ECLI:NL:RBAMS:2022:3938, Rechtbank Amsterdam, 06-07-2022, C/13/717576 / KG ZA 22-419
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: KG, aanbestedingsgeschil, inschrijver maakt gebruik van onderaannemer, geschil over het woord 'eigen' in eis uit het programma van eisen (PvE), de vorderingen zijn afgewezen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/717576 / KG ZA 22-419 MDvH/JT
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        T-MOBILE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      eiseres bij dagvaarding van 17 mei 2022,
      advocaten mr. W.J.W. Engelhart en mr. J.S.C. Krijbolder te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong te Rotterdam,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschapBT NEDERLAND N.V.,gevestigd te Amsterdam,2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidVODAFONE LIBERTEL B.V.,gevestigd te Maastricht,tussengekomen partijen,advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. F. Selmani te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres zal hierna T-Mobile worden genoemd en gedaagde UWV. De tussengekomen partijen zullen gezamenlijk BT/Vodafone worden genoemd, alsmede afzonderlijk BT en Vodafone.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Op 16 juni 2022 heeft BT/Vodafone een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling op 22 juni 2022 is aan BT/Vodafone toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en T-Mobile en UWV daartegen geen bezwaar hadden.
      
    
    
      1.3.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft T-Mobile vervolgens de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. UWV heeft verweer gevoerd. BT/Vodafone heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna is vermeld. Op haar beurt heeft T-Mobile hierop gereageerd. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op vandaag.
    
    
      1.4.
      Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig: 
      - aan de kant van T-Mobile: mr. A. Buma (bedrijfsjurist) en [naam 1] (accountmanager) met mr. Engelhart en mr. Krijbolder;            
      - aan de kant van UWV: [naam 2] (directeur ICT-services), [naam 3] (ICT-services), [naam 4] (Inkoop), mr. M. ten Cate (bedrijfsjurist) en mr. F. Heemskerk (bedrijfsjurist) met mr. Van Nouhuys en mr. [naam 3] ;                   - aan de kant van BT/Vodafone: [naam 5] , [naam 6] , en [naam 7] met mr. Heemskerk en mr. Selmani.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In 2021 is UWV een Europese openbare aanbesteding gestart. Het gaat om een opdracht voor de levering van vaste en mobiele telefoniediensten. De duur van de uiteindelijk te sluiten overeenkomst is zes jaar, met een mogelijke verlenging tot in totaal tien jaar. 
      
    
    
      2.2.
      UWV heeft in haar Programma van Eisen Europese Aanbesteding Vaste en Mobiele Telefonie (hierna: PvE) in hoofdstuk 3 de eisen voor de vaste- en mobiele dienstverlening opgenomen. Voor zover van belang staat daarin het volgende:
      
    
    
      3.1
      Netwerk de Inschrijver
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                
              
              
                Functie
              
              
                Omschrijving
              
            
            
              
                005.
              
              
                
              
              
                Eigen netwerk
              
              
                De Inschrijver beschikt over een eigen mobiel core- en radionetwerk in Nederland, voor openbare mobiele spraak- en datadiensten.
              
            
          
        
      
    
    
      2.3.
      Op 6 september 2021 heeft UWV onder meer T-Mobile en Vodafone uitgenodigd om deel te nemen aan een marktconsultatie. In de daarop volgende nota van inlichtingen (hierna: de NvI) staat voor zover van belang het volgende:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                Vraag nr.
              
              
                Betreft
              
              
                Vraag
              
              
                Antwoord
              
            
            
              
                (…)
              
              
                (…)
              
              
                (…)
              
              
                (…)
              
            
            
              
                3
              
              
                3.1 005
              
              
                U vraagt een organisatie met een eigen mobiele core en landelijk radio netwerk. Hiermee sluit u alle MVNO [Mobile Virtual Network Operator, vzr.] organisaties uit. Bent u bereidt deze eis te laten vallen?
              
              
                Aanbesteder meent dat het type dienstverlening (functionaliteiten en beheer) dat wordt uitgevraagd het beste geleverd kan worden door partijen met een eigen core en radio netwerk. Aanbesteder wenst deze eis te handhaven.
              
            
          
        
      
    
    
      2.4.
      Op 2 december 2021 heeft UWV op TenderNed de uitnodiging tot inschrijving (hierna: de UtI), met referentienummer: Dfe001.01.11.2021, gepubliceerd.
      
    
    
      2.5.
      In de UtI (versie 1.2a) staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          “
          2 Inhoud van de opdracht 
          
          2.1 Doelstelling van de opdracht en omschrijving inkoopbehoefte
          
          (…)
          
          Het doel van deze aanbesteding is om een Overeenkomst tussen UWV en één (1) Opdrachtnemer te sluiten voor de levering van Vaste en Mobiele Telefoniedienstverlening conform de door UWV gestelde eisen en marktconforme tarieven, beide gedurende de looptijd van de Overeenkomst.
        
        
          Aanbesteder beoogt met deze opdracht Vaste en Mobiele Telefonie om tevens de volgende  doelstellingen zeker te stellen. Deze doelstellingen zijn vertaald in eisen in het Programma 
        
        
          van Eisen: 
        
        
          - Een hoge gesprekskwaliteit en betrouwbaarheid van de telefoniefunctie (beschikbaarheid, continuïteit, stabiliteit, voldoende capaciteit en dekking);
          
          (…)
          
          3 Inschrijvers, samenwerking, Onderaanneming en beroep op Derden
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Inschrijvers
        
        
          Ondernemers kunnen in het kader van deze aanbestedingsprocedure inschrijven, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de volgende twee vormen van Inschrijving:
        
      
      
        - Een Ondernemer kan zelfstandig inschrijven op de opdracht. Deze individuele Inschrijver is, indien Aanbesteder besluit een Overeenkomst met hem aan te gaan, (als enige) de contractpartner van UWV. Inschrijver is verplicht het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument (…) in te dienen, zodat Aanbesteder kan toetsen of aan alle gestelde eisen in deze aanbestedingsdocumenten is voldaan.
      
      
        - Twee of meer Ondernemers kunnen gezamenlijk als Combinatie inschrijven op de opdracht, waarbij alle aan de Combinatie deelnemende Combinanten contractpartner van UWV worden en zij ieder hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaarden. Een Combinatie geldt als één Inschrijver.
        
        (…)
        
        3.2 Inschrijvers en beroep op Derden ter voldoening aan de Geschiktheidseisen
      
      
        
          Voor zowel een zelfstandige Inschrijver als een Inschrijver die een Combinatie is, is het mogelijk dat, in het kader van en ter voldoening aan de in deze aanbesteding gestelde Geschiktheidseisen, een beroep wordt gedaan op de kwalificaties en/of middelen van Derden. Dit is noodzakelijk als de zelfstandige Inschrijver of een Combinatie zelf niet aan de Geschiktheidseisen voldoet en hij wel voor gunning in aanmerking wil komen. Indien een zelfstandige Inschrijver of een Combinatie een dergelijk beroep doet op Derden, dan dient hij dat expliciet bij Inschrijving in het UEA te vermelden (…). Daarbij dient hij ter voorkoming van misverstanden te waarborgen dat de gegevens van de desbetreffende Derde (…) in het UEA worden vermeld. Elke in voorkomend geval naar voren geschoven Derde waar een beroep op wordt gedaan ter voldoening aan de Geschiktheidseisen dient ook een ingevuld UEA in te dienen. Het UEA dient te worden ondertekend door middel van een “natte handtekening” en bij de Inschrijving te worden geüpload. In geval Inschrijver ter voldoening aan de financiële of technische Geschiktheidseisen een beroep doet op een Derde, dan rust op Inschrijver de verplichting er desgevraagd voor te zorgen dat het bewijs van het voldoen aan de Geschiktheidseis(en) door de Derde aan Aanbesteder wordt overgelegd (zie § 7 Geschiktheidseisen).
          
