ECLI:NL:GHAMS:2013:670, Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2013, 200.087.648-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming. Verzuim zonder ingebrekestelling.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
      
        
      
    
    
    
                             ARREST 
    
    
    
    
                           in de zaak van: 
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SPORT LED SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. F-N Grooss te ‘s-Gravenhage, 
    
    
    
    
      t e g e n 
      
        de rechtspersoon naar Oostenrijks recht MEDIEN WERKZEUGE LED CONSULTING GMBH,                        
      gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: onttrokken (voorheen mr. M.W.C Schreurs te Venlo). 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna Sport Led en Medien Werkzeuge genoemd.
    
    
    
      Bij dagvaarding van 21 maart 2011 is Sport Led in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 februari 2011 van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 442069/HA ZA 09-3514 gewezen tussen Sport Led als eiseres en Medien Werkzeuge als gedaagde.
    
    
    
      Bij memorie van grieven heeft Sport Led vijf grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen - naar het hof verstaat: voor zover haar vorderingen zijn afgewezen - en (in zoverre) opnieuw rechtdoende Medien Werkzeuge zal veroordelen tot vergoeding van de door Sport Led geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en met veroordeling van Medien Werkzeuge in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te wijzen arrest.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft Medien Werkzeuge de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Sport Led in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van het te wijzen arrest.
    
    
    
      Voorafgaand aan het pleidooi dat aanvankelijk was bepaald op 7 maart 2012 heeft mr. Schreurs voornoemd zich op 1 maart 2012 als procesvertegenwoordiger van Medien Werkzeuge aan de zaak onttrokken. 
    
    
    
      Nadat de zaak vervolgens tot 27 maart 2012 is aangehouden en zich op die datum geen nieuwe procesvertegenwoordiger aan de zijde van Medien Werkzeuge had gesteld, is wederom pleidooi bepaald op 11 juli 2012. 
    
    
    
      Op voornoemde datum heeft Sport Led de zaak doen bepleiten door mr. Grooss voornoemd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Tevens heeft Sport Led bij akte een tweetal op voorhand toegestuurde producties in het geding gebracht. Van de zijde van Medien Werkzeuge is niemand verschenen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Na de zitting heeft mr. Grooss nog een aantal producties, genummerd 13 tot en met 17, toegestuurd zonder dat het hof daarom heeft verzocht. Derhalve zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vermeld. Ook het hof zal van die feiten uitgaan, nu zij in hoger beroep niet zijn betwist, waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1
        Op 1 april 2004 zijn Explore Vision Group B.V. (hierna: EVG), Medien Werkzeuge en de vennootschap naar buitenlands recht Lighthouse Technologies Limited (hierna: Lighthouse) overeengekomen dat EVG en Medienwerkzeuge elk 105 LED videopanelen, type LVP 1950 (hierna: de panelen), zouden kopen van Lighthouse en de aldus te verkrijgen 210 panelen gezamenlijk zouden exploiteren. Het betrof panelen waarop (reclame-)boodschappen kunnen worden vertoond en die onder meer bij grote sportevenementen worden gebruikt.
        
      
      
        3.1.2
        Op het moment dat de overeenkomst van 1 april 2004 (hierna: de overeenkomst)  werd gesloten was EVG in onderhandeling met AFC Ajax over de exploitatie van de 210 panelen in de Amsterdam ArenA tijdens thuiswedstrijden van Ajax. De bedoeling van EVG en Medien Werkzeuge was dat EVG de panelen tijdens die wedstrijden zou exploiteren en Medien Werkzeuge de panelen gedurende de rest van het jaar kon exploiteren bij diverse evenementen in diverse landen.     
        
      
      
        3.1.3
        In de overeenkomst, waarin Medien Werkzeuge wordt  aangeduid als AMT/LED, is onder meer bepaald:
        
        
          “EVG and AMT/LED reached consensus in order to setup a cooperation with regards to the AFC Ajax banner system:
          (…)
        
        
          
            EVG and AMT/LED shall own 50% each off all material, which shall be clearly marked;
          
          
            EVG makes the video banner available to AFC Ajax, its sponsors and advertisers, pursuant to a five-year contract. Ajax, being the main lessee of the Amsterdam ArenA, plays at least 17 (Holland Casino), 2 (Amsterdam Tournament) and an unknown number of matches of the Amstelcup, Johan Cruyff schaal and Major League matches in the Amsterdam ArenA. In respect to those matches EVG has the right to use the boarding 23 times per annum without compensation to AMT/LED, AMT/LED shall provide one technician during the match to control the technical condition of the panels;
          
          
            AMT/Led has the right to use all panels for the international rental. AMT/LED does not have to compensate EVG for this usage. AMT/LED guarantees that the boarding will be ready and operational for and during the Matches played by Ajax in the Amsterdam ArenA on time. EVG shall submit a playing schedule at the beginning of every season, AMT/LED acknowledge that the provide schedule can be subject to changes;
          
          
            EVG has the right to obtain rental assignments in and around the Amsterdam ArenA stadium. Prices and quotation must be approved by AMT/LED. The revenues out of the rental within or around the ArenA shall be shared on a 50% percent basis. AMT/LED shall give EVG overall (chargeable) rental support;
          
        
        (…)” 
        
      
      
        3.1.4
        Op enig moment heeft EVG, een vennootschap waarover [K] zeggenschap en controle uitoefent, met instemming van Medien Werkzeuge haar rechten en verplichtingen uit de overeenkomst overgedragen aan Sport Led, van welke onderneming [K] voornoemd statutair directeur is. 
        
      
      
        3.1.5
        De prijs voor 105 panelen met bijbehorende randapparatuur bedroeg € 950.000,-. Sport Led en Medien Werkzeuge hebben ieder 105 panelen gekocht en na levering, die plaatsvond omstreeks 1 juni 2004, heeft Medien Werkzeuge de 210 panelen in gebruik genomen. 
        
      
      
        3.1.6
        Op enig moment heeft Ajax in de onderhandelingen over een samenwerkingsovereenkomst met Sport Led de eis gesteld dat Sport Led een boete zou verbeuren van € 250.000,- indien de panelen niet tijdig bij een wedstrijd operationeel zouden zijn. Sport Led heeft vervolgens Medien Werkzeuge verzocht akkoord te gaan met een vergelijkbaar boetebeding, inhoudende  dat Medien Werkzeuge een even hoge boete zou verbeuren indien zij niet, zoals zij in de overeenkomst garandeerde, de panelen tijdig voor een wedstrijd bij de Amsterdam ArenA zou aanleveren. Medien Werkzeuge heeft geweigerd daarmee akkoord te gaan. Sport Led wilde vervolgens niet akkoord gaan met opname van een boetebeding in de samenwerkingsovereenkomst met Ajax. Er is geen samenwerkingsovereenkomst tussen Sport Led en Ajax tot stand gekomen.
        
      
      
        3.1.7
        Op 27 augustus 2004 heeft de Oostenrijkse advocaat van Medien Werkzeuge aan Sport Led als volgt bericht:
        
        
          “According to your written contract with my client signed on April 1st 2004 and the subsidiary oral arrangements, you were obliged to submit a playing schedule of AFC Ajax at the beginning of the soccer season, so that my client can prepare and plan the usage of the LED panels for the rest of the time. 
        
        
        
          You broke the arrangement in various ways. For example you failed to disclose the 23 days, within which you need the panels for the Amsterdam arena. As I am informed, you still seem to have no contract with AFC Ajax and therefore you do not have any need for the panels. Thus, my client will act on the assumption that you abstain from the usage of the panels for this soccer season. Because of that reason my client has the opportunity to use the panels at least until the beginning of soccer season 2005/2006. Sure enough the punctual notification of the 23 days that are reserved for you per soccer season will also be necessary then.
        
