ECLI:NL:HR:1988:ZC3892, Hoge Raad, 07-09-1988, 24.884
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1988-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting; genietingstijdstip en waardering verkapte winstuitdeling; bewustheid; opzet of grove schuld

Hoge Raad der Nederlanden
  
  d e r d e  k a m e r 
  
  
  
    nr. 24.884
    7 september 1988
    MG
  
  
  
  
    
      ARREST
    
  
  
  
    gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 28 juli 1986 betreffende de na te melden aan hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1977. 
  
  
  
  
    1. Aanslag en tot verwijzing leidend geding.
  
  
    Aan belanghebbende is een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting over het jaar 1977 opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 378.203,-- met een verhoging van 100%.
    Belanghebbende is tegen deze aanslag in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, dat de navorderingsaanslag heeft gehandhaafd.
    Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van dit Hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 23 oktober 1985 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het eerste middel van cassatie het volgende overwogen:
    ‘’Het Hof heeft geoordeeld dat de kavels per m2 verschillende waarden vertegenwoordigen.
    Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat, nu de Inspecteur aan zijn berekening van de waarde van de aan belanghebbende verkochte grond (f 143.345,--) de in de bij de [A] B.V. bevonden aantekening voor die grond berekende prijs per m2 ten grondslag heeft gelegd, de door hem gemaakte berekening in zoverre juist is.
    Laatstbedoeld oordeel is in het licht van eerstbedoeld oordeel onbegrijpelijk, nu blijkens ’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding de Inspecteur de waarde van de grond heeft berekend op f 143.345,-- door uit te gaan van een prijs van f 159,27 per m2, welke prijs is gebaseerd op de in de hierbovenbedoelde aantekening berekende prijs, waarbij voor de kavels 1 tot en met 8 van een zelfde – en derhalve niet van een per kavel verschillende – waarde wordt uitgegaan.
    Het middel is dus gegrond’’.
  
  
  
    Voorts heeft de Hoge Raad met betrekking tot het derde en vierde middel van cassatie het volgende overwogen:
    ‘’Voor het antwoord op de vraag, of en in hoeverre de B.V. aan belanghebbende in 1977 een uitdeling heeft gedaan diende het Hof te onderzoeken of de maatschap en belanghebbende reeds in 1977 een overeenkomst waren aangegaan met betrekking tot het onderwerpelijke onroerend goed en zo ja op welke datum en onder welke voorwaarden die overeenkomst tot stand is gekomen en of en in hoeverre die voorwaarden gunstiger waren dan in het geval waarin met een willekeurige derde zou zijn gecontracteerd.
    ’s Hofs uitspraak geeft geen inzicht in het antwoord op deze vragen zodat die uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
    De middelen zijn derhalve in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling’’.
  
  
  
    Op grond hiervan heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.
  
  
  
  
    2. Geding na verwijzin
    
      g. 
  
    Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage – hierna te noemen: het Hof – heeft al hetgeen aangaande de feiten door het Gerechtshof te Amsterdam in zijn voormelde uitspraak is vastgesteld overgenomen en heeft voorts nog het volgende vastgesteld:
    ‘’Bij de behandeling der zaak na verwijzing is voorts nog het volgende komen vast te staan. De voormalige bouwkavels 9 en 10 met de daarop gebouwde woningen zijn in 1983 door de oorspronkelijke kopers verkocht aan derden voor onderscheidenlijk f 695.000,-- (bouwnummer 9) en f 640.000,-- (bouwnummer 10). Hetgeen tussen belanghebbende en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de B.V.) is overeengekomen omtrent de voor belanghebbende op kavel 3 te bouwen woning is niet schriftelijk vastgelegd. Voor alle elf woningen van het onderwerpelijke project heeft de B.V. de winst fiscaal verantwoord in 1979, het jaar waarin de woningen zijn opgeleverd. Tevens staat, als in cassatie tevergeefs bestreden, voor dit geding vast dat de vermindering van de aannemingssom van de elf panden van bijna f 6 miljoen tot ruim f 4 miljoen zich niet heeft voltrokken tussen 1977 en 1979. In samenhang hiermede heeft thans ook als vaststaand te gelden – ook partijen gaan daarvan uit – de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 4.3 (uitspraak 590/83) opgenomen vaststelling dat de in het vertoogschrift opgenomen verdeling van de op 30 juni 1977 vaststaande aannemingssom juist is en van 30 augustus 1977 dateert, alsmede dat volgens die verdeling van de aannemingssom een bedrag van f 403.000,-- was bestemd voor de op kavel 3 te bouwen woning.’’
  
  
  
    Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:
    ‘’Tussen partijen is in geschil of en zo ja tot welk bedrag de B.V. in verband met de bouw van de woning voor belanghebbende aan hem in 1977 een uitdeling heeft gedaan.
    Belanghebbende heeft dienaangaande in de gedingstukken en ter zitting, kort samengevat, het volgende gesteld:
  
  
    
      Tussen belanghebbende en de B.V. is niet een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten. Tussen hen is begin 1977, kennelijk reeds op of voor 8 februari van dat jaar, overeengekomen dat de B.V. één van de elf te bouwen woningen, te weten die op kavel 3, voor belanghebbende zou bouwen en wel tegen de kostprijs vermeerderd met een voor de maatschap redelijke winstopslag. Beoordeling van de fiscale gevolgen van deze overeenkomst door vergelijking met op een later tijdstip gesloten andersoortige overeenkomsten met derden is onjuist. De bouwkosten van het hele project waren op 8 februari 1977 nog niet bekend. Het was toen ook niet te voorzien hoe hoog de winstmarge op de te verkopen woningen zou zijn omdat de prijzen voor onroerend goed sterk in beweging waren, terwijl de winstmarges sterk afhankelijk zijn van de uitvoering van de woningen, waarop nog in juni 1977 sterk is bezuinigd. De prijzen voor dit soort woningen zijn in 1977 aanzienlijk gestegen, overeenkomstig de landelijke prijsontwikkeling voor herenhuizen wel met 25 à 30 percent.
    
    
      De grondprijs die belanghebbende betaalde (f 118.500,-- voor 900 m2, dus f 131,67/m2) was juist, want de gemeente taxeerde van de onderwerpelijke grond kavels van 625 m2 onderscheidenlijk 980 m2 tegen achtereenvolgens f 163,20 en f 127,55 per m2. Het is gebruikelijk dat bouwers de van de gemeente verkregen grond voor dezelfde prijzen doorverkopen aan de kopers van de te bouwen woningen en hun winst vinden in het aannemingscontract. De grondprijs per m2 daalt naarmate de oppervlakte van de kavel groter is. Voor de kopers van de niet voor belanghebbende en [A] bestemde woningen was een exacte vaststelling van de grondwaarde van de afzonderlijke kavels niet van belang omdat met hen in de koop- en aannemingsovereenkomsten één bedrag voor grond plus opstallen was overeengekomen. Aangezien belanghebbende voor de grond de juiste prijs betaalde kan hierin geen uitdeling liggen besloten.
    
    
      Het voor belanghebbende gebouwde huis kan bij de oplevering geen f 940.000,-- waard zijn geweest, zoals de Inspecteur becijfert. Het is immers aan het einde van 1981 verkocht aan een derde voor f 545.000,--. Twee van de negen andere huizen, oorspronkelijk gekocht voor f 840.000,-- respectievelijk f 830.000,--, zijn in 1983 – toen de prijzen nog verder waren gedaald dan in 1981 – aan derden verkocht voor onderscheidenlijk f 695.000,-- en f 640.000,--. Verwezen wordt ook naar de bij de pleitnota voor het Gerechtshof te Amsterdam overgelegde becijfering van de aannemingssom op f 322.695,--. Er zijn ook werkzaamheden door belanghebbende zelf verricht. Deze posten konden uit het bestek worden gelicht. Verwezen wordt naar het overzicht in produktie 2, in het bijzonder keuken, tegels, electra en betimmering. Op dit overzicht staan overigens ook posten welke niet in het bestek voorkwamen. 
    
    
      Indien juist zou zijn de stelling van de Inspecteur dat de B.V. belanghebbende bewust heeft willen bevoordelen door verschuivingen aan te brengen in de aannemingssommen is die bevoordeling pas omstreeks 22 januari 1979 – zie de vaststellingen van het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak nr. 590/83 onder 2.12 sub g en h – en dus zeker niet in 1977 tot stand gekomen. In zoverre kan dan ook niet in 1977 een uitdeling worden aangenomen. De Inspecteur heeft hiertegenover in de gedingstukken en ter zitting het volgende, eveneens kort samengevat, gesteld.a. Nu van hetgeen tussen belanghebbende en de B.V. is overeengekomen niets op schrift is gesteld moeten tijdstip en inhoud van die overeenkomst worden afgeleid uit het geheel van feiten. De overeenkomst is kennelijk in het begin van 1977 aangegaan, althans uiterlijk 30 juni van dat jaar. Er is geen enkele aanwijzing dat de B.V. met belanghebbende een andersoortige overeenkomst zou zijn aangegaan dan met de derden-kopers. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat met belanghebbende een koop- en aannemingsovereenkomst is gesloten onder gelijke condities als voor de aan derden verkochte woningen, uitgezonderd de prijs.b. Uit de feiten moet worden afgeleid dat het van stonde aan in de bedoeling heeft gelegen dat in de prijs voor belanghebbende geen winstopslag zou worden begrepen en dat de prijs lager zou worden vastgesteld dan de werkelijke kostprijs. Met andere woorden, de afwikkeling zoals die in 1979 haar beslag heeft gekregen was reeds in 1977 overeengekomen.c. De grondwaarde van de kavel waarop de woning voor belanghebbende is gebouwd is niet van belang. Voor de omvang van de uitdeling is beslissend in hoeverre belanghebbende voor grond plus opstallen een lagere prijs betaalde dan een willekeurige derde zou hebben moeten betalen. Uit de berekening van de grondprijs van de voor belanghebbende bestemde kavel blijkt overigens wel – in samenhang met de aan [A] in rekening gebrachte grondprijs – dat de B.V. belanghebbende bewust heeft willen bevoordelen door de grondprijs te laag vast te stellen. Ook de bouwkosten zijn bij de definitieve vaststelling voor belanghebbende kunstmatig verlaagd met f 100.734,--.d. Een derde-koper zou voor de voor belanghebbende gebouwde woning f 940.000,-- hebben moeten betalen, zoals is becijferd in het vertoogschrift. In het bedrag van f 940.000,-- is – zie de bladzijden 7 en 8 van het vertoogschrift – met de in privé betaalde bedragen voor keuken, tegelwerk e.d. reeds rekening gehouden. Een aanwijzing voor de juistheid van het bedrag van f 940.000,-- is dat de vrijstaande woningen met kleinere kavels in een zeer kort tijdsbestek aan derden zijn verkocht voor prijzen variërend van f 830.000,-- tot f 840.000,--, terwijl de woning voor belanghebbende zich kenmerkte door vele extra’s en de hoogste aannemingssom.e. Het tijdstip van de uitdeling is dat waarop de overeenkomst is gesloten welke voor de B.V. de verarming meebracht. Dat was reeds in 1977.’’
    
