ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4458, Rechtbank Rotterdam, 31-01-2013, 1413103
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen gevolgen aan ontbreken (nieuw) deskundigenoordeel UWV (7:629a BW), loonvordering toegewezen omdat de werkgever ten onrechte als speerpunt het voeren van een 1 op 1 gesprek heeft gehandhaafd. Dat is niet te kwalificeren als een redelijk gegeven voorschrift of getroffen maatregel zoals bedoel in artikel 7:629 lid 3 onder d BW.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Locatie Brielle
    
    vonnis in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      woonplaats[vestigingsplaats],
      eiseres,
      gemachtigde: mr. J.C. Heinrici, advocaat te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      statutair gevestigd te [plaats], tevens gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.C. Hombergen, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hiervan worden aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.
      1. Het verloop van het proces
      1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
      • het exploot van dagvaarding van 14 januari 2013 met producties, en
      • de pleitaantekeningen zijdens [gedaagde].
    
    
    1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 januari 2013. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld van haar dochter en bijgestaan door mr. Heinrici. Namens [gedaagde] zijn verschenen de heer [A], waarnemend beherend apotheker locatie Hellevoetsluis, beherend apotheker locatie Dirksland, en mevrouw [B], HR-adviseur, bijgestaan door mr. Hombergen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    1.3 Tegelijk met de behandeling van de onderhavige vordering is het op 16 november 2012 door [gedaagde] ingediende verzoekschrift ex artikel 7:685 BW behandeld. De kantonrechter heeft tevens kennis genomen van de in die procedure overgelegde stukken.
    
    1.4 De datum voor de uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden.
    
    
      2. De vaststaande feiten
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    2.1 [eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 27 maart 2001 voor 29 uur per week in dienst getreden bij [gedaagde], in de functie van algemeen ondersteunend medewerker, tegen een bruto maandsalaris van € 1.608,15, vermeerderd met een persoonlijke toeslag van € 68,17 en een bijdrage levensloop, zodat het bruto maandinkomen van [eiseres] € 1.709,84 bedraagt, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    2.2 Op 3 november 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en enkele medewerkers van [gedaagde], waarin aan [eiseres] is medegedeeld dat er niet meer genoeg werk voor haar zou zijn in verband met organisatorische redenen, althans dat [eiseres] haar 29-urige werkweek niet gevuld zou krijgen met relevante werkzaamheden.
    
    2.3 [eiseres] heeft zich op 22 december 2011 ziek gemeld. Op 28 december 2011 heeft daarover telefonisch contact plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [eiseres].
    
    2.4 Op 4 januari 2012 heeft [eiseres] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Die oordeelde dat er geen sprake was van ziekte in enge zin, maar van arbeidsverhoudingen die scheef zijn gaan lopen na het gesprek van 3 november. De bedrijfsarts adviseert een constructief gesprek tussen partijen om te bezien of er nog een mogelijkheid bestaat om met elkaar verder te gaan. 
    
    2.5 [gedaagde] heeft [eiseres] meerdere keren uitgenodigd voor een gesprek. Er heeft geen gesprek plaatsgevonden. [eiseres] heeft wel schriftelijk gereageerd op de uitnodigingen.
    
    2.6 [gedaagde] heeft [eiseres], buiten medeweten van [eiseres], per 17 januari 2012 beter gemeld.
    
    2.7 [gedaagde] heeft op 23 januari 2012 het loon van [eiseres] stopgezet op grond van artikel 7:629 BW subsidiair artikel 7:629 lid 3 sub d BW. 
    
    2.8 [eiseres] heeft op 2 maart 2012 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De deskundige oordeelt d.d. 29 maart 2012 dat [eiseres] vanaf 17 januari 2012 arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk op medische gronden.
    
    2.9 [gedaagde] heeft op 23 april 2012 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Brielle. Na de mondelinge behandeling op 12 juni 2012 is het verzoekschrift door [gedaagde] ingetrokken.
    
