ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-02-2013, 200.110.588/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vestiging van retentierecht door een onderaannemer op een dele van het bouwproject en het inroepen van dat recht tegenover een derde (de eigenaar van de teruggehouden zaak). Voorwaarden voor het vestigen van het retentierecht op een pand in aanbouw.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      vestiging Leeuwarden
    
    
    afdeling civiel recht
    
    zaaknummer gerechtshof 200.110.588/01
    
    (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 120018 / KG ZA 12-158)
    
    arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 5 februari 2013
    
    in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      STICHTING ACCOLADE
      gevestigd te Drachten,
      appellante,
      in eerste aanleg eiseres,
      hierna: Accolade,
      advocaat: mr. J.A.M. Deckers te Heerenveen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Joure,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg gedaagde, 
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden
    
    
    
    Het geding in eerste aanleg
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 22 juni 2012 van voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 19 juli 2012 (met grieven en producties)
         waarbij het hof opmerkt dat de toelichting op grief III kennelijk onvolledig is, daar deze
         in de eerst volzin abrupt eindigt;
      - de memorie van antwoord (met producties);
      - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van [geïntimeerde];
      - de ten behoeve van schriftelijk pleidooi overgelegde pleitnota van Accolade.
    
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden. 
    
    
      De vordering van Accolade luidt: 
      "1.  te vernietigen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden 22 juni 2012, waarvan beroep;
    
    
    
       2.   alsnog geïntimeerde te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te 
             wijzen arrest, althans binnen een door het gerechtshof te bepalen termijn, het beroep op het 
             retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en 
             verwijderd te houden en de woning [adres] vrij te geven aan appellant;
    
    
    
       3.   te bepalen dat geïntimeerde een dwangsom van € 5.000,--, althans een in goede justitie te bepalen 
             dwangsom, zal verbeuren aan appellant voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder 
             begrepen, dat zij niet voldoet aan de in punt 2 genoemde veroordeling(en), zulks met een 
            maximum van € 150.000,--, althans met een in goede justitie te bepalen maximum;
    
    
    
       4.   geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten 
             ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het 
             vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn 
             plaatsvindt - te vermeerderen met de € 68,00 na betekening van het arrest alsmede de kosten van 
            de deurwaarder en de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor 
            voldoening;
    
    
           één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    De grieven
    
    Accolade heeft tegen het vonnis van 22 juni 2012 vier grieven naar voren gebracht.
    
    De beoordeling
    
    1.	De feiten 
    
    
      1.1	In de eerste grief maakt Accolade bezwaar tegen het door de voorzieningenrechter als vaststaand aangenomen feit (zie rechtsoverweging 2.5. van het bestreden vonnis) dat werknemers van [geïntimeerde] op 16 april 2012 in het kader van de tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) gesloten overeenkomst werkzaam waren in de woning op het bouwterrein [adres]. Dat feit voor het overige buiten beschouwing latend stelt het hof de volgende feiten als onweersproken vast. 
      Grief I zal in samenhang met de overige grieven hierna onder 3 worden besproken.
    
    
    
      1.2	Accolade heeft op of omstreeks 9 december 2010 met [betrokkene] een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen aan [adres] en omgeving te Drachten voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,- exclusief btw. 
      1.3	[betrokkene] heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan [de onderaannemer] (hierna te noemen: [de onderaannemer]) als onderaannemer. Op haar beurt maakte [de onderaannemer] gebruik van een zestiental onderaannemers, waaronder [geïntimeerde], om het werk overeenkomstig het bestek uit te voeren. [de onderaannemer] heeft daartoe op 2 mei 2011 een (schriftelijke) aannemingsovereenkomst met [geïntimeerde] gesloten voor een bedrag van € 242.000,- exclusief btw. 
    
    
    
      1.4	In de tussen [de onderaannemer] en [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk. In de overeenkomst staat omtrent betaling vermeld dat dit netto binnen 
      30 dagen na factuurontvangst geschiedt, in termijnen volgens een door [geïntimeerde] op te stellen en door [de onderaannemer] goedgekeurd betalingsschema. In een e-mail aan [de onderaannemer] van 15 april 2011 heeft [geïntimeerde] een voorstel gedaan voor de indeling van het werk in termijnen. Dit voorstel luidt als volgt: 
    
    
    
      Aanbrengen bouwwegen inclusief 
      T1  riolering         	             	€   36.000,00
      T2  ontgraven bouwputten    		€   80.000,00 
      T3  aanbrengen bodemafsluiting   	€   13.000,00 
      T4  aanvullen funderingen    		€   39.000,00 
      T5  huisaansluitingen     		€   34.000,00
      T6  paden en terrassen incl. riolering  	€   40.000,00
      					€ 242.000,00. 
    
