ECLI:NL:RBMNE:2013:3098, Rechtbank Midden-Nederland, 02-08-2013, C/16/347351 / KG ZA 13-474
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: artikel 1:88 en 1:89 BW, ipr, voorrangsregel

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling civielrecht
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/347351 / KG ZA 13-474
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1],
      Bondsrepubliek Duitsland,
      eiser,
      advocaat mr. F.M.E. van 't Rood,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde 1]
    
    
      wonende te[woonplaats 2],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J.Q. van Dinteren,
    
    2.[gedaagde 2]
    
      wonende te[woonplaats 3],
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Hoogendoorn,
    
    3.	[gedaagde 3]
    
      wonende te[woonplaats 4],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J.Q. van Dinteren te Utrecht.
    
    
    
      Partijen zullen hierna[eiser],[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van[eiser]
        
        
          de pleitnota van[gedaagde 1] en [gedaagde 3],
        
        
          de pleitnota van[gedaagde 2].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser],[gedaagde 1] en [gedaagde 3] waren aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1].[gedaagde 2] was certificaathouder. In die hoedanigheid heeft ieder van hen een overeenkomst van borgtocht ondertekend, waarin zij zich in maart 2010 tot een bedrag van EUR 75.000,00 hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor een krediet van EUR 750.000,00 dat StadtSparkasse Bad Oeynhausen (hierna: Sparkasse”) aan Buhrs ITM GmbH (hierna: Buhrs ITM”), een dochtermaatschappij van [bedrijf 1]., heeft verstrekt.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 2] was als bestuurder in loondienst bij [bedrijf 2]., en is begin april 2010 ontslagen.
      
    
    
      2.3.
      Sparkasse heeft de kredietovereenkomst met Buhrs ITM op 30 juni 2010 beëindigd. 
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 15 juli 2010 heeft de echtgenote van[gedaagde 2] de overeenkomst van borgtocht buitengerechtelijk vernietigd, met een beroep op artikel 1:88 en 1:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
      
    
    
      2.5.
      Op 30 september 2010 is het faillissement van Buhrs ITM uitgesproken.
      
    
    
      2.6.
      Sparkasse heeft[eiser] op 16 januari 2012 gedagvaard en heeft een procedure voor het Landgericht Frankfurt am Main aanhangig gemaakt. Over de aanhangige procedure met Sparkasse heeft[eiser][gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] geïnformeerd middels een zogeheten “Streitverkundigung”. 
      
    
    
      2.7.
      In de dagvaarding heeft Sparkasse het Landgericht verzocht[eiser] te veroordelen tot betaling van de vordering van EUR 75.000,00 plus rente. Bij vonnis van 7 september 2012 heeft het Landgericht deze vordering toegewezen.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] heeft[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] op 5 oktober 2012 per brief op de hoogte gesteld van het vonnis en aanspraak gemaakt op betaling van een evenredig deel van de vordering.
      
    
    
      2.9.
      Bij brieven van 19 juli 2013 aan Sparkasse, hebben de echtgenotes van[gedaagde 1] en [gedaagde 3] de overeenkomst van borgtocht buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de artikelen 1:88 en 1:89 BW.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat - veroordeling van ieder van gedaagden om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan[eiser] te betalen: (i) een evenredig deel van de hoofdsom, ad 75.000,00, (ii) een evenredig deel van de rente over de hoofdsom die[eiser] aan Sparkasse heeft moeten betalen, ad EUR 7.869.23, (iii) een evenredig deel van de kosten van het geding voor het Landgericht, ad EUR 6.767,55, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 oktober 2012, en (iv) een evenredig deel van de kosten van verweer in de procedure tegen Sparkasse, ad EUR 12.633,41, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2013, de wettelijke rente gezamenlijk op de datum van dagvaarding voorlopig te begroten op EUR 1.960,47;
      
      
        ieder van gedaagden evenredig te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de (na-)kosten, van EUR 131,00 zonder betekening of EUR 199,00 in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening,
      
      
      
        voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.[gedaagde 1]
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] voeren verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat partijen in maart 2010 een overeenkomst van borgtocht hebben ondertekend.[eiser] heeft deze op 31 maart 2010 ondertekend in Duitsland,[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] op respectievelijk 29, 29 en 30 maart 2010, in Nederland.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] is door Sparkasse in rechte aangesproken tot betaling van het bedrag van EUR 75.000,00 en is bij vonnis van 7 september 2012 door de Duitse rechtbank veroordeeld tot betaling daarvan. Het vonnis is inmiddels in kracht van gewijsde.[eiser] heeft het hiervoor genoemde bedrag betaald en heeft[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] op grond van de overeenkomst van borg aangesproken tot betaling van een evenredig deel van het voornoemde bedrag. Alle gedaagden beroepen zich op het feit dat hun echtgenote niet heeft meegetekend voor de borgovereenkomst en dat alle echtgenotes de overeenkomst hebben vernietigd. Aldus zouden zij[eiser] niets verschuldigd zijn.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het internationale karakter van de overeenkomst ligt het voor de hand eerst te bepalen welk recht op de onderhavige overeenkomst van toepassing is. Partijen verschillen hierover van mening.[eiser] stelt zich op het standpunt dat dit Duits recht is, hetgeen blijkt uit de algemene voorwaarden van Sparkasse, die volgens[eiser] van toepassing zijn,[gedaagde 1] en[gedaagde 2] zijn van mening dat Nederlands recht van toepassing is.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het feit dat de overeenkomst tussen een Duitse en Nederlandse partij is gesloten, dient voor het toepasselijk recht te worden gekeken naar de Verordening (EG) Nr. 593/2008 Van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008, inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (kort aangeduid als Rome l). Deze Verordening heeft immers directe werking in Duitsland en Nederland.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] doen echter - onafhankelijk van de vraag welk recht in het algemeen op grond van Rome I van toepassing zou zijn – een beroep op artikel 9 van die Verordening. Dit artikel bepaalt:
      
      
        
          “Bepalingen van bijzonder dwingend recht
        
      
      
        
          
            Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de indachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politiek, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.
          
        
        
          
            Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.
          
        
        
          
            (…)”
          
        
      
      
      
        Een zelfde bepaling is ook te vinden in boek artikel 10:7 onder Titel 1, de algemene bepalingen van het BW. Meer in het bijzonder wordt in artikel Titel 3, het huwelijk, in artikel 7:40 BW bepaald:
      
      
      
        
          “De vraag of een echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, of zij kan worden vervangen door een beslissing van de rechter of een andere autoriteit, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de staat waarde andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft.”[gedaagde 1]
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] doen een beroep op de bescherming van artikel 1:88 en 1:89 BW. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW heeft een echtgenoot toestemming nodig van de andere echtgenoot voor het aangaan van een overeenkomst die ertoe strekt dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Op grond van artikel 1:89 lid 1 kan de andere echtgenoot een beroep op vernietiging doen, indien het voorgaande niet in acht is genomen. Artikel 1:89 lid 2 bepaalt dat het eerste lid niet geldt voor een andere handeling dan een gift, indien de wederpartij te goeder trouw was. Artikel 1:88 lid 5 BW bepaalt dat de hiervoor bedoelde toestemming niet vereist is indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. De hiervoor genoemde artikelen dienen naar mening van[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] te worden aangeduid als zogenaamde voorrangsregels, die toepassing dienen te vinden onafhankelijk van de vraag welk recht van toepassing is.
      
    
    
      4.8.
      De vraag die in dit kort geding aldus voorligt is of artikel 1:88 en 1:89 BW inderdaad dienen te worden aangemerkt als een voorrangsregel.[eiser] meent dat dit niet het geval is omdat artikel 1:88 en 1:89 BW naar zijn mening niet voldoen aan de omschrijving van artikel 9 Rome l. Er zou geen sprake zijn van een regel die geacht moet worden van openbare orde te zijn, of die zo zwaar weegt dat hieraan onder alle omstandigheden toepassing gegeven zou moeten worden.[eiser] wijst daarbij op feit dat artikel 1:89 lid 2 BW zeer breed geformuleerd is en geldt ongeacht het huwelijksgoederenregime, dus ook indien verhaal op de goederen van de vrouw niet eens mogelijk zou zijn. Dat de artikelen altijd hebben te gelden wordt volgens[eiser] afgezwakt omdat het artikel vervolgens zelf een billijkheidscorrectie toelaat.
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van[eiser] en is van oordeel dat artikel 1:88 en 1:89 BW dienen te worden aangemerkt als voorrangsregel. De artikelen beogen de niet-handelende in Nederland wonende echtgenoot of echtgenote te beschermen. Dat hieraan groot belang gehecht wordt blijkt onder meer uit het feit dat juist de regeling van 1:88 en 1:89 BW voor wat betreft haar werking in het internationaal privaatrecht wordt uitgewerkt in artikel 40 van boek 10 BW. In beginsel moet er daarom van uit worden gegaan dat de overeenkomst door het beroep op het ontbreken van toestemming van de echtgenoten van[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] vernietigbaar is.
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] heeft voor het geval zulks zou worden aangenomen ook een beroep gedaan op artikel 89 lid 2 BW, dat voorziet in de bescherming van de onwetende niet in Nederland woonachtige of verblijvende partij: het beroep op vernietigbaarheid gaat niet op indien de wederpartij te goeder trouw is.[eiser] stelt zich daarbij op het standpunt dat zowel hijzelf als Sparkasse te goeder trouw waren en het beroep op vernietiging om die reden niet kan slagen. 
      
    
    
      4.11.
      Ter zitting is gebleken dat[eiser] in zijn functie vaker te maken heeft gehad met Duits/Nederlandse borgstellingen, en hij bij eerdere overeenkomsten ook te maken heeft gehad met het toestemmingsvereiste als bedoeld in artikel 1:88 en 1:89 BW. Hoewel het[eiser] wellicht niet geheel duidelijk hoeft te zijn geweest of dit vereiste in het onderhavige geval al dan niet zou hebben te gelden, dient in ieder geval te worden aangenomen dat hij hierop bedacht had kunnen en moeten zijn. Ten aanzien van[eiser] kan daarom niet worden aangenomen dat hij te goeder trouw was, zodat zijn verweer faalt. Ten aanzien van Sparkasse ligt de beantwoording van de vraag of zij te goeder trouw was gecompliceerder. Partijen verschillen hierover van mening.[gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben onder meer aan de hand van enkele printscreens van websites van verschillende vestigingen van Sparkasse betoogd dat Sparkasse een internationaal opererende bank betreft, die pretendeert over specifieke kennis, ook op het gebied van Nederlands recht, te beschikken. Partijen verschillen van mening of de vestiging van Sparkasse waarmee de overeenkomst is gesloten nog dient te worden gerekend tot een bank die opereert “in de grensstreek”, en ook om die reden bedacht dient te zijn op het toestemmingsvereiste. Bovendien verschillen partijen van mening over de vraag of[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] gehouden waren deze verweren eerder, namelijk in de procedure tussen Sparkassen[eiser] in te brengen, en in het verlengde daarvan, of zij tijdig op de hoogte zijn gesteld van deze procedure.[eiser] heeft weliswaar een zogenaamde Streitverkundigung overgelegd, waarin deze procedure aan de drie gedaagden door middel van betekening door een deurwaarder bekend wordt gemaakt, maar deze dateert van ná de datum van het vonnis. Voorts stelt[eiser] wel dat hij mede namens[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] verweer heeft gevoerd in die procedure, maar dit wordt door hen betwist.[eiser] zou persoonlijk zijn aangesproken en ook namens hemzelf verweer hebben gevoerd. Deze stellingen vragen echter om nadere toelichting en mogelijk ook bewijslevering, waarvoor dit kort geding geen ruimte biedt.
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat zelfs indien het bestaan van een vordering uit hoofde van de borgovereenkomst zou worden aangenomen, de verschuldigdheid van de vordering daarmee nog niet vast staat.[eiser] stelt zich op het standpunt stelt dat artikel 426 van het Duitse Burgerlijk Wetboek bepaalt dat hij naar evenredigheid regres kan nemen op de gedaagden. Dit is door[gedaagde 1], [gedaagde 3] en[gedaagde 2] betwist. Er zou derhalve ook in dat geval nader onderzoek moeten worden gedaan naar de uitleg van dit artikel, zodat ook dan het kort geding niet de geëigende procedure zou zijn geweest.
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] heeft tot slot ook een beroep gedaan op artikel 1:88 lid 5 BW, waarin is aangegeven dat de toestemming als hiervoor bedoeld niet vereist is indien zij wordt verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
      
    
    
      4.14.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit kort geding onvoldoende duidelijk is geworden over de onderlinge verhoudingen binnen het Buhrs concern, om tot de conclusie te kunnen komen dat het toestemmingsvereiste in de onderhavige situatie niet zou gelden. Daarvoor is nader onderzoek en nadere onderbouwing nodig, waar dit kort geding, zoals hiervoor reeds vermeld, geen ruimte voor laat.
      
    
    
      4.15.
      Mede in het licht van het hiervoor genoemde beoordelingscriterium dat wordt gehanteerd bij een geldvordering in kort geding, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering thans niet in zodanige mate aannemelijk is dat deze in kort geding kan worden toegewezen. Daarbij komt dat[eiser] wel gesteld heeft dat sprake is van spoedeisendheid, doch dat deze is betwist en hij de spoedeisendheid niet verder heeft onderbouwd of aangetoond, terwijl duidelijk is dat er een restitutierisico bestaat. Het feit dat[eiser] in Duitsland woonachtig is daarbij eveneens een complicerende factor. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen en verweren in dit kort geding geen verdere bespreking.
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van[gedaagde 1] en [gedaagde 3] worden begroot op:
      
        
          griffierecht	€ 	1.836,00
        
        
          salaris  		816,00
        
      
      Totaal	€ 	2.652,00.
      
      
        En ten aanzien van[gedaagde 2]:
      
      
        
          griffierecht	€ 	1.836,00
        
        
          salaris  		816,00
        
      
      Totaal	€ 	2.652,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt[eiser] in de proceskosten, aan de zijde van[gedaagde 1] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 2.652,00 en aan de zijde van[gedaagde 2] op € 2.652,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2013.