    
      2.10 Bij vonnis van 26 juni 2012 heeft de kantonrechter te Brielle [gedaagde] in kort geding veroordeeld tot doorbetaling van het loon.
      De kantonrechter bepaalt in dat vonnis onder meer:
      ‘5.8 [gedaagde] voert aan dat sprake is van een situatie zoals bedoeld artikel 7:629 lid 3 (toevoeging kantonrechter: onder d) BW, nu [eiseres] heeft geweigerd mee te werken aan een gesprek met [gedaagde]. De kantonrechter overweegt ten eerste dat uit de brieven die [gedaagde] aan [eiseres] heeft gestuurd geenszins blijkt dat het doel van een gesprek zou zijn om [eiseres] weer passende arbeid te laten verrichten. Bovendien is [eiseres] weliswaar niet ingegaan op de uitnodigingen tot een gesprek, zij is wel actief in contact getreden met [gedaagde]. [eiseres] heeft meerdere brieven aan de groepsdirecteur gestuurd. Echter, die brieven zijn allen beantwoord door anderen. [gedaagde] heeft daarmee nagelaten op deugdelijke wijze met [eiseres] te communiceren. Gelet op die omstandigheid kan het niet aan [eiseres] worden verweten dat zij niet heeft meegewerkt aan een ‘redelijke aanwijzing’ van de bedrijfsarts. De kantonrechter overweegt voorts dat die aanwijzing van de bedrijfsarts in een ander licht dient te worden bezien, nu vast is komen te staan dat [eiseres] toentertijd reeds ziek en derhalve arbeidsongeschikt was. De aanwijzing is gegeven in de veronderstelling dat er geen sprake was van ziekte. Nu wel sprake was van ziekte had het op de weg van [gedaagde] gelegen een gedegen plan van aanpak op te stellen. Dat heeft zij nagelaten, zodat aan [eiseres] niet kan worden verweten dat zij daar niet aan heeft meegewerkt. Dit heeft uiteraard ook te gelden voor de periode vanaf 23 februari 2012 tot 22 maart 2012.
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de kantonrechter dat geen sprake is van een van de gevallen zoals genoemd onder artikel 7:629 lid 3 BW.’
    
    
    2.11 Op 2 augustus 2012, 16 augustus 2012 en 27 september 2012 is [eiseres] weer bij de bedrijfsarts verschenen. 
    
    2.12 Na 12 juni 2012 heeft [gedaagde] [eiseres] wederom herhaaldelijk schriftelijk uitgenodigd voor een gesprek.
    
    2.13 [eiseres] heeft wederom schriftelijk op de uitnodigingen gereageerd.
    
    2.14 Er heeft geen gesprek plaatsgevonden.
    
    2.15 Per 25 september 2012 legt [gedaagde] [eiseres] wederom een loonsanctie op.
    
    
      3. De vordering
      3.1 [eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      a) [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] het salaris vanaf 25 september 2012 volledig door te betalen op de gebruikelijke wijze en tijdstippen, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, voor wat betreft de reeds verschenen termijnen deze te vermeerderen met de (maximale) vergoeding als bedoeld in artikel 7:625 BW, alsmede met veroordeling van de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van de periodieken tot aan de dag der algehele voldoening;
      b) [gedaagde] te veroordelen om aan [eiseres] loonstroken vanaf februari 2012 te overleggen met daarbij duidelijke specificatie van hetgeen [eiseres] toekomt op grond van haar arbeidsovereenkomst en de toegewezen wettelijke verhoging en hetgeen op grond van de loonbeslagen aan schuldeisers is uitbetaald, op straffe van verbeurte van een dwangsom  van € 250,00 voor elke dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft;
      c) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    3.2 Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat zij op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op onverkorte doorbetaling van haar salaris. Ondanks herhaald verzoek daartoe weigert [gedaagde] echter de salarisbetalingen te hervatten. 
    
    
      3.3 [eiseres] voert aan dat zij naar de aard van de vordering daarbij spoedeisend belang heeft, aangezien zij van haar salaris afhankelijk is voor haar levensonderhoud. Zij heeft zelfs bij de voedselbank moeten aankloppen en er zijn inmiddels enkele loonbeslagen gelegd.
      4. Het verweer
      [gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe aan dat zij na de mondelinge behandeling van 12 juni 2012 alles in het werk heeft gesteld om tot een gesprek met [eiseres] te komen, doch dat [eiseres] iedere vorm van een gesprek heeft geweigerd. Het loon is stop gezet om [eiseres] ertoe te bewegen toch een gesprek aan te gaan. [gedaagde] voert aan dat zij daartoe gerechtigd was op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW.
    
