ECLI:NL:GHARL:2014:517, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-01-2014, 200.117.694
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing van procedure in hoger beroep op grond van artikel 29 Fw in een geval waarin het faillissement is uitgesproken ná het bestreden vonnis en vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.117.694
      (zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo 368770)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 28 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats], Duitsland, 
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellant],
      procesadvocaat: mr. P.A.C. de Vries,behandeld advocaat: mr. V. Gensch,
    
    
    
      tegen:
      
        
        
        mr. J.A.D.M. Daniëls,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vande besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Outlet Planet B.V., gevestigd te Almelo,hierna: Outlet,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. G. Beekman.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 oktober 2011, 19 juni 2012 en 9 oktober 2012 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Outlet als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. 
    
    
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        [appellant]  heeft bij exploot van 22 november 2012 de curator aangezegd van dat vonnis van 9 oktober 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de vordering is afgewezen, en opnieuw rechtdoende de curator zal veroordelen tot hetgeen in eerste instantie voor het wijzen van het vonnis door [appellant] is gevorderd en de curator alsnog in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      2.2
      Bij memorie van grieven heeft [appellant]  twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot persistit.
    
    
      2.3
      Bij memorie van antwoord heeft de curator verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant]  in zijn beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en [appellant]  zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
    
    
      2.4
      Bij dezelfde memorie heeft de curator incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant]  zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 3.632,50 bruto terzake van de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 9 oktober 2012 tot de dag der algehele voldoening, een bedrag van € 3.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2010, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 2.947,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2011, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot de dag der algehele voldoening, en voor het overige het vonnis, al dan niet onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, alsmede [appellant]  zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      2.5
      Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]  verweer gevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot afwijzing van het in het incidenteel hoger beroep gevorderde, met veroordeling van de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.6
      Daarna heeft [appellant]  op 18 juni 2013 een akte genomen en daarbij een productie overgelegd, waarna de curator op 30 juli 2013 een antwoord-akte heeft genomen.
      
    
    
      2.7
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
        
        
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 1. van het tussenvonnis van 18 oktober 2011. Daaraan voegt het hof nog het volgende feit toe. 
      
    
    
      3.2
      Op 31 oktober 2012 is Outlet in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Daniëls tot curator.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
        4.1	In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [appellant]  is op 17 april 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst als internet shop manager Duitsland bij Outlet in dienst getreden aanvankelijk voor bepaalde tijd (twee maanden ) en daarna voor onbepaalde tijd. Op 17 december 2010 heeft Outlet hem op staande voet ontslagen wegens een volgens Outlet bestaande dringende reden, te weten dat [appellant]  zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal en daardoor het vertrouwen van Outlet onwaardig is geworden. [appellant] heeft dit ontslag met de stelling dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, aangevochten.  
      
    
    
      4.2
      In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd, voor zover hier van belang, dat de kantonrechter Outlet zal veroordelen aan hem te betalen een bedrag aan provisie, aan loon en aan vakantietoeslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging over alle bedragen ad 50%, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over alle bedragen.Outlet heeft in eerste aanleg in reconventie, voor zover hier van belang, gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen een schadevergoeding aan haar te betalen. Zij heeft betoogd dat [appellant] haar met zijn handelen een dringende redenen voor ontslag heeft gegeven, alsmede dat na het ontslag op staande voet uit nader onderzoek is gebleken dat zij door toedoen van [appellant] veel schade heeft geleden.
      
