ECLI:NL:GHSHE:2017:4962, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-11-2017, 200.226.343_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bekrachtiging voortzetting inbewaringstelling nu uit de aard van de voor verzoeker uit de Faillissementswet voortvloeiende verplichtingen en van de in dat kader nog onvoldoende beantwoord gebleven vragen volgt dat de reden van de inbewaringstelling naar het oordeel van het hof (nog steeds) in het belang van de schuldeisers is. Een en ander leidt tot het oordeel dat met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit nog altijd gronden aanwezig worden geacht voor de verlenging van de inbewaringstelling en dat ook de - uiteraard aan zijde van verzoeker gestelde en aanwezig te achten (overige) - belangen bij vrijlating dit oordeel niet anders maken.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 16 november 2017
      Zaaknummer: 200.226.343/01
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      zonder vaste woon-of verblijfplaats hier te lande, 
      thans gedetineerd in de PI de Dordtse Poorten te [verblijfplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. N. Assouiki te Tilburg.
    
    
    
      Belanghebbende: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt, curator in het faillissement van [appellant] . 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 25 oktober 2017, waarbij de rechtbank – kort weergegeven – op voordracht van de rechter-commissaris de inbewaringstelling van [appellant] met 30 dagen heeft verlengd. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 oktober 2017, heeft [appellant] – kort weergegeven – het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en te bevelen primair de opheffing van de inbewaringstelling, althans subsidiair de schorsing, al dan niet onder voorwaarden, van de inbewaringstelling, kosten rechtens. 
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2017. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. C.G. Matze, waarnemend voor mr. Assouiki, gehoord. De curator is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      - door mr. Assouiki bij brief/indieningsformulier van 31 oktober 2017 (ingekomen 2 november 2017) ingezonden producties 1 t/m 6;
      - het proces-verbaal van (de mondelinge behandeling in eerste aanleg van het verzoek ) verlenging inbewaringstelling ex artikel 87 Fw, gehouden op 25 oktober 2017;
      - een per fax op 6 november 2017 ingekomen brief van de rechter-commissaris in het faillissement van [appellant] , mr. M. Pellikaan, d.d 3 november 2017, houdende verweer inzake het hoger beroep, met als bijlage het proces-verbaal van verhoor van [appellant] ex artikel 105 Fw, gehouden op 19 oktober 2017. Omdat de advocaat van [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven deze verklaring van de rechter-commissaris niet te hebben ontvangen is deze haar door het hof ter zitting alsnog ter hand gesteld. Hierna heeft de advocaat van [appellant] na lezing van de stukken verklaard zich voldoende geïnformeerd te achten om de zitting in hoger beroep te continueren;
      - een verzoek tot nihilstelling van het griffierecht (met producties) van de advocaat van [appellant] , ingekomen per fax op 6 november 2017;
      - een brief met bijlagen (1 t/m 11) van de curator, ingekomen per fax op 7 november 2017.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij beschikking van 25 oktober 2017 heeft de rechtbank bevolen de inbewaringstelling van [appellant] met 30 dagen te verlengen (op grond van artikel 87 Fw) nu [appellant] naar het oordeel van de rechtbank nog immer niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht als genoemd in artikel 105 juncto 106 Fw. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Onder verwijzing naar de artikelen 5 en 6 EVRM alsmede artikel 587 en 588 Fw stelt [appellant] dat de verleende verlenging van de inbewaringstelling onrechtmatig is, nu deze in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en de subsidiariteit. De inbewaringstelling is immers bevolen op één grond, het niet voldoen aan de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan de curator. Daarbij is evenwel onbekend gebleven welke informatie de curator wil hebben en hoe de inbewaringstelling voldoet aan het vereiste dat het belang van de schuldeisers toepassing van de inbewaringstelling rechtvaardigt (artikel 587 Fw). Collusiegevaar met betrekking tot te horen getuigen is door de wetgever niet als bewaringsgrond toegestaan. En zelfs als dat wel zou zijn toegestaan, dan nog hadden de getuigen op grond van de proportionaliteit in de eerste 30 dagen van de bewaring gehoord dienen te worden. Dat is echter niet gebeurd. [appellant] stelt dat de getuigen ten tijde van het opstellen van het beroepschrift nog niet waren opgeroepen. [appellant] is in bewaring gesteld en daar gewoon al die tijd opgesloten gelaten. Voorts heeft [appellant] bij gelegenheid van het verhoor op 19 oktober 2017 volledige openheid van zaken gegeven en aldus alle vragen beantwoord. Het is derhalve volstrekt onduidelijk welke informatie er thans nog van hem verlangd wordt, aldus [appellant] . De curator heeft immers al vastgesteld dat [appellant] geen bezittingen heeft en er bij hem niets van waarde te halen valt. Tot slot stelt [appellant] dat ook zijn kinderen lijden onder de situatie en hij verwijst daarbij uitdrukkelijk naar artikel 3 van het IVRK.
      
