ECLI:NL:HR:2019:1276, Hoge Raad, 19-07-2019, 18/01481
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Procesrecht. Ondernemingsrecht. Aansprakelijkheid opvolgend bestuurder ingevolge art. 2:180 lid 2 (oud) BW op de grond dat niet is voldaan aan de stortingsplicht op de aandelen. Klachten over de niet op elkaar aansluitende motivering in het tussenarrest en het eindarrest.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/01481
    
      Datum   	19 juli 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. AABO TRADING DRACHTEN B.V.,gevestigd te Drachten, 
  
    hierna: Aabo Drachten
    2. AABO TRADING ALMERE B.V.,gevestigd te Almere,
    hierna: Aabo Almere, 
  
  
    3. AABO TRADING BREDA B.V.,gevestigd te Breda, 
    hierna: Aabo Breda
  
  
    4. AABO TRADING EINDHOVEN B.V.,gevestigd te Eindhoven, 
    hierna: Aabo Eindhoven
  
  
    EISERESSEN tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: Aabo,
    advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , 
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: [verweerder] ,
    advocaat: mr. J. den Hoed.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	het vonnis in de zaak 114359/ HA ZA 09-1021 van de rechtbank Groningen van 30 december 2009;
  b.	de vonnissen in de zaken 116160/ HA ZA 10-130 EN 117101/ HA ZA 10-274 van de rechtbank Groningen van 3 maart 2010, 16 juni 2010, 11 augustus 2010 en 20 oktober 2010;
  c.	de arresten in de zaak 200.172.321 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 februari 2016, 16 mei 2017 en 16 januari 2018.
  
    Aabo heeft tegen de arresten van het hof van 16 mei 2017 (hierna: het tussenarrest) en 16 januari 2018 (hierna: het eindarrest) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van Aabo heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] is enig aandeelhouder en bestuurder geweest van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] oefende een bouwbedrijf uit.
        (ii) [B] is op 8 juli 2005 bij notariële akte opgericht door [D] B.V. (hierna: [D] ), daarbij vertegenwoordigd door haar enig directeur, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
        (iii) Voorafgaand aan die oprichting is op 1 juli 2005 op rekening van [B] B.V. in oprichting (hierna: [B] i.o.), door [C] B.V. (hierna: [C] ) een bedrag gestort van € 18.000,-- met als omschrijving “overboeking tegoed tbv oprichting [B] BV”.
        (iv) In een bankverklaring op de voet van art. 2:203a lid 1 onder b (oud) BW van 1 juli 2005 heeft de Rabobank aan de notaris ten overstaan van wie de oprichting van [B] heeft plaatsgevonden, bericht dat op de rekening van [B] i.o. een creditsaldo staat van € 18.000,-- en “dat vermeld saldo volgens mededeling van de mede-ondergetekende(n), oprichters(s) van genoemde vennootschap, is ontstaan ten titel van storting op de bij de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen”.
        (v) Op 5 juli 2005 is een bedrag van € 18.000,-- van de rekening van [B] overgeboekt naar [C] onder de vermelding “overboeking tegoed”.
        (vi) Op 11 april 2006 heeft [D] haar aandelen in [B] (180 aandelen van elk nominaal € 100,--, tezamen het gehele geplaatste kapitaal) overgedragen aan [A] . De akte van aandelenoverdracht vermeldt dat blijkens het register van aandeelhouders al de aandelen zijn volgestort. In de akte is verder opgenomen dat de verkoper aan koper garandeert dat de aandelen zijn volgestort.
        (vii) De koopsom voor de aandelen bedroeg € 35.065,--. Van die koopsom heeft [A] een bedrag van € 18.000,-- voldaan door een schuld in rekening-courant van € 18.000,-- van [D] aan [B] over te nemen als haar schuld. Het restant van de koopsom is omgezet in een lening van [D] aan [A] .
        (viii) Aabo heeft in de zomer van 2009 aan [B] bouwmaterialen verkocht en geleverd. Voor die leveringen zijn aan [B] in de periode van 1 juli 2009 tot en met 2 september 2009 verschillende facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 71.503,69.
        (ix) [B] is op 10 november 2009 failliet verklaard.
        (x) De curator in het faillissement van [B] heeft in zijn verslag vermeld dat niet is voldaan aan de verplichting tot volstorting van de aandelen in [B] .
        (xi) Aabo Almere, Aabo Breda en Aabo Eindhoven hebben bij akte van cessie van 26 april 2010 hun vorderingen op [verweerder] uit hoofde van de hiervoor onder (viii) genoemde leveringen gecedeerd aan Aabo Drachten.
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure vordert Aabo schadevergoeding van [verweerder] . De grondslag van haar vordering komt neer op het volgende. Bij de oprichting van [B] is niet het voorgeschreven minimumkapitaal op de aandelen in [B] gestort. Ook na de oprichting, toen [A] bestuurder was van [B] , is dit niet gebeurd. [A] is daarom op grond van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder b, (oud) BW naast [B] hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens haar bestuur verrichte rechtshandeling waardoor [B] is verbonden. [verweerder] was bestuurder van [A] . Op grond van art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van [A] daarom tevens hoofdelijk op haar bestuurder [verweerder] .
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vordering van Aabo Drachten toegewezen. De vorderingen van de overige Aabo-vennootschappen zijn afgewezen in verband met de hiervoor in 2.1 onder (xi) genoemde cessie.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft de vordering van Aabo Drachten alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof in het tussenarrest onder meer het volgende overwogen:
      
