ECLI:NL:GHARN:2005:AT5515, Gerechtshof Arnhem, 19-04-2005, 2004/661
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Partijen strijden over de vraag welke procedure als bodemprocedure van dit kort geding heeft te gelden, de door Van Maris in januari 2004 tegen Tiemex  ea gestarte procedure bij de rechtbank Arnhem, waarin Van Maris een verklaring voor recht vordert dat zij voor het verlies van de lading niet aansprakelijk is, dan wel de door Gothaer tegen Tiemex in maart 2004 geëntameerde procedure bij het Landgericht Erfurt, in welke procedure Gothaer van Tiemex vergoeding vordert van de waarde van de lading computers ten bedrage van in hoofdsom € 502.626,30. Het hof is van oordeel dat de procedure bij het Landgericht Erfurt heeft te gelden als de bodemprocedure ten opzichte van dit kort geding.
        Een ander belangrijk geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de door Axthelm met Tiemex gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een expeditie-overeenkomst dan wel als een vervoersovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van een vervoersovereenkomst. Het hof deelt het door de voorzieningenrechter overwogene en neemt die overweging geheel over.

19 april 2005
      eerste civiele kamer
      rolnummer 2004/661 KG
    
    
    
    
    
    
                            G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    
                                                            Arrest
    
    
    
                            in de zaak van:
    
    
    
    
                              de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
                              Gothaer Allgemeine Versicherung AG,
                              gevestigd te Keulen,
                              appellante in het principaal appel,
                              geïntimeerde in het incidenteel appel,
                              procureur: mr. E.A. van der Dussen,
    
    
    
                            tegen:
    
    
    
                              de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
                              Tiemex Logistics B.V.,
                              gevestigd te Zevenaar,
                              geïntimeerde in het principaal appel,
                              appellante in het incidenteel appel,
                              procureur: mr. A.H.J. Cornelissen.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft op 4 juni 2004 een vonnis in kort geding uitgesproken in het geschil tussen appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen Gothaer, als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appel , tevens appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen Tiemex, als eiseres. Een kopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij exploot van 15 juni 2004 heeft Gothaer Tiemex aangezegd in hoger beroep te komen van vermeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van Tiemex voor dit hof tegen de rolzitting van 18 januari 2005.
    
    2.2 Bij exploot van 8 juli 2004 heeft Tiemex Gothaer opgeroepen te verschijnen tegen de rolzitting van 20 juli 2004.
    
    2.3 Bij memorie van grieven heeft Gothaer vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Tiemex alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Tiemex in de kosten van de beide instanties, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.4 Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, heeft Tiemex in het principaal appel de grieven van Gothaer bestreden en bij wege van incidenteel appel vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal appel Gothaer in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het gevorderde in hoger beroep zal afwijzen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, in het incidenteel appel dat vonnis zal vernietigen voor zover het betreft – kort gezegd – het in stand laten van het beslag onder de Rabobank tot een bedrag van € 100.000,--, en opnieuw rechtdoende dat  resterende conservatoire derdenbeslag geheel of gedeeltelijk zal opheffen, met veroordeling van Gothaer, in principaal en incidenteel appel, in de kosten van de procedure van beide instanties. 
    
    2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Gothaer de grieven van Tiemex bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof Tiemex in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en met veroordeling van Tiemex in de kosten van (lees) het incidenteel appel. 
    
    2.6 Ter zitting van dit hof van 6 januari 2005 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Gothaer bij monde van mr. J.C. van Zuethem en Tiemex bij monde van mr. G. Hoyng, beiden advocaat te Rotterdam. Beide advocaten hebben zich daarbij van pleitnotities bediend. Beiden hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog nadere producties in het geding gebracht.
    
    2.7 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    2.8 Bij gelegenheid van het pleidooi was afgesproken dat Gothaer nader in het geding zou brengen de dagvaarding (Klageschrift) en de conclusie van antwoord (Klageerwiderung) in de lopende procedure tussen partijen bij het Landgericht Erfurt. De procureur van Gothaer heeft die stukken aan het hof toegezonden bij brief van 11 januari 2005.
    
    
    3 De vaststaande feiten
    
    Tegen de door de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep onder 1 tot en met 10 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    4.1 Partijen strijden over de vraag welke procedure als bodemprocedure van dit kort geding heeft te gelden, de door Van Maris in januari 2004 tegen Tiemex, Aldi, Axthelm en Medion gestarte procedure bij de rechtbank Arnhem, waarin Van Maris een verklaring voor recht vordert dat zij voor het litigieuze verlies van de lading niet aansprakelijk is, dan wel de door Gothaer tegen Tiemex in maart 2004 geëntameerde procedure bij het Landgericht Erfurt, in welke procedure Gothaer van Tiemex vergoeding vordert van de waarde van de lading computers ten bedrage van in hoofdsom € 502.626,30. Het hof is van oordeel dat de procedure bij het Landgericht Erfurt heeft te gelden als de bodemprocedure ten opzichte van dit kort geding, waar toch, anders dan in de vermelde procedure bij de rechtbank Arnhem, welke procedure ook tussen andere partijen aanhangig is, slechts in die zaak voor Gothaer een titel valt te verkrijgen voor de vordering waarvoor zij beslag heeft gelegd. In zoverre is grief 2 in het incidenteel appel zijdens Tiemex tevergeefs voorgedragen.
    
