ECLI:NL:HR:2009:BI1367, Hoge Raad, 07-07-2009, 07/12593
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. Hetgeen t.t.z. door de raadsvrouw is aangevoerd m.b.t. verklaringen van de aangeefster van feit 2, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is daarvan afgeweken door een verklaring van de aangeefster tot bewijs te gebruiken, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

7 juli 2009
      Strafkamer
      nr. 07/12593
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 23 februari 2007, nummer 21/002029-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake verdachtes alibi.
    
    
      3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat hij met:
      "[slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1992 (in de periode van 1 november 2004 tot en met 1 februari 2005) die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, voornoemde [slachtoffer] over de borsten gewreven/gestreeld en zijn tong in de mond van voornoemde [slachtoffer] geduwd/gebracht."
    
    
    
      3.2.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie voor zover inhoudende de verklaring van [slachtoffer]:
      "Ongeveer een jaar geleden (het hof begrijpt: vanaf november 2004) ben ik in contact gekomen met [verdachte] uit [plaats]. Via vrienden is hij op mijn MSN-lijst terechtgekomen. Hij begon uiteindelijk over seks te praten. Ik heb [verdachte] een keer ontmoet. Dat was op een avond. Wij hadden een afspraak gemaakt. Ik ben voorin de auto van [verdachte] gaan zitten. Hij is naar een bouwplaats gereden. Toen wij in de auto zaten hebben wij gezoend. Tongzoenen. Ik stopte met zoenen, ik wou niet meer. Ik wilde geen seks. [Verdachte] wilde wel seks. Ik duwde hem weg met twee handen. Hij reageerde boos. Hij pakte mijn borsten onder mijn kleren vast. Dat betekent dat [verdachte] mijn borsten bloot vastpakte. Hij voelde aan mijn tepel. Het stopte omdat ik hem weer van me af duwde. Hij pakte me bij mijn keel. Met een hand. Het deed pijn. Ik werd bang. Daardoor dwong hij mij om seks te hebben met hem. Hij dwong mij weer met hem te zoenen. Dat lukte hem niet omdat ik hem de hele tijd wegduwde. Hij bleef doorgaan met zoenen en met zijn handen aan mijn borsten zitten. [Verdachte] wist hoe oud ik was. Dat had ik gezegd."
    
    
    
      b. een afschrift van een MSN-chatsessie voor zover inhoudende:
      "Start van sessie: woensdag 5 januari 2005
      Deelnemers:
      [...]@hotmail.com ([...]@hotmail.com)
      ...o Bracegirdle of Hardbottle (f) ([...]@hotmail.com)
      ...n het Gardameer in ltalie!!!:D:D ([...]@hotmail.com)
      [19:12:42] [...]@h: [slachtoffer] de seks was cool vanmiddag :)
      [19:13:58] [...]@h: en lekker."
    
    
    
      c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg voor zover inhoudende:
      "Ik heb het emailadres [...]@hotmail.com aangenomen om mij als iemand anders te kunnen voordoen. Het chatten gebeurt over het algemeen over MSN messenger."
    
    
    3.3.1. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de raadsman aangevoerd dat de verklaringen van [slachtoffer] niet juist zijn, omdat de verdachte een alibi heeft.
    
    
      3.3.2. Hieromtrent heeft de Rechtbank in haar vonnis het volgende overwogen: 
      "Door de raadsman is als verweer aangevoerd dat verdachte een sluitend alibi had voor de datum waarop de tenlastegelegde handelingen door verdachte zouden zijn verricht. Hiertoe heeft de raadsman tijdens de terechtzitting van 13 maart 2006 een afschrift van door verdachte bijgehouden urenstaten overgelegd met daarin vermeld de werktijden van de verdachte. Op 5 januari 2005 zou verdachte hebben gewerkt, hetgeen zou uitsluiten dat verdachte die dag tijdens de lunch op bezoek zou zijn geweest bij [slachtoffer].
      De rechtbank overweegt het volgende. Het verweer steunt alleen op door verdachte zelf vervaardigde overzichten, waarbij niet kan worden vastgesteld of deze een correcte weergave zijn van de bij zijn werkgever aanwezig gegevens die verdachte als werknemer eenvoudig had kunnen verkrijgen. Het verweer is derhalve onvoldoende feitelijk onderbouwd en wordt reeds daarom verworpen. Ook overigens sluit de lezing van verdachte niet uit dat hij na afloop van zijn werkdag naar [slachtoffer] is gereisd, nu deze heeft verklaard dat verdachte ongeveer om 17.00 uur bij haar aankwam."
    
    
    
      3.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2007 gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
      "[slachtoffer] 5 januari 2006
      Cliënt heeft voor dit feit een alibi. De lezing van cliënt zoals hierna weergegeven kan niet zonder meer ter zijde worden geschoven, nu het volkomen reëel lijkt. Het alibi is sluitend.
      De rechtbank overwoog dat zelfs indien cliënt zou aantonen dat hij op de betreffende dag van 5 januari 2005 tot 18.00 uur in Naarden had gewerkt, zou dat niet aan een veroordeling in de weg hoeven te staan. Dit is een onbegrijpelijke redenering. Cliënt moet naar de parkeerplaats en wegrijden bij zijn werk (5 minuten). Vanaf Naarden is het in elk geval ruim 30 minuten reistijd (37,6 km) tot aan [plaats], naar de [a-straat 1]. Aldaar zou hij [slachtoffer] hebben gebeld en zou zij naar hem moeten zijn toegekomen. Al met al zal dat 5 minuten minimaal in beslag hebben genomen. Vervolgens moeten ze naar een bouwplaats rijden, wederom minimaal 5 minuten. Aldaar moet er dan de nodige ontucht hebben plaatsgevonden (10 minuten?), moet hij [slachtoffer] naar huis hebben gebracht (5 minuten?) en naar zijn eigen huis zijn gegaan (ruim 13 minuten, 4,7 km). Dan zou hij naar binnen zijn gegaan, naar boven gerend en om 19.10 met [slachtoffer] zijn gaan chatten.
      Cliënt reed echter in de spits, reden waarom de reistijd in werkelijkheid substantieel langer zal zijn geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat het verkeer op de A27 rond dat tijdstip zeker rondom Utrecht bijzonder druk is en er vaak files staan. De Verkeerscentrale heeft weliswaar geen filemeldingen, maar het geeft aan dat kleinere files niet gemeld worden. Het detacheringsbureau heeft desgevraagd laten weten dat het niet kan bevestigen of cliënt daadwerkelijk gewerkt heeft op bedoelde dag, omdat het werkbriefje niet door de werkgever is ondertekend. Cliënt is echter wel uitbetaald voor deze periode, kennelijk vond men het briefje destijds wel overtuigend.
      Een simpele rekensom leert dat de gestelde ontucht op die tijd onmogelijk is en cliënt moet hiervan alleen daarom al worden vrijgesproken.
      Het kan overigens niet zo zijn, dat het hele incident later heeft plaatsgehad, immers: [slachtoffer] was heel stellig: om 18.15 uur kwam haar moeder thuis. Vandaar dat het tijdframe absoluut vast ligt. Bovendien zijn cliënt en zij direct weer gaan chatten, om 18:38 uur. Ook daaruit blijkt het tijdstip van thuiskomst