ECLI:NL:GHSGR:2007:BB7749, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-10-2007, C05/977
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Proportionele aansprakelijkheid werkgever;  kans op dubbele causaliteit bij ontstaan tweede posttraumatische dystrofie; aan werknemer toe te rekenen omstandigheden

Uitspraak: 26 oktober 2007 
      Rolnummer: 05/977	
      Zaaknummer rechtbank: 458533/04-23678 
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. K. Aantjes,
    
    
    tegen 
    
    
      Koninklijke TPG Post B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: TPG,
      procureur: mr. B.A. Cnossen.
    
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 4 juli 2005 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 mei 2005 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen. 
      Bij memorie van grieven heeft [werknemer] één grief tegen het vonnis aangevoerd, die door TPG bij memorie van antwoord is bestreden.
      Daarna heeft [werknemer] een akte (met als productie de daarin aangekondigde brief met bijlage) genomen, waarop TPG bij antwoordakte heeft gereageerd.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
     
    De beoordeling 
    
    1. 	Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder het kopje "Feiten" sub 1.1 t/m 1.10 - met uitzondering van het sub 1.5 vermelde bedrag - in het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2.	Het gaat, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1 	[werknemer], geboren op [in] 1959, is op 1 januari 1999 als sorteermedewerkster in dienst getreden bij TPG.
    
    2.2 	Op 26 februari 1999 heeft [werknemer] in de uitoefening van haar werkzaamheden letsel opgelopen, toen haar rechterhand bekneld raakte in de sorteermachine. In het bij¬zonder twee vingers van de rechterhand raakten daarbij gekneusd. In maart 1999 is de diagnose posttraumatische dystrofie in de rechterhand gesteld (verder: het bedrijfsongeval). 
    
    2.3	[werknemer] heeft op 23 november 1999 het werk weer gedeeltelijk hervat. Vanaf februari 2000 heeft [werknemer] het werk – al dan niet op therapeutische basis – volledig hervat. 
    
    2.4	TPG heeft ter zake van het bedrijfsongeval aansprakelijkheid erkend.
    
    2.5 	[werknemer] heeft op 1 augustus 2000 bij een skeelerongeval tijdens haar vakantie haar rechterpols gebroken; het betrof een open breuk, die operatief is gezet. Ten tijde van het ongeval droeg zij geen polsbescher¬mer; zij had die naar eigen zeggen in de caravan laten liggen (verder: het skeelerongeval). 
    
    2.6 	Tijdens de behandeling van de polsbreuk is bij [werknemer] opnieuw posttraumati¬sche dystrofie geconstateerd. [werknemer] is sedert het ongeval op 1 augustus 2000 vol¬ledig arbeidsongeschikt. 
    
    2.7	TPG heeft tot 1 augustus 2001 het wettelijk verschuldigde loon doorbetaald. Tot 1 augustus 2002 heeft TPG de door [werknemer] ontvangen WAO-uitkering aangevuld tot 90%, later 80% van het laatstverdiende loon. TPG heeft daarnaast aan [werknemer] enkele voorschotten betaald. 
    
    2.8 	Prof. dr. R.J.A. Goris, autoriteit op het gebied van dystrofie (verder: Goris), heeft gerapporteerd dat:
    
    "De kans op het optreden van een posttraumatische dystrofie na een polsfractuur is ca. 8%, ervan uitgaande dat betrokkene in het verleden volledig gezond was. (…) Ongeveer 5% van de patiënten met een dystrofie ontwikkelt al dan niet spontaan een dystrofie in een tweede lidmaat. Bij een polsfractuur zal dat percentage, gezien de hoge kans op een eerste dystrofie waarschijnlijk wel hoger liggen. Ik schat die kans op 8-25%. (...) Recidief, al dan niet door een nieuw trauma is steeds een risico, hoewel een recidief na een nieuw trauma lang niet altijd voorkomt."
    
    2.9 	In eerste aanleg vorderde [werknemer] primair een verklaring voor recht dat TPG haar dient te vergoeden alle schade die zij als gevolg van het bedrijfs¬on¬geval en het skeelerongeval heeft geleden en nog zal lijden, en subsidiair de bepaling van het percentage waarvoor TPG voor die schade aansprakelijk is en deze aan haar dient te vergoeden, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede de veroordeling van TPG aan haar bij wijze van voorschot te voldoen een bedrag van € 25.000,--.  
    
    2.10	De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
    
    3 	Met de grief en de toelichting daarop legt [werknemer] het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
    
    3.1	 Partijen verschillen van inzicht over de vraag of, en zo ja in welke mate, de schade als gevolg van de tweede posttraumatische dystrofie aan TPG is toe te rekenen wegens het aan [werknemer] overkomen bedrijfsongeval.
    
