ECLI:NL:GHAMS:2011:BX7747, Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2011, 200.079.391-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkneemster kan niet aan ontslagname worden gehouden: verklaring afgelegd door 18 jarige en dus onervaren werkneemster die nog kort tevoren wegens ernstig psychisch lijden opgenomen was geweest en medicijnen gebruikte. Ondertekening terwijl vader het gesprek had verlaten.

15 november 2011
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
      gevestigd te Hoorn,
      APPELLANTE,
      advocaat:  mr. E van der Hoeden te Amsterdam, 
    
    
    	t e g e n
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat:  mr. M. Strijbis-van der Raaij te Hoorn. 
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1	Partijen zullen hierna worden aangeduid als [appellante] en [geïntimeerde].
    
    1.2 Bij dagvaarding van 12 oktober 2010 (hersteld bij exploot van 14 december 2010) is [appellante] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank te Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (hierna: de kantonrechter) van 9 augustus 2010 onder zaak-/rolnummer 320702 CV EXPL 10-302 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. Bij genoemd exploot van 14 december 2010 is tevens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de kantonrechter van 15 november 2010.
    
    1.3 [appellante] heeft bij memorie acht grieven (waarvan er twee abusievelijk als grief 5 zijn aangeduid) aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van – kort gezegd – hetgeen [appellante] ter uitvoering van voormelde vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald minus het door haar maximaal schuldig erkende bedrag van € 446,86 bruto, zijnde het [geïntimeerde] toekomende loon over de periode 9 augustus – 3 september 2009, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de terugbetalingsvordering van [appellante] met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de kosten van de procedure in appel.
    
    1.5  Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 9 augustus 2010 onder “Uitgangspunten” een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. Met grief 1 klaagt [appellante] er over dat de kantonrechter een aantal in haar visie relevante feiten onjuist heeft vastgesteld, maar uit de toelichting op de grief blijkt dat haar bezwaar geen betrekking heeft op de onder “Uitgangspunten” vermelde feiten. Deze zullen ook het hof daarom als uitgangspunt dienen. Op de in de vonnissen in de visie van [appellante] onjuist vermelde feiten wordt in het hiernavolgende - voor zoveel nodig - teruggekomen. 
    
    
    3. Beoordeling 
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1.1 [appellante] exploiteert een McDonald’s hamburger-restaurant in [gemeente]. [geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum]) is op 28 januari 2009 bij [appellante] in dienst getreden als medewerkster fastfood voor de bepaalde tijd van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is op 13 augustus 2009 verlengd voor een zelfde periode en is dus in ieder geval (indien de vordering van [geïntimeerde] voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 3 september 2009 nietig is, toewijsbaar is) geëindigd op 27 januari 2010. Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedroeg € 4,27 bruto per uur.
    
    
    
      3.2 [geïntimeerde] vordert in deze procedure:
      a. [appellante] te veroordelen tot betaling van het [geïntimeerde] over de periode van 14 juli 2009 tot – het hof leest – 
      3 september 2009 toekomende loon ad € 973,55 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 1 september 2009;
      b. te verklaren voor recht dat het ontslag d.d. 3 september 2009 nietig is;
      c. [appellante] te veroordelen tot betaling van het [geïntimeerde] over de periode 3 september 2009 tot en met – het hof leest: - 27 januari 2010 toekomende loon ten bedrage van € 666,12 bruto per maand te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009;
      d. [appellante] te veroordelen tot betaling van vakantiebijslag ten bedrage van 8 procent van het brutoloon (€ 77,88 bruto over de periode 14 juli 2009 3 september 2009).
    
