ECLI:NL:GHSGR:2007:BB0963, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-08-2007, 1734-HR-06
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervolg op HR (LJNummer AW6217). Uitleg convenant; niet-wijzigingsbeding en 90% toepasselijke bijstandsnorm. Nieuwe grief na verwijzing.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 1 augustus 2007
      Rekestnummer		: 1734-HR-06
      Rekestnr. Rechtbank 	: FA RK 03-5503
      Rekestnr. hof A’dam	: 1502/04
      Rekestnr. HR		: R05/123HR
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De Hoge Raad heeft bij beschikking van 8 september 2006 de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 juni 2005 vernietigd, waarna het geding ter verdere behandeling en beslissing is verwezen naar dit hof. 
    
    De procureur van de vrouw heeft op 4 januari 2007 de beschikking van de Hoge Raad aan het hof doen toekomen en het hof verzocht de zaak in behandeling te nemen.
    
    Op 12 februari 2007 heeft de procureur van de vrouw de processtukken uit de drie instanties overgelegd.
    
    De man heeft op 24 mei 2007 een aanvullend verzoekschrift met bijlagen ingediend.
    
    De zaak is op 1 juni 2007 mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. S. van der Roest en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, mr. S.C.M. Koerhuis. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. 
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP 
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat – voor zover in hoger beroep van belang – tussen partijen het volgende vast.
    
    Op 20 oktober 2003 heeft de man de rechtbank te Amsterdam verzocht – met wijziging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993 en het tussen partijen overeengekomen echtscheidingsconvenant – de door hem betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 te bepalen op € 356,- per maand en voorts de partneralimentatie te limiteren tot 15 jaar na de echtscheiding.
    
    Bij beschikking van 29 september 2004 heeft de rechtbank te Amsterdam de man niet-ontvankelijk verklaard in beide verzoeken.
    
    Tegen voornoemde beschikking van de rechtbank heeft de man, voor zover hij daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot verlaging van de bijdrage per 1 oktober 2003, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. 
    
    Bij beschikking van 16 juni 2005 heeft het gerechtshof te Amsterdam de beschikking van de rechtbank te Amsterdam vernietigd en, met wijziging van het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993,  de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 bepaald op € 1.200,- per maand.
    
    De vrouw heeft tegen voornoemde beschikking van het gerechtshof te Amsterdam cassatieberoep ingesteld. 
    
    De Hoge Raad heeft de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD
    
    Het verzoek tot wijziging van de alimentatie
    
    1. De man verzoekt de beschikking van de rechtbank van 29 september 2004 te vernietigen en opnieuw beschikkende – uitvoerbaar bij voorraad – zijn inleidend verzoek toe te wijzen in die zin, dat de partneralimentatie met ingang van 1 oktober 2003, althans een datum die het hof juist acht, wordt bepaald op € 356,- per maand, althans op een bedrag dat het hof juist acht. In zijn aanvullend verzoekschrift verzoekt de man te bepalen – uitvoerbaar bij voorraad – dat de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw, zoals vastgesteld bij vonnis van de rechtbank te Zutphen van 8 april 1993, met ingang van 1 juni 2008, dan wel een datum die het hof juist acht, definitief wordt beëindigd. 
    
    2. De man betoogt in zijn beroepschrift dat de rechtbank, door te overwegen dat geen sprake is van een wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, heeft miskend dat zich wijzigingen van omstandigheden hebben voorgedaan die zo ingrijpend zijn, dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het echtscheidingsconvenant opgenomen niet wijzigingsbeding mag worden gehouden. 
    
    3. De vrouw betoogt in hoger beroep dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding van niet-wijziging mag worden gehouden en dat de negatieve gevolgen van de wijzigingen voor rekening en risico van de man behoren te blijven. De rechtbank heeft mitsdien terecht overwogen dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, dat derhalve het niet-wijzigingsbeding onverkort van toepassing is en dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.
    
    4. Het gerechtshof te Amsterdam heeft terzake overwogen, samengevat weergegeven, dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), gelet hierop het verzoek toegewezen en de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 2003 bepaald op € 1.200,- per maand.
    
    
      5. De Hoge Raad heeft overwogen dat het hof Amsterdam aldus hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang door:
      a. zich niet te begeven in de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, dan wel vervroegd zou worden gepensioneerd, voor zijn risico nam;
      b. zich niet te begeven in de vraag in hoeverre de wijze waarop de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen is te wijten of anderszins voor zijn risico moet komen;
      c. evenmin te onderzoeken welke samenhang bestond tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die samenhang de consequenties zijn;
      d. geen blijk te geven acht te hebben geslagen op de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen.
      Om die redenen is de beschikking van het gerechtshof vernietigd en is de zaak verwezen naar dit hof.
    
    
    6. Met betrekking tot de onder a. genoemde vraag hebben partijen het volgende gesteld.
    
    De vrouw heeft gesteld dat zij bij de totstandkoming van het convenant heeft begrepen en mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij met vervroegd pensioen zou gaan voor zijn rekening nam (verweerschrift in eerste aanleg). Ter zitting van dit hof heeft de vrouw nader gesteld dat nergens uit blijkt dat partijen bij de totstandkoming van het convenant en het daarin opgenomen niet-wijzigingsbeding bepaalde omstandigheden voor ogen hebben gehad waarin het beding geacht werd niet te gelden. Uit het feit dat partijen ten tijde van het sluiten van het convenant op de hoogte waren van de mogelijkheid dat de man met 60 jaar met vroegpensioen zou gaan (de daarvoor gereserveerde gelden zijn immers in de echtscheidingsprocedure aan de orde geweest), zonder dat de man het kennelijk nodig vond om voor die situatie een voorbehoud van inbreuk op het niet-wijzigingsbeding te maken, kan volgens de vrouw worden afgeleid dat zij heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid van vroegpensioen voor zijn rekening nam.
    
     
    De man heeft gesteld dat partijen niet hebben stil gestaan bij de mogelijkheid dat het dienstverband zou eindigen en evenmin bij  - het wel bekende – feit dat de man op zijn 60e met vroegpensioen zou gaan (pleitnota eerste aanleg), respectievelijk dat partijen er bij het aangaan van het convenant vanuit gingen dat de man tot zijn 65e bij [x] zou blijven werken en dat dat zo vanzelfsprekend was dat daarover niet is gesproken (beroepschrift). Ter zitting bij het hof Amsterdam heeft de man blijkens het proces-verbaal evenwel gezegd dat partijen er bij het sluiten van het convenant vanuit gingen dat hij op 60-jarige leeftijd met vroegpensioen zou gaan. Ter zitting bij dit hof heeft de man tenslotte gesteld: (i) dat de mogelijkheid dat de man zijn baan kwijt zou kunnen raken niet tussen partijen is besproken, zodat de vrouw ook niet heeft begrepen noch mogen begrijpen dat de man het verlies van zijn baan voor zijn rekening nam, ii)  dat partijen er vanuit gingen dat de man op zijn 60e met vroegpensioen zou gaan en dat er voor dat geval een voorziening door [x] was getroffen ter financiering van een overbruggingspensioen gedurende de leeftijd van 60-65 jaar en iii) dat hij, in verband met het niet-wijzigingsbeding, aan de advocaten van partijen de vraag heeft gesteld of de alimentatie zou kunnen wijzigen wanneer hij met vroegpensioen zou gaan, welke vraag volgens hem bevestigend is beantwoord. Ten aanzien van de vraag met welke bedoeling in het convenant is opgenomen dat de man een bruto jaarinkomen heeft van ƒ 120.000,- heeft de man verklaard dat dit inkomen is gebruikt als rekengrondslag voor de bepaling van de hoogte van de alimentatie.
    
    7. Het hof stelt voorop dat een niet-wijzigingsbeding naar zijn aard is gericht op de mogelijkheid van toekomstige wijzigingen in de omstandigheden, met name op het punt van de behoefte en de draagkracht (samen: de wettelijke maatstaven). Partijen leggen voor dat geval het risico van een wijziging uitdrukkelijk bij de ene of andere partij. Zij wijken voor zo een geval uitdrukkelijk af van de wettelijke maatstaven. Blijkens het bovenstaande, stelt de man zich op het standpunt dat reeds het voorgenomen en tussen partijen besproken vroegpensioen van de man op zijn 60e jaar tot een doorbreking van het niet-wijzigingsbeding zou hebben moeten leiden. Gelet op de strekking van een dergelijk beding, zoals hiervoor weergegeven, en de gemotiveerde betwisting van deze stelling door de vrouw, kan deze uitleg van het beding niet worden aanvaard. In het onderhavige geval is de wijziging, welke de aanleiding was voor het verzoek van de man, echter niet gelegen in het destijds al voorgenomen vroegpensioen, maar in het feit dat de man vanwege een arbeidsconflict twee jaar eerder dan was voorzien met vroegpensioen is gegaan, waardoor zijn inkomen is gedaald naar € 34.034,- (ƒ 75.000,-) per jaar. Zou de man op zijn 60e met vroegpensioen zijn gegaan, dan zou zijn inkomen € 47.646,92 (ƒ 105.000,-) hebben bedragen. Het staat wel vast dat partijen niet aan deze mogelijkheid hebben gedacht. De vraag is dan voor wiens risico deze wijziging dient te komen. Die vraag kan slechts worden beantwoord in samenhang met de hierna nog te bespreken omstandigheden. Intussen hecht het hof geen gewicht van betekenis aan het feit dat partijen in het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan van een inkomen van ƒ 120.000,-, dit gelet op de verklaring van de man over de achtergrond van die vermelding en de aard van een niet-wijzigingsbeding.
    
    8. Ten aanzien van de onder b. genoemde vraag heeft de vrouw gesteld dat onbegrijpelijk is dat de man, terwijl er objectief gezien geen enkele reden was voor een ontslag, akkoord is gegaan met vervroeging van zijn vroegpensioen, terwijl hij, als een beëindiging van het dienstverband al onontkoombaar was, het er evenzeer toe had kunnen leiden dat hij een beëindigingsvergoeding had gekregen en zijn recht op een WW-uitkering had veilig gesteld. De vrouw meent dat deze keuzes voor zijn rekening en risico komen.
    
     
    De man heeft aangegeven te zijn afgegaan op het advies van de jurist van zijn rechtsbijstandsverzekeraar, om akkoord te gaan met de voorgestelde regeling, en dat hij door deze niet is gewezen op de mogelijkheid van een pro forma ontbinding met een beëidigingsvergoeding en recht op een WW-uitkering. De man vraagt zich af in hoeverre het hem kan worden aangerekend dat hij dit advies heeft opgevolgd.
    
    De vrouw stelt daarover nader dat de man zich heeft geprofileerd als een uitstekend geëquipeerd boekhouder en later directeur, met vaardigheden als vertegenwoordiger, personeelschef en sociaal werker. De vrouw acht het ondenkbaar dat de man in zijn functie niet bekend was met het fenomeen van de kantonrechtersformule of andersoortige schadeloosstellingen bij beëindiging van dienstverbanden. Bij de vrouw is de gedachte opgekomen dat de toekomstplannen van de man, namelijk het oprichten van een zelfstandige uitgeverij, zich niet lieten verenigen met een WW-uitkering.
    
    9. Het hof is van oordeel dat de keuze van de man, om akkoord te gaan met spreiding van zijn vroegpensioen over twee extra jaren, met de inkomensvermindering die daarvan het gevolg was, in plaats van het voeren van een procedure op tegenspraak met de mogelijkheid van een ontbindingsvergoeding en een WW-uitkering, in de verhouding tussen de man en de vrouw voor rekening en risico van de man komt, ook indien hij daarin onjuist is geadviseerd. 
    
    10. De volgende factor die aan een onderzoek dient te worden onderworpen is de eventuele samenhang tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in het echtscheidingsconvenant met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding.  Zowel de man, als de vrouw heeft verklaard dat bedoelde samenhang er niet is, zij het dat de man in zijn pleitnotitie van 1 juni 2007 heeft aangegeven: “Behoudens het punt van het tijdelijk pensioen”. Hij heeft dit punt evenwel niet verduidelijkt. Aan deze factor komt derhalve geen betekenis toe.
    
    11. Tenslotte dient onderzocht te worden welk gewicht toekomt aan de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te zijn met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen. 
    
    De vrouw heeft op dit punt verklaard dat het starten van een eigen uitgeverij zonder ondernemingsplan en/of startkapitaal een buitengewoon ongelukkige keuze is geweest en dat de man zich met zijn werkervaring en expertise zonder meer had moeten richten op een gelijksoortige functie. De man was volgens de vrouw zonder meer in staat geweest om een functie te vervullen waarmee hij een inkomen van € 73.000,- zou kunnen genereren, het inkomen dat hij in 2002 genoot.
    
    De man heeft ter zitting bij dit hof verklaard dat hij de eigen onderneming is begonnen met het idee dat hij daaruit neveninkomsten zou kunnen genieten. Hij heeft aangegeven niet op zoek te zijn gegaan naar een nieuw dienstverband, omdat hij daartoe geen mogelijkheden zag. De belastbare winst uit zijn onderneming bedroeg in 2005 € 2.736,- en in 2006 € 2.310,-.
    
    12. Het hof is van oordeel dat ook deze keuze van de man, in de verhouding tussen de man en de vrouw voor zijn rekening en risico dient te blijven. De man had, met het oog op zijn alimentatieverplichting, ook kunnen proberen om een ander dienstverband op zijn niveau te verwerven. Hij heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat daartoe geen reële mogelijkheden bestonden.
    
    13. Ook in onderlinge samenhang bezien kunnen de omstandigheden, zoals hiervoor besproken, niet de conclusie dragen dat de inkomensverlaging die het gevolg is van de vervroegde vroegpensionering van de man een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden oplevert dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. De inkomensverlaging die het gevolg zou zijn geweest van de door partijen voorziene vroegpensionering vanaf het 60e jaar van de man moet – zo deze vroegpensionering voor de man al aanleiding zou hebben gevormd om wijziging van de overeengekomen alimentatie te verlangen – mede gelet op de aard en strekking van een niet-wijzigingsbeding, geacht worden door partijen te zijn ingecalculeerd in de risico’s die zo een beding met zich brengt, althans daarvan mocht de vrouw uitgaan. Aan de inkomensverlaging die het gevolg is van de vervroegde ingangsdatum van het vroegpensioen liggen, zoals uit het voorgaande blijkt, eigen keuzes van de man ten grondslag, althans keuzes die in de verhouding tussen de man en de vrouw voor zijn rekening en risico komen. Met het oog op de – in beginsel niet wijzigbare – alimentatieverplichting die de man jegens de vrouw op zich had genomen, had de man andere keuzes kunnen en ook moeten maken. Dit brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden.
    
    14. Ter zitting bij dit hof heeft de man nog gesteld dat handhaving van de oorspronkelijke alimentatieverplichting ertoe zal leiden dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de toepasselijke bijstandsnorm (“de 90%-norm”) en dat die consequentie niet kan worden aanvaard. Nu in alimentatiezaken in ruimere mate dan in andere zaken nieuwe stellingen zijn toegestaan, ook indien hierin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien, zal het hof deze stelling beoordelen.
    
    15. Het hof is van oordeel dat genoemde 90%-norm geen toepassing kan vinden in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een niet-wijzigingsbeding. Aanvaarding van bedoelde norm, ook voor zo een geval, zou er in feite toe leiden dat een niet-wijzigingsbeding zou worden doorbroken, telkens wanneer het voor de alimentatieplichtige beschikbare inkomen zou zakken onder 90% van de bijstandsnorm. Wanneer een niet-wijzigingsbeding is overeengekomen, is nu juist door de alimentatieplichtige het risico ingecalculeerd dat de vastgestelde bijdrage op enig moment niet meer in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. De consequentie daarvan kan ook zijn dat het voor de alimentatieplichtige beschikbare inkomen onder bedoelde 90% zakt. In dat geval zal de alimentatiegerechtigde in zoverre in zijn of haar executiemogelijkheden worden beperkt. Doorbreking van het niet-wijzigingsbeding is dan echter niet aangewezen, ook omdat (i) een dergelijke inkomensverlaging van tijdelijke aard kan zijn en (ii) doorbreking van een niet-wijzigingsbeding een definitief karakter heeft en dus de deur open zet voor wijziging van de alimentatie naar aanleiding van elke opvolgende wijziging van omstandigheden, ingrijpend of niet, hetgeen in strijd is met hetgeen partijen bij de overeenkomst hebben beoogd, althans met hetgeen de alimentatiegerechtigde bij het aangaan van die overeenkomst mocht verwachten.
    
    Ten overvloede overweegt het hof nog dat, indien de 90%-regel in een geval als dit al toepassing zou kunnen vinden, bij toetsing aan die regel ook het vermogen van de alimentatieplichtige en het inkomen van diens eventuele partner dient te worden betrokken. In dit geval staat vast dat de man een partner heeft met wie hij, zijn formele postadres ten spijt, feitelijk samenwoont. Over haar inkomen is het hof niets bekend geworden.
    
     Het verzoek tot beëindiging van de alimentatieplicht
    
    16. Tenslotte moet worden beslist op het verzoek dat de man na verwijzing in zijn aanvullend verzoekschrift heeft gedaan. Met dit verzoek stelt de man in wezen alsnog het oordeel van de rechtbank ten aanzien van zijn oorspronkelijke verzoek tot beëindiging van zijn alimentatieplicht ter discussie, zodat sprake is van een nieuwe grief. 
    
    De vrouw meent dat de man niet-ontvankelijk is in deze grief, nu daarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats meer is. Subsidiair meent zij dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek omdat nog geen 15 jaar zijn verstreken sinds de aanvang van de alimentatieplicht.  
    
    De man meent dat reeds thans kan worden beoordeeld of de alimentatieplicht per 1 juni 2008 dient te eindigen.
    
    17. Het hof is van oordeel dat de grief van de man kan worden beoordeeld. Immers, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mogen, in afwijking van de hoofdregel, in alimentatiezaken ook na de indiening van het beroepschrift nog grieven worden aangevoerd, dit in verband met het feit dat te allen tijde een nieuw verzoek bij de rechtbank kan worden ingediend. Voorwaarde is dan wel dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gekregen voor verweer. Dit alles geldt ook in een procedure na cassatie en verwijzing. Nu de vrouw voldoende mogelijkheid heeft gehad voor het voeren van verweer, zal het hof de grief derhalve beoordelen.
    
    18. Het hof is van oordeel dat de man ook thans nog te vroeg is met zijn verzoek. Vast staat dat de alimentatieplicht van de man eerst op 1 juni 2008 15 jaar heeft geduurd. De vrouw heeft aangevoerd dat beëindiging van die plicht alsdan te ingrijpend zal zijn voor haar. Of dat het geval zal zijn hangt af van alle omstandigheden van het geval, die op dat moment aan de orde zijn. Daartoe behoren ook de financiële omstandigheden aan de zijde van de man en daarover kan op dit moment nog geen voldoende gefundeerd oordeel worden gegeven. De man is derhalve ook in hoger beroep niet-ontvankelijk in zijn verzoek.
    
    19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beschikking van de rechtbank van 29 september 2004 dient te worden bekrachtigd.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de beschikking van 29 september 2004.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Tanja-van den Broek en Burgers Thomassen, bijgestaan door mr. Martens als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2007.