    
    
      3.3.
      Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] benadrukt dat hij naar zijn idee alle aan hem gestelde vragen volledig heeft beantwoord. Dat hij daarbij regelmatig de formulering “weet ik niet” heeft gebruikt, komt volgens hem omdat dit een soort stopwoordje van hem is en niet per definitie betekent dat hij iets niet weet. Het kan volgens [appellant] ook betekenen dat iets in zijn algemeenheid onbekend is dan wel dat het eenvoudigweg niet het geval is. [appellant] herhaalt verder dat hij na aanvang van zijn faillissement (met uitzondering van de eerste maand) niet meer heeft gewerkt. Het is juist dat hij gedurende die periode wel ‘s-ochtends in werkkleding zijn woning verliet om ‘s-avonds in bevuilde werkkleding weer huiswaarts te keren. Maar dit deed hij naar zijn zeggen om de buurt, en aanvankelijk ook zijn partner, te misleiden. Hij wilde immers kost wat kost voorkomen dat zijn faillissement binnen zijn kleine woongemeenschap bekend zou raken, dit ten einde allerlei roddels en speculaties te voorkomen. Dat de verhoren moeizaam zijn verlopen erkent hij wel. Hij is geen grote prater, een man van weinig woorden, en meestal geeft hij pas na enig doorvragen een wat uitgebreider antwoord of een nadere toelichting. Daarbij heeft [appellant] het idee dat hij vooral wordt vastgehouden omdat de curator de boekhouding van het bedrijf van zijn vader wil inzien en via hem zijn vader onder druk wil zetten. Die doet  een beroep op zijn verschoningsrecht en hieraan kan [appellant] niets veranderen. Bovendien weet [appellant] ook niet wie dan de getuigen zouden moeten zijn, die zouden hebben verklaard, althans bevestigd, dat hij na aanvang van zijn faillissement nog zou hebben gewerkt (anders dan de eerste maand). Deze namen zijn niet door de curator bekendgemaakt. [appellant] ziet dan ook niet in dat er sprake zou kunnen zijn van collusiegevaar, wat bovendien wettelijk bezien toch al geen grond kan zijn voor zijn inbewaringstelling, laat staan een verdere verlenging daarvan. [appellant] heeft gewoon alles beantwoord, maar kennelijk bevallen deze antwoorden de rechter-commissaris en de curator niet. Door toedoen van de curator kon [appellant] trouwens ook niet werken omdat hij ontvangen voorschotten voor de aanschaf van materialen volgens de curator direct in de boedel zou hebben moeten storten. Zo kon hij zijn werk als hovenier niet doen. Desgevraagd erkent [appellant] evenwel dat hij op een aantal momenten in het kader van zijn faillissement niet goed, althans niet volledig, heeft meegewerkt. Zo heeft hij kort voor zijn faillissement nog gereedschappen gekocht en deze direct weer via Marktplaats verkocht om op die manier contante gelden te genereren. Ook heeft hij, terwijl hij wist dat dit niet was toegestaan, gedurende zijn faillissement nog een bedrag van € 1.500,00 gepind en heeft hij aanvankelijk onjuiste verklaringen afgelegd met betrekking tot zijn vakantie naar Turkije. Maar dit mag geen grond zijn voor de huidige (verlenging van de) inbewaringstelling. Tot slot stelt [appellant] dat zijn afwezigheid thuis een grote impact heeft op het welzijn van zijn kinderen. Er is bij hen inmiddels zelfs sprake van enige psychische en een daaruit voortvloeiende fysieke problematiek. Medische verklaringen die deze bewering ondersteunen heeft hij evenwel niet voorhanden, aldus [appellant] . 
      
    
    
      3.4.
      De rechter-commissaris heeft in haar verklaring van 3 november 2017 - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] geeft nog steeds geen openheid van zaken over zijn werkzaamheden en inkomsten vanaf de aanvang van zijn faillissement. Hij blijft volhouden dat hij sedert de aanvang van zijn faillissement niet heeft gewerkt en in het geheel geen inkomsten heeft gehad terwijl derden tegenover de curator anders hebben verklaard en ook uit een door een getuige op 6 oktober 2017 ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring blijkt dat de aanwijzingen van de curator, dat [appellant] wel werkzaamheden verricht en inkomsten heeft gehad, juist zijn. [appellant] hult zich in vaagheden en onwaarheden terwijl op hem de plicht rust mee te werken aan een goed verloop van zijn faillissement. Zelfs de uitspraak van het hof van 17 oktober 2017 heeft hem niet doen besluiten de vereiste openheid van zaken te geven, welke zijn inbewaringstelling kan laten beëindigen. [appellant] blijft volharden in het niet nakomen van zijn verplichting ex artikel 105 lid 1 Fw en blijft weigeren zijn verdiensten aan de boedel af te dragen. In week 46 zullen nog getuigen worden gehoord waarna er wederom een verhoor van [appellant] zal worden gepland. Bij deze stand van zaken acht de rechter-commissaris het nog immer verantwoord en noodzakelijk dat de bewaring van [appellant] gecontinueerd wordt. Er zijn immers geen gewijzigde omstandigheden bekend geworden die de gronden van inbewaringstelling doen wegnemen.
      
