ECLI:NL:GHAMS:2016:4277, Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2016, 200.183.544/01 en 200.197.580/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Uitkoop; eindarrest; toewijzing; dagvaarden van de gezamenlijke andere aandeelhouders; vaststelling van de prijs; ruilbod; art. 2:359c en 2:92a BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.183.544/01 OK en 200.197.580/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2016
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Zweden
      
        SWECO AB (PUBL), 
      gevestigd te Stockholm, Zweden,
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      - in de zaak met zaaknummer 200.183.544/01 OK:
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        	GRONTMIJ N.V.,
      gevestigd te De Bilt,
    
    2. [B],
    wonende te [....] ,
    3. [C],
    wonende te [....] ,
    4. [D],
    wonende te [....] ,
    (5. tot en met) 51. 
    51. [E],
    
      wonende te [....] ,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    52. DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATST KAPITAAL VAN GRONTMIJ N.V.,
    
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      - in de zaak met zaaknummer 200.197.580/01 OK:
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    53 [F] ,
    54.	[G],
    55.	[H],
    56.	[I],
    57.	[J],
    58.	[K],
    
      allen zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - eiseres als Sweco;
      - gedaagde sub 1 met Grontmij;
      - gedaagden sub 53 tot en met 58 als de erven [L] . 
      
    
    
      1.2
      Sweco heeft bij exploten van 9 en 11 december 2015 gedaagden sub 1 tot en met 52 gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad 
      
        
          
            “gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van [Grontmij], waarvan zij houder zijn, aan [Sweco] over te dragen op grond van primair art. 2:359c BW dan wel subsidiair art. 2:92a BW;
        
        
          
            (…) primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 5,11 per aandeel, subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 4,93 per aandeel, en meer subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; 
          
        
        
          
            te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2015 of vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig art. 2:359c lid 9 BW dan wel art. 2:92a lid 8 BW;
          
        
        
          
            te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 
          
        
        
          [Sweco] te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld onder c., te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen; 
        
        
          
            gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding.”
          
        
      
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 12 januari 2016 is tegen gedaagden sub 1 tot en met 52 verstek verleend en heeft Sweco de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
      
    
    
      1.4
      In het tussenarrest van 12 april 2016 (met zaaknummer 200.183.544/01 OK) heeft de Ondernemingskamer ten aanzien van de persoon “ [L] ” (hierna: [L] ) - die in het door Sweco overgelegde aandeelhoudersregister is vermeld als houder van 2.925 aandelen in Grontmij maar niet op naam is gedagvaard - overwogen dat Sweco in de gelegenheid wordt gesteld [L] alsnog te doen dagvaarden, dan wel zich uit te laten over de vraag waarom [L] niet op naam is gedagvaard. Tevens heeft de Ondernemingskamer overwogen dat Sweco in de gelegenheid wordt gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag welke consequenties dit heeft voor de op artikel 2:359c BW gegronde vordering, met name gelet op de drie maandentermijn van artikel 2:359c lid 3 BW. Bij dat arrest heeft de Ondernemingskamer de zaak verwezen naar de rol van 3 mei 2016 voor het nemen van die akte. 
      
    
    
      1.5
      Sweco heeft bij exploot van 18 mei 2016 de erven [L] gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 augustus 2016 en gevorderd gelijk is weergegeven in 1.2 hiervoor. 
      
    
    
      1.6
      Op de rol van 24 mei 2016 heeft Sweco in de zaak met nummer 200.183.544/01 OK bij akte verzocht om rolvoeging van deze zaak met de zaak die met de in 1.5 genoemde dagvaarding aanhangig is gemaakt, zich uitgelaten over hetgeen hiervoor in 1.4 is weergegeven, en aanvullende producties overgelegd.
      
    
    
      1.7
      Op de rol van 23 augustus 2016 heeft Sweco de met de hiervoor in 1.5 vermelde dagvaarding aanhangig gemaakte zaak aangebracht, de stukken van het geding overgelegd, en arrest gevraagd. Deze zaak is geregistreerd onder nummer 200.197.580/01 OK en in die zaak is op de rol van 23 augustus 2016 tegen de erven [L] verstek verleend. Voorts heeft Sweco op de rol van 23 augustus 2016 in beide zaken (met betrekking tot de zaak met nummer 200.183.544/01 OK: nogmaals) verzocht om rolvoeging van die zaken en (ook) in de zaak met nummer 200.183.544/01 OK arrest gevraagd. 
      
        
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Ter bevordering van de leesbaarheid van dit arrest worden de in het tussenarrest van 12 april 2016 vermelde feiten hierna herhaald. 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in het kapitaal van Grontmij luiden op naam.
      
    
    
      2.3
      Sweco heeft op 29 en 30 juni 2015 respectievelijk 510.407 en 47.220 gewone aandelen op de beurs verworven. Op 1 juli 2015 heeft Sweco 6.231.865 gewone aandelen onderhands verworven.
      
    
    
      2.4
      Op 13 juli 2015 heeft Sweco een openbaar bod gedaan op alle gewone geplaatste aandelen in het kapitaal van Grontmij. Het openbaar bod was een gedeeltelijk ruilbod. De biedprijs bedroeg per geplaatst aandeel (i) o,22195 Sweco B Shares en (ii) € 1,84 in contanten. 
      
    
    
      2.5
      Grontmij hield op de dag van het uitbrengen van het openbaar bod en op de dag van dagvaarding 280 gewone aandelen in haar eigen kapitaal. 
      
    
    
      2.6
      De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 15 juli 2015 te 09:00 uur tot 22 september 2015 te 17:40 uur. Betaalbaarstelling van de in die aanmeldingstermijn aangemelde aandelen heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2015.
      
    
    
      2.7
      Op 25 september 2015 heeft Sweco het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 28 september 2015 te 09:00 uur tot 9 oktober 2015 te 17:40 uur. Betaalbaarstelling van de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2015.
      
    
    
      2.8
      Gedurende de looptijd van het openbaar bod is het geplaatste aandelenkapitaal van Grontmij toegenomen. Op 25 september 2015 heeft Grontmij 344.077 gewone aandelen uitgegeven aan de Stichting Share Plans Grontmij in het kader van het “Long-Term Share Plan” (verder: de LTSP aandelen). Op 1 oktober 2015 zijn alle 5.459.246 financieringspreferente aandelen in Grontmij geconverteerd in 5.620.026 gewone aandelen.
      
    
    
      2.9
      De notering van de aandelen in Grontmij aan de effectenbeurs Euronext N.V. te Amsterdam is op 19 november 2015 geëindigd. De laatste handelsdag was 18 november 2015.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer ziet, gelet op haar tussenarrest van 12 april 2016 (in de zaak met nummer 200.183.544/01 OK) en op de samenhang van die zaak met de na dat tussenarrest aanhangig gemaakte zaak met nummer 200.197.580/01 OK aanleiding om, zoals verzocht door Sweco, die zaken tezamen te behandelen. De hiernavolgende overwegingen en beslissing zien aldus op beide zaken.
      
    
    
      3.2
      Thans is aan de orde de vraag of de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard. 
      
    
    
      3.3
      In het door Sweco overgelegde aandeelhoudersregister is [L] vermeld als houder van 2.925 aandelen in Grontmij. De Ondernemingskamer heeft in voormeld tussenarrest geconstateerd dat noch uit de overgelegde exploten van dagvaarding, noch uit de overgelegde publicatie in de Staatscourant van 11 december 2015, kan worden opgemaakt dat op naam is gedagvaard. Ten aanzien daarvan heeft Sweco bij akte na tussenarrest het volgende - samengevat - aangevoerd. Na het tussenarrest heeft Sweco nader onderzoek verricht om [L] te achterhalen. Bij dat nadere onderzoek is Sweco gestuit op een afschrift van een oud aandeelhoudersregister van 17 mei 1977. Daarin is bij de naam [L] een postbusnummer in Saoedi-Arabië vermeld. Sweco is in contact gekomen met gedaagde sub 53, [F] . Hij is een zoon van [L] . [L] is inmiddels overleden. De enige erfgenamen van [L] en van diens nadien overleden echtgenote zijn gedaagden sub 53 tot en met 58, de erven [L] . Hun voornamen zijn vermeld in de verklaringen van erfrecht. De volledige namen van de erven [L] en hun woon-of verblijfplaatsen zijn vervolgens, ondanks verzoeken van de advocaten van Sweco daartoe aan [F] , niet aan hen verstrekt, waaraan vermoedelijk debet is, aldus Sweco, dat Sweco op enig moment aan hem heeft meegedeeld dat Sweco die informatie wilde ontvangen om de erven [L] in de onderhavige uitkoopprocedure te betrekken. De volledige namen van de erven [L] heeft Sweco kunnen achterhalen door raadpleging van een uittreksel uit het in Saudi-Arabie aanwezige equivalent van het handelsregister (met betrekking tot gedaagden sub 53 tot en met 57) met betrekking tot een door wijlen [L] opgerichte onderneming die mede door die erven wordt geleid; de volledige naam van gedaagde sub 58 heeft Sweco kunnen verifiëren door vermelding van die naam in de verklaring van erfrecht van [L] . Sweco heeft de woon- of verblijfplaatsen van de erven [L] niet zonder medewerking van de erven [L] kunnen achterhalen omdat een bevolkingsregister in Saoedi-Arabië ontbreekt evenals andere openbare bronnen waaruit deze gegevens kunnen worden achterhaald, aldus Sweco. Om die reden is de dagvaarding van de erven [L] geschied aan het parket van het openbaar ministerie bij Gerechtshof Amsterdam.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het dagvaarden van de erven [L] als volgt. Op grond van haar gemotiveerde stellingen en de daartoe door Sweco overgelegde stukken, zoals een kopie van het hier relevante deel van het in 3.3 genoemde aandeelhoudersregister, kopieën en vertalingen van de verklaringen van erfrecht, het uittreksel uit het handelsregister, en van aan [F] gerichte correspondentie, stelt de Ondernemingskamer vast dat de erven [L] houder zijn van aandelen in Grontmij en dat zij om die reden terecht zijn gedagvaard. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat Sweco voorafgaand aan de betekening van de dagvaarding voldoende inspanningen heeft verricht om de werkelijke woon- of verblijfplaatsen van de erven [L] te achterhalen. Mede gelet op de weigering van [F] om die informatie te verstrekken, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd dat Sweco vervolgens op 18 mei 2016 de erven [L] heeft doen dagvaarden door middel van betekening aan het parket van het openbaar ministerie bij Gerechtshof Amsterdam. Aldus heeft Sweco de erven [L] rechtsgeldig gedagvaard op de voet van artikel 54 lid 2 Rv. 
      
    
    
      3.5
      Op grond van het voorgaande en de overige reeds voorafgaand aan het tussenarrest overgelegde stukken stelt de Ondernemingskamer vast dat Sweco de gezamenlijke andere aandeelhouders van Grontmij (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.6
      In 3.5 van voormeld tussenarrest heeft de Ondernemingskamer reeds vastgesteld dat Sweco op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Sweco verschaft en zij tenminste 95% van de stemrechten in Grontmij vertegenwoordigt. De vordering van Sweco is ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.7
      Omdat de vordering niet tegen alle gezamenlijke andere aandeelhouders is ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden – tegen de erven [L] is de vordering ingesteld na afloop van die termijn – is de vordering niet toewijsbaar op de primair gestelde grondslag, artikel 2:359c BW.
      
    
    
      3.8
      Op grond van hetgeen hiervoor en in 3.3 tot en met 3.5 van voormeld tussenarrest is overwogen is voldaan aan alle ontvankelijkheidsvereisten met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering, artikel 2:92a BW, en resteert nog slechts de vaststelling van de door Sweco te betalen prijs voor de over te dragen aandelen in Grontmij.
      
    
    
      3.9
      Ter onderbouwing van de door Sweco gevorderde prijs heeft zij onder meer overgelegd (kopieën van): 
      ( i)	een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. van 9 december 2015, onder meer inhoudende dat Sweco voorafgaand aan het openbaar bod 6.789.492 gewone aandelen in Grontmij hield en dat Sweco door gestanddoening van het openbaar bod op 1 oktober 2015 59.098.125 gewone aandelen heeft verworven en na voltooiing van de na-aanmeldingstermijn op 16 oktober 2015 8.218.808 aandelen;
      
        (ii)	het aandeelhoudersregister van Grontmij, waaruit het aantal niet-girale aandelen dat Sweco houdt, blijkt;
        (iii)	een uittreksel van Grontmij uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Utrecht van 9 december 2015;
        (iv)	een verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 9 december 2015 waarin zij onder meer verklaart dat, indien de LTSP aandelen en de in gewone aandelen geconverteerde financieringspreferente aandelen (zie 2.8) niet worden meegeteld, Sweco 96,83% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had als gevolg van het openbaar bod heeft verkregen;
      
      ( v)	een, niet ondertekende, position statement van 13 juli 2015 waarin onder meer staat dat “the Executive board and the Supervisory board believe that the Offer (…) (is) in the best interest of Grontmij and all its stakeholders ”;
      
        (vi)	een, niet-ondertekende, fairness opinion van 31 mei 2015, afgegeven op naam van ING Bank N.V. waarin onder meer is vermeld dat “it is our opinion that, as of the date hereof, from a financial point of view, the Consideration [toevoeging OK: te weten: ‘EUR 1.84 in cash and 0.22195 Sweco B shares (…) (representing a total value per Share of EUR 4.66)’] offered in the Transaction is fair to the Shareholders.”; 
        (vii)	een fairness opinion van 31 mei 2015, ondertekend door Joris Voorhoeve en Arjan Vos, respectievelijk Managing Director en Director van Kempen & Co Corporate Finance B.V. waarin onder meer staat dat “as per the date hereof (…) Kempen & Co is of the opinion that the Offer Price [toevoeging OK: te weten: ‘representing a value of EUR 4.66 per Ordinary Share based on the closing price of Sweco Class B Shares on 29 May 2015’] is fair, from a financial point of view, to the Shareholders of the Company.”;
        (viii)	de jaarrekeningen van Grontmij over de boekjaren 2012 tot en met 2014.
      
      
    
    
      3.10
      Ten aanzien van de vast te stellen prijs overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Ook indien het biedingsbericht aldus moet worden uitgelegd dat het bod slechts betrekking heeft op de ten tijde van het bod reeds uitgegeven en uitstaande aandelen, met als gevolg dat de LTSP aandelen en de in gewone aandelen geconverteerde financieringspreferente aandelen (zie 2.8) buiten beschouwing blijven, blijkt uit de in 3.9 onder (i) tot en met (iv) genoemde stukken genoegzaam dat Sweco 96,83% van de aandelen heeft verworven waarop het openbaar bod betrekking had. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het bod op zodanig grote schaal is aanvaard, dat voor de vaststelling van de uitkoopprijs in deze zaak aansluiting bij de biedprijs is aangewezen.
      
    
    
      3.11
      Omdat Sweco pas na het einde van de na-aanmeldingstermijn tenminste 95% van de aandelen in Grontmij hield, zal de Ondernemingskamer de datum van de betaalbaarstelling van de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen, te weten 16 oktober 2015, hanteren als peildatum in de zin van artikel 2:92a lid 5 BW (vgl. OK 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4)).
      
    
    
      3.12
      
        Zoals hiervoor onder 2.4 vermeld bedroeg de biedprijs per geplaatst aandeel:
        (i) o,22195 Sweco B Shares;
        (ii) € 1,84 in contanten. 
      
      
    
    
      3.13
      De door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de aandelen dient in geld te luiden. Daarom dient de waarde van de geboden tegenprestatie, ook voor zover deze bestaat uit aandelen Sweco te worden uitgedrukt in geld. Omdat de aandelen Sweco zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, te weten NASDAQ OMX Stockholm AB, kan voor de vaststelling van de waarde van die aandelen worden aangesloten bij de beurskoers van Sweco.  
      
    
    
      3.14
      De vordering van Sweco berust voor wat de prijs betreft primair op hantering van de slotkoers van de aandelen Sweco op 16 oktober 2015 (de datum van de betaalbaarstelling van de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen) als ruildatum, dat wil zeggen de datum waartegen de waarde van de geboden tegenprestatie in geld wordt uitgedrukt. Op basis van die slotkoers (SEK 137,75) en de SEK/EUR-wisselkoers op dat moment (0,10700), volgt daaruit de primair gevorderde uitkoopprijs van € 5,11. Reeds omdat deze primair gevorderde uitkoopprijs hoger is dan de subsidiair gevorderde uitkoopprijs van € 4,93, die is gebaseerd op hantering van 1 oktober 2015 (de laatste dag van de na-aanmeldingstermijn) als ruildatum (slotkoers SEK 129,50 en wisselkoers 0.10755), acht de Ondernemingskamer de primair gevorderde uitkoopprijs toewijsbaar. 
      
    
    
      3.15
      De slotsom is dat de vordering van Sweco die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Grontmij N.V. aan Sweco AB (PUBL) over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 16 oktober 2015 en wel op € 5,11 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2015 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Sweco AB (PUBL) de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.