    
    5. De beoordeling 
    
    Spoedeisendheid
    
    5.1 De spoedeisendheid is met de aard van de vordering gegeven.
    
    Deskundigenoordeel UWV ex artikel 7:629a BW
    
    5.2 De vordering van [eiseres] betreft een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a BW wijst de rechter een dergelijke vordering af indien niet een verklaring is gevoegd van een door het UWV benoemde deskundige, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten of andere passende arbeid te verrichten, respectievelijk diens nakoming van de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW (re-integratieverplichtingen). De bedoeling van de bepaling is om een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. De kantonrechter stelt in dat verband allereerst vast dat in deze procedure niet in geschil is dát [eiseres] ziek is. Wel twisten partijen over de vraag of [eiseres] in voldoende mate meewerkt aan de re-integratieverplichtingen.
    
    
      5.3 [eiseres] voert aan dat een deskundigenoordeel van het UWV geenszins ontbreekt, nu de kantonrechter de beschikking heeft over het deskundigenoordeel van het UWV d.d.
      29 maart 2012. Gelet op alle omstandigheden van het geval zou een nieuw deskundigenoordeel volgens [eiseres] niets toevoegen. [gedaagde] heeft in reactie daarop slechts gewezen op de algemene verplichting tot het inbrengen van een second opninion bij een vordering ex artikel 7:629 BW. Wat het belang daarvan is in de onderhavige procedure is door haar op geen enkele wijze onderbouwd. De kantonrechter overweegt dat de verslagen van de bedrijfsartsen die dateren van ná de datum van voornoemd deskundigenoordeel dezelfde conclusie bevatten, te weten dat [eiseres] (medisch) ziek is. [gedaagde] richt haar pijlen enkel op één zinsnede uit een verslag: ‘met haar een constructief gesprek voeren’ en blijft daar gedurende de voorfase van deze gerechtelijke procedure op hameren. Daarbij verliest zij naar het oordeel van de kantonrechter het totaalbeeld van de probleemanalyse en het re-integratieadvies uit het oog. De boodschap is namelijk dat de arbeidsverhoudingen eerst dienen te worden hersteld, alvorens de focus te leggen op terugkeer op het werk. In dat kader adviseert de door [gedaagde] ingeschakelde bedrijfsarts weliswaar aan [gedaagde] om een constructief gesprek met [eiseres] aan te gaan, maar uit het verslag blijkt geenszins dat dit een verplichting is zijdens [eiseres], laat staan dat dit de enige mogelijkheid is om een aanvang te maken met het herstellen van de arbeidsverhoudingen. Gelet op het voorgaande valt niet in te zien wat de toegevoegde waarde zou kunnen zijn van een nieuwe second opinion, zodat aan het ontbreken daarvan in de onderhavige procedure geen gevolgen zullen worden verbonden.
    
    
    Loonvordering
    
    5.4 Bij de beoordeling van een vordering in kort geding dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat die vordering in een bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd. Het gaat er om de inhoud van het oordeel van de rechter in die procedure zo goed als nu mogelijk is te voorspellen aan de hand van hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht.
    