    
    3.3 In het tussenvonnis van 9 augustus 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen sub a en sub d gedeeltelijk (over de periode 14 juli – 3 september 2009) toegewezen met dien verstande dat de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente is gesteld op 1 oktober 2009. Nadat de bij dat tussenarrest tevens bepaalde comparitie van partijen op 13 oktober 2010 had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij het eindvonnis van 15 november 2010 de vorderingen sub b, c en d over de resterende periode toegewezen. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten richten zich de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 
    
    3.4 Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats het [geïntimeerde] over de periode 14 juli 2009 tot en met 2 september 2009 toekomende loon. [geïntimeerde] stelt dat zij in de avond van 14 juli 2009 een zelfmoordpoging heeft ondernomen en vervolgens tot en met 2 september 2009 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. Zij is van 15 tot 24 juli 2009 en van 4 tot en met 10 augustus 2009 opgenomen geweest in het GGZ-centrum West-Friesland. In de tussen de opnames liggende periode heeft zij op 29 juli en een gedeelte van 30 juli 2009 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden voor [appellante] verricht. 
    
    3.5 [appellante] betwist niet dat [geïntimeerde] van 15 tot en met 24 juli 2009 en van 4 tot 10 augustus 2009 opgenomen is geweest en arbeidsongeschikt was. Zij stelt dat zij uitsluitend over de periode van 9 augustus 2009 tot 2 september 2009 loon verschuldigd is omdat zij eerst op 9 augustus 2009 een ziekmelding van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.6 De loonvordering van [geïntimeerde] over de periode 14 juli 2009 – 3 september 2009 betreft een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW is een dergelijke vordering niet toewijsbaar indien bij de dagvaarding in eerste aanleg niet een zogenoemde second opinion is gevoegd, tenzij de verhindering niet wordt betwist of het overleggen van bedoelde verklaring niet van de werknemer kan worden gevergd. [geïntimeerde] heeft bij de inleidende dagvaarding geen second opinion overgelegd en gesteld noch gebleken is dat het overlegging van die verklaring niet van haar kon worden gevergd. Dat betekent dat haar loonvordering ex artikel 7:629 BW slechts toewijsbaar is over de periode 15 – 24 juli 2009, over 29 en een gedeelte van 30 juli 2009 en vanaf 4 augustus 2009. [appellante] betwist immers niet dat [geïntimeerde] van 15 – 24 juli 2009 en van 4 augustus 2009 tot en met 2 september 2009 arbeidsongeschikt was omdat zij in die periodes opgenomen was (15 - 24 juli 2009 en 4 – 10 augustus 2009) dan wel ziek gemeld was (9 augustus 2009 – 3 september 2009). Vast staat voorts dat [geïntimeerde] op 29 en een gedeelte van 30 juli 2009 heeft gewerkt.
    
    3.7 Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of [geïntimeerde] zich ook vóór 9 augustus 2009 heeft ziek gemeld. Op deze discussie behoeft niet te worden ingegaan omdat voor het bestaan van een loondoorbetalingsverplichting niet van belang is of de werknemer is ziek gemeld maar of de werknemer arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte en de loonvordering bij gebreke van een second opinion alleen over de periodes dat de ziekte door [appellante] is erkend toewijsbaar is. Dat [geïntimeerde] in de hiervoor genoemde periodes van opname en na de arbeidsongeschikt melding op 9 augustus 2009 ziek was, staat, zoals hier voor reeds werd overwogen, tussen partijen vast.
    
    3.8 Ook op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de duur van de vakantie die [geïntimeerde] – daar zijn partijen het over eens – vanaf 30 juni 2009 genoot, behoeft niet te worden ingegaan. Voor de beantwoording van de vragen die parijen in hoger beroep verdeeld houden is niet van belang of die vakantie op 21 juli 2009 (lezing [appellante]) of op 28 juli 2009 (lezing [geïntimeerde]) eindigde.
    
    3.9 Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de loonvordering van [geïntimeerde] over de periode van 15 juli 2009 tot en met 2 september 2009 toewijsbaar is met uitzondering van het loon over 14 juli 2009, over 25 tot en met 28 juli 2009, over de uren op 30 juli 2009 dat [geïntimeerde] niet heeft gewerkt en over 31 juli tot en met 3 augustus 2009. In zoverre slagen de grieven en is de vordering van [appellante] [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van 9 augustus 2010 heeft betaald toewijsbaar. 
    
