ECLI:NL:GHAMS:2017:1951, Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2017, 200.172.176/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2014:7118. Beloning voor werkzaamheden van commissaris zonder vennootschappelijke grondslag. Onverschuldigde betaling. Anders dan de eerste rechter oordeelde, is terugvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Alsnog toewijzing.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			     : 200.172.176/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/402104 / HA ZA 08-1868
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        IMEKO HOLDING N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.R.G. Uneken te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend voorheen te [woonplaats], thans te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. J. Anema te Amersfoort.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Imeko en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      Imeko is bij dagvaarding van 13 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2014, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in conventie gewezen tussen Imeko als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 maart 2016 doen bepleiten, Imeko door mr. Uneken voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Anema voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarbij nog een productie in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Imeko heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het vonnis in conventie zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
    
    
    
      De conclusie van [geïntimeerde] in het principaal appel strekt tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en die in het incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis in reconventie en - uitvoerbaar bij voorraad - tot toewijzing alsnog van zijn vordering, met veroordeling van Imeko in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
    
    
    
      Imeko heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten met nakosten.  
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van het onder 2.9 vastgestelde bedrag van € 563.750,- (grief I in het incidenteel appel) zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof tot uitgangspunt. In rov. 3.1 volgt een weergave van die feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in dit geding - kort samengevat - om het volgende. 
      
      
        (i) 	De statuten van Imeko bepalen onder meer:
      
      
      
        	“(…)
        
          Artikel 18
        
      
    
    
      18.1
      
        De leden van de directie worden benoemd door de algemene vergadering, die hen te allen tijde kan schorsen en ontslaan.
        (…)
      
    
    
      18.6 (…)
      Ingeval van belet of ontstentenis van alle leden van de directie is de raad van commissarissen voorlopig met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders aan te wijzen. Ingeval van ontstentenis neemt de raad van commissarissen zo spoedig mogelijk de nodige maatregelen teneinde een definitieve voorziening te doen treffen.   
    
    
      18.7
      
        De raad van commissarissen stelt het salaris, het eventuele tantieme en de verdere arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast.
        (…)
        
          Artikel 23
        
        De algemene vergadering kan aan de commissarissen een beloning toekennen. Kosten worden hun vergoed.
        (…)”
      
      
      
        (ii) [geïntimeerde] is in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van 27 juni 2002 benoemd tot lid van de raad van commissarissen (rvc). Hij is toen tevens aangewezen als voorzitter. Verder is in die vergadering onder meer besloten:
      
      - het honorarium van de commissarissen wordt verhoogd naar € 10.000,- per jaar per lid en € 12.000,- voor de voorzitter van de rvc, alsmede wordt een onkostenvergoeding vastgesteld; 
      en in verband met het aftreden van de enig bestuurder van Imeko kort daarvoor :
      - de directievoering over Imeko  wordt vooralsnog overgelaten aan de rvc.  
      
      
        (iii) Op 2 juli 2002 heeft de rvc - destijds bestaande uit [geïntimeerde], [A] ([A]) en [B] ([B] ) - een taakverdeling gemaakt. Voorts zijn toen, blijkens de notulen, de volgende besluiten genomen:
      
      
      
        “3. Voor de management taken zal een aangepast tarief worden berekend van € 1.000,- ex BTW per dag. Losse uren worden doorberekend ad € 200,- per uur.
        4. De kilometervergoeding voor zakelijk verreden kilometers wordt vastgesteld op € 0,45 per kilometer ex. BTW.”
      
      
      
        (iv) Per 1 september 2003 is [A] benoemd tot bestuurder van Imeko en afgetreden als commissaris. Per 11 juli 2005 is [A] afgetreden als bestuurder en opgevolgd door [C] ([C]). 
      
      
      ( v) [geïntimeerde] is met ingang van 12 juni 2006 uitgeschreven als commissaris en heeft na deze datum geen functies meer bekleed bij Imeko.
      
      
        (vi) De in de ava van 27 juni 2002 vastgestelde commissarisvergoeding van [geïntimeerde] berekend over de gehele periode dat hij commissaris was, komt neer op  (47,5 maanden x 1/12 x € 12.000,- =) € 47.500,-. [geïntimeerde] heeft daarnaast in die periode een bedrag van € 563.750,- (volgens Imeko), althans € 501.900,- (volgens [geïntimeerde]) als bestuurs-/ managementvergoeding ontvangen, alsmede een bedrag van € 70.970,56 als onkostenvergoeding.  
      
      
    
    
      3.2
      Imeko vordert in dit geding dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen van € 563.750,- en € 70.970,56, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2008. Imeko voert daartoe aan dat die bedragen onverschuldigd zijn betaald, want zonder rechtsgrond, althans wat betreft de gedeclareerde onkosten, zonder deugdelijke toelichting en onderbouwing. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] heeft de vordering van Imeko gemotiveerd betwist en een tegenvordering ingesteld tot betaling van € 595.601,79, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie (29 juli 2009). Het bedrag is opgebouwd uit een onbetaald gelaten declaratie voor bestuurstaken over 2005 en strekt overigens tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van een beweerdelijke afspraak dat [geïntimeerde] na het aantreden van [C] als bestuurder medio 2005 nog vijf tot zeven jaar zou aanblijven voor bestuurs-/managementtaken.  
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft in conventie wat betreft het bedrag van € 563.750,- overwogen en beslist dat weliswaar zonder rechtsgrond is betaald, maar dat het beroep van Imeko op onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe is overwogen dat de door [geïntimeerde] gedeclareerde dagen en uren voor managementtaken als onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, evenals de noodzaak daarvan en de redelijkheid van de daarvoor gedeclareerde vergoeding van € 1.000,- per dag(deel) dan wel € 200,- per uur. Wat betreft het bedrag van € 70.970,56 voor onkosten heeft zij overwogen en beslist dat enerzijds [geïntimeerde] zijn declaraties voldoende heeft onderbouwd en anderzijds Imeko nalatig is geweest om de declaraties te controleren en overigens haar betwisting van de declaraties onvoldoende heeft gemotiveerd. In reconventie heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de vordering van [geïntimeerde] rechtsgrond ontbeert en dat de beweerdelijke afspraak dat [geïntimeerde] na het aantreden van [C] medio 2005 als bestuurder nog vijf tot zeven jaar zou aanblijven voor bestuurs-/managementtaken niet is komen vast te staan. De grieven in het principaal appel keren zich tegen de afwijzende beslissing in conventie en die in het incidenteel appel tegen de afwijzende beslissing in reconventie. 
      
    
    
      3.5
      De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij is uitgangspunt (zie ook de HR in de zaak van Imeko tegen [A]: ECLI:NL:HR:2012:BU6509) dat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde beloning, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. Verder geldt dat commissarissen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW en art. 18.6 van de statuten, voor zekere tijd daden van bestuur kunnen verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Vaststaat dat de ava [geïntimeerde] niet heeft benoemd tot bestuurder.  
      
    
    
      3.6
      Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] voor de in zijn hoedanigheid van commissaris verrichte werkzaamheden - ongeacht de aard van de werkzaamheden - slechts aanspraak kan maken op de in de ava van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding van € 12.000,- per jaar. 
      
    
    
      3.7
      Ter afwering van het beroep van Imeko op onverschuldigde betaling van het bedrag van € 563.750,- heeft [geïntimeerde] allereerst de stelling betrokken dat hij de tot dat bedrag gedeclareerde bestuurs-/managementtaken daadwerkelijk heeft verricht en aan Imeko heeft verantwoord. Deze stelling gaat echter wat betreft de periode tot 1 september 2003 (aantreden van [A] als bestuurder) niet op, omdat voor die periode geldt dat [geïntimeerde] op de voet van art. 18.7 van de statuten was benoemd tot tijdelijk bestuurder en daarom geacht wordt de gedeclareerde bestuurstaken in zijn hoedanigheid van commissaris te hebben verricht en het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 dus geacht wordt een vergoeding voor die werkzaamheden in te sluiten. [geïntimeerde] heeft wat betreft de periode daarna zich mede erop beroepen dat hij de bestuurstaken heeft verricht ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van bestuurs-/managementtaken (art. 7:400 BW) waarvoor de door de rvc op 2 juli 2002 vastgestelde beloning als afgesproken, althans redelijk loon verschuldigd is (art. 7:405 BW). Ook dit beroep heeft geen succes omdat de beweerdelijke overeenkomst van opdracht niet is komen vast te staan. De daartoe betrokken stelling dat eerst [A] en later [C] na hun aantreden als bestuurder [geïntimeerde] hebben verzocht om zijn bestuurs-/managementtaken voort te zetten, kan die conclusie niet dragen. Daarmee is immers niet gezegd dat partijen een afzonderlijke overeenkomst van opdracht zijn overeengekomen op de voet waarvan hij de werkzaamheden in een andere hoedanigheid dan die van commissaris zou voortzetten. De eigen stellingen van [geïntimeerde] houden veeleer in dat is bedoeld dat hij zijn taken op de oude voet zou voortzetten en derhalve onverminderd in zijn hoedanigheid van commissaris. Daarom moet ook voor de periode na 1 september 2003 ervan worden uitgegaan dat het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor de door [geïntimeerde] gestelde bestuurstaken in te sluiten. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven wat precies aard en omvang is geweest van de door [geïntimeerde] gedeclareerde werkzaamheden, of ze al dan niet daadwerkelijk zijn verricht en of ze al dan niet profijtelijk zijn geweest voor Imeko. De in genoemd arrest van de HR aangehaalde regel dat commissarissen slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde beloning - in casu in de ava van 27 juni 2002 - geldt immers ongeacht de aard van de werkzaamheden.
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] heeft voorts tot verweer zich erop beroepen, kort gezegd, dat zijn declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd. Imeko heeft dit echter gemotiveerd betwist door onder meer te stellen dat [geïntimeerde] zijn declaraties indiende bij het administratiekantoor van [D] te Amersfoort - terwijl zij (Imeko) feitelijk was gevestigd in Zwolle - en dat [geïntimeerde] zelf de betalingen van de declaraties verrichtte ten laste van een bankrekening bij C&E bank waarvan de rekeningafschriften niet terecht kwamen bij Imeko te Zwolle, maar bij het kantoor van [D] in Amersfoort (mvg onder 16). [geïntimeerde] heeft deze gang van zaken goeddeels bevestigd (mva onder 32) en voor het overige niet gemotiveerd betwist, zodat die voor juist wordt gehouden. Dat wettigt de conclusie dat de door [geïntimeerde] ontvangen beloning buiten het zicht van Imeko - althans van de personen c.q. organen van Imeko die het aangaat - is gebleven. Daarbij komt dat - zoals Imeko onbetwist heeft gesteld - geconsolideerde winst- en verliesrekeningen werden gemaakt en de door [geïntimeerde] ontvangen management- en onkostenvergoeding onzichtbaar in de personeelskosten c.q. bedrijfskosten waren verwerkt. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat Imeko bekend was met de managementvergoedingen die hij op declaratiebasis uitbetaald kreeg onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Voor zover in de daartoe ingeroepen notulen van de ava al wordt gerept over een vergoeding van [geïntimeerde], is dat ook steeds in algemene termen geweest, waarbij nog wordt aangetekend dat het hier niet gaat om de wetenschap van Imeko, maar om die van de individuele aandeelhouders. Het hof concludeert dat het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] op dit punt (mva onder 72) moet worden gepasseerd omdat het niet is betrokken op voldoende gespecificeerde stellingen. Daarmee is niet komen vast te staan dat de declaraties bij Imeko bekend waren en door haar waren geaccepteerd. 
      
    
    
      3.10
      Voor zover [geïntimeerde] Imeko nog heeft willen tegenwerpen dat zij de hier bedoelde declaraties niet tijdig heeft gecontroleerd, is dat tevergeefs. Hiervoor is aangenomen dat Imeko onwetend was van de declaraties en gelet op de positie van [geïntimeerde] als commissaris hoefde zij niet erop bedacht te zijn dat [geïntimeerde] een hogere beloning declareerde dan die was vastgesteld door de ava van 27 juni 2002; hij had immers geen recht op die hogere vergoeding.    
      
