ECLI:NL:RBUTR:2011:BV2943, Rechtbank Utrecht, 21-12-2011, 285109 - HA ZA 10-877
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending boekhoudplicht (artikel 2:10 BW). Beroep op disculpatie slaagt (artikel 2:248 lid 3 BW)

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 285109 / HA ZA 10-877
    
    Vonnis van 21 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      JOHAN WESTERHOF,
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Countrywide Management & Leasing B.V. (hierna te noemen: CML), 
      wonende te Utrecht,
      eiser,
      advocaat mr. D. Heitman te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SENA INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Almere,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. G. Kuiper te Almere.
    
    
    
    Eiser zal hierna de curator worden genoemd en gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden c.s.] en afzonderlijk als Sena Investment respectievelijk [gedaagde sub 2]. 
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 14 juli 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2011
      -	de akte uitlating producties tevens overlegging producties van de zijde van [gedaagde sub 2]
      -	de antwoordakte inzake uitlating en overlegging producties, tevens overlegging producties van de zijde van de curator.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	CML is opgericht op 28 april 2006 en hield zich bezig met de verhuur van auto’s , alsmede met het beheer van onroerende zaken. De aandelen in CML werden aanvankelijk indirect gehouden door de heer [A] en zijn echtgenote mevrouw [B] (hierna gezamenlijk te noemen: [naam c.s.] en afzonderlijk: [A] respectievelijk [A]), alsmede door  [gedaagde sub 2]. [naam c.s.] en [gedaagde sub 2] waren tevens indirect bestuurder van CML, [gedaagde sub 2] via Sena Investment.
    
    2.2.	Op 31 oktober 2008 zijn alle aandelen in CML verkocht aan Wheels to Go B.V., die tevens bestuurder werd van CML. Bestuurders van Wheels to Go B.V. waren aanvankelijk alleen [A] en [A], met ingang van 2 maart 2009 was ook [gedaagde sub 2] bestuurder van Wheels to Go B.V.
    
    2.3.	Op 20 oktober 2009 heeft [gedaagde sub 2] zich als gevolg van een tussen hem en [naam c.s.] ontstaan conflict laten uitschrijven als bestuurder van Wheels to Go B.V. 
    
    
      2.4.	Bij e-mail van 21 oktober 2009 heeft de toenmalige raadsman van [gedaagde sub 2] aan de Rabobank geschreven, voorzover van belang:
      “ (…) Sinds gisteren is cliënt teruggetreden als (indirect) bestuurder van Countrywide (CML, toevoeging rechtbank). Desalniettemin achtte cliënt het juist u - via mij - in te lichten dat Countrywide in de afgelopen weken aan u en aan de Lage Landen verpande auto’s heeft verkocht aan derden zonder de de opbrengst hiervan in de kas van Countrywide te laten vloeien. Naar cliënt meent gaat dit proces nog steeds door. Het zou op dit moment gaan om een 15-tal auto’s. Graag verzoek ik u om de Lage Landen hiervan op de hoogte te brengen.”
    
    
    2.5.	Bij vonnis van deze rechtbank van 2 november 2009 is CML failliet verklaard met de benoeming van de curator als zodanig (aanvankelijk samen met mr. Rommes).
    
    2.6.	In de tweede helft van 2010 is een regeling getroffen tussen de curator en [naam c.s.], waarna de onderhavige procedure die aanvankelijk tevens liep tegen [A], [A], Stonegate Investments B.V., de buitenlandse vennootschap Nalini Beauticians Corporation en Wheels to Go B.V., is geroyeerd, zodat thans alleen nog ter beoordeling voorligt de  vordering tegen [gedaagde sub 2] en Sena Investment.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	 De curator vordert samengevat een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] en Sena Investment hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van CML en een veroordeling van hen tot betaling van dat tekort, op te maken bij staat, alsmede betaling van een voorschot van € 150.000,00, vermeerderd met kosten. 
    
    
    3.2.	[gedaagden c.s.] voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Aan zijn vordering legt de curator ten grondslag de stelling dat het bestuur van CML niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 en 2:394 BW aangezien een aanzienlijk deel van de administratie ontbreekt respectievelijk de jaarrekeningen 2006 en 2007 te laat, namelijk op 27 oktober 2009, zijn gedeponeerd. Dit leidt volgens de curator tot de conclusie dat [gedaagden c.s.] op de voet van (artikel 2:11 BW jo.) artikel 2:248 lid 2 BW geacht moet worden haar taak onbehoorlijk te hebben vervuld. Voorts blijkt volgens de curator uit de hierna te noemen omstandigheden genoegzaam dat de bestuurders van CML hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van CML. Zo werden grote bedragen van tussen de € 10.000,- en € 50.000,- contant voldaan terwijl deze bedragen niet zijn verantwoord in een (kas)administratie. De bedragen werden ook niet (volledig) gestort op de bankrekening van CML. De bestuurders hebben voorts toegelaten dat de debiteurenstand onaanvaardbaar hoog opliep. Kennelijk zond CML niet of nauwelijks facturen naar klanten, of werden debiteuren in ieder geval niet voldoende aangeschreven, terwijl de liquiditeitspositie gedurende de maanden voor het faillissement alsmaar verslechterde. In de periode van juli tot en met september 2009 zijn veel voertuigen, die toebehoorden aan CML maar verpand waren aan de Rabobank en De Lage Landen zonder hun medeweten overgedragen aan derden. Deze overdrachten geschiedden veelal om niet of voor veel te lage prijzen. Daarbij zijn kentekenbewijzen en overschrijvingsbewijzen aan die derden overhandigd zodat auto’s overgeschreven konden worden. Aldus – nog steeds – de curator.
     
    4.2.	Primair stelt [gedaagden c.s.] dat wel degelijk is voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (publicatieplicht).  Ten aanzien van de gestelde schending van de boekhoudplicht voert [gedaagden c.s.] meer in het bijzonder aan dat door CML een administratie is gevoerd die voldoet aan de wettelijke eisen, maar dat de volledige administratie door [naam c.s.] rond de faillissementsdatum is verduisterd. 
    
    4.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat een aanzienlijk deel van de administratie ontbreekt. Hiermee staat vast dat de bestuurders hun taak als (indirect) bestuurders onbehoorlijk hebben vervuld, ook indien de administratie, zoals [gedaagden c.s.] stelt, door [naam c.s.] is verduisterd. In dat geval is immers - op zijn minst genomen - sprake van schending van de bewaarplicht waarvan artikel 2:10 BW rept. Nu de onbehoorlijke taakvervulling op voornoemde grond reeds vaststaat, kan buiten beschouwing blijven of het bestuur (ook) haar taak onbehoorlijk heeft vervuld door haar publicatieplicht te schenden. 
    
    4.4.	De onbehoorlijke taakvervulling wordt voorts vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn (artikel 2:248 lid 2 BW). Het is aan de aangesproken bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. [gedaagden c.s.] heeft daartoe aangevoerd dat [naam c.s.] de gefailleerde vennootschap heeft leeggetrokken, reden waarom de administratie door [naam c.s.] is verduisterd. Nu [gedaagde sub 2], zodra hij op de hoogte raakte van de ongeoorloofde handelingen van [naam c.s.], deze hierop heeft aangesproken, de financiers van CML heeft gewaarschuwd en vervolgens is teruggetreden als bestuurder, kan het onbehoorlijk bestuur, zo stelt [gedaagden c.s.], niet aan haar worden verweten (artikel 2:248 BW lid 3). 
    
    
      4.5.	Voorzover [gedaagden c.s.] met deze stelling betoogt dat in dit een en ander een andere oorzaak van het faillissement is gelegen welke losstaat van onbehoorlijk bestuur, faalt de stelling. Het gestelde handelen van [naam c.s.] is immers evenzeer een vorm van onbehoorlijk bestuur. Ten aanzien van het beroep op artikel 2:248 lid 3 BW overweegt de rechtbank als volgt. Dit verweer slaagt. De rechtbank acht daartoe het volgende redengevend. 
      [gedaagden c.s.] heeft, onderbouwd met stukken, de volgende stellingen geponeerd/gewezen op de volgende omstandigheden:
      - in oktober 2009 ontdekte [gedaagde sub 2] dat [naam c.s.] bezig was om CML leeg te trekken. Het banksaldo was opvallend laag geworden. Hierop heeft [gedaagde sub 2] de heer [C] (hierna: [C]), boekhouder van CML, gevraagd om een onderzoek te doen naar bedragen die recent (naar [gedaagde sub 2] aannam) bij debiteuren waren geïnd. Het onderzoek van [C] leverde een lijst op van 19 betalingen die op onregelmatige wijze waren geschied, namelijk door verrekening met tegenvorderingen van andere, aan [naam c.s.] gelieerde (vastgoed)vennootschappen. [C] stuurde [gedaagde sub 2] deze lijst per e-mail van 20 oktober 2009, 6:24 uur. Het totaal aan misgelopen gelden volgens deze lijst bedraagt € 1.346.000,-. De volgende concrete voorbeelden worden door [gedaagden c.s.] genoemd:
      - in juli 2009, zo is [gedaagde sub 2] achteraf gebleken, heeft een klant van CML een aanbetaling gedaan op de privérekening van [A] met betrekking tot een door CML ter beschikking te stellen auto;
      - een factuur d.d. 6 oktober 2009 inzake de verkoop van een aan CML toebehorende Lamborghini is gesteld op naam van NBE (Niks Building Europe NV, gevestigd op de Antillen, een vennootschap van [A]). Blijkens het factuurbedrag is de auto voor minimaal € 55.000,- te weinig verkocht en blijkens de tenaamstelling zal de koopprijs zijn voldaan aan NBE in plaats van aan CML;
      -	op 13 oktober 2009 is een Range Rover van CML verkocht aan mevrouw [D] die recht stelde te hebben op teruggave van een borgsom uit hoofde van een andere leaseovereenkomst. [gedaagde sub 2] was het hiermee niet eens maar heeft onder druk van [A] ingestemd met de transactie waarbij door de verrekening het factuurbedrag niet is betaald, terwijl bovendien de auto meer waard was dan de overeengekomen koopprijs;
      -	een factuur  d.d. 13 oktober 2009 voor een aanhangwagen van CML is gesteld op naam van [A] zelf met het verzoek om het factuurbedrag, dat wederom lager was dan de werkelijke waarde van de aanhangwagen, rechtstreeks te voldoen op de privérekening van [A];
      -	 in een brief van 26 oktober 2009 van [A] namens CML aan Alipagu Sports met betrekking tot een BMW X5 is geschreven dat alle leasetermijnen zijn voldaan, terwijl dit niet het geval is. [A] verzocht [C] het gestelde in de brief in de administratie te verwerken. [C] vertrouwde het verzoek niet en heeft [gedaagde sub 2] ingelicht. Vermoedelijk is de auto door [A] tegen contante betaling aan de betreffende klant verkocht.
    
    
    Voorts heeft [gedaagde sub 2] onder verwijzing naar een aantal voorbeelden, onderbouwd met stukken, erop gewezen dat [naam c.s.] ook ná datum faillissement heeft getracht zo veel mogelijk vermogensbestanddelen van CML naar zich toe te trekken, onder meer door verrekening van vorderingen van CML op derden met vorderingen van die derden jegens aan [A] gelieerde vennootschappen. 
    
    
      Ten slotte heeft [gedaagden c.s.] ter ondersteuning van zijn stelling dat [naam c.s.] de administratie heeft verduisterd gewezen op de volgende omstandigheden en/of de volgende stellingen ingenomen:  
      - [naam c.s.] was in de periode vóór faillissement (van 20 oktober tot 2 november 2009) de enige overblijvende (middellijke) bestuurders;
      - de curator heeft bij zijn eerste bezoek aan de failliet, tussen 2 en 11 november 2009, van [A] niet de ruimte te zien gekregen waar de administratie zich bevond; [A] heeft de curator in strijd met de waarheid verteld dat deze ruimte van [A] dochter was; 
      - [naam c.s.] was ook na datum faillissement nog doende vorderingen van CML op debiteuren buiten de curatoren om te incasseren waarbij zij kennelijk de omvang van de vorderingen nauwkeurig wist te speciferen, hetgeen erop duidt dat zij in het bezit is van de administratie;
      - De Lage Landen heeft op of omstreeks 20 oktober 2008 en op of omstreeks 15 april 2009 audits uitgevoerd, waarbij de hele bedrijfsvoering is doorgelicht; van misstanden in de zin van het ontbreken van een boekhouding, vervreemding van auto’s, buiten de boekhouding innen van vorderingen etc. was op dat moment dus (nog) geen sprake;
      - de heer [C], boekhouder van CML, heeft verklaard:
      “ (…) De volledige elektronische administratie van CML is door mij ingevoerd in Exact.  Tot en met 2007 was deze geheel klaar, inzake 2008 en 2009 had ik alleen een deel van de basisgegevens ingevoerd, waaronder de bankmutaties. De fysieke administratie bestond uit circa 40 tot 50 ordners. De heer [A] en mevrouw [A] hielden een nauwkeurige handgeschreven administratie bij van alle in- en uitgaande contante betalingen. Alle contante betalingen die niet door de heer [A] en mevrouw [A] persoonlijk zijn ontvangen, zijn altijd door de betreffende medewerker aan een van hen overhandigd, de heer [A] en mevrouw [A] hebben mij in ieder geval nooit geïnformeerd dat zij bedragen niet zouden hebben ontvangen. De heer [A] en mevrouw [A] waren de enigen bij CML die zich met de financiën - uitgezonderd de betaling van bekeuringen - bezig hielden en als enigen beslissingen namen aangaande het dagelijks bestuur van CML. Kortingen die door CML waren bedongen bij de inkoop van auto’s kwamen regelmatig achteraf ten goede aan andere aan de heer [A] gelieerde vennootschappen. 
      Daarnaast kan ik vermelden dat de laatste keer (voor de faillissementsdatum) dat ik op de Dr. [adres] aanwezig was, is geweest in de week van de 12e oktober 2009. Op dat moment waren alle computers, inclusief laptops en de complete fysieke administratie nog bij CML op het kantoor in Westbroek aanwezig. Eind december 2009 ben ik nog een keer op het kantoor-aan-huis op de Dr. [adres] en ook op nr. 61 geweest. Het bevreemde mij zeer dat de twee gewone computers op het kantoor op de Dr. [adres] bleken te staan en dat deze niet in beslag genomen waren door de curator. Op deze twee computers stonden ook vrijwel alle administratieve gegevens (hoewel ik eind december 2009 ook kort heb kunnen constateren dat een aantal zaken van deze computers was verdwenen). Van de fysieke administratie waren op nummer 59 nog slechts een stuk of vier ordners aanwezig, uitsluitend bekeuringen.”
      - op 26 april 2010 heeft de curator op aandringen van [gedaagde sub 2] en na tussenkomst van de rechter-commissaris, de woning/het kantoor van [naam c.s.] onderzocht, in het bijzijn van een forensisch ICT-expert. De curator (bedoeld is: mr. Rommes, toevoeging rechtbank) heeft de raadsman van [gedaagden c.s.] over de uitkomst van dit onderzoek verklaard dat de ordners met de fysieke administratie niet zijn aangetroffen, dat van twee aanwezige computers is vastgesteld dat hierop voorheen administratie van CML heeft gestaan, maar dat op de harde schijf aanwezige gegevens zijn verwijderd met behulp van geavanceerde programmatuur, alsmede dat deze gegevens zijn verwijderd op 19 of 20 november 2009, dus nadat [gedaagde sub 2] zich als indirect bestuurder van CML had uitgeschreven. 
    
    
    
      4.6.	Hiertegenover heeft de curator gesteld dat hij niet weet wie de kwade genius is in dezen, omdat [gedaagde sub 2] en [naam c.s.] naar elkaar wijzen. De curator heeft in dit verband verwezen naar een - slecht leesbare - verklaring van [naam c.s.] inhoudende dat [gedaagde sub 2] gelden heeft ontvangen van crediteuren van CML, maar deze gelden niet heeft aangewend ten bate van gefailleerde, welke verklaring mede is ondertekend door een klant van CML. Voorts heeft de curator overgelegd een fax d.d. 27 oktober 2009 van mr. Van Tol, advocaat van [naam c.s.], met als bijlage een proces-verbaal d.d. 20 oktober 2009 inzake de aangifte door [A] van verduistering door [gedaagde sub 2], alsmede een brief van mr. Heitman namens de curator inhoudende een verslag van het gesprek met [naam c.s.] De in deze stukken vervatte verklaringen van [naam c.s.] luiden samengevat dat [A] en [A] al 8 jaar in Zwitserland wonen, dat [gedaagde sub 2] was belast met de dagelijkse leiding van CML, dat [gedaagde sub 2] een complot met de boekhouder heeft gesmeed, dat [gedaagde sub 2] klanten uit het criminele circuit heeft binnengehaald, dat [gedaagde sub 2] auto’s van CML heeft verduisterd, commissiebetalingen heeft aangenomen buiten de lease-overeenkomsten en betalingen van debiteuren van CML buiten de boeken om heeft aanvaard, alsmede dat [A] onder bedreiging van geweld door klanten van CML verklaringen heeft afgegeven waarin [A] bevestigt dat er geen rekeningen meer openstaan vaak omdat deze klanten stellen hun rekeningen te hebben betaald aan [gedaagde sub 2]. 
      De curator heeft voorts gesteld dat de verwijzing naar de audits door De Lage Landen van oktober 2008 en april 2009 [gedaagden c.s.] niet kunnen baten omdat de grote ‘leegloop’ pas rondom juli 2009 begon. 
    
    
    
      4.7.	Met de onder 4.5. genoemde stellingen heeft [gedaagden c.s.] voldoende aannemelijk gemaakt dat het onbehoorlijk bestuur van de vennootschap feitelijk was gelegen in het feit dat [naam c.s.] - in de maanden direct voorafgaand aan het faillissement - CML heeft leeggetrokken en dat dat feit de relevante oorzaak van het faillissement was. 
      Door de curator zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de slotsom nopen dat er sprake is van nog een andere relevante oorzaak van het faillissement. 
      Met de door haar aangevoerde omstandigheden heeft [gedaagden c.s.] voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur
      (dus: het handelen van [naam c.s.]) niet aan haar was te wijten en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen ervan af te wenden. In dat verband telt dat Bekhir c.s. voldoende heeft onderbouwd dat zij direct na haar bekendraken met de 'verdachte' handelingen van [naam c.s.], deze daarop heeft aangesproken, de financiers heeft gewaarschuwd en zich heeft teruggetrokken als bestuurder. Op grond van de door [gedaagden c.s.] gestelde gang van zaken kan niet worden gezegd dat zij eerder op de hoogte had dienen te raken van de 'verdachte' handelingen van [naam c.s.] 
      Al hetgeen de curator in dit verband nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De curator verwijst weliswaar naar de verklaringen van [naam c.s.], maar deze verklaringen zijn te algemeen en onvoldoende onderbouwd om de gemotiveerde en met stukken onderbouwde stellingen van [gedaagden c.s.] te kunnen weerleggen. Het beroep op artikel 2:248 lid 3 BW slaagt daarom. 
    
    
    4.8.	Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen. Dit zo zijnde, heeft [gedaagden c.s.] geen belang meer bij inzage en/of overlegging van het onderzoeksverslag met betrekking tot de administratie en de bijbehorende rapporten van de forensisch IT-expert. Het hierop gerichte verzoek zal derhalve worden afgewezen. 
    
    
      4.9.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		3.300,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris advocaat	3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.852,50
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
      5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op 
      € 6.852,50.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.