord bij bericht van 30 november 2023, waarin sprake is van diverse meegezonden besluiten op bezwaar. 
      
      
        
          De uitsluitingsgronden
        
      
      
    
    
      5.6.
      Uit de gunningsbeslissing van 18 januari 2024 (zie 3.8) kan worden begrepen dat het Waterschap een beroep doet op de toepasselijkheid van twee uitsluitingsgronden:
      
        
          
            [eiser] heeft haar verplichtingen op het gebied van milieurecht geschonden (artikel 2.87 lid 1 sub a Aw);
        
        
          
            [eiser] heeft in de uitoefening van haar beroep een ernstige fout begaan, waardoor haar integriteit in twijfel kan worden getrokken (artikel 2.87 lid 1 sub c Aw).
        
      
      
    
    
      5.7.
      Uit de bespreking van de zaak tijdens de zitting is gebleken dat het zwaartepunt voor het Waterschap ligt bij de gestelde ernstige fout. De voorzieningenrechter zal daarom eerst deze uitsluitingsgrond beoordelen.
      
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.8.
      Wat [eiser] betreft is er geen sprake van een ernstige beroepsfout. [eiser] betwist niet dat zij boetes heeft gehad voor overtredingen van de meststoffenwetgeving. Het betreft echter allemaal relatief kleine administratieve overtredingen, wat ook blijkt uit de hoogte van de boetes die zijn opgelegd. Het gaat dan bijvoorbeeld om een per ongeluk verkeerd ingevoerde postcode. Daarbij komt dat het aantal overtredingen zo hoog is door het verscherpte toezicht. Zonder het verscherpte toezicht was er wellicht geen enkele administratieve overtreding geconstateerd en geen enkele boete opgelegd. Bovendien geldt dat vele andere bedrijven onder verscherpt toezicht hebben gestaan. Het was vast beleid van de RvO om jaarlijks een aantal bedrijven onder verscherpt toezicht te hebben. Ook wordt niet betwist dat [eiser] de Wet wegvervoer goederen heeft overtreden. Er is sprake geweest van vijf transacties wegens overbelading. Overbelading is geen ernstige beroepsfout. De feiten binnen de terugkijkperiode zijn geen forse feiten. Daarbij moet volgens [eiser] in ogenschouw worden genomen dat het bedrijf in de terugkijkperiode meer dan 375.000 transportbewegingen heeft gemaakt. Tot slot wijst [eiser] op het feit dat zij beschikt over een geldige GVA.
      
    
    
      5.9.
      Het Waterschap voert aan dat [eiser] diverse overtredingen van meststoffenwetgeving en de Wet wegvervoer goederen heeft begaan. Binnen de terugkijkperiode van drie jaar heeft [eiser] in totaal 63 keer de meststoffenwetgeving overtreden. De overtredingen van de Wet wegvervoer goederen zien op overbelading, waarvoor [eiser] in de terugkijkperiode vijf keer beboet is. Bij één overtreding is er sprake geweest van overbelading van meer dan 20%. Het Waterschap merkt deze overtredingen aan als een ernstige fout. Daarbij stelt het Waterschap voorop dat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen of sprake is van zo’n ernstige fout. Ook wijst het Waterschap er op dat deze uitsluitingsgrond verband houdt met een wezenlijk element van de relatie tussen de ondernemer en de aanbestedende dienst, namelijk de betrouwbaarheid van die ondernemer. Het Waterschap wil een overeenkomst aangaan met een betrouwbare partij waarbij er van op aan kan worden gegaan dat de contractspartij zich houdt aan de gestelde eisen. Daarbij wijst het Waterschap onder andere op de eisen 23 en 37 van het programma van eisen, waarin is bepaald dat aan alle wet- en regelgeving en alle uit de wet voortvloeiende verplichtingen moet worden voldaan en waaruit blijkt dat het bijhouden van de administratie essentieel is. Dat [eiser] over een GVA beschikt, doet niet af van het feit het wel degelijk sprake is van schending van verplichtingen op het gebied van milieurecht.
      
      
        
          Het oordeel van de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan het Waterschap beoordelingsvrijheid toekomt voor wat betreft de vraag of er sprake is van een uitsluitingsgrond en of een inschrijver betrouwbaar is. Dit uitgangspunt volgt uit Europese jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HvJ EU 19 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:507, Meca- arrest). Het Hof van Justitie benadrukt dat het wordt overgelaten aan de aanbestedende dienst – en dus niet de nationale rechter – om te beoordelen of een ondernemer moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure. Het is in het bijzonder aan de aanbestedende dienst om de integriteit en betrouwbaarheid van een inschrijver te beoordelen. 
      
    
    
      5.11.
      De beoordelingsvrijheid van het Waterschap betekent dat de voorzieningenrechter de beslissing van het Waterschap in deze zaak terughoudend moet beoordelen. Het Waterschap heeft geoordeeld dat sprake is van een ernstige beroepsfout waardoor de integriteit van [eiser] in twijfel kan worden getrokken. Alleen als het Waterschap in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot dit oordeel mag de voorzieningenrechter ingrijpen.
      
    
    
      5.12.
      Het Waterschap heeft in de aanbestedingsdocumentatie niet gedefinieerd wanneer er sprake is van een “ernstige fout in de beroepsuitoefening”. Het Hof van Justitie heeft het begrip uitgewerkt in het Forposta-arrest (HvJ EU 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:801), gewezen onder de vorige Richtlijn (Richtlijn 2004/18):
      
      
        
          “Niettemin moet worden aangenomen dat het begrip „ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. Elke onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering van een overeenkomst of een deel ervan kan derhalve eventueel wijzen op een beperkte vakbekwaamheid van de betrokken marktdeelnemer, maar staat niet automatisch gelijk met een ernstige fout.
        
      
      
      
        
          Voorts kan in principe slechts worden vastgesteld dat er sprake is van een „ernstige fout” indien het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld.”
        
      
      
    
    
      5.13.
      Partijen zijn het erover eens dat in de terugkijkperiode van drie jaar (die gelet op de datum van inschrijving loopt van 31 oktober 2020 tot en met 30 oktober 2023) sprake is geweest van 63 overtredingen van de meststoffenwetgeving en vijf overtredingen van de Wet wegvervoer goederen door [eiser] .
      
    
    
      5.14.
      Wat betreft de overtredingen van de meststoffenwetgeving overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Twee overtredingen zijn begaan in februari 2023. In totaal 61 overtredingen zijn begaan in de periode van maart 2022 tot mei 2022. Deze 61 overtredingen zijn gebundeld afgedaan met bestuursrechtelijke boetes waarbij het (na bezwaar door [eiser] ) gaat om relatief lage bedragen, namelijk (vaak) van ongeveer € 300,00, met twee uitschieters naar boven van € 1.200,00 en € 1.500,00. Uit de beslissingen op bezwaar blijkt dat de overtredingen zagen op meerdere feiten, niet enkel op bijvoorbeeld het verkeerd invullen van een postcode. 
      
    
    
      5.15.
      In de periode waarin de 61 overtredingen zijn geconstateerd stond [eiser] onder verscherpt toezicht van de RvO. Uit de brief van de RvO van 12 januari 2023 blijkt dat de aanleiding voor het instellen van verscherpt toezicht per 16 december 2021 lag in het feit dat [eiser] de administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen meerdere malen had overtreden. Anders dan [eiser] heeft aangevoerd, had de RvO in haar geval dus een concrete aanleiding voor het verscherpte toezicht, en was dit niet gebaseerd op het gestelde vaste beleid. De periode van 31 oktober 2020 tot 16 december 2021 ligt in de terugkijkperiode. Het is dan ook aannemelijk dat [eiser] naast de overtredingen van de meststoffenwetgeving die in deze procedure zijn vastgesteld, in dat deel van de terugkijkperiode nog meer overtredingen van de meststoffenwetgeving heeft begaan.
      
    
    
      5.16.
      
        [eiser] toont realiteitszin door aan te voeren dat binnen een onderneming van de omvang van [eiser] nu eenmaal fouten worden gemaakt, en dat waar mensen werken ook altijd fouten zullen blijven worden gemaakt. In het kader van de beoordeling of het Waterschap de overtredingen van de meststoffenwetgeving terecht heeft aangemerkt als een ernstige beroepsfout, kan dit [eiser] echter niet vrij pleiten. Feit blijft dat er overtredingen van meststoffenwetgeving zijn geconstateerd. Bovendien geldt dat als de omvang van een onderneming een factor van betekenis is, verwacht mag worden dat de RvO dit meeweegt in haar beslissing om al dan niet verscherpt toezicht in te stellen.
      
    
    
      5.17.
      Dat [eiser] over een geldige GVA beschikt, betekent niet dat daarmee vaststaat dat zich geen uitsluitingsgrond kan voordoen. Uit artikel 4.7 Aw volgt dat de Minister van Veiligheid en Justitie in zijn beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden uitsluitend gegevens met betrekking tot onherroepelijke veroordelingen en  beschikkingen in de in het artikel genoemde categorieën betrekt. De overtredingen waar het in deze zaak om gaat worden daarin niet genoemd.
      
    
    
      5.18.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de overtredingen van de meststoffenwetgeving van de geconstateerde omvang, gecombineerd met het feit dat de RvO reden heeft gezien om [eiser] onder verscherpt toezicht te stellen, in redelijkheid worden aangemerkt als ‘nalatigheid van een zekere ernst’ (in de terminologie van het Forposta-arrest, zie 5.12) en daarmee als ernstige beroepsfout. Dit geldt temeer als ook de in de terugkijkperiode geconstateerde overtredingen van de Wet wegvervoer goederen worden betrokken.
      
    
    
      5.19.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat het Waterschap, gebruikmakend van haar beoordelingsvrijheid, aannemelijk heeft gemaakt dat [eiser] een ernstige beroepsfout heeft begaan en in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de integriteit van [eiser] daardoor in twijfel kon worden getrokken. Met dit oordeel staat in dit kort geding vast dat er sprake is van de uitsluitingsgrond zoals genoemd in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw. De andere uitsluitingsgrond die het Waterschap in haar gunningsbeslissing heeft opgenomen (artikel 2.87 lid 1 sub a Aw) behoeft daarmee geen bespreking meer.
      
      
        
          Maatregelen om betrouwbaarheid aan te tonen
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        Op grond van artikel 2.87a lid 1 Aw dient een aanbestedende dienst een inschrijver waarop een uitsluiting van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op grond van artikel 2.87a lid 2 Aw gaat het daarbij om concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten voorkomen.
        Ook op dit punt bestaat een geschil tussen partijen.
      
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        [eiser] is van mening dat het Waterschap haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om aan te tonen welke maatregelen zij heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen. Het Waterschap heeft informatie bij [eiser] opgevraagd zonder aan te geven dat er volgens het Waterschap sprake was van toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond. Het Waterschap heeft vervolgens zeer selectief en met een kwaadwillende lezing zaken gehaald uit deze informatie, om vervolgens tot de conclusie te komen dat de zelfreinigende maatregelen onvoldoende waren. Ook heeft het Waterschap het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast. Uit de toegezonden informatie blijkt bovendien ruimschoots dat er al voldoende maatregelen zijn genomen om de betrouwbaarheid van [eiser] aan te tonen. Binnen het bedrijf van [eiser] is bovengemiddeld veel aandacht voor het blijvend voldoen aan wet- en regelgeving.
      
    
    
      5.22.
      Volgens het Waterschap is [eiser] uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld om haar betrouwbaarheid aan te tonen. In reactie op de op 8 november 2023 door [eiser] toegezonden informatie over de genomen verbetermaatregelen, heeft het Waterschap in het bericht van 23 november 2023 doorgevraagd. Het is aan het Waterschap om te beoordelen of de genomen maatregelen voldoende zijn om de betrouwbaarheid van de inschrijver aan te tonen. Het Waterschap is van mening dat de genomen maatregelen onvoldoende concreet en/of onvoldoende effectief zijn. Het waterschap heeft bij haar beslissing onder andere overwogen dat uit de risicoanalyse blijkt dat het risico op het niet voldoen aan regelgeving zelfs na het treffen van maatregelen nog “medium” is. Het Beleidsplan Integriteit [eiser] Groep is nog niet volledig geïmplementeerd en [eiser] heeft aangegeven dat niet kan worden vastgesteld of dit (reeds) resultaat heeft. De Bedrijfscode bevat evenmin concrete maatregelen om overtreding van wet- en regelgeving te voorkomen. Het feit dat [eiser] heeft aangegeven de vragen van het Waterschap disproportioneel te vinden, getuigt niet van actief meewerken aan het onderzoek om de betrouwbaarheid aan te tonen. Door geen volledige openheid van zaken te geven is de twijfel aan de betrouwbaarheid en integriteit van [eiser] versterkt.
      
      
        
          Het oordeel van de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.23.
      Ook bij de beoordeling door de voorzieningenrechter van dit geschilpunt staat de beoordelingsvrijheid van het Waterschap voorop. Dit volgt uit artikel 2.87a lid 3 Aw, waarin is opgenomen dat het de aanbestedende dienst is die beoordeelt of de genomen maatregelen voldoende zijn. De beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst ten aanzien van de betrouwbaarheid van een inschrijver is ruim. In het in 5.10 al aangehaalde Meca-arrest van het Hof van Justitie is overwogen dat de betrouwbaarheid van de ondernemer een wezenlijk element betreft van de betrekking tussen die ondernemer en de aanbestedende dienst. Het voorgaande betekent dat ook op dit punt voor de voorzieningenrechter een terughoudende rol is weggelegd. De voorzieningenrechter moet toetsen of het Waterschap in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat de door [eiser] genomen maatregelen onvoldoende zijn.
      
    
    
      5.24.
      Daarbij gaat het om de informatie die het Waterschap had op het moment dat zij haar gunningsbeslissing nam. [eiser] heeft op de zitting toegelicht dat zij doorlopend aandacht heeft voor het onderwerp integriteit binnen haar onderneming. Ook is het Beleidsplan Integriteit [eiser] Groep inmiddels volledig geïmplementeerd en zijn er resultaatmetingen gedaan, aldus [eiser] op de zitting. Op 30 november 2023 heeft [eiser] in antwoord op de vraag van het Waterschap in hoeverre het genoemde beleidsplan geïmplementeerd was in de organisatie en wat de resultaten waren, echter geantwoord dat dit ‘work in progress’ betrof en dat er nog geen resultaatmeting was gedaan.
      
    
    
      5.25.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Waterschap op basis van de informatie waar zij bij het nemen van de gunningsbeslissing over beschikte, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de getroffen maatregelen onvoldoende waren. De voorzieningenrechter baseert zijn oordeel met name op het op dat moment nog niet volledig geïmplementeerde integriteitsbeleid en het ontbreken van een resultaatmeting. Zodoende bestond er voor het Waterschap geen inzicht in de vraag of er sinds de invoering van het integriteitsbeleid nog overtredingen inzake het meststoffenvervoer en wegens overbelading zijn gemaakt, en zo ja, wat de omvang daarvan is.
      