    
    
      3.11
      Het hof concludeert dat de daartoe aangedragen stellingen van [geïntimeerde] zijn beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kunnen dragen. Die maatstaven staan dus niet eraan in de weg dat Imeko aanspraak maakt op terugbetaling van het bedrag van € 563.750,- aan managementvergoeding als onverschuldigd betaald. Daarbij gaat het hof uit van de berekening van Imeko in de inleidende dagvaarding onder 47 en de daarbij ingeroepen producties; zonder toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien hoe [geïntimeerde] aan het lagere bedrag van € 501.900,- is gekomen. Het andersluidende oordeel van de rechtbank houdt in hoger beroep geen stand. De vordering tot terugbetaling van genoemd bedrag zal alsnog worden toegewezen. 
      
    
    
      3.12
      De vordering tot terugbetaling van € 70.970,56 die [geïntimeerde] ten titel van onkostenvergoeding heeft ontvangen, is echter niet toewijsbaar. In de ava van 27 juni 2002 is aan [geïntimeerde] als commissaris een onkostenvergoeding toegekend, zodat [geïntimeerde] op zichzelf recht had op betaling daarvan, en wel, zo is niet in geschil, op declaratiebasis. Dat betekent dat voor een geslaagd beroep op onverschuldigde betaling van dat gehele bedrag (of een deel daarvan) is vereist dat [geïntimeerde] in zoverre ongegrond c.q. excessief heeft gedeclareerd. Het dossier biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om daar een gefundeerd oordeel over te vellen. Voor zover Imeko op dit punt al voldoende specifieke stellingen heeft betrokken, kan, vanwege het tijdsverloop, van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij zijn betwisting navenant specificeert en onderbouwt. Bij dat oordeel weegt mee dat het Imeko niet ontgaan kan zijn dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte en in dat kader onkosten maakte tot vergoeding waarvan hij in beginsel gerechtigd was.  Daarmee had het op de weg van Imeko gelegen om zich op dit punt tijdig van haar controlerende taak te kwijten, bij gebreke waarvan zij de declaraties geacht wordt stilzwijgend te hebben geaccepteerd en geaccordeerd, gelet ook op het feit - zo is niet betwist - dat de rvc jaarlijks decharge is verleend. Bij deze stand van zaken is de gegrondheid van dit onderdeel van Imeko’s vordering niet komen vast te staan. 
      
    
    
      3.13
      Voor zover de tegenvordering van [geïntimeerde] strekt tot betaling van een declaratie voor bestuurstaken over 2005 geldt ook hier als afwijzingsgrond dat het beloningsbesluit van de ava van 27 juni 2002 geacht wordt een vergoeding voor die taken in te sluiten. Voor zover de vordering strekt tot schadevergoeding wegens de niet nakoming van een met [C] gemaakte afspraak dat [geïntimeerde] nog vijf tot zeven jaar aan zou blijven, wordt het overeenkomstig het voorgaande ervoor gehouden dat het kennelijk de bedoeling was dat [geïntimeerde] als commissaris zou aanblijven, terwijl dat ter discretie staat van de ava en niet van een (toekomstige) bestuurder. De beweerdelijke afspraak met [C] heeft Imeko dus niet kunnen binden en een schending van die afspraak kan dus niet tot haar aansprakelijkheid leiden.
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat de grieven in het principaal appel deels slagen en die in het incidenteel appel falen. Het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Imeko zal alsnog worden toegewezen tot het bedrag van € 563.750,- vermeerderd met - als verder niet bestreden - de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 maart 2008. Het in reconventie gewezen vonnis zal worden bekrachtigd en [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het in conventie gewezen vonnis, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Imeko van € 563.750,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 31 maart 2008 tot aan de dag van algehele voldoening; 
    
    
    
      bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de conventie in eerste instantie begroot op € 4.855,80 aan verschotten en € 5.160,- voor salaris, alsmede in de kosten van het hoger beroep, in het principaal appel tot op heden begroot op € 5.237,84 aan verschotten en € 11.685,- voor salaris en in het incidenteel appel op € 5.842,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken Röell en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.