  
  
  
    Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
    ‘’1. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen belanghebbende en de B.V. dat op kavel 3 een woning voor belanghebbende zou worden gebouwd, in het begin van 1977 en uiterlijk op 30 juni van dat jaar, moet zijn gesloten. Uit de vaststaande feiten vermeld door het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak nummer 590/83 onder 2.8 (Het bestek voor alle elf te bouwen woningen is gedateerd maart 1977 en het bevat voor de op de kavels 1 en 3 te bouwen woningen afzonderlijke voorzieningen) en onder 2.12, sub b (In een verslag van 8 februari 1977 wordt met betrekking tot woning 3 vermeld dat deze andere verwarming krijgt) leidt het Hof af dat inderdaad, zoals belanghebbende stelt, de overeenkomst reeds in 1977, op of kort voor 8 februari van dat jaar, is gesloten.2. Door de Inspecteur is onweersproken gesteld dat de aan belanghebbende in rekening gebrachte prijs is samengesteld als volgt:
  
  
    
      
      
      
        
          
            - aannemingssom volgens de in juli 1979 opgemaakte doch in oktober 1977 gedateerde aannemingsovereenkomst 
          
          
            f 327.110,--
          
        
        
          
            - grondprijs
          
          
            
              f 118.500,--
            
          
        
        
          
            
          
          
            f 445.610,--
          
        
        
          
            - kostenopslag 11,1% aannemingssom
          
          
            
              f 36.310,--
            
          
        
        
          
            
          
          
            f 481.920,--
          
        
        
          
            - omzetbelasting 18%
          
          
            
              f 86.746,--
            
          
        
        
          
            
          
          
            f 568.666,--.
          
        
      
    
  
  
  
    Eveneens onweersproken is gebleven de stelling van de Inspecteur dat voor het hele project de kosten (architect, toezicht, leges, aansluitkosten G.W.L., grondwerk e.d.) f 466.057,-- hebben bedragen, of wel 11,2% van de definitieve aannemingssom ad f 4.149.077,--. De vermelding van deze kosten als f 446.057,-- op bladzijde 16 van de uitlating van de Inspecteur naar aanleiding van ’s Hogen Raads arrest is kennelijk het gevolg van een typefout waarbij de bedragen van bladzijde 3 van het vertoogschrift verkeerd zijn overgenomen. 
  
  3. Bij ontstentenis van elke aanwijzing in andere richting neemt het Hof aan dat de vaststelling van de prijs zoals onder 2 is vermeld, is geschied overeenkomstig de uitgangspunten in de tussen de B.V. en belanghebbende gesloten overeenkomst, in die zin dat die overeenkomst moet hebben ingehouden dat ter zake van de voor belanghebbende te bouwen woning aan hem de – nog nader vast te stellen – kostprijs in rekening zou worden gebracht, derhalve het totaal van aannemingssom, grond en ten laste van de B.V. komende kosten. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat aan hem de kostprijs plus een redelijke winstopslag in rekening zou worden gebracht als in het licht van de latere afwikkeling zonder winstopslag geheel onaannemelijk en in ieder geval volstrekt onbewezen. Het Hof verwerpt ook de stelling van de Inspecteur dat de door hem gestelde verschuivingen in de grondprijzen en de aannemingssommen ten gunste van de voor belanghebbende te bouwen woning reeds aanstonds waren overeengekomen. De aannemingssom stond toen – op of kort voor 8 februari 1977 – immers nog bij lange na niet vast (nog op 1 juni 1977 werd de aannemingssom door de bouwer op bijna f 6 miljoen begroot, uitspraak Hof Amsterdam nummer 590/83 bij 2.12, sub c). Voor een afspraak verschuivingen aan te brengen tussen de bouwkosten voor de diverse woningen onderling ontbrak derhalve toen nog ieder cijfermatig houvast. 
  4. Het is van algemene bekendheid dat in het begin van 1977 de markt voor onroerend goed en in het bijzonder voor woningen zeer willig was, terwijl de prijzen al geruime tijd explosief stegen. Voor het onderwerpelijke project moeten dan ook begin 1977 ruime winstmogelijkheden voorzienbaar zijn geweest. De B.V. zou derhalve stellig niet bereid zijn geweest voor een willekeurige derde tegen kostprijs te bouwen. Het staat ook vast dat het bestek voor de elf te bouwen woningen is gedateerd maart 1977 en dat toen de aannemingssommen – samenhangend met de wijze van uitvoering van de woningen – nog bij lange na niet vaststonden. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat indien op of kort voor 8 februari 1977 een willekeurige derde zich als gegadigde voor één der woningen zou hebben gemeld de B.V. zich niet tot meer zou hebben willen verplichten dan tot het bouwen van één dier woningen voor die derde tegen de voorwaarden zoals die in de loop van het jaar nog nader zouden worden vastgesteld voor de overige woningen van hetzelfde complex en tegen een op overeenkomstige wijze als bij die overige woningen nog nader te bepalen prijs.
  5. Uit hetgeen onder 1, 3 en 4 is vermeld volgt dat de B.V. in 1977 belanghebbende heeft bevoordeeld door tegenover belanghebbende niet zakelijk te handelen en zich te zijnen behoeve toekomstige winst te laten ontgaan welke zij bij contracteren met een willekeurige derde zelf zou hebben behaald. De B.V. en belanghebbende moeten zich hiervan bewust zijn geweest. Nu belanghebbende directeur en enig aandeelhouder was van de B.V. is het vermoeden gewettigd – welk vermoeden niet is weerlegd – dat het zijn aandeelhouderschap is geweest dat de B.V. tot haar onzakelijke handelwijze heeft bewogen.
  6. Door het sluiten van de overeenkomst met de B.V. dat tegen kostprijs zou worden gebouwd verkreeg belanghebbende in 1977, op of kort voor 8 februari van dat jaar, een waardevol complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. Aldus genoot hij op dat tijdstip als inkomsten uit vermogen een naar de geldswaarde te berekenen voordeel. 
  7. De geldswaarde van dit voordeel kan slechts schattenderwijze worden bepaald. Zoals reeds vermeld – onder 4 – waren ten tijde van de verkrijging ervan ruime winstmogelijkheden op het onderwerpelijke project voorzienbaar maar stonden de aanneemsommen – samenhangend met de wijze van uitvoering van de woningen – toen nog bij lange na niet vast. Mede moet in aanmerking worden genomen dat, naar van algemene bekendheid is, de prijzen van woningen – ook die van nieuwbouw in de vrije sector – gedurende het gehele jaar 1977 aanzienlijk zijn gestegen, waardoor de winstmarge op het project in de loop van het jaar ruimer kon worden gesteld. Eén en ander afwegende schat het Hof de geldswaarde van het op of kort voor 8 februari 1977 door belanghebbende verkregen voordeel in de vorm van het waardevolle complex van rechten en verplichtingen op 25% van een aannemingssom van f 400.000,-- of wel f 100.000,--. 
  8. Latere waardeveranderingen van het waardevolle complex van rechten en verplichtingen van belanghebbende jegens de B.V. door de vaststelling van de aannemingssom en door verandering van de marktwaarde van de te bouwen woning liggen in de vermogenssfeer. Dat is echter niet het geval voor zover een latere waardeverandering voortvloeit uit een nadere overeenkomst de kostprijs voor de woning te laag vast te stellen. 
  9. Kennelijk is na 8 februari 1977 doch voor 17 november 1977 – de datum van de transportakte van de grond – tussen belanghebbende en de B.V. nader overeengekomen de grondprijs vast te stellen op f 118.500,--. Het Hof is van oordeel op de daartoe door belanghebbende aangevoerde gronden, welke het Hof overneemt en tot de zijne maakt, dat deze prijs juist is. Het moge zijn dat voor de grond voor de overige te bouwen woningen – uitgezonderd die voor [A] – een vaste prijs per m2 is gehanteerd, belanghebbende is niet bevoordeeld doordat zulks voor hem niet is geschied maar de juiste prijs is aangehouden. 
  10. Nu de aannemingssom voor de woning van belanghebbende op 30 augustus 1977 f 403.000,-- bedroeg, terwijl aan hem uiteindelijk f 327.110,19 in rekening is gebracht, is laatstvermeld bedrag kennelijk opzettelijk te laag gesteld. Het verschil kan niet verklaard worden uit door belanghebbende zelf verrichte werkzaamheden. Onverklaarbaar is dan immers dat bij de berekening van de definitieve aannemingssom op f 4.157.977,54 onveranderd is uitgegaan van de op 30 augustus 1977 vaststaande aannemingssom ad f 4.125.000,-- waarin voor de op kavel 3 te bouwen woning f 403.000,-- was opgenomen.
  11. De verdeling van de definitieve aannemingssom is voor het eerst aangegeven in een aantekening van 22 januari 1979 (uitspraak Hof Amsterdam nummer 590/83 onder 2.12 sub g). Bij die verdeling is mede rekening gehouden met een bedrag ad f 54.341,16, voortvloeiend uit een rekening van [C] B.V. d.d. 10 oktober 1978 (uitspraak Hof Amsterdam nummer 590/83 onder 2.12 sub e en f). Op grond hiervan acht het Hof aannemelijk dat eerst in 1979 tussen belanghebbende en de B.V. nader is overeengekomen van de totale aannemingssom een bedrag van slechts f 327.110,19 toe te rekenen aan de woning van belanghebbende. De hieruit voortvloeiende bevoordeling van belanghebbende kan mitsdien pas in de heffing van inkomstenbelasting te zijnen laste over het jaar 1979 worden betrokken. 
  12. Uit hetgeen onder 7 en 11 is overwogen volgt dat ter zake van de in dit geding aan de orde zijnde transacties het aanvankelijk vastgestelde belastbare inkomen van belanghebbende moet worden verhoogd met f 100.000,--. Het komt dan f 180.203,-- te bedragen. 
  13. Belanghebbende heeft ter zake van de onderwerpelijke transacties niets in zijn aangifte vermeld. Uit het vorenoverwogene vloeit voort, in het bijzonder uit het onder 5 vermelde, dat zo niet ten gevolge van opzet dan in elk geval ten gevolge van grove onachtzaamheid van belanghebbende te weinig inkomstenbelasting is geheven. De nagevorderde belasting is mitsdien terecht ingevolge artikel 18, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verhoogd met 100%. Tegen het besluit van de Inspecteur geen kwijtschelding van deze verhoging te verlenen heeft belanghebbende geen beroep ingesteld.’’
  
