ECLI:NL:GHSHE:2017:4618, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2017, 200.179.814_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dexia. Bijstand, leeftijd. Verdeling 90/10 in plaats van 2/3-1/3. Vonnis bekrachtigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.179.814/01
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Dexia Nederland BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg (locatie Maastricht) gewezen vonnis van 23 september 2015 tussen appellante in principaal appel – Dexia – als eiseres in conventie gedaagde in reconventie en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  3424799 CV EXPL 14-10024)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven in principaal appel, met producties;
    - de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties,
    - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens akte uitlating producties, met productie,
    - de akte van [geïntimeerde] van 2 augustus 2016, met producties,
    - de antwoordakte van Dexia van 30 augustus 2016, met productie.
    Het hof heeft een datum voor arrest bepaald en doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Als niet of onvoldoende weersproken staat het volgende tussen partijen vast.
      a. Tussen Dexia en [geïntimeerde] is na tussenkomst van [bank] op 24 september 2002 een overeenkomst strekkende tot effectenlease - te kwalificeren als huurkoopovereenkomst - tot stand gekomen met contractnummer [contractnummer] onder de benaming WinstVerDrieubbelaar (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Ten tijde van het aangaan van voormelde overeenkomst was [geïntimeerde] niet gehuwd.
      
      Op deze overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
      
      Na beëindiging van de overeenkomst bleek de opbrengst van de aandelenverkoop niet toereikend om de afgesloten lening ten behoeve van de aandelenaankoop te voldoen.
      
      Bij beschikking van 25 januari 2007 van het gerechtshof Amsterdam (JOR 2007/71) is de zogenaamde ‘Duisenberg-regeling’, die voorziet in een vergoeding van schade die afnemers van effectenlease-overeenkomsten hebben geleden, algemeen verbindend verklaard in de zin van artikel 7:907 lid 1 BW. [geïntimeerde] heeft zich door het afleggen van een opt-out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 BW aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst onttrokken.
      
      Bij brief van 25 januari 2012 heeft [geïntimeerde] aan Dexia laten weten zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden.
      
      De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 26 mei 2014 aan [geïntimeerde] verzocht een zogenaamde waiver te ondertekenen, waarin partijen overeenkomen dat zij over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van de effectenlease-overeenkomst en elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Dexia beoogde hiermee “een einde te maken aan de onzekere situatie tussen u ( [geïntimeerde] , hof) en Dexia .” Nu [geïntimeerde] daarop niet is ingegaan, is Dexia - zoals reeds aangekondigd in voormelde brief - overgegaan tot dagvaarden.
      
    
    
      3.2.
      Dexia heeft in eerste aanleg in conventie – na wijziging van eis – gevorderd voor recht te verklaren dat zij met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten effectenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer] aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 262,98 en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:
      - voor recht te verklaren dat Dexia jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door haar de litigieuze effectenleaseovereenkomst te doen aangaan zonder voldoende informatie te verstrekken over de aan die overeenkomst inherente beleggingstechnische tekortkomingen, en door de waarschuwingsplicht en informatieplicht met betrekking tot de inleg en de restschuld en de financiële positie niet te respecteren,
      - Dexia te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen [geïntimeerde] aan Dexia ingevolge de overeenkomst heeft voldaan, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen gedeelte, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen aan Dexia tot aan de dag van algehele voldoening,
      - Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten,
      - Dexia te veroordelen om aan stichting BKR mede te delen dat [geïntimeerde] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan en dat de A-codering kan worden geschrapt,
      - Dexia in conventie en in reconventie te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten.
      Dexia heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde in conventie afgewezen. De kantonrechter heeft bij dat vonnis in reconventie (a) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door schending van haar zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst, (b) Dexia veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen 9/10 van de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening en (c) Dexia veroordeeld - voor het geval Dexia met betrekking tot [geïntimeerde] een A-codering aan de stichting BKR heeft doorgegeven - de stichting BKR te verzoeken de A-codering te schrappen. De kantonrechter heeft bij dat vonnis Dexia in de proceskosten en de nakosten veroordeeld.
      
    
    
      3.5.
      Dexia heeft in principaal appel 2 grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft, voor het geval het hof oordeelt dat een van de grieven van Dexia doel treft, in voorwaardelijk incidenteel appel grieven aangevoerd (memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, 78-89). Dexia heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.6.
      Grief 1 in principaal appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter, onder 4.18 van het bestreden vonnis, dat ten aanzien van de schadeverdeling slechts een tiende deel van de schade bestaande uit restschuld en betaalde termijnen voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven. Dexia heeft ter toelichting aangevoerd dat de kantonrechter de gewraakte beslissing heeft gebaseerd op twee omstandigheden: dat [geïntimeerde] een bijstandsuitkering genoot en dat [geïntimeerde] na twee jaar een hoofdsom van € 18.658,84 zou moeten aflossen, waardoor Dexia bedacht had moeten zijn dat iemand onder deze omstandigheden niet tot betaling daartoe in staat zou kunnen zijn (memorie van grieven in principaal appel, 14). Dexia heeft betoogd dat de ernst van de door haar gemaakte fouten (zoals het nalaten onderzoek te doen naar de mogelijkheden van de klant om aan financiële verplichtingen te voldoen) is verdisconteerd in de beslissing van de Hoge Raad en het hof Amsterdam dat de afnemers op grond van schending van de zorgplicht door Dexia recht hebben op vergoeding van tweederde gedeelte van de restschuld en - indien sprake is van een financiële last van een onaanvaardbare omvang - de betaalde termijnen (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 en 183, hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982, BK4983). Voor een afwijkende schadeverdeling is er in dit geval geen grond, aldus Dexia .
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft tot verweer aangevoerd dat haar persoonlijke omstandigheden tot een afwijking van de voornoemde jurisprudentie nopen (memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, 9). Uit deze omstandigheden blijkt volgens [geïntimeerde] dat het voor haar kennelijk onmogelijk was om de mogelijke restschuld te voldoen en dat de kans zeer groot was dat zij door de overeenkomst in zeer grote financiële problemen kon komen.
      
