ECLI:NL:CBB:2021:137, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-02-2021, 19/1327
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet; boete en dwangsom wegens radio-uitzending zonder vergunning; onvoldoende twijfel gezaaid door appellant aan de juistheid van het rapport van bevindingen; functioneel dader

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 19/1327
    
    
    
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 februari 2021 op het hoger beroep van:
        
      
    
    
      [naam] , te [plaats] , appellant
    (gemachtigde: mr. G. Bakker),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2019, kenmerk ROT 18/5396, in het geding tussen
    
    
    appellantende staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder
    (gemachtigden: mr. R.B. Lussing en mr. S.P. Janssen).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:5776).
    
    
    
      Verweerder heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
    
    
    
      Appellant heeft hierop een reactie ingediend.
      
        Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2021. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
    
    2. Op 20 maart 2018 hebben twee inspecteurs van Agentschap Telecom een controle uitgevoerd op de naleving van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.15, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). Van die controle hebben zij een rapport van bevindingen opgesteld, gedateerd 23 maart 2018. In het rapport van bevindingen is vermeld dat de inspecteurs hebben vastgesteld dat met behulp van een antenne-installatie op het perceel [adres] te [plaats] een radiosignaal werd uitgezonden op een frequentie van 100 megahertz in de FMomroepband. 
    
    3. Verweerder heeft appellant als huurder van het perceel aangemerkt als functioneel dader, en hem een boete van € 2.500,- opgelegd. Ook heeft verweerder aan appellant een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend dat appellant wordt opgedragen geen radioapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben voor het gebruik in de FM-omroepband, zonder de hiervoor vereiste vergunning voor het gebruik van frequentieruimte. De hoogte van de dwangsom heeft verweerder bepaald op € 2.250,- per overtreding per dag, met een maximum van € 33.750,-. De bezwaren tegen de boete en last onder dwangsom heeft verweerder ongegrond verklaard, waartegen het beroep van appellant bij de rechtbank was gericht.
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      4.	De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat op 20 maart 2018 een uitzending in de FMomroepband is verzorgd via de op het perceel aanwezige antenne-installatie en dat voor het gebruik van de frequentieruimte niet de benodigde vergunning is verleend, zodat de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw zijn overtreden. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder appellant terecht heeft aangemerkt als functioneel dader van de geconstateerde overtreding. De rechtbank heeft verder overwogen dat niet is gebleken van een situatie dat appellant in het geheel geen verwijt voor de overtreding treft, en dat verweerder aan appellant dan ook een bestuurlijke boete kon opleggen. De opgelegde boete heeft de rechtbank passend en geboden geacht. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat verweerder daarnaast in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van de last onder dwangsom.
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    5. Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van de artikelen 3.5 tot en met 3.5b is toegewezen, een vergunning vereist van de minister van Economische Zaken en Klimaat. Ingevolge artikel 10.15, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radioapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radioapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
    
    6. Niet is in geschil dat een overtreding heeft plaatsgevonden van de artikelen 3.13, eerste lid, en 10.15, eerste lid, van de Tw. Wat appellant in hoger beroep wel betwist is dat de mast die op zijn perceel staat, is gebruikt voor de illegale radio-uitzending. Volgens hem is de antenne namelijk alleen geschikt voor het ontvangen en niet voor het zenden van signalen. 
    
    7. Het College stelt voorop dat het aan verweerder is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
    
    8. De bevindingen van de twee toezichthouders zijn blijkens het rapport van bevindingen van 23 maart 2018 gebaseerd op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek. Deze wezen uit dat de radiogolven werden uitgestraald vanaf een antenneinstallatie op het perceel van appellant. De peilapparatuuur wees, ongeacht de richting waarin de toezichthouders reden, steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel. Ook was het relatieve veldsterkteniveau van het radiosignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel het hoogst. Die antenne-installatie had een geschatte hoogte van dertig meter, waarin twee verticaal gepolariseerde antennes waren gemonteerd. In het rapport van bevindingen is vermeld dat het de toezichthouders ambtshalve bekend is dat deze antennes geschikt zijn voor het uitstralen van radiogolven in de FM-omroepband. Verder is in het rapport van bevindingen vermeld dat de inspecteurs in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties zagen waarvandaan de radiogolven konden worden uitgestraald. 
    
