ECLI:NL:RBLIM:2017:3542, Rechtbank Limburg, 18-04-2017, 5832513 CV EXPL 17-2712
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kort geding. Overgang van onderneming. Vordering jegens verkrijger tot betaling loon. Werkzame werknemer in de zin van art. 7:663 BW? Arbeidsongeschiktheid. Tweede spoor geadviseerd. Geen reëel vooruitzicht op hervatting in eigen werk. Eerdere vordering in kort geding van werkneemster tegen “vorige” werkgever afgewezen.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: 5832513 CV EXPL 17-2712
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 14 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      gemachtigde mr. J.T.J. Poell,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de commanditaire vennootschap
    
      HECTAS FACILITY SERVICES C.V.,gevestigd te Duiven,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        HECTAS BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V.,gevestigd te Duiven,
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. F. Schabos.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Hectas genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 maart 2017,
        
        
          de mondelinge behandeling op 10 april 2017 waarbij Hectas een pleitnota heeft overgelegd en [eiseres] een productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is met ingang van 4 november 2013 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden van Care Dienstengroep B.V. (hierna: Care) in de functie van schoonmaakster. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve arbeidsovereenkomst in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.2.
      De arbeidsovereenkomst is vanaf een onbekend gebleven datum voor onbepaalde tijd voortgezet. De overeengekomen urenomvang bedroeg laatstelijk 12,75 uur per week (exclusief overuren) tegen een uurloon van € 11,35 bruto per uur. 
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] is in 2014 arbeidsongeschikt geworden in verband met klachten veroorzaakt door hernia. Na een medische ingreep heeft zij haar werkzaamheden vóór de zomer van 2015 hervat. Met ingang van 30 november 2015 heeft [eiseres] zich opnieuw met klachten als gevolg van hernia ziek gemeld, waarna zij wederom een operatie ondergaan heeft.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] was ten tijde van laatstgenoemde ziekmelding (uitsluitend) werkzaam op het zogenoemde JFC-project (Allied Force Command Headquarters).
      
    
    
      2.5.
      
        De bedrijfsarts A. Kocak (hierna: de bedrijfsarts) heeft in een rapport van 28 juli 2016 (onder meer) het volgende aan Care medegedeeld:
        
          “Uw werknemer heeft toenemende beperkingen door een aantal medische aandoening, ondanks adequate en intensieve behandelingen. Ze heeft nieuwe afspraken staan bij behandelaars om andere behandelingen te krijgen. Ik raad dat ook aan, maar ik verwacht blijvende beperkingen, waardoor eigen werk moeilijk haalbaar zal zijn. Daarom raad ik een arbeidsdeskundig onderzoek aan om geschiktheid eigen/passend werk te onderzoeken.”
        
      
      
      
        De bedrijfsarts heeft de beperkingen van [eiseres] beschreven in een Functionele Mogelijkhedenlijst, gedateerd op 28 juli 2016.
      
      
    
    
      2.6.
      
        In een rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 29 augustus 2016 heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] (voor zover hier van belang) mede op basis van de door de bedrijfsarts vastgestelde functionele beperkingen het volgende geconcludeerd:
        
          “In het kader van de Wet verbetering poortwachter (Wvp) blijkt uit het onderzoek (momentopname) dat:
        
      
      
        
          
            het eigen werk momenteel niet als passend wordt aangemerkt, en kan het eigen werk door middel van aanpassingen en/of voorzieningen ook niet passend gemaakt worden;
          
        
        
          
            cliënt ook ongeschikt is voor andersoortig werk bij de eigen werkgever in de regio;
          
        
        
          
            er derhalve direct een spoor 2 (buiten werkgever) traject gestart dient te worden.(…)
          
        
      