  
    Op grond hiervan heeft het Hof de navorderingsaanslag verminderd in dier voege dat het belastbare inkomen nader wordt vastgesteld op f 180.203,--, de overige elementen ongewijzigd, met een verhoging van 100% van de nagevorderde belasting. 
  
  
  
  
    3. Het tweede geding in cassatie.
  
  
    Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en de volgende middelen van cassatie voorgesteld:
    ‘’I. Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen en/of schending van het Nederlands recht, in het bijzonder van de artikelen 17 (lid 1) en 25 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof omtrent het geschil overweegt:
    ‘’ ‘’Bij ontstentenis van elke aanwijzing in andere richting neemt het Hof aan dat de vaststelling van de prijs zoals onder 2 is vermeld, is geschied overeenkomstig de uitgangspunten in de tussen de B.V. en belanghebbende gesloten overeenkomst, in die zin dat die overeenkomst moet hebben ingehouden dat ter zake van de voor belanghebbende te bouwen woning aan hem de – nog nader vast te stellen – kostprijs in rekening zou worden gebracht, derhalve het totaal van aannemingssom, grond en ten laste van de B.V. komende kosten’’ ‘’ (zie blz. 6 der uitspraak) en ‘’ ‘’ Door het sluiten van de overeenkomst met de B.V. dat tegen kostprijs zou worden gebouwd verkreeg belanghebbende in 1977, op of kort voor 8 februari van dat jaar, een waardevol complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. Aldus genoot hij op dat tijdstip als inkomsten uit vermogen een naar de geldswaarde te berekenen voordeel’’ ‘’ (zie blz. 8 der uitspraak), zulks ten onrechte en op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, omdat uit ’s Hofs uitspraak en de overige stukken van het geding niet blijkt, dat de inspecteur zich op de verkrijging door belanghebbende van een dergelijk complex van rechten en verplichtingen heeft beroepen en het Hof derhalve in strijd met een goede procesorde zijn beslissing heeft doen steunen op een ambtshalve bijgebrachte feitelijke grond, zodat ’s Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, terwijl het Hof voorts met zijn vorenbedoelde overwegingen buiten de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht treedt.
    Toelichting:
    Zowel belanghebbende als de inspecteur hebben zich blijkens de gedingstukken nimmer uitgelaten over de mogelijkheid, dat belanghebbende jegens [B] B.V. (hierna in navolging van het Hof – zie blz. 2 der uitspraak – aan te duiden als: de B.V.) een waardevol complex van rechten en verplichtingen als door het Hof bedoeld, verkregen zou kunnen hebben, laat staan dat zij zich op een dergelijke omstandigheid beroepen hebben. Zij hebben dan ook niet de voor de beoordeling van het al of niet bestaan van een complex in vorenbedoelde zin benodigde relevante feiten en/of omstandigheden aangevoerd. De redengeving van het Hof ‘’ ‘’Bij ontstentenis van elke aanwijzing in andere richting’’ ‘’ kan dan ook uitsluitend betekenen, dat het Hof ten onrechte zelfstandig feitelijk onderzoek heeft verricht en feiten bijeen heeft gebracht. 
    Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1985, nr. 23.010, dient het Hof voor het antwoord op de vraag, of en in hoeverre de B.V. aan belanghebbende in 1977 een uitdeling heeft gedaan te onderzoeken of de maatschap en belanghebbende reeds in 1977 een overeenkomst waren aangegaan met betrekking tot het onderwerpelijke onroerend goed en zo ja op welke datum en onder welke voorwaarden die overeenkomst tot stand is gekomen en of en in hoeverre die voorwaarden gunstiger waren dan in het geval waarin met een willekeurige derde zou zijn gecontracteerd. 
    Nu het Hof blijkens zijn vorengenoemde overwegingen niet de inhoud van een door de maatschap ( [A] en [D] ) en belanghebbende gesloten overeenkomst heeft onderzocht en over een dergelijke overeenkomst zelfs niet rept, doch zijn beslissing uitsluitend heeft gegrond op een volgens het Hof door belanghebbende en de B.V. gesloten overeenkomst, heeft het Hof verzuimd bij de verdere behandeling en beslissing van de zaak het arrest van de Hoge Raad in acht te nemen.
    II. Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen en/of schending van het Nederlands recht, in het bijzonder van de artikelen 33 (lid 1) en 34 (lid 1) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof omtrent het geschil overweegt:’’ ‘’Door het sluiten van de overeenkomst met de B.V. dat tegen kostprijs zou worden gebouwd verkreeg belanghebbende in 1977, op of kort voor 8 februari van dat jaar, een waardevol complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. Aldus genoot hij op dat tijdstip als inkomsten uit vermogen een naar de geldswaarde te berekenen voordeel. De geldswaarde van dit voordeel kan slechts schattenderwijze worden bepaald. Zoals reeds vermeld – onder 4 – waren ten tijde van de verkrijging ervan ruime winstmogelijkheden op het onderwerpelijke project voorzienbaar maar stonden de aanneemsommen – samenhangend met de wijze van uitvoering van de woningen – toen nog bij lange na niet vast. Mede moet in aanmerking worden genomen dat, naar van algemene bekendheid is, de prijzen van woningen – ook die van nieuwbouw in de vrije sector – gedurende het gehele jaar 1977 aanzienlijk zijn gestegen, waardoor de winstmarge op het project in de loop van het jaar ruimer kon worden gesteld. Een en ander afwegende schat het Hof de geldswaarde van het op of kort voor 8 februari 1977 door belanghebbende verkregen voordeel in de vorm van het waardevolle complex van rechten en verplichtingen op 25% van een aannemingssom van f 400.000,-- of wel f 100.000,--. Latere waardeveranderingen van het waardevolle complex van rechten en verplichtingen van belanghebbende jegens de B.V. door de vaststelling van de aannemingssom en door verandering van de marktwaarde van de te bouwen woning liggen in de vermogenssfeer’’ ‘’ (zie blz. 8 der uitspraak), zulks ten onrechte en op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, doordat het Hof de kennelijk aanwezig geachte vordering van belanghebbende op de B.V., bestaande in het tegen kostprijs bouwen van een woonhuis, ten onrechte in de inkomstenbelasting betrekt op het tijdstip waarop die vordering is toegekend, in plaats van op het tijdstip waarop belanghebbende de prestatie, bestaande in het op die voorwaarden gebouwde woonhuis, ontvangt, terwijl het Hof voorts bij zijn waardering van het vorenbedoelde waardevolle complex van rechten en verplichtingen kennelijk aan de voor niet in geld genoten inkomsten geldende waarderingsregel is voorbij gegaan. 