    
    
      4.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat op grond van verklaringen van de door hem gehoorde getuigen in rechte vast staat dat [appellant] op 16 december 2010 van een rekening van Outlet een bedrag van € 3.128,37 heeft overgeboekt naar een rekening van zichzelf zonder daartoe toestemming te hebben gekregen van Outlet, alsmede dat dit een dringende reden oplevert. Voorts is naar het oordeel van de kantonrechter bewezen dat de inhoud van de tussen partijen overeengekomen bonusregeling verplicht tot een jaarlijkse uitbetaling van € 1.600,- bij goed functioneren. De kantonrechter heeft, voor zover hier van belang, Outlet veroordeeld aan [appellant] te voldoen een bedrag van€ 1.741,93 bruto ter zake van loon tot en met 18 december 2010, alsmede ter zake van de wettelijke verhoging  en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gevorderde gefixeerde schadevergoeding en het gevorderde bedrag van € 3.000,- dat [appellant]  naar zijn eigen rekening heeft overgeboekt toewijsbaar zijn, alsmede dat Outlet haar reconventionele vordering voor het overige te summier heeft onderbouwd. De kantonrechter heeft, voor zover hier van belang, [appellant] veroordeeld een bedrag van € 3.632,50 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding, alsmede een bedrag van € 3.000,- aan Outlet te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daarmee heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] en Outlet over en weer deels toegewezen en deels afgewezen. 
      
    
    
      4.4
      In principaal hoger beroep heeft [appellant] grieven tegen de beslissing in conventie gericht en komt hij daarmee op tegen het door de kantonrechter afgewezen deel van zijn vordering. De curator heeft incidentele grieven tegen de beslissing in reconventie gericht en komt daarmee op tegen het door de kantonrechter afgewezen deel van de vordering van Outlet. 
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.5
      Aangezien [appellant]  woonachtig is in Duitsland, overweegt het hof alvorens de grieven te beoordelen als volgt.  4.6	Op grond van artikel 19 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) kan de werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor het gerecht van die plaats worden opgeroepen. Ingevolge artikel 60 lid 1 sub a EEX-Verordening hebben vennootschappen en rechtspersonen voor de toepassing van de verordening woonplaats op de plaats van hun statutaire zetel. Nu Outlet statutair is gevestigd te Hengelo (O), is de Nederlandse rechter op de voet van voornoemde artikelen bevoegd om van het geschil van partijen in conventie kennis te nemen. Van het geschil in reconventie is de Nederlandse rechter eveneens bevoegd kennis te nemen. Op grond van artikel 20 lid 2 EEX-verordening kan een tegenvordering worden ingesteld bij het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering is gebracht. Uit het voorgaande volgt dat dit in de onderhavige zaak de Nederlandse rechter betreft. 
    
    
      4.7
      Het hof zal op het geschil van partijen in conventie en reconventie Nederlands recht toepassen, omdat partijen geen grief hebben gericht tegen het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat dit recht van toepassing is.Ontvankelijkheid
      
      
        
          In het principaal hoger beroep ten aanzien van de vordering in conventie van [appellant] 
          
          
          4.8	In hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of [appellant] in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De curator heeft betoogd dat [appellant]  in de vordering in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat de vordering op de voet van artikel 26 van de Faillissementswet (hierna: Fw) ter verificatie had moeten worden aangemeld. [appellant] betwist dat. Hij stelt dat het hof de grieven in het principaal hoger beroep inhoudelijk moet beoordelen, nu de curator deze heeft betwist. 
      
      
    
    
      4.9
      Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag het volgende voorop. In artikel 26 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze ingesteld kunnen worden dan door aanmelding ter verificatie. In artikel 29 Fw is bepaald dat, voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding. 
      
    
    
      4.10
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vorderingen van [appellant] in conventie moeten worden aangemerkt als rechtsvorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben als in voornoemde artikelen is bedoeld. Het hof acht dit ook juist, omdat de vorderingen zijn gericht op de verkrijging van een geldsom, te weten een bedrag aan loon, provisie en vakantietoeslag.
      
    
    
      4.11
      De faillietverklaring van Outlet is op 31 oktober 2012 uitgesproken. Op dat moment was het bestreden vonnis van 9 oktober 2012 reeds gewezen. [appellant] heeft op 22 november 2012 het onder 2.1 vermelde exploot aan de curator uitgebracht. De zaak werd aanhangig gemaakt door inschrijving ter rolle op 4 december 2012. 
      
    
    
      
        
          4.12	De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, overwogen: “ (…) 3.4. (…) De regel van art. 26 F. geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 F.). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 F. geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is. 
        
          (…)
        
        
          De uitspraak waartoe de hiervoor genoemde procedures leiden, is, indien eenmaal onherroepelijk, bindend voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Het bestaan en de omvang van de vordering staan door die uitspraak vast. Opmerking verdient dat art. 29 en 30 F. ook van toepassing zijn in een aanhangig hoger beroep en een aanhangig cassatieberoep en dat het vorenstaande dan eveneens geldt. Voorts verdient opmerking dat na het uitspreken van het faillissement door de curator een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak waarvan de termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel nog niet is verstreken.
        
        
          (…).”
      
      
    
    
      4.13
      In de onderhavige zaak is het vonnis 9 oktober 2012, gelet op het hoger beroep dat [appellant] daartegen heeft ingesteld, niet onherroepelijk geworden. Uit de onder 4.12 genoemde jurisprudentie is af te leiden dat dit betekent dat de vordering van [appellant], ondanks dat de rechter in eerste aanleg zich daarover reeds heeft uitgesproken, ook voor het toegewezen gedeelte, moet worden geverifieerd. De omstandigheid dat het faillissement is uitgesproken ná het bestreden vonnis en vóór het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep maakt dit niet anders. Het hoger beroep dient niet alleen om de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, voor een nieuwe behandeling en beslissing hetgeen neerkomt op een voortzetting van het in eerste aanleg gevoerde debat. Tegen deze achtergrond dient de onderhavige situatie op één lijn te worden gesteld met de situatie van aanhangig zijn als bedoeld in artikel 29 Fw. Dit brengt met zich dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst vanaf 4 december 2012 om alleen dan te worden voorgezet, indien de verificatie van de vordering betwist wordt. 
      
    
    
      4.14
      De curator komt een keuzemogelijkheid toe. Hij kan vooruitlopend op een mogelijke verificatievergadering besluiten de procedure voort te zetten of hij kan zich op het standpunt stellen dat de vordering ter verificatie moet worden aangemeld. De Hoge Raad overweegt in het onder 4.12 genoemde arrest daaromtrent het volgende: “ (…) 3.6 (…) Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 F. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. (…).”
      
    
    
      4.15
      Zoals onder 4.8 is overwogen, heeft de curator zich in de onderhavige procedure in het principaal hoger beroep op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellant] ter verificatie moet worden aangemeld. Dat een verificatieprocedure reeds heeft plaatsgevonden, is gesteld noch gebleken. De voorlopige betwisting van 29 mei 2013 (productie 1 bij de akte van 18 juni 2013) is niet in het kader van zodanige procedure gedaan. De conclusie is dan ook dat de procedure in het principaal hoger beroep op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie (onderstreping hof) van de vordering wordt betwist. 
      
      
        
          In het incidenteel hoger beroep ten aanzien van de vordering in reconventie van de curator
          
          
          4.16	Voor de procedure in het incidenteel hoger beroep geldt daarentegen dat de curator door het instellen van het hoger beroep kennelijk heeft gekozen voor voortzetting van de procedure. Nu uit hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen volgt dat partijen in de procedure in het incidenteel hoger beroep zijn uitgeconcludeerd, zal het hof die procedure naar de rol verwijzen voor het vragen van arrest. 
      
      
    
    
      4.17
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      
      5.De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        
        
        in het principaal hoger beroep:
        
        
        verstaat dat de procedure op grond van artikel 29 Fw van rechtswege is geschorst;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep:
        
        
        verwijst de zaak naar de rol van 11 februari 2014 voor het vragen van arrest aan de zijde van de curator;
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
        
        
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, H.M. Wattendorff en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.