    3.10 [appellante] heeft nog aangevoerd dat zij, uitvoering gevende aan de veroordeling van het tussenvonnis het loon over de periode 14 – 21 juli 2009 dubbel heeft betaald omdat zij [geïntimeerde] het loon over die periode, die in de vakantie van [geïntimeerde] viel, “gewoon” heeft uitbetaald. Zij vordert terugbetaling van het aldus teveel betaalde. [geïntimeerde] heeft betwist dat zij het loon over de desbetreffende periode tweemaal heeft ontvangen. Zij wijst erop dat [appellante] over de hele maand juli slechts € 54,91 netto aan loon heeft betaald.
    
    3.11 De vordering van [appellante] tot terugbetaling van dubbel betaald loon over 14 - 21 juli 2009 wordt afgewezen. Uit het door [geïntimeerde] bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte loonstrookje over juli 2009, waarvan [appellante] de juistheid niet heeft betwist, blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] over die maand € 55,64 bruto heeft betaald. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in deze betaling ook uren zijn begrepen die betrekking hebben op de periode 14 - 21 juli 2009.
    
    3.12 Partijen verschillen voorts van mening over het antwoord op de vraag of de (verlengde) arbeidsovereenkomst op 3 september 2009 tussentijds is geëindigd door opzegging zijdens [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft op die datum een door [appellante] opgesteld “mutatieformulier” ondertekend, waarin onder meer staat “Uit dienst per: 03-09-2009” en “Verklaart hierbij dat zij vrijwillig het dienstverband beëindigd per genoemde datum bij McDonald’s Hoorn.” 
    
    3.13 [appellante] stelt dat zij [geïntimeerde] aan die verklaring kan houden. [appellante] voert ter onderbouwing van haar stelling aan dat [geïntimeerde] met ingang van 2 september 2009 volledig arbeidsgeschikt verklaard was. Op dat moment was zij volgens [appellante] in staat tot werken en tot het bepalen van haar wil. Vervolgens heeft op 3 september een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over de werkhervatting van [geïntimeerde] bij welk gesprek de vader van [geïntimeerde] gedeeltelijk aanwezig was. Daarbij bleek dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden voor [appellante] in het kader van haar re-integratie voor acht uur per week wilde hervatten maar dat zij die uren op één dag wilde werken zodat zij de andere vier dagen peren kon plukken. Toen [appellante] zich op het standpunt stelde dat peren plukken niet verenigbaar was met de werkzaamheden voor [appellante] en dat [geïntimeerde] moest kiezen tussen bij [appellante] werken en peren plukken, heeft [geïntimeerde] voor dat laatste gekozen en ontslag genomen. Die keuze was volgens [appellante] niet vreemd omdat [geïntimeerde] er tijdens een gesprek op 13 augustus 2009 ook over twijfelde of zij mee wilde werken aan het verlengen van het inmiddels geëxpireerde arbeidscontract voor bepaalde tijd. Daarom is toen afgesproken dat [geïntimeerde] die overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang zou mogen beëindigen indien zij dat alsnog wenste. De consequenties van de ontslagname zijn volgens [appellante] voor [geïntimeerde] niet “bijster groot”. Zij had maar een tijdelijk contract en was geen kostwinster. Voor [appellante] was er daarom geen enkele aanleiding er aan te twijfelen dat de op het einde van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring van [geïntimeerde] overeenkwam met haar wil. [geïntimeerde] heeft bovendien gevolg gegeven aan een schriftelijk verzoek van [appellante] van 9 september 2009 haar bedrijfs-kleding in te leveren en is pas bij brief van 30 oktober 2009 van haar rechtsbijstandverzekeraar teruggekomen op haar op het einde van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring van 3 september 2009. In een eerdere brief van die verzekeraar van 1 oktober 2009 kwam [geïntimeerde] niet terug op haar verklaring, aldus nog steeds [appellante].
    