    Toelichting:
    Het Hof oordeelt, dat belanghebbende in 1977 een waardevol complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. verkreeg, bestaande in het in de toekomst tegen kostprijs bouwen van een woonhuis. Ten aanzien van dit woonhuis staat blijkens de gedingstukken vast, dat het eerst na afloop van het jaar 1977 werd gebouwd en opgeleverd, terwijl ook de door belanghebbende verschuldigde koopprijs eerst na afloop van dat jaar werd vastgesteld en voldaan.
    Onder deze omstandigheden is een daaruit voortvloeiend voordeel niet in het jaar 1977, doch daarna in de inkomstenbelasting te betrekken. Zie Prof. Dr. J.W. Zwemmer, Inkomsten in de vorm van een recht, WFR 20 november 1986, nr. 5751, blz. 1485.
    Het Hof waardeert het naar zijn oordeel door belanghebbende verkregen waardevolle complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. op de geldswaarde en leidt het beloop daarvan kennelijk schattenderwijze af uit (onder meer) de winstmogelijkheden van het project en de prijsontwikkeling in 1977 van nieuwbouwwoningen in die vrije sector. Niet duidelijk is evenwel welke inhoud het Hof daarbij geeft aan het begrip geldswaarde, welk begrip niet voorkomt in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doch bekend is uit thans niet meer vigerende in de Successiewet 1956 voorkomende waarderingsvoorschriften. Het staat derhalve geenszins vast, dat het Hof bij zijn waardering van vorenbedoeld complex van rechten en verplichtingen, zijnde niet in geld genoten inkomsten, is uitgegaan van de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, terwijl het Hof kennelijk geheel voorbij is gegaan aan de overigens in artikel 34, lid 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gegeven waarderingsvoorschriften. Gezien het feit, dat het vorengenoemde waardevolle complex van rechten en verplichtingen jegens de B.V. bestaat in het in de toekomst tegen kostprijs bouwen van een voor zelfbewoning bestemd woonhuis voor de directeur-aandeelhouder (=belanghebbende), waarvan de aannemingssom nog niet vaststaat, moet ervan worden uitgegaan, dat het niet mogelijk of niet gebruikelijk is dat complex te gelde te maken, althans dient daarmee ernstig rekening te worden gehouden. Alsdan bedraagt de voor de inkomstenbelasting in aanmerking te nemen aan het complex van rechten en verplichtingen toe te kennen waarde ten hoogste het bedrag van de besparing. 
    Het gaat te ver om aan te nemen dat het Hof, dat aan deze aspecten in zijn uitspraak geen woord heeft besteed, daarmee toch impliciet rekening heeft gehouden. 
    III. Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen en/of schending van het Nederlands recht, in het bijzonder van de artikelen 18 (lid 1) en 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof omtrent het geschil overweegt: ‘’ ‘’Belanghebbende heeft ter zake van de onderwerpelijke transacties niets in zijn aangifte vermeld. Uit het vorenoverwogene vloeit voort, in het bijzonder uit het onder 5 vermelde, dat zo niet ten gevolge van opzet dan in elk geval ten gevolge van grove onachtzaamheid van belanghebbende te weinig inkomstenbelasting is geheven. De nagevorderde belasting is mitsdien terecht ingevolge artikel 18, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verhoogd met 100%. Tegen het besluit van de inspecteur geen kwijtschelding van deze verhoging te verlenen heeft belanghebbende geen beroep ingesteld’’ ‘’ (zie blz. 9 der uitspraak), zulks ten onrechte en op gronden welke deze beslissing niet kunnen dragen, omdat reeds het verloop van de onderhavige procedure het Hof tot de conclusie had moeten voeren, dat het niet aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten, dat over 1977 wellicht te weinig inkomstenbelasting is geheven, althans niet ten aanzien van het volledige bedrag van een eventueel in aanmerking te nemen uitdeling, terwijl blijkens de bewoordingen van het beroepschrift tevens beroep werd ingesteld tegen ‘’de daarin begrepen verhoging’’.
    Toelichting:
    De vraag of ter zake van de litigieuze verkoop en de levering van de ondergrond en de bouw daarop van het woonhuis door belanghebbende in 1977 enig bedrag tot zijn belastbaar inkomen is te rekenen, werd door het Hof Amsterdam volstrekt anders beantwoord dan door het onderhavige Hof. Lag volgens het eerstgenoemde Hof zowel in de levering der ondergrond als in de bouw van het woonhuis in 1977 een uitdeling besloten, het laatstgenoemde Hof oordeelde, dat hiervan geen sprake was, doch besliste dat belanghebbende in 1977 wel een als uitdeling aan te merken en met inkomstenbelasting belast complex van rechten en verplichtingen had verkregen. Ook deze beslissing is naar dezerzijds oordeel op de in de voorgaande middelen van cassatie aangevoerde gronden niet juist. Met name het tijdstip waarop een dergelijk complex tot heffing van inkomstenbelasting aanleiding zou moeten geven en de wijze van waardering daarvan lijken door het Hof niet juist te zijn uitgewerkt. Onder deze omstandigheden kan belanghebbende, die wellicht ter zake ook niet de juiste beslissing heeft genomen, geen opzet of grove schuld worden aangerekend, althans niet voor het volledige bedrag van een eventuele uitdeling. 
    Het is op grond van bovenstaande middelen, zoals deze middelen in het hiervoorgaande zijn toegelicht, dat belanghebbende de Hoge Raad eerbiedig verzoekt de uitspraak à quo te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren’’.
  
  
  
    De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 
  
  
  
  
    4. Beoordeling van de middelen van cassatie.
  
  
    4.1. Het Hof heeft, voor zover te dezen van belang, geoordeeld dat belanghebbende, door op of kort voor 8 februari 1977 met de besloten vennootschap [B] B.V. een overeenkomst te sluiten, krachtens welke deze B.V. voor belanghebbende een woning tegen een nog nader vast te stellen kostprijs zou bouwen, op dat tijdstip jegens de B.V. een waardevol complex van rechten en verplichtingen verkreeg en aldus in 1977 als inkomsten uit vermogen een naar de geldswaarde te berekenen voordeel genoot. Op grond van dit oordeel heeft het Hof beslist dat, ofschoon de woning eerst na voltooiïng ervan, te weten in 1979, aan belanghebbende is opgeleverd, het evenbedoelde voordeel bij de vaststelling van belanghebbendes belastbare inkomen over 1977 in aanmerking moet worden genomen. 
    Hierbij verdient opmerking dat het Hof in zijn uitspraak weliswaar spreekt over de besloten vennootschap [B] B.V., doch daarbij kennelijk heeft gedoeld op de maatschap [A] & [D] , waarin de B.V. vennoot was. Dit brengt mede dat het eerste middel, voor zover het erover klaagt dat het Hof heeft verzuimd bij de verdere behandeling en beslissing van de zaak het verwijzende arrest van de Hoge Raad in acht te nemen door na te laten te onderzoeken of de maatschap en belanghebbende reeds in 1977 een overeenkomst met betrekking tot de woning waren aangegaan, feitelijke grondslag mist.
    4.2. Voor het overige klaagt het eerste middel dat het Hof door het geven van zijn hiervoor weergegeven oordeel in strijd met het recht feitelijke gronden heeft bijgebracht. Ook deze klacht faalt echter. Zij miskent dat te dezen geen sprake is van door partijen niet gestelde feiten, maar van het verbinden door het Hof van een gevolgtrekking aan de tussen partijen niet in geschil zijnde inhoud van het overeengekomene; het maken van zulk een gevolgtrekking stond het Hof vrij. Deze gevolgtrekking behoefde ook geen nadere motivering en strekt zich niet uit buiten de grenzen van de door de Hoge Raad bij zijn voormelde arrest gegeven verwijzingsopdracht; ook in zoverre treft het middel dus geen doel.
    4.3. Het tweede middel, dat zich keert tegen ’s Hofs onder 4.1 weergegeven beslissing volgens welke het als voormeld door belanghebbende genoten voordeel bij de vaststelling van zijn belastbare inkomen over 1977 in aanmerking moet worden genomen, strekt ten betoge dat dit voordeel eerst in het jaar waarin de woning aan belanghebbende is opgeleverd, in de inkomstenbelasting moet worden betrokken. Dit betoog kan echter niet als juist worden aanvaard. Indien een aandeelhouder van een B.V. met deze vennootschap een overeenkomst sluit, krachtens welke de vennootschap voor hem tegen kostprijs een woning zal (doen) bouwen, wordt het voordeel gelegen in de lage prijs van die woning, genoten op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, en dient dit voordeel – dat naar zijn aard niet tot een betaling of een verrekening leidt – betrokken te worden in de inkomstenbelasting over het jaar waarin de overeenkomst tot stand is gekomen. Dat voordeel moet worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer, waarop het Hof, sprekende over ‘’de geldswaarde’’, kennelijk het oog heeft gehad.
    Het vorenstaande geldt evenzeer in een geval als het onderhavige, waarin de aandeelhouder een overeenkomst als vorenbedoeld sluit met een maatschap waarin de B.V. vennoot is. 
    4.4. Het derde middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat zo niet ten gevolge van opzet, dan in elk geval ten gevolge van grove onachtzaamheid van belanghebbende te weinig inkomstenbelasting is geheven, welk oordeel in het bijzonder hierop berust dat belanghebbende zich bij het sluiten van de overeenkomst in 1977 bewust moet zijn geweest van de bevoordeling, en dat hij in zijn aangifte over 1977 van deze overeenkomst geen melding heeft gemaakt. 
    Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheid dat belanghebbende zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest van de bevoordeling en niettemin in zijn aangifte over 1977 van de overeenkomst geen melding heeft gemaakt, niet zonder meer meebrengt dat hem kan worden verweten dat ten gevolge van zijn opzet of grove schuld te weinig inkomstenbelasting is geheven. Voor een dergelijk verwijt is slechts plaats, indien belanghebbende tevens wist of had moeten begrijpen dat het hem toegekende voordeel – ofschoon de woning hem eerst in een later jaar zou worden opgeleverd – in de inkomstenbelasting over het jaar 1977 diende te worden betrokken, in welk verband van belang is dat belanghebbende het standpunt heeft ingenomen dat het voordeel diende te worden gerekend tot de inkomsten van het jaar van oplevering van de woning. Voor de gegrondheid van een verwijt als vorenbedoeld is derhalve beslissend of belanghebbendes standpunt te dezer zake in die mate verdedigbaar was te achten dat hij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door van deze overeenkomst noch in zijn aangifte over 1977 noch op andere wijze melding te maken.
    4.5. De bestreden uitspraak kan derhalve niet in stand blijven; verwijzing moet volgen.
    Bij de beantwoording van de vraag of ten gevolge van opzet of grove schuld van belanghebbende te weinig belasting is geheven, zal het Hof waarnaar het geding verwezen wordt, tevens een onderzoek moeten instellen naar de handelwijze van belanghebbende met betrekking tot zijn aangifte over het jaar 1979, nu naar zijn standpunt het hem toegekende voordeel tot zijn inkomsten van dat jaar diende te worden gerekend. Daarbij zal het Hof mede in zijn onderzoek en oordeelsvorming moeten betrekken of het door belanghebbende blijkens de processtukken te dier zake ingenomen standpunt dat de waarde van de woning ten tijde van de oplevering als gevolg van inmiddels opgetreden prijsdalingen op de onroerend-goedmarkt zodanig was gedaald dat alstoen van enig voordeel niet meer kon worden gesproken, in die mate verdedigbaar was dat hij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door ook bij zijn aangifte over 1979 van de in 1977 gesloten overeenkomst geen melding te maken.
  
  
  
  
    5. Beslissing. 
  De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.
  
  
  
  
    Aldus gewezen door mrs. Royer, vice-president, Jansen, Van der Linde, Baardman en Korthals Altes, raadsheren. Uitgesproken door de vice-president voornoemd ter raadkamer van 7 september 1988, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Koopman. 
  
  
  Het voor dit beroep betaalde griffierecht wordt aan belanghebbende teruggegeven.
  De waarnemend griffier.
  
  
    Van de beslissing omtrent de verhoging wordt mededeling gedaan ter openbare terechtzitting van 5 oktober 1988.