ECLI:NL:GHAMS:2004:AP1517, Gerechtshof Amsterdam, 02-03-2004, 03/00677
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij commanditair vennoot in een CV is geweest. Borgstellingsbetaling kan niet ten laste van belanghebbendes winst worden gebracht. Beroep ongegrond.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 januari 2003, aangevuld bij brief van 2 april 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 december 2002, betreffende beschikking vaststelling verlies in de zin van artikel 20a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) voor het jaar 1999. Deze verliesverrekeningsbeschikking is vastgesteld op ƒ 393.242 en gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 bekend gemaakt onder afzonderlijke vermelding op het aanslagbiljet.
      Na bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking, is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van de verliesverrekeningsbeschikking op een bedrag van ƒ 593.242. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    1.2. Ter zitting van 21 oktober 2003 zijn verschenen A als gemachtigde van belanghebbende en namens de ambtsopvolger van de inspecteur, de inspecteur van de Belastingdienst P, mr. B, tot bijstand vergezeld van C. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal dat aan deze uitspraak is gehecht. Ter zitting heeft gemachtigde het woord gevoerd aan de hand van een overgelegde pleitnota. Voorts heeft gemachtigde een aantal bijlagen overgelegd. De inspecteur heeft daarvan kunnen kennisnemen en heeft daarop kunnen reageren. Voornoemde pleitnota en bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.
    
     
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende neemt deel in en voert beheer over ondernemingen. De directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is D te Z. D is in het bezit van een pand gelegen aan de a-straat 1 te Z, van welk pand hij een gedeelte voor een jaarhuur van ƒ 48.000 verhuurt aan de commanditaire vennootschap E (hierna: de CV).
    
    2.2. Met dagtekening 30 mei 1997 wordt namens de CV een formulier “Opgaaf gegevens startende onderneming” ingevuld en verzonden naar de belastingdienst. Als bijlagen bij de opgaaf worden meegezonden een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Y (hierna: KvK) van 13 mei 1997 en pagina één en drie van een overeenkomst tot het met ingang van 1 februari 1997 aangaan van de CV. Volgens de laatstgenoemde bijlage is de overeenkomst aangegaan tussen F, D en G. F is de beherend vennoot en D en G zijn de commanditaire vennoten in de CV. Volgens de hiervoor als eerste genoemde bijlage heeft de CV twee niet met naam vermelde commanditaire vennoten en één beherend vennoot, namelijk F.
    
    2.3. In 1997 wordt door de H bank (hierna: de bank) onder meer een lening verstrekt aan de CV van ƒ 300.000 ter zake van de financiering van de start van een nieuwe onderneming. Volgens het financieringsvoorstel van 16 juli 1997 wordt daarbij (hoofdelijk) door de bank een lening van ƒ 300.000 verstrekt aan F, terwijl de lening wordt geadministreerd op naam van de CV. Voorts is met betrekking tot deze lening op 11 augustus 1997 een borgtochtovereenkomst gesloten, waarbij D zich als borg - hoofdelijk - jegens de bank verbindt voor de CV tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank van de CV te vorderen heeft, voor een bedrag van ten hoogste ƒ 250.000. Het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van de borgstelling kan worden aangesproken, vermindert per de eerste dag van elk jaar, voor het eerst op 1 september 1998 met een bedrag groot ƒ 50.000.
    
    2.4. Bij brief van 8 april 1999 doet de bank een beroep op de door D verstrekte borgstelling voor een bedrag van ƒ 200.000, welk bedrag hij in 1999 aan de bank heeft voldaan.
    
    2.5. In de ter zitting overgelegde afschriften van wijzigingen in het onder 2.2 vermelde uittreksel uit het handelsregister van de KvK komen de volgende door F aangegeven wijzigingen met betrekking tot de CV voor. 
     
    Ingevuld op	Verwerkt KvK op	Aard van de wijziging	Met ingang van
    			
    
      1-2-1997	14-8-1997	uittreding 1 commanditair vennoot
      beperking bevoegdheid F	1-2-1997
    
    
    1-2-1997
    			
    1-2-1997	21-8-1997	nieuwe vennoot G, beperkt bevoegd	1-2-1997
    
    			
    27-4-1998	7-5-1998	het aantal commanditaire vennoten bedraagt vanaf oprichting 3 in plaats van 1	1-2-1997
    			
    11-7-1998	28-7-1998	uittreding G	1-7-1998
    			
    20-8-1998	21-8-1998	F volledig bevoegd	1-7-1998
    			
    
      25-7-2000	25-7-2000	ontbinding CV
      beëindiging onderneming	25-7-2000
      25-7-2000
    
    
    
    2.6. De inspecteur heeft voorts nog een op 15 maart 1997 gedateerde overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap bijgebracht (bijlage 17 bij het verweerschrift). Deze overeenkomst is door F en G getekend als beherende vennoten en door belanghebbende, I en J getekend als commanditaire vennoten.
    
    2.7. De jaarrekening 1998 van de CV (bijlage 16 bij het verweerschrift) vermeldt in bijlage 5 een specificatie van een voor ieder van de vennoten negatief eigen vermogen per 31 december 1998. Daarbij wordt als beherend vennoot genoemd F en worden als commanditaire vennoten genoemd G, I en J. 
    
    2.8. Op 17 mei 2001 heeft belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 ingediend. In deze aangifte wordt een belastbare winst aangegeven van -/- ƒ 593.242 en een belastbaar bedrag van nihil. Belanghebbende heeft in haar aangifte een buitengewoon resultaat aangegeven van ƒ 200.000 welk resultaat in de jaarrekening wordt omschreven als de last uit hoofde van de borgstellingsakte wegens uitwinning van de borg op haar directeur D.
    
    2.9. De aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 is opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- ƒ 393.242. De verliesverrekeningsbeschikking is vastgesteld op een bedrag van ƒ 393.242. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag en verliesverrekeningsbeschikking geen rekening gehouden met de buitengewone last ter zake van de borgstellingsakte ad ƒ 200.000. 
    
     
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of belanghebbende commanditair vennoot in de CV was en zo ja, of belanghebbende de borgstellingsbetaling van ƒ 200.000 door D ten laste van haar belastbare winst over het jaar 1999 mag brengen.
    
    
    4. Standpunten van partijen 
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken en naar het door de griffier opgemaakte proces-verbaal van de zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Allereerst dient te worden beoordeeld of belanghebbende commanditair vennoot was in de CV. Belanghebbende heeft in haar pleitnota immers aangegeven dat elk belang bij het door haar ingediende beroep komt te vervallen indien het Hof van oordeel is dat zij geen commanditair vennoot was in de CV. De gegevens met betrekking tot de commanditaire vennoten in de CV als genoemd onder 2.2, 2.5, 2.6 en 2.7 sluiten niet op elkaar aan en bevatten met het door belanghebbende gekozen uitgangspunt dat zij tot de vorenbedoelde commanditaire vennoten behoorde, strijdige informatie. Zo heeft de op 15 maart 1997 door belanghebbende, I en J als commanditaire vennoten gedateerde overeenkomst niet geleid tot inschrijving van deze drie vennoten in het handelsregister van de KvK op 13 mei 1997. Daarbij werden namelijk maar twee commanditaire vennoten ingeschreven; volgens de “Opgaaf gegevens startende onderneming” van 30 mei 1997 en de daarbij gevoegde bijlagen ligt het veeleer voor de hand dat daarbij zijn bedoeld in te schrijven D en G als commanditaire vennoten. Uit bijlage 5 bij de jaarrekening 1998 van de CV blijkt eveneens niet dat belanghebbende commanditair vennoot was, maar dat dit G, I en J waren. De inschrijving in het handelsregister van de KvK van 7 mei 1998 van het feit dat het aantal commanditaire vennoten vanaf de oprichting 3 in plaats van 1 is, sluit daarbij aan. In de brief van de bank van 8 april 1999 aan de CV (bijlage 7 bij het verweerschrift) betreffende de opzegging van de financiering aan de CV, wordt gerefereerd aan een gesprek van de bank met F, waarbij de laatstgenoemde aangaf naast zichzelf ook zijn echtgenote, zijn zus en zijn zwager te vertegenwoordigen. Deze handelwijze van F wijst er ook veeleer op dat belanghebbende niet bij de financiering was betrokken en geen commanditair vennoot was in de CV. Belanghebbende heeft voorts geen bewijs dat zij ƒ 5.000 heeft gestort als commanditair vennoot in de CV. Het kan door het Hof ook niet uit enig ander overgelegd of ter inzage gegeven geschrift worden afgeleid dat belanghebbende commanditair vennoot was in de CV. Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat zij commanditair vennoot in de CV is geweest. 
    
    Voorts is het Hof van oordeel dat uit geen enkel overgelegd stuk aannemelijk is geworden dat belanghebbende zich borg heeft gesteld voor de onder 2.3 genoemde lening of dat D zich namens belanghebbende borg heeft gesteld. Het vorenoverwogene voert tot de conclusie dat het beroep van belanghebbende ongegrond is.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is gedaan op 2 maart 2004 door mrs. Dutmer, voorzitter, Kostense en Kooijman, leden, in tegenwoordigheid van mr. De Jong als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Cassatie
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit
      gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.