    
    
      3.5.
      De curator heeft in haar brief van 7 november 2017 - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het is [appellant] genoegzaam bekend welke informatie hij aan de curator dient te verstrekken. Hij is meerdere malen door de rechter-commissaris gehoord en daarbij zijn hem concrete vragen gesteld, maar hij kan zich ineens “niets meer herinneren”. Hij voldoet daarmee geenszins aan zijn inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw. Daar komt bij dat [appellant] ook nog eens tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. In september 2017 verklaart hij iets totaal anders dan in januari 2017. Bovendien was de verklaring van zijn partner niet in lijn met de verklaringen van [appellant] , waarop laatstgenoemde zijn verklaringen (weer) deels heeft aangepast. Daarbij heeft de curator er belang bij om de bevraagde informatie van [appellant] te verkrijgen. De boedel heeft er belang bij om de inkomensstromen van [appellant] te achterhalen nu [appellant] doelbewust een schuldenlast van circa € 200.000,00 heeft laten ontstaan en structureel weigert om de curator inzicht te verschaffen in onder andere zijn inkomsten vanaf de ingangsdatum van zijn faillissement. De schuldenlast van [appellant] is omvangrijk terwijl hij geen bezittingen heeft waarop verhaal mogelijk is. Daarbij gedraagt hij zich niet zoals hij behoort te doen: hij trekt zich niets aan van zijn faillissement en gaat gewoon door met geld verdienen buiten het bereik van de boedel.
      
    
    
      3.6.
      Het hof oordeelt als volgt. 
      
      
        3.6.1.
        Aan de orde is thans de vraag of de gronden voor inbewaringstelling nog altijd aanwezig zijn. Het hof dient hiertoe ‘ex nunc’ te beslissen en daarbij een afweging te maken tussen het belang van [appellant] bij invrijheidstelling enerzijds en het belang van het afdwingen te voldoen aan de eveneens belangrijke inlichtingenplicht anderzijds. Op grond van het proces-verbaal van het verhoor van [appellant] door de rechter-commissaris op 19 oktober 2017 stelt het hof vast dat nog altijd vragen deels onbeantwoord zijn gebleven en dat [appellant] zijn eerdere  verklaringen naar aanleiding van hem verstrekte informatie uit bijvoorbeeld de verklaring van de getuige, mevrouw [getuige] , bijstelt en aanpast, en wel zodanig dat ook het hof twijfelt over het waarheidsgehalte van de verschillende verklaringen. Niet gebleken is dat [appellant] zich tot op heden in voldoende mate heeft ingezet om de door hem erkende in de eerste maand na faillissement uitgevoerde (al dan niet betaalde) werkzaamheden voldoende concreet inzichtelijk te maken, hetgeen echter op grond van de voor hem geldende inlichtingenplicht wel op zijn weg ligt. Van belemmeringen ten aanzien van het inzichtelijk maken is niet gebleken. Uit de aard van de voor de [appellant] uit de Faillissementswet voortvloeiende verplichtingen en van de in dat kader nog onvoldoende beantwoord gebleven vragen volgt dat de reden van de inbewaringstelling naar het oordeel van het hof (nog steeds) in het belang van de schuldeisers is. Een en ander leidt tot het oordeel dat met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit nog altijd gronden aanwezig worden geacht voor de verlenging van de inbewaringstelling en dat ook de - uiteraard aan zijde [appellant] gestelde en aanwezig te achten (overige) - belangen bij vrijlating dit oordeel niet anders maken. Meer specifiek ook hetgeen is aangevoerd over de positie van de kinderen van [appellant] maakt dit, ook als rekening wordt gehouden met het IVRK, niet anders. Er staat immers niets aan in de weg dat de partner van [appellant] de kinderen uitlegt waarom [appellant] niet thuis is.
        
      
      
        3.6.2.
        Het is van groot belang dat [appellant] alle vragen naar waarheid beantwoordt en de vereiste inlichtingen ten overstaan van de rechter-commissaris (en curator) verstrekt, althans in de nabije toekomst zal gaan verstrekken, mogelijk in het bijzonder ook naar aanleiding van de uitkomsten van nieuwe getuigenverhoren. Het hof begrijpt uit de verklaring van de rechter-commissaris d.d. 3 november 2017 dat in week 46 van 2017 (meer concreet gedurende de periode van 13 tot en met 17 november a.s.), derhalve binnen de termijn van de door de rechtbank verlengde inbewaringstelling getuigen zullen worden gehoord. Na het houden van die verhoren zal de gegrondheid van de (verlengde) bewaring, mede gezien de daarvoor in artikel 87 lid 3 Fw neergelegde regels, opnieuw dienen te worden bezien.
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof ziet op grond van bovenstaande geen (voldoende) grond voor vernietiging van de beslissing van de rechtbank bij beschikking van 25 oktober 2017 en/of voor opheffing dan wel schorsing van de inbewaringstelling. 
      
    
    
      3.7.
      De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2017.