ECLI:NL:GHAMS:2022:3264, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2022, 200.304.161/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonbetaling op grond van later door UWV ingetrokken loonsanctie is onverschuldigd. 
        Werkgever heeft re-integratiemogelijkheden van de zieke werknemer onvoldoende benut. 
        Om die reden dient zij salaris conform de resterende verdiencapaciteit te betalen, ook na ommekomst van de termijn van 104 weken.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.304.161/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland:	9266841 \ AO VERZ 21-49
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 november 2022 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.J. van Velzen te Heiloo,
    
    
    
      tegen 
    
    
  
  
    
      1C.V. MARSDIEP [franchise-ondernemer] t.h.o.d.n. ALBERT HEIJN, 
    gevestigd te Den Helder,
    2. [geïntimeerde 2] en
    3. [geïntimeerde 3],
    
      beiden wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. A. Klaassen te Barneveld. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [werknemer] en AH [franchise-ondernemer] genoemd.
    
    
    
      
        [werknemer] is bij verzoekschrift met productie, ontvangen ter griffie van het hof op 
      21 december 2021, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) op 22 september 2021 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en de (loon)vorderingen van [werknemer] alsnog zal toewijzen. 
    
    
    
      Op 1 juni 2022 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties van AH [franchise-ondernemer] ingekomen, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    
    
      Op 30 juni 2022 is ter griffie een aanvullend/gewijzigd beroepschrift ingekomen, waarin een provisionele vordering ex artikel 223 Rv is opgenomen en waarbij producties zijn overgelegd. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 juli 2022. Bij die gelegenheid heeft hebben partijen via hun advocaten het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. AH [franchise-ondernemer] is verschenen bij haar vennoot [geïntimeerde 2] . Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
      
    
    
      2.2
      
        [werknemer] is per 14 maart 2011 in dienst getreden van AH [franchise-ondernemer] , laatstelijk in de functie van vulploegleider tegen een salaris van (laatstelijk) € 1.836,80 bruto per vier weken. [werknemer] heeft zich op 19 maart 2018 ziekgemeld en heeft nadien niet meer voor AH [franchise-ondernemer] gewerkt. 
      
    
    
      2.3
      Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de inschaling, de loonbetaling en het re-integratietraject. 
      
    
    
      2.4
      AH [franchise-ondernemer] heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van een – kort samengevat – verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter heeft dat verzoek ingewilligd en AH [franchise-ondernemer] daarbij veroordeeld aan [werknemer] de transitievergoeding ad € 7.206,77 bruto te betalen, alsmede aan [werknemer] een billijke vergoeding toegekend ad € 41.860,25 bruto op grond van door de kantonrechter vastgestelde ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van AH [franchise-ondernemer] . AH [franchise-ondernemer] heeft daarop het verzoek ingetrokken. 
      
    
    
      2.5
      
        In dezelfde beschikking heeft de kantonrechter de tegenverzoeken van [werknemer] afgewezen (behoudens de afgifte van een loonspecificatie van nog krachtens de beschikking te verrichten betalingen door AH [franchise-ondernemer] ). 
        De kosten van de procedures (verzoek en tegenverzoek) zijn door de kantonrechter gecompenseerd. 
      
      
    
    
      2.6
      Op 22 januari 2022 heeft [werknemer] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met AH [franchise-ondernemer] ingediend, welk verzoek bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, d.d. 20 april 2022 is toegewezen per 1 juni 2022, met de veroordeling van AH [franchise-ondernemer] om aan [werknemer] de transitievergoeding (inmiddels € 7.879,89 bruto) en een billijke vergoeding, gelijk aan de eerdere beschikking, te betalen. Daarbij heeft de kantonrechter AH [franchise-ondernemer] tevens veroordeeld om aan [werknemer] achterstallig salaris te betalen over de periode van 4 oktober 2021 tot 1 juni 2022, verhoogd met 25% wettelijke verhoging, vakantietoeslag, vakantie-en verlofrechten en rente. AH [franchise-ondernemer] is in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
    
      2.7
      
        Dit hoger beroep heeft betrekking op de afwijzing van het tegenverzoek van 
        
          [werknemer] in 6.9 van het dictum van de bestreden beschikking en strekt, met vermeerdering van eis, tot: a. als provisionele voorziening ex artikel 223 Rv: de opheffing, dan wel schorsing van het door AH [franchise-ondernemer] onder ING Bank gelegde conservatoir derdenbeslag; 
      
      
      
        b. in de hoofdzaak: 1. opheffing van genoemd derdenbeslag;2. een verklaring voor recht dat AH [franchise-ondernemer] het aan [werknemer] over de periode 18 maart 2020 tot en met 4 oktober 2020 betaalde ziekengeld verschuldigd was, althans dat terugvordering niet hoeft en verrekening niet is toegestaan;3. veroordeling van AH [franchise-ondernemer] tot betaling aan [werknemer] van € 1.276,00 bruto per vier weken over de periode 5 oktober 2020 tot 4 oktober 2021, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente; 4. afgifte van loonspecificaties over genoemde betalingen.
      
      
    
    
      2.8
      
        [werknemer] heeft tegen de bestreden beschikking grieven ingediend die het hof gezamenlijk zal behandelen. 
      
    
    
      2.9
      AH [franchise-ondernemer] heeft verweer gevoerd strekkend tot bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof (met betrekking tot  onderdeel 6.9 van het dictum op het tegenverzoek in eerste aanleg), afwijzing van de nadere verzoeken van [werknemer] , met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De provisionele vordering van [werknemer] stuit af op het gebrek aan belang bij een tijdelijke voorziening aangezien in deze eindbeschikking op alle verzoeken van [werknemer] wordt beslist. De provisionele vordering wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      3.2
      De vordering van AH [franchise-ondernemer] op [werknemer] waarvoor zij, met daartoe verkregen toestemming, conservatoir derdenbeslag heeft gelegd hangt in voldoende mate samen met het onderwerp van het onderhavige geschil, aangezien [werknemer] de hiervoor genoemde verklaring voor recht heeft gevraagd (met als strekking dat hij het door AH [franchise-ondernemer] betaalde ziekengeld niet hoeft terug te betalen). Het hof wijst het verzoek van [werknemer] met betrekking tot die verklaring voor recht op hierna te noemen gronden af. Als gevolg daarvan wordt het opheffingsverzoek eveneens afgewezen nu de vordering waarvoor beslag is gelegd gegrond is en er overigens onvoldoende gronden tot opheffing van het beslag zijn komen vast te staan. De redenen voor dit oordeel zijn de volgende. 
      
    
    
      3.3
      UWV heeft aan AH [franchise-ondernemer] op 16 januari 2020 een administratieve loonsanctie opgelegd wegens onder meer termijnoverschrijding bij de indiening van stukken in het kader van het Poortwachtertraject (hierna: de loonsanctie). Na daartegen gericht bezwaar van AH [franchise-ondernemer] heeft UWV deze loonsanctie op 12 oktober 2020 weer ingetrokken (hierna: de beslissing op bezwaar). Het tegen die beslissing op bezwaar door [werknemer] ingestelde beroep bij de rechtbank Noord-Holland wacht al geruime tijd op behandeling. Tot de rechtbank op dat beroep heeft beslist, dan wel tot UWV een andersluidende beslissing heeft genomen is de loondoorbetalingsplicht van AH [franchise-ondernemer] dus niet verlengd tot langer dan de wettelijke periode van 104 weken. Uitsluitend op basis van de (later ingetrokken) loonsanctie heeft AH [franchise-ondernemer] over de periode 18 maart 2020 tot en met 4 oktober 2020 ziekengeld aan [werknemer] doorbetaald. Met de beslissing op bezwaar is aan die doorbetaling de rechtsgrond komen te ontvallen. Zolang daarover in beroep niet anders wordt beslist staat daarmee genoegzaam vast dat AH [franchise-ondernemer] onverschuldigd heeft betaald.
      
    
    
      3.4
      
        [werknemer] betoogt dat aan de beslissing op bezwaar van UWV geen terugwerkende kracht toekomt, maar dat standpunt vindt geen grondslag in de beslissing: UWV heeft zijn standpunt zonder enig voorbehoud herzien en daarmee is de rechtsgrond aan de doorbetaling na 104 weken wachttijd komen te ontvallen. 
      
    
    
      3.5
      Tussen partijen staat vast dat de wachttijd van 104 weken eindigde op 18 maart 2020. Door [werknemer] is niet gesteld dat er een andere grondslag voor de loonbetaling over de periode na die datum was dan de loonsanctie van UWV. [werknemer] heeft immers in randnummer 40 ‘nadrukkelijk aangetekend dat de loonvordering ingaat op 3 oktober 2020’, maar deze laatstgenoemde loonvordering heeft een andere grondslag en ziet op een andere periode.
      
    
    
      3.6
      Dat [werknemer] niet wist van het door AH [franchise-ondernemer] bij UWV ingediende bezwaar maakt dat niet anders en is ook onvoldoende grondslag voor de stelling van [werknemer] dat terugvordering en/of verrekening in strijd is met maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat laatste geldt ook indien en voor zover [werknemer] het hem betaalde heeft gebruikt voor dagelijkse levensbehoeften, zoals door hem is aangevoerd. 
      
    
    
      3.7
      De standpunten van [werknemer] miskennen bovendien dat hij, op verzoek van AH [franchise-ondernemer] , tegenover deze doorbetaling van ziekengeld een machtiging aan UWV heeft afgegeven om de van AH [franchise-ondernemer] ontvangen loonbetalingen (ziekengeld) te laten verrekenen met de door UWV aan [werknemer] toe te kennen WW-uitkering. Deze toekenning heeft inmiddels plaatsgevonden over genoemde periode. 
      
    
    
      3.8
      De tegen de afwijzing van de eerste vordering (een verklaring voor recht dat [werknemer] het door AH [franchise-ondernemer] over de periode 18 maart 2020 tot 4 oktober 2020 betaalde ziekengeld niet hoeft terug te betalen, respectievelijk dat AH [franchise-ondernemer] niet mag verrekenen) gerichte grieven slagen dus niet. Dat geldt niet voor de grieven gericht tegen de beoordeling door de kantonrechter van de loonvordering over de periode vanaf 4 oktober 2020. Deze grieven slagen op na te noemen gronden. 
      
    
    
      3.9
      De kantonrechter heeft in de beschikking d.d. 20 april 2022 vastgesteld dat AH [franchise-ondernemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in het re-integratietraject van [werknemer] . Zij heeft vastgesteld dat [werknemer] per 4 oktober 2021 volledig geschikt was voor het verrichten van zijn eigen arbeid. Om die reden heeft zij ook het volledige salaris vanaf die datum tot de ontbindingsdatum (1 juni 2022) toegewezen. Deze vaststellingen hebben gezag van gewijsde gekregen, aangezien AH [franchise-ondernemer] ter zitting van het hof heeft medegedeeld geen hoger beroep tegen voornoemde beschikking te hebben ingesteld of te zullen instellen. Het hof zal met deze vaststellingen dan ook rekening houden bij de beoordeling van de overige nevenvorderingen van [werknemer] . 
      
    
    
      3.10
      
        
          [werknemer] vordert wegens de (door de kantonrechter met gezag van gewijsde vastgestelde) niet-nakoming van de re-integratieverplichtingen door AH [franchise-ondernemer] over de periode vanaf 4 oktober 2020 tot 4 oktober 2021 een loonbedrag van 
        € 1.276,00 bruto per vier weken, zijnde een bedrag gelijk aan de door UWV in het kader van zijn (afgewezen) WIA-aanvraag berekende resterende verdiencapaciteit. Deze berekening heeft betrekking op de verdiencapaciteit van [werknemer] na einde wachttijd (18 maart 2020). AH [franchise-ondernemer] heeft over de genoemde periode aanvankelijk de adviezen van de bedrijfsarts niet, dan wel met forse, onverklaarbare en daarmee onredelijke vertraging uitgevoerd. Daarmee dient aan AH [franchise-ondernemer] te worden toegerekend het onbenut gebleven zijn van de door derden aanwezig geoordeelde re-integratiemogelijkheden van [werknemer] . [werknemer] heeft ook bij herhaling aangedrongen op het benutten van die re-integratiemogelijkheden. Gelet op de door het hof aannemelijk geoordeelde geleidelijke verbetering van de arbeidsmogelijkheden van [werknemer] (uitmondend in de door de kantonrechter met gezag van gewijsde vastgestelde volledige arbeidsgeschiktheid per 4 oktober 2021) acht het hof voldoende vaststaan dat de verdiencapaciteit op grond van artikel 7:658a BW, waarnaar [werknemer] ook heeft verwezen, gemiddeld op genoemd bedrag over genoemde periode dient te worden vastgesteld. De loonvordering van [werknemer] over deze periode is om die reden toewijsbaar. Door AH [franchise-ondernemer] zijn geen andere dan door het hof ontoereikend beoordeelde  verweren tegen de toewijsbaarheid van deze loonvordering naar voren gebracht. Ook heeft AH [franchise-ondernemer] geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, die – indien bewezen – tot een andere beoordeling kunnen leiden. 
      
      
    
    
      3.11
      De meegevorderde ‘bij AH [franchise-ondernemer] gebruikelijke emolumenten’ worden toegewezen, nu AH [franchise-ondernemer] hiertegen niet apart bezwaar heeft gemaakt. 
      
    
    
      3.12
      De wettelijke verhoging over de toegewezen loonvordering wordt door het hof beperkt tot 20%, omdat er geen feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die tot een andere beslissing moeten leiden.
      
    
    
      3.13
      De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd nu daartegen geen specifiek verweer is gevoerd, waarbij het hof als ingangsdatum 16 augustus 2021 zal vaststellen, de datum van indiening van het verweerschrift in eerste aanleg, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken. Voor de nadien vervallen termijnen zal de vervaldatum gelden.   
      
    
    
      3.14
      De afgifte van de gevorderde loonspecificatie over de toewijsbaar geoordeelde loonvordering c.a. zal worden toegewezen nu daartegen geen specifiek verweer is gevoerd. 
      
    
    
      3.15
      Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld worden de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt onderdeel 6.9 van het dictum van de bestreden beschikking;
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt AH [franchise-ondernemer] tot betaling aan [werknemer] van € 1.276,00 bruto per vier weken over de periode 4 oktober 2020 tot 4 oktober 2021, te vermeerderen de bij AH [franchise-ondernemer] gebruikelijke emolumenten, alsmede met 20% wettelijke verhoging hierover, alsmede met de wettelijke rente over deze veroordelingen vanaf 16 augustus 2021, respectievelijk de vervaldata van de nadien vervallen termijnen, tot aan de voldoening; 
      
        
      
      
      veroordeelt AH [franchise-ondernemer] tot afgifte van een loonspecificatie voor alle door haar aan [appellant] betaalde loonbedragen;
      
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, H.T. van der Meer en T.S. Pieters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.