    4.2 Een ander belangrijk geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of de door Axthelm met Tiemex gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een expeditie-overeenkomst dan wel als een vervoersovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft in rov. 19 van het vonnis waarvan beroep op gronden als daar vermeld geoordeeld dat te dezen sprake is van een vervoersovereenkomst. Tiemex komt tegen dat oordeel op in haar eerste grief in het incidenteel appel. 
    
    4.3 Het hof deelt het door de voorzieningenrechter in rov. 19 van het vonnis waarvan beroep overwogene en neemt die overweging geheel over. Daar komt thans in hoger beroep een nieuw gegeven bij, namelijk dat Tiemex in de procedure bij het Landgericht Erfurt blijkens de inhoud van haar conclusie van antwoord zelf het standpunt inneemt dat zij als vervoerder (Frachtführerin) heeft te gelden en Van Maris als haar ondervervoerder (Unterfrachtführerin), in welke procedure Tiemex (dan ook) een beroep doet op de voor haar relevante bepalingen van het CMR. Tegenover al deze omstandigheden heeft Tiemex haar stelling, dat zij desondanks in haar relatie met Axthelm niet als vervoerder maar als expediteur heeft te gelden, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Voor zover Tiemex mocht hebben bedoeld ook op dit punt bewijs aan te bieden, passeert het hof dat bewijsaanbod, omdat daarvoor in dit kort geding geen plaats is. Hieruit volgt dat de eerste grief van Tiemex in het incidenteel appel faalt. 
    
    4.4 Hiermee komt de vraag aan de orde of Tiemex, zoals zij stelt, een beroep toekomt op de aansprakelijkheidslimiet uit hoofde van art. 23 CMR, dan wel, zoals Gothaer aanvoert, Tiemex zich ingevolge art. 29 CMR op die limiet niet kan beroepen omdat, zoals dat artikel bepaalt, ‘de schade voortspruit uit zijn opzet of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt’.  
    
    4.5 De voorzieningenrechter heeft op dit punt geoordeeld (in rov. 20 van het bestreden vonnis) dat als gerecht waar de vordering aanhangig is als bedoeld in art. 29 CMR, het Landgericht Erfurt heeft te gelden, voor welk gerecht de bodemprocedure tussen partijen aanhangig is en in welke procedure moet worden uitgemaakt of Tiemex aansprakelijk is en of zij zich kan beroepen op de limitering daarvan, alsmede dat Tiemex ten onrechte een beroep doet op onbevoegdheid van de Duitse rechter, zodat de vraag of sprake is van met opzet gelijk te stellen schuld niet, zoals Tiemex verdedigt, naar Nederlands recht, maar, zoals Gothaer verdedigt, naar Duits recht moet worden beoordeeld. Tiemex komt hiertegen op in haar tweede grief in het incidenteel appel.
    
    4.6 Het hof oordeelt hierover als volgt. Uitgangspunt is thans dat het Landgericht Erfurt als bodemrechter in dit kort geding heeft te gelden; zie rov. 4.1 hierboven. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat ingevolge art. 31 lid 1 onder b CMR ook bevoegd is de rechter van het land op het grondgebied waarvan de goederen in ontvangst zijn genomen, in casu dus het Landgericht Erfurt. Tiemex stelt zich in haar tweede grief in het incidenteel appel meer in het bijzonder op het standpunt dat gegeven de in januari 2004 bij de rechtbank Arnhem gestarte procedure (zie rov. 4.1 hierboven) het Landgericht Erfurt zich ingevolge art. 31 lid 2 CMR onbevoegd dient te verklaren, met als gevolg dat de rechtbank Arnhem in de vermelde procedure heeft te gelden als het gerecht waar de vordering aanhangig is, zodat ook de vraag of te dezen sprake is van met aan opzet gelijk te stellen schuld naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Het hof verwerpt dit standpunt van Tiemex. In beide procedures (rechtbank Arnhem en Landgericht Erfurt) gaat het immers niet om dezelfde partijen als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR. Gothaer is in de Arnhemse zaak niet als procespartij betrokken. Dit brengt mee dat naar ’s hofs oordeel ook het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de ‘opzet’-vraag naar Duits recht dient te worden beoordeeld, juist is. Grief 2 in het incidenteel appel is mitsdien ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.
    
    4.7 De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld (in rov. 21 van het vonnis waarvan beroep) dat voorshands onaannemelijk is dat sprake is van aan opzet gelijk te stellen schuld naar Duits recht aan de zijde van Tiemex dan wel Van Maris. Tegen dit oordeel komt Gothaer op in haar grieven 1 en 2 in het principaal appel.
    
    4.8 Naar ’s hofs oordeel kan deze ‘opzet’-vraag niet in dit kort geding worden beoordeeld. Het antwoord op die vraag vergt een onderzoek naar de feiten voor en ten tijde van de litigieuze ladingdiefstal. Daarvoor is, gelet op de vele posita en betwistingen over en weer, een nader onderzoek nodig, waaronder wellicht een of meer bewijsopdrachten, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Dit brengt mee dat de grieven 1 en 2 van Gothaer gegrond zijn in dier voege dat, anders dan de voorzieningenrechter heeft gedaan, in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat Tiemex dan wel Van Maris opzet dan wel met aan opzet gelijke schuld als bedoeld in art. 29 CMR kan worden verweten.
    
    4.9 De gegrondheid van deze grieven van Gothaer brengt evenwel niet mee dat het vonnis moet worden vernietigd. De bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van de ‘opzet’-kwestie als bedoeld in art. 29 CMR rusten op in casu Gothaer. Zolang dat bewijs niet is geleverd, en zoals overwogen is daarvoor in dit kort geding geen plaats, blijft de aansprakelijkheidslimiet als bedoeld in art. 23 CMR gelden. Dit impliceert dat thans ervan uitgegaan moet worden dat de vordering van Gothaer voorshands als ondeugdelijk moet worden geoordeeld voor zover deze die aansprakelijkheidslimiet overschrijdt en dus Tiemex ook in zoverre geen belang heeft bij haar incidentele grief 2.  
    
    4.10 Grief 3 in het incidenteel appel van Tiemex is, blijkens de toelichting bij die grief, gebaseerd op door het hof hierboven reeds verworpen standpunten van Tiemex, zodat die grief ongegrond is.
     
    4.11 Ook grief 4 in het incidenteel appel van Tiemex faalt. Voorshands moet worden aangenomen dat Tiemex geen beroep op vervoerdersovermacht in de zin van art. 17 lid 2 CMR toekomt, zodat zij jegens Axthelm aansprakelijk is voor de litigieuze diefstal vanaf het bedrijfsterrein van haar ondervervoerder/hulppersoon Van Maris. Alleen al het feit - naar blijkt uit de door Tiemex onvoldoende weersproken verklaring d.d. 26 mei 2004, opgesteld door [...] namens Centraal Beheer Achmea naar aanleiding van een gesprek van hem met onder andere [...], operational directeur van Van Maris - dat Van Maris onvoldoende helder zicht had op het aantal in omloop zijnde sleutels, met behulp van welke sleutels het beveiligingssysteem bij Van Maris uitgeschakeld kon worden, rechtvaardigt dit voorlopige oordeel.
    
    4.12 In grief 3 in het principaal appel komt Gothaer op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Tiemex belang heeft bij beperking van de gelegde beslagen tot de maximale aansprakelijkheid ex art. 23 CMR. Tiemex heeft onvoldoende weersproken gesteld dat het door het beslag getroffen saldo van € 975.000,-- zo hoog uitvalt enkel vanwege het feit dat ten tijde van de beslaglegging een verzekeringsuitkering in verband met brandschade bij Tiemex naar de rekening van de Rabobank was overgemaakt, zodat dit saldo allerminst als een doorgaans ‘normaal’ saldo op de bankrekening van Tiemex is aan te merken. Naar ’s hofs voorlopig oordeel heeft Tiemex voldoende aannemelijk gemaakt belang te hebben bij een beperking van het door Gothaer gelegde beslag tot de maximale aansprakelijkheid ingevolge art. 23 CMR. Deze grief is mitsdien tevergeefs voorgesteld.
    
    4.13 Uit het vorenoverwogene volgt dat ook grief 4 in het principaal appel van Gothaer faalt.
    
    4.14 De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd, op grond dat daarvoor in kort geding geen plaats is.
    
    4.15 De slotsom luidt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Ondanks de gegrondbevinding als vermeld van de grieven 1 en 2 aan de zijde van Gothaer, moet zij in het principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. In het incidenteel appel dient Tiemex in die kosten te worden veroordeeld.
    
    
    5 Beslissing
    
                   Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
    
                   in het principaal en incidenteel appel:
    
                   bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
                   in het principaal appel voorts:
    
                   veroordeelt Gothaer in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tiemex begroot op € 288,-- voor betaald griffierecht, op € 66,27 ter zake van kosten van het anticipatie-exploot en op € 2.682,-- voor salaris voor de procureur;
    
                    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
                    in het incidenteel appel voorts:
    
                    veroordeelt Tiemex in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gothaer begroot op € 1.341,-- voor salaris voor de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Smeeïng-Van Hees en Van der Kwaak en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 19 april 2005.