ECLI:NL:RBBRE:2007:BB0443, Rechtbank Breda, 06-06-2007, 173641 / KG ZA 07-201
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2007-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht

Vonnis RECHTBANK BREDA
    
    
      Sector civiel recht
      Team handelsrecht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 173641 / KG ZA 07-201
    
    Vonnis in kort geding van 6 juni 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING ROC WEST-BRABANT,
      gevestigd te Etten-Leur,
      eiseres,
      procureur mr. R.A.H. Post,
      advocaat mr. M.J. de Groot te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersonen
      1.	GEMEENTE BREDA,
             zetelend te Breda,
      2.	GEMEENTE ETTEN-LEUR,
             zetelend te Etten-Leur,
      3.	GEMEENTE OOSTERHOUT,
             zetelend te Oosterhout,
      gedaagden,
      procureur mr. P.H.L.M. Kuypers.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Roc West-Brabant en de gemeenten genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Aanvankelijk had ROC West-Brabant de onderhavige procedure ook tegen de stichting Stichting Sociaal Fonds Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam ingesteld. Bij brief van 7 mei 2007 heeft mr. De Groot de voorzieningenrechter te kennen gegeven dat de procedure voor wat betreft deze rechtspersoon wordt ingetrokken.  
    
    
    
      1.2. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 13 april 2007,
      - de mondelinge behandeling op 25 mei 2007,
      - de pleitnota van mr. De Groot en de door ROC West-Brabant in het geding gebrachte producties, 
      - de pleitnota van mr. Kuypers en de door de gemeenten in het geding gebrachte productie.
      1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2. Het geschil
      2.1. ROC West-Brabant vordert als voorlopige voorziening om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1. primair:
      	de gemeenten te gelasten de aanbestedingsprocedure ter zake de opdracht "Inburgeringstrajecten ten 		behoeve van de gemeenten, kenmerk 2007/wi-1602" te staken en gestaakt te houden en de gemeenten te 		gelasten voornoemde aanbestedingsprocedure opnieuw aan te besteden voor zover het voornemen nog 		bestaat dat tot gunning van de opdracht, althans onderdelen daarvan wordt overgegaan;
         subsidiair:
             	te oordelen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie meent dat behoort;
    
    
    2. één en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 3.000.000,--, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor het geval in strijd met dit vonnis zal worden gehandeld;
    
    3. ROC West-Brabant te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    2.2. De voorzieningenrechter begrijpt dat ter zake het sub 4. gevorderde sprake is van een kennelijke verschrijving. De voorzieningenrechter zal de kennelijke verschrijving: "ROC West-Brabant" lezen als "de gemeenten". 
    
    2.3. De gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    3. De feiten
    
    Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: 
    
    
      - De gemeenten hebben samen met het UWV middels een openbare aanbestedingsprocedure een opdracht aanbesteed, bestaande uit het verlenen van diensten ten behoeve van inburgeringstrajecten, conform de per 1 januari 2007 ingevoerde Wet Inburgering. De aankondiging van de aanbesteding (kenmerk 2007/wi-1602) is op 16 februari 2007 gepubliceerd. 
      - De gevolgde aanbestedingsprocedure is de Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114, voor Nederland omgezet in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, hierna BAO. 
      De aan te besteden opdracht heeft betrekking op diensten als bedoeld in bijlage 2, onderdeel B van het BAO. 
      - Doel van de aanbesteding is het met verschillende aanbieders afsluiten van een Centrale Overeenkomst van Dienstverlening, een raamovereenkomst, welke voldoet aan de eis om maatwerk voor de inburgeraar te leveren bij de ondersteuning naar en het behalen van het inburgeringsexamen en voor de ondersteuning naar toetreding tot de arbeidsmarkt (hoofdstuk 2, onder 2.4 van het op de aanbesteding van toepassing zijnde bestek). 
      - De aanbestede opdracht is onderverdeeld in drie percelen. Het eerste perceel bestaat uit het domein werk, het tweede uit het domein onderwijs, gezondheidszorg en opvoedingsondersteuning, hierna OGO, en het derde uit een combinatie van het eerste en het tweede perceel.
      - Voor de aanbestede opdracht geldt als gunningscriterium "de economisch meest gunstige aanbieding". Ten behoeve van de gunning wordt de volgende manier van beoordeling en weging gehanteerd:
      * Referentie opgave (wegingsfactor 20%)
      * Selectie-eisen via conformiteitenlijst (wegingsfactor 30%)
      * Prijsvoorstel (wegingsfactor 50%)
      - Bij e-mailbericht van 4 maart 2007 heeft ROC West-Brabant aan de gemeenten een aantal vragen gesteld inzake de aanbestedingsprocedure.
      - Op 11 maart 2007 is de Nota van Inlichtingen verstrekt.
      - Op 15 maart 2007 heeft ROC West-Brabant door het uitbrengen van een offerte voor de aanbesteding ingeschreven. De sluitingsdatum voor het indienen van offertes was 16 maart 2007.  	
      - Bij brief van 30 maart 2007 is namens de gemeenten aan ROC West-Brabant bericht dat de door haar uitgebrachte offerte, na beoordeling op prijs/kwaliteit, niet als economisch voordeligste aanbieding is gekwalificeerd om in aanmerking te komen voor een raamovereenkomst voor de aanbesteding. Uit deze brief blijkt dat de offerte van ROC West-Brabant voor wat betreft perceel 1 (domein werk) niet is beoordeeld, omdat de geoffreerde prijzen boven de maximaal toegestane prijzen zouden zijn gelegen. Voorts zou ROC West-Brabant voor wat betreft perceel 2 (domein OGO) niet de score hebben behaald om in aanmerking te komen voor een raamovereenkomst. In de brief is verder bekend gemaakt aan welke inschrijvers de gemeenten voornemens zijn de aan te besteden opdracht te gunnen. 
      - ROC West-Brabant heeft door het aanspannen van dit kort geding ingevolge hoofdstuk 4, onder 4.16 van het op de aanbesteding van toepassing zijnde bestek tijdig tegen het besluit van voorlopige gunning bezwaar gemaakt.
      - Bij brief van 11 mei 2007 hebben de gemeenten, als reactie op de door ROC West-Brabant uitgebrachte dagvaarding, aan ROC West-Brabant te kennen gegeven dat zij de puntentoekenning voor wat betreft het gunningscriterium referenties heeft heroverwogen en dat zij hebben besloten om ROC West-Brabant op perceel 2 alsnog 16,4 in plaats van 8,2 punten toe te kennen op genoemd gunningscriterium.
    
    		
    4. De beoordeling
    
    4.1. ROC West-Brabant legt aan haar vordering in essentie ten grondslag dat in de aanbestedingsprocedure met kenmerk 2007/wi-1602 zich meerdere onregelmatigheden hebben voorgedaan, die afzonderlijk, althans in samenhang, moeten leiden tot staking van de procedure en het starten van een hernieuwde aanbesteding. 
    
    4.2. De gemeenten voeren primair tot hun verweer aan dat de bezwaren van ROC West-Brabant tardief zijn, omdat zij haar kritiek, ondanks dat in het bestek in hoofdstuk 4, onder 4.13 uitdrukkelijk is verzocht om tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden uiterlijk 5 maart 2007 per e-mail kenbaar te maken, niet vóór de inschrijving onder de aandacht van de gemeenten heeft gebracht. Weliswaar heeft ROC West-Brabant op 4 maart 2007 aan de gemeenten een aantal vragen voorgelegd, maar geen van die vragen heeft betrekking op de punten waarover ROC West-Brabant thans klaagt.  Ter adstructie van hun stelling verwijzen de gemeenten naar het arrest van het HvJEG 12 februar[organisatie], C-230/02. 
    
    4.3 De voorzieningenrechter verwerpt dit beroep. Anders dan in de zaak [organisatie] heeft ROC West-Brabant wél ingeschreven. Zij heeft het recht bezwaren tegen de voorgenomen gunningsbeslissing aan te tekenen. Dat kan anders zijn indien het om gebreken in de procedure gaat die eenvoudig in het aan die gunningsbeslissing voorafgaande traject aan de orde hadden kunnen worden gesteld en waarvan honorering achteraf in strijd is met de belangen van andere inschrijvers. Daarvan is naar voorlopig oordeel geen sprake. De voorzieningenrechter zal dan ook, voor zover nodig, op de bezwaren van ROC West-Brabant ingaan. 
    
    4.4. ROC West-Brabant stelt dat in hoofdstuk 7 van het bestek de vraag onder 7.2.1 ter zake de prijsopbouw voor het domein werk niet op een eenduidige wijze is geformuleerd, waardoor deze voor meerdere uitleg vatbaar is. In genoemde paragraaf staat aangegeven op welke wijze de gemeenten verwachten dat een prijsvoorstel ten behoeve van verschillende inburgeringstrajecten wordt opgebouwd. Er worden vier onderdelen (inburgeringstraject: (A) zeer snel, (B) snel, (C) gemiddeld en (D) intensief) onderscheiden, waarvoor per onderdeel een maximaal bedrag ter zake het prijsvoorstel wordt genoemd. Daarnaast wordt aangegeven dat voor asielzoekers binnen het domein werk, maatschappelijke begeleiding een verplicht onderdeel is, waarvoor maximaal € 750,-- in rekening kan worden gebracht. ROC West-Brabant stelt dat onduidelijk is hoe laatstgenoemde groep zich verhoudt tot de andere categorieën. Zo staat niet aangegeven of het maximale bedrag van € 750,-- geldt als een totaal maximaal bedrag of als een maximaal bedrag per onderdeel van het domein werk, zoals ROC West-Brabant het heeft begrepen.  Als gevolg daarvan heeft ROC West-Brabant alsmede andere inschrijvers de bieding niet adequaat kunnen voorbereiden en inrichten, - zij heeft daardoor een te hoog bedrag voor wat kennelijk het aparte onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers is, genoemd - waardoor de gelijkheid tussen de inschrijvers niet is gegarandeerd, aldus ROC West-Brabant.
    
    4.5. De voorzieningenrechter volgt ROC West-Brabant niet in haar betoog. Uit het voor inschrijving te gebruiken spreadsheet volgt voldoende duidelijk dat sprake is van vijf onderdelen (A tot en met E), waarbij het onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers met de letter E is aangeduid. Gevraagd wordt per afzonderlijk onderdeel de geoffreerde prijs in te vullen. Voorts wordt aangegeven dat de in paragraaf 7.2 genoemde maximale tarieven de bovengrens van de prijs per traject is. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat ROC West-Brabant als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijfster - zij is immers een professionele leverancier van inburgeringstrajecten - de vraag ter zake de prijsopbouw niet anders kon interpreteren dan dat sprake was van een apart onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers, waarvoor, naast een ander traject, maximaal € 750,-- mocht worden geoffreerd.   
    
    4.6. Anders dan ROC West-Brabant meent waren de gemeenten niet gehouden haar ingevolge artikel 52 BAO om een nadere toelichting te vragen, omdat zij hadden moeten begrijpen dat zij zich niet wenste te diskwalificeren door een te hoog bedrag te offreren voor het betreffende onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers. Nog afgezien van het feit dat uit genoemd artikel geen verplichting voor de aanbestedende dienst volgt om aan een inschrijver nadere informatie te vragen, - enkel wanneer er concrete aanwijzingen zijn dat sprake is van enige onduidelijkheid in de offerteaanvraag of aanbieding, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is - is artikel 52 BAO niet van toepassing op het onderhavige geval. De aanbestede opdracht heeft betrekking op diensten als bedoeld in bijlage 2, onderdeel B van het BAO. Voor dergelijke diensten geldt ingevolge artikel 21 BAO slechts een beperkt aanbestedingsregime, namelijk de artikelen 23 en 35 lid 12 tot en met 16 BAO. 
    