    
    1.5	[geïntimeerde] is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart, waartoe zij met meerdere medewerkers op de bouwplaats aanwezig is geweest. Via [de onderaannemer] heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het - buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten - bouwterrein te kunnen betreden. 
    
    1.6	Op 16 april 2012 is [geïntimeerde] - via de projectleider van [de onderaannemer], [projectleider] - bekend geworden met het nieuws dat het faillissement van [de onderaannemer] dreigde. [geïntimeerde] heeft haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft [geïntimeerde] deze hekken om een - nog niet opgeleverde (voor circa 80% gereed zijnde) - woning op het bouwterrein ([adres]) geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: "Hier oefent [geïntimeerde] Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit." Tevens heeft [geïntimeerde] aan [de onderaannemer] een mail gestuurd, gedateerd 16 april 2012 te 20:09 uur, waarin zij meldt dat zij haar retentierecht op de onderhavige woning uitoefent: 
    
    "Middels dit schrijven maken wij u kenbaar dat wij op 16 april 2012 ons retentie recht uitoefenen op een woning in het project 68 woningen [wijk] te Drachten. Wij zullen pas afstand van dit recht doen en de volledige controle over het object opheffen op het moment dat alle vorderingen welke wij op u hebben zijn voldaan. 
    
    Voor alle duidelijkheid. Wij verbieden u om binnen onze omheining te komen. Een overtreding van dit verbod is een gedraging in strijd met artikel 461 van het wetboek van strafrecht. Wij zullen hiervan direct aangifte doen. 
    
    Bijgevoegd treft u foto's aan welke onomstotelijk vastleggen dat wij het retentie recht uitoefenen en het bezit volledig controleren. (…)" 
    
    
      1.7	Deze rechtbank heeft [de onderaannemer] op 17 april 2012 surséance van betaling verleend. Op 
      19 april 2012 heeft de rechtbank [de onderaannemer] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.H. van der Meulen te Joure tot curator. Hoofdaannemer [betrokkene] is níet in staat van faillissement verklaard. 
    
    
    
      1.8	Bij aangetekende brief en e-mail van 19 april 2012 heeft de advocaat van Accolade [geïntimeerde] gesommeerd om de geplaatste hekken en borden uiterlijk daags erna te verwijderen, omdat [geïntimeerde] zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats. [geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie. De advocaat van [geïntimeerde] heeft de advocaat van Accolade bij faxbericht van 
      24 april 2012 meegedeeld, dat het retentierecht wordt prijsgegeven door zijn cliënte, zodra de totale openstaande vordering van [geïntimeerde] op [de onderaannemer] wordt voldaan. 
    
    
    1.9	[geïntimeerde] heeft de curator bij faxbericht van 14 juni 2012 een specificatie toegezonden van haar openstaande vordering op [de onderaannemer], ten bedrage van € 69.951,57. Het betreft hier een vijftal facturen, waarvan de factuurdata zijn gelegen tussen 13 februari 2012 en 16 april 2012. Een bedrag van ongeveer € 30.000,- hiervan heeft betrekking op onderhavige bouwproject.
    
    2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.1 	Accolade vordert in dit kort geding - verkort weergegeven - dat [geïntimeerde] haar beroep op een retentierecht zal staken, het hekwerk om de woning aan de [adres] zal verwijderen en verwijderd zal houden en deze woning vrij zal geven aan Accolade. Dit onder verbeurte van een dwangsom.
    
    2.2	De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en daarmee het door [geïntimeerde] ingeroepen retentierecht geëerbiedigd. Accolade is daarbij veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    3.	De grieven 
    
    3.1	De grieven hebben alle tot strekking dat [geïntimeerde] niet geldig een retentierecht tot stand kon brengen daar zij niet de feitelijke macht over het pand had. Dat aan de overige vereisten voor een retentierecht is voldaan, is niet in geschil: [geïntimeerde] heeft een opeisbare vordering op Accolade welke vordering voldoende samenhang heeft met de teruggehouden zaak. Dat aan Accolade als derde (eigenaar) van de teruggehouden zaak het retentierecht kan worden tegengeworpen, is evenmin in geschil. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 
    
    3.2	Aangaande het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] de feitelijke macht over de teruggehouden zaak bezat, geldt het volgende. Van feitelijke macht in de hier bedoelde zin is sprake als afgifte in de zin van artikel 3:290 BW van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. 
    
    3.3	Het vorenstaande brengt mee (a) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (b) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (c) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Het retentierecht kan worden uitgeoefend op een gedeelte van de onroerende zaak (HR 5 december 2003, LJN AL8440, NJ 2004, 340).
    
    3.4	Het gaat er dus om of uitsluitend [geïntimeerde] bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onderaannemer. Als [geïntimeerde] die werkzaamheden al had afgerond of langere tijd had stil gelegd, dan wel als in het pand op 16 april 2012 ook andere (onder)aannemers werkzaam waren en daartoe eigenmachtig toegang tot het pand hadden, is van de hier bedoelde “feitelijke macht ”geen sprake. 
    
    
      3.5	Ter invulling van het aldus uitgewerkte criterium moeten feiten en omstandigheden zijn gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt. De gewone regels voor stelplicht en bewijslast zijn daarbij in kort geding niet van toepassing (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720, NJ 1999, 682) en de rechter mag zich in hoge mate baseren op de aannemelijkheid van stellingen 
      (HR 1 juni 2007, LJN: BA3525, NJ 2007, 309). Indien die feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn, is ook een geldig retentierecht niet aannemelijk.
    
    
    
      3.6	Partijen verschillen vooral van mening over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] op 
      16 april ter uitvoering van haar aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden in het pand uitvoerde. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat [geïntimeerde] met een haar van de zijde van Accolade verstrekte sleutel toegang had tot de bouwplaats, dat wil zeggen de plaats waar naast de omstreden woning een grote groep woningen in opdracht van Accolade werd gebouwd. Voorts is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] aangaande die bouwplaats als groter geheel geen exclusieve zeggenschap had. Het was immers [betrokkene] die de sleutels uitgaf voor het hek rond de bouwplaats, die gewaarschuwd werd bij het afgaan van het alarmsysteem op bouwplaats. Daarnaast waren aan meerdere onderaannemers sleutels verstrekt. Dat [geïntimeerde] toegang had tot de bouwplaats zegt daarom op zich niets over haar gerechtigdheid tot het uitoefenen van een retentierecht. 
    
    
    3.7	Bij de feitelijke macht vereist voor het vestigen van een retentierecht dient het de retentor te zijn die kan bepalen wie toegang heeft tot de teruggehouden zaak. Nu [geïntimeerde] een zodanige zeggenschap miste ten aanzien van de bouwplaats als geheel, is het de vraag of zij een zodanige zeggenschap wel had voor de teruggehouden woning.
    
    3.8	[geïntimeerde] betoogt dat haar werknemers op 16 april 2012 en ook de dagen daarvoor in het pand aan het werk waren en dat zij de middag van 16 april 2012 een hekwerk rond de woning heeft geplaatst en zich heeft beroepen op haar retentierecht.
    
    3.9	Volgens Accolade was [geïntimeerde] de week voorafgaand aan 16 april 2006 niet meer in het in het pand aan het werk geweest en heeft zij zich op de avond van 16 april 2012 toegang verschaft met uitsluitend het doel een hek rond de woning te plaatsen. 
    
    3.10	Voor het antwoord of is voldaan aan de voorwaarden een retentierecht te vestigen is niet van belang dat [geïntimeerde] een hek geplaatst heeft rond de teruggehouden woning. Dat hek is immers ter uitoefening van het retentierecht geplaatst. Het zegt iets over de wijze waarop [geïntimeerde] haar retentierecht uitoefent, niet over de vraag of de situatie op 16 april 2012 zodanig was dat [geïntimeerde] een retentierecht op de woning kon vestigen. 
    
    3.11	Dat uitsluitend [geïntimeerde] kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde, is onvoldoende gesteld of gebleken. Niet is gesteld dat de woning afgesloten was of dat [geïntimeerde] op andere wijze toezicht op die toegang controle uitoefende, of dat [geïntimeerde] het recht had anderen de toegang tot de woning te ontzeggen. 
    
    
      4. 	Slotsom 
      Uit het vorenstaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] een te respecteren beroep op een retentierecht doet en dat zij de door haar teruggehouden woning dient af te geven aan Accolade. De grieven slagen derhalve zodat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden toegewezen. De modaliteit van de dwangsom zal worden aangepast zoals weergegeven in het dictum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg (€ 816,-) als die in hoger beroep (2 punten, tarief IV) en in de nakosten.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [geïntimeerde] binnen 24 uur na betekening van dit arrest haar beroep op een retentierecht te staken, het hekwerk om de woning [adres] te verwijderen en verwijderd te houden en die woning vrij te geven aan Accolade;
    
    bepaalt dat [geïntimeerde] een dwangsom van € 1.000,- zal verbeuren voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij niet voldoet aan de hiervoor gegeven veroordeling, zulks met een maximum van € 75.000,-;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 352,64 aan verschotten en € 816,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Accolade op € 367,17 aan verschotten en € 3.262,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de nakosten begroot op een bedrag van € 131,- (zonder betekening) en € 199,- (in geval van betekening); 
    
    	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      5 februari 2013 in bijzijn van de griffier.