ECLI:NL:RBROT:2011:BU3686, Rechtbank Rotterdam, 02-11-2011, AWB 11/3911 en AWB 11/3912
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het opleggen van een gedoogplicht door het waterschapsbestuur op grond van artikel 5.24 Waterwet ter verbreding van een waterloop, waarmee 2.26% van de in eigendom toebehorende perceelsoppervlakte is gemoeid, is niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Waterwet oordeelt de voorzieningenrechter dat de wetgever niet heeft beoogd onder de Waterwet een materiële wijziging aan te brengen inzake de uit te keren schadeloosstelling bij vergraving van agrarische grond tot water en dat de jurisprudentie van de ABRvS  inzake de verenigbaarheid van de gedoogplicht op grond van de Waterstaatswet 1900 en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM mede van toepassing is op de gedoogplicht opgelegd op grond van de Waterwet.
        Gelet op het percentage (2.26%) van de totale oppervlakte van het perceel dat voor verbreding van de waterloop nodig is, heeft het waterschapsbestuur kunnen bepalen dat onteigening niet noodzakelijk is. De stelling van verzoekster dat de criteria die in de jurisprudentie onder de Waterstaatswet 1900 zijn ontwikkeld, niet meer zouden gelden onder de Waterwet, volgt de voorzieningenrechter niet onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Waterwet.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Voorzieningenrechter
    
    
    Reg.nrs.: AWB 11/3911 en AWB 11/3912 (Hoofdzaak)
    
    
    Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    in het geding tussen
    
    
      […], gevestigd te […], verzoekster,
      gemachtigde mr. J.J. Turenhout,
    
    
    en
    
    
      Dijkgraaf en hoogheemraden van Schieland en de Krimpenerwaard, verweerder,
      gemachtigde mr. G.M.J. de Jager, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
    
      1	Ontstaan en loop van de procedure
      Bij besluit van 2 augustus 2011, verzonden op 8 augustus 2011, heeft verweerder aan verzoekster een gedoogplicht opgelegd in verband met werkzaamheden ter verbreding van de Derde en Vierde Tocht in de Zuidplaspolder.
    
    
    
      Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bij brief van 
      13 september 2011 beroep ingesteld.
    
    
    Voorts heeft verzoekster bij brief van 13 september 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit tot zes weken na de dag waarop de rechtbank heeft beslist op het door verzoekster ingestelde beroep.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2011. Namens verzoekster was aanwezig […], bijgestaan door verzoeksters gemachtigde en vergezeld van […]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.J. Jongsma-de Valck, kantoorgenoot van verweerders gemachtigde, vergezeld door mr. G.A. Stoop. 
    
    
      2	Overwegingen
      Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
    
    Artikel 5.24 van de Waterwet bepaalt dat de waterbeheerder, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden van onroerende zaken de verplichting op kan leggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en de daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen. 
    
    Artikel 1, eerste volzin, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Eerste Protocol bij het EVRM) bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
    
    Standpunten van partijen.
    
    Het bestreden besluit betreft het opleggen van een gedoogplicht voor het uitvoeren van werkzaamheden op het perceel van verzoekster in het kader van het project voor de verbreding van de Derde en Vierde Tocht Zuidplaspolder. Het perceel dat nodig is voor de verbreding betreft het perceel […], terrein (grasland), met een totale oppervlakte van 99.540 m2, waarvan 2.251 m2 nodig is voor de verbreding en 4.502 m2 tijdelijk nodig is als werkstrook voor de uitvoering van de verbreding.
    
    Verweerder heeft zich ten aanzien van het perceelsgedeelte dat nodig is voor de verbreding op het standpunt gesteld dat volstaan kan worden met een gedoogplicht en dat onteigening op grond van de Onteigeningswet niet noodzakelijk is, omdat het om een klein gedeelte van het totale perceel gaat dat nodig is voor de verbreding. De Waterwet biedt volgens verweerder voldoende waarborgen ter bescherming van verzoeksters belangen. Voor schade als gevolg van de gedoogplicht kan verzoekster schadevergoeding vragen op grond van artikel 7.14 van de Waterwet. Aan de oplegging van de gedoogplicht is het aanbod van verweerder voorafgegaan tot aankoop van het betrokken perceelsgedeelte, waarbij verweerder is uitgegaan van vermogensschade en bijkomende schade  van in totaal EUR 28.137,30.
    
