ECLI:NL:GHARL:2021:10825, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-11-2021, 200.293.365
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid biologische vader verzoek om omgang. Geen sprake van family life, wel sprake van inmenging op zijn recht op private life. Biologische vader heeft recht op een inhoudelijke belangenafweging, waarbij ook de belangen van het kind en zijn juridische ouders moet worden meegewogen, waarbij het belang van het kind voorop staat. Een niet-ontvankelijkheidsverklaring komt voorts in strijd met het recht op private life van het kind.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.293.365
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 436717)
    
    
    
      
        beschikking van 23 november 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.M.A.C. van de Wouw te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de biologische vader,
      advocaat: mr. S. Jurkovich te Amsterdam.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: SAVE
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de juridische vader]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verder te noemen: de juridische vader.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 22 juni 2016, 19 april 2017, 18 mei 2018, 19 maart 2019, 30 oktober 2019 en 20 januari 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 20 januari 2021 zal verder ook worden genoemd: de bestreden beschikking.
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift, ingekomen op 19 april 2021;
        
        
          het verweerschrift, en
        
        
          een journaalbericht van mr. Van de Wouw van 7 oktober 2021 met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 19 oktober 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      
        
          de moeder, bijgestaan door haar advocaat,
        
        
          de biologische vader, bijgestaan door zijn advocaat,
        
        
          
            [naam1] , jeugdbeschermer, en [naam2] namens de GI,
        
        
          de juridische vader en
        
        
          
            [naam3] , namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De moeder en de biologische vader hebben het navolgende minderjarige kind: [de minderjarige] , geboren [in] 2015.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank Midden-Nederland heeft bij voormelde tussenbeschikking van 19 april 2017, voor zover in deze procedure van belang, de biologische vader toestemming verleend om [de minderjarige] te erkennen en het verzoek van de biologische vader tot het vaststellen van een omgangsregeling aangehouden. Bij beschikking van dit hof van 30 januari 2018 is de beslissing om de biologische vader toestemming te verlenen om [de minderjarige] te erkennen bekrachtigd.
      
    
    
      3.3
      
        Bij voormelde tussenbeschikking van 18 mei 2018 heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek te doen. Op 18 december 2018 heeft de raad gerapporteerd.
        Bij voormelde tussenbeschikking van 19 maart 2019 heeft de rechtbank het verzoek van de biologische vader opnieuw aangehouden in afwachting van de resultaten van het hulpverleningstraject ‘Ouderschap blijft’ bij [naam4] .
        Bij voormelde tussenbeschikking van 30 oktober 2019 heeft de rechtbank de raad opnieuw verzocht schriftelijk advies uit te brengen. De raad heeft op 30 juli 2020 gerapporteerd.
      
      
    
    
      3.4
      
        [de juridische vader] heeft [de minderjarige] met toestemming van de moeder op 2 september 2020 erkend en is daardoor de juridische vader van [de minderjarige] geworden. In het gezagsregister is op 28 oktober 2020 aangetekend dat de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag zijn belast, nadat door de rechtbank Midden-Nederland is vastgesteld dat zij hebben voldaan aan de voorwaarden om deze aantekening te verkrijgen.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 11 december 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Utrecht [de minderjarige] onder toezicht van de GI gesteld met ingang van 11 december 2020 tot 11 juni 2021. Daarna is de ondertoezichtstelling verlengd tot 11 januari 2022.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In de bestreden beschikking van 20 januari 2021 heeft de rechtbank de biologische vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige] en de (verdere) beslissing over het verzoek aangehouden tot 11 juni 2021, in afwachting van het verloop van de ondertoezichtstelling.
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
        De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog de biologische vader niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, dan wel het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling af te wijzen.
      
      
    
    
      4.3
      De biologische vader voert verweer en verzoekt het hof de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De moeder stelt in haar eerste grief dat de juridische vader had moeten worden gehoord voordat de rechtbank een beslissing kon geven over de ontvankelijkheid van de biologische vader in zijn verzoek. Het hoger beroep dient er ook toe om wat bij de rechtbank is vergeten of is misgegaan, te herstellen. Nu de juridische vader voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep is opgeroepen en ook is verschenen, hoeft deze grief van de moeder bij gebrek aan belang van de moeder geen nadere bespreking meer.
      
    
    
      5.2
      Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepalingen, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden. Op de ouder die met het gezag is belast, rust ingevolge artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:748).
      
    
    
      5.3
      De moeder heeft gesteld dat de biologische vader geen recht heeft op omgang omdat hij niet in een nauwe persoonlijke betrekking staat met [de minderjarige] . Er is geen sprake van family life tussen de biologische vader en [de minderjarige] en een familiaire verwantschapsband is niet voldoende om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen.
      