        
        
          I am authorized by my client to set you an ultimate time limit of 7 days to inform my client about the 23 days within you will need the panels. Otherwise my client is allowed to use all the panels for international rentals without any restrictions.
          (…)” 
        
        
        
          Sport Led heeft op deze brief niet gereageerd.
        
        
      
      
        3.1.8
        
          Op of omstreeks 17 november 2004 heeft Sport Led een e-mail verzonden aan Medien Werkzeuge met de volgende inhoud, waarvan de tekst op de in het geding gebrachte kopie op een aantal plaatsen is weggevallen: 
          “(…)
          As you probably heard; Johan is discussing with AFC Ajax in regards to the boarding for the second … 2005. Please do take notice that we require the boarding at the Amsterdam ArenA on the dates set …
        
        
        
          (volgt een overzicht met data voor wedstrijden Ajax in de  periode 30 januari 2005 t/m 22 mei 2005, hof)
        
        
        
          We require a full testing of the boarding at the Amsterdam ArenA on December 15 … make all the provisions to provide us, no later than December 13th , to have the Bo… ArenA Boulevard 81, Amsterdam, The Netherlands.
          (…)”
        
        
      
      
        3.1.9
        
          Medien Werkzeuge heeft op deze e-mail niet gereageerd, waarna Sport Led haar per e-mail op 25 november 2004 heeft gerappelleerd. De Oostenrijkse advocaat van Medien Werkzeuge heeft bij brief van 2 december 2004, waarin Sport Led wordt aangeduid als SLS, als volgt gereageerd: 
          “(…)
          I refer to your e-mail from November 16th, 2004, in which you informed my client about the dates of Ajax Amsterdam’s Soccer matches in the upcoming year. 
          (…)
          Concerning the content of your e-mail I refer to the agreement from April 1st, 2004 in which SLS was obliged to submit a playing schedule at the beginning of every season, so that my client can dispose over the LED screens during the rest of the year and is able to plan his own business matters.
        
        
        
          As mentioned before SLS failed to provide a playing schedule of Ajax Amsterdam in time. Because of that reason my client has the opportunity to use the panels at least until the beginning of the soccer season 2005/2006. Regarding the good business relationship with SLS before the current frictions my client is willing to provide the LED screen to SLS for the soccer matches after February 2005, as long as it has no use for the equipment itself. Before this date it is – by all means – impossible for my client to send you the LED-material in December 2004 or January 2005 because of already settled or nearly settled deals with business partners.(…)
          (…)”
        
        
        
          Sport Led heeft op deze brief niet gereageerd.
        
        
      
      
        3.1.10
        Bij brief van 2 maart 2006 heeft Sport Led Medien Werkzeuge geïnformeerd dat zij voor een beoogde nieuwe partner voor 31 maart 2006 een proefopstelling in de Amsterdam ArenA wilde maken en daarom vóór die datum over de 210 panelen diende te beschikken. Medien Werkzeuge heeft op dit verzoek afwijzend gereageerd. 
        
      
      
        3.1.11
        Sport Led heeft vervolgens bij kort geding dagvaarding van 9 maart 2006 het ter beschikking stellen van de panelen geëist. Ten tijde van de zitting op 28 maart 2006 was bekend dat Inter Football de beoogde nieuwe partner was. Daartoe veroordeeld bij vonnis van 3 april 2006 heeft Medien Werkzeuge 120 panelen ter beschikking gesteld voor de door Sport Led gewenste proefopstelling. Deze proefopstelling heeft buiten Amsterdam ArenA plaatsgevonden. 
        
      
      
        3.1.12
        Bij brief van 22 augustus 2006 heeft Sport Led Medien Werkzeuge verzocht de panelen ter beschikking te stellen voor een proefopstelling in de Gelredome tijdens een wedstrijd van Vitesse op 16 of 23 september 2006. Sport Led was op dat moment met Vitesse in gesprek over mogelijke exploitatie van de panelen. Op 28 augustus 2006 heeft Sport Led het verzoek herhaald, nu voor een wedstrijd op 14 oktober 2006. Medien Werkzeuge heeft bij brief van 5 september 2006 op dat verzoek gereageerd en laten weten dat zij slechts 190 panelen ter beschikking kon stellen. Vervolgens is een conflict ontstaan over de bij de panelen mee te leveren randapparatuur, bestaande uit steunen, de zogenaamde single hanging brackets (hierna: de brackets). Op 28 september 2006 heeft Sport Led aan Medien Werkzeuge laten weten dat het maken van een proefopstelling op 14 oktober 2006 niet haalbaar was, gelet op de onzekerheid over de beschikbaarheid van de brackets. Zij stelde twee nieuwe data voor. In reactie daarop berichtte Medien Werkzeuge dat zij de panelen pas in januari 2007 ter beschikking kon stellen.
        
      
      
        3.1.13
        Sport Led heeft daarop opnieuw in kort geding het ter beschikking stellen van de panelen geëist. Medien Werkzeuge is in dat kort geding niet verschenen. Bij verstekvonnis van 3 november 2006 is Medien Werkzeuge veroordeeld tot het ter beschikking stellen van de 210 panelen, aan welke veroordeling zij geen gevolg heeft gegeven. 
        
      
      
        3.1.14
        
          Sport Led heeft de overeenkomst bij brief van haar advocaat van 6 maart 2009 ontbonden per 31 mei 2009, in welke brief zij onder meer schrijft:
          “(…)
          Sport led reserves the right to claim damages from Medien Werkzeuge arising from its failure to comply with its obligations under the agreement.
          (…)”
        
        
      
      
        3.1.15
        Medien Werkzeuge heeft deze ontbinding geaccepteerd en zij heeft vervolgens eind mei 2009 de 105 aan Sport Led toebehorende panelen aan haar geretourneerd. 
        
      
    
    
      3.2
      Voor zover in hoger beroep van belang heeft Sport Led in eerste aanleg (onder meer) gevorderd Medien Werkzeuge te veroordelen tot betaling van schadevergoeding bestaande uit – kort samengevat – gederfde inkomsten, inclusief wettelijke rente. Aan haar vordering heeft Sport Led ten grondslag gelegd dat Medien Werkzeuge jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering tot betaling van schadevergoeding afgewezen en Sport Led in de proceskosten veroordeeld. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering richt Sport Led haar grieven. 
      
    
    
      3.4
      De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank 
      - dat Medien Werkzeuge niet toerekenbaar is tekortgeschoten door te weigeren een boetebeding te accepteren en de panelen ter beschikking te stellen voor een testopstelling ten behoeve van de tweede helft van het seizoen 2004/2005: grieven I en II;
      - dat niet is gebleken van enig verband tussen het handelen van Medien Werkzeuge en het mogelijk afhaken van mogelijke andere partners dan Ajax: grief III;
      - dat Sport Led niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij reële mogelijkheden tot exploitatie heeft gecreëerd die Medien Werkzeuge heeft gefrustreerd: grief IV. 
      
        Tevens verwijt Sport Led de rechtbank geen aandacht te hebben besteed aan de algemene attitude van Medien Werkzeuge, waaruit zou blijken dat zij de wens en intentie heeft de panelen slechts voor eigen exploitatie te gebruiken: grief V.
        De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
    
    
      3.5
      Of Medien Werkzeuge door haar hiervoor geschetste handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, hangt af van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Daarbij komt het niet alleen aan op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Op grond van het bepaalde in artikel 6:248 BW heeft een overeenkomst bovendien niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen maar ook die welke uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Tevens kan de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen een rol spelen.   
      
    
    
      3.6
      Naar tussen partijen niet in geschil is en overigens uit de onder 3.1.3 weergegeven tekst van de overeenkomst valt op te maken, in het bijzonder de eerste regel en het tweede bullet point, was de aanleiding voor de samenwerking tussen partijen dat Sport Led een contract zou aangaan met Ajax op grond waarvan de panelen 23 keer per jaar in de ArenA te Amsterdam zouden worden opgesteld. Dat dit het uitgangspunt voor de samenwerking was, leidt het hof af uit de omstandigheid dat in de overeenkomst het recht van Sport Led om de panelen 23 keer per jaar te gebruiken als eerste wordt genoemd en pas in het volgende bulletpoint het gebruiksrecht van Medien Werkzeuge, inclusief de garantie dat Medien Werkzeuge de panelen tijdig beschikbaar zal stellen voor de wedstrijden van Ajax in de ArenA. Gelet op een en ander volgt het hof Sport Led in haar stelling dat de essentie van de overeenkomst behelsde dat Medien Werkzeuge op basis van de data van de wedstrijden in de ArenA haar eigen boekingen voor de exploitatie van de panelen zo diende in te richten dat de panelen door Sport Led op die betreffende data konden worden gebruikt. 
      
    
    
      3.7
      In het licht van het onder 3.6 vermelde uitgangspunt dient het hof te beoordelen of Medien Werkzeuge toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. 
      
    
    
      3.8
      De weigering van Medien Werkzeuge een boetebeding te accepteren levert op zichzelf genomen niet een tekortkoming op. De (tekst van de) overeenkomst biedt hiervoor geen aanknopingspunten. Weliswaar is in de overeenkomst opgenomen dat Medien Werkzeuge garandeert de panelen tijdig bij Amsterdam ArenA aan te leveren doch aan deze garantie is geen boetebeding verbonden. Het feit dat Ajax in de overeenkomst met Sport Led een boeteclausule opgenomen wenste te zien en Sport Led derhalve belang had bij het opnemen van eenzelfde boetebeding in haar overeenkomst met  Medien Werkzeuge levert zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken, voor Medien Werkzeuge geen verplichting op zo’n boetebeding te accepteren. Daarbij merkt het hof op dat, waar Sport Led zelf stelt (MvG, § 20) dat als gevolg van de weigerachtige houding van Medien Werkzeuge de afronding van de samenwerkingsovereenkomst vertraging opliep, deze weigering kennelijk niet tot gevolg had dat daarmee de overeenkomst met Ajax van de baan was.
      
      
        3.8.1
        Het vorenstaande wordt niet anders door de eerst in hoger beroep betrokken stelling van Sport Led dat zij er alle belang bij had het boetebeding in het tussen haar en Ajax te sluiten contract ook deel te laten uitmaken van de overeenkomst tussen partijen omdat, aldus Sport Led, de directeur van Medien Werkzeuge, [W] bij aflevering van de panelen in juni 2004 tegenover [K] voornoemd en diens echtgenote de intentie had uitgesproken in voorkomend geval wanprestatie te plegen. Ook indien [W] zich in voornoemde zin zou hebben uitgelaten, levert dat geen grond op om Medien Werkzeuge gehouden te achten een boetebeding te accepteren. Overigens heeft Sport Led nagelaten haar stelling nader te onderbouwen, hetgeen van haar in dit stadium van de procedure had mogen worden verwacht, terwijl Medien Werkzeuge deze stelling door middel van een schriftelijke verklaring van [W] gemotiveerd heeft betwist.
        
      
      
        3.8.2
        De tekortkoming van Medien Werkzeuge is derhalve niet gelegen in haar weigering een boetebeding te accepteren. Grief I faalt.
        
      
    
    
      3.9
      De weigering van Medien Werkzeuge de panelen ter beschikking te stellen voor een testopstelling ten behoeve van de tweede helft van het Ajax speelseizoen 2004/2005 levert echter wel een toerekenbare tekortkoming op. Dit geldt eveneens voor de houding van Medien Werkzeuge in 2006 naar aanleiding van de twee verzoeken van Sport Led tot het ter beschikking stellen van de panelen voor een testopstelling ten behoeve van een beoogde nieuwe partner, zowel begin 2006 (Inter Football) als in de tweede helft van dat jaar (Vitesse). Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
      