    De gronden van verzoekster zijn slechts gericht tegen de gedoogplicht met betrekking tot het perceelsgedeelte dat nodig is voor de verbreding. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte onteigening niet noodzakelijk heeft geacht. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaken Papamichalopoulos (14556/89), Weber (55878/00) en Henne (28092/07) heeft verzoekster gesteld dat sprake is van een feitelijke eigendomsontneming die in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Er is immers sprake van verlies van alle gebruiksmogelijkheden, nu verzoekster geen gebruik meer kan maken van het betreffende perceelsgedeelte voor haar agrarische bedrijfsvoering en verzoekster het waterperceel, dat na de verbreding ontstaat, evenmin kan gebruiken voor recreatieve doeleinden. Verzoekster betwist dat het te verliezen gedeelte van 2.251 m2 aan grasland slechts een klein gedeelte is. Bovendien is de nadeelcompensatie op grond van artikel 7.14 van de Waterwet geen vooraf verzekerde volledige schadeloosstelling. Verzoekster heeft gesteld een spoedeisend belang te hebben bij de gevraagde voorziening, temeer nu de werkzaamheden ter verbreding van de Derde en Vierde Tocht geen tijdelijk karakter hebben. Een feitelijke ontneming van een gedeelte van verzoeksters eigendom, zoals hiervoor omschreven, dient te geschieden met inachtneming van de Onteigeningswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie die voorziet in een volledige schadeloosstelling die ook vooraf is verzekerd. De civiele rechter is met behulp van deskundigen bij uitstek geëquipeerd om de schadeloosstelling bij onteigening vast te stellen.
    
    Spoedeisend belang
    
    Verzoekster heeft tegen het ontwerp-besluit dat met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als genoemd in Afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid, tijdig een zienswijze ingediend, zodat verzoekster ontvankelijk is in haar beroep.
    
    Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster een spoedeisend belang bij het treffen van de gevraagde voorziening. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de gevolgen van de uitvoering van het besluit niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden indien eenmaal met de werkzaamheden is gestart. Verweerders mededeling bij faxbericht van 28 september 2011 dat de werkzaamheden pas in november 2011 in plaats van 1 oktober 2011 zullen starten, maakt het vorenstaande niet anders.
    
    Beoordeling
    
    Strijd met het Eerste Protocol bij het EVRM?
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder heeft mogen volstaan met het opleggen van een gedoogplicht dan wel of verweerder via onteigening het betreffende perceelsgedeelte had moeten verwerven.
    
    Onder verwijzing naar de eerder genoemde jurisprudentie van het EHRM heeft verzoekster gesteld dat sprake is van feitelijke eigendomsontneming die in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, zodat onteigening van het betreffende perceelsgedeelte in de rede lag.
    
    De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat sprake is van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dit artikel waarborgt weliswaar het eigendomsrecht, maar laat ruimte voor uitzonderingen in het algemeen belang en met inachtneming van bij de wet voorziene voorwaarden. De gedoogplicht die aan verzoekster is opgelegd, betekent niet dat zij de eigendom van het betreffende perceelsgedeelte verliest, maar dat zij dat perceelsgedeelte niet meer kan gebruiken voor haar agrarische bedrijfsvoering. Ter zitting heeft verweerder niet weersproken dat andere zinvolle gebruiksmogelijkheden, bijvoorbeeld recreatieve, niet tot de mogelijkheden behoren. In zoverre wordt verzoekster in haar eigendomsrecht beperkt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet deze beperking echter worden beschouwd als een beperking in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet.
    
    Zoals blijkt uit het plan “Verbreding Derde en Vierde Tocht Zuidplaspolder” is het doel van de verbreding de capaciteit van het watersysteem te vergroten om overlast in de toekomst te kunnen beperken. Er zijn ook maatregelen voorzien om het watersysteem in de Zuidplaspolder te verbeteren. Hieruit blijkt dat sprake is van een algemeen belang.
    
