ECLI:NL:GHSHE:2010:BU3862, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2010, HD 200.058.940 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schending zorgplicht cliëntenremisier/financieel adviseur bij geadviseerde samenhangende constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    
      zaaknummer HD 200.058.940
      arrest van de eerste kamer van 1 juni 2010 
    
      
    gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van 
     
    
      NBG FINANCE B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2010, 
      eiseres in het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 235 Rv, 
      advocaat: mr. J.A. Voerman, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. [X.] en 
      2. [Y.] e.v. [X.] 
      beiden wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      verweerders in het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 235 Rv, 
      advocaat: mr. K. Both, 
    
      
    op het   hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen (tussen)vonnissen van 20 augustus 2008, 1 oktober 2008, 1 juli 2009 en 17 februari 2010 tussen appellante -hierna te noemen NBG- als gedaagde en geïntimeerden -hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als [X.] c.s.- als eisers. 
      
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 155789 / HA ZA 07-492)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 31 oktober 2007, waarbij comparitie van partijen werd gelast. 
      
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij voormelde appeldagvaarding heeft NBG geconcludeerd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot vernietiging van de bestreden vonnissen en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [X.] c.s., met veroordeling van [X.] c.s. in de proceskosten van beide instanties. 
      
    2.2.  Ter rolle van 9 maart 2010 heeft NBG een incidentele memorie genomen. Primair heeft NBG hierin verzocht de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 17 februari 2010 te schorsen ex artikel 351 Rv. Subsidiair heeft NBG gevorderd aan voormeld vonnis de voorwaarde te verbinden, dat [X.] c.s. zekerheid stelt ex artikel 235 Rv, en wel voor een bedrag groot € 120.000,00, middels een deugdelijke, onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank, althans middels zodanige zekerheid dat de vorderingen van NBG behoorlijk gedekt zijn en NBG daarop zonder moeite verhaal kan nemen, en dat NBG niet gehouden is op grond van het voormelde vonnis schadevergoeding aan [X.] c.s. te betalen, zolang [X.] c.s. de hiervoor bedoelde zekerheid niet heeft gesteld. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [X.] c.s. in de kosten van het incident. De vier vonnissen waarvan beroep zijn hierbij door NBG tevens als productie overgelegd.
    
    2.3.  [X.] c.s. heeft daarop bij memorie van antwoord in het incident van 23 maart 2010 gereageerd en heeft in deze memorie geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen van NBG, met veroordeling van NBG in de kosten van het incident. 
      
    2.4.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd. In het procesdossier van NBG ontbreken de akte houdende rectificatie van vergissing in de conclusie van antwoord de dato 5 september 2007, een drietal brieven betreffende het verzoek van NBG tot tussentijds hoger beroep en het vonnis van de rechtbank de dato 1 oktober 2008, inhoudende afwijzing van het verzoek tot tussentijds hoger beroep. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het procesdossier van [X.] c.s..
    
    3.  De beoordeling 
      
    In het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 235 Rv 
      
    3.1.  Bij bestreden eindvonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank NBG veroordeeld om aan [X.] c.s. te betalen een bedrag van € 74.522,79, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de geleden schade van € 10.184,79 vanaf 15 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, alsmede met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de toekomstige schade van € 62.550,00 vanaf 1 januari 2010 tot de dag van volledige betaling, zulks met veroordeling van NBG in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voormeld vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
    3.2.  NBG vordert primair dat het hof op de voet van artikel 351 Rv de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis schorst en subsidiair dat aan de tenuitvoerlegging alsnog de voorwaarde wordt verbonden dat [X.] c.s. zekerheid stelt ex artikel 235 Rv. 
      
    3.3.  Ingeval een rechter in de vorige instantie zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen (artikel 351 Rv) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (artikel 235 Rv). 
    
    I.  Schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv 
      
    3.4.1.  Het hof stelt hierbij voorop dat er in geval van een beoordeling van een dergelijke incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv plaats is voor een ruimere toetsing dan bij de beoordeling op grond van misbruik van recht van een vordering tot schorsing of staking van de executie op basis van artikel 438 Rv bij de voorzieningenrechter (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145). Die ruimere toetsing bestaat hierin dat voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv voldoende kan zijn de enkele afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij het aan eiser is aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Bij deze belangenafweging moet worden nagegaan of op grond van de gebleken omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient hierbij in de regel buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311). 
      