    5.5 Aan het stopzetten van het loon van [eiseres] heeft [gedaagde] ten grondslag gelegd dat [eiseres] niet meewerkt aan haar re-integratie (artikel 7:629 lid 3 sub d BW). In dat kader voert zij aan dat [eiseres] herhaaldelijk weigerde om een 1 op 1 gesprek met haar werkgever aan te gaan. Artikel 7:629 lid 3 sub d voorziet in de situatie dat een werknemer de door de werkgever (of deskundige) redelijk gegeven voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten, niet nakomt. De kantonrechter overweegt dat uit het verslag van de bedrijfsarts d.d. 29 oktober 2012 blijkt dat alvorens toe te komen aan de fase van eventuele terugkeer op de werkvloer eerst gefocust diende te worden op het herstellen van de arbeidsverhoudingen. Dat betekent dat er nog geen zicht was op een passende arbeidsplaats (daar was niet eens over gesproken). Voor zover er op dat moment reeds gesproken kon worden over een fase die erop gericht is de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten overweegt de kantonrechter dat er door [gedaagde] (zelfs naar aanleiding van het kort geding vonnis van 26 juni 2012) met geen woord is gerept over (het opstellen van) een plan van aanpak of andere gebruikelijke acties die in het kader van de re-integratie door een werkgever worden uitgevoerd. Het speerpunt van [gedaagde] was en bleef het komen tot een 1 op 1 gesprek met [eiseres]. Van belang voor de beoordeling van de vraag of [gedaagde] het loon van [eiseres] terecht heeft stopgezet heeft, is of dit een redelijk gegeven voorschrift of getroffen maatregel betreft zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder d BW. Ten aanzien van de periode tot 12 juni 2012 wordt verwezen naar hetgeen de kantonrechter daarover in het vonnis van 26 juni 2012 heeft overwogen en beslist (zie onder 2.10).
    
    5.6 Ten aanzien van de periode na 12 juni 2012 verwijst de kantonrechter - naast hetgeen onder 5.3 is overwogen - naar hetgeen op dit punt in de beschikking van heden is overwogen en beslist in de procedure ten aanzien van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst:
    
    ‘5.3 Ondanks de inhoud van voornoemd vonnis, waarin de kantonrechter de handelswijze van [gedaagde] afkeurt en zelfs opneemt wat [gedaagde] wél had moeten, althans had kunnen doen (opstellen plan van aanpak, op deugdelijke wijze met [eiseres] communiceren), is [gedaagde] op dezelfde voet verder gegaan. Zij is wederom met oogkleppen op blijven hameren op een één-op-één gesprek met [eiseres], terwijl uit de schriftelijke reacties van (de gemachtigde van) [eiseres] herhaaldelijk bleek dat zij zo’n gesprek niet zag zitten, waarbij [eiseres] ook voortdurend andere manieren heeft voorgesteld om tot een aanvang van de re-integratie te komen (opstellen plan van aanpak, gesprek met een onafhankelijke derde, gesprek tussen advocaten). [gedaagde] stelt dat [eiseres] weigert om in contact te treden met [gedaagde]. De kantonrechter overweegt echter dat - in tegenstelling tot hoe [gedaagde] daar over denkt - ook communicatie tussen advocaten gekwalificeerd kan worden als communicatie tussen partijen. In dat licht heeft [gedaagde] zich niet als goed werkgever opgesteld door niet te reageren op brieven van de gemachtigde van [eiseres].
    
    
      5.4 [gedaagde] voert weliswaar aan dat zij in haar brieven aan [eiseres] heeft aangegeven dat [eiseres] alles in de hand had wat betreft de omstandigheden van een gesprek tussen partijen, maar dat doet er niet aan af dat het vereiste bleef dát er een persoonlijk gesprek tussen partijen zou volgen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had het voor [gedaagde] duidelijk moeten zijn dat zij zich (ook) op andere mogelijkheden had moeten richten om tot de start  van de re-integratie van [eiseres] te komen. De door [gedaagde] opgelegde loonsanctie (waarover nader zal worden geoordeeld in de kort geding procedure) is naar het oordeel van de kantonrechter geen gepaste manier om [eiseres] te bewegen tot het aangaan van een persoonlijk gesprek. Immers, [eiseres] heeft in alle schriftelijke correspondentie haar standpunt omtrent zo’n gesprek duidelijk en onderbouwd uiteengezet, zodat [gedaagde] niet kon en mocht verwachten dat het opleggen van een loonsanctie wijziging van dat standpunt met zich zou brengen.
      Hetzelfde geldt ten aanzien van het huisbezoek van een medewerker van [gedaagde] dat aan het adres van [eiseres] heeft plaatsgevonden. [eiseres] heeft vooraf schriftelijk en met redenen omkleed aangegeven een dergelijk bezoek niet te zien zitten. Het is dan ook niet te begrijpen dat [gedaagde] tóch een medewerker naar [eiseres] stuurt. Onder die omstandigheid acht de kantonrechter het niet aan [eiseres] te wijten dat zij de deur niet heeft geopend.
    