      
        “4.5 Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat uit de op die grieven gegeven toelichtingen blijkt dat zij beogen aan het hof de vraag voor te leggen of is voldaan aan de volstortingsverplichting,
      
      
    
    
      4.6 (…)
      Ook het hof gaat er derhalve vanuit dat als niet is voldaan aan de volstortingsverplichting, Aabo zich op [verweerder] kan verhalen,
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.8
      De vraag of aan de volstortingsverplichting is voldaan spitst zich toe op de vraag of bij de oprichting van [B] was voldaan aan de volstortingsverplichting. De stellingen van [verweerder] houden niet in dat op enig moment nadien (alsnog) aan die volstortingsverplichting is voldaan. Het te storten bedrag aan minimumkapitaal bedroeg ten tijde van de oprichting van [B] € 18.000,-.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      4.17
      Met betrekking tot de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting komt het er op aan of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag daadwerkelijk (in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan [B] (i.o.). Bij de beantwoording van deze vraag is ook van belang of deze lening zakelijk verantwoord was – onder zakelijke voorwaarden is aangegaan – en of [B] (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken. Volgens Aabo is dat niet het geval en is sprake geweest van een geconstelleerde constructie.
      
    
    
      4.18
      Alvorens die vraag te beantwoorden heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van [verweerder] . Het hof overweegt in dat verband het volgende.
      
      
        De jaarrekening van [B] over 2015 vermeldt dat het eigen vermogen per 8 juli 2005, zijnde de datum van oprichting, € 18.000,- bedroeg en per 31 december 2005 € 35.000,-. De toename van het eigen vermogen zou het gevolg zijn van “overige reserves” (winstbestemming). Het gestorte en opgevraagd kapitaal bedroeg per 8 juli 2005 en per 31 december 2005 ongewijzigd € 18.000,-.
      
      
      
        In de balans van [B] per 8 juli 2005 is nog geen rekening-courant met groepsmaatschappijen opgenomen. Per 31 december 2005 wordt een rekening-courant met [C] van € 8.975,- en met [D] van € 11.750,- vermeld, met een rentepercentage van 5%.
        Bij de aandelenoverdracht heeft [A] van de koopsom € 18.000,- voldaan door een schuld in rekening courant van € 18.000,- van [D] aan [B] over te nemen als haar schuld.
        Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtshandelingen verricht door [B] i.o. door [B] zijn bekrachtigd, zodat het hof daarvan ook zal uitgaan.
        In het licht van deze gegevens uit de jaarrekening en de (gedeeltelijke) betaling van de koopsom bij de aandelenoverdracht, stelt het hof in het kader van de te beantwoorden vraag [verweerder] in de gelegenheid een nadere toelichting te geven, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke bescheiden, op de volgende vragen:
        - wanneer is tussen [B] en [C] en/of [D] een rekening-courant   verhouding ontstaan, en waaruit blijkt dat,
        - welke (zakelijk) voorwaarden golden voor die rekening, 
        - kon [B] het saldo op de rekening op elk moment en volledig opvragen? Zo ja, waaruit blijkt dat en zo niet, welke voorwaarden golden voor het opvragen van het saldo door [B] ,
        - indien ten tijde van de oprichting € 18.000,- is geboekt op de rekening-courant ver-houding ten laste van [D] : wat is de reden voor het feit dat het bedrag van € 18.000,- is overgeboekt naar de rekening van [C] en is geboekt in de rekening-courantverhouding met [D] ?”
      
      
      
        Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerder] om antwoord te geven op de gestelde vragen.
      
      
    
    
      2.5
      Nadat [verweerder] een akte had genomen en Aabo daarop bij antwoordakte had gereageerd, heeft het hof in het eindarrest onder meer het volgende overwogen:
      
      
        “2.1 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting er op aankomt of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag van € 18.000,- daadwerkelijk (in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan [B] (i.o,), en dat het bij de beantwoording van die vraag ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was – onder zakelijke voorwaarden is aangegaan – en of [B] (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken (rov. 4,17).
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.3
      
        Het hof stelt bij zijn nadere beoordeling en in aanvulling op wat in het tussenarrest al is overwogen, voorop dat de stelplicht en bewijslast dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting rusten op Aabo.
        Het hof stelt vast dat Aabo in eerste aanleg daarover nauwelijks iets heeft gesteld. Aabo heeft pas in haar akte overlegging producties van 27 mei 2010 de grondslag van haar vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), en heeft daarvoor niet meer gesteld dan dat “is gebleken dat [verweerder] als middellijk bestuurder van [B] B.V. niet heeft voldaan aan de volstortingsverplichting”. Aabo heeft bij de akte nog wel verschillende producties overgelegd, maar in de akte wordt het belang van die producties voor het beroep op artikel 180 lid 2 BW (oud) verder niet toegelicht. Uit het verdere procesverloop leidt het hof af dat alleen het in het tussenarrest onder 2.9 vermelde verslag van de curator in het faillissement van [B] (blijkbaar) daarop betrekking heeft (…). Het proces-verbaal van de daarop gevolgde comparitie van partijen vermeldt nog wel dat mr. Gijzen is begonnen met een korte toelichting op zijn akte overlegging producties, maar van een inhoudelijk nadere toelichting op zijn aangevulde grondslag blijkt uit dat proces-verbaal verder niet.
      
      
    
    
      2.4
      Door [verweerder] is betwist dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. [verweerder] heeft in zijn akte na tussenarrest verklaard dat de eerste boeking op de rekening-courant heeft plaatsgevonden op 30 juni 2005, dat voor zover hem bekend geen bijzondere voorwaarden aan de rekening-courant verhouding waren gesteld, en dat over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder door [betrokkene 1] uitvoering is gegeven aan de rekening-courant-verhouding [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , de administrateur van [betrokkene 1] en [B] , kunnen verklaren. Ter onderbouwing van zijn antwoorden heeft [verweerder] bij zijn akte als productie nogmaals de grootboekkaarten gevoegd (…) en zijn aanbod herhaald om [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als getuigen te horen.
      
    
    
      2.5
      Weliswaar is deze betwisting in zichzelf summier en is niet op alle vragen van het hof antwoord gegeven, daar staat tegenover dat ook het door Aabo gestelde summier is. Daar komt bij dat het gaat om feiten en omstandigheden waarvan voorstelbaar is dat [verweerder] daar niet uit eigen wetenschap kennis van heeft. Het gaat immers om feiten van vóór het moment dat hij zeggenschap verkreeg in [B] . In die situatie kan van hem niet een verdergaande motivering van zijn betwisting worden gevergd.
      
    
    
      2.6
      Nu aldus het door Aabo gestelde voldoende is betwist, is niet komen vast te staan dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. Het hof stelt vast dat door Aabo terzake geen bewijsaanbod is gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Aabo heeft alleen in eerste aanleg in haar inleidende dagvaarding, dus nog voorafgaand aan de aanvulling van haar gronden met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding Aabo ambtshalve met bewijs te belasten. Daarmee dient het niet voldaan zijn aan de volstortingsverplichting als grondslag voor de vorderingen van Aabo te worden verworpen.”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof een merkwaardige tournure maakt in rov. 2.3-2.6 van het eindarrest in het licht van rov. 4.17-4.18 van het tussenarrest. De motivering van het hof in het eindarrest is onbegrijpelijk, waar het hof in rov. 2.3 van het eindarrest overweegt dat Aabo over de stortingsplicht in eerste aanleg nauwelijks iets heeft gesteld, terwijl uit de rov. 4.5, 4.6 en 4.8 van het tussenarrest geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het hof de stellingen van Aabo in voldoende mate uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden, en dat het hof van oordeel was dat Aabo had voldaan aan haar stelplicht. In het eindarrest is het hof afgeweken van die lijn.
      
    
    
      3.2
      
        Het hof heeft in rov. 4.18 van het tussenarrest specifiek vermeld op welke punten [verweerder] inlichtingen moest verstrekken. Het hof is daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat het de kernvraag, namelijk of het teruggeboekte geld ter beschikking aan [B] (i.o.) is blijven staan, niet zonder deze inlichtingen kon beantwoorden.
        	In het eindarrest overweegt het hof dat Aabo in eerste aanleg ‘nauwelijks iets heeft gesteld’ (rov. 2.3) en dat het door haar gestelde ‘summier is’ (rov. 2.5). Het hof bespreekt niet de inlichtingen die [verweerder] in zijn akte heeft gegeven naar aanleiding van de door het hof gestelde vragen, en wat daaruit is af te leiden voor de beantwoording van de kernvraag. Dit is niet zonder meer te rijmen met de overwegingen in het tussenarrest, en de daarin door het hof aan [verweerder] voorgelegde vragen. Bovendien is niet duidelijk welke (aanvullende of meer gedetailleerde) stellingen van Aabo het hof op het oog had, welke stellingen het hof miste en waarom het hof in het tussenarrest dan geen vragen aan Aabo heeft gesteld.
        	Aabo heeft haar vordering tijdens de procedure aangevuld met een beroep op art. 2:180 lid 2, onder b, (oud) BW. Aabo verwees hierbij naar het verslag van de curator, dat Aabo niet eerder kon overleggen dan zij heeft gedaan en waarin de curator vaststelde dat niet was voldaan aan de stortingsplicht. Vervolgens heeft [verweerder] in eerste aanleg niet betwist dat niet was voldaan aan de stortingsplicht. In eerste aanleg was er dan ook geen aanleiding voor Aabo om nader in te gaan op het niet voldaan zijn aan de stortingsplicht. [verweerder] heeft in hoger beroep de vraag of voldaan is aan de stortingsplicht alsnog tot onderwerp van debat gemaakt. Aabo heeft daarop ook gereageerd. Zij heeft opnieuw verwezen naar het verslag van de curator en bovendien gesteld dat uit de administratieve bescheiden niet blijkt dat sprake is geweest van een boeking van het bedrag in rekening-courant. In het licht van deze gang van zaken is niet voldoende duidelijk gemotiveerd waarom het hof van oordeel is dat het door Aabo gestelde (kennelijk: te) summier is (rov. 2.5) en dat [verweerder] het gestelde voldoende heeft betwist        (rov. 2.6).
        	Dat het hof niet gebonden was aan de in het tussenarrest neergelegde overwegingen over de stortingsplicht, nu daarin geen bindende eindbeslissingen waren vervat, doet aan het voorgaande niet af. Als het hof in het eindarrest een andere richting wilde inslaan dan in het tussenarrest, had het moeten toelichten waarom daarvoor is gekozen; dat vloeit voort uit de algemene eis van een behoorlijke motivering van rechterlijke beslissingen. In het onderhavige geval heeft het hof dat niet gedaan.
        	Daarmee slagen de hiervoor in 3.1.1 weergegeven klachten van onderdeel 3.
      
      
    
    
      3.3
      De onderdelen 4 en 5 behoeven geen behandeling. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
       vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 januari 2018;
       verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
       veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aabo begroot op € 2.798,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren  A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 19 juli 2019.