        3.9.1
        
          Het hof stelt voorop, in navolging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis, welk oordeel het hof overneemt en tot het zijne maakt, dat partijen in onderling overleg een nieuwe invulling aan hun overeenkomst behoren te geven indien een van de uitgangspunten van de overeenkomst (te weten dat de panelen vanaf het begin van het seizoen 2004/2005 bij thuiswedstrijden van Ajax zullen worden ingezet) niet blijkt op te gaan, in welk geval Medien Werkzeuge medewerking dient te verlenen aan alternatieve exploitatie door Sport Led. Het betoog van Medien Werkzeuge
          dat zij, omdat Sport Led niet had voldaan aan haar verplichting om bij het begin van het voetbalseizoen 2004/2005 het speelschema van Ajax ter beschikking te stellen, tot het einde van het seizoen het alleenrecht had om de panelen te exploiteren, gaat derhalve niet op. Dit oordeel wordt niet anders indien, zoals Medien Werkzeuge stelt en Sport Led  betwist, Sport Led ten tijde van het aangaan van de overeenkomst heeft gezegd dat zij reeds een overeenkomst met Ajax had. 
        
        
      
      
        3.9.2
        Uit de opstelling van Medien Werkzeuge, zoals onder 3.1.6 tot en met 3.1.13 weergegeven, maakt het hof op dat Medien Werkzeuge zich in overwegende mate door haar eigen belang heeft laten leiden, waarbij zij uit het oog lijkt te hebben verloren dat de helft van de panelen eigendom is van Sport Led, die derhalve evenzeer een te respecteren belang had bij het gebruik ervan. Niet is gesteld of gebleken dat Medien Werkzeuge haar planning op enigerlei wijze heeft trachten af te stemmen op die van Sport Led, voor wie niet was te voorzien op welke andere (dan de 23) dagen zij de panelen zou kunnen exploiteren nadat was komen vast te staan dat de overeenkomst tussen haar en Ajax geen doorgang zou vinden. Tegen die achtergrond is het hof, anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis, van oordeel dat Medien Werkzeuge als reactie op een verzoek van Sport Led tot gebruik van de panelen niet mocht volstaan met verwijzen naar reeds lopende verplichtingen maar had zij van haar kant behoren te motiveren waarom zij de panelen niet ter beschikking kon stellen.
        
      
      
        3.9.3
        Het hof verwerpt het door de rechtbank gehonoreerde verweer van Medien Werkzeuge dat Sport Led onvoldoende concreets heeft gesteld over de alternatieve partners en de mogelijkheid de panelen alsnog met hen te exploiteren. Op grond van de overeenkomst was Sport Led niet gehouden Medien Werkzeuge mee te delen met welke alternatieve partner(s) zij in zee wenste te gaan, nog daargelaten dat de naam van Inter Football in ieder geval tijdens het kort geding op 28 maart 2006 bekend was en de naam van Vitesse werd genoemd in de brieven van 22 en 28 augustus 2006 (zie 3.1.12). Ook heeft Sport Led gemotiveerd uiteengezet dat de beoogde testopstelling begin 2006 in de ArenA geen doorgang heeft gevonden door de handelwijze van Medien Werkzeuge en daartoe verwezen naar de e-mail van R. Been van Inter Football van 11 april 2006 (Productie 9 MvG):
        
        
          “Ik heb inmiddels van de ArenA begrepen dat we daar donderdag definitief niet meer terecht kunnen. De schrijverij van Felix (hof: mr. F.W.M. Groot, advocaat van Medien Werkzeuge) heeft hen allen doen besluiten om zich hierin niet (verder) te mengen.(…)”
        
        
      