    9. Appellant heeft betoogd dat de antenne niet kan zijn gebruikt voor het uitzenden van de radiogolven, omdat deze niet daarvoor geschikt zou zijn. Appellant heeft deze stelling die afwijkt van de constatering door de toezichthouders in het rapport van bevindingen, niet met objectieve gegevens onderbouwd. Appellants stelling biedt naar het oordeel van het College onvoldoende reden om aan de juistheid van het rapport te twijfelen. Dit geldt ook voor de stelling van appellant dat de antenneinstallatie mogelijk gehackt is, waardoor deze – zo begrijpt het College – toch geschikt werd om uit te zenden. Hetzelfde geldt voor de stelling van appellant dat het misschien een buurman was met een antenne op zolder. Deze hypothetische stellingen zijn onvoldoende om aan de juistheid te betwijfelen van de constatering in het rapport dat de radiogolven afkomstig waren van de antenne-installatie op het perceel van appellant. Verweerder heeft dan ook op basis van dit rapport van bevindingen naar het oordeel van het College terecht geconstateerd dat de overtreding is begaan op het perceel van appellant. Dat het onderzoek onvoldoende was omdat de toezichthouders niet in de woning zijn geweest, zoals appellant ter zitting heeft betoogd, volgt het College niet. In dat kader heeft appellant op de zitting naar voren gebracht dat op 31 januari 2020 door een toezichthouder onder begeleiding van agenten pas na het binnentreden van zijn woning zou zijn geconstateerd dat anders dan de toezichthouder eerst meende toch geen sprake was van een uitzending vanuit zijn perceel. Nog daargelaten dat de gemachtigden van verweerder van deze controle niet op de hoogte waren, en zij gelet op het late moment waarop appellant dit naar voren heeft gebracht, de precieze feiten en omstandigheden niet meer konden nagaan, stelt het College vast dat het niet afdoet aan het rapport van bevindingen dat in deze zaak voorligt en dat ziet op de overtreding op 20 maart 2018. Zoals hiervoor is vermeld, ziet het College geen reden om aan de juistheid ervan te twijfelen. 
    
    10. Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de functionele dader. De functionele dader is degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. 
    
    11. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank appellant terecht aangemerkt als functioneel dader van de geconstateerde overtreding. Als huurder van het perceel lag het in zijn macht om de overtreding te voorkomen. Van hem mocht redelijkerwijs worden verwacht dat hij maatregelen zou hebben getroffen om te voorkomen dat er illegaal zou worden uitgezonden. Het betoog van appellant dat hij niet degene was die de uitzending heeft verzorgd, dat het misschien derden waren die zijn antenne-installatie hebben gebruikt, en dat hij niet steeds aanwezig kan zijn om illegale uitzendingen te voorkomen, doen daar niet aan af. Appellant had, zoals verweerder heeft opgemerkt, de antennes uit de mast kunnen verwijderen, de mast kunnen weghalen, kabels kunnen losmaken en de aanwezige zendapparatuur kunnen wegdoen. Eerder heeft appellant – naar aanleiding van een eveneens wegens illegale radio-uitzending opgelegde bestuurlijke boete – daadwerkelijk de verticaal gepolariseerde antennes die geschikt zijn voor het uitstralen van radiogolven in de FMomroepband uit de mast verwijderd. Kennelijk zijn de antennes op een later moment weer in de mast gemonteerd, en door appellant niet opnieuw weggehaald. Door geen maatregelen te treffen, is appellant tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding. Om die reden wordt ervan uitgegaan dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden en wordt hij aangemerkt als functioneel dader. Het betoog van appellant dat hij de antenne-installatie nodig heeft voor zijn werkzaamheden voor de lokale omroep, in de zin dat hij die radio-uitzendingen op deze manier wil ontvangen zonder storing door een andere omroep op dezelfde FM-omroepband, doet niet af aan het ontbreken van maatregelen van zijn kant. 
    
    12. Het College is niet gebleken van een situatie dat appellant in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, in welk geval hem op grond van artikel 5:41 van de Awb geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat verweerder aan appellant een bestuurlijke boete kon opleggen.
    
    13. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de boete gepast en geboden is.
    
    14. Verder is het College van oordeel dat de hoogte van de dwangsom verbonden aan de last in overeenstemming met artikel 5:32b, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. In hetgeen appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank het bestreden besluit wat betreft de last onder dwangsom had moeten vernietigen.
    
    15. Het hoger beroep is ongegrond. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T. Pavićević						w.g. M.B.L. van der Weele