ECLI:NL:GHAMS:2002:AF2751, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2002, 01/02817
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende brengt zijn aannemingsbedrijf geruisloos in. Gelet op de korte bestaansperiode van de onderneming en gelet op de aard ervan, stelt het Hof in goede justitie de overdraagbare goodwill op 50% x 3 x de gemiddelde jaarwinst (na aftrek van de reële arbeidsbelo­ning en geïnvesteerd vermogen).

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vijfde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de in-specteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 augustus 2001, ingediend door A te B als gemachtigde en aangevuld bij brief van 28 september 2001.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 augustus 2001, betreffende de ten name van belanghebbende gestelde beschikking als bedoeld in artikel 20i, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
      Bij voornoemde beschikking, gedagtekend 7 juni 2001, is de verkrijgingsprijs van de bij belanghebbende in bezit zijnde aandelen in C Holding BV door de inspecteur vastgesteld op ƒ 288.000 (€ 130.689). Na bezwaar is de beschik-king bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot verhoging van de bij de beschikking vastgestelde verkrijgingsprijs tot ƒ 745.000.
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
    
    
      Ter zitting van 16 mei 2002 is verschenen D, als gemachtigde van belang-hebbende en E en F ter bijstand van de gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. G. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
      Belanghebbende heeft ter zitting tevens een afschrift overgelegd van zijn brief aan de inspecteur van 2 november 2000. De inspecteur heeft voor de zitting de beschikking van 7 juni 2001, alsmede het daartegen gerichte bezwaarschrift, alsnog ter complete-ring van de gedingstukken ingezonden. 
      Partijen hebben kennis kunnen nemen van de door de wederpartij overgelegde en in-gezonden stukken en hebben daarop kunnen reageren. 
    
    
    Het Hof heeft de beroepen van belanghebbende en zijn broer, H, gelijktijdig behandeld. Het beroep van H is bij het Hof geregistreerd onder nummer 01/02818.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende, geboren in 1964, was vanaf ongeveer 1988 tot 21 augustus 1998 als calculator in dienstbetrekking werkzaam bij J tegen een jaarloon van ¦ 76.000. Zijn broer, H, exploi-teerde vanaf oktober 1988 tot medio 1998 een kraanverhuurbedrijf.
    
    
      2.2. Sinds 1 juli 1998 drijven belanghebbende en zijn broer een aannemingsbedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (verder de VOF). Belanghebbende was voor 50% gerechtigd tot de winst van de VOF. 
      De VOF houdt zich bezig met het structureren en controleren van bouwprojecten. De feitelijke aannemerswerkzaamheden laat zij nagenoeg geheel door vaste onderaan-nemers uitvoeren. 
    
    
    2.3. De winsten van de VOF bedroegen over de periode 1998 tot en met 2000:
    
    
      1998 (vanaf 1 juli)	ƒ 146.979
      1999 	591.995
      2000 	ca. 760.000
    
    
    2.4. Bij de VOF was op 31 december 1999 één personeelslid in dienst. 
    
    2.5. De comprimeerde balans van de VOF per 31 december 1999 laat het volgende zien (in guldens):
    
    
      Activa	Passiva
      - inventaris 	91.362	Kortlopende schulden	135.054
      - auto's	58.878	Eigen vermogen 	
      - vorderingen	409.379	- broer	446.923
      - liquiditeiten	     91.435	- belanghebbende 	    469.077
      	1.051.054		1.051.054
    
    
    
      2.6. Zowel belanghebbende als zijn broer hebben op 10 oktober 2000 de inspecteur geschreven dat zij voornemens zijn om de voor hun rekening gedreven ondernemin-gen, bestaande uit hun aandelen in de VOF, per 1 januari 2000 om te zetten in res-pectievelijk C Holding BV (verder de BV) en K Holding BV. In hun brieven verzochten zij de inspecteur om de voorwaarden con-form artikel 18 van de Wet op de inkom-stenbelasting 1964 (verder de Wet) vast te stellen. 
      Bij hun brieven was een bijlage gevoegd waarin de winst van de VOF over het eerste halfjaar van 2000 op ƒ 335.977 werd geschat. Uitgaande van een gemiddelde toe-komstige jaarwinst van de VOF van ƒ 580.000, een gezamenlijke arbeidsbeloning voor beide ondernemers van ƒ 240.000, een rentevergoeding over het geïnvesteerde vermogen van ƒ 40.000 en een kapitalisatiefactor van 3 kwamen belanghebbende en zijn broer uit op een in de VOF aanwezige goodwill van ƒ 900.000.
      Hiervan uitgaande berekende belanghebbende de verkrijgingsprijs van zijn aandelen in de BV op ¦ 631.000, dat is de som van ¦ 469.077 (zie 2.5) en ¦ 450.000 (50% x ¦ 900.000), verminderd met 20% latente vennootschapsbelasting ad ¦ 90.000, een lijfrenteverplichting ad ¦ 28.324 en crediteringen ad ¦ 169.753.
    
    
    2.7. Op 23 maart 2001 zijn voornoemde besloten vennootschappen opgericht. Met als over-gangstijdstip 1 januari 2000 heeft belanghebbende zijn onderneming geruisloos in de BV ingebracht. De BV heeft een geplaatst aandelenkapitaal van ¦ 631.000 (6.310 aandelen à ¦ 100).
    
    2.8. De VOF had in 2001 drie personeelsleden in dienst.
    
    2.9. Op 3 april 2001 heeft belanghebbende de inspecteur op basis van artikel 20i van de Wet verzocht om een beschikking af te geven, waarbij de verkrijgingsprijs van de bij de inbreng verkregen aandelen in de BV wordt vastgesteld. Op 7 juni 2001 heeft de inspecteur deze beschikking genomen en daarbij de verkrijgingsprijs op ƒ 288.000 (€ 130.689) vastgesteld. Belanghebbende heeft hiertegen op 14 juni 2001 bezwaar gemaakt. In zijn uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de beschikking gehand-haafd.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de hoogte van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BV. De in-specteur meent dat er bij de berekening van die prijs uitgegaan moet worden van een door belanghebbende in de BV ingebrachte goodwill van ten hoogste ƒ 25.000, zijnde de helft van ¦ 50.000, hetgeen volgens de inspecteur leidt tot een ver-krij-gingsprijs van ƒ 288.000 (€ 130.689). Belanghebbende gaat er in beroep van uit dat de door hem ingebrachte goodwill ƒ 600.000 (zijnde de helft van ¦ 1.200.000) heeft bedragen en komt vervolgens op een verkrij-gingsprijs uit van ƒ 745.000 (€ 338.066).
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. 
    
    
      4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:
      Belanghebbende is in de VOF degene die de calculaties doet, zijn broer is de operati-onele uitvoerder. De werkzaamheden van belanghebbende in de VOF zijn dezelfde als die hij bij J verrichtte. De klanten van de VOF komen voornamelijk uit het netwerk van belanghebbende.
      Belanghebbende en zijn broer hebben een uitgebreid netwerk van relaties, sluiten lang-lopende contracten, hebben meerdere personeelsleden in hun onderneming werk-zaam, hebben een goede organisatie en maken gebruik van de juiste en efficiënte programmatuur. Tevens hebben ze afspraken met de juiste onderaannemers. De winstcapaciteit hangt dus niet volledig van belanghebbende en zijn broer af. 
      De VOF kan het werk niet aan. Zouden er meer personeelsleden in dienst zijn geweest dat had de omzet veel hoger kunnen zijn. Op het overgangstijdstip lagen de opdrachten al goeddeels vast. 
      Goodwill is niet meer en niet minder dan de gekapitaliseerde toekomstige overwinst. De inspecteur negeert ten onrechte de geprognosticeerde winst over 2001. Een prog-nose van het resultaat van ƒ 960.000 over 2001 is reëel. Bij het ondernemersloon van ƒ 200.000 is ook rekening gehouden met de persoonlijke kwaliteiten van belangheb-bende.
      Gelet op het korte bestaan van de VOF zou een kapitalisatiefactor van 3,5 reëel zijn geweest. Ik heb echter genoegen genomen met een factor van 3.
      Dat belanghebbende de goodwill in oktober 2000 op een lager bedrag becijfert komt doordat in de beroepsfase een andere persoon naar de berekening heeft gekeken. 
    
    
    
      4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt:
      De hoge winsten die de VOF in zijn korte bestaan tot 2000 heeft gemaakt zijn te danken aan het blijkbaar zeer kundig voorcalculeren, het binnenhalen van goede op-drachten en het afsluiten van lucratieve contracten met onderaannemers. Dit alles is terug te voeren tot de persoonlijke kwaliteiten van belanghebbende en zijn broer. De daarmee verband houdende winstcapaciteit is dus persoonlijk van aard en niet over-draagbaar. Daar komt bij dat een zakelijk handelende persoon die over belangheb-bendes kwaliteiten beschikt, geen genoegen zou nemen met een arbeidsbeloning van ƒ 200.000.
      Het netwerk van klanten van de VOF is niets waard. Stapt belanghebbende als werk-nemer uit de BV en gaat hij voor zichzelf beginnen dan kan hij de klanten van de VOF, net zoals hij na het opzeggen van zijn dienstbetrekking bij J gedaan heeft, meenemen.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft zijn gehele onderneming, bestaande uit zijn aandeel in de VOF, per 1 januari 2000 op de voet van artikel 18 van de Wet ingebracht in de BV. De inbreng vond, behoudens de creditering welke op basis van de zesde standaard-voorwaarde voor de geruisloze inbreng is toegestaan, tegen uitreiking van aandelen plaats. De hoogte van de toegestane creditering is niet in geschil.
    
    
      5.2. De verkrijgingsprijs van de ter zake van de inbreng verkregen aandelen is gelijk aan de waarde welke in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toe-gekend, uitgaande van het vermogen van de besloten vennootschap op het over-gangstijdstip en rekening houdend met de latente druk van de vennootschapsbelas-ting op de doorgeschoven reserves. 
      Partijen gaan er vanuit dat er slechts één doorgeschoven reserve is, te weten de in belanghebbendes onderneming aanwezige goodwill. Het Hof zal partijen hierin vol-gen. Partijen zijn het er bovendien over eens dat het door belanghebbende in-gebrachte ondernemingsvermogen, exclusief de goodwill, ƒ 469.077 bedroeg. 
    
    
    5.3. Belanghebbende meent dat in zijn onderneming overdraagbare goodwill aan-we-zig was en dat deze door hem in de BV is ingebracht. Hij berekent deze zakelijke goodwill op ƒ 600.000, dat is de helft van de in de gehele onderneming aanwezige goodwil ad ƒ 1.200.000. Dit laatste bedrag heeft belanghebbende als volgt in zijn beroepschrift berekend:
     
    
      Resultaat 2000:	760.000	
      Wegegingsfactor 1		760.000
    
    		
    
      Resultaat 2001:	960.000	
      Wegegingsfactor 2		1.920.000
    
    		
    
      Gemiddeld resultaat (afgerond)	893.000	
      Af: Reële arbeidsbeloning	400.000	
      Af: Rente geïnvesteerd vermogen	   90.000	
      		403.000
      Goodwill (factor 3), afgerond		1.200.000
    
    
    
      5.4. De inspecteur meent daarentegen dat de tot belanghebbendes ondernemingsver-mogen behorende goodwill, behoudens de aan de kantoororganisatie toerekenbare goodwill, welke hij op ten hoogste ƒ 25.000, zijnde de helft van ƒ 50.000, stelt, per-soonlijk van aard was en dus niet ingebracht kon worden. 
      Ingeval het Hof van oordeel is dat er wel sprake is van overdraagbare goodwill bestrijdt de inspecteur belanghebbendes berekening. Volgens de inspecteur bedraagt een reële beloning voor belanghebbendes arbeidsprestaties, inclusief pensioenlasten, bijkomende kosten en gratificaties, tenminste ƒ 225.000. De kapitalisatiefactor bedraagt, gelet op een gebruikelijke, vijfjarige lineaire afschrijving van overgenomen goodwill en een rentevoet van 6,7%, volgens de inspecteur 2,58.
    
    
    
      5.5. Gelet op de relatief hoge jaarwinsten van de op 1 januari 2000 slechts anderhalf jaar bestaande VOF acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en zijn broer over persoonlijke capa-citeiten beschikken waardoor zij in staat zijn om zowel goed uit te rekenen wat een uit te voeren bouwproject zal gaan kosten, als om daarna met op-drachtgevers en onderaan-nemers op een dusdanige wijze te contracteren dat daaruit, rekeninghoudend met een normale arbeidsbeloning voor hen en een normaal ren-dement over het geïnvesteerde vermogen, een relatief hoog resultaat volgt. De uit de winstcapaciteit van de onderneming voortvloeiende goodwill is dus in zekere mate mede afhankelijk van de persoonlijke eigenschappen van belanghebbende en zijn broer. Daar staat tegenover dat belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht dat hij en zijn broer met betrekking tot genoemde ondernemingsactiviteiten niet uniek in Nederland zijn. Aannemelijk is bovendien dat de relatief hoge jaarwinsten van de VOF mede veroor-zaakt worden doordat de VOF per 1 januari 2000 over een netwerk van relaties en ook overigens over een goede ondernemingsorganisatie beschikte. Belanghebbende heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat de VOF per genoemd tijdstip het werk amper aan kon. 
      Op grond van het bovenstaande is het Hof van oordeel dat er in belanghebbendes on-derneming op 31 december 1999 goodwill aanwezig was welke niet alleen van de persoonlijke eigenschappen van belanghebbende en zijn broer afhankelijk was en dus overgedragen kon worden.
    
    
    5.6. Met betrekking tot de hoogte van de overdraagbare goodwill heeft het volgende te gelden. De winst over 1998 bedroeg afgerond en geëxtrapoleerd ƒ 300.000 en over 1999 af-gerond ƒ 600.000. Mede gelet op de bijlage bij de brief van belanghebbende, die onder 2.6 vermeld is, acht het Hof aannemelijk dat de op 1 januari 2000 te ver-wachten winst niet meer dan ƒ 675.000 zou bedragen. Daarvan uitgaande en in aan-merking nemende een zekere groei van de omzet, bepaalt het Hof de vanaf 1 januari 2000 te verwachten jaarwinst van de VOF op ƒ 700.000. In aanmerking nemende hetgeen belanghebbende in de gedingstukken heeft aangevoerd, acht het Hof ƒ 200.000 een reële beloning voor belanghebbendes arbeidsprestaties. Daarbij acht het Hof van belang dat belanghebbende voor vergelijkbare werkzaamheden bij zijn vorige werkgever een jaarloon ontving van circa ƒ 76.000. Partijen zijn het erover eens dat een rentevergoeding over het door belanghebbende geïnvesteerde vermogen van ƒ 45.000 reëel is. Het Hof zal hen hierin volgen. Gelet op de korte periode dat de VOF bestaat en gelet op de aard van de onderneming, stelt het Hof in goede justitie de winstcapaciteit op drie maal de gemiddelde jaarwinst (na aftrek van de reële belo-ning voor belang-hebbendes arbeid en geïnvesteerd vermogen). Dit betekent dat de in belanghebbendes onderneming aanwezige - overdraagbare en niet-overdraagbare - goodwill in totaal [(50% x ƒ 700.000 -/- ƒ 200.000 -/- ƒ 45.000) x 3 = afgerond] ƒ 300.000 bedroeg. Het Hof schat de overdraagbare goodwill in goede justitie op ƒ 150.000, zijnde 50% van ƒ 300.000.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kos-ten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: 1 (voor het indienen van een beroepschrift) + 1 (voor het verschijnen ter zitting) x € 322,18 (ƒ 710), zijnde € 644,36 (ƒ 1.420). Omdat belanghebbendes beroep en dat van zijn broer samenhangende zaken zijn, veroordeelt het Hof de inspecteur in de proceskos-ten tot een bedrag van (50% x € 644,36 =) € 322,18 (ƒ 710).
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - gelast de inspecteur een nieuwe beschikking te nemen waarbij hij bij de vaststel-ling van de verkrijgingsprijs van de aandelen in C Hol-ding BV uit moet gaan van een bedrag aan ingebrachte goodwill ter grootte van ƒ 150.000;
      - gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad € 27,23 (ƒ 60) belanghebbende te vergoeden, en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 322,18 (ƒ 710) en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te vol-doen.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 20 december 2002 door mrs. Onnes, voorzitter, Boersma en Goes, leden, in tegenwoordigheid van drs. Plat als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      - Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroep-schrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      - Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      - Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.