          Voorts neemt de Inschrijver bij een beroep op een Derde(n) als hiervoor bedoeld de verplichting op zich deze Derde(n) bij de uitvoering van de opdracht ook daadwerkelijk beschikbaar te hebben en in te zetten voor die onderdelen waarvoor het beroep op de Derde(n) is gedaan. Per Geschiktheidseis wordt dat hierna toegelicht.
          
          (…)
          
          5 Beoordelingsprocedure
        
        
          Bij de beoordeling van de ontvangen Inschrijvingen wordt eerst getoetst of de Inschrijving besteksconform is, of anders gezegd, of de Inschrijving voldoet aan de gestelde formele- en materiële eisen. Niet-besteksconforme Inschrijvingen worden terzijde gelegd en komen derhalve niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking.
          
          (…)
          
          Inschrijvingen die zowel de toets aan de uitsluitingsgronden als aan de Geschiktheidseisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden vervolgens beoordeeld op basis van de gunningscriteria zoals genoemd in § 8.1.
          
          (…)
          
          7 Geschiktheidseisen 
          
          (…) 
          
          7.2 Minimale technische geschiktheid
          
          (…)
          
          7.2.2 Ervaring
        
        
          Aanbesteder heeft voor het toetsen van de minimale technische geschiktheid in het kader van de in de markt gezette opdracht de volgende kerncompetenties vastgesteld:
        
      
      
        1. Het leveren, activeren en porteren van ten minste 2.000 mobiele aansluitingen aan een klant in een maand. 
      
      
        2. Het leveren van indoor dekking aan een klant, waarbij minimaal 10 locaties, elk geschikt voor minimaal 40 werkplekken, zijn voorzien van actieve voorziening voor inpandige dekking voor mobiele telefonie.
      
      
        3. Het leveren van mobiele telefonie met integratie van vaste telefonie (inclusief groepsfaciliteiten en dergelijke), met minimaal 5.000 aansluitingen met een verhouding die niet extremer is dan 90%/10% voor vast of mobiel.
      
      
        4. De Inschrijver dient aantoonbaar ervaring te hebben met de migratie en activatie van mobiele spraak- en datacommunicatie verkeer bij een organisatie van minimaal 5.000 medewerkers.
        
        (…)
        
        8 Eisen en gunningscriteria
      
      
        Aanbesteder heeft een aantal eisen en bepaalde wensen met betrekking tot de in het kader van de onderhavige Opdracht te verlenen diensten en/of te leveren producten. De eisen staan in het Programma van Eisen (PvE) zoals dat voor deze Opdracht is opgenomen in het in het Inkoopplatform. Inschrijver dient derhalve de dienstverlening aan te bieden c.q. de producten te leveren zoals omschreven in het bij deze UtI behorende Programma van Eisen. Indien Inschrijver aan één van de eisen niet voldoet, is de Inschrijving niet besteksconform en komt de Inschrijver op grond daarvan niet voor gunning van de opdracht in aanmerking.
        
        (…)”.
      
    
    
      2.6.
      In paragraaf 8.1 van de UtI staat verder, zakelijk weergegeven, dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat dit wordt bepaald aan de hand van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitsverhouding.
      
    
    
      2.7.
      T-Mobile heeft tijdig op 20 maart 2022 op de opdracht ingeschreven. 
      
    
    
      2.8.
      De enige andere inschrijver was BT. BT heeft ook tijdig ingeschreven en is de huidige leverancier van telefoniediensten van UWV. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) heeft BT vermeld dat zij wat betreft de mobiele telefonie een beroep doet op Vodafone als onderaannemer. Vodafone heeft zelf ook een UEA ingediend.
      
    
    
      2.9.
      Op 11 april 2022 heeft UWV een aantal verificatievragen gesteld aan T-Mobile.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 22 april 2022 heeft UWV haar gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan T-Mobile. UWV heeft, zakelijk weergegeven, geschreven dat zij voornemens is de opdracht aan BT te gunnen, omdat zij de economisch meest voordelig inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend en dat de inschrijving van T-Mobile als tweede is geëindigd.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 27 april 2022 heeft T-Mobile, zakelijk weergegeven, aan UWV geschreven dat zij het niet eens is met de voorlopige gunning aan BT, omdat BT niet voldoet aan eis 005 PvE en BT daardoor geen geldige inschrijving kan hebben gedaan, waardoor er volgens haar geen rechtsgeldige gunning aan BT kan plaatsvinden. Ook heeft T-Mobile in haar brief opgemerkt dat alle MVNO’s – gezien de beantwoording van vraag 3 uit de marktconsultatie betreffende eis 005 – reeds op voorhand waren uitgesloten, wat ook aan gunning van de opdracht aan BT in de weg staat, aangezien dat leidt tot een niet toegestane wezenlijke wijziging van de opdracht. Ten slotte concludeert T-Mobile dat de opdracht aan haar moet worden gegund.
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 3 mei 2022 heeft UWV gereageerd op het bezwaar van T-Mobile. UWV heeft, zakelijk weergegeven, toegelicht dat eis 005 PvE een uitvoeringseis betreft, dat de term ‘eigen’ niet ziet op eigendom, dat BT en Vodafone (als onderaannemer) op de juiste wijze hebben ingeschreven met een vergelijkbaar resultaat als wanneer zij als combinatie zouden hebben ingeschreven, en dat zij de argumentatie van T-Mobile over de markconsultatie niet volgt. Ten slotte concludeert UWV dat de gunningsbeslissing ten gunste van BT rechtsgeldig is en niet zal worden herzien.
        
          3.	Het geschil
        
      
      
    
    
      3.1.
      T-Mobile vordert om UWV bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        
          primair
          I. te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht aan BT over te gaan;II. te gebieden om het voornemen tot gunning aan BT in te trekken;III. te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen en daarbij de opdracht voorlopig te gunnen aan T-Mobile;subsidiairIV. te verbieden om tot gunning van de opdracht aan BT over te gaan;V. te gebieden om het voornemen tot gunning aan BT in te trekken;VI. te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, de opdracht wezenlijk gewijzigd opnieuw aan te besteden;in alle gevallenVII. te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      T-Mobile stelt daartoe – samengevat – het volgende. BT voldoet niet aan eis 005 PvE. Toepassing van de CAO-norm maakt dat het woord ‘eigen’ in eis 005 PvE  moet worden gelezen als ‘aan de persoon of zaak zelf toebehorend’ en dat er sprake moet zijn van ‘rechtstreeks zeggenschap’. BT heeft als inschrijver geen ‘eigen’ mobiel core- en radionetwerk voor openbare mobiele spraak- en datadiensten. Vodafone heeft dat ‘eigen’ netwerk wel, maar is als onderaannemer geen inschrijver. BT/Vodafone heeft immers niet als combinatie ingeschreven. UWV heeft eis 005 PvE niet voor niets gesteld. Deze kan daarom niet worden ingevuld door een onderaannemer. Een redelijke uitleg van eis 005 PvE leidt tot dezelfde conclusie. Van belang is dat UWV zich tijdens de marktconsulatie – waarvoor slechts KPN, T-Mobile en Vodafone zijn uitgenodigd – expliciet heeft uitgelaten over eis 005 PvE en dat de marktconsultatie expliciet bij de aanbestedingsprocedure is betrokken. T-Mobile kon dan ook niet anders begrijpen dan dat partijen zonder ‘eigen’ mobiel core- en radio netwerk, zoals BT, niet mee zouden kunnen dingen naar de opdracht. Eis 005 PvE is geen uitvoeringseis en evenmin een geschiktheidseis zoals UWV meent. Aan eis 005 PvE (een bestekeis) moet wel degelijk worden getoetst bij de beoordeling van de inschrijving. Als de inschrijver slechts zeggenschap moet hebben over een netwerk, zoals UWV meent, dan had eis 005 PvE niet gesteld hoeven worden. Gelet op eis 005 PvE kan in dit geval geen onderaannemer worden ingeschakeld. BT kan dus geen geldige inschrijving hebben gedaan, waardoor er geen rechtsgeldige gunning aan BT kan plaatsvinden. UWV had de inschrijving van BT dan ook terzijde moeten leggen en dient de opdracht alsnog aan T-Mobile te gunnen, aldus T-Mobile.
      
    
    
      3.3.
      UWV en BT/Vodafone voeren verweer. 
      
    
    
      3.4.
      BT/Vodafone vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
      
      
        
          primair
          I. de vorderingen van T-Mobile af te wijzen en UWV te gebieden om verder te gaan met het verstrekken van de Overeenkomst aan BT; subsidiairII. de vorderingen van T-Mobile af te wijzen;in alle gevallenIII. T-Mobile te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
      
    
    
      3.5.
      BT/Vodafone stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. Het gunningsvoornemen van UWV is rechtmatig, zodat de vorderingen van T-Mobile dienen te worden afgewezen. BT en Vodafone voldoen aan de gestelde eisen en komen om die reden voor gunning in aanmerking, aldus BT/Vodafone.
      
    
    
      3.6.
      T-Mobile voert hiertegen verweer, in lijn met haar standpunt zoals onder 3.2 samengevat weergegeven.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van T-Mobile vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      De vraag die voorligt is hoe eis 005 van het PvE moet worden uitgelegd en in het bijzonder welke betekenis aan het (gebruik van het) woord ‘eigen’ moet worden toegekend. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van een eis in een aanbesteding worden uitgegaan van de zogenaamde CAO-norm. Daarbij zijn de bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij die uit de aanbestedingsdocumenten kenbaar zijn. Het komt er daarbij voorts aan op de vraag hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de eis heeft moeten begrijpen.
      
    
    
      4.4.
      UWV en BT/Vodafone voeren aan dat T-Mobile uitgaat van een te beperkte betekenis van het woord ‘eigen’ in eis 005 PvE. Volgens UWV en BT/Vodafone ziet de eis op de inhoudelijke en daadwerkelijke beschikbaarheid van een netwerk. Hiervan is ook sprake indien de inschrijver (BT) werkt met een onderaannemer (Vodafone) die op basis van de inschrijving gehouden is het mobiele netwerk te verzorgen en die ook beschikt over dat eigen mobiel core- en radionetwerk overeenkomstig eis 005 PvE. Ook dan beschikt BT over een ‘eigen’ mobiel core- en radionetwerk, aldus UWV en BT/Vodafone.
    
    
      4.5.
      Voor een leek lijkt de door T-Mobile voorgestane uitleg van eis 005 PvE op het eerste gezicht de juiste. Het gaat er echter niet om hoe een ‘leek’ deze eis zal begrijpen, maar hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de eis heeft moeten begrijpen. Dit, in samenhang bezien met de vaste jurisprudentie, maakt dat het standpunt van UWV en BT/Vodafone moet worden gevolgd. Daarvoor is het volgende redengevend. 
    
    
      4.6.
      Door het Hof van Justitie van de Europese Unie is meermaals geoordeeld dat het een inschrijver, die zelf niet aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, is toegestaan zich te beroepen op de bekwaamheid van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund, voor zover hij kan aantonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die derde die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Dit volgt ook uit artikel 2.94 van de Aanbestedingswet.
      
    
    
      4.7.
      UWV heeft in lijn met die jurisprudentie in paragraaf 3.2 UtI (zie 2.5) bepaald dat het inschrijvers vrijstaat om ter voldoening aan geschiktheidseisen een beroep te doen op derden. In lijn daarmee hebben zowel BT als Vodafone een UEA ingediend waaruit volgt dat BT hoofdaannemer is en dat ten aanzien van de geschiktheidseisen wat betreft mobiele telefonie een beroep wordt gedaan op Vodafone als onderaannemer. Nu daarmee een beroep is gedaan op een referentie-project van Vodafone dat is gebaseerd op de inzet van het mobiele netwerk van Vodafone, mag dat netwerk ook worden ingezet bij deze opdracht. UWV heeft dan ook terecht aangevoerd dat wanneer in het kader van de ervaring voor mobiele telefonie een beroep mag worden gedaan op een derde, dat dat ook geldt voor het beroep op zijn netwerk in het kader van eis 005 PvE.
      
