ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4439, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-01-2007, C200500259
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer heeft zich jegens werkgever laakbaar gedragen door het regelmatig verkopen van koper- en aluminiumafval en het zich (tezamen met een collega) toeëigenen van de opbrengst daarvan, terwijl die opbrengst bestemd was voor de kas van de personeelsvereniging van werkgever. Dergelijke gedragingen kunnen een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW opleveren. In het onderhavige geval is zulks anders, mede gelet op de omstandigheden, waaronder de gedoogcultuur, althans algemene praktijk bij werkgever. Ook is van belang dat werkgever slechts twee werknemers heeft ontslagen, terwijl zij ten aanzien van haar overige werknemers heeft volstaan met een ernstige waarschuwing.

C0500259/HE
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 16 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 1 december 2004,
      procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. P.J.A.M. Baudoin,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 
      ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 4 november 2004 tussen appellante, hierna: [X.], als gedaagde en geïntimeerde, hierna: [Y.], als eiser.
    
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 326632, rolnr. 9127/03) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het (deel)vonnis waarvan beroep, voor zover het ontslag op staande voet daarbij nietig is verklaard en is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst eerst is geëindigd middels door de kantonrechter uitgesproken voorwaardelijke ontbinding per 15 oktober 2003 en [X.] aldus gehouden is tot betaling aan [Y.] van loon c.a. tot aan 15 oktober 2003, en opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [Y.] af te wijzen, en [Y.] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot terugbetaling aan [X.] van het door [X.] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [Y.] betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot die der algehele voldoening, dit met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.
    
    
      2.3. [X.] heeft vervolgens een akte genomen.
      Nadat [Y.] een antwoordakte had genomen, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of het door [X.] aan [Y.] gegeven ontslag op goede gronden is vernietigd. 
    
    4.2. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    4.2.1. [X.] is een bedrijf dat een werktuigkundig installateurs- en servicebedrijf exploiteert. In het jaar 2004 waren bij [X.] ca. 250 werknemers in concern-verband werkzaam.
    
    4.2.2. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 1 september 1991 bij [X.] in dienst getreden als chauffeur/magazijnmedewerker. Laatstelijk vervulde hij de functie van magazijnmedewerker. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2.360,05 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.
    
    4.2.3. Op 27 juni 2003 is [Y.] door [X.] op staande voet ontslagen.
    
    
      4.2.4. Bij brief van 2 juli 2003 heeft de gemachtigde van [X.] het ontslag aan [Y.] bevestigd. In die brief is onder meer vermeld:
      “(…)
      In een recentelijk door bureau [A.] uitgevoerd onderzoek naar diefstallen in het bedrijf heeft u ten overstaan van de rapporteurs bekend al jarenlang tezamen met uw collega de heer [B.] regelmatig op zaterdagochtend aluminium- en koperafval weg te brengen naar een oud ijzerboer te weten [C.] te [vestigingsplaats]. De opbrengst daarvan verdeelt u met uw collega. Zulks ondanks dat u weet dat dit niet is toegestaan.
      Deze informatie is cliënte zeer onlangs ter ore gekomen, waarna zij zich op deze situatie heeft beraden en u vervolgens op 26 juni jl. heeft uitgenodigd teneinde u te horen omtrent deze feiten, waarna zij zich wederom heeft beraden en juridisch advies heeft ingewonnen.
      In een vervolgbespreking die op 27 juni jl. plaatsvond heeft u furieus gereageerd, doch aan de heren [D.] en [X.] voornoemd deze feiten bevestigd. U beriep zich echter op het feit dat cliënte diefstal c.q. verduistering zou gedogen. De heer [D.] heeft u te verstaan gegeven dat dat uiteraard niet wordt gedoogd en dat u zich simpelweg heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten. Na een verdere uitwisseling van informatie heeft de heer [D.] besloten u op staande voet te ontslaan wegens het structureel wegnemen van aluminium- en ijzerafval, hetgeen een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub d Burgerlijk Wetboek oplevert. 
      (…)”. 
    
    
    4.2.5. Bij brief van 30 juni 2003 aan [X.] heeft [Y.] tegen het ontslag geprotesteerd en zich voor werk beschikbaar gehouden.
    
    
      4.2.6. Bij beschikking van 24 september 2003 heeft de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover in rechte mocht komen vast te staan dat deze thans nog bestaat, ontbonden per 15 oktober 2003, met toekenning van een vergoeding van 
      € 63.084,00 bruto aan [Y.].
    
    
    4.3. [Y.] heeft in eerste aanleg bij exploot van 11 december 2003 [X.] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de door [X.] gedane opzegging nietig is en [X.] te veroordelen tot betaling van het salaris c.a. over de periode van 27 juni tot 15 oktober 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de (buitengerechtelijke) kosten.
    
    4.4. Bij vonnis van 4 november 2004 heeft de kantonrechter het door [X.] aan [Y.] gegeven ontslag op staande voet nietig verklaard. Voorts heeft de kantonrechter de zaak naar een rolzitting verwezen voor een door [X.] te nemen akte betreffende de loonvordering. 
    
    4.5. De grieven van [X.] hebben grotendeels de strekking te betogen dat het aan [Y.] gegeven ontslag rechtsgeldig is. [X.] heeft onder meer aangevoerd dat zij een zorgvuldige afweging op basis van de specifieke feiten en omstandigheden heeft gemaakt en dat de kantonrechter heeft verzuimd expliciet in te gaan op de verschillende door [X.] genoemde relevante aspecten waarom de gedraging voor haar dringend was, te weten dat:
    
    
      zij niet van de door [Y.] gestelde algemene praktijk op de hoogte was en er derhalve geen sprake was van een bedrijfscultuur c.q. gedogen;
      de bedrijfsregel was dat het afval door en voor [X.] verzameld werd en dat [X.] de vergoeding daarvoor bestemde voor de kas van de personeelsvereniging;
      [Y.] uit hoofde van zijn functie wist dat het afval verzameld, gesorteerd en afgevoerd werd, aan hem het sorteren van het afval was toevertrouwd en hij op de hoogte was van de geldelijke vergoeding;
      [Y.] op zaterdagochtend buiten reguliere werktijd om en op een tijdstip dat de showroom nog niet geopend was naar het bedrijf kwam om met een vrachtwagen van [X.] “zijn” afval naar de oud ijzerboer te brengen;
      dat hij dit tezamen met collega [B.] deed;
      hij voor dat vroege tijdstip en het gebruik van de vrachtwagen geen verklaring heeft gegeven;
      het feit dat andere het deden, het beroep dus op de vermeende bedrijfscultuur, door [Y.] uitgelegd als bedrijfscultuur, nog niet betekende dat [Y.] zijn gedraging daarmee kon legitimeren. 
    
    
    4.6. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.6.1. In mei/juni 2003 heeft [A.] Bedrijfsrecherche B.V.(hierna: [A.]) in opdracht van [X.] een onderzoek gedaan binnen het bedrijf van [X.] naar diefstal van laptops, een digitale camera, kasgeld en een beamer. In het kader van dat onderzoek is een aantal personeelsleden, onder wie [Y.], gehoord. Bij die gelegenheid heeft [Y.] verteld dat hij (tot april 2003) regelmatig oud koper en aluminium, dat vrij komt bij de plaatsing van nieuwe installaties en leidingen, heeft afgevoerd naar en verkocht aan een oudijzer handelaar en de opbrengst daarvan samen met zijn collega [B.] heeft gedeeld. 
      Voorts heeft [Y.] aan [A.] verteld dat dit in het bedrijf van [X.] algemene praktijk was en dat hij, [Y.], van mening was dat hij hiermee niets onoorbaars deed. 
    
    
    4.6.2. Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van [A.] (waarvan overigens geen rapport in het geding is gebracht) is [Y.] door [X.], in de persoon van haar directieleden [E.] en [D.], op 26 en 27 juni 2003 gehoord. [Y.] heeft zijn standpunt, zoals onder 4.6.1 weergegeven, toen herhaald. [X.] heeft daarin geen aanleiding gezien om diepgaand te onderzoeken of in haar bedrijf sprake was van de door [Y.] gestelde algemene praktijk. [X.] heeft aan [Y.] medegedeeld dat de directie niet op de hoogte was van de door [Y.] beschreven praktijk. Voorts heeft [X.] (volgens haar eigen stelling) het verweer van [Y.] niet in de vorm van een formeel gesprek, doch door middel van zijdelings gevraagde informatie aan [F.], directe chef van [Y.], geverifieerd waarbij de laatste aan [X.] te kennen gaf niet op de hoogte te zijn van de praktijken van [Y.] en [B.]. [X.] heeft vervolgens geoordeeld dat [Y.] zich schuldig had gemaakt aan diefstal c.q. verduistering, waarin zij een dringende reden voor ontslag heeft gezien, zonder acht te slaan op de omstandigheden waarop [Y.] zich heeft beroepen. Weliswaar is in de ontslagbrief vermeld dat [Y.] is ontslagen “na een verdere uitwisseling van informatie”, maar het hof acht deze passage van onvoldoende betekenis, nu onduidelijk is op welke informatie wordt gedoeld. 
    
    
      4.6.3. Eerst nà het ontslag van [Y.] (en dat van zijn collega [B.]) heeft [X.] ter zake van de door [Y.] gestelde algemene praktijk een onderzoek gedaan in die zin dat zij aan enige leiding-gevenden en een monteur heeft gevraagd of zij van een dergelijke praktijk op de hoogte waren. 
      Hoewel uit de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van een aantal van hen blijkt dat het afvoeren en ten eigen bate verkopen van koper- en aluminiumafval door monteurs niet ongebruikelijk was (welke verklaringen hierna nog aan de orde zullen komen), heeft [X.] daarin geen aanleiding gezien om een nader onderzoek te doen. Zij heeft volstaan met het organiseren van bijeenkomsten voor haar overige werknemers, waarbij zij de werknemers ernstig heeft gewaarschuwd met verwijzing naar het ontslag van [Y.] en [B.], kennelijk teneinde daarmee te bewerkstelligen dat het koper-, aluminium- en ander afval niet meer door haar werknemers ten eigen bate zou worden verkocht. 
    
    
    
      4.6.4. Naar het oordeel van het hof is de door [Y.] gestelde algemene praktijk een belangrijke omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW. Immers, indien binnen het bedrijf van [X.] een gedoogcultuur, althans een (vrij) algemeen gebruik bestond dat bedoeld afval door werknemers ten eigen bate mocht worden verkocht, is er geen reden daarover een zodanig ernstig verwijt te maken aan [Y.] als thans het geval is. 
      In dit verband acht het hof de volgende in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van werknemers van [X.], voor zover geciteerd, van belang. Opgemerkt wordt dat de schriftelijke verklaringen van de laatstgenoemde twee (ex-)werknemers van [X.] als producties 5 en 6 aan de dagvaarding zijn gehecht en dat de verklaringen van de overige vijf medewerkers van [X.] (op 20 oktober en 6 november 2003) zijn afgelegd tegenover de gemachtigde van [X.], die de verklaringen op schrift heeft gesteld en door de betrokken medewerker heeft laten ondertekenen. Laatstbedoelde verklaringen zijn als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegd. 
    
    
    
      [F.], directe chef van [Y.], in dienst bij [X.] sedert 1 mei 2002:
      “Ik heb geconstateerd dat [Y.] stukjes koper die hij tijdens het bezemen nog zag liggen verzamelde in een doosje. Ik heb hem wel eens gevraagd waarvoor dat was en hij heeft mij daarop geantwoord voor zichzelf. Ik twijfelde of ik hier iets van zou zeggen, omdat ik vermoedde dat het niet klopte.”
    
    
    
      [I.], projectleider woningbouw, in dienst bij [X.] sinds 1 november 1990:
      “Ik heb wel eens een emmertje in een bus zien staan waarin kleine losse stukjes koper zaten. (…) Ik kan mij voorstellen dat een monteur heus wel eens een stukje koper voor eigen gebruik heeft gehouden.”
    
    
    
      [J.], hoofd service utiliteit, in dienst bij [X.] sedert 1 augustus 2002:
      “Achteraf bezien is het misschien wel zo geweest dat sommige monteurs een “emmertje” in de bus hebben gehad, aangezien ik wel eens een keer heb teruggehoord dat er nu helemaal niets meer mag.”
    
    
    
      [K.], bedrijfsleider te [vestigingsplaats], in dienst bij [X.] sedert 1986:
      “(…)
      Bij functioneringsgesprekken die ik met monteurs heb gevoerd is nooit ter sprake gekomen dat er emmertjes in de bus zouden staan of dat zij afval voor zichzelf inzamelden. (…) Ik benadruk nogmaals dat het voor mij vanzelfsprekend is dat de spullen teruggaan naar [X.]. De monteurs denken er misschien anders over en zijn daarin mogelijk doorgeslagen.(…)”
    
    
    
      [L.], installatiemonteur, in dienst bij [X.] sedert 1981:
      “In de 22 jaar dat ik bij [X.] werk is de regel: alle rommel en rotzooi weg uit het huis of van het terrein waar je werkzaam bent. In principe bracht je alles terug bij [X.]. Regelmatig haal je oud koper eruit en dat verkoop je. Vroeger ging het om een paar stukken en in de loop ter tijd is dat steeds meer geworden.(…) Toen ik hulpmonteur was kreeg ik niets, omdat de monteurs het meenamen. Deze profiteerden door het koper te verkopen aan de oud ijzerhandelaar. Toen ik zelf monteur werd ging ik dat ook doen. Het was dus zo toen ik kwam en het is altijd zo gebleven. (…)”. 
    
    
    
      [M.], bij [X.] werkzaam geweest vanaf 1 juni 1978 tot 30 juni 2001, en [N.], hulpmonteur, bij [X.] werkzaam geweest vanaf 16 augustus 1993 tot 24 februari 2002, die gelijkluidend hebben verklaard:
      “Ik kan bevestigen, dat het binnen het bedrijf gebruikelijk was, dat monteurs die op locatie installatiewerkzaamheden hadden verricht, het daarbij vrijgekomen en af te voeren materiaal, voornamelijk koper en aluminium, opsloegen om het later tegen betaling in te leveren bij oud ijzerhandelaars.”
    
    
    
      4.6.5. Gezien de, niet dan wel onvoldoende weersproken, inhoud van voormelde verklaringen is het hof van oordeel dat het in het bedrijf van [X.] algemene praktijk was dat monteurs koper- en aluminiumafval, afkomstig van de werklocatie, ten eigen bate verkochten en dat een aantal leidinggevenden van [X.], in ieder geval [F.], hiervan op de hoogte was (Vaststaat dat bedoelde verkoop vanaf april 2003 uitdrukkelijk was verboden, waaruit kan worden afgeleid dat [X.] op de hoogte was) of redelijkerwijs kon zijn.
      [Y.] nam deel aan die algemene praktijk. Dat [Y.] geen monteur, maar magazijnbediende was, tot wiens taak het sorteren van het binnengekomen afval in afvalcontainers behoorde, acht het hof (anders dan [X.]) in dit verband van ondergeschikt belang.
    
    
    
      4.6.6. Dat [Y.] buiten werktijd, op zaterdagmorgen rond 6.00 uur (voor de opening van de showroom van [X.]) het door hem verzamelde koper- en aluminium afval met een vrachtwagen van [X.] afvoerde, acht het hof van onvoldoende betekenis. Opgemerkt wordt dat zijn collega [B.], met wie hij de opbrengst deelde, wel op bedoelde zaterdagen (vlak) vóór respectievelijk in reguliere werktijd aanwezig was, namelijk om gereedschap te keuren. 
      Het gebruik van de vrachtwagen is naar het oordeel van het hof niet (zonder meer)indicatief voor de hoeveelheden en de opbrengsten van het koper- en aluminiumafval dat [Y.] heeft verkocht. Conform de stellingen van partijen gaat het hof uit van een opbrengst van ca. f. 2.000,00 per persoon per jaar. Voor het aannemen van een hogere opbrengst bestaan onvoldoende aanwijzingen. 
    
    
    
      4.6.7. Dat neemt niet weg dat [Y.] zich door het regelmatig verkopen van koper- en aluminiumafval en het zich (tezamen met zijn collega [B.]) toeëigenen van de opbrengst daarvan (terwijl die opbrengst bestemd was voor de kas van de personeelsvereniging van [X.]) laakbaar jegens [X.] heeft gedragen. 
      Dergelijke gedragingen kunnen een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW opleveren. In het onderhavige geval is zulks anders, mede gelet op de hiervoor onder 4.6.2., 4.6.3, 4.6.5. en 4.6.6 weergegeven omstandigheden. Het hof is van oordeel dat [X.] in het onderhavige geval andere mogelijkheden had moeten aanwenden om de gedragingen van [Y.] te corrigeren, bijvoorbeeld een ernstige waarschuwing. Dit geldt te meer vanwege de zeer zware gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft, en in het bijzonder voor [Y.], vanwege zijn leeftijd (48 jaar ten tijde van het ontslag) en het feit dat [Y.] bij [X.] een dienstverband voor onbepaalde tijd had met een duur van ruim elf jaren, gedurende welke periode hij (afgezien van vorenbedoelde gedragingen) steeds naar behoren heeft gefunctioneerd. 
    
    
    4.6.8. Uit het vorenstaande volgt dat de door [X.] op 27 juni 2003 aan [Y.] gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen nietig is en dat de arbeidsovereenkomst eerst is geëindigd door middel van de door de kantonrechter uitgesproken voorwaardelijke ontbinding per 15 oktober 2003. [X.] is aldus gehouden aan [Y.] het loon c.a. over de periode van 27 juni 2003 tot 15 oktober 2003 te betalen. 
    
    4.6.9. De overige grieven hebben blijkens de toelichting daarop geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven. 
    
    4.6.10. Nu de grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    
      4.6.11. [X.] heeft gevorderd (zoals hiervoor onder 2.1 is weergegeven) [Y.] te veroordelen tot, kort gezegd, terugbetaling aan haar van het door haar, [X.], uit hoofde van het bestreden vonnis (onderstreping door hof) aan [Y.] betaalde bedrag. 
      De bedoelde betaling is door [X.] gedaan uit hoofde van het vonnis van 3 maart 2005, waartegen [X.] afzonderlijk hoger beroep heeft ingesteld. Laatstbedoelde procedure is bekend onder rolnummer C0500893. De desbetreffende vordering van [X.] zal aan de orde komen in laatstgenoemde procedure, waarin het hof eveneens op 16 januari 2007 arrest wijst.
    
    
    4.6.12. [X.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 244,00 aan griffierecht en op € 1.341,00 wegens salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Waaijers en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 16 januari 2007.