      
        Ondanks dat spoor 2 wordt geadviseerd cq ingezet blijft opdrachtgever/werkgever verantwoordelijk tot einde wachttijd (november 2017) voor het onderzoeken van spoor 1/interne plaatsingsmogelijkheden.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        De bedrijfsarts heeft vervolgens in een rapport naar aanleiding van een afspraak van 8 september 2016 voor zover hier van belang het volgende aan Care medegedeeld:
        
          “Uw werknemer heeft beperkingen door een medische aandoening. Deze beperkingen zijn blijvend ondanks adequate behandelingen. Het arbeidsdeskundig onderzoek is afgerond en het advies is om spoor 2 traject in te zetten. Ik raad ook aan om spoor 2 traject in gang te zetten.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] heeft in het kader van haar re-integratie (lichte) (kantoor)activiteiten verricht op het  JFC-project. 
      
    
    
      2.9.
      Met ingang van 1 januari 2017 is, na een aanbestedingstraject, het JFC-project overgenomen door Hectas. Tot en met 31 december 2016 waren 31 werknemers van Care (onder wie [eiseres] ) op dat project geplaatst.
      
    
    
      2.10.
      Hectas, Care en [eiseres] hebben onderling gecorrespondeerd over de consequenties van de overname van JFC-project door Hectas. Care heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Hectas met ingang van 1 januari 2017 op grond van overgang van onderneming de nieuwe werkgever is van [eiseres] . Hectas heeft in die correspondentie aangevoerd dat ook met ingang van 1 januari 2017 Care de werkgever van [eiseres] is gebleven.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] ontvangt sinds 1 januari 2017 geen loon van Care en/of Hectas.
      
    
    
      2.12.
      
        [eiseres] heeft Care in kort geding gedagvaard en daarbij (onder meer) gevorderd Care te veroordelen haar met ingang van 1 januari 2017 toe te laten tot (aangepast) werk en tot betaling van het loon met ingang van 1 januari 2017. Bij vonnis van 6 maart 2017 (zaaknummer 5679970 CV EXPL 17-878) heeft de kantonrechter deze vorderingen afgewezen. De kantonrechter heeft in dat kader overwogen dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat op grond van art. 7:663 BW de uit de met [eiseres] gesloten arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen met ingang van 1 januari 2017 zijn overgegaan op Hectas.
      
    
    
      2.13.
      
        [eiseres] heeft tegen het vonnis van 6 maart 2017 hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] heeft bij e-mailbericht van 8 maart 2017 aan Hectas verzocht het loon van [eiseres] met ingang van 1 januari 2017 te voldoen en [eiseres] te laten re-integreren in aangepast werk. 
      
    
    
      2.15.
      Hectas heeft tot op heden aan dit verzoek niet voldaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad Hectas (hoofdelijk) te veroordelen:
      
        
          
            [eiseres] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot (kort gezegd) werk in het kader van haar re-integratie, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        
        
          tot betaling van het loon met ingang van 1 januari 2017, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over deze posten,
        
        
          de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Hectas voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader ingegaan worden.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uit de aard van de vorderingen volgt dat [eiseres] spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen.
      
    
    
      4.2.
      De vordering van [eiseres] is gegrond op de stelling dat Hectas met ingang van        1 januari 2017 de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de met Care gesloten arbeidsovereenkomst heeft overgenomen op grond van art. 7:663 BW omdat de overname van het JFC-project een overgang van onderneming is in de zin van art. 7:661 BW.
      
    
    
      4.3.
      Hectas heeft betoogd dat er geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:661 BW. Zij stelt daartoe dat zij de arbeidsovereenkomsten van 27 van de 31 op het JFC-project geplaatste 31 werknemers heeft overgenomen. Het gaat volgens Hectas dus om slechts 87 % van de werknemers. Bovendien heeft een werknemer ontslag genomen zodat uiteindelijk maar 83% van de werknemers zijn overgenomen, aldus Hectas. 
      
    
    
      4.4.
      Dit verweer van Hectas slaagt niet. Anders dan Hectas meent, is de kantonrechter van oordeel dat Hectas door de overname van 27 van de 31 werknemers wel degelijk een wezenlijk deel van het voorheen door Care op het JFC-project geplaatste personeel heeft overgenomen. Kennelijk heeft na 1 januari 2017 één van de 27 werknemers (alsnog) ontslag genomen, maar dit is niet relevant voor de vraag of op 1 januari 2017 door Hectas een wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. De kantonrechter neemt, bij gebreke van enig ander verweer van Hectas ten aanzien van de gestelde overgang van onderneming, aan dat in een bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid zal worden geoordeeld dat de overname van het JFC-project door Hectas een overgang van onderneming is in de zin van art. 7:661 BW.
      
    
    
      4.5.
      De vorderingen van [eiseres] zijn desondanks op grond van de volgende overwegingen niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.6.
      
        Artikel 7:663 luidt (voor zover hier van belang) als volgt:
        Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
      
      
    
    
      4.7.
      In deze zaak is niet de gehele onderneming van Care naar Hectas overgegaan, maar slechts een deel, namelijk de schoonmaakactiviteiten van het JFC-project. Beoordeeld dient dan te worden welke werknemers op dat project werkzaam waren ten tijde van de overgang. Bepalend bij dat oordeel is de vraag of de band tussen [eiseres] en het JFC-project op dat moment nog bestond. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van de voorhanden medische documentatie (de rapporten van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, zie onder 2.5, 2.6 en 2.7) moet vooralsnog worden aangenomen dat [eiseres] ten tijde van de overgang van onderneming blijvend ongeschikt was voor haar werk als schoonmaakster bij het JFC-project. Dat is het standpunt dat ook [eiseres] zelf inneemt. Zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige hebben ‘spoor 2’ geadviseerd, dat wil zeggen re-integratie naar ander werk bij een andere werkgever. Er was dus geen reëel vooruitzicht op terugkeer naar haar werk of ander werk bij het JFC-project, zodat de band met dat project duurzaam was verbroken. Het feit dat Care haar desondanks in het kader van de verplichte re-integratie bepaalde activiteiten op het kantoor van het JFC-project heeft laten verrichten, maakt dat niet anders. Die re-integratie kon immers niet meer gericht zijn op terugkeer naar werk bij het JFC-project. De kantonrechter laat dan nog in het midden dat de activiteiten volgens [eiseres] ‘onbenullige klusjes’ waren. In het voorgaande ligt besloten dat er ook geen reëel vooruitzicht is dat Hectas [eiseres] ooit te werk kan stellen bij het door haar overgenomen JFC-project. 
      
    
    
      4.9.
      Bij deze stand van zaken kan vooralsnog niet worden aangenomen dat [eiseres] ten tijde van de overgang van onderneming nog werkzaam was bij het JFC-project. Dat brengt mee dat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen Care en [eiseres] van rechtswege zijn overgegaan op Hectas.
      
    
    
      4.10.
      Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde voorzieningen moeten worden afgewezen. 
      
    
    
      4.11.
      
        De kantonrechter begrijpt dat het voor [eiseres] onbevredigend is dat in kort geding de vordering tegen Care is afgewezen en dat nu ook de vordering tegen Hectas zal worden afgewezen. Zij ontvangt daardoor immers op dit moment geen loon. Het vonnis waarbij de vordering van [eiseres] tegen Care is afgewezen, mag echter niet aan Hectas worden tegengeworpen, omdat Hectas in die procedure geen partij is geweest. 
        Daarbij komt dat het zou bevreemden dat Hectas het loon zou moeten betalen, om de enkele reden dat de vordering van [eiseres] tegen Care is afgewezen, terwijl partijen het in wezen eens zijn dat die afwijzing ten onrechte is geweest. 
      
      
    
    
      4.12.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van Hectas tot op heden begroot op € 600,00 voor salaris gemachtigde.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] tot betaling van de kosten van dit geding aan de zijde van Hectas tot op heden begroot op € 600,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Los en is in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        Type: RW