ECLI:NL:HR:2002:AD8843, Hoge Raad, 25-06-2002, 03552/00
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2002-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: -

25 juni 2002
      Strafkamer
      nr. 03552/00
      SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 juli 2000, nummer 21/001052-99 in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 27 april 1999 - in hoger beroep het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging en de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De conclusie is aan dit arrest gehecht.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte althans op ontoereikende gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging.
    
    
      3.2. De voor de beoordeling van het cassatieberoep van belang zijnde gang van zaken is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4 tot en met 17. Zakelijk samengevat komt die gang van zaken op het volgende neer.
      Het Hof heeft een informant als getuige door de Rechter-Commissaris willen doen horen. Aan de tenuitvoerlegging van deze beslissing van het Hof is door het Openbaar Ministerie en de politie niet meegewerkt op grond van een door het Openbaar Ministerie en de politie aan die informant gedane toezegging. Deze toezegging hield in dat de informant nimmer als getuige ter zake van de door hem verstrekte informatie zou worden gehoord.
    
    
    
      3.3. Het Hof heeft de bestreden uitspraak als volgt gemotiveerd:
      "1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 juni 2000 heeft de raadsman zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging tegen de verdachte, aangezien de verdediging door toedoen van het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is geweest een informant van de Regionale Criminele Inlichtingendienst (RCID) te doen horen. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het beroep zal worden verworpen.
    
    
    2. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de raadsman voormeld verweer eveneens gevoerd. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Zij heeft daartoe overwogen dat het de verdachte zelf is, die de meest gerede partij is om helderheid te verschaffen over hetgeen precies op 16 juni 1998 heeft plaatsgevonden, doch dat deze er echter voor heeft gekozen zich te beroepen op zijn zwijgrecht, hetgeen vanzelfsprekend zijn goed recht is. Naar het oordeel van de rechtbank voert het echter te ver dat het zwijgen van de verdachte ertoe zou leiden dat anderen dan de verdachte, die dusdoende zichzelf daardoor mogelijk in gevaar brengen, dientengevolge gedwongen zouden kunnen worden of moeten worden tot het verschaffen van informatie welke de verdachte in de eerste plaats zelf kan geven. De verdachte neemt door zijn zwijgen een zeker risico, dat hij - naar het oordeel van de rechtbank - zelf dient te dragen en niet dient af te wentelen op derden. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, zo er al sprake zou zijn van enig schaden van de verdediging met betrekking tot de bewijsvoering, dit hooguit marginaal moet worden geacht, nu de rechtbank voor de bewezenverklaring geen gebruik maakt van de verklaring van de informant.
    
    
      3. De rechtbank heeft telkens het primair ten laste gelegde bewezenverklaard, onderscheidenlijk de moord op [slachtoffer 1] en de poging tot moord op [slachtoffer 2]. De bewezenverklaring steunt voor-namelijk op de verklaring van [slachtoffer 2], aangevuld met in het strafdossier aanwezig steunbewijs in de vorm van verklaringen van getuigen omtrent hetgeen aan de ten laste gelegde feiten is vooraf gegaan en/of daarop is gevolgd. Als technisch bewijs behelst het strafdossier niet meer dan dat de twee kogels die in het stoffelijk overschot van [slachtoffer 1] zijn aangetroffen met hetzelfde vuurwapen zijn verschoten als de kogel die in de schouder van [slachtoffer 2] is aangetroffen.
      Uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt, dat de rechtbank van oordeel is dat ter plaatse en ten tijde van de misdrijven drie personen aanwezig waren, te weten [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en de verdachte en dat deze laatste op de twee anderen heeft geschoten.
    
    
    
      4. In het strafdossier bevindt zich een proces-verbaal van de chef van de RCID, onder meer de volgende informatie behelzend: 
      "Een man met de voornaam [slachtoffer 1] bij een schietpartij werd gedood en een ander persoon werd verwond aan zijn schouder. Beide genoemde personen maken c.q. maakten deel uit van een Amsterdamse criminele groepering, die zich bezig houdt met de invoer en handel in verdovende middelen. De man die aan de schouder gewond is geraakt zou [slachtoffer 1] naar de plaats van de schietpartij hebben gelokt. Daar waren nog twee andere personen aanwezig, waaronder een man uit Amsterdam. Laatstgenoemde man zou de dodelijke schoten hebben afgevuurd. De man die in zijn schouder werd geschoten, zou op de hoogte zijn geweest van de ophanden zijnde schietpartij. Hij zou voor de "show" zijn aangeschoten."
    
    
    Uit de verklaring van de chef van de RCID tegenover de rechter-commissaris te Zwolle van 2 maart 1999 blijkt, dat bovenstaande informatie afkomstig is  van een door de RCID gehoorde informant die door de RCID als betrouwbaar wordt aangemerkt.
    
    5. Indien de hiervoor weergegeven informatie juist mocht zijn, dan staat deze aan een bewezenverklaring van moord onderscheidenlijk poging tot moord in de weg. Aangezien het hier niet gaat om een beroep op een strafuitsluitingsgrond, maar om de bewezenverklaring, komen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht, zoals hiervoor onder 2 weergegeven, het hof onjuist voor. Teneinde de betrouwbaarheid van die informatie te onderzoeken, heeft het hof tot drie keer toe het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangehouden en de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Zwolle, opdracht gegeven de informant van de RCID als getuige te horen. Daarbij heeft het hof de rechter-commissaris in overweging gegeven de getuige te behandelen als een bedreigde getuige. Tot drie keer toe is de rechter-commissaris er niet in geslaagd de getuige te horen, omdat de recherche-officier van justitie telkens geweigerd heeft de informant voor de rechter-commissaris te (doen) geleiden. Uit zijn correspondentie met de rechter-commissaris blijkt dat hij van oordeel is, dat de informant geen getuige is en dat hij zich gebonden weet aan de toezegging aan de informant dat diens identiteit verborgen zal blijven. Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2000 is de recherche-officier van justitie als getuige gehoord en heeft hij zijn standpunt nader toegelicht. Daartoe "uitgelokt" door het hof, heeft hij verklaard de beslissing van het hof te betwisten "omdat de praktijk zich inmiddels anders heeft ontwikkeld" en dat die praktijk thans is neergelegd in de Instructie voor de officier van justitie belast met de gezagsuitoefening over het informatiewerk van 2 februari 1999.
    
    6. Het door de rechter-commissaris geen uitvoering kunnen geven aan de beslissing van het hof tot het horen van bedoelde informant als getuige is daarmee rechtstreeks veroorzaakt door de geschetste opstelling van het openbaar ministerie. Het standpunt van het openbaar ministerie dat een informant geen getuige is, miskent dat het uiteindelijk de rechter is die dit beslist. Bovendien heeft de recherche-officier van justitie miskend dat hij - desgevraagd door de rechter - verplicht is mede te werken aan het geleiden van de getuige voor de rechter. Beide regels vloeien voort uit het wettelijk systeem. Het gaat hier om de fundamenten van het strafprocesrecht en met name om de in de wet voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter. Het standpunt van het openbaar ministerie raakt het wettelijk systeem in de kern.
    
    7. Met betrekking tot de vraag tot welke sanctie zulks behoort te leiden, neemt het hof allereerst in aanmerking dat het gaat om een ernstige inbreuk van het openbaar ministerie op het wettelijk systeem. Niet alleen de verdachte, maar ook de gemeenschap heeft een groot belang bij de naleving van het wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Met het oog op dit belang kan niet volstaan worden met een matiging van de op te leggen straf. Daarbij komt, dat de handelwijze van het openbaar ministerie in de onderhavige strafzaak niet op zichzelf staat, maar berust op binnen het openbaar ministerie tot stand gekomen beleid. Dit betekent, dat de officier van justitie genoopt wordt - in weerwil van het wettelijk systeem - uitvoering te geven aan beleid van het openbaar ministerie en een eventuele strafmitigering voor lief zal nemen. Ook om die reden kan met een matiging van de op te leggen straf niet worden volstaan.
    
    8. Het vorenoverwogene leidt ertoe, dat de officier van justitie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte."
    
    
      3.4. Omtrent het horen van de informant behelzen de stukken van het geding het volgende.
      - Een proces-verbaal gedateerd 3 maart 2000, opgemaakt door mr. H.A. Hoogland, arrondissementsofficier van justitie 1° klas bij het parket Zwolle en Recherche-Officier van Justitie voor de politieregio's IJsselland en Flevoland, houdt onder meer in:
      "Nadat ik de informant had gezegd dat het Hof Arnhem had beslist dat informant in de zaak [verdachte] door de Rechter-commissaris te Zwolle te laten horen als getuige, en dat voornoemde Rechter-commissaris voornemens was dit verhoor aldus te laten verlopen dat identificatie van informant praktisch uitgesloten was, vroeg ik informant of informant onder die omstandigheden bereid was dat verhoor te ondergaan.
      Informant zei dat informant door de CID was toegezegd dat informant nimmer als getuige ter zake de door informant verstrekte informatie zou worden gehoord, en wenste dat die afspraak gestand zou worden gedaan, wat voor voorzorgsmaatregelen de Rechter-commissaris ook zou nemen om identificatie te voorkomen.
      Een tweede poging van ondergetekende om informant tot andere gedachten te brengen leverde een zelfde standpunt van informant op.
      Aangezien informant zeer standvastig bleek in het oordeel dat de afspraak niet verbroken mocht worden, heeft ondergetekende daarna het gesprek beëindigd."
    
    
    
      - Bij brief van 10 maart 2000 aan de Rechter-Commissaris heeft mr. Hoogland ten aanzien van het standpunt van de informant om niet te getuigen als zijn oordeel kenbaar gemaakt:
      "Dit standpunt is te billijken, daar een informant juist die hoedanigheid van informant "kiest" omdat een informant niet als getuige wenst (kan/durft) te worden gehoord. Het logisch en direct gevolg daarvan is dan ook dat processen-verbaal van een (regionale) inlichtingendienst, waarin voorhanden zijnde informatie wordt uitgegeven, nimmer worden opgemaakt ten dienste van het bewijs in enige strafzaak (...). Daarbij maakt het geen enkel verschil of het om een bepaald persoon belastende of ontlastende informatie gaat.
      Voorts is deze "keuze" (onder een aantal voorwaarden) steeds onderdeel van de afspraken tussen de informant en de informatie ontvangende inlichtingendienst, en wordt die keuze gelegitimeerd door de CID-officier van justitie.
    
    
    Deze bejegening van informanten is ook in de politieregio Flevoland reeds jaren in zwang, ook al op het moment dat de informatie die thans in het geding is door informant werd verstrekt en door de RCID van die politieregio werd uitgegeven.
    
    Heden ten dage ligt deze handelwijze verankerd in de instructie voor de officier van justitie belast met de gezagsuitoefening over het informatienetwerk, vastgesteld op 02 februari 1999. Genoemde datum ligt na de datum van verstrekking en uitgifte van de litigieuze, doch uit het uitvoeringsprotocol gezag CID blijkt dat die instructie feitelijk verwoordde wat in Flevoland reeds praktijk was."
    
    
      - Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2000 is mr. Hoogland als getuige gehoord en heeft hij onder meer verklaard:
      "Het is ongelukkig dat het hof heeft beslist dat die informant als getuige moet worden gehoord. Nu mij dat uitdrukkelijk gevraagd wordt, betwist ik deze beslissing van het hof omdat de praktijk zich inmiddels anders heeft ontwikkeld."
    
    
    
      - Bij brief van 19 april 2000 heeft mr. Hoogland op de vraag van de Rechter-Commissaris of het standpunt dat hij in zijn brief van 10 maart 2000 heeft verwoord nog onverkort van kracht is als volgt geantwoord:
      "Het antwoord is bevestigend, waaraan ik nog wil toevoegen hetgeen ik ter zitting van het Hof te Arnhem op 28 maart als getuige heb gezegd. Het betreft mijn mededeling dat ik in de brief onvoldoende duidelijk heb gemaakt dat er nog een verschil is tussen de huidige regeling (de instructie van 02 februari 1999), waarbij een uitzondering op de bescherming der identiteit gemaakt zou kunnen worden, en de voordien geldende opvatting, waarbij geen ruimte was voor die uitzondering.
    
    
    In casu is de nieuwe regeling niet van toepassing, dus is er (helemaal) geen ruimte voor het bekend maken van de identiteit van de informant, omdat hij ervan mocht uitgaan dat hij nimmer ter zake de door hem verstrekte informatie als getuige zou worden gehoord."
    
    3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat het hier gaat om de fundamenten van het strafprocesrecht en met name om de in de wet voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter. Klaarblijkelijk doelt het Hof daarmee op HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567. In die zaak ging het om een handelwijze van de officier van justitie - het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neerkwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd - die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat. 
    
    
      3.6. In de onderhavige zaak gaat het om een informant van de politie van wie een verklaring is opgenomen in een zich in het dossier bevindend proces-verbaal van het Hoofd van de RCID van 30 juli 1998, aan welke informant toen, kennelijk met het oog op het belang van de opsporing, is toegezegd dat hij niet als getuige - ook niet als bedreigde getuige - zou worden gehoord. 
      De Officier van Justitie heeft naar aanleiding van de beslissing van het Hof dat de informant als getuige diende te worden gehoord weliswaar herhaaldelijk getracht de betrokkene te overreden om zich als (bedreigde) getuige te doen horen door de Rechter-Commissaris, doch hij heeft, toen die pogingen geen succes hadden, gemeend het standpunt van de informant te moeten respecteren in die zin dat hij niet in strijd met de eerder gedane toezeggingen heeft geprobeerd de informant tegen diens wil voor de Rechter-Commissaris te doen geleiden.
      Mede gezien de inspanningen die de Officier van Justitie zich heeft getroost om alsnog aan het bevel van het Hof te kunnen voldoen, is het kennelijk oordeel van het Hof dat zich hier voor wat het optreden van het Openbaar Ministerie betreft een geval voordoet dat vergelijkbaar is met de situatie waarvan sprake was in de zaak die heeft geleid tot voornoemd arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1999, NJ 1999, 567, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voorzover het middel daarover klaagt is het gegrond.
    
    
    3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
                                                   
    
      3.8. Voor het geval de rechter na verwijzing opnieuw mocht beslissen de informant te doen horen, verdient het volgende nog opmerking.  
      Uit de art. 553 en 555 Sv vloeit voort dat het openbaar ministerie verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een door de zittingsrechter bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige, ook indien het verhoor van die getuige naar het oordeel van de zittingsrechter door de rechter-commissaris dient te geschieden. 
      Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet heeft de wetgever in het kader van de Wet getuigenbescherming onder ogen gezien dat een weigering van het openbaar ministerie om te voldoen aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige als bedoeld in art. 264 Sv niettemin kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend opsporingsbelang, te weten het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd.
      Wanneer in een dergelijk geval de officier van justitie, niettegenstaande een bevel van de zittingsrechter als 
      bovenbedoeld, een aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen en weigert die getuige op te roepen zal door de rechter die het bevel handhaaft, ingevolge het bij genoemde wet ingevoegde derde lid van art. 349 Sv aan die weigering het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dienen te worden verbonden. Die niet-ontvankelijkheid staat overeenkomstig de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever niet in de weg aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.
      Het Wetboek van Strafvordering behelst niet een uitdrukkelijke voorziening voor het geval dat het openbaar ministerie een persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang de toezegging heeft gedaan dat hij in het geheel niet als getuige, dus ook niet als bedreigde getuige in de betekenis die daaraan in dat wetboek toekomt, zal worden gehoord en de rechter niettemin beveelt dat die persoon ofwel ter terechtzitting ofwel - al dan niet als bedreigde getuige - door de rechter-commissaris dient te worden gehoord. 
      Nu de situatie waarin het openbaar ministerie in een dergelijk geval komt te verkeren niet wezenlijk verschilt van die welke voor de wetgever aanleiding is geweest voor opneming in het Wetboek van Strafvordering van het derde lid van art. 349 Sv, brengt redelijke wetstoepassing mee dat in een zodanig geval een weigering van het openbaar ministerie aan een rechterlijk bevel tot het oproepen van die persoon als getuige - ter terechtzitting dan wel voor de rechter-commissaris - eveneens tot gevolg moet hebben dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt uitgesproken, hetgeen, evenals dat bij toepassing van art. 349, derde lid, Sv het geval is, geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.  
    
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 juni 2002.