ECLI:NL:GHARL:2014:9343, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-12-2014, 200.098.045
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2013:6639;  aansprakelijkheid notaris wegens eigenmachtige, niet met de wilsverklaring van één van partijen overeenstemmende bijzondere boetebepaling , waarbij na een langdurige, hectische en chaotische bespreking de consequenties niet met zoveel woorden of niet geval onvoldoende helder voor die partij aan de orde zijn geweest; eigen schuld van partij en fiscaal adviseur; hypothetisch verloop? Uitlating partijen kans schade en condicio-sine-qua-non-verband

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.098.045
      (zaaknummer rechtbank Almelo 112761)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 2 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [appellante sub 1]
      ,
    2	[appellante sub 2],
    3	[appellant sub 3],
    4	[appellant sub 4] en
    5	[appellant sub 5],
    
      gevestigd, respectievelijk wonende te [plaatsnaam], [plaatsnaam], [plaatsnaam], [plaatsnaam] en [plaatsnaam],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk: [appellanten], appellante sub 1: [appellante sub 1] en appellanten 2 tot en met 5: [appellanten sub 2 tot en met 5],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de per 1 juni 2011 ontbonden maatschap Mr. Keizer & Van Goor Notarissen en
    de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    2	[geïntimeerde sub 2] en
    3	[geïntimeerde sub 3],
    
      respectievelijk gevestigd te [plaatsnaam], [plaatsnaam] en [plaatsnaam],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] en geïntimeerde 1 afzonderlijk: de maatschap,
      advocaat: mr. L.H. Rammeloo.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2013 hier over. Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2013:6639.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 december 2013 (in enquête zijn als getuigen gehoord: [getuige 1] (als bestuurder van [appellante sub 1], partijgetuige), [getuige 2] (belastingadviseur van de familie [appellante sub 1]); [getuige 3] (echtgenoot van appellante sub 2), [appellante sub 2] (partijgetuige) en [appellant sub 3] (eveneens partijgetuige);
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 februari 2014 (in contra enquête zijn als getuigen gehoord: [getuige 4] (directeur van Mega (Projecten)) en [getuige 5] (notarisklerk in dienstbetrekking van Van Goor Schuurman Notarissen);
      - de memorie na enquête tevens akte in het geding brengen van een productie van [appellanten];
      - de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerden]
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij memorie na enquête hebben [appellanten] de hierna te bespreken conceptakte van 17 juli 2001 in het geding gebracht. Daartegen hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt. Het hof verwerpt dit bezwaar, reeds omdat de inhoud van dit document, zoals hierna zal blijken, niet in het nadeel van [geïntimeerden] blijkt.
      
    
    
      2.2
      Het hof geeft hierna nauwkeuriger de kern van de diverse akten weer. De beide akten van verkoop door [venootschap 1]/[appellante sub 1] en door [venootschap 2]/[appellanten sub 2 tot en met 5] van 3 maart 2001 bevatten eerst (nog vóór artikel 1) de weergave van de verkoop voor een prijs van ƒ 40 per centiare, vervolgens in artikel 13 lid 3 een boete van 30% van de totale koopprijs wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs en verderop in artikel 21 lid 1 een bijbetalingsverplichting van ƒ 25 per centiare voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd, dit zonder bijzondere boeteregeling. In de akte van verkoop door [appellanten sub 2 tot en met 5] van 18 juli 2001 zijn dezelfde bepalingen opgenomen, met dien verstande dat de verkoopprijs (wegens de inmiddels overeengekomen boete van in totaal ƒ 5.000.000) was verlaagd van ƒ 40 naar ƒ 31(,01) per centiare. Verder is in deze laatste akte in artikel 21 lid 6 wel een boete van 30% over de bijbetaling vermeld indien deze niet op de voorgeschreven wijze plaatsvindt. Dan zijn er nog de akten in de vorm van een concept van 17 juli 2001 en een definitieve versie van 18 juli 2001 van levering door [venootschap 1]/[appellante sub 1], die beide uitgaan van een koopprijs van ƒ 31 per centiare zonder de meer algemene boeteregeling en die de bijbetalingsregeling van ƒ 25 per centiare uit de koopakte herhalen, waarvan echter alleen de definitieve versie van 18 juli 2001 onder de bijbetalingsregeling een boeteverplichting in lid 3 (bedoeld is waarschijnlijk: 6) inhoudt van 30% van de bijbetaling van ƒ 25 per centiare indien de bijbetaling niet correct plaatsvindt. 
      
    
    
      2.3
      Bij het tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
      - van de door hen gestelde gang van zaken op of omstreeks 17 juli 2001 ten overstaan van [getuige 5] en/of mr. Van Goor en (blijkens rov. 4.14 cumulatief)
      - dat Mega Projecten het op of omstreeks 17 juli 2001 eens was met de door [appellanten] gestelde boeteberekening over de koopsom (van ƒ 40 per vierkante meter).
      
    
    
      2.4
      
        Met betrekking tot de eerste bewijsopdracht blijkt naar aanleiding van de volgende vragen uit de getuigenverklaringen aan de zijde van [appellanten] het volgende.
        	Of er voor de bijeenkomst op het notariskantoor van 17 juli 2001 stukken zijn toegezonden? 
        
          [getuige 1]: “Of ik tevoren stukken toegestuurd had gekregen? Ik weet het niet maar ik denk 1 dag van te voren.(…) Of ik voor 17 juli een concept akte gelezen heb? Ik zal er misschien even doorheen gegaan zijn (…). Wij zijn inderdaad met onze families bij Van der Valk in Emmeloord geweest, ik denk op 16 juli. Of er toen een conceptakte voorlag? Ik denk het wel, maar weet het niet.”
        
          [getuige 2]: “Of ik een conceptakte had ontvangen? Dat weet ik niet, ik denk dat we die ter plekke daar gekregen hebben.”
        
          [getuige 3]: “Daar op kantoor lag een conceptakte klaar, die we volgens mij niet eerder thuis toegestuurd gekregen hadden.”
        
          [appellante sub 2]: “Ik weet niet of voor de overdracht een concept akte aan ons is toegestuurd. U vraagt mij of ik enkele dagen voor de bespreking van 17 juli misschien een stuk thuis heb ontvangen van het notariskantoor. Nee, volgens mij niet.”
        
          [appellant sub 3]: “Of ik voor 17 juli stukken heb ontvangen die besproken zouden worden? Dat kan ik mij niet herinneren.” 
        	Hoe de bijeenkomst verliep? 
        
          [getuige 1]: “Op 17 juli hebben wij (…) uitgebreid op het notariskantoor gesproken (…). Over de nabetaling van ƒ 25 wilden we duidelijkheid hebben, vanwege de cryptische omschrijving. Dat gaf een lang gesprek met [getuige 5]. (…) Daarna in ditzelfde gesprek hebben we heel lang gesproken over de ƒ 1.000.000 voor de [venootschap 2] gronden. (…) De bespreking van 17 juli duurde uren, een paar uur.”
        
          [getuige 2]: “De 5 miljoen moest daar natuurlijk nog in verwerkt worden (…). Daarover is heen en weer gesproken (…). De tweede kwestie die aan de orde kwam was wanneer de nabetaling zou plaatsvinden. Wij vonden cryptisch wanneer er dan precies betaald zou worden in geval van bestemmingswijziging. (…) De discussie is lang over deze passage gegaan. (…) Dit alles heeft met de hele groep wel een paar uur geduurd, hoelang weet ik niet precies. Ik zit vaker bij een notaris en voor een bespreking duurde dit erg lang.”
        
          [getuige 3]: “Het was een warrige, ongestructureerde bijeenkomst.”
        
          [appellante sub 2]: “De bijeenkomst van 17 juli was zeer chaotisch. Er was geen leiding en geen structuur.”
        
          [appellant sub 3]: “Het was een beetje een rommelige middag, chaotisch. (…) Volgens mij is voor die kwestie toen een oplossing (…) gevonden, maar het heeft heel lang geduurd.”
        	Waarover die bespreking vooral ging ? 
        
          [getuige 1]: “Over de nabetaling van ƒ 25 wilden we duidelijkheid hebben, vanwege de cryptische omschrijving. (…) Daarna in ditzelfde gesprek hebben we heel lang gesproken over de ƒ 1.000.000 voor de [venootschap 2] gronden.”
        
          [getuige 2]: “De 5 miljoen moest daar natuurlijk nog in verwerkt worden (…) Ik vond het handig om er een rekenvoorbeeld bij te hebben. Daarover is heen en weer gesproken en dat is ook opgenomen. (…) De tweede kwestie die aan de orde kwam was wanneer nabetaling zou plaatsvinden. Wij vonden cryptisch wanneer er dan precies betaald zou worden in geval van bestemmingswijziging. (…) De discussie is lang over deze passage gegaan.”
        
          [getuige 3]: “We hebben het toen (…) gehad (…) over het moment waarop de nabetaling verschuldigd zou worden. (…) Er is ook vrij lang gepraat over hoe die 1 miljoen moest worden betaald en daarvan zijn voorbeelden in de akte opgenomen.”
        
          [appellante sub 2]: “Er stond niet duidelijk in of de groenvoorziening nu ook bouwgrond zou zijn of niet (…) Er is veel over heen en weer gepraat (…). Er is wel gepraat over een boeteregeling maar ik weet niet exact waarover. Of het ging over een boeten over het verleden of over de toekomst? Nee dat weet ik echt niet.” 
        
          [appellant sub 3]: “Er moest nog gesteggeld worden over (…) of er betaald zou worden over goede of slechte grond. Dat was een groot hangijzer.”
        	Of een aanpassing van enige boetebepaling ter sprake is geweest? 
        
          [getuige 1]: “Of iemand op 17 juli over de boetebepaling heeft gesproken? Daar kunnen we ons niets meer van herinneren. (…) We kunnen ons helemaal niet herinneren dat [getuige 5] iets gezegd zou hebben op 17 juli over de aanpassing van de boetebepaling.”
        
          [getuige 2]: “Of iemand in die tijd over de boetebepaling heeft gesproken? Nee dat bleek pas jaren later (…)”.
        
          [getuige 3]: “Of in de loop van dit traject iemand heeft gesproken over de aanpassing van de boeteregeling? Nee. (…) Of iemand heeft gesproken over de consequenties van de aanpassing van de koopprijs in verband met de ƒ 5.000.000 voor de omvang van een eventuele boete? Nee dat is niet gebeurd. (…) [getuige 5] heeft hierover (het naast elkaar bestaan van de twee boetebepalingen, hof) absoluut niets gezegd.”
        
          [appellante sub 2]: “Er is wel gepraat over een boeteregeling maar ik weet niet exact waarover. Of het ging over een boete over het verleden of over de toekomst? Nee dat weet ik echt niet.”
        
          [appellant sub 3]: “Of er gepraat is over boeteregelingen voor de toekomst? Dat kan ik mij niet herinneren.”
        	Of de conceptakten op de bijeenkomst van 17 juli 2001 markeringen bevatten ten opzichte van eerdere akten? 
        
          [getuige 1]: “U vraagt mij of het notariskantoor wijzigingen in opvolgende concepten op de een of andere manier markeerde. Bij de toezending van het concept was helemaal niets ter attentie vermeld.”
        
          [getuige 2]: “Of het notariskantoor opvolgende concepten qua wijziging markeerde weet ik niet.”
        	Of op de bijeenkomst van 17 juli 2001 [appellanten] opdracht hebben gegeven tot wijziging van de boetebepaling? 
        
          [getuige 1]: “Het klopt dus dat wij geen opdracht hebben gegeven tot wijziging van de boetebepaling, dat daarover met ons niet is overlegd, bij ons niet geverifieerd en dat wij daar ook niet over op de hoogte zijn gebracht.”
        	Of op de bijeenkomst van 17 juli 2001 met [getuige 4] is getelefoneerd en dan met name over de boetebepaling? 
        
          [getuige 1]: “Hij ([getuige 5], hof) heeft die middag telefonisch contact gehad met [getuige 4], meerdere keren (…). Ook [getuige 2] heeft met [getuige 4] over dit artikel (de nabetaling van ƒ 25, hof) gesproken. (…) Of met [getuige 4] over een boetebeding is gesproken in de periode van de onderhandelingen? Ik kan mij er niets van herinneren dat daarover zou zijn gesproken.”
        
          [getuige 2]: “Uiteindelijk heeft [getuige 5] met [getuige 4] gebeld en heb ik [getuige 4] ook aan de lijn gehad. Ik heb hem die vragen ook voorgelegd. (…) In het telefoongesprek met [getuige 4] op 17 juli ging het over die vage passage (de door de getuige als cryptisch aangeduide passage over de nabetaling in geval van bestemmingswijziging, hof)”.
        
          [getuige 3]: “Er is toen meermalen, ik dacht 2 keer gebeld met [getuige 4] hierover (het moment waarop de nabetaling verschuldigd zou worden, hof)”.
        
          [appellante sub 2]: “Er stond niet duidelijk in of de groenvoorziening nu ook bouwgrond zou zijn of niet. Dat wilden we duidelijker omschreven hebben. Er is veel over heen en weer gepraat en aan het eind werd [getuige 4] erover gebeld. [getuige 5] heeft met [getuige 4] gebeld (…). [getuige 2] heeft [getuige 4] ook aan de lijn gehad.”
        