    3.14 [geïntimeerde] betwist dat zij op 3 september 2009 tot een beëindiging van de arbeidsrelatie met [appellante] wilde komen. In plaats van haar te begeleiden tot volledige werkhervatting heeft [appellante] haar onder druk gezet de verklaring houdende ontslagname te tekenen. Zij moest kiezen tussen onmiddellijk weer fulltime werken en vertrekken. [appellante] wist dat [geïntimeerde] ernstige psychische problemen had, waarvoor zij recent tweemaal was opgenomen en dat zij zware medicatie gebruikte. [appellante] legde haar bovendien de door haar getekende verklaring ter tekening voor op een moment dat haar vader, die haar bij het gesprek met [appellante] begeleidde, de kamer had verlaten omdat hij boos was dat [appellante] niet bereid was loon te betalen over de tijd dat zij ziek was geweest, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
      3.15 Op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis van 
      15 november 2010 beslist dat [appellante] [geïntimeerde] niet aan de ontslagname op 3 september 2009 kan houden. Nu die verklaring is afgelegd door een pas 18-jarige en dus onervaren werkneemster die – naar [appellante] bekend was – nog kort tevoren wegens ernstig psychisch lijden opgenomen was geweest en in verband met haar ziekte medicijnen gebruikte, heeft [appellante] misbruik van omstandigheden gemaakt door [geïntimeerde] de desbetreffende verklaring te laten tekenen. Zulks geldt temeer nu die ondertekening heeft plaatsgevonden op een moment dat de vader van [geïntimeerde], die zijn dochter bij het gesprek op 3 september 2009 over haar werkhervatting na ziekte bijstond, het gesprek had verlaten. [geïntimeerde] heeft derhalve op goede gronden de nietigheid van haar ontslagname ingeroepen. De loonvordering over de periode 3 september 2009 tot en met 27 januari 2010 is dus in beginsel toewijsbaar.
    
    
    3.16 [appellante] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich vanaf 3 september 2009 niet steeds beschikbaar heeft gehouden de bedongen werkzaamheden te verrichten omdat [geïntimeerde], naar zij heeft erkend, in november en december 2009 elders heeft gewerkt en dat zij geen loon verschuldigd is over de dagen dat [geïntimeerde] niet beschikbaar was.
    
    3.17 Het hof volgt [appellante] hierin niet. Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij in de maanden november en december 2009 werkzaamheden voor een uitzendbureau heeft verricht. Daaruit mag niet worden afgeleid dat zij niet in staat en/of bereid zou zijn geweest voor [appellante] te werken indien [appellante] haar voor het verrichten van werkzaamheden had opgeroepen.
    
    3.18 [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
    
    
    4. Conclusie en kosten 
    
    De grieven falen behalve voor zover ze betrekking hebben op het loon over 14 juli 2009, over 25 tot en met 28 juli 2009, over de uren op 30 juli 2009 dat [geïntimeerde] niet heeft gewerkt en over 31 juli tot en met 3 augustus 2009. In zoverre zal het vonnis van 9 augustus 2010 worden vernietigd. Dit vonnis zal worden bekrachtigd voor het overige. Ook het vonnis van 15 november 2010 wordt bekrachtigd. De vordering van [appellante] [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van beide vonnissen heeft betaald is uitsluitend toewijsbaar met betrekking tot het loon over genoemde data. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
    
    
    5. Beslissing
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 9 augustus 2010 behalve voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld [geïntimeerde] loon, wettelijke verhoging, vakantiegeld en wettelijke rente te betalen over  14 juli 2009, over 25 tot en met 28 juli 2009, over de uren op 30 juli 2009 dat [geïntimeerde] niet heeft gewerkt en over 31 juli tot en met 3 augustus 2009, vernietigt dit vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de loonvordering over genoemde data en uren af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis van 9 augustus 2010 aan [geïntimeerde] heeft betaald ter zake van loon, wettelijke rente, vakantiegeld en wettelijke rente over genoemde data, te vermeerderen met de wettelijke rente over het aldus verschuldigde vanaf de datum van betaling door [appellante];  
    
    bekrachtigt het vonnis van 15 november 2010;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in appel, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 632,-- aan salaris;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en R.M. Beltzer en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.