    
      Voorts geschieden de beperkingen onder de voorwaarden die bij de Waterwet zijn voorzien. De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat de Waterstaatswet 1900 aanzienlijk meer waarborgen bood dan de Waterwet thans biedt en dat de Onteigeningswet in een volledige schadeloosstelling voorziet, terwijl op grond van de Waterwet slechts nadeelcompensatie zonder volledige schadeloosstelling mogelijk zou zijn.
      Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Waterwet (TK 2006-2007, 30 818, nr. 3, pag. 62-63) sluit de Waterwet een volledige schadeloosstelling niet uit: “De voorgestelde regeling gaat er vanuit dat schade, voor zover deze onevenredig zwaar op een benadeelde drukt, voor vergoeding in aanmerking komt. Wanneer een bepaalde schade in zijn geheel als onevenredig zwaar moet worden aangemerkt, zal dus – evenals thans het geval is – aanspraak op volledige schadevergoeding bestaan.”
    
    
    “Waar het betreft publiekrechtelijke besluiten waardoor de onroerende zaak zelf wordt aangetast- bijvoorbeeld wanneer in de staat van die zaak verandering wordt aangebracht door vergraving van gronden- ligt in beginsel volledige schadeloosstelling in de rede. Het gaat hier bijvoorbeeld om het besluit tot aanleg of wijziging van een waterstaatswerk als bedoeld in artikel 5.17, dat een soortgelijke gedoogverplichting bevat als de artikelen 12 en 12a van de Waterstaatswet 1900”.
    
    Uit de tekst en toelichting van de Waterwet leidt de voorzieningenrechter af dat de wetgever niet heeft beoogd een materiële wijziging aan te brengen met betrekking tot de uit te keren schadeloosstelling indien de zaak zelf wordt aangetast, bij nadeelcompensatie in plaats van onteigening. Nu ook de Waterstaatswet 1900 in artikel 12 aan het bestuur van een waterschap de mogelijkheid bood om een gedoogplicht op te leggen inzake de aanleg van een watergang, indien naar het oordeel van het bestuur de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaken redelijkerwijs onteigening niet vorderen, is er geen grond voor het oordeel dat de vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ( hierna: de Afdeling) inzake de verenigbaarheid van de gedoogplicht op grond van de Waterstaatswet 1900 en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM ( bijvoorbeeld neergelegd in rechtsoverweging 2.5  van de uitspraak van 8-10-1999 ( LJN: AN6205)  niet mede van toepassing is op de gedoogplicht opgelegd op grond van de Waterwet.
    
    Gezien het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. 
    
    Onteigening niet noodzakelijk?
    
    
      De door de rechter aan te leggen toets of onteigening noodzakelijk is, is een terughoudende, gelet op de bewoordingen van artikel 5.24 van de Waterwet.
      Nu de voor de verbreding benodigde oppervlakte (2.251 m2) in verhouding tot de aan verzoekster toebehorende percelen (99.540 m2) relatief gering is, is er geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat onteigening in dit geval niet nodig was. Het gaat om 2,26% van de totale oppervlakte van het perceel dat aan verzoekster toebehoort, dat nodig is voor de verbreding van de waterloop.
      De stelling van verzoekster dat de criteria die in de jurisprudentie onder de Waterstaatswet 1900 zijn ontwikkeld niet gelden onder de Waterwet, volgt de voorzieningenrechter niet, nu blijkens de Memorie van Toelichting bij de Waterwet (TK 2006-2007, 30 818, nr. 3, pag. 42) van belang is de mate van inbreuk op het eigendomsrecht. In de Memorie van Toelichting is vermeld: 
    
    
    “Het is van belang daarbij wel op te merken dat dat gedogen natuurlijk niet ongeclausuleerd hoeft plaats te vinden. De handelingen moeten om te beginnen verband houden met de in artikel 2.1 genoemde doelstellingen van het waterbeheer. Verder bestaat er niet zelden een recht op een vergoeding van overheidswege, terwijl betrokkenen ook in rechte moeten kunnen opkomen tegen een (voorgenomen) gedoogplichtoplegging. Bij een te grote inbreuk op het eigendomsrecht kan het bovendien voor de hand liggen dat de initiatiefnemende overheid verplicht wordt de gronden te verwerven.” […] “Dergelijke mogelijk nodige inrichtingsmaatregelen zullen juridisch kunnen plaatsvinden met behulp van hetzij de vestiging van zakelijke rechten, hetzij het opleggen van een gedoogplicht, hetzij via onteigening. De aard van het in te roepen juridisch instrument zal afhangen van de mate van ingrijpendheid van de maatregel, als ook van de bereidwilligheid van de grondeigenaar om mee te werken.”
    
    
      Verweerder  heeft zich in het plan tot verbreding van de Derde en Vierde Tocht in de Zuidplaspolder op het standpunt gesteld dat indien voor de uitvoering van de werkzaamheden minder dan vijf procent van de oppervlakte van het kadastrale perceel benodigd is, de ontneming wordt gerealiseerd via toepassing van het instrumentarium van de Waterwet. Is meer dan vijf procent benodigd dan vindt ontneming plaats met toepassing van de Onteigeningswet. In beide gevallen wordt een schadevergoeding toegekend. 
      In deze passage leest de voorzieningenrechter de bereidheid een schadevergoeding tot te kennen, toegespitst op de aard van de zaak en niet afhankelijk van het te kiezen juridisch instrument. Vooralsnog is er geen reden te twijfelen aan de bereidheid van verweerder om tot een bepaling van de hoogte van de nadeelcompensatie te komen die in de lijn ligt van de wijze waarop onder de Waterstaatswet 1900 de vergoeding door de kantonrechter werd bepaald. Ook bij de vaststelling van nadeelcompensatie worden één of meer deskundigen betrokken. Tegen een dergelijk besluit staan rechtsmiddelen open.
    
    
    
      Verzoekster heeft ter zitting aangevoerd dat het hiervoor genoemde percentage van de oppervlakte van het perceel dat verweerder nodig heeft voor de waterstaatswerkzaamheden niet moet worden betrokken op de oppervlakte van het in eigendom behorende perceel, maar op de oppervlakte binnen de begrenzing van de sloten van het deel waarop werkzaamheden zullen plaatsvinden. De voorzieningenrechter volgt verzoekster daarin niet. In de jurisprudentie van de Afdeling ( bijvoorbeeld de uitspraak van 25-6-1990, LJN: AN 1787) met betrekking tot artikel 12 van de Waterstaatswet 1900 heeft de Afdeling met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van dit artikel, zich op het standpunt gesteld dat het gaat om de totale grondoppervlakte van een rechthebbende in verhouding tot de voor de verbetering van de watergang benodigde oppervlakte. Is deze in verhouding gering, dan kan naar het oordeel van de Afdeling -bijzondere omstandigheden daargelaten- niet worden gesteld dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening zouden vorderen. 
      In voornoemde uitspraak betrof het een percentage voor geen der rechthebbenden van meer dan 2.6% van de oppervlakte van de betrokken percelen. In het licht van deze jurisprudentie oordeelt de voorzieningenrechter dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat onteigening niet nodig was en dat kon worden volstaan met het opleggen van een gedoogplicht  op grond van artikel 5.24 van de Waterwet. Door verzoekster zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan verweerder een andere belangenafweging had moeten maken. In de zienswijze wordt gewezen op een toekomstige wijziging van de bestemming waardoor de betrokken percelen een andere vermogenswaarde  zullen verkrijgen. Dit aspect zou een rol kunnen spelen bij de bepaling van de hoogte van de nadeelcompensatie, maar is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van het opleggen van de gedoogplicht had moeten afzien.   
    
    
    
    Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het bestreden besluit stand kan houden. 
    
    
    Toepassing artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
    
    
    
      Ter zitting hebben partijen verzocht bij de uitspraak in de voorlopige voorziening tevens uitspraak te doen in het beroep.
      Nu naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, bestaat aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:86, eerste lid van de Awb. Het beroep wordt derhalve ongegrond verklaard.
    
    
    Gegeven de beslissing in de hoofdzaak komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
     
     
    
      3	Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond,
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Aldus gedaan door mr. A. van ’t Laar, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van 
      mr. S.L. Mehlbaum, griffier.
    
    
    De griffier:	De voorzieningenrechter:
    
    
      De griffier is niet in staat deze uitspraak
      te ondertekenen.
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 2 november 2011.
    
    
    Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak - voor zover daarin is beslist in de hoofdzaak - hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    Afschrift verzonden op: