ECLI:NL:RBARN:2012:BW4966, Rechtbank Arnhem, 24-04-2012, AWB 11/3338
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Handhaving. Overtreder. In bezwaar wijzigen van last onder dwangsom in last onder bestuursdwang. Zelf voorzien. Schade.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 11/3338 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van
    
    
    inzake
    
    
      [naam], eiser,
      wonende te [woonplaats] 
    
    
    tegen
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Westervoort, verweerder.
    
    
    1.	Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 12 juli 2011.
    
    2.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 19 juli 2010, verzonden op 23 juli 2010, heeft verweerder eiser gelast om uiterlijk op 15 september 2010 het bijgebouw op het perceel [adres] te verwijderen en verwijderd te houden dan wel een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000 per week met een maximum van € 16.000.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de last gehandhaafd, met dien verstande dat de last onder dwangsom wordt omgezet in een besluit tot toepassing van bestuursdwang.
    
    Tegen dit besluit op bezwaar is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 16 februari 2012. Eiser is aldaar verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door R. Verstegen en N. van Rijbroek. 
    
    3.	Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 1.6, eerste lid, van de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht blijft, indien voor het tijdstip waarop die wet in werking treedt met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom of tot gehele of gedeeltelijke intrekking van een vergunning is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk wordt. 
    
    Omdat de last voor 1 oktober 2010 is opgelegd, blijft het recht van voor die datum van toepassing.
    
    
      Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden:
      a.	te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning;
      b.	een bouwwerk, standplaats of deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten;
      tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning was of is vereist. 
    
    
    
      Bekendmaking
      Eiser betoogt dat het bestreden besluit tot toepassing van bestuursdwang niet overeenkomstig artikel 5:24, derde lid, van de Awb aan de overtreder is bekend gemaakt. 
      De rechtbank is van oordeel dat een gebrek in de bekendmaking van een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang de inwerkingtreding en rechtmatigheid daarvan niet aantasten, zo volgt ook uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 augustus 2008, LJN: BD9935. Het betoog van eiser leidt aldus niet tot het daarmee beoogde doel. 
    
    
    
      Overtreder
      Het desbetreffende bijgebouw is gebouwd zonder bouwvergunning. Anders dan eiser betoogt is het bijgebouw niet vergunningsvrij, zodat de rechtbank met verweerder van oordeel is dat een bouwvergunning noodzakelijk is. Eiser heeft het bijgebouw echter niet zelf gebouwd, maar heeft als nieuwe eigenaar van het perceel het bijgebouw wel in stand gelaten. Dat betekent dat de rechtbank met verweerder van oordeel is dat eiser overtreder was van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet. 
    
    
    Echter, eiser is eerst door dit per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet overtreder geworden. Toen hij het perceel in 2005 in eigendom verkreeg, richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hier van belang, slechts tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdracht had gegeven. Ten tijde van de verkrijging behoefde van eiser aldus niet te worden verlangd dat hij onderzoek verrichtte naar de vraag of de bouwwerken op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd, zo volgt uit uitspraken van de Afdeling van 17 maart 2010, LJN: BL7766, en 23 juni 2010, LJN: BM8853. Dat kan slechts, zo vervolgen die uitspraken, anders zijn, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35), indien eiser ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Nu van dergelijke aanwijzingen niet is gebleken, verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat verweerder eiser als overtreder van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet aanmerkt. 
    
    
      Wijzigen in bezwaar van een last onder dwangsom in een besluit tot toepassing van bestuursdwang
      De bij besluit van 19 juli 2010 aan eiser opgelegde last onder dwangsom was aldus onrechtmatig, omdat een last onder dwangsom alleen aan de overtreder mag worden opgelegd en eiser dat niet was of is. Verweerder heeft dat bij de beslissing op bezwaar ook ingezien en de last bij die beslissing aldus gewijzigd in een besluit tot toepassing van bestuursdwang. Deze kan immers ook aan de niet overtreder, rechthebbende op de zaak, zoals eiser, worden aangezegd. 
    
    
    Eiser betoogt dat verweerder ten onrechte in bezwaar de last heeft gewijzigd. 
    
    De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 februari 2008, LJN: BC5249, verweerder in bezwaar een last onder dwangsom mag omzetten in een besluit tot toepassing van bestuursdwang. Voorts dient bij de beoordeling van een bezwaar tegen een herstelsanctie als uitgangspunt te gelden de feiten en omstandigheden ten tijde van de oplegging daarvan, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg heeft dat ook de wijziging van een last onder dwangsom in een besluit tot toepassing van bestuursdwang in beginsel betrekking heeft op de feiten en omstandigheden ten tijde van de oplegging van de herstelsanctie. Dat impliceert dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang met terugwerkende kracht wordt opgelegd. Dat is naar het oordeel van de rechtbank ook aanvaardbaar omdat steeds sprake is van een herstelsanctie, alleen de wijze van uitvoering verandert. Dat eiser, zoals hij stelt, ten onrechte met terugwerkende kracht een last onder bestuursdwang wordt opgelegd, maakt aldus nog niet dat de beslissing op bezwaar reeds daarom onrechtmatig is. 
    
    Voor zover eiser beoogt te betogen dat in bezwaar onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat hij ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar aan de last had voldaan, is de rechtbank van oordeel dat verweerder daarin terecht geen aanleiding heeft gezien tot herroeping van de herstelsanctie over te gaan, in die zin dat geheel geen last zou zijn opgelegd. Dat zou er immers toe leiden dat het de grondslag aan de herstelsanctie geheel komt te ontvallen waarmee het doel daarvan teniet wordt gedaan. Vergelijk ook een uitspraak van de Afdeling van 24 december 2003, LJN: AO0934. 
    
    
      Bevoegdheid tot handhaven
      Nu vast staat dat sprake is van een overtreding van artikel 40, eerste lid, onder b, van de Woningwet was verweerder bevoegd handhavend op te treden. 
    
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan van het bestuursorgaan gevergd worden hiervan af te zien. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van het opleggen van de last geen zicht op legalisatie aanwezig. Eiser stelt weliswaar dat het bijgebouw wellicht onder het overgangsrecht valt, doch ten tijde hier van belang was geen bouwaanvraag ter zake  ingediend of verleend, zodat, wat daarvan ook zij, in zoverre geen zicht op legalisatie bestond op grond waarvan verweerder van handhaven had moeten afzien. 
    
    Dat, zoals eiser stelt, verweerder van handhaving had moeten afzien omdat hij erop mocht vertrouwen dat verweerder niet zou handhaven omdat het bijgebouw er al minmaal 13 jaar staat en verweerder daarvan op de hoogte is, slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2009, LJN: BW1830, is de enkele omstandigheid dat verweerder bekend is met een overtreding en gedurende lange tijd, in voormelde uitspraak zelfs 27 jaar, niet handhavend heeft opgetreden, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat verweerder daardoor het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat daartegen niet meer handhavend zou worden opgetreden.
    
    
      Verhaal van de kosten van de bestuursdwang
      Eiser betoogt verder dat in het bestreden besluit ten onrechte wordt gesteld dat de kosten van de bestuursdwang op hem zullen worden verhaald. 
      De rechtbank is van oordeel dat, omdat eiser geen overtreder is, de kosten van de bestuursdwang niet op de voet van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb op eiser mogen worden verhaald. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 
    
    
    Omdat uit het voorgaande volgt dat de overige beroepsgronden falen en verweerder aldus terecht heeft gehandhaafd, zal de rechtbank ter finale beslechting van het geschil, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien door te bepalen dat de passage die betrekking heeft op het kostenverhaal en luidt dat “De kosten die verbonden zijn aan de toepassing van de bestuurdwang verhalen wij op u. Dit betreft dan zowel de voorbereidingskosten, de sloopkosten en kosten van opslag- en/of afvoeren van materialen. Ook de kosten van ambtelijke inzet horen hierbij.” uit het bestreden besluit wordt verwijderd en het besluit tot toepassing van bestuursdwang voor het overige in stand blijft. 
    
    
      Schade
      Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt. 
    
    
    Hoewel het beroep gegrond is en aldus het bestreden besluit als onrechtmatig heeft te gelden, volgt uit het voorgaande dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang terecht is opgelegd. De onrechtmatigheid betreft immers slechts de passage over het kostenverhaal. Niet gebleken is dat eiser in verband hiermee schade heeft geleden. De gestelde schade heeft immers betrekking op de ingediende bouwaanvraag en deze was reeds voor het bestreden besluit ingediend en de kosten daarvan waren ook reeds daarvoor gemaakt. De rechtbank is aldus van oordeel dat de gemaakte kosten geen verband houden met de onrechtmatigheid van het bestreden besluit. Het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van het besluit tot toepassing van bestuursdwang wordt aldus afgewezen.
    
    
      De kosten waarvan vergoeding wordt gevraagd zijn gemaakt om aan de last onder dwangsom van 19 juli 2010 te voldoen. Dat vast staat dat deze last onder dwangsom onrechtmatig is, want in strijd met de rechtszekerheid, maakt echter niet dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Daarvoor is van belang in hoeverre de schade ook was ontstaan als meteen het rechtens juiste besluit tot toepassing van bestuursdwang was genomen. 
      De rechtbank is dienaangaande van oordeel dat eiser de kosten voor de bouwaanvraag ook had gemaakt als meteen een (rechtens juist) besluit tot toepassing van bestuursdwang was opgelegd. Immers, eiser heeft ervoor gekozen aan de last onder dwangsom van € 2000 per week met een maximum van € 16.000 te voldoen door een bouwaanvraag in te dienen zodat niet valt in te zien dat zij een dergelijke bouwaanvraag ook niet zouden hebben ingediend om aan de last onder bestuursdwang en daarmee afbraak van het bijgebouw te ontkomen. Dit zou eiser immers, als eigenaar daarvan, tot omvangrijke financiële schade hebben geleid. Dat eiser bij een direct juist besluit tot toepassing van bestuursdwang daaraan, althans zo stelt hij, niet door het indienen van een bouwaanvraag had voldaan omdat een ander de kosten van de bestuursdwang zou moeten betalen, acht de rechtbank daarom ook niet aannemelijk, te meer nu de kosten van de bestuursdwang slechts de kosten van de uitvoering daarvan betreffen en de schade van eiser bij afbraak hoofdzakelijk de kapitaalvernietiging van het verwijderde bijgebouw betreft. De rechtbank wijst het verzoek om vergoeding van schade als gevolg van de bij besluit van 19 juli 2010 opgelegde last onder dwangsom ook af.
    
    
    
      Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen
      Eiser heeft verweerder op 16 mei 2011 in gebreke heeft gesteld, terwijl op die datum naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake was van niet tijdig beslissen, omdat verweerder terecht rekening heeft gehouden met de opschorting van de beslistermijn op verzoek van eiser, gedaan in het telefoongesprek van 29 september 2010, bevestigd bij brief van 30 september 2010, alsmede de opschorting van de beslistermijn als gevolg van het door eiser gevraagde uitstel van de hoorzitting. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011, LJN: BP3711, moet geoordeeld worden dat de brief in dat geval niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling in de zin van artikel art. 4:17, eerste lid, eerste volzin, van de Awb. Zonder de vereiste ingebrekestelling is beroep niet mogelijk. Het beroep moet in zoverre dus niet ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, omdat niet gebleken is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten. 
    
    Voor een veroordeling van verweerder in de kosten van het griffierecht bestaat wel aanleiding. 
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
     
    4.	Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      I.	verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk;
      II.	verklaart het beroep tegen het bestreden besluit van 12 juli 2011 gegrond;
      III.	vernietigt dat bestreden besluit;
      IV.	verklaart het bezwaar van eiser tegen de last onder dwangsom van 19 juli 2010 ongegrond, met dien verstande dat deze last wordt gewijzigd in een last onder bestuursdwang welke luidt:
      U kunt het toepassen van bestuursdwang voorkomen door zelf maatregelen te nemen om een einde aan de overtredingen te maken. Hiertoe dient u uiterlijk 15 september 2010 (begunstigingstermijn) te voldoen aan de volgende lastgeving:
      1. het verwijderen en het verwijderd houden van het bijgebouw; of
      2. een ontvankelijke bouwaanvraag in te dienen.
      Als u binnen bovengenoemde termijnen de overtreding niet heeft beëindigd, gaan wij over tot het toepassen van bestuursdwang. Dit houdt in dat het bijgebouw door ons of in onze opdracht zal worden verwijderd;
      V.	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      VI.	gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 152 vergoedt;
      VII.	wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. C.A. Murray, griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op                             .
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: