ECLI:NL:RBGEL:2015:4382, Rechtbank Gelderland, 07-07-2015, AWB - 15 _ 264
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Tijdelijke omgevingsvergunning voor horeca. Tijdelijke behoefte afdoende aangetoond. 
        Exploitatievergunning vernietigd wegens strijdigheid van het terras met het bestemmingsplan.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 15/264 en 15/270
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    Vereniging BewonersBelangen Oude Bornhof, te Zutphen, eiseres,
    
    
      en
    
    
    
      
        
          het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zutphen, verweerder in de zaak met zaaknummer AWB 15/264.
      
      
        
          de burgemeester van de gemeente Zutphen, verweerder in de zaak met zaaknummer AWB 15/270, 
      
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Stichting Eetlust, te Zutphen.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 1 juli 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder 1 (hierna: het college) aan de derde-partij een omgevingsvergunning voor de periode van één jaar verleend voor het gebruiken van het pand [adres] voor horeca en kleinschalige detailhandelsactiviteiten, alsmede voor het plaatsen van handelsreclame.
    
    
    
      Bij besluit van 1 juli 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder 2 (hierna: de burgemeester) aan de derde-partij een exploitatievergunning verleend voor de exploitatie van een horecabedrijf met een terras.
    
    
    
      Bij besluit van 5 december 2014 (het bestreden besluit I) heeft het college het bezwaar van eiseres tegen de verleende omgevingsvergunning ongegrond verklaard.
    
    
    
      Bij besluit van 5 december 2014 (het bestreden besluit II) heeft de burgemeester het bezwaar van eiseres tegen de verleende exploitatievergunning ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
    
    
    
      De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 15 juni 2015. Namens eiseres is verschenen H. de Bruin, voorzitter. Het college en de burgemeester hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, E.P. Langenbach. Namens derde-partij is verschenen [naam 2].
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Bij de primaire besluiten is aan de derde-partij een exploitatievergunning en een omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan verleend. Deze vergunningen maken het mogelijk om tot 1 juli 2015 een lunchroom/restaurant en een kleinschalige winkelruimte te exploiteren aan [adres], plaatselijk bekend als “[adres]”. 
    
    
      
        Ten aanzien van de omgevingsvergunning (AWB 15/264)
      
    
    2. De rechtbank stelt allereerst vast dat de omgevingsvergunning om tijdelijk af te wijken van het bestemmingsplan uitsluitend is aangevraagd en verleend voor de inpandige horeca-activiteiten, en niet voor het gebruik van de buitenruimte als terras bij de horecavoorziening. 
    
    3. Eiseres betoogt dat het college geen tijdelijke omgevingsvergunning mocht verlenen, aangezien er aanwijzingen zijn dat het gebruik ook na 1 juli 2015 voortduurt.
    
    
      3.1.
      Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan.
      
      
        Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, wordt, in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt om een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerst lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
      
      
      
        Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. De hier bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
      
      
      
        Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 9, van bijlage II van het Bor, zoals dat luidde ten tijde van de aanvraag van de omgevingsvergunning, komt het gebruiken van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, in aanmerking voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken , mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      
      a. binnen de bebouwde kom, en
      b. de oppervlakte niet meer dan 1.500 m².
      
      
        Ingevolge artikel 2.23, eerste lid, van de Wabo, zoals dat luidde ten tijde van de aanvraag van de omgevingsvergunning, kan in een omgevingsvergunning worden bepaald dat zij geheel of gedeeltelijk geldt voor een daarin gegeven termijn.
      
      
      
        Ingevolge artikel 2.23, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wabo kunnen bij algemene maatregel van bestuur categorieën gevallen worden aangewezen, waarin in de omgevingsvergunning wordt bepaald dat zij slechts geldt voor een daarbij aangegeven termijn. Bij de maatregel kan worden bepaald dat de omgevingsvergunning voor ten hoogste een daarbij aangegeven termijn kan gelden. Deze algemene maatregel van bestuur is het Bor.
      
      
      
        Ingevolge artikel 5.18. van het Bor, zoals dat luidde ten tijde van de aanvraag van de omgevingsvergunning, wordt in een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, die voorziet in een tijdelijke behoefte, bepaald dat zij slechts geldt voor een daarin aangegeven termijn van ten hoogste vijf jaar.
      
      
    
    
      3.2.
      Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft overwogen in de uitspraak van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2904) is voor de toepassing van artikel 5.18, eerste lid, van het Bor, vereist dat aannemelijk is dat na het verstrijken van de vergunde termijn geen behoefte meer bestaat aan de tijdelijke activiteit.
      
      
        De rechtbank overweegt dat het college de omgevingsvergunning heeft verleend tot 1 juli 2015 omdat de door derde-partij voorziene locatie voor het horecabedrijf in duurzaamheidscentrum “De Kaardebol” tot de eerste helft van 2015 door een brand niet kon worden gebruikt. De intentie was dat de derde-partij zich na de herbouw alsnog op deze locatie zou gaan vestigen. Deze intentie heeft een vertaling gekregen in de tijdelijke huurovereenkomst die door de derde partij met de eigenaar van [adres] is gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank waren er voor het college daarmee voldoende concrete, objectieve gegevens voorhanden op grond waarvan aannemelijk is gemaakt dat na het verstrijken van de termijn geen behoefte meer bestaat aan de tijdelijke voorziening. Overigens is ter zitting gebleken dat de derde-partij, zij het om geheel andere motieven, de activiteiten in en om [adres] per 1 juli ook daadwerkelijk zal staken. 
      
      
      
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      
        4.	Eiseres betoogt dat geen afwijking van het bestemmingsplan kon worden verleend omdat het bestemmingsplan voor het perceel recent is vastgesteld en daarin geen afwijkingsmogelijkheden zijn opgenomen. 
      
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank overweegt dat het feit dat het bestemmingsplan “Oude stad / IJsselkade” recent is vastgesteld niet afdoet aan de aan het college krachtens artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo toekomende bevoegdheid van dat bestemmingsplan af te wijken in de gevallen als vermeld in artikel 4 van bijlage II van het Bor. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3302).
      
      
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      
        5.	Eiseres betoogt dat het gebruik van [adres] en de daarvoor gelegen buitenruimte voor horecadoeleinden in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het “Oude Bornhof” is een binnenplaats en kenmerkt zich als een oase van rust in de binnenstad, waar bewoners – zeker bewoners die niet beschikken over een eigen tuin – recreëren en elkaar ontmoeten. Een horecabedrijf, en daarmee het komen en gaan van mensen, het gerinkel van glaswerk, stemgeluid (zeker van hen die een glaasje te veel op hebben), past hier niet bij. Verder meent eiseres dat de omgevingsvergunning zich niet verhoudt met het binnen de gemeente Zutphen vastgestelde horecabeleid en stelt zij dat het project had moeten worden getoetst aan de ladder voor duurzame verstedelijking. 
      
      
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt vast dat de bezwaren van eiseres zich vooral richten op het gebruik van het voor het pand gelegen terras en de daarmee samenhangende (geluids)overlast. Nu de omgevingsvergunning echter louter ziet op inpandige activiteiten, dienen deze bezwaren in zoverre buiten beschouwing te blijven. 
      
      
        Voor zover het gaat om het gebruik van [adres] zelf heeft het college in het bestreden besluit overwogen dat de ruimtelijke uitstraling en het karakter van het hof niet worden aangetast en dat de horecafunctie nagenoeg gelijk is aan de ruimtelijke uitstraling die onder de geldende bestemming mogelijk is. Daarnaast heeft het college aangegeven dat het gaat om een tijdelijke vestiging waarvan de inbreuk op het woongenot beperkt is, dat in samenhang met de exploitatievergunning maatwerk wordt geleverd doordat de openingstijden zijn beperkt en dat de doelgroep van de Stichting Eetlust ook niet dusdanig is dat daarvan op voorhand overlast verwacht kan worden.
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college hiermee afdoende gemotiveerd dat het gebruik van het pand in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Hoewel het Oude Bornhof is ingericht als binnenterrein, is sprake van openbaar gebied, waarbij aan [adres] een maatschappelijke bestemming is toegekend. Aan een gebruik overeenkomstig deze bestemming is inherent dat sprake is van komen en gaan van mensen. Stemgeluid van terrasbezoekers is, zoals gezegd, geen gevolg van de verleende vergunning, terwijl het stemgeluid van wachtende mensen of mensen die buiten de horecagelegenheid een rookplek hebben gevonden, in beginsel niet aan vergunningverlening in de weg kan staan. Het voorkomen van geluidhinder is een onderwerp dat in dit geval zijn regeling heeft gevonden in het Activiteitenbesluit milieubeheer en dient in dat kader te worden beoordeeld. Dit zou anders zijn indien op voorhand zou vast staan dat de gevraagde inrichting niet aan de in het Activiteitenbesluit opgenomen grenswaarden voor geluid kan voldoen. Daarvan is echter niet gebleken. Overigens heeft de derde-partij een melding gedaan in het kader van het Activiteitenbesluit en heeft het college deze melding geaccepteerd.  
      
      
      
        De rechtbank overweegt verder dat de ladder voor duurzame verstedelijking ingevolge het bepaalde in artikel 3.1.6. van het Besluit ruimtelijke ordening en het bepaalde in artikel 5:20 Besluit omgevingsrecht uitsluitend van toepassing is op een bestemmingsplan en een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 3º, van de Wabo. In dit geval is de omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo, zodat de ladder voor duurzame verstedelijking toepassing mist.
      
      
      
        Voor wat betreft de strijd met het horecabeleid overweegt de rechtbank dat eiseres niet duidelijk heeft gemaakt met welk onderdeel van het beleid het afgeven van de omgevingsvergunning in strijd zou zijn. Reeds hierom kan aan dit betoog geen gewicht worden toegekend. 
      
      
      
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      6. Het beroep tegen de verleende omgevingsvergunning is ongegrond. 
      
      
        
          Ten aanzien van de exploitatievergunning (AWB 15/270)
        
      
      7. Eiseres betoogt dat voor het terras bij het horecabedrijf geen omgevingsvergunning is verleend, zodat er sprake is van strijd met het bestemmingsplan waardoor de exploitatievergunning had moeten worden geweigerd.
      
    
    
      7.1.
      
        Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een openbare inrichting, als bedoeld in één van de door de burgemeester aangewezen categorieën, te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
        Ingevolge artikel 2:28, tweede lid, van de APV weigert de burgemeester de vergunning indien de vestiging of de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
      
      
      
        Ingevolge artikel 2:27, wordt onder ‘openbare inrichting’ verstaan: 
        “ de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid. Onder een openbare inrichting wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder openbare inrichting wordt tevens verstaan een bij deze inrichting behorend terras en andere aanhorigheden;”
      
      
      
        Ingevolge het bestemmingsplan “Oude stad / IJsselkade” zijn de gronden waarop het terras is gelegen bestemd als “Verkeer” en “Tuin”. Binnen deze bestemmingen is het gebruik als terras niet toegestaan.
      
      
    
    
      7.2.
      
        De rechtbank overweegt dat het terras, gelet op de begripsomschrijving in artikel 2:27, onder a, van de APV, behoort bij de openbare inrichting waarvoor een exploitatievergunning is vereist op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de APV. 
        De rechtbank stelt voorts vast dat het gebruik van een deel van het binnenterrein als terras in strijd is met het bestemmingsplan en dat voor het terras geen omgevingsvergunning is verleend teneinde het strijdige gebruik toe te staan. Gelet hierop is de exploitatievergunning verleend in strijd met artikel 2:28, tweede lid, van de APV.
      
      
      8. Het beroep tegen de verleende exploitatievergunning is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit II. 
      
      9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit I ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit II;
      
      
        draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.
      
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A. van Hoof, rechter, in tegenwoordigheid van 
              mr. E. Mengerink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.