ECLI:NL:HR:2010:BL0651, Hoge Raad, 06-04-2010, 08/02123
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. DNA-onderzoek, art. 151b Sv. 2. Duur voorwaardelijke gevangenisstraf. Ad 1. Het Hof heeft overwogen dat verdachte niet de gelegenheid is geboden om, al dan niet bijgestaan door een raadsman, door de OvJ te worden gehoord voorafgaand aan het te geven bevel a.b.i. art. 151b Sv en dat aldus een vorm is verzuimd die niet hersteld kan worden en waarvoor de wet geen sanctie biedt. Het Hof heeft echter geoordeeld dat geen rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden, zodat met de enkele constatering kon worden volstaan. Dat oordeel is enkel gegrond op de overweging dat verdachte, als hem wel de gelegenheid was geboden te worden gehoord, zich bereid zou hebben verklaard om vrijwillig mee te werken aan de afname van DNA-materiaal, zoals door verdachte was betoogd. Het Hof heeft niet erbij betrokken dat verdachte niet de gelegenheid heeft gehad t.o. de OvJ aan te voeren dat niet aan de voorwaarden voor een bevel tot afname van DNA-materiaal was voldaan, zoals eveneens door verdachte was betoogd. Dat leidt echter niet tot cassatie. Het Hof heeft geoordeeld dat t.t.v. het op o.g.v. art. 151b Sv gegeven bevel sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte. In dat licht bezien heeft het vormverzuim niet geleid tot een zodanige schending van de belangen van verdachte dat bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-onderzoek het gevolg daarvan moet zijn. Ad 2. HR ambtshalve: de strafoplegging van 18 mnd voorwaardelijke gevangenisstraf is in strijd met art. 14a (oud) Sr. Na afweging van alle belangen doet de HR de zaak zelf af met de bepaling van gevangenisstraf op 12 mnd.

6 april 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/02123
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 februari 2008, nummer 22/002815-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, Stadsgevangenis Rotterdam" te Hoogvliet.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat DNA-materiaal onrechtmatig is verkregen en van het bewijs moet worden uitgesloten, onvoldoende met redenen heeft omkleed. 
    
    
      3.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie die onder meer het volgende inhoudt:
      "Het DNA onderzoek heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 151b lid 1 en 2 Sv (...):
      1. [Verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door de OvJ.
      2. [Verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden bijgestaan door zijn raadsman.
      Het verstrekken van een brief is onvoldoende. Bovendien dient de raadsman daarvan afschrift te verkrijgen of in kennis gesteld te worden op een moment dat hij daar nog iets mee kan, dus voor de afname, hetgeen ook niet is gebeurd. De OvJ dient zich zelf te vergewissen van de stellingname van de verdachte voordat een dergelijke ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit wordt gemaakt. Meer in het bijzonder zouden [verdachte] en zijn raadsman de OvJ ervan hebben kunnen overtuigen dat een DNA afname niet diende plaats te vinden wegens het ontbreken van ernstige bezwaren."
    
    
    
      3.2.2. Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt samengevat en verworpen:
      "Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een aantal verweren gevoerd.
      Ten eerste heeft hij verkort en zakelijk weergegeven betoogd, dat van de verdachte in strijd met artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering celmateriaal is afgenomen omdat er ten tijde van het nemen van de beslissing onvoldoende ernstige bezwaren bij de officier van justitie bekend waren om tot de afname van celmateriaal te komen.
      Ten tweede is de verdachte niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door een officier van justitie en hem daarmee niet de gelegenheid geboden zich te laten bijstaan door een raadsman.
      (...)
      Er zijn daardoor onherstelbaar vormen verzuimd die rechtvaardigen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging van de verdachte dan wel dat de resultaten van het uitgevoerde DNA onderzoek van bewijs worden uitgesloten, aldus de raadsman.
      Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. 
      Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
      Bij proces-verbaal van 18 december 2003 heeft de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] gerelateerd dat uit onderzoek is gebleken dat DNA-profielen aangetroffen bij 11 inbraken respectievelijk in scholen, een buurtcentrum, een kinderdagverblijf, een makelaarskantoor en een bibliotheek, allen overeen kwamen maar niet aan een verdachte konden worden gekoppeld. De werkwijze was in alle gevallen gelijk; er waren ruiten ingeslagen waarbij de dader verwondingen opliep, er werden grote vernielingen aangericht in de gebouwen waar was ingebroken, er werden hoofdzakelijk keukens en conciërge en administratieruimten doorzocht waarbij voedsel en geluidsapparatuur werd weggenomen. Op grond van de voornoemde werkwijze en het feit dat de verdachte in het verleden in verschillende panden op dezelfde wijze had ingebroken kwam de verdachte als mogelijke dader in beeld. Daarbij kwam dat op grond van video-opnamen, veiliggesteld van de dader van te onderzoeken inbraken, het signalement overeenkwam met dat van de verdachte.
      Bij zijn voorgeleiding aan de officier van justitie in de ochtend van 15 januari 2004 is de verdachte erop gewezen dat er celmateriaal bij hem zou worden afgenomen. De verdachte heeft toen verklaard geen toestemming voor de afname te zullen geven. 
      Op 15 januari 2004 om 15.00 in de middag, is bij de verdachte celmateriaal voor DNA-onderzoek afgenomen op bevel van de officier van justitie. (...) 
      Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden die zijn neergelegd in eerder genoemd proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 1] is het hof van oordeel dat er ten tijde van het op de voet van artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering gegeven bevel ernstige bezwaren tegen de verdachte bestonden die het geven van een bevel tot DNA-afname konden rechtvaardigen.
      (...)
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aan het hof overgelegd een conceptbrief met informatie over DNA-onderzoek die volgens hem in de regel aan verdachten wordt uitgereikt wanneer het afnemen van celmateriaal ten behoeve van een opsporingsonderzoek wordt overwogen; in die brief staat vermeld - verkort en zakelijk weergegeven voor zover thans van belang - dat de officier van justitie de verdachte moet horen voordat het bevel wordt gegeven, indien de verdachte dat wenst. Aan de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep die brief getoond en hij heeft desgevraagd verklaard zich een veel kortere brief te herinneren die hem op enig moment is overhandigd en waarin informatie stond met betrekking tot een mogelijk tegenonderzoek. In het dossier bevindt zich geen afschrift van een aan de verdachte in januari 2004 afgegeven soortgelijke brief met bedoelde informatie. 
      Het hof houdt het er daarom voor dat aan de verdachte een brief, soortgelijk aan die door de advocaat-generaal overgelegd, niet is uitgereikt. Daarom dient aangenomen te worden dat de verdachte - zoals hij zelf heeft aangegeven en anders dan in het desbetreffende bevel staat verwoord - niet de gelegenheid is geboden om, al dan niet bijgestaan door zijn raadsman, te worden gehoord door de officier van justitie voorafgaande aan het te geven bevel. 
      Het hof constateert dat daarmee in het opsporingsonderzoek gericht tegen de verdachte een vorm is verzuimd waarvan herstel achteraf niet mogelijk is en waarvoor de wet geen sanctie biedt.
      De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte door deze gang van zaken in zijn belangen is geschaad; hem is daarmee de mogelijkheid ontnomen om toch in te stemmen met de afname van het celmateriaal.
      Uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de verdachte vanaf het moment van zijn aanhouding te kennen heeft gegeven niet vrijwillig mee te zullen werken aan de afgifte van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek. De verdachte heeft op 13 januari 2004 tegen de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] verklaard ook in het verleden medewerking te hebben geweigerd en heeft als reden voor zijn weigering aangevoerd dat hij niet wil dat zijn DNA bekend wordt bij de politie. Bij die gelegenheid heeft hij verder aangegeven dat men de afname van celmateriaal via de officiële weg zal moeten doen. Het hof begrijpt daaruit dat wat de verdachte betreft afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek alleen met een bevel van de officier van justitie zou kunnen plaatsvinden. Er zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de verdachte op andere gedachten zou zijn gekomen wanneer hem wel tijdig de gelegenheid was geboden om te worden gehoord door de officier van justitie. Het hof constateert dan ook dat door de gang van zaken geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden zodat het hof met de enkele constatering van het verzuim volstaat." 
    
    
    3.3. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat hem de gelegenheid is ontnomen naar voren te brengen dat de DNA-afname niet diende plaats te vinden wegens het ontbreken van ernstige bezwaren. 
    
    3.4. Het Hof heeft overwogen dat de verdachte niet de gelegenheid is geboden om, al dan niet bijgestaan door zijn raadsman, door de Officier van Justitie te worden gehoord voorafgaande aan het te geven bevel als bedoeld in art. 151b Sv. Daardoor is, aldus het Hof, in het opsporingsonderzoek jegens de verdachte een vorm verzuimd waarvan herstel achteraf niet mogelijk is en waarvoor de wet geen sanctie biedt. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat door de gang van zaken geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, zodat met de enkele constatering van het verzuim kon worden volstaan. Dit oordeel omtrent de aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolgen heeft het Hof enkel gegrond op de omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte, indien hem wel de gelegenheid zou zijn geboden om door de Officier van Justitie te worden gehoord, zich bereid zou hebben verklaard om vrijwillig mee te werken aan de afname van DNA-materiaal, zoals ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte was betoogd. Het Hof heeft bij de beoordeling van de in aanmerking komende belangen van de verdachte niet betrokken dat de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad tegenover de Officier van Justitie aan te voeren dat niet aan de voorwaarden voor een bevel tot afname van DNA-materiaal was voldaan, zoals eveneens namens de verdachte was betoogd. Het middel klaagt daarover terecht. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden op grond van het volgende.
    
    3.5. Vooropgesteld moet worden dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Bijzondere omstandigheden die tot dat oordeel zouden kunnen leiden, zijn in deze zaak niet vastgesteld noch aangevoerd.
    
    3.6. Het Hof heeft naar aanleiding van een door de raadsman daaromtrent gevoerd verweer de vraag onderzocht of ten tijde van het op de voet van art. 151b Sv gegeven bevel sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. In dit licht bezien heeft het vormverzuim niet geleid tot een zodanige schending van de belangen van de verdachte dat bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-onderzoek het gevolg daarvan moet zijn.
    
    3.7. Het middel faalt.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    4.1. Het Hof heeft de verdachte ter zake van een groot aantal vermogensdelicten die gepleegd zijn op tijdstippen gelegen in de jaren 2002 tot en met 2004 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Deze strafoplegging is in strijd met het te dezen toepasselijke art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006 (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008, 52).
    
    4.2. Dit zou dienen te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en ver- of terugwijzing van de zaak in zoverre. Na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen, waaronder het belang van een doelmatige rechtspleging, zal de Hoge Raad de zaak in dit opzicht zelf afdoen en de door het Hof opgelegde gevangenisstraf bepalen op twaalf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet als volgt worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      vermindert de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze twaalf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 6 april 2010.