    
    
      3.8.
      Het hof stelt bij de beoordeling van grief 1 in principaal appel voorop dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst ernstige fouten heeft gemaakt, dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst mede het gevolg is van een omstandigheid die haar kan worden toegerekend en dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. Dit betekent dat Dexia - tenminste - twee-derde gedeelte van de restschuld en de betaalde termijnen voor haar rekening moet nemen (de algemene formule van het model van het hof Amsterdam). Hierover zijn partijen het eens.
      
    
    
      3.9.
      De vraag die het hof moet beantwoorden is of de bijzondere omstandigheden van dit geval van voldoende gewicht zijn om een afwijking van deze algemene formule te rechtvaardigen, in die zin dat Dexia 9/10 gedeelte van de restschuld en de betaalde termijnen voor haar rekening moet nemen.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft gewezen op de volgende omstandigheden: haar onervarenheid (leek op het gebied van effectenlease), haar leeftijd (55 bij het aangaan van de overeenkomst), haar burgerlijke status (alleenstaand), het ontbreken van kennis van de Nederlandse taal, haar werkloosheid, haar bijstandsuitkering (en het ontbreken van andere inkomsten of middelen), haar negatieve vooruitzichten indien de resultaten zouden tegenvallen (geen mogelijkheid om door hard te werken of iets dergelijks haar financiële toekomst nog enigszins veilig te stellen) en de restschuld van € 18.658,84 na twee jaar (conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, 3, 24-29; conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, 8-17; bestreden vonnis, 4.17-4.18; memorie van antwoord in principaal appel, 9). Deze feiten staan als onvoldoende weersproken door Dexia tussen partijen vast. Dexia heeft hiertegen ingebracht dat [geïntimeerde] giften van vrienden heeft ontvangen, zodat eventuele leningen niet bij de beoordeling worden betrokken (conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie, 9-16).
      
    
    
      3.11.
      De omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst een bijstandsuitkering genoot is naar het oordeel van het hof, bezien in samenhang met haar leeftijd, haar status als alleenstaande, haar negatieve draagkracht en haar negatieve vooruitzichten, van voldoende gewicht om een afwijking van de algemene formule te rechtvaardigen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen moet Dexia naar het oordeel van het hof, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW, 9/10 gedeelte van de restschuld en de betaalde termijnen voor haar rekening nemen. Het oordeel van de kantonrechter, waartegen grief 1 in principaal appel is gericht, is dan ook juist. Grief 1 in principaal appel faalt.
      
    
    
      3.12.
      Dexia heeft in verband met grief 1 ook gewezen op twee arresten van het hof Amsterdam (1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982, en 1 oktober 2013, productie 4 bij memorie van grieven). Uit deze arresten volgt volgens Dexia dat de door [geïntimeerde] gestelde bijzondere omstandigheden geen afwijking rechtvaardigen van de algemene formule met betrekking tot de verdeling van de schade, omdat die bijzondere omstandigheden in de algemene formule zijn verdisconteerd. Wat betreft het eerste arrest heeft Dexia erop gewezen dat de afnemer in dat geschil een negatieve draagkracht had van -/- € 1.364,- met betrekking tot twee overeenkomsten, tegenover een bestedingsnorm van € 752,25. Het beroep van Dexia op dit arrest kan haar niet baten nu niet voldoende concreet is uitgelegd dat de situatie van [geïntimeerde] , als geheel bezien, vergelijkbaar is met de feiten die leidden tot het arrest van 1 december 2009. Ook het beroep op het arrest van 1 oktober 2013 kan Dexia niet baten. In de zaak die leidde tot dit arrest was blijkens het arrest slechts de vraag aan de orde of aan de zijde van de afnemer sprake was van een onaanvaardbaar zware last. Niet in geschil was dat Dexia in geval van de aanwezigheid van een onaanvaardbaar zware last maximaal 2/3 gedeelte voor haar rekening moest nemen. 
      
    
    
      3.13.
      Grief 2 in principaal appel is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter, onder 4.5 van het bestreden vonnis, dat de verjaring van de gepretendeerde rechtsvordering van [geïntimeerde] op Dexia tijdig is gestuit. Het hof is van oordeel dat Dexia in dit hoger beroep geen belang heeft bij deze grief. De kantonrechter heeft immers beslist dat de gepretendeerde rechtsvordering, op de grondslagen waar het Dexia in deze grief om gaat, ongegrond is (4.8 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis). Indien de grief zou slagen, zou dit niet leiden tot een voor Dexia gunstiger dictum.
      
    
    
      3.14.
      De conclusie van al het voorgaande is dat de grieven in principaal appel falen, dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat de grieven van [geïntimeerde] in voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling behoeven, nu niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder zij is ingesteld. Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,- voor vastrecht en € 1.341,- voor salaris advocaat (tarief II € 894,-, 1,5 punt).
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Dexia in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,- voor vast recht en € 1.341,- voor salaris advocaat, en de nakosten van € 131,- indien dit arrest niet wordt betekend dan wel € 199,- indien dit arrest wordt betekend, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Verhoeven, L.S. Frakes en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer