ECLI:NL:CBB:2019:54, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-02-2019, 18/398 en 18/1930
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wet geneesmiddelenprijzen (Wgp). Vaststelling maximumprijs voor Copaxone. Vergelijkbaarheid van geneesmiddelen. Verweerder heeft bij de berekening van de maximumprijs voor Copaxone de prijzen van Glatirameeracetaat Mylan betrokken. Het betreft complexe geneesmiddelen, waardoor het niet mogelijk is om vast te stellen dat ene geneesmiddel dezelfde werkzame stof heeft als het andere geneesmiddel. Verweerder stelt dat Copaxone en Glatirameeracetaat Mylan vergelijkbare geneesmiddelen in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Wgp zijn. Volgens verweerder is voldoende dat de beide geneesmiddelen met dezelfde bouwstenen op een dusdanige wijze worden geproduceerd dat de voorwaarden voor het ontstaan van de werkzame bestanddelen op gelijke wijze worden gecreëerd. Het College overweegt dat noch de tekst, noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1 eerste lid onder c Wgp aanknopingspunten biedt voor de interpretatie van verweerder. De definitiebepaling eist uitdrukkelijk dat sprake is van “dezelfde werkzame bestanddelen”.  Het beroep is gegrond. De besluiten worden vernietigd voor zover daarbij maximumprijzen voor Copaxone zijn vastgesteld.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 18/398 en 18/1930
      13990
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2019 in de zaken tussen
    Teva Nederland B.V., te Haarlem, appellante,
    (gemachtigde: mr. C.J.R.A. Schoonderbeek),
    
    
      en
    
    
    de  minister voor Medische Zorg, verweerder,
    (gemachtigden: mr. M.L. Batting en mr. D.G. Tersmette).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 26 februari 2018 heeft verweerder de bijlage behorend bij de op grond van artikel 2 van de Wet geneesmiddelenprijzen (Wgp) vastgestelde Regeling maximumprijzen geneesmiddelen (hierna: de bijlage) met ingang van 1 april 2018 geactualiseerd. Daarbij heeft verweerder onder andere een maximumprijs vastgesteld voor het geneesmiddel Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) van € 26,84611100 per ml. De gewijzigde bijlage is gepubliceerd in de Staatscourant nr. 11607 van 28 februari 2018.
    
    
    
      Bij besluit van 22 augustus 2018 heeft verweerder de bijlage met ingang van 1 oktober 2018 geactualiseerd. Daarbij is de maximumprijs voor Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP en GLATIRAMER-40-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) vastgesteld op € 26,50365400 per ml, respectievelijk € 59,23622700 per ml. Deze wijziging is gepubliceerd in de Staatscourant nr. 48231 van 31 augustus 2018.
    
    
    
      Appellante heeft tegen beide besluiten (hierna: de bestreden besluiten) beroep ingesteld.Tegen het besluit van 26 februari 2018 is ook beroep ingesteld door Teva Pharmaceuticals Ltd. en tegen het besluit van 22 augustus 2018 door Teva GmbH. Zij hebben hun beroepen ter zitting ingetrokken.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft het beroep aangevuld,  op het verweerschrift gereageerd en als nader stuk een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3298, overgelegd. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018.
      Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. B.A. Jong.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voorts zijn namens verweerder verschenen [naam 1] , werkzaam bij het CIBG (uitvoeringsinstantie van het ministerie van VWS), en [naam 2] , werkzaam bij het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG).
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Teva Nederland B.V. is distributeur van het geneesmiddel Copaxone in Nederland. 
    Bij beide bestreden besluiten heeft verweerder bij de berekening van de maximumprijs voor Copaxone verweerder de prijzen van het door Mylan/Synthon ontwikkelde geneesmiddel Glatirameeracetaat Mylan betrokken. 
    2. Appellante stelt dat het geneesmiddel Glatirameeracetaat Mylan, dat voorkomt op de aangewezen prijslijsten van het Verenigd Koninkrijk (onder de naam Brabio), respectievelijk Duitsland (onder de naam Clift), geen vergelijkbaar geneesmiddel in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Wgp is omdat geen sprake is van een geneesmiddel met dezelfde werkzame bestanddelen oftewel dezelfde werkzame stof. Daartoe voert appellante in de kern genomen het volgende aan. 
    
    
      2.1
      In de regulatoire praktijk voor de toelating van geneesmiddelen geldt dat alleen werkzame stoffen die de patiënt na inname van het geneesmiddel blootstellen aan hetzelfde therapeutische bestanddeel worden aangemerkt als dezelfde werkzame stof. Er zijn verschillende werkzame stoffen, zoals kleine chemische moleculen, biologische werkzame stoffen en complexe chemische stoffen. De werkzame stof van de geneesmiddelen Copaxone en Glatirameeracetaat Mylan, die wordt aangeduid als glatirameeracetaat, is zo’n complex chemisch molecuul. Bij de totstandkoming van de Wgp in 1995 had de wetgever het oog op kleine chemische moleculen waarvan kan worden vastgesteld dat zij dezelfde werkzame stof bevatten met hetzelfde therapeutische deel, aldus appellante. Appellante heeft toegelicht dat glatirameeracetaat wordt gemaakt door het koppelen (polymerisatie) van vier verschillende (chemisch gefabriceerde) aminozuren die “polypeptide ketens” vormen. In een sterk versimpelde voorstelling kan worden gedacht aan kralen die een ketting vormen. Glatirameeracetaat is in die voorstelling een mengsel van allemaal verschillende polypeptide kettingen. Iedere ketting in het mengsel is verschillend wat betreft de volgorde en de hoeveelheid van de kralen. Er zijn duizenden verschillende kettingen mogelijk binnen het mengsel. De chemische structuren van de individuele kettingen kunnen niet worden bepaald. Het is niet bekend welke van deze kettingen in het mengsel verantwoordelijk is voor het therapeutisch effect en dus het therapeutisch deel vormt. Aangezien het therapeutisch deel niet kan worden geïdentificeerd, is het hele mengsel nodig voor het therapeutisch effect. Het productieproces van het mengsel is zeer gevoelig voor kleine wijzigingen en daarom is het voor een andere fabrikant niet mogelijk om exact dezelfde werkzame stof te maken met hetzelfde therapeutische deel. Vanwege het complexe karakter van het geneesmiddel is daarvan geen International Nonproprietary Name (INN) vastgesteld, noch een monografie in de Farmacopee.
    
    
      2.2
      
        De bijzondere complexiteit van het geneesmiddel Copaxone is ook in de procedure voor de registratie van het geneesmiddel Glatirameeracetaat Mylan door het CBG erkend. Het CBG heeft aanvaard dat het niet mogelijk is om vast te stellen dat Glatirameeracetaat Mylan dezelfde werkzame stof heeft als Copaxone. Glatirameeracetaat Mylan is dan ook niet toegelaten op grond van een generieke aanvraagprocedure (bedoeld voor geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof) maar op grond van een hybride aanvraagprocedure. In die hybride aanvraagprocedure hoeft slechts te worden aangetoond dat de werkzame stof van Glatirameeracetaat Mylan therapeutisch equivalent is met Copaxone.
        Het CBG heeft vervolgens geoordeeld dat sprake is van therapeutische equivalentie in die zin dat de veiligheid en werkzaamheid van Glatirameeracetaat Mylan op populatieniveau vergelijkbaar zijn met die van Copaxone. Er is in die procedure niet geclaimd of vastgesteld dat Glatirameeracetaat Mylan dezelfde werkzame stof bevat als Copaxone.
      
    
    
      2.3
      Nu  geen sprake is van vergelijkbare geneesmiddelen in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c van de Wgp zijn volgens appellante bij de vaststelling van een maximumprijs voor Copaxone ten onrechte de prijzen van Glatirameeracetaat Mylan in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk in de berekening betrokken. 
      
      3. Verweerder stelt dat Copaxone en Glatirameeracetaat Mylan vergelijkbare geneesmiddelen in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Wgp zijn. Verweerder voert aan dat de beoordeling van de vergelijkbaarheid alleen is bedoeld om te bepalen welke prijzen in de berekening kunnen worden betrokken. In deze context van prijsbepaling is verweerder niet gehouden tot een diepgravend onderzoek naar de vergelijkbaarheid van geneesmiddelen die is ingegeven door de specifieke, complexe aard van de geneesmiddelen zoals hier aan de orde. Verweerder erkent dat, omdat de werkzame stof van glatirameeracetaat niet als een specifieke molecuulstructuur is vast te stellen, in Glatirameeracetaat Mylan, noch in Copaxone, de vergelijkbaarheid van deze twee middelen met eenvoudige farmacokinetische studies kan worden aangetoond. Verweerder betoogt dat het voor het vaststellen van de vergelijkbaarheid van Glatirameeracetaat Mylan en Copaxone ook niet noodzakelijk is dat het werkzame bestanddeel precies is vast te stellen. In de opvatting van verweerder is het voldoende dat de beide geneesmiddelen met dezelfde bouwstenen op een dusdanige wijze worden geproduceerd dat de voorwaarden voor het ontstaan van het werkzame bestanddeel of de werkzame bestanddelen op gelijke wijze worden gecreëerd. Hierdoor hebben zowel Copaxone als Glatirameeracetaat Mylan dezelfde potentie om het werkzame bestanddeel of werkzame bestanddelen te doen ontstaan. Dit betekent dat ook wanneer moet worden aangenomen dat er onzekerheid bestaat over de vraag of er binnen elke dosis glatirameeracetaat exact hetzelfde werkzame bestanddeel verantwoordelijk is voor de therapeutische werkzaamheid, dit niet aan vergelijkbaarheid in de weg staat, aldus verweerder. Het is voldoende dat Glatirameeracetaat Mylan ten opzichte van Copaxone een soortgelijke werkzame stof bevat, waarvan de werkzaamheid onderling vergelijkbaar is. Om vergelijkbaarheid in de zin van de Wpg aan te nemen is in de opvatting van verweerder voldoende dat zowel Glatirameeracetaat Mylan als Copaxone in officiële bronnen worden aangeduid als glatirameeracetaat, het CBG er onder verwijzing naar advisering van de EMA niet vanuit is gegaan dat sprake is van een nieuwe werkzame stof en voor Glatirameeracetaat Mylan als glatirameeracetaat via de hybride procedure bij het CBG een handelsvergunning is verleend.
      4. Het College overweegt als volgt.
      
    
    
      4.1
      Artikel 1 van de Wpg luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: 
        (…)
      
      c. vergelijkbaar geneesmiddel: een geneesmiddel met dezelfde werkzame bestanddelen, van dezelfde of nagenoeg dezelfde sterkte en in dezelfde farmaceutische vorm als een ander geneesmiddel;
      d. maximumprijs: de maximumprijs voor een geneesmiddel, vastgesteld krachtens artikel 2.
      (…)”
      
    
    
      4.2
      Artikel 2 van de Wpg luidt, zover hier van belang, als volgt:
      
      
        “1 Bij ministeriële regeling kan voor een geneesmiddel, waarvan de beschikbaarheid voor een ieder naar het oordeel van Onze Minister door de overheid dient te worden gewaarborgd, een maximumprijs worden vastgesteld. De maximumprijs wordt uitgedrukt in een bedrag per daarbij aan te geven hoeveelheid. Op de voorbereiding van de regeling is Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. Het ontwerp van de regeling wordt ten minste vier weken voor de vaststelling overgelegd aan de beide kamers der Staten-Generaal.
        
          2  Voor de vaststelling van een maximumprijs voor een geneesmiddel wordt op basis van bij ministeriële regeling aan te wijzen algemeen aanvaarde prijslijsten voor België, voor de Bondsrepubliek Duitsland, voor Frankrijk en voor het Verenigd Koninkrijk, per land in de daar geldende valuta het rekenkundig gemiddelde vastgesteld van de prijzen van vergelijkbare geneesmiddelen die in die prijslijsten zijn vermeld voor het leveren aan personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die bevoegd zijn tot het afleveren van geneesmiddelen aan particuliere gebruikers. (…)”
      
    
    
      4.3
      
        De Memorie van Toelichting (TK 1994-1995, 24266, nr. 3) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:	
        “Voor het vaststellen van maximumprijzen vormden de prijzen van
        «vergelijkbare geneesmiddelen» in een viertal Nederland omringende landen het referentiekader. Voor zover het gaat om de maximumprijs van een ingevolge de Europese registratieverordening geregistreerd geneesmiddel dat ook in andere EU-lidstaten in de handel wordt gebracht, kan gesproken worden van hetzelfde geneesmiddel. Als het gaat om de maximumprijs van een in Nederland geregistreerd geneesmiddel dat in die landen veelal onder een enigszins afwijkende benaming is geregistreerd, zou licht discussie kunnen ontstaan over de vraag of er sprake is van hetzelfde geneesmiddel.
        De gekozen definitie van «vergelijkbaar geneesmiddel» omvat alle
        geneesmiddelen «met dezelfde werkzame bestanddelen, van dezelfde of nagenoeg dezelfde sterkte en in dezelfde farmaceutische vorm als een geneesmiddel»; daaronder vallen zowel dezelfde geneesmiddelen als hiervoor aangeduid, als geneesmiddelen die onder een afwijkende naam/aanduiding zijn geregistreerd. Van «dezelfde werkzame bestanddelen» is sprake indien het gaat om een gelijke werkzame stof; er wordt derhalve geen acht geslagen op de vorm waarin de werkzame stof is gebracht (bijvoorbeeld welk zout van de werkzame stof als grondstof is gebruikt). Immers, de werkzame stof bepaalt de therapeutische werkzaamheid. In dit verband zij opgemerkt dat het gaat om werkzame bestanddelen waarvoor dezelfde «international non-proprietary name» (afgekort: INN) wordt gebruikt. Van «dezelfde of nagenoeg dezelfde sterkte» kan slechts sprake zijn, indien de eventuele afwijking in sterkte therapeutisch niet relevant is. Daarbij wordt uiteraard uitgegaan van algemeen aanvaarde wetenschappelijke inzichten terzake.Zoals in het algemene deel van deze toelichting reeds is uiteengezet, is er bewust voor gekozen bij het vaststellen van een maximumprijs uit te gaan van de prijzen van alle geneesmiddelen die, ongeacht de benaming of de persoon van de fabrikant of importeur, farmaceutisch uitwisselbaar zijn met de hier te lande in de handel zijnde geneesmiddelen. De definitie van «vergelijkbaar geneesmiddel» waarborgt dat slechts de prijzen van farmaceutisch uitwisselbare geneesmiddelen uit de andere landen als referentiekader worden gehanteerd.”
      
      
    
    
      4.4
      Het College is van oordeel dat de tekst, noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1, eerste lid onder c, Wgp aanknopingspunten biedt voor de door verweerder voorgestane interpretatie van die bepaling. De definitiebepaling eist uitdrukkelijk dat sprake is van “dezelfde werkzame bestanddelen”. Volgens de Memorie van Toelichting is daarvan sprake als het gaat om een gelijke werkzame stof; het gaat dan om werkzame bestanddelen waarvoor dezelfde «international non-proprietary name» (afgekort: INN) wordt gebruikt. Vaststaat dat Copaxone noch glatirameeracetaat een door de World Health Organization vastgestelde INN heeft, omdat, zo heeft appellante onbestreden aangevoerd, er geen sprake was van een “compound with a well defined structure”. Evenmin is er voor glatirameeracetaat een monografie in de Farmacopee. Ook anderszins is niet komen vast te staan dat Glatirameeracetaat Mylan en Copaxone een gelijke werkzame stof hebben. Dit betekent dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1 Wgp niet is voldaan. Dat het CBG in het kader van de procedure over de handelsvergunning voor Glatirameeracetaat Mylan heeft vastgesteld dat er geen significant verschil in de variabiliteit van de beide geneesmiddelen is en Glatirameacetaat Mylan en Copaxone in essentie dezelfde geneesmiddelen betreffen baat verweerder daarom niet. Het CBG heeft in die procedure immers niet vastgesteld dat Glatirameacetaat Mylan en Copaxone een gelijke werkzame stof bevatten.
      