      
        3.9.4
        De inhoud van de hiervoor geciteerde e-mail alsmede de onder 3.1.10 en 3.1.11 weergegeven feiten en omstandigheden, die door Medien Werkzeuge onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, zijn voor het hof voldoende overtuigend om aan te nemen dat Inter Football op grond hiervan heeft besloten niet met Sport Led in zee te gaan. Dat een proefopstelling buiten Amsterdam ArenA  - op straat -  heeft plaatsgevonden doet aan het vorenstaande niet af nu het ging om het testen van de panelen in de ArenA teneinde tot definitieve afspraken te komen. Ook voor de beoogde samenwerking met Vitesse in de tweede helft van 2006 geldt dat de onder 3.1.12 en 3.1.13 weergegeven feiten en omstandigheden - het tot tweemaal toe moeten accepteren van uitstel, het afwachten van de uitkomst van een kort geding tot afgifte en het door Medien Werkzeuge vervolgens niet afgeven van de panelen - voldoende overtuigend zijn om aan te nemen dat Vitesse dientengevolge het contact met Sport Led heeft verbroken.
        
      
    
    
      3.10
      
        Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven II tot en met V slagen en Medien Werkzeuge wanprestatie jegens Sport Led heeft gepleegd. Derhalve dient de (in beroep gewijzigde) vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente te worden toegewezen. Voor een veroordeling tot schade op te maken bij staat volstaat immers dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie aannemelijk is gemaakt, aan welke voorwaarde Sport Led blijkens het voorgaande heeft voldaan. 
        Vervolgens dient in de schadestaatprocedure de omvang van de vergoedingsplicht te worden bepaald, waaronder de vaststelling van eventuele eigen schuld van Sport Led. Alsdan komt aan de orde het verweer van Medien Werkzeuge dat – kort samengevat -  Sport Led heeft verzuimd haar schade te beperken en aan het ontstaan hiervan zelf heeft bijgedragen (CvA, § 28 e.v.). 
      
      
      
        3.10.1
        Het door Medien Werkzeuge gevoerde verweer dat de vordering moet stranden omdat zij door Sport Led nooit in gebreke is gesteld voor beweerdelijke wanprestatie en dus niet in verzuim is geraakt (zie CvA, § 75 en MvA, § 172) wordt verworpen. Dit verweer gaat eraan voorbij dat de gronden voor verzuim zonder ingebrekestelling, zoals genoemd in artikel 6:83 BW, niet limitatief zijn. Gelet op de door het hof vastgestelde feiten, waaronder in het bijzonder de procedures die Sport Led heeft gevoerd om afgifte van de panelen te bewerkstelligen, kon naar het oordeel van het hof naar redelijkheid en billijkheid een expliciete schriftelijke ingebrekestelling achterwege blijven en was Medien Werkzeuge ondanks het ontbreken daarvan in verzuim. Uit het door Sport Led meerdere malen entameren van een kort geding procedure had Medien Werkzeuge immers moeten begrijpen dat prompte nakoming van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de panelen werd verlangd. Het verzuim is naar ’s hofs oordeel ingetreden op 9 maart 2006, op welke datum Medien Werkzeuge door Sport Led voor de eerste maal in kort geding is gedagvaard tot afgifte van de panelen, en geëindigd op 31 mei 2009, de datum waarop de overeenkomst is ontbonden (3.1.14 en 3.1.15).   
        
        
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      De grieven II tot en met V zijn met succes voorgedragen en leiden ertoe dat het bestreden vonnis van 2 februari 2011 gedeeltelijk moet worden vernietigd en de in beroep gewijzigde vordering zal worden toegewezen. Het door partijen gedane bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Medien Werkzeuge zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2011 (zaak-/rolnummer 442069/HA ZA 09-3514), voor zover de rechtbank de vorderingen van Sport Led heeft afgewezen en Sport Led in de proceskosten heeft veroordeeld en  in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Medien Werkzeuge tot vergoeding van de door Sport Led geleden schade, nader op te maken bij staat; 
    
    
    
      veroordeelt Medien Werkzeuge in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Sport Led in eerste aanleg begroot op € 5.010,25 aan verschotten en € 6.422,- aan salaris en in hoger beroep begroot op € 744,27 aan verschotten en      € 2.682,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang  en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013 door de rolraadsheer.