ECLI:NL:GHARL:2023:5694, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-07-2023, 200.322.846
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats en bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een zaak waar de moeder in Nederland woont en onbekend is waar de vader met het kind verblijft. Artikel 9 sub b Rv. Artikel 8 EVRM. Artikelen 5, 6 lid 2, 7 en 8 lid 2 IVRK.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.322.846
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 534595)
    
    
    
      
        beschikking van 6 juli 2023 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. D. Rezaie te Amsterdam.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt:
      
        
        
          [de vader]
        ,
      zonder bekende woon- en/of verblijfplaats binnen en buiten Nederland,
      verder te noemen: de vader.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 18 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna ook: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit het beroepschrift met producties, ingekomen op 16 februari 2023.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 13 juni 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de moeder, haar advocaat en een tolk in de taal Farsi. De raad voor de kinderbescherming en de vader (opgeroepen via de Staatscourant) waren niet aanwezig.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de vader zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2018 te [plaats1] , Iran. 
      
    
    
      3.2
      De moeder heeft op 8 februari 2022 een verzoek tot echtscheiding en tot het treffen van nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft daartegen geen verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3
      Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voor zover het hof bekend is de echtscheiding nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Naast het uitspreken van de echtscheiding heeft de rechtbank in de bestreden beschikking het verzoek van de moeder om te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De moeder is het niet eens met de afwijzing van haar verzoek en komt in hoger beroep van de bestreden beschikking. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarin haar verzoek tot het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar is afgewezen en - naar het hof begrijpt - dit verzoek alsnog toe te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1
      Het hof dient eerst ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak, die internationale aspecten heeft. Nu dit een zaak betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, zal allereerst beoordeeld moeten worden of de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) van toepassing is, nu het verzoek van de moeder is ingediend bij de rechtbank vóór 1 augustus 2022. 
      
    
    
      5.2
      Uit het dossier en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is gebleken dat de vader samen met [de minderjarige] vanuit Griekenland naar een voor de moeder onbekende bestemming is vertrokken. De moeder heeft sinds juli 2020 geen contact meer gehad met haar dochter. Het hof komt tot het oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet kan worden vastgesteld, zodat de bevoegdheid van het hof niet kan worden gebaseerd op artikel 8 lid 1 Brussel II-bis. 
    
    
      5.3
      Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] niet kan worden vastgesteld, van prorogratie van rechtsmacht geen sprake is (artikel 12 Brussel II-bis) en niet bekend is of [de minderjarige] zich in een EU-lidstaat bevindt en zo ja, in welke lidstaat zij zich bevindt (artikel 13 Brussel II-bis), verwijst artikel 14 Brussel II-bis naar het commune bevoegdheidsrecht van Nederland, zoals bepaald in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
      
    
    
      5.4
      Het hof is van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden gegrond op de artikelen 2 tot en met 8 Rv, maar dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak wel rechtsmacht toekomt op grond van artikel 9 sub b Rv. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat indien de Nederlandse rechter niet op grond van artikelen 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht toekomt, hij niettemin rechtsmacht heeft indien een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. Naar het oordeel van het hof is hiervan sprake, omdat noch de gewone verblijfplaats, noch de werkelijke verblijfplaats van de vader en [de minderjarige] bekend zijn en het voor de moeder dus niet bekend is in welk land zij de gerechtelijke procedure kan voeren. Het hof is voorts van oordeel dat onthouding aan de moeder van de toegang tot de Nederlandse rechter zich niet zou verhouden tot de uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde privé-, familie- en gezinsleven van de moeder en [de minderjarige] en de door de artikelen 5, 6 lid 2, 7 en 8 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) gewaarborgde rechten van [de minderjarige] voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91).
    
    
      5.5
      Gelet op het voorgaande is de Nederlandse rechter bevoegd op het verzoek van de moeder te beslissen. Het hof zal Nederlands recht als haar interne recht toepassen.
      
      
        
          Hoofdverblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.6
      Op grond van artikel 827 lid 1 onder c Rv kan de rechter als nevenvoorziening in een echtscheidingsprocedure onder meer een voorziening treffen betreffende de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van een minderjarig kind.
      
    
    
      5.7
      
        Het hof overweegt als volgt. Het belang van [de minderjarige] dient het uitgangspunt te zijn bij het nemen van een beslissing over haar hoofdverblijfplaats. Weliswaar weet het hof niet hoe het op dit moment gaat met [de minderjarige] en wat haar leefomstandigheden zijn, maar duidelijk is wel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat zij haar hoofdverblijfplaats krijgt bij de ouder bij wie zij de meeste ruimte krijgt om goed contact te hebben met haar beide ouders. Duidelijk is dat de vader niet zijn verantwoordelijkheid als ouder neemt om de ontwikkeling van de banden met de andere ouder te bevorderen. Immers de vader houdt [de minderjarige] weg bij de moeder met als gevolg dat [de minderjarige] en de moeder elkaar bijna drie jaar niet hebben gezien of gesproken. 
        Het hof is van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat zij onverminderd en regelmatig contact kan hebben met de moeder en dat [de minderjarige] en de moeder feitelijk invulling kunnen geven aan hun family life. Het hof is dan ook van oordeel dat het belang van [de minderjarige] vergt dat zij haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft. Dat oordeel past ook in de hiervoor onder 5.4 gemelde verplichting voor de rechter zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. Het hof heeft namelijk vertrouwen erin dat de moeder wel in staat is de band tussen de vader en [de minderjarige] te bevorderen, omdat de moeder tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd dit ook in het belang van [de minderjarige] te vinden en zij ook geen moeite heeft met het contact tussen de vader en [de minderjarige] .
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het hoger beroep van de moeder. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als hierna zal worden vermeld.
    
    
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 
      18 november 2022, voor zover het betreft de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat [de minderjarige] , geboren [in] 2018, met ingang van heden haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, M.H.F. van Vugt en D.J.I. Kroezen en is op 6 juli 2023 uitgesproken door mr. M.H.F. van Vugt in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.