          [appellant sub 3]: “Die meneer (van het notariskantoor, hof) is diverse keren uit de vergadering gegaan en heeft waarschijnlijk ook gebeld. Ik denk wel dat we iets te horen kregen als hij terug kwam, maar weet niet wat.” 
      
      
    
    
      2.5
      Uiteindelijk komen deze getuigenverklaringen er naar het oordeel van het hof op neer dat [getuige 5] de bijzondere boeteregeling destijds niet met zoveel woorden of in ieder geval onvoldoende helder met hen heeft besproken. 
      
    
    
      2.6
      In zijn getuigenverklaring bevestigt [getuige 4] dat er een complicatie was vanwege een bijdrage in de schade van circa ƒ 5.000.000 en een extra complicatie met [venootschap 2]. Tijdens een vakantie is hij gebeld door een notaris of iemand anders met de vraag over de bedoeling van een stukje tekst dat te maken had met de voorwaarden voor de nabetaling, waarop hij heeft geantwoord dat er stond wat er stond. Toen is volgens hem helemaal niet met hem gesproken over de boeteberekening; er werd alleen gebeld om een gunstiger nabetalingsregeling. Hij weet niet of met hem is besproken dat de boetebepaling in juli 2001 zou worden aangepast, aldus de getuige [getuige 4].
      
    
    
      2.7
      
        In zijn getuigenverklaring bevestigt notarisklerk [getuige 5] dat 17 juli 2011 een hectische dag was, dat betrokkenen uren op kantoor aanwezig zijn geweest, dat de akten niet te voren aan de cliënten waren toegezonden en op 17 juli 2001 evenmin waren gemarkeerd ten opzichte van eerdere versies. Dit alles biedt steun aan de getuigenverklaringen aan de zijde van [appellanten] die er op neerkomen dat de bijzondere boeteregeling niet tot hen is doorgedrongen.
        Voor zover de getuige [getuige 5] zich kan herinneren, heeft hij het onderscheid tussen de boete voor de levering en de boete over de bijbetalingsregeling uitdrukkelijk met partijen besproken omdat het een belangrijke bepaling was. Volgens hem is er zeker over gesproken omdat de bijbetaling zou plaatsvinden over een stuk eigen grond en de zogenaamde [venootschap 2] gronden. Normaliter staat op een bijbetalingsregeling, volgens hem geen onderdeel van de koopprijs, geen boete, maar hier wel; het was een douceurtje, waarschijnlijk van hem, [getuige 5], zelf afkomstig. Daarom is het naar zijn opvatting onvoorstelbaar dat hij dit niet besproken zou hebben.
      
      
    
    
      2.8
      Naar het oordeel van het hof weegt deze getuigenverklaring van [getuige 5], belanghebbende omdat het zijn eigen beroepsoptreden betreft, niet op tegen de hiervoor samengevatte, elkaar onderling versterkende verklaringen van de getuigen aan de zijde van [appellanten], ook al zijn die deels afkomstig van partijgetuigen. Uit een en ander vloeit voort dat [getuige 5] kort voor 18 juli, namelijk op 17 juli, 2001 eigenmachtig, zonder opdracht van, overleg met, verificatie bij en informatie aan [appellanten] de bijzondere boetebepaling heeft ingevoerd, hetgeen niet overeenstemde met enige door [appellanten] geuite wilsverklaring. Dit vormde ook een afwijking van en kwam daarom in strijd met de beide akten van 3 maart 2001. Verder oordeelt het hof bewezen dat dit alles zich heeft afgespeeld zonder mogelijkheid van tijdige voorbereiding en in een langdurige, hectische en chaotische bespreking, waarbij het vooral ging over de verdeling van de boete over diverse gronden en de voorwaarden voor de bijbetalingsverplichting, zodat verklaarbaar is en overigens voldoende aangetoond dat de eigenmachtige introductie door [getuige 5] van de bijzondere boeteregeling met haar consequenties niet met zoveel woorden of in ieder geval onvoldoende helder voor [appellanten] aan de orde is geweest. [appellanten] zijn derhalve in hun eerste bewijsopdracht geslaagd. De maatschap is toerekenbaar tekortgeschoten in hetgeen [appellanten] van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris(-kantoor) mochten verwachten. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [appellanten], geconfronteerd met de enorme boeteclaim van Mega Projecten, destijds op 17 juli 2001 onder enorme tijdsdruk stonden. In een dergelijke situatie is het juist aan de notaris om, zo enigszins mogelijk, rust te creëren in het belang van een behoorlijke overdenking en schriftelijke vastlegging en van de verklaringen ten behoeve van partijen over en weer. Daaraan heeft het onmiskenbaar ontbroken.
      
    
    
      2.9
      Het hof wil nu eerst oordelen over het op artikel 6:101 BW gebaseerde verweer van [geïntimeerden] dat van [appellanten], onder meer bijgestaan door [getuige 2], verwacht mocht worden dat zij de akten zorgvuldig doorlazen en dat zij, indien de tekst niet de gemaakte afspraken zou behelzen, dit tegenover [getuige 5] en/of mr. Van Goor zouden hebben vermeld. In het tussenarrest, rov. 4.13 heeft het hof zijn oordeel hierover uitgesteld tot de uitkomsten van de bewijslevering.
      
    
    
      2.10
      
        Volgens de getuigenverklaring van [getuige 1] trad [getuige 2], accountant/fiscalist in principe alleen op voor de familie [appellante sub 1]. Zij gebruikten de vennootschap [appellante sub 1], eerder genaamd: [venootschap 1] Dit was weliswaar onweersproken een professionele vastgoedhandelaar, maar zij is er slechts tussengeschoven. Haar formele directeur was destijds nog [persoon 1], die volgens de getuigenverklaring van [getuige 2] makelaar was, ongeveer even oud als hij (dus destijds ongeveer 38), veel ervaring had met landbouwgrond, het contact voor de verkoop tot stand had gebracht, had onderhandeld met [getuige 4] en nu moest tekenen. [getuige 2] vervolgt: “Of [persoon 1] bekend was met projectontwikkeling weet ik niet, hij zat naar mijn gevoel wel in hetzelfde wereldje want hij deed uitsluitend agrarisch.” Ook volgens de getuigenverklaring van [getuige 5] was [persoon 1] agrarisch makelaar.
        Weliswaar lag [persoon 1] volgens de [getuige 2], destijds (na ziekenhuis) ziek op bed en voelde hij zich naar zijn zeggen niet scherp genoeg om, gezien zijn situatie, te tekenen maar daar staat wel tegenover dat [persoon 1] degene was die ontdekte dat er ook nog overdrachtsbelasting verschuldigd zou worden (welk probleem partijen naar aanleiding daarvan op 18 juli 2001 hebben opgelost, aldus getuige [getuige 5]).
        Volgens zijn getuigenverklaring was [getuige 2] adviseur van de familie [appellante sub 1] en had hij eerder de studies fiscaal recht en fiscale economie afgerond en gewerkt bij de belastingdienst en later in de accountancy.
      
      
    
    
      2.11
      Het komt er dus op neer dat [appellante sub 1]/[venootschap 1], een tussengeschoven vastgoedhandelaar, voor de ondertekening van de akte destijds werd vertegenwoordigd door een makelaar die veel ervaring had in landbouwgrond, nu handelde met een projectontwikkelaar en scherp genoeg was om, kennelijk als eerste, het probleem van de overdrachtsbelasting te ontdekken. Verder werd [appellante sub 1] bijgestaan door adviseur [getuige 2] met zijn hierboven vermelde kwalificaties. Naar het oordeel van het hof is eventuele aan [appellante sub 1] opgekomen schade (waarover later meer) dan in ieder geval mede een gevolg van een omstandigheid die aan haar als benadeelde kan worden toegerekend. Zowel directeur [persoon 1] als fiscaal adviseur [getuige 2] had tussen de chaotische bijeenkomst van 17 juli 2001 en het moment van ondertekening van de volmacht op 18 juli 2001 voldoende deskundigheid, tijd en mogelijkheid om de laatste versie van de transportakte door te nemen, zelf te vergelijken met een voorafgaande akte van 3 maart 2001 en te signaleren waartoe de bijzondere boeteregeling zou kunnen leiden en daarover dan opheldering aan [getuige 5] te vragen. Deze fout weegt het hof op een derde. De fouten van de maatschap (de chaotische, niet goed voorbereide bijeenkomst en de niet uitgelegde eigen vondst van een nieuwe boeteregeling) weegt het hof op twee derde. Naar deze mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van de maatschap jegens [appellante sub 1] daarom op grond van artikel 6:101 lid 1 BW worden verminderd met een derde.
      
    
    
      2.12
      
        
          [appellanten sub 2 tot en met 5] liet haar belangen behartigen door [getuige 3], aldus de getuigenverklaringen van [appellante sub 2] en [appellant sub 3]. Volgens [getuige 3] had hij als manager in een psychiatrisch ziekenhuis de leiding gehad over een verbouwing met 25 bouwstromen. Dat duidt echter niet op juridische kwaliteiten en is nog wel iets anders dan verkoop van agrarische grond aan een projectontwikkelaar. [appellanten sub 2 tot en met 5] liet zich niet bijstaan door een deskundige, aldus [appellante sub 2]. 
        Wel trok volgens deze laatste getuige [appellanten sub 2 tot en met 5] met de andere verkopers gezamenlijk op, hetgeen getuige [getuige 5] bevestigt waar hem bijstaat dat [getuige 2] constant de belangen van partijen heeft behartigd. De omstandigheid dat [appellanten sub 2 tot en met 5], ook extern kenbaar, in het kielzog voer van [getuige 2]’s bijstand aan [appellante sub 1], is naar het oordeel van het hof echter verhoudingsgewijs van te weinig gewicht om dit in relevante mate toe te rekenen aan [appellanten sub 2 tot en met 5] als benadeelde. Het zou voor [appellanten sub 2 tot en met 5] ook bepaald ingewikkeld zijn om [getuige 2] ter zake in rechte aan te spreken. Daarom vindt jegens hen geen vermindering van de vergoedingsplicht plaats.
      
      
    
    
      2.13
      Nu komt de tweede bewijsopdracht aan de orde. Volgens deze moeten [appellanten] hun stelling bewijzen dat Mega Projecten het op of omstreeks 17 juli 2001 eens was met de door [appellanten] gestelde boeteberekening over de koopsom (van ƒ 40 per vierkante meter). Het gaat daarbij om de vraag wat de contractspartijen (zowel [appellanten] als Mega Projecten) zouden hebben gedaan indien [getuige 5] hen tijdig had gewezen op de door hem geïntroduceerde bijzondere boeteregeling. Zouden zij deze wel, misschien onder bijzondere bepalingen of niet hebben geaccepteerd? Hoe zou Mega Projecten hebben gereageerd op een attenderen door [getuige 5] op de door hem geïntroduceerde bijzondere boeteregeling en op hetgeen [appellanten] daarvan vonden?
      
    
    
      2.14
      
        Notarisklerk [getuige 5] heeft over de akten onder meer het navolgende getuigd:
        
          “De boete van de koopovereenkomst zag op de tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst: voor nakoming van levering en betaling. Doordat de levering plaatsvond ging de koopovereenkomst met de boetebepaling aan de kant en is de bijbetalingsregeling opgenomen in de akte met daarbij de speciale boetebepaling als deze niet voldaan zou worden. Dan zou er een boete van 30% over die bijbetaling volgen. 
        
        
          (…)
        
        
          Normaliter staat op een bijbetalingsregeling geen boete, maar hier wel. (…) In de akte van [appellant sub 3] hebben we meteen de bijzondere boetebetaling over de bijbetalingsregeling opgenomen om deze parallel te laten lopen met de transportakte (30% boete over de bijbetaling) en koopovereenkomst (30% boete over niet-nakoming van leveringsverplichting) van [appellante sub 1].
        
        
          (…)
        
        
          Ze (de verkopers, hof) hadden al flink moeten inleveren door het WVG probleem en deze boetebepaling was een douceurtje omdat op een bijbetalingsregeling geen boete staat. 
        
          (…)
        
        
          Die bijzondere boetebepaling stond bij mijn weten al meteen in het concept toen ik het concept op die dag aan de betrokkenen heb gepresenteerd. De tekst van de nabetalingsregeling is van Mega weggekomen, maar de daarop gestelde boetebepaling is waarschijnlijk van mijzelf afkomstig. U zegt mij dat ik het een douceurtje vond maar vraagt hoe deze bijzondere bepaling zich dan verhield ten opzichte van de algemene boetebepaling die partijen al hadden. Die was alleen geschreven voor niet nakomen. Dan doel ik op de koopprijs maar de nabetaling was geen onderdeel van de koopprijs. Het betrof enkel een bijbetaling in geval van bestemmingswijziging. Ik ben van mening dat een boetebepaling door levering en betaling eindigt en dat voor latere problemen een speciale regeling moet worden getroffen. 
        
        
          Als er boete moet worden voldaan dan enkel over de bijbetaling, niet over de koopprijs, want de nabetalingsregeling vormde geen onderdeel van de koopprijs. De koopprijs was namelijk al voldaan. 
        
        
          (…)
        
        
          U vraagt mij of Mega op de hoogte was van de bijzondere boetebepalingen. Voor zover ik mij herinner hebben wij op diezelfde dag dat de concepten werden voorgelegd deze ook gefaxt naar Neefjes en er is ook gebeld met Neefjes. Het week niet zoveel af ten opzichte van eerdere overeenkomsten. Ik moet met Mega over die bijzondere boetebepaling hebben gesproken omdat ik niet ten nadele van haar kan beschikken.
        
        
          (…)
        
        
          Partijen hadden verder onderhandeld ten opzichte van de oorspronkelijke koopovereenkomst als basis.
        
        
          (…)
        
        
          Ik ben geïnformeerd door Mega dat zij overeenkomsten had met de verkopers, wat de koopprijs was, hoe de bijbetalingsregeling luidde, één en ander op basis van de oude koopovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.15
      De beide verkoopakten van 3 maart 2001 vormden dus, zoals [appellanten] steeds hebben aangevoerd, het uitgangspunt voor de akten van 17 en 18 juli 2001. De beide verkoopakten van 3 maart 2001 en de verkoopakte van 18 juli 2001 zijn qua indeling en volgorde opgemaakt overeenkomstig [getuige 5] opvatting dat de bijbetalingsverplichting geen onderdeel van de koopprijs vormde en benoemen de bijbetalingsverplichting ook niet als zodanig. In [getuige 5] optiek was de meer algemene boetebepaling alleen geschreven voor niet-nakoming van de koopprijs, zodat hij meende dat deze bepaling was uitgewerkt bij de grondoverdracht tegen de betaling van de koopprijs. In overeenstemming daarmee heeft hij de concept akte van levering van 17 juli 2001 met daarin de bijbetalingsverplichting niet meer voorzien van een boete. De beide akten van 18 juli 2001 bevatten echter wel de boete van 30% over de bijbetalingsverplichting van ƒ 25. De akte van levering vermeldt deze als enige boete. Omdat [getuige 5] de koopakte parallel wilde laten lopen met de akte van levering vermeldt de koopakte deze als extra boete (naast de in artikel 13 lid 3 neergelegde meer algemene boete). Aldus vormden de bijzondere boeteregelingen op de bijbetalingsverplichting in de beide akten van 18 juli 2001 naar de visie van [getuige 5] een douceurtje voor de verkopers, waarvoor hij volgens zijn getuigenverklaring wel met Neefjes van Mega Projecten moet hebben overlegd, omdat hij in zijn woorden niet ten nadele van haar kon beschikken.
      
    
    
      2.16
      
        In het kader van de tweede bewijsopdracht is van belang wat koper Mega Projecten van de bijzondere boete op de bijbetalingsverplichting vond. 
        Uit de getuigenverklaring van [getuige 5] rijst de indruk dat Neefjes van Mega Projecten het daar wel mee eens zal zijn geweest. 
        Dan is er nog de getuigenverklaring van [getuige 4], directeur van Mega. Volgens hem is hij op vakantie in Zwitserland gebeld door de notaris en/of [appellante sub 1] of zijn adviseur met een vraag over de bedoeling van een stukje tekst dat te maken had met de voorwaarden voor de bijbetaling, hetgeen een discussie had opgeleverd over een definitie waarover iemand blijkbaar verduidelijking wilde. 
        Blijkens de getuigenverklaringen van alle gespreksdeelnemers heeft er op 17 juli 2001 vooral een discussie plaatsgevonden over de omvang van de bijbetalingsverplichting ingeval van bestemmingswijziging en niet over de bijzondere boeteregeling. Alleen [getuige 5] heeft getuigd dat de bijzondere boeteregeling op de bijbetalingsregeling in de bespreking van 17 juli 2001 met zoveel woorden aan de orde is geweest. Dit betoog van [getuige 5] is echter blijkens de evaluatie van de eerste bewijsopdracht niet geaccepteerd. Maar ook [getuige 5] vermeldt niet dat dit punt in het telefoongesprek met [getuige 4] is besproken. Volgens de [getuige 3], die de belangen van [appellanten sub 2 tot en met 5] behartigde, is met [getuige 4] niet over een wijziging van de boetebepaling gepraat.
        In overeenstemming hiermee heeft [getuige 4] getuigd:
        
          “Of ik het er (mee, hof) eens was dat de boeteberekening moest plaatsvinden over 40 gulden per vierkante meter? Daarover is toen helemaal niet gesproken. Ze belden mij alleen maar om een gunstiger nabetalingsregeling. Ik had geen stukken bij de hand.
        
