ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1859, Gerechtshof Amsterdam, 05-01-2010, 200.005.261
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kan geïntimeerde in haar incidenteel appel haar eis vermeerderen met vordering tegen gevoegde partij aan zijde van appellante?
      
      Uitbetaling bankgaranties?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.005.261
      (zaaknummer rechtbank 242762 / KG ZA 08-57)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 5 januari 2010
    
    inzake
    
    
      de coöperatie
      Coöperatieve Centrale Raiffeissen-Boerenleenbank B.A.,
      mede handelende onder de naam Rabobank Nederland,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. van Hees,
    
    
    en
    
    
      [[appellant]]
      wonende te [woonplaats] (Duitsland), en
      de vennootschap naar Duits recht
      GEFA Gesellschaft für Absatzfinanziering mbH,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      aan de zijde van Rabobank gevoegde partijen in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E. Maarsen-Neumann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde].,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M.F. van Emstede.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 december 2008. In dat arrest, voorzover gewezen in het incident, heeft het hof [appellant] en GEFA (gezamenlijk ook wel [appellant] c.s. te noemen) toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van de Rabobank. 
    
    1.2	Daarna heeft de Rabobank een memorie van grieven genomen, waarbij zij vier grieven heeft aangevoerd en toegelicht tegen het tussen de Rabobank en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 6 februari 2008. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen onder veroordeling – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    1.3	Vervolgens hebben [appellant] c.s. een memorie van grieven genomen waarin zij zes grieven tegen dat (tussen de Rabobank en [geïntimeerde] gewezen) vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 6 februari 2008 hebben aangevoerd en toegelicht, bewijs hebben aangeboden en producties in het geding hebben gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van de gronden [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.
    
    1.4	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven van de Rabobank en van [appellant] c.s. bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
    
    1.5	Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen voormeld (tussen de Rabobank en [geïntimeerde] gewezen) vonnis van 6 februari 2008, welk incidenteel hoger beroep zich tevens richt tegen [appellant] c.s. Zij heeft gevorderd dat het hof de Rabobank zal veroordelen tot het dulden van en het meewerken aan het tegen [appellant] c.s. te verkrijgen en uit te spreken verbod om, zolang niet ten gronde tussen partijen bij onherroepelijk gewijsde anders is beslist, geen beroep te doen op de beide door haar in deze afgegeven bankgaranties en [appellant] c.s. (alsnog) zal verbieden om (naar het hof begrijpt:) een beroep op de bankgaranties a quo te doen zolang niet ten gronde tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] c.s. anderzijds bij onherroepelijk gewijsde anders is beslist, kosten rechtens.
    
    1.6	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de Rabobank verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, dan wel haar vordering zal afwijzen als rechtens ongegrond en onbewezen, zulks met veroordeling voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad van [geïntimeerde] in de kosten.
    
    1.7	[appellant] c.s. hebben, bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep eveneens verweer gevoerd en hebben producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] primair niet-ontvankelijk zal verklaren in haar bij incidenteel appel ingestelde vordering en voor zover nodig, subsidiair, haar bij incidenteel appel ingestelde vordering haar zal ontzeggen althans deze zal afwijzen, zulks met veroordeling voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.
    
    1.8	Vervolgens hebben partijen schriftelijke pleitnota’s overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarbij bewijs aangeboden en producties overgelegd.
    
    1.9	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten. De klacht van grief 1 van [appellant] c.s. dat deze feitenvaststelling onvolledig is, doet daaraan niet af. Waar nodig, zal het hof de door deze grief bedoelde feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De Rabobank en [appellant] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de door [geïntimeerde] bij haar pleitnota in hoger beroep overgelegde producties. Op de bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden overgelegde pleitnotities van 19 februari 2008 van mr. I.M.F. van Emstede na, zijn al die producties ook door de Rabobank, bij het fourneren van het procesdossier, aan het hof overgelegd, dan wel bevonden die producties zich al in het dossier. Het hof zal voormeld bezwaar dan ook slechts ten aanzien van de pleitnotities van 19 februari 2008 honoreren, omdat Rabobank en [appellant] c.s. daar niet meer op hebben kunnen reageren. Het feit dat [appellant] c.s. bekend zijn met de inhoud van die pleitnotities doet daar niet aan af.
    
    
      3.2	Dit kort geding gaat kort gezegd over het volgende.
      Bij brieven van 9 januari 2009 hebben [appellant] en GEFA aan de Rabobank verzocht om de door haar op verzoek van [geïntimeerde] en ten gunste van [appellant] en GEFA gestelde bankgaranties uit te betalen, zulks omdat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen jegens [appellant]. In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] – samengevat weergegeven – gevorderd de Rabobank te verbieden tot uitbetaling van de bankgaranties over te gaan totdat onherroepelijk in rechte op het dispuut tussen [geïntimeerde] en [appellant] c.s. is beslist. 
      De voorzieningenrechter heeft die (slechts tot de Rabobank gerichte) vordering toegewezen. Daartegen richt zich het principaal hoger beroep van de Rabobank.
      Nadat [appellant] c.s. zich in dit hoger beroep aan de zijde van Rabobank hadden gevoegd, heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, waarbij zij bij wijze van vermeerdering van eis heeft gevorderd om [appellant] c.s. te verbieden een beroep op de bankgaranties a quo te doen zolang niet ten gronde tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] c.s. anderzijds bij onherroepelijk gewijsde anders is beslist, alsmede om de Rabobank te veroordelen tot het dulden van en het meewerken aan dat verbod.
    
    
    3.3	Het hof zal eerst ingaan op de vraag of [geïntimeerde] ontvangen kan worden in haar incidenteel hoger beroep, dat zij heeft ingesteld voor het vermeerderen van haar eis met een vordering jegens [appellant] c.s. alsmede een daarvan afgeleide vordering jegens de Rabobank. 
    
    
      3.4	Bij de beantwoording van die vraag dient voorop te worden gesteld dat [appellant] c.s. zich, na van het hof verkregen toestemming, hebben gevoegd aan de zijde van de Rabobank. Bij (partij)voeging schaart een derde zich aan de zijde van één van partijen in een geding en beoogt de zich voegende partij niet méér dan het standpunt van de partij waarbij zij zich aansluit te ondersteunen. Uit de door [appellant] c.s. geponeerde stellingen en uit het petitum van hun memorie van grieven (welk gelijkluidend is aan het petitum van de memorie van grieven van de Rabobank) blijkt dat [appellant] c.s. overeenkomstig voornoemd karakter van de partijvoeging heeft beoogd de positie van de Rabobank te ondersteunen. De stelling van [geïntimeerde] dat de voeging van [appellant] c.s. de facto als een tussenkomst beschouwd moet worden, dient reeds op die grond te worden verworpen. 
      Nu [appellant] c.s. als gevoegde partij (aan de zijde van de Rabobank) zijn toegetreden tot het geding in hoger beroep, en de tussen [geïntimeerde] en hen bestaande contractuele relatie niet aan de orde was in het geding in eerste aanleg, stond het [geïntimeerde] niet vrij de rechtsstrijd in hoger beroep uit te breiden met een afzonderlijke vordering – gebaseerd op een andere rechtsverhouding – jegens [appellant] c.s. Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] niet in haar jegens [appellant] c.s. gerichte vordering kan worden ontvangen. Daarop strandt tevens de afgeleide vordering jegens de Rabobank. [geïntimeerde] kan derhalve niet ontvangen worden in haar incidenteel hoger beroep.
    
    
    3.5 	Ten aanzien van de tot de Rabobank gerichte vordering overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige bankgaranties gekwalificeerd dienen te worden als “afroepgaranties”, waarbij de bank op eerste verzoek van de begunstigde tot uitbetaling moet overgaan. Als onbetwist staat voorts tussen partijen vast dat met de ontvangst van de onder 3.1 genoemde brieven van 9 januari 2009 voldaan is aan de in de bankgaranties gestelde voorwaarden voor uitbetaling. Partijen – [geïntimeerde] enerzijds en de Rabobank en [appellant] c.s. anderzijds – twisten enkel over de vraag of in casu op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van strikte conformiteit (dat wil zeggen het in de rechtspraak en literatuur aangenomen uitgangspunt dat strikte toepassing door de bank van de in de bankgaranties gestelde voorwaarden geboden is). In de rechtspraak is geaccepteerd dat een uitzondering op dit beginsel op haar plaats kan zijn ingeval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van (onder meer) de begunstigde. Volgens [geïntimeerde] is daarvan in het onderhavige geval sprake. De Rabobank en [appellant] c.s. betwisten dat de omstandigheden van het onderhavige geval reden geven om een uitzondering te maken op voornoemd beginsel van strikte conformiteit. 
    
    
      3.6	Het hof stelt voorop dat het beginsel van strikte conformiteit met zich brengt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling van de bank om geen gevolg te geven aan de in een bankgarantie gestelde voorwaarden, terughoudendheid op zijn plaats is. Het is aan [geïntimeerde] om voldoende aannemelijk te maken dat de bodemrechter, later oordelend, op grond van bedrog of willekeur aan de zijde van [appellant] c.s. een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit zal aanvaarden. 
      Voor zover [geïntimeerde] ook in het geschil met de Rabobank betoogt dat, mede ten gevolge van de voeging van [appellant] c.s. in dit hoger beroep, het zwaartepunt van het geschil zich heeft verlegd naar een, zo veel mogelijk, inhoudelijke beoordeling van de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] c.s., met als gevolg dat niet tot uitbetaling van de bankgaranties kan worden gekomen zolang niet al bij voorbaat vaststaat dat de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] jegens [appellant] c.s. bij de Duitse bodemrechter geheel kansloos is, vindt dat betoog geen steun in het recht. 
    
    
    3.7	Hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van de gestelde bedrieglijke en/of willekeurige claim heeft aangevoerd, komt neer op een (gemotiveerde) ontkenning van de door [appellant] c.s. gestelde overschrijding van de levertermijn en, meer in het algemeen, van de gestelde wanprestatie. Zo heeft zij gesteld dat [appellant] c.s. geen kritiek op de prestaties van [geïntimeerde] hebben geuit, ter ondersteuning waarvan zij erop heeft gewezen dat [appellant] op 5 december 2007 nog een opdracht tot meerwerk heeft gegeven, op 10 december 2007 nog een deelbetaling van € 45.000,- heeft verricht en op 20 december 2007 heeft doorgegeven welk kenteken op het vaartuig moest worden opgebracht. Voorts heeft zij gesteld dat de overschrijding van het oorspronkelijk afgesproken levertijdstip (november 2007) gelegen is in drie meerwerkopdrachten waardoor nogal wat structurele wijzigingen moesten worden doorgevoerd. Omdat oplevering in november 2007 daardoor niet meer haalbaar was, zouden de bankgaranties met één maand worden verlengd (tot 14 februari 2008).
    
    
      3.8	Voor het aannemen van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke aanspraak van de koper is de (al dan niet gemotiveerde) betwisting van de door [appellant] c.s. gestelde wanprestatie – gelet op het karakter van afroepgaranties en het beginsel van strikte conformiteit – echter onvoldoende. Van de onderliggende rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] c.s. dient immers juist geabstraheerd te worden; de bank dient op eerste verzoek tot uitbetaling over te gaan, zonder zich te verdiepen in de vraag of de achterliggende rechtsverhouding dit toestaat. Ook de stelling dat de door [appellant] opgegeven reden voor haar claim tot uitbetaling onvolledig is, maakt – gelet op het vooroverwogene – niet dat van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim gesproken kan worden. Hetzelfde geldt voor het door [geïntimeerde] aan GEFA gemaakte verwijt dat zij [appellant] ‘blind’ en slaafs is gevolgd in haar claim tot uitbetaling en dat zij niet heeft onderzocht of de handelwijze van [appellant] in deze al dan niet gerechtvaardigd is. Door te verlangen dat [appellant] c.s. hun claim jegens de Rabobank gemotiveerd onderbouwen, miskent [geïntimeerde] het abstracte karakter van een afroepgarantie. 
      De stelling van [geïntimeerde] dat de claims tot uitbetaling voor de Rabobank evident bedrieglijk en willekeurig waren wordt dan ook niet geschraagd door de naar voren gebrachte feiten. De stellingen van [geïntimeerde] met betrekking tot de bekendheid van de Rabobank met de afspraken tussen [appellant] c.s. en [geïntimeerde] over het verlengen van de bankgarantie met een maand, brengen in dat oordeel geen verandering. Het enkele gegeven dat een bankgarantie is verlengd maakt een – voorafgaand aan het ingaan van die verlenging gedane – claim tot uitbetaling immers nog niet kennelijk bedrieglijk en willekeurig. Daarnaast geldt dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt haar door de Rabobank (en [appellant] c.s.) betwiste stelling dat de Rabobank ermee bekend was dat het verzoek tot verlenging van de bankgarantie afkomstig was van [geïntimeerde] en [appellant] c.s. gezamenlijk en te maken had met de afspraak om de opleverdatum te verschuiven. Nu daarvoor in kort geding geen plaats is komt het hof niet toe aan bewijslevering, zoals door [geïntimeerde] is voorgestaan.
    
    
    4.	Slotsom
    
    
      4.1	De slotsom van het voorgaande is dat de grieven II en III van de Rabobank en de grieven 2, 2C en 2D van [appellant] c.s. slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog moet worden afgewezen. De overige grieven van de Rabobank en van [appellant] c.s. behoeven gelet daarop geen bespreking. 
      [geïntimeerde] kan niet worden ontvangen in haar incidenteel hoger beroep.
    
    
    4.2	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld, waaronder de kosten van het incidenteel appel.
    
    5. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep van het tussen haar en de Rabobank gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 6 februari 2008;
    
    vernietigt het tussen [geïntimeerde] en de Rabobank gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 6 februari 2008 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank, wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,- voor griffierecht en wat betreft het principaal hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 71,80 voor explootkosten en op € 303,- voor griffierecht, en wat betreft het incidenteel hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat, en aan de zijde van [appellant] c.s. wat betreft het principaal hoger beroep begroot op € 1.788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht en wat betreft het incidenteel hoger beroep begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, L.J. de Kerpel-van de Poel en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 januari 2010.