    
    
      5.26.
      Ook mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor het Waterschap meewegen dat [eiser] niet zelf actief kenbaar heeft gemaakt dat zij in de terugkijkperiode onder verscherpt toezicht heeft gestaan van de RvO. Het Waterschap heeft dit in één van de door [eiser] overgelegde beslissingen op bezwaar gelezen, die [eiser] op 30 november 2023 naar aanleiding van door het Waterschap gestelde vragen heeft toegezonden. Dit gegeven is reden geweest voor het Waterschap om in toenemende mate te twijfelen aan de betrouwbaarheid en integriteit van [eiser] . 
      
    
    
      5.27.
      Een andere reden voor de toegenomen twijfel aan de betrouwbaarheid en integriteit van [eiser] is het bagatelliseren van haar gedrag door [eiser] , zo blijkt uit de gunningsbeslissing en de toelichting op de zitting. De voorzieningenrechter is met [eiser] eens dat de inhoud van de berichten van [eiser] aan het Waterschap niet dwingen tot de negatieve uitleg die het Waterschap aan de gekozen bewoordingen geeft. Deze constatering doet echter niet af aan het oordeel van de voorzieningenrechter dat het Waterschap in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar oordeel dat de getroffen maatregelen onvoldoende zijn.
      
      
        
          Het proportionaliteitsbeginsel
        
      
      
    
    
      5.28.
      Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden (zoals artikel 2.87 lid 1 sub c Aw) moet de aanbestedende dienst bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Dit vereist dat het gedrag van een inschrijver op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel dient te worden beoordeeld en dat de uitsluiting steeds evenredig dient te zijn. Partijen zijn het niet eens over de vraag of het Waterschap het proportionaliteitsbeginsel heeft toegepast bij het nemen van haar gunningsbeslissing.
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.29.
      
        [eiser] is van mening dat het Waterschap het proportionaliteitsbeginsel niet heeft toegepast. Dit kan achteraf niet hersteld worden. Het Waterschap heeft in de afsluitende conclusie in de gunningsbeslissing een extreem summiere motivering ten aanzien van de proportionaliteit opgenomen. Het Waterschap heeft geen belangenafweging gemaakt. Er is in de gunningsbeslissing namelijk geen letter gewijd aan de gevolgen van deze beslissing voor [eiser] . De uitsluiting is volstrekt disproportioneel gelet op de grote belangen van [eiser] . Zonder de beslissing van het Waterschap was [eiser] voor gunning in aanmerking gekomen en had [eiser] een mooi werk gehad dat precies op haar gebied ligt. [eiser] loopt deze opdracht nu mis. Hier komt bij dat door een ongeldigverklaring van een inschrijving [eiser] zich voor het probleem gesteld ziet dat zij bij elke volgende inschrijving dit ook actief moet gaan melden.
      
    
    
      5.30.
      Het Waterschap voert aan wel degelijk een uitgebreide proportionaliteitstoets te hebben uitgevoerd. Daarbij is rekening gehouden met de concrete en individuele omstandigheden van [eiser] . De afweging of sprake is van verbetermaatregelen die maken dat de betrouwbaarheid is aangetoond, behelst reeds een proportionaliteitstoets. Dit is uitgebreid gemotiveerd in de gunningsbeslissing. Het is voor het Waterschap van belang om te contracteren met een betrouwbare partij die zich houdt aan de geldende wet- en regelgeving. Dat [eiser] de opdracht zou mislopen is geen reden om af te zien van uitsluiting. Gelet op de beginselen van gelijkheid en transparantie moeten de uitsluitingsgronden ook daadwerkelijk worden toegepast. De stelling dat [eiser] voor gunning in aanmerking was gekomen is prematuur. Er dient ook rekening te worden gehouden met de belangen van andere inschrijvers. Dat [eiser] ook bij andere inschrijvingen actief moet gaan melden dat sprake is van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond maakt ook niet dat afgezien moet worden van uitsluiting. Dat is nu eenmaal hoe het wettelijke systeem werkt. Bovendien betekent het melding moeten maken niet automatisch dat [eiser] niet in aanmerking kan komen voor opdrachten. 
      
      
        
          Het oordeel van de voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.31.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat met name uit de afsluitende conclusie in de gunningsbeslissing blijkt dat het Waterschap wel toepassing heeft gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel. De voorzieningenrechter is het met [eiser] eens dat dit onderwerp in de gunningsbeslissing summier aan bod komt, maar uit de beslissing en de context waarin die is gesteld blijkt wel dat het Waterschap oog heeft gehad voor de concrete belangen die bij deze aanbesteding voor het Waterschap en [eiser] aan de orde zijn. Het belang van [eiser] omvat het niet zonder goede reden worden uitgesloten van de aanbesteding. Daar tegenover staat het belang van het Waterschap om niet gebonden te raken aan een overeenkomst met een partij die naar haar oordeel op dit moment onvoldoende betrouwbaar is. In het al meerdere malen aangehaalde Meca-arrest van het Hof van Justitie is het belang van betrouwbaarheid nog eens benadrukt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het Waterschap meer gewicht heeft mogen toekennen aan haar eigen belang, vooral omdat de overtredingen die [eiser] heeft begaan de kern van de aanbestedingsopdracht raken. Daarbij weegt voor de voorzieningenrechter mee dat [eiser] niet onevenredig wordt benadeeld door de beslissing, nu zij alleen voor deze aanbesteding als inschrijver is uitgesloten.
      
      
        
          Het vertrouwensbeginsel
        
      
      
      
        
          	Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.32.
      
        [eiser] beroept zich in deze procedure op het vertrouwensbeginsel. Zij heeft in dat kader verwezen naar een eerdere aanbesteding, uitgeschreven door het Waterschap Vallei en Veluwe in april 2022. Dit Waterschap had [eiser] van de aanbesteding uitgesloten, omdat het Waterschap van mening was dat [eiser] een valse verklaring had gedaan. Het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2023:9625) heeft in hoger beroep samengevat geoordeeld dat het Waterschap de opdrachten van perceel één en perceel twee aan geen ander mocht gunnen dan aan [eiser] , onder intrekking van de genomen gunningbeslissing. Waterschappen zijn vergelijkbaar en oefenen vergelijkbare taken uit. Als het ene Waterschap op nagenoeg dezelfde feiten ten gronden tot de ene beslissing komt, heeft het andere Waterschap iets uit te leggen als het tot een andere beslissing komt, aldus [eiser] .
      
    
    
      5.33.
      Het Waterschap vindt de vergelijking met het Waterschap Vallei en Veluwe niet relevant. Het betreft een andere opdrachtgever. Het Waterschap in deze zaak mag haar eigen afweging maken. Bovendien is de uitsluitingsgrond zoals hier aan de orde – de ernstige beroepsfout – niet beoordeeld door het Hof Arnhem-Leeuwarden.
      
      
        
          Het oordeel van de voorzieningenrechter 
        
      
      
    
    
      5.34.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beroep van [eiser] op het vertrouwensbeginsel niet opgaat. Wat een ander Waterschap in een andere aanbestedingsprocedure heeft gedaan, wekt geen verwachtingen ten aanzien van het handelen van dit Waterschap in deze aanbestedingsprocedure. Bovendien blijkt uit het door [eiser] genoemde arrest dat het Hof Arnhem-Leeuwarden de vraag of [eiser] zich schuldig had gemaakt aan één of meer ernstige beroepsfouten in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw in het midden heeft gelaten. Deze uitsluitingsgrond, die in deze procedure centraal staat, is in die betreffende procedure dus niet door het Hof beoordeeld.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.35.
      Nu geen van de verweren die [eiser] heeft aangevoerd tegen de door het Waterschap genomen gunningbeslissing slaagt, luidt de slotconclusie dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] .
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.36.
      
        [eiser] krijgt ongelijk, en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van het Waterschap worden begroot op:
      
      - griffierecht		€    688,00   
      - salaris advocaat	€ 1.107,00
      - nakosten		€    178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      
      
        
          Totaal			€ 1.973,00	
        
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2024.