          (…)
        
        
          Of ik nog heb onderhandeld over andere aspecten dan de bijdrage van die schadevergoeding? Ook over de voorwaarden van die bijbetaling want er is een specifieke staffeling voor afgesproken. Ik denk dat ieder detail is onderhandeld. 
        
        
          (…)
        
        
          U vraagt mij naar de twee boetebepalingen in het contract met [appellant sub 3] van medio juli 2001. Of die aan mij voorgelezen bepalingen duidelijk zijn? Dat zal wel betekenen dat [appellante sub 1] 30% boete verschuldigd was toen hij niet kon leveren. Daarover is overlegd. Ik heb gelezen dat er later een boete is overeengekomen over 30% van de bijbetaling. Maar het verbaast me dat ik dat getekend heb omdat [appellante sub 1] in gebreke was, niet ik (waarmee de getuige klaarblijkelijk doelt op de reden voor de verbeurde boete van ƒ 5.000.000, hof). Dat er dan een boete over de totale (volgens het hof is bedoeld: koop-)som zou zijn is ridicuul en lag niet voor de hand. Mij wordt de boetebepaling voorgelezen uit de eerste overeenkomst van maart. Of ik toen zou hebben afgesproken, impliciet, dat die boete ook betrekking zou hebben op een eventuele bijbetaling? Daar was toen helemaal nog geen sprake van een nabetaling. Bij voorlezing zeg ik dat er wel sprake was van een nabetaling, dat denk ik. Mij wordt gevraagd (of, hof) Mega Projecten ermee akkoord was dat in geval van tekortschieten met betrekking tot de nabetaling toch een boete kon worden berekend over de hele koopprijs. Nee, dat is niet logisch want de boete gaat over het deel waarover men nalatig is. Het is ook niet redelijk en voor de hand liggend. 
        
          (…) 
        
        
          Of met mij door iemand is besproken dat de boetebepaling in juli zou worden aangepast? Dat weet ik niet. Het is wel zo dat ik niets teken wat ik zelf niet gelezen heb. Ieder deel wat aangepast is, is zo specifiek dat daarover onderhandeld zal zijn. Dat kan niet anders.”
        
      
      
    
    
      2.17
      Uit de beide getuigenverklaringen van [getuige 5] en [getuige 4] lijkt vooralsnog af te leiden dat Mega Projecten het als onlogisch en in strijd met de redelijkheid en billijkheid niet heeft of zou hebben aanvaard dat, na transport, over de bijbetalingsregeling een boete mogelijk zou worden van 30% over de som van de reeds betaalde tegenprestatie van ƒ 40 (c.q. de na verrekening met de boete van ƒ 5.000.000 resterende ƒ 31) per centiare. 
      
    
    
      2.18
      Maar daarmee is niet alles gezegd. Essentieel is immers, zoals hiervoor overwogen, wat beide contractspartijen zouden hebben gedaan indien [getuige 5] hen tijdig had gewezen op de door hem geïntroduceerde bijzondere boeteregeling. Zouden zij deze wel, of slechts onder bijzondere bepalingen of niet hebben geaccepteerd en zouden zij daarover wilsovereenstemming hebben bereikt?
      
    
    
      2.19
      
        In dit geval staat op zichzelf de tekortkoming van de maatschap vast, maar is onzeker of een tijdig attenderen op de bijzondere boeteregeling tot aanvaarding daarvan door de contractspartijen zou hebben geleid, met andere woorden of de tekortkoming van de maatschap heeft geleid tot schade voor [appellanten], bestaande in een voor hen slechtere regeling dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vaststaat slechts dat aan [appellanten] de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de maatschap is onthouden.
        De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad zonder tekortkoming, maar dat voor de toepassing van de leer van de kansschade eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans (vergelijk HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).
      
      
    
    
      2.20
      Voordat het hof hiertoe overgaat, zullen partijen eerst in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten zowel over het condicio-sine-qua-non-verband als over de schatting van de goede en kwade kansen. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat [appellanten] zich bij akte uitlaten over rov. 2.19 en 2.20, waarna [geïntimeerden] daarop bij akte mogen reageren.
      
    
    
      3.2
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 16 december 2014 opdat [appellanten] zich bij akte uitlaten over rov. 2.19 en 2.20;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en J.B.M. Vranken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014.