    
    
      4.5
      Voor zover verweerder zich in dit verband ter ondersteuning van zijn stellingname heeft beroepen op een drietal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABR) leidt dat evenmin tot een ander oordeel. Deze uitspraken bieden geen steun aan het standpunt dat onder het begrip dezelfde werkzame bestanddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder c, Wgp ook werkzame stoffen vallen die niet gelijk maar wat therapeutische werking betreft vergelijkbaar zijn. De ABR concludeert in alle drie uitspraken dat sprake is van een gelijke en niet van een soortgelijke werkzame stof. In de uitspraak van 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4645) heeft de ABR vastgesteld dat de werkzame stoffen van de als vergelijkbaar aangemerkte geneesmiddelen dezelfde INN hebben en dat die werkzame stoffen voldoen aan de monografie somatropine in de Farmacopee waarin de aminozuurvolgorde en de vouwing van somatropine nauwkeurig beschreven staan. In deze uitspraak, evenals die van 15 december 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO7361) was niet in geschil dat de werkzame stof van het als vergelijkbaar aangemerkte geneesmiddel clopidogrel was. De discussie ging daar over de vraag of de vorm waarin de werkzame stof is gebracht, i.c. clopidogrel-waterstofsulfaat respectievelijk clopidogrel-besilaat in het als vergelijkbaar aangemerkte geneesmiddel, maakte dat niet kan worden gesproken van een vergelijkbaar geneesmiddel in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, Wgp. In de uitspraak van 6 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN9559) was niet in geschil dat de geneesmiddelen die de minister als vergelijkbaar had aangemerkt een gelijke werkzame stof (met de verzamelnaam Epoëtine alfa) bevatten en dat die werkzame stof bestond uit eiwitten met dezelfde aminozuurvolgorde. De desbetreffende geneesmiddelen hadden dezelfde INN. 
    
    
      4.6
      Van een vergelijkbaar geneesmiddel in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, Wpg is geen sprake. Verweerder had de prijzen van het geneesmiddel Glatirameeracetaat Mylan niet in de berekening van de maximumprijs mogen betrekken.
      5. Het beroep is gegrond. Het College zal het bestreden besluit van 26 februari 2018 voor zover daarbij een maximumprijs voor Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) is vastgesteld, alsmede het bestreden besluit van 22 augustus 2018 voor zover daarbij maximumprijzen voor Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP en GLATIRAMER-40-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) zijn vastgesteld, vernietigen. Verweerder kan voor de in geding zijnde tijdvakken nieuwe maximumprijzen voor Copaxone vaststellen, mits daarbij de prijzen van Glatirameeracetaat Mylan (met de handelsnamen Clift respectievelijk Brabio) niet in de daarvoor te maken berekening worden betrokken.
      
      6. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.536,-- (2x 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 26 februari 2018 voor zover daarbij een maximumprijs voor Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) is vastgesteld;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit van 22 augustus 2018 voor zover daarbij maximumprijzen voor Copaxone (GLATIRAMER-20-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP en GLATIRAMER-40-MG/ML-INJ.VLOEISTOF, WWSP) zijn vastgesteld;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 676,--  aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.536,--.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g. J.M.M. Bancken