    
      3.2	[werknemer] is thans van oordeel dat dit weliswaar niet geldt voor 100%, maar wel voor een aanzienlijk deel van de schade. Zij voert hiertoe aan dat zij na het bedrijfsongeval nooit helemaal klachtenvrij is geweest en dat zij begin 2000 slechts op therapeutische basis het werk heeft hervat. Door het skeelerongeval op 1 augustus 2000 is de dystrofie in alle hevigheid opgevlamd. Voor de beantwoording van de voorliggende vraag is naar haar mening van belang de vraag hoe groot de kans zou zijn dat [werknemer] met de huidige posttraumatische dystrofie te maken zou hebben gekregen als zich niet reeds eerder als gevolg van het bedrijfsongeval van 26 februari 1999 een posttraumatische dystrofie zou hebben ontwikkeld. Nu die kans blijkens de rapportage van Goris vrij klein is (8%), en deze na een eerste dystrofie flink hoger komt te liggen (8-25%), zal de schade aan het eerdere bedrijfsongeval moeten worden toegerekend.
      Van eigen schuld is geen sprake, nu geen rechtsregel [werknemer] verplichtte polsbeschermers te dragen, het dragen van polsbeschermers bij skeeleren niet algemeen gebruikelijk is en het geen feit van algemene bekendheid is dat skeelers wordt geadviseerd om polsbeschermers te dragen.
      Tenslotte brengt de billijkheidscorrectie mee dat met de eventuele eigen schuld van [werknemer] geen rekening behoort te worden gehouden, nu de billijkheid - wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval – dit eist, aldus [werknemer]. 
    
    
    3.3	TPG daarentegen stelt zich op het standpunt dat het condicio sine qua non verband tussen het bedrijfsongeval en de tweede dystrofie onvoldoende is komen vast te staan: daarvoor is mede van belang dat blijkens het advies van Goris de verhoogde kans van 8-25% niet enkel het gevolg is van het eerdere bedrijfongeval, maar (mede) een gevolg is van bij [werknemer] latent aanwezige aanleg voor dystrofie. De schade was bovendien voor TPG niet voorzienbaar. Ook objectief was de tweede dystrofie niet een voorzienbaar gevolg van het bedrijfsongeval. Op grond hiervan dient de vordering van [werknemer] integraal te worden afgewezen. Voor proportionele verdeling van schade is in geval van een onzeker causaal verband geen ruimte. Zo al sprake zou zijn van aansprakelijkheid, hetgeen TPG ontkent, bestaat aanleiding de vergoedingsplicht te verminderen tot nihil op grond van eigen schuld van [werknemer], aldus TPG.
    
    
      4.	Het hof overweegt als volgt.
      4.1	Tussen partijen staat vast dat TPG ingevolge het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het bedrijfsongeval. Voor de gevolgen van het skeelerongeval is de werkgever in beginsel niet aansprakelijk, nu dit ongeval zich in de privésfeer heeft afgespeeld. Dit betekent dat TPG niet aansprakelijk is voor (kortweg) de tweede dystrofie voor zover deze het gevolg is van het skeelerongeval. Dat de tweede dystrofie uitsluitend het gevolg is van het skeelerongeval is echter niet met zekerheid vast te stellen, omdat blijkens het advies van Goris, de kans dat zich bij een patiënt een dystrofie ontwikkelt toeneemt na een eerdere dystrofie, die in casu een gevolg is van het bedrijfsongeval, ten opzichte van een persoon die in het verleden volledig gezond was.
    
    
    4.2	Blijkens zijn onder rechtsoverweging 2.7 genoemde rapportage schat Goris de kans dat de tweede dystrofie zich had ontwikkeld als gevolg van het skeelerongeval op 8%, indien het bedrijfsongeval zich niet had voorgedaan. Nu sprake is van een voorafgaand (bedrijfs)ongeval waarna zich dystrofie heeft ontwikkeld, schat hij deze kans op 8-25%. Dit betekent dat de kans dat zich na het skeelerongeval dystrofie zou ontwikkelen, door het bedrijfsongeval gemiddeld genomen is verdubbeld (immers: toegenomen van 8% naar 16,5%). Deze verdubbeling van de kans dient, mede in aanmerking genomen de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van het bedrijfsongeval te worden aangemerkt. Nu het risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, kan dus worden vastgesteld dat de kans dat de na het skeelerongeval opgetreden dystrofie mede het gevolg is van het bedrijfsongeval circa 50% (immers 8,5/16,5 x 100%) is. 
    
    4.3	Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, ligt het in het onderhavige geval – gelet op voornoemd kanspercentage – in de rede dat het hof TPG tot vergoeding van de gehele schade veroordeelt, met vermindering van de vergoedingsplicht in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin aan [werknemer] toe te rekenen omstandigheden tot haar schade hebben bijgedragen (vgl. HR 31 maart 2006, LJN: AU6092) .
    
    
      4.4	Indien het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat, dat in het onderhavige geval de tweede dystrofie mede het gevolg is van het bedrijfsongeval, is sprake van dubbele causaliteit en moet gelet op het bepaalde in artikel 6:101 BW worden beoordeeld in hoeverre de schade een toerekenbaar gevolg is van het skeelerongeval, zijnde een omstandigheid die aan [werknemer] kan worden toegerekend. Voor de stelling van TPG dat sprake is van een bij [werknemer] latent aanwezige aanleg voor dystrofie, heeft het hof in het dossier en het advies van Goris onvoldoende aanknopingspunten gevonden om daarmee in kwantificerende zin rekening te houden. Deze mogelijkheid laat het hof daarom buiten beschouwing. 
      Anders dan TPG is het hof van oordeel, dat [werknemer] niet kan worden verweten dat zij is gaan skeeleren. Gesteld noch gebleken is immers dat [werknemer], met name door de behandelend sector in het kader van het genezingsproces van het bedrijfs¬ongeval, op de verhoogde kans op dystrofie is gewezen. Nu zij – blijkens de diverse medische rapportages – in 2001 het werk volledig had hervat, waarbij het hof niet van belang acht of dat al dan niet nog op arbeidstherapeutische basis was, en dus moet worden aangenomen dat zij (zo goed als) volledig was hersteld van het bedrijfsongeval, is er geen reden om te oordelen dat zij zich als redelijk handelende, (vrijwel) herstelde, dystrofiepatiënt van skeeleren had moeten onthouden. Wel kan aan [werknemer] worden verweten dat zij is gaan skeeleren zonder polsbeschermer, terwijl het een ervaringsfeit / feit van algemene bekendheid is dat – ook al op 1 augustus 2000 – aan skeelers werd geadviseerd (onder meer) polsbeschermers te dragen. [werknemer] heeft bovendien niet betwist dat zij wist van de wenselijkheid van het gebruik van (pols)beschermingsmiddelen: zij beschikte er ook over, maar had ze in de caravan laten liggen. [werknemer] heeft voorts het door TPG gestelde met betrekking tot waarschuwingen en adviezen van NOC-NSF en de skatebond (CvA onder 13) onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aannemelijk is dat het dragen van polsbescherming de ernst van het letsel (open botbreuk) had kunnen beperken. Dat het dragen van polsbeschermers het ontstaan van de tweede dystrofie had kunnen voorkomen, is echter gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden moet – nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van dubbele causaliteit (skeelerongeval en bedrijfsongeval) – naar het oordeel van het hof worden gesteld, dat de tweede dystrofie voor 60% is toe te rekenen aan [werknemer] en voor 40% aan TPG (het bedrijfsongeval). 
    
    
    4.5	Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, waarbij met name de aard van de wederzijdse normschendingen (in beide gevallen het niet treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen), de aard van de aansprakelijkheid van TPG en de aard van de schade van [werknemer] van belang zijn, geen aanleiding op bovenstaande verdeling van de aan ieder van partijen toe te rekenen omstandigheden een correctie aan te brengen. Dit betekent dat het hof geen redenen ziet de schade voor een groter deel aan TPG toe te rekenen, zoals door [werknemer] is bepleit en evenmin redenen ziet om de schadevergoedingsplicht tot nihil te reduceren, zoals door TPG is bepleit. 
    
    4.6	In de omstandigheid dat – zoals onder 4.2 overwogen – de kans dat de tweede dystrofie mede is veroorzaakt door het bedrijfsongeval circa 50% bedraagt, ziet het hof aanleiding te oordelen dat de schade als gevolg van de tweede dystrofie voor (50% van 40%=) 20% aan TPG is toe te rekenen.
    
    4.7	Een en ander brengt met zich mee dat het besteden vonnis niet in stand kan blijven. TPG zal worden veroordeeld tot vergoeding van 20% van de door [werknemer] als gevolg van het skeelerongeval geleden schade.
     
    4.8	Daarmee wordt de vraag actueel of de vordering tot betaling van een (nader) voorschot van € 25.000,- kan worden toegewezen. [werknemer] heeft daartoe gesteld dat haar schade zowel materieel (onder meer verlies van arbeidsvermogen, kosten van huishoudelijke hulp en diverse overige kosten) als immaterieel (als bedoeld in artikel 6:106 BW) van aard, aanzienlijk is, maar zich nog niet precies laat begroten. Zij heeft de schade (nog) niet onderbouwd.
    
    4.9	Het hof acht het, gezien het percentage van de schade waarvoor TPG aansprakelijk is en het ontbreken van voldoende inzicht in de omvang van de schade, niet opportuun thans een voorschot toe te kennen. Dit deel van de vordering van [werknemer] zal dan ook worden afgewezen.
    
    4.10	In de omstandigheid dat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.  
    	
    
    De beslissing
    
    Het hof: 
    
    - 	vernietigt het vonnis van 25 mei 2005 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat TPG op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval en op die grond 20% van de schade die [werknemer] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het skeelerongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [werknemer] dient te vergoeden;
    
    -	compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
    
    -	wijst af het anders en meer gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2007 in aanwezigheid van de griffier.