    
      3.4.2.  NBG voert ter onderbouwing van haar vorderingen aan dat belangenafweging er toe noopt dat [X.] c.s. geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding zolang het eindvonnis nog niet onherroepelijk is. 
      NBG stelt zich op het standpunt dat zij, anders dan de rechtbank oordeelde in voormeld vonnis, een aanmerkelijk restitutierisico loopt. Daar niet zeker is dat [X.] c.s. de schadevergoeding op een spaarrekening zal zetten om hier vervolgens maandelijks een bedrag van op te nemen ter compensatie van haar hogere maandlasten en het restant aan het einde van de looptijd zal aflossen op de hypotheek of dat [X.] c.s. de schadevergoeding zal benutten om de hypotheek gedeeltelijk af te lossen, is niet zeker of de schadevergoeding voor verhaal door NBG beschikbaar blijft. NBG wijst er op dat zelfs als [X.] c.s. de hypotheek gedeeltelijk aflost en er overwaarde ontstaat, deze vrij besteedbaar is door [X.] c.s. en alzo NBG geen zekerheid biedt. Hetzelfde geldt voor het bedrag dat NBG ineens dient te betalen ter compensatie van het maandelijkse nadeel van [X.] c.s. dat ook vrij besteedbaar is en derhalve geen zekerheid biedt. Temeer nu, volgens NBG, niet is gebleken dat [X.] c.s. verder (voldoende) verhaal biedt, levert het vorenstaande een aanmerkelijk restitutierisico op. 
      Daarnaast is NBG de mening toegedaan dat het, anders dan de rechtbank besliste, zeer wel aannemelijk is dat [X.] c.s., indien zij niet gekozen zou hebben voor de huidige, aan deze rechtsstrijd ten grondslag liggende, financieringsvorm van haar woning, ook niet gekozen zou hebben voor de beleggingsvrije wijze van financiering waarvan de rechtbank is uitgegaan en waarop zij haar schadeberekening heeft gebaseerd. Naar het oordeel van NBG is het, mede gelet op het feit dat [X.] c.s. in haar ogen aangemerkt kan worden als ontwikkelde klant met een vrij hoog inkomen, zeer wel aannemelijk dat [X.] c.s. alsdan gekozen zou hebben voor een financieringsvorm waarbij de overwaarde van haar woning zou worden belegd. Hierdoor is er volgens NBG rechtens geen grond om haar te verplichten middels schadevergoeding voor [X.] c.s. de situatie te creëren alsof sprake zou zijn van een financiering zonder enige vorm van belegging. En zelfs al zou het hof NBG in de hoofdzaak desondanks veroordelen tot schadevergoeding, dan kan, zoals NBG stelt, met inachtneming van het vorenstaande, de huidige berekening van de rechtbank ter zake, uitgaande van een gekozen financiering zonder enige vorm van belegging, niet als grondslag voor de vaststelling hiervan worden genomen. 
    
      
    3.4.3.  Het hof is van oordeel dat NBG hiermee in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van de rechtbank wordt afgeweken. 
      
    
      3.4.4.  Zo heeft NBG het bestaan van een restitutierisico al in eerste aanleg aangevoerd en heeft de rechtbank dit reeds meegenomen in de belangenafweging die heeft geleid tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het voormelde vonnis, weshalve geen sprake is van feiten of omstandigheden welke eerst ná het bestreden vonnis aan het licht zijn gekomen. 
      Afgezien daarvan is ook het hof, hierbij in aanmerking nemend dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512), en gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval, van oordeel dat [X.] c.s. er daadwerkelijk belang bij heeft om zo spoedig mogelijk te kunnen beschikken over het haar ingevolge het bestreden vonnis toekomende geldbedrag ten einde hiermede haar urgente financiële noden te ledigen. De enkele mogelijkheid van het bestaan van een restitutierisico rechtvaardigt toewijzing van de vordering van NBG niet. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [X.] c.s. bij het voldoen aan de veroordeling door NBG onder de gegeven omstandigheden zwaarder dan dat van NBG bij behoud van de bestaande toestand totdat in de hoofdzaak is beslist. 
    
      
    
      3.4.5.  Ook de stelling van NBG aangaande de beleggingsvrije wijze van financiering van de woning van [X.] c.s. waarop de rechtbank zich heeft gebaseerd bij haar beslissing en welke zij ten grondslag heeft gelegd aan haar schadeberekening behelst geen feiten of omstandigheden welke eerst ná het bestreden vonnis aan het licht zijn gekomen. Dit standpunt is door NBG reeds bij haar verzoek tot tussentijds beroep te berde gebracht, waarna dit verzoek door de rechtbank in haar tussenvonnis de dato 1 oktober 2010 is afgewezen. 
      Daarenboven geeft de enkele mogelijkheid dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd naar het oordeel van het hof geen aanleiding om, in weerwil van het belang van [X.] c.s. bij onverwijlde tenuitvoerlegging, alsnog schorsing te verlangen. Dat in hoger beroep mogelijkerwijs beslist zal worden dat geen of een lagere schadevergoeding betaald dient te worden, levert, volgens het hof, voor NBG niet een zodanig groot nadeel op dat het belang van [X.] c.s. bij spoedige tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis daarvoor moet wijken. 
    
      
    
      3.4.6.  Voor zover het hof uit de incidentele memorie van NBG dient te begrijpen dat NBG haar primaire incidentele vordering baseert op een misslag van de rechtbank ter zake het door de rechtbank aan haar beslissing, en meer in het bijzonder aan haar schadeberekening, ten grondslag gelegde, overweegt het hof als volgt. 
      Van een klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag is volgens het hof slechts sprake indien die misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Daarvan is hier geen sprake. De beslissing van de rechtbank omtrent de keuze van de wijze van financiering is het resultaat van een afweging door de rechter van de stellingen van partijen en de onderbouwing hiervan. De uitkomst van deze afweging kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als klaarblijkelijke misslag in voormelde zin. Ten overvloede merkt het hof op dat zulks evenzeer geldt voor de door NBG in haar incidentele memorie onder 3. aangehaalde bezwaren tegen de door de rechtbank aangenomen bijzondere zorgplicht en de mate van eigen schuld van [X.] c.s.. 
    
      
    II.  Zekerheidstelling ex artikel 235 Rv 
      
    3.5.1.  Bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering van NBG komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen (vgl. HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291). Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334), de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat evenmin (HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591). 
      
    3.5.2.  Aan deze vordering legt NBG dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag als aan haar primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. 
    
    3.5.3.  Het hof is van oordeel dat hetgeen NBG aan haar secundaire incidentele vordering ten grondslag heeft gelegd niet tot toewijzing van deze vordering kan leiden. Het hof overweegt daartoe, met inachtneming van het hiervoor betreffende de primaire incidentele vordering gestelde, als volgt. 
      
    3.5.4.  Niet alleen heeft [X.] c.s. belang bij spoedige tenuitvoerlegging, maar ook heeft zij er, volgens het hof, daadwerkelijk belang bij om onvoorwaardelijk over deze gelden te kunnen beschikken, zodat zij hiermede haar financiële noden kan ledigen. Naar het oordeel van het hof heeft NBG niet voldoende gemotiveerd op welke gronden [X.] c.s., als de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling en heeft NBG daarenboven niet gesteld dat zij in financiële nood zal raken of anderszins in een nijpende (financiële) situatie terecht zal komen, indien [X.] c.s. haar niet terug zou kunnen betalen. Derhalve acht het hof, mede gelet op het bedrag van de schadevergoeding, het bedrag waarvoor NBG zekerheid eist én de overwaarde van de woning van [X.] c.s., het belang van NBG bij zekerheidstelling niet dusdanig dat het belang van [X.] c.s. bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging hiervoor dient te wijken. 
      
    
      3.5.5.  Ook rechtvaardigt de enkele mogelijkheid dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor reeds met betrekking tot de onverwijlde tenuitvoerlegging vastgesteld, niet dat NBG zekerheidstelling verlangt. Mede in aanmerking genomen dat het hof het restitutierisico blijkens het voorgaande zo al aanwezig dan toch wel zeer klein acht, ligt het niet voor de hand een zekerheidstelling op te leggen in verband met de mogelijkheid dat in hoger beroep beslist kan worden dat geen of een andere schadevergoeding betaald dient te worden. Het belang van [X.] c.s. bij onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging dient volgens het hof te prevaleren boven het belang van NBG bij zekerheidstelling. 
      Bij dit alles komt dat de rechtbank reeds een afwijzende beslissing heeft gegeven inzake zekerheidstelling. 
    
      
    3.6.  Het voorgaande afwegende, is het hof van oordeel dat het belang van [X.] c.s. bij onverwijlde en onvoorwaardelijke tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis prevaleert boven het belang van NBG bij schorsing althans zekerheidstelling. 
      
    3.7.  Zowel de primaire als ook de subsidiaire incidentele vorderingen van NBG zullen afgewezen worden. 
      
    3.8.  Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het toewijzen van de vorderingen van NBG zijn niet gesteld of gebleken. 
    
    
      3.9.  NBG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van 
      het incident. 
    
      
    In de hoofdzaak 
      
    
      3.10.  De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van grieven van de zijde van 
      NBG. 
    
      
    3.11.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    4.  De beslissing 
      
    Het hof: 
      
    in het incident ex artikel 351 Rv en ex artikel 235 Rv: 
      
    
      wijst de primaire en subsidiaire vorderingen van NBG af;
      veroordeelt NBG in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [X.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat;
    
    
    in de hoofdzaak: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 13 juli 2010 voor memorie van grieven aan de zijde van NBG; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Riemens en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2010.