    
    5.5 [gedaagde] voert voorts aan dat ook uit de houding van [eiseres] ten opzichte van de bedrijfsarts blijkt dat [eiseres] nergens aan mee wilde werken. De kantonrechter overweegt in dat verband dat vast staat dat de betreffende bedrijfsarts heeft geoordeeld dat er geen sprake was van ziekte, maar van een arbeidsconflict, waarna de second opinion die in opdracht van [eiseres] is uitgevoerd oor het UWV heeft uitgewezen dat er wel degelijk sprake was van ziekte. Dat [eiseres] hierdoor geen vertrouwen heeft in de kwaliteiten van die bedrijfsarts is niet onbegrijpelijk, zodat  het aansturen op het aanstellen van een andere bedrijfsarts zeker niet dient te worden gekwalificeerd als het weigeren mee te werken aan de re-integratie.’
    
    5.7 Gelet op al het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de gedragingen van [eiseres] niet zijn te kwalificeren als het niet nakomen van redelijk gegeven voorschriften of getroffen maatregelen. Onder de gegeven omstandigheden is het met voldoende mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De hoogte van het door [eiseres] gestelde maandelijkse loon is door [gedaagde] niet betwist. Bij wijze van voorlopige voorziening wordt de loonvordering van [eiseres] derhalve toegewezen, zoals hierna bepaald.
    
    5.8 [gedaagde] heeft verzocht de gevorderde verhoging op grond van artikel 7:625 BW te matigen. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] zich niet als goed werkgever heeft gedragen, zodat geen aanleiding bestaat om dat verzoek in te willigen.
    
    5.9 De gevorderde wettelijke rente wordt als onweersproken en op de wet gegrond toegewezen. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging is eerst verschuldigd nadat [gedaagde] ten aanzien van de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging in gebreke is gesteld. Niet is gebleken dat [eiseres] eerder dan bij dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke verhoging, zodat de wettelijke verhoging over het loon vanaf 25 september 2012 eerst vanaf veertien dagen na de dag der dagvaarding (naar het oordeel van de kantonrechter is dat een redelijke betalingstermijn) zal worden toegewezen.
    
    
      5.10 Wat de vordering onder 3.1 onder b betreft wordt overwogen dat [gedaagde] op grond van artikel 7:626 BW verplicht is [eiseres] een schriftelijke opgave te verstrekken van het loonbedrag, zodat deze vordering toewijsbaar is, met dien verstande dat de termijn waarbinnen de loonspecificatie beschikbaar moet worden gesteld wordt bepaald op
      14 dagen na heden. De hoogte van de toe te wijzen dwangsom wordt gemaximeerd op € 5.000,00.
    
    
    5.11 [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    
      6. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    bij wege van voorlopige voorziening,
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] haar salaris ad € 1.709,84 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, vanaf  25 september 2012 volledig door te betalen op de gebruikelijke wijze en tijdstippen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente ex. artikel 6:119 BW over het loon vanaf de data der respectievelijke opeisbaarheid van de loontermijnen tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen de maximale vergoeding ad 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW over het loon vanaf 25 september 2012 tot en met de maand februari 2013, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis [eiseres] te voorzien van deugdelijke loonspecificaties, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat [gedaagde] na ommekomst van veertien dagen na heden nalatig zal blijken aan een dergelijke veroordeling te voldoen, met een maximum van € 5.000,00;
    
    veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 92,82 aan dagvaardingskosten, welk bedrag op bankrekening 56 99 90 688 t.n.v MvJ Arrondissement Rotterdam onder vermelding van het zaaknummer moet worden overgemaakt, alsmede € 75,00 voor het door [eiseres] verschuldigde en door haar gemachtigde betaalde griffierecht en € 400,--  aan salaris voor haar gemachtigde, rechtstreeks aan die gemachtigde te voldoen;  
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.