    4.7. ROC West-Brabant stelt verder dat het noemen van een te hoge prijs voor het onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers niet zou mogen leiden tot diskwalificatie voor perceel 1 in zijn geheel. Door de door haar ingediende offerte voor dit perceel buiten beschouwing te laten, hebben de gemeenten buitenproportioneel gehandeld, hetgeen niet gerechtvaardigd kan worden met enige bepaling uit de aanbestedingsdocumenten. Volgens ROC West-Brabant had de omstandigheid dat kennelijk een te hoge prijs is geoffreerd enkel mogen resulteren in een lagere score op het gunningscriterium prijsvoorstel.
    
    4.8. Vast staat dat ROC West-Brabant voor het onderdeel maatschappelijke begeleiding asielzoekers een bedrag (€ 1.050,--) heeft geoffreerd, dat hoger ligt dan het in het bestek voor dat onderdeel aangegeven maximumbedrag (€ 750,--). ROC West-Brabant heeft derhalve iets anders aangeboden dan de gemeenten hebben gevraagd. Met de gemeenten is de voorzieningenrechter van oordeel dat de offerte van ROC West-Brabant voor wat betreft perceel 1 om die reden terecht niet meer is beoordeeld ten aanzien van de overige gunningscriteria ("Referentie opgave" en "Selectie-eisen via conformiteitenlijst") en geheel buiten beschouwing is gelaten. Een ander oordeel zou leiden tot ongelijkheid tussen de inschrijvers, die zich wel hebben gehouden aan het aangegeven maximumbedrag.     
    
    4.9. Als tweede bezwaar voert ROC West-Brabant aan dat sprake is van een niet eenduidig selectiecriterium ten aanzien van het voorlopige keurmerk inburgering. Zo moeten inschrijvers volgens ROC West-Brabant enerzijds in het bezit zijn van het voorlopige keurmerk inburgering, terwijl anderzijds kennelijk voldoende is als inschrijvers garanderen dat zij binnen zes maanden dit keurmerk gaan halen. Hier is sprake van een innerlijk tegenstrijdig selectiecriterium, aldus ROC West-Brabant.
    
    4.10. De gemeenten stellen door middel van de conformiteitenlijst (bijlage 10 van het bestek) de navolgende eisen aan de kwaliteit van de inschrijver: "Inschrijver is in het bezit van het voorlopige keurmerk inburgering". Daaronder staat vermeldt: "Indien inschrijver niet in het bezit is van het voorlopige keurmerk. Garandeert inschrijver dan dit voorlopige keurmerk binnen 6 maanden te gaan halen".  Anders dan ROC West-Brabant betoogt, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, zoals ROC West-Brabant, uit dit alles genoegzaam afleiden dat een inschrijver in het bezit moet zijn van het voorlopige keurmerk inburgering, althans dat aannemelijk moet zijn dat dat binnen zes maanden het geval zal zijn. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake.
    
    4.11. Het derde bezwaar van ROC West-Brabant betreft de interpretatie door de gemeenten van het selectiecriterium "Referentie opgave" . Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat aan ROC West-Brabant bij de heroverweging van de puntentoekenning ter zake dit criterium alsnog de maximale score is toegekend en dat dit niet heeft geleid tot een totaalscore op grond waarvan ROC West-Brabant in aanmerking zou kunnen komen voor het afsluiten van een raamovereenkomst. Nu onweersproken is dat de heroverweging integraal en dus ten aanzien van alle inschrijvers heeft plaatsgevonden, is van de door ROC West-Brabant gestelde strijd met het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel geen sprake. 
    
    4.12. ROC West-Brabant stelt als vierde bezwaar dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure ten onrechte selectiecriteria (gedoeld wordt op "Referentie opgave" en "Selectie-eisen via conformiteitenlijst") als gunningscriterium zijn gehanteerd. 
    
    4.13. In de onderhavige aanbestedingsprocedure stond het de gemeenten in belangrijke mate vrij hun beoordelingscriteria  zelf te bepalen, omdat het hier een zogenaamde 2B-procedure betreft, waarvoor - zoals hiervoor sub 4.6. reeds is overwogen - slechts een beperkt aanbestedingsregime geldt. Daarbij is wel van belang dat de gemeenten zorgvuldig hebben gehandeld door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (het gelijkheids-, transparantie- en objectiviteitsbeginsel) in acht te nemen. Daarvan is voorshands voldoende gebleken.
    
    
      4.14. Voorts geldt dat afwijking op de hoofdregel, dat aanbestedende diensten geschiktheidscriteria niet als gunningscriterium kunnen hanteren, gerechtvaardigd is wanneer de gewraakte criteria (mede) verband houden met het voorwerp van de opdracht. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat veel belang dient te worden gehecht aan de geschiktheid van de inschrijver ten aanzien van de aan te bestede opdracht. Daartoe bestaan ook goede gronden, nu de aan te besteden opdracht betrekking heeft op de inburgering van potentiële inburgeraars in de Nederlandse samenleving, in het bijzonder in de gemeenten Breda, Etten- Leur en Oosterhout, hetgeen van groot maatschappelijk belang is. Gezien het voorwerp van de opdracht moet aan de gemeenten als aanbestedende dienst de vrijheid worden gelaten om de meest geschikte inschrijvers te selecteren, teneinde de gunning vervolgens aan die inschrijvers te doen plaatsvinden. De toepasselijke Richtlijn beoogt de eerlijke concurrentie tussen de aanbieders van, onder meer, diensten te bevorderen. Voor een opdracht als de onderhavige, waarvan het resultaat wordt beïnvloed door de kwaliteiten van de dienstverlener en de essentie van het nagestreefde resultaat - in  termen van integratie - die zich niet goed in een bestek laten omschrijven, zal die concurrentie met name plaatsvinden op het vlak van de geschiktheid van de aanbieder. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure afwijking op de hoofdregel gerechtvaardigd is. Van een ontoelaatbare vermenging van selectie- en gunningscriteria is voorshands niet gebleken.    
    
    
    4.16. Door ROC West-Brabant is subsidiair aangevoerd dat de gemeenten aan de criteria "Referentie opgave" en "Selectie-eisen via conformiteitenlijst" een even groot gewicht heeft toegekend als aan het gunningscriterium "economisch meest gunstige aanbieding", waardoor de kans bestaat dat aan niet geschikte inschrijvers de opdracht wordt gegund, omdat zij een zeer aantrekkelijk prijsvoorstel hebben gedaan. 
    
    4.17. Hetgeen ROC in dit verband stelt is te vaag . In confesso is dat de prijs bij hantering van het criterium "economisch meest gunstige aanbieding" mede een rol speelt. Dat die rol dominant is, laat staan in die zin, dat onverantwoorde concessies aan kwaliteit worden gedaan is niet aannemelijk geworden. Daarbij zij nog opgemerkt dat de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft bij het afwegen van de diverse factoren mits zij potentiële inschrijvers daaromtrent maar tevoren eenduidig heeft geïnformeerd en conform die bekendgemaakte criteria haar afweging maakt. Dat dat niet het geval zou zijn is niet gebleken. 
    
    4.18. ROC West-Brabant stelt tot slot dat de gemeenten zich niet hebben gehouden aan de in artikel 39 lid 2 BAO voorgeschreven termijn van zes dagen voor het verstrekken van de Nota van Inlichtingen. Als gevolg daarvan heeft zij de inschrijving niet gedegen kunnen voorbereiden, aldus ROC West-Brabant.
    
    4.19. Ook deze stelling wordt verworpen. Genoemd artikel is niet van toepassing op de onderhavige 2B-procedure. Voorts acht de voorzieningenrechter - bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeenten - onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ROC West-Brabant als professionele partij als gevolg daarvan de inschrijving niet behoorlijk heeft kunnen voorbereiden.
    
    4.20. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat voorshands niet van onregelmatigheden in de onderhavige aanbestedingsprocedure is gebleken, die tot staking en heraanbesteding nopen. Het gevorderde ligt daarom voor afwijzing gereed.
    
    
      4.21. ROC West-Brabant zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de gemeenten, welke kosten worden begroot op:
      - vast recht		€    251,--
      - salaris procureur	€    816,--
         totaal		€ 1.067,--
    
    
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    veroordeelt ROC West-Brabant in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.067,--;
    
    verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de voorzieningenrechter mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.M.L.C. Evers op 6 juni 2007.