    
    
      5.4
      
        De biologische vader is het daar niet mee eens. Hij heeft al sinds de zwangerschap van de moeder van [de minderjarige] laten zien dat hij betrokken wil worden in het leven van [de minderjarige] . Voor zover family life echter niet kan worden aangenomen, vormt het op voorhand weigeren van contact met zijn kind in elk geval een inmenging in zijn recht op private life. Sinds de geboorte van zijn jongere kinderen ervaart hij het gemis van een band met [de minderjarige] nog sterker.
        Dat hij [de minderjarige] niet heeft erkend ondanks dat hij daarvoor vervangende toestemming heeft gekregen, maakt dit niet anders. Hij is verkeerd voorgelicht door zijn moeder en zijn advocaat heeft hem onvoldoende geïnformeerd. Het was hem niet bekend dat de partner van de moeder [de minderjarige] wilde gaan erkennen. Hij had [de minderjarige] nog niet erkend met het oog op de financiële consequenties. Als hij beter op de hoogte was geweest van de eventuele consequenties, dan had hij [de minderjarige] zeker wel erkend. Hij wil onderzoeken of hij de erkenning door de juridische vader ongedaan kan laten maken.
      
      
    
    
      5.4
      Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat geen sprake is van family life tussen [de minderjarige] en de biologische vader. De biologische vader en moeder hadden ten tijde van de zwangerschap van de moeder van [de minderjarige] geen affectieve relatie. De moeder heeft het contact met de biologische vader al tijdens de zwangerschap geheel verbroken en [de minderjarige] en de biologische vader hebben elkaar nog nooit gezien. Mogelijk kan ‘intended family life’ worden aangenomen, als ervan uit kan worden gegaan dat er geen contact tussen de biologische vader en [de minderjarige] tot stand is gekomen uitsluitend door belemmering van dit contact door de moeder. Wat daar ook van zij, de biologische vader heeft ook een beroep op ongerechtvaardigde inmenging in zijn recht op private life gedaan. Daarover overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      5.5
      
        Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van (in dit geval) de biologische vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. 
        Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, moeten worden meegewogen. Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven.
      
      
    
    
      5.6
      Voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven is het biologisch ouderschap alleen niet voldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader. Het hof is van oordeel dat de biologische vader voldoende heeft onderbouwd dat hiervan sprake is. De biologische vader heeft in december 2015, dus twee maanden na de geboorte van [de minderjarige] , reeds een verzoekschrift tot erkenning ingediend. Nadat DNA-onderzoek in september 2016 had uitgewezen dat hij de biologische vader is van [de minderjarige] , heeft de biologische vader in oktober 2016 een omgangsverzoek ingediend. De biologische vader spant zich inmiddels al bijna vijf jaar lang in om contact met [de minderjarige] te krijgen. Zijn wens tot omgang is aantoonbaar en serieus. Hieruit volgt dat de beslissing over de vraag of er een contactregeling moet komen tussen de biologische vader en [de minderjarige] een inmenging op zijn recht op private life als bedoeld in artikel 8 EVRM vormt. Dit maakt dat de biologische vader recht heeft op een inhoudelijke belangenafweging bij de beoordeling van zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] en dat hij in voldoende mate bij de besluitvorming moet worden betrokken (artikel 6 EVRM). Daarbij moeten ook de belangen van [de minderjarige] en zijn juridische ouders worden meegewogen (zoals het recht op bescherming van hun sociale werkelijkheid en gezinsleven) waarbij op grond van artikel 3 IVRK het belang van [de minderjarige] voorop staat.
      
    
    
      5.7
      
        Voorts overweegt het hof dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek van de biologische vader, zoals hiervoor reeds is vermeld, aan het belang van het [de minderjarige] een zwaar gewicht moet worden toegekend. 
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep in het kader van zijn advies gesteld dat het uitgangspunt is dat ieder kind het recht heeft om zijn biologische ouders te leren kennen en contact met zijn biologische ouder te hebben. Voor een gezonde identiteitsontwikkeling van een kind is het belangrijk dat een kind zich kan spiegelen aan beide biologische ouders en dat het weet van wie het afstamt. Wanneer één van de biologische ouders bij het kind wordt weggehouden, ervaart een kind dit als dat een deel van hem er niet mag zijn. De kans is groot dat een kind in zo’n situatie in de puberteit problematiek gaat ontwikkelen.
        Ook in het licht van dit belang van het kind dat de raad schetst, is het hof van oordeel dat de biologische vader ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek. Een niet-ontvankelijkverklaring zou naar het oordeel van het hof in strijd komen met het recht op private life van [de minderjarige] . Als algemeen uitgangspunt geldt dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij zijn biologische vader leert kennen. Of dat nu of in de - nabije - toekomst moet gebeuren en aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, vergt een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de biologische vader. Dat de biologische vader ontvankelijk is in zijn verzoek, betekent overigens niet dat de inhoudelijke beoordeling - vanwege de specifieke omstandigheden en dus op inhoudelijke gronden - niet alsnog tot afwijzing van het verzoek tot omgang van de biologische vader kan leiden.
      
      
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven van de vrouw ten dele, maar leidt dat niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. De bestreden beschikking zal voor wat betreft de ontvankelijkheid op grond van het vorenstaande worden bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 20 januari 2021, in die zin dat de biologische vader ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling met [de minderjarige] ;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.B. de Groot en C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers, bijgestaan door de griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. M.H.F. van Vugt en is op 23 november 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.