    
    
      4.8.
      Partijen zijn het niet eens over de kwalificatie van eis 005 PvE. Voldoende aannemelijk is echter dat eis 005 PvE in ieder geval geen geschiktheidseis betreft, nu deze niet als zodanig is genoemd (en partijen hebben ter zitting te kennen gegeven dat zij het hier ook over eens zijn), maar een uitvoeringseis dan wel bestekeis betreft. Het zou overigens – mede in het licht van de jurisprudentie – onbegrijpelijk zijn wanneer het bij het voldoen aan eis 005 PvE (als uitvoerings- of bestekeis) niet zou zijn toegestaan een derde in te schakelen, of dat inschakeling van een derde enkel zou kunnen plaatsvinden indien er als combinatie zou worden ingeschreven, terwijl het de inschrijver uitdrukkelijk wel is toegestaan om in het kader van de geschiktheidseisen een beroep te doen op een derde.4.9.	Uit de jurisprudentie, wetgeving en paragraaf 3.2 UtI volgt dat wanneer – ter voldoening aan een gestelde eis – een beroep wordt gedaan op een derde, die derde de betreffende werkzaamheden ook feitelijk moet uitvoeren. Dat Vodafone de werkzaamheden ten aanzien van de mobiele telefonie daadwerkelijk feitelijk zal gaan uitvoeren is, gelet op de tussen BT en Vodafone gesloten back-to-back overeenkomst, voldoende aannemelijk, nu in die overeenkomst kennelijk is vastgelegd dat Vodafone verantwoordelijk en volledig aansprakelijk is voor de nakoming van dat deel van de opdracht. Door op deze manier in te schrijven beschikken BT en Vodafone over een ‘eigen’ mobiel core- en radionetwerk conform eis 005 PvE.
      
    
    
      4.10.
      Gelet op het voorgaande had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver eis 005 PvE niet anders kunnen begrijpen dan dat voor de vervulling van die eis een beroep mocht worden gedaan op een derde als onderaannemer. Een andere uitleg is strijdig met vaste jurisprudentie van het HvJ EU. Ten slotte geldt dat het mogelijk enigszins ongelukkig is dat het woord ‘eigen’ hier op deze manier is gebruikt, maar T-Mobile hiervan geen nadeel heeft ondervonden. Niet gesteld of gebleken is dat zij haar inschrijving anders zou hebben vormgegeven als zij eis 005 PvE wel juist had begrepen. T-Mobile is door deze mogelijk ongelukkige formulering van de eis dus niet in haar belangen geschaad.
      
    
    
      4.11.
      Conclusie is dat BT voor de invulling van eis 005 PvE gebruik mag maken van Vodafone als onderaannemer, dat UWV de inschrijving van BT terecht niet terzijde heeft gelegd en zij de opdracht voorlopig mocht gunnen aan BT. De vorderingen van T-Mobile zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      De zelfstandige vordering van BT/Vodafone zal bij gebrek aan belang worden afgewezen, nu niet gebleken is dat UWV niet verder wenst te gaan met het verstrekken van de overeenkomst aan BT.
      
    
    
      4.13.
      T-Mobile zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
      
        De kosten aan de zijde van UWV worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.692,00.
      
      
        De kosten aan de zijde van BT/Vodafone worden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 	676,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.692,00.
    
    
      4.14.
      De door BT/Vodafone verzochte veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.  	
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt T-Mobile in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op € 1.692,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt T-Mobile in de proceskosten, aan de zijde van BT/Vodafone tot op heden begroot op € 1.692,00,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt T-Mobile in de na dit vonnis ontstane kosten voor BT/Vodafone, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
        
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.E. Tiddens, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2022.
      
    
  
  
     HvJ EU 2 december 1999, ECLI:EU:C:1999:593 (Hols Italia); HvJ EU 18 maart 2004, ECLI:EU:C:2004:159 (Siemens Österreich); HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:562 (Wroclaw).
  
  
    type: JT
    coll: TF