ECLI:NL:GHAMS:2021:74, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2021, 200.253.902/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bouw en verkoop vliegende auto. Investeerder stelt dat hij de eerste, exclusieve gesprekspartner voor het verkrijgen van distributierechten of het opzetten van een distributiekanaal in de VS, het Caribisch gebied en Turkije is. Verplichting tot voortzetting onderhandelingen? Recht op schadevergoeding? Uitleg overeenkomst. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform-Mexx).

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 		                     : 200.253.902/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/632833 / HA ZA 17-735
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 januari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        STRONG CACTUS Ltd.,
      gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. L.F. Delfgaauw te Delft,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PAL-V N.V.,
      gevestigd te Raamsdonksveer,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. M.J. Meermans-de Vries te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Cactus en PAL-V genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      PAL-V is bezig met het ontwerpen, bouwen en verkopen van een vliegende auto, de Personal Air and Land Vehicle. Cactus is een van de aandeelhouders van PAL-V. Cactus is van mening dat zij, al dan niet exclusieve, distributierechten van de vliegende auto heeft verworven voor de VS, de Caribische regio en Turkije, althans dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat zij deze rechten zou verkrijgen. PAL-V is het daarmee niet eens. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Cactus is bij dagvaarding van 13 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen PAL-V als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Cactus als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2020 doen bepleiten, Cactus door mr. O.E. Kostrzewski, advocaat te Willemstad, Curaçao, en PAL-V door mr. Meermans-de Vries voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Cactus heeft geconcludeerd dat het hof - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij 
      voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de conventionele vorderingen van PAL-V zal afwijzen en haar reconventionele vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      PAL-V heeft geconcludeerd tot - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - bekrachtiging van het bestreden vonnis met uitzondering van de afwijzing van de door haar gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat, waarvan zij in incidenteel hoger beroep alsnog de toewijzing vordert, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Cactus heeft geconcludeerd tot - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – 
      bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover betreffende het incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.43 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
      3.1.
      PAL-V, voorheen genaamd PAL-V Europa N.V., is een onderneming die zich richt op het ontwerpen, bouwen en verkopen van een vliegende auto met de naam Personal Air and Land Vehicle, afgekort: Pal-V (hierna te noemen: het vehicle). Bestuurder van PAL-V is [X] (hierna: de bestuurder van PAL-V).
      
    
    
      3.2.
      De oprichters van PAL-V zijn omtrent het jaar 2000 begonnen met de ontwikkeling van het vehicle en zijn op enig moment op zoek gegaan naar personen die bereid waren te investeren in het vehicle en in de in verband daarmee op te richten vennootschap.
      
    
    
      3.3.
      
        In een in november 2007 door PAL-V in oprichting en Cactus ondertekende Letter of Intent heeft Cactus zich bereid verklaard om een bedrag van
        € 100.000 in PAL-V te investeren, waarbij Cactus als tegenprestatie 1% van de aandelen in PAL-V zou verwerven. Een en ander diende in een Subscription Agreement te worden vastgelegd.
        De bestuurder van Cactus is [Y] (hierna: de bestuurder van Cactus).
      
      
    
    
      3.4.
      Op of omstreeks 3 december 2007 heeft PAL-V aan Cactus een concept voor een Subscripton and Shareholders Agreement (hierna: de SA) tussen enerzijds Cactus en anderzijds onder meer PAL-V gezonden. Die overeenkomst bepaalde, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          Clause 4. Option to buy a Pal-V
        
      
    
    
      4.1
      
        
          Partner (Cactus, hof) is granted 2 non transferrable options to buy one
        
          PAL-V vehicle (... ) One for own use and one for demonstration purposes.
        (...)
      
    
    
      4.3
      
        
          The option to buy a Pal-V for use by a shareholder cannot be exercised by a shareholder that at the moment the option is exercised owns less than 0,5% of the total issued share capital as is outstanding after the Date of Closing. The option for demonstration purposes can only be exercised once an agreement is reached betwecn
        
        
          parties to develop a distribution channel together.
        
        (...)
        
          Clause 19. General Provisions
        
        (…)
      
    
    
      19.5
      
        
          This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the
        
        
          law of the Netherlands.
        
      
      
    
    
      19.6
      
        The court of Amsterdam, the Netherlands shall have exclusive jurisdiction over a dispute arising out of or in connection with this Agreement, as well as over any claims to demand performance under this Agreement.
      
      
    
    
      3.5.
      Naar aanleiding van het concept van de SA heeft Cactus aan PAL-V vragen gesteld. In een e-mail van 17 december 2007 heeft PAL-V die vragen beantwoord. Deze e-mail vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          Hi [Y] , please see the answers after your questions below.
        
        (...)
      
      
      
        (De door Cactus gestelde vraag, hof:)
        
          Are we able to add the distribution option for East coast USA & Turkey? 
        
      
      
      
        (Het daarop door PAL-V gegeven antwoord, hof:)
        
          We are not granting any distribution rights to any of the investors now. If we would grant you any rights now we have to disclose this to all the other investors and this would give rise to demands from others and renegotiations. However investors who are participating in the company now will be the best informed parties in future. As soon as we start building a distribution network and they have capabilities to add to the table will most logically be distribution partners in this phase.
        
      
      
    
    
      3.6.
      Cactus heeft daarna telefonisch overleg met PAL-V gehad, waarbij Cactus en PAL-V de volgende toevoeging aan artikel 4.3 van de SA zijn overeengekomen:
      
      
        
          The intention of which is hereby acknowledged by all parties as they relate to the following areas: USA, Caribbean Region, Turkey.
        
      
      
      
        Cactus heeft vervolgens de hiervoor vermelde zin aan artikel 4.3 van de SA toegevoegd, de SA daarna op 18 december 2007 ondertekend en naar PAL-V gezonden. Op 7 januari 2008 heeft ook PAL-V de SA ondertekend.
      
      
    
    
      3.7.
      Op 24 januari 2008 heeft Cactus bij de SITA .AERO Office een aanvraag voor de registratie van de domeinnamen pal-v.aero en palv.aero ingediend. Die aanvraag is op 29 januari 2008 goedgekeurd.
      
    
    
      3.8.
      Op 12 maart 2008 is PAL-V opgericht.
      
    
    
      3.9.
      In een e-mail van 7 oktober 2008 is door PAL-V het volgende, voor zover hier van belang, aan Cactus meegedeeld in reactie op een verzoek van Cactus informatie te verstrekken die zij kan delen met mogelijk voor PAL-V interessante contacten en op een aanbod gebruik te maken van de lobbydiensten van haar volledig geëquipeerde kantoor in Washington:
      
      
        
          At this moment it is too premature to start lobbing in the USA. Also support for certification is not necessary yet. In the course of next year we will most probably start contacting US officials so than your Washington office may help us.
        
      
      
    
    
      3.10.
      In een e-mail van 28 februari 2011 heeft PAL-V onder meer het volgende aan Cactus meegedeeld in reactie op een aanbod van Cactus om PAL-V te introduceren bij (auto)handelaars die over een distributienetwerk beschikken:
      
      
        
          Regarding distribution of the product we will start discussions in the course of this year. I do expect to be in the USA around the summer so that would be a good opportunity to meet with […] . Where is he located? I look forward to get acquainted with the dealership partners you have and to discuss cooperation opportunities with them in future.
        
      
      
    
    
      3.11.
      Een e-mail van PAL-V aan Cactus van 6 juli 2011 vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende in reactie op een bericht van Cactus waarin zij, kort gezegd, vraagt te laten weten wanneer haar team aan de slag kan gaan en meldt dat zij potentiële concurrenten in de gaten houdt:
      
      
        
          We expect to do the first testflights the coming months and are preparing for this in our communications. We will keep you up-to-date when and how. At that moment our main communication will be targeted to the investment community for the next phase financing. Starting to develop a distribution network as well as selecting the first country for introduction wilt be done together with the next phase investor. This may be the US but currently some large companies form India and China are approaching us. This may change the priorities.
        
      
      
    
    
      3.12.
      Bij e-mail van 7 november 2011 heeft Cactus het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          lt does not look possible for me or any of my proper team to be able to attend the shareholders meeting.
        
        (...)
        
          l have spoken with my partners in the dealership as well as other contacts in DC but have not disclosed enough info to go further. Once l know the timing, I can proceed on this side.
        
        (...)
        
          As PAL-V seems to at a crossroads now, we should have some communication together to see what is needed from this point and for me to share some of what has been done on our side.
        
      
      
    
    
      3.13.
      Cactus heeft in een e-mail van 15 januari 2012 het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          My colleague (…) from my DC office has contacted you and you have my authorization to speak with him about anything other than investments related information.
        (…) is working together with another colleague that I spoke with you about, (…) concerning the Law Enforcement, Military, and other government aspects of the PAL-V.
        
          They have already arranged a top level meeting with U.S. Special Ops for this coming
        
        
          weeks. (... )
      
      
      
        
          This is pertaining to our conversation about the possible JV between PAL-V Europe and my organization for production of PAL-V's for the above uses but likely under a different name so that there is no reduction in prestige with the 'billionaire user'. Obviously we have taken a serious interest in this concept and my team has continued in that vein.
        
      
      
    
    
      3.14.
      In een e-mail van 20 maart 2012 heeft Cactus het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          I have been working with a gentleman named (…) on putting together a venture unrelated to Flying Cars.
      
      
      
        (…) appears to be worth about $2.4 billion dollars and has a very open mind and a great team. I was considering bringing him in on my end of things with PAL-V at some point before I speak with him to see what the next project should be, I want to consider where he would be most valuable to us, PAL-V Europe or PAL-V USA or PAL-V military & commercial etc.
      
      
    
    
      3.15.
      Door PAL-V is in een e-mail van 31 maart 2012 als volgt, voor zover hier van belang, op voormelde e-mail van Cactus gereageerd:
      
      
        (…) looks like the profile of investor we are looking for in this stage. After the announcement of the first flight we will approach people like him to see whether they want to invest and join the team.
      
      
      
        
          l think our preference would be to have him as investor at PAL-V Europe NV. At that level we can determine together with him the destiny of the company and also decide on how to go forward with PAL-V US.
        
      
      
    
    
      3.16.
      Cactus heeft in een e-mail van 15 april 2012 het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          I guess it is time to come out there for myself to say hello, meet the team, see Pal-V one, see everything and attend a shareholders meeting. (... )
      
      
      
        
          If possible I would like this trip to include time with you to continue our discussion about the potential JV between Pal-V Europe and PAL-V USA for the military, LE, and other commercial aspects as we started to discuss in early concept. (... ) We can also discuss updates on US and distribution on this side of the pond.
      
      
    
    
      3.17.
      Bij e-mail van 15 november 2012 heeft Cactus het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld: 
      
      
        
          (…) [lees: de bestuurder van Cactus, hof] has moved ahead and scheduled meeting for Friday 11/7 but has not yet accepted meetings during the weekend should you want to meet with him before the shareholders meeting. He has also kept Tuesday and Wednesday totally available for you as needed:
      
      
      
        
          Some of what (…) [lees: de bestuurder van Cactus, hof] wanted to discuss are:
      
      
      
        • What PAL-V Europe needs from our team?
        • Future cooperation and projects between the PAL-V Europe and DEFCOM.
        • Military applications and adaptions to the PAL-V.
        • Status of retail distribution, what do we need to be doing, and projected timeline.
      
      
    
    
      3.18.
      In een e-mail van 25 april 2013 heeft PAL-V het volgende, voor zover hier van belang, aan Cactus meegedeeld:
      
      
        
          (…) it is good to get a sign of live from you.
        
        
          It would be very good to have you over around the shareholders meeting and discuss in more detail what we could prepare for the US market. Potentially we can also discuss approaching some US investors.
        
      
      
    
    
      3.19.
      In e-mails van 23 juli 2013 heeft Cactus aan PAL-V gemeld dat er een mondelinge overeenkomst zou zijn met de Amerikaanse overheid over de ontwikkeling van een militaire versie van het vehicle en is aan PAL-V om technische documenten met betrekking tot het vehicle gevraagd. Bij e-mail van 24 juli 2013 is van de zijde van PAL-V daarop als volgt gereageerd:
      
      
        
          (…) I am not sure I understand which document you are referring to.
        
      
      
      
        
          Furthermore we have to clarify what is meant with a military version. The specifications of that will very much influence the timing. What we are creating now is the specification that is on the website. Some modification could be minor but others may take years to develop because it will affect the basic specification of the vehicle.
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op 19 september 2013 is door van Cactus het volgende, voor zover hier van belang, aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          Let's begin establishing the formal relationship between PAL-V Europe and DEFCOM today. Obviously my team has spend several years, a lot of time and money getting to this point with DARPA, Homeland security, Law Enforcement, several other governments, etc. It would be nice to start to get at least a preliminary agreement in place asap. (…) is currently compiling documentation concerning DEFCOM's background and expertise. He will have that to me shortly. Could you possibly draw up an MOU or LOI so that we can begin that process. That could (...) give us all the comfort level while the more formal agreement is put together.
      
      
    
    
      3.21.
      Bij e-mail van 18 oktober 2013 heeft PAL-V het volgende, voor zover hier van belang, aan Cactus meegedeeld:
      
      
        (…) I would propose that if you plan to bring more persons that we will not schedule this in the week of the shareholders meeting. (...) In case you plan to bring more people we should first have work-out a framework structure for the cooperation. I had this as a personal target to have this already drafted and sent to you. However (...) these things take more time and get disturbed by many urgent issues to deal with.
      
      
    
    
      3.22.
      In november 2014 zijn de aandeelhouders van PAL-V, waaronder Cactus, uitgenodigd voor een op 17 november 2014 te houden aandeelhoudersvergadering. Als agendapunt 9 stond op die vergadering een voorstel tot het aanpassen van de statuten en de shareholders agreements gepland. De voorgestelde wijzigingen hadden betrekking op het verlagen van het vereiste quorum voor het nemen van bepaalde belangrijke beslissingen van 85% naar 66% van het geplaatste kapitaal en het toevoegen van een bepaling in de shareholders agreements inhoudende dat indien 95% van het geplaatste kapitaal met een wijziging van de shareholders agreements zou instemmen alle shareholders agreements aldus zouden zijn gewijzigd.
      
    
    
      3.23.
      Naar aanleiding van de in voormelde aandeelhoudersvergadering te bespreken aanpassingen van de statuten en shareholders agreements, zijn door Cactus zorgen geuit over de invloed die die aanpassingen zouden hebben op de in de SA neergelegde afspraken. Teneinde die zorgen weg te nemen heeft PAL-V aangeboden de bestaande afspraken met Cactus te bevestigen in een Confirmation Agreement (hierna: de CA). Abusievelijk heeft PAL-V in het daartoe door haar opgestelde en aan Cactus gezonden concept een oude versie van artikel 4.3 opgenomen. In een e-mail van 11 november 2014 heeft Cactus in dat kader het volgende aan PAL-V meegedeeld:
      
      
        
          I am sincerely hoping that was a mistake but the added wording clearly changes the intent of our agreement as it pertains to that situation.
        
      
      
      
        
          Obviously I want to clearly protect our interests including but not limited to the ability to purchase the 2 vehicles as well as the clear intention that we have agreed to from the beginning for our group to handle the distribution in the 3 areas indicated. We do not want to jeopardize those items in any way.
        
      
      
    
    
      3.24.
      Bij e-mail van 11 november 2014 heeft PAL-V het volgende geantwoord:
      
      
        
          (…) Let me check the wording because it should be identical to the contract signed. There was no intention to change that.
        
      
      
      
        
          I copied it from the world (lees: Word, hof) version I had.
      
      
    
    
      3.25.
      PAL-V heeft daarna een nieuw concept aan Cactus gezonden, waarop Cactus dezelfde dag heeft gereageerd met de mededeling dat de tekst van de overeenkomst nog steeds niet overeenkomt met de oorspronkelijk overeengekomen tekst. Cactus heeft daarbij een eigen concept aan PAL-V gezonden, waarbij aan artikel 4 van de SA de volgende tekst was toegevoegd: .
      
      
        
          Company hereby confirms that Partner has been active with the company with regard to preliminary arrangements of the appropriate distribution channels per clause.4.3 above and in the subscription and shareholders agreement indicated. As such Company agrees that Partner is entitled to the second PAL-V indicated in clause 4. Company and Partner have been working together on timing for expedited delivery of a PAL-V for Partners use to aid in demonstrations in the USA.
        
      
      
    
    
      3.26.
      In een e-mail van 13 november 2014 heeft PAL-V, voor zover hier van belang, het volgende aan Cactus meegedeeld:
      
      
        (…) I have now been able to read the language you proposed.
      
      
      
        
          Let me stress that I appreciate the work you are doing, the support you give and that we have the intention to set-up a distribution channel together for the regions listed in the contract, however l think we are not at the stage yet that we have "reached agreement to develop a distribution channel together…" as the contract says. To be able to sign the wording you propose I need to be able to show to other shareholders an agreement between PAL-V and you which stipulates the details agreed to that respect. Once we have firmed up the distribution strategy for PAL-V we will be in the position to work that out.
        
      
      
    
    
      3.27.
      Bij e-mail van 13 november 2014 heeft Cactus op voormelde e-mail van PAL-V als volgt gereageerd, voor zover hier van belang:
      
      
        
          Considering the investments that we have made on the basis of the original agreement, understanding and trust, Strong Cactus and our affiliates are extremely concerned.
        
      
      
      
        
          To mitigate the damage somewhat we have been trying to find a way to at least acknowledge what we have done and that we have been working together for quite some time with regard to the distribution network in the areas and to also confirm our conversations about a demo car being supplied as soon as possible.
        
      
      
      
        
          This wording did not confirm that (...) a full agreement had been reached, only that we have been proceeding with the intent of the agreement.
      
      
      
        
          We corrected the wording in the clause and added to the agreement simple wording that should not cause problems for PAL-V while giving my partners some minimal assurance that our money and efforts invested in the other areas have not gone to waste. Obviously after the above situation, they wanted far more assurances but l tried to somewhat alleviate their fears with minimal language that should not have any major affect on PAL-V-Europe.
        
      
      
      
        
          That apparently was not acceptable to you based on your not wanting the agreement to have any other items. 
        
      
      
      
        
          To resolve your concern, we prepared a totally separate document confirming the same information. The document now remained separate and did not indicate any relationship to each other. It is a document that could have been done at anytime.
        
      
      
      
        
          Unfortunately the email you sent this morning rejects that document as well.
        
      
      
    
    
      3.28.
      Bij e-mail van 13 november 2014 is door PAL-V als volgt gereageerd op voorgaande e-mail van Cactus, voor zover hier belang:
      
      
        
          From the beginning we have had no other intent than what is clarified in the document we both signed and we had no intent to play any games.
        
      
      
    
    
      3.29.
      Cactus heeft vervolgens op 14 november 2014 de CA ondertekend, met daarin een artikel 4.3 dat gelijk is aan artikel 4.3 zoals opgenomen in de SA en welk artikel derhalve als volgt luidt:
      
    
    
      4.3
      
        The option to buy a Pal-V for use by a shareholder cannot be exercised by a shareholder that at the moment the option is exercised owns less than 0,5% of the total issued share capital as is outstanding after the Date of Closing. The option for demonstration purposes can only be exercised once an agreement is reached between parties to develop a distribution channel together. The intention of which is hereby acknowledged by all parties as they relate to the following areas: USA, Caribbean Region, Turkey.
      
    
    
      3.30.
      
        In maart 2016 zijn de aandeelhouders van PAL-V geïnformeerd dat PAL-V van 5 tot en met 7 april 2016 aanwezig zou zijn op de Sun and Fun Airshow in Florida, VS
        . 
        In een e-mail van 25 maart 2016 heeft Cactus als volgt op die aankondiging gereageerd:	
      
      
      
        
          Any reason that I was not posted or involved with this? Seems PAL-V is not keeping with our agreement.
        
      
      
    
    
      3.31.
      Bij e-mail van 25 maart 2016 is door PAL-V als volgt, voor zover hier van belang, op voormelde e-mail gereageerd:
      
      
        (…) we are very interested to investigate the development of a distribution channel with you in accordance with our agreement and look forward to receive proposals and plans in that direction and discuss them. As you know our first focus is to sell 25 otp contracts for the Limited Pioneer edition series.
      
      
      
        
          The Sun n fun attendance came up a couple of days ago. When our NA team reached out to them it did not look as a possibility. However they came back to them and asked them to attend and be interviewed there. Yesterday we decided together with them that it would be a good occasion to use and we decided to send out to our database today.
        
      
      
    
    
      3.32.
      In een e-mail van 30 maart 2016 heeft PAL-V onder meer het volgende aan Cactus meegedeeld, nadat Cactus een e-mail aan PAL-V had doorgestuurd waarin vanaf het adres selvanpian@hotmail.com aan Cactus was geschreven Back stabbers !!!!! Thats exactly how i feel about them:
      
      
        (...) we need to clarify a number of things going forward.
      
      
      
        
          The agreement we have in 4.3 of the contract (...) is: (...) once an agreement is reached between parties to develop a distribution channel together. The intention of which is hereby acknowledged by all parties as they relate to the following areas: USA, Caribbean Region, Turkey.
      
      
      
        
          As we have reiterated in a number of previous mails and our discussions by phone, we would like to further discuss plans following up on this agreement. Time has come to
        
        
          become more concrete about this. 
        
        (...)
        
          Due to your health situation we could not have discussion with you between December 2014 and November 2015. We therefore initiated discussions about setting up a distribution channel together and making plans in more detail during your visit in November 2015 for the regions we intended to work together in the contract. We would like to agree on effective plans about how we could cooperate and build a distribution channel together. In a mail of the 18th of January (…) listed the possible actions we discussed in our meeting. These actions were discussed in a phone call between you and (…) in February. Many of the actions were put on hold by you as you expressed that a prerequisite would be a prototype for the US to be available. This however is only feasible in the 2nd half of 2017.
        
          (...)
        
        
          As you know your capabilities and possibilities the best we would like you to come with proposals and action plan from your side how we could cooperate, taking into account the priorities choice made.
        
      
      
    
    
      3.33.
      
        Medio april 2016 heeft PAL-V aan haar aandeelhouders gevraagd om een volmacht te ondertekenen en aan PAL-V te retourneren, teneinde PAL-V in staat te stellen een in een aandeelhoudersvergadering van 16 november 2015 besproken
        statutenwijziging van PAL-V te doen effectueren door de notaris. Cactus heeft daarop gereageerd met de mededeling dat er eerst duidelijkheid moet komen over de distributierechten.
      
      
    
    
      3.34.
      In een e-mail van 29 april 2016 heeft PAL-V daarop onder meer het volgende aan Cactus meegedeeld:
      
      
        
          I do not see how this matter is coupled to the intention we agreed in our contract in 2007 to investigate setting up a distribution channel together in the named regions.
        
      
      
    
    
      3.35.
      In een e-mail van 29 april 2016 heeft Cactus daarop als volgt gereageerd:
      
      
        
          Our agreement was not to "investigate"!!!! This is exactly why it seems apparent that you are trying to back out of the agreement.
        
      
      
    
    
      3.36.
      
        Op 20 mei 2016 heeft PAL-V van de Nederlandse advocaat van Cactus een getekende volmacht ontvangen. Cactus heeft daarbij meegedeeld dat zij van
        mening is dat de distributierechten voor de VS, het Caribisch gebied en Turkije exclusief aan haar toekomen. 
        In een e-mail van 21 mei 2016 heeft PAL-V dat betwist. Laatstgenoemde e-mail vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
      
        
          Partijen hebben enkel vastgelegd dat beide partijen de intentie hebben om tot een overeenkomst te komen betreffende de gezamenlijke ontwikkeling van een distributiekanaal in voornoemde regio's. Ten tweede is niet overeengekomen dat een eventueel gezamenlijk te ontwikkelen distributiekanaal exclusief is in de genoemde regio's. Er wordt in de overeenkomst met geen woord gerept over exclusiviteit en dat is ook nooit de bedoeling van partijen geweest.
        
      
      
      
        
          Wij zijn al enig tijd doende te onderzoeken of we met uw cliënte kunnen komen tot een overeenkomst tot het samen ontwikkelen van een (niet exclusief) distributie kanaal in de genoemde regio's.
        
      
      
      
        
          We hebben uw cliënte de afgelopen maanden herhaalde malen verzocht om met plannen en voorstellen te komen zodat we kunnen onderzoeken of en hoe we de intentie tussen partijen verder uit kunnen werken. In afspraak met uw cliënt hebben we tijd gereserveerd om deze weck daar verder over te praten.
        
      
    
    
      3.37.
      Op 21 mei 2016 heeft PAL-V aan haar aandeelhouders meegedeeld dat op verzoek van Cactus de distributierechten met betrekking tot de VS, het Caribisch gebied en Turkije als extra punt op de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 23 mei 2016 is opgenomen. De daarbij door PAL-V gegeven toelichting op dit agendapunt vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
      
      
        
          Agreed is that both parties have the intention to investigate whether an agreement can be reached between PAL-V (...) and Strong Cactus Ltd to develop a (so not intended "exclusive") distribution channel in the USA, Caribbean and Turkey. Following up on this since December 2015 (…) PAL-V (...) management had been requesting (…) [lees: de bestuurder van Cactus, hof] to put forward proposals/plans which could form a basis for these discussion and negotiations that could lead to an agreement. Presently concrete proposals and plans are lacking. (…) [lees: de bestuurder van PAL-V, hof] and (…) have reserved time Tuesday 24th and Wednesday the 25th of May to discuss any proposals that (…) [lees: de bestuurder van Cactus, hof] may bring.
      
      
    
    
      3.38.
      Na voormelde mededeling door PAL-V aan haar aandeelhouders zijn PAL-V en Cactus een datum voor een nadere bespreking overeenkomen. Op de aandeelhouders-vergadering van 23 mei 2016 is het voormelde agendapunt daarom niet besproken. Op 25 mei 2016 heeft er vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen PAL-V en Cactus en haar advocaat. In die bespreking is niet over concrete distributieplannen gesproken.	
      
    
    
      3.39.
      In een brief van 10 juni 2016 heeft PAL-V aan Cactus het door Pal-V gevolgde tijdspad, de activiteiten die zij zelf heeft ontplooid ten aanzien van de Amerikaanse markt en haar visie op de gemaakte afspraken met Cactus weergegeven. Vervolgens heeft PAL-V voorgesteld de emoties terzijde te schuiven en meegedeeld dat het moment is aangebroken om te beslissen of en hoe de verschillende markten in de wereld gaan worden benaderd en dat het daarom van het grootste belang is dat de onderhandelingen over het opzetten van een distributiekanaal in de VS, Turkije en het Caribisch gebied worden gestart. In die brief zijn vervolgens de volgende vragen aan Cactus gesteld:
      
      
        1.	what market segments do you think you can reach?
      
      
        2.	how do you want to approach these segments?
      
      
        3.	what investments do you plan to carry out for the distribution channel we could develop together? .
      
      
        4.	what support could you need from us to be successful in these segments?
      
      
        5.	who are the people that you suggest to be our partners in this distribution channel? what are their envisioned roles? We would like to meet them in person and understand their capabilities. (…)
      
        6.	We would like to get a clear understanding of your capabilities in the USA, Turkey and the Caribbean to become successful in selling the PAL-V products. What network do you have in place?
      
      
        7.	Last but not least we would like to get an insight in the results you expect to reach in terms of numbers of reservations of the products and potential sales and turnover for i.e. the first 18 months period?
      
      
    
    
      3.40.
      Cactus heeft op voornoemde brief gereageerd per e-mail van 30 juli 2016 waarin zij schrijft dat zij gechoqueerd is door de in de brief vervatte leugens en dat rather than wasting my time addressing each item in your letter it is best to let the attorneys handling this as discussed at the meeting.
      
    
    
      3.41.
      
        Op 14 november 2016 heeft de bestuurder van Cactus namens Cactus de aandeelhoudersvergadering van PAL-V toegesproken. Als bijlage bij een e-mail van
        6 december 2016 heeft Cactus desgevraagd een kopie van de door de bestuurder van Cactus ter vergadering voorgelezen verklaring aan PAL-V gezonden. Die verklaring, houdt, voor zover hier van belang, in:
      
      
      
        
          It has come to our attention that the leadership of PAL-V may be responsible for wilfully and purposefully acting in impropriety and deception. We have come to this conclusion after conducting a routine investigation on the ethics, actions, and past history of companies my partners and I - collectively referred to as Cactus - invest in. This was done independent of PAL-V and we encourage each and every investor to conduct a similar review.
        
        (...)
        
          As you may or may not be aware, when Strong Cactus invested in the company in 2007 we negotiated the rights to “develop a distribution channel together" with PAL-V in the following areas: USA, Caribbean Region, and Turkey.
        
      
      
      
        
          We have come to realization that this was placed in our shareholders' agreement in a very deceptive manner - buried in the clause under option to buy a Pal-V. Contrary to what we were told at the time, we now believe that this was done for no other reason than to hide it from the due diligence efforts of future shareholders. These distribution rights are obviously a very important part of PAL-V's future earning potential.
        
        (...)
        
          Upon further investigation we have found that the current Executive leadership has had similar dealings in the past; apparently using deception, intimidation, and wholly unethical - bordering on illegal - business tactics to advance their agenda. Unfortunately, we believe this extends to even the founding and growth of this company.
        
        (…)
        
          I, on behalf of Strong Cactus, propose that an independent committee be formed to investigate the PAL-V Executive Management team. Their past business experience and actions should be examined; how they came into leadership positions with PAL-V should be investigated; their interactions with members of the Supervisory Board, Shareholders, and other stakeholders should be scrutinized; and any actions that could jeopardize PAL-V's relationship with the Dutch Government should he reviewed at length.
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van PAL-V grotendeels toegewezen. Die komen er, kort samengevat, op neer dat de rechtbank voor recht verklaart dat Cactus geen exclusieve distributierechten voor het vehicle heeft verkregen en dat PAL-V niet is gehouden hierover (verder) te onderhandelen met Cactus of tot het vergoeden van enige kosten en/of schade aan Cactus. Voorts heeft de rechtbank beslist dat Cactus onrechtmatig jegens PAL-V heeft gehandeld door de uitlatingen van Cactus tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 november 2016, maar de door PAL-V gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat afgewezen. 
        De rechtbank heeft de vordering in reconventie van Cactus, inhoudende een verklaring voor recht dat PAL-V toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cactus, afgewezen.   
        Tegen deze beslissingen, met uitzondering van die tot afwijzing van schadevergoeding op te maken bij staat, en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Cactus met acht grieven op. Tegen de afgewezen schadevergoeding komt PAL-V met één grief op.  
      
      
    
    
      4.2.
      
        Het hof zal de grieven 1 tot en met 5 en 7 van Cactus gezamenlijk behandelen. Cactus heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij die grieven niet handhaaft voor zover die inhouden dat partijen reeds tot overeenstemming zijn gekomen inzake het verstrekken van (exclusieve) distributierechten aan Cactus door PAL-V. Dit betekent dat hierna alleen aan de orde komt of Cactus er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat een overeenkomst tot het verstrekken van distributie-rechten tot stand zou komen, althans dat zij recht heeft op vergoeding van de door haar gemaakte kosten met betrekking tot de gevoerde onderhandelingen.
        Deze grieven falen. Hierna worden de redenen daartoe uiteengezet.
      
      
    
    
      4.3.
      Cactus stelt dat dit geschil draait om de vraag of PAL-V gehouden is om haar te accepteren als eerste, exclusieve gesprekspartner voor het verkrijgen van distributierechten of het opzetten van een distributiekanaal in de VS, het Caribisch gebied en Turkije. In het verlengde daarvan is volgens haar de vraag of PAL-V verplicht is de onderhandelingen over een distributieovereenkomst voort te zetten. Het antwoord op deze vraag moet volgens Cactus gevonden worden in de uitleg van artikel 4.3 van de de SA en de CA. Cactus beantwoordt deze vraag bevestigd, PAL-V ontkennend. 
      
    
    
      4.4.
      
        In de tekst van artikel 4.3 van de SA en de CA (zie 3.4, 3.6 en 3.29) kan geen (voldoende) steun worden gevonden voor het standpunt van Cactus. Die tekst houdt in dat the intention ziet op de gebieden als partijen overeenstemming bereiken omtrent het samen ontwikkelen van een distributiekanaal en the intention ziet dus niet, zoals Cactus meent, op de bedoelde overeenstemming. Uit de tekst van artikel 4.3 kan dus niet worden afgeleid dat PAL-V contractueel gehouden is om exclusief te gaan onderhandelen met Cactus over een distributiekanaal voor de VS, het Caribisch gebied en Turkije. 
        Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst die, zoals in dt geval, is gesloten tussen twee commerciële partijen, die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandig-heden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101). 
        Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of Cactus voldoende feiten en omstandig-heden heeft gesteld die de door haar verdedigde uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen dragen. 
      
      
    
    
      4.5.
      Cactus stelt dat zij in 2007 heeft gekozen voor de investering in PAL-V in plaats van een minder risicovolle investering in een soortgelijke onderneming, omdat haar door PAL-V toen is beloofd dat zij samen met PAL-V een distributiekanaal zou opzetten en de daaraan verbonden distributierechten zou verkrijgen en dat dit ook de reden is dat de artikelen 4.1 en 4.3 in de SA zijn opgenomen. Deze stelling is echter naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de e-mail van PAL-V aan Cactus van 17 december 2007 (zie 3.5), onder meer inhoudende [w]e are not granting any distribution rights to any of the investors now, en het feit dat Cactus de SA nadien heeft ondertekend (zie 3.6). Het gebruik van het woord once in de zinsnede once an agreement is reached between parties to develop a distribution channel together in plaats van het woord if maakt dat niet anders, zoals Cactus meent.
      
    
    
      4.6.
      
        Voorts voert Cactus aan dat partijen gezamenlijk, althans dat zij in samenspraak met PAL-V, in actie zijn/is gekomen om de voorbereidingen te treffen tot het opzetten van een distributiekanaal. Zo heeft Cactus onder meer een ingenieur van Tesla aangetrokken, gesprekken gevoerd met potentiële dealers, nadere inves-teerders, potentiële afnemers, het Pentagon, politie en justitie in de VS en in het bijzonder een bekende deskundige op het gebied van rechtshandhaving in de VS, aldus Cactus. 
        Het hof leidt uit de contacten tussen partijen, zoals vermeld in 3.9 tot en met 3.21,
        niet af dat partijen gezamenlijk of in samenspraak deze voorbereidingen troffen. Wel volgt hieruit dat Cactus diverse activiteiten in dit verband ontplooide en PAL-V hiervan op de hoogte stelde, maar dit is onvoldoende om gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan te nemen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat partijen daarna onderhandeld hebben over de CA, die vervolgens hebben gesloten met daarin weer opgenomen artikel 4.3 met dezelfde tekst als in de SA (zie 3.22 tot en met 3.29). De contacten volgend op de ondertekening van de CA op 14 november 2014 leiden ook niet tot een ander oordeel (zie 3.30 tot en met 3.40). In het bijzonder volgt uit de reactie van Cactus op de brief van 10 juni 2016 van PAL-V met daarin begrijpelijke vragen over een op te zetten gezamenlijk distributiekanaal, inhoudende dat Cactus deze vragen niet wenst te beantwoorden, dat partijen niet in een juridische relevant stadium van onderhandelingen waren beland (zie 3.39 en 3.40). Na deze reactie van Cactus, gelet op de voorgeschiedenis, stond het PAL-V vrij niet (verder) te gaan onderhandelen met Cactus.
        Andere relevante uitlatingen en gedragingen dan die hiervoor zijn aangehaald zijn niet gesteld of gebleken. Het hof tekent nog aan dat de registratie van domeinnamen en het gebruik van de naam “PAL-V USA” klaarblijkelijk op eigen initiatief van Cactus is gebeurd, zodat daarin ook geen steun voor het standpunt van Cactus kan worden gevonden. 
      
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat niet voldoende onderbouwd is gesteld dat PAL-V toerekenbaar tekort schiet en/of onrechtmatig handelt door niet (verder) in onderhandeling te treden met Cactus over het totstandbrengen van een distributieovereenkomst. De stelling van Cactus in de conclusie van antwoord dat de onderhandelingen zo ver waren gevorderd dat het positief contractsbelang, althans het negatief contractsbelang moet worden vergoed, gaat dan ook niet op. Voor zover Cactus haar vorderingen grondt op een mondeling overeengekomen intentie om samen een distributiekanaal op te zetten, miskent Cactus dat het hierbij gaat om een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis. Cactus heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat PAL-V is te kort geschoten ten opzichte van hetgeen Cactus onder de gegeven omstandigheden van een dergelijke gezamenlijke intentie redelijkerwijs mocht verwachten. 
      
    
    
      4.8.
      
        In grief 6 betoogt Cactus dat haar uitingen tijdens de aandeelhoudersvergadering van PAL-V op 14 november 2016 (zie 3.41) niet onrechtmatig zijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld. Deze grief slaagt. Hieruit volgt dat de incidentele grief van PAL-V, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte Cactus niet heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat, faalt. 
        Het hof overweegt als volgt. In de inleidende dagvaarding stelt PAL-V dat Cactus in de ter vergadering voorgelezen verklaring “zeer serieuze beschuldigingen over 
        PAL-V” heeft geuit, die ongefundeerd zijn. Deze beschuldigingen zien echter hoofdzakelijk op het functioneren van de bestuurder van PAL-V in het verleden bij andere ondernemingen. Deze beschuldigingen kunnen wellicht onrechtmatig jegens de bestuurder van PAL-V zijn, maar, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vormen die op zichzelf niet een onrechtmatige daad jegens PAL-V. Daarbij komt dat, indien en voor zover die beschuldigingen aan het adres van de bestuurder van PAL-V worden doorgetrokken naar zijn handelen namens PAL-V, Cactus daarbij een slag om de arm heeft gehouden door middel van het gebruik van de woorden the leadership of PAL-V may be responsible. Uit een en ander volgt dat PAL-V de gestelde onrechtmatige daad jegens haar niet (voldoende) feitelijk heeft onderbouwd. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de verklaring voor recht dat Cactus onrechtmatig jegens PAL-V heeft gehandeld. De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd, nu geen (voldoende) onderbouwde stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
        Cactus zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Dit betekent dat grief 8, voor zover die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt. Voor het overige mist deze grief zelfstandige betekenis. PAL-V zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin onder 5.7 voor recht is verklaard dat Cactus onrechtmatig jegens PAL-V heeft gehandeld, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst deze vordering af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Cactus in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PAL-V begroot op € 726 aan verschotten en € 3.222 voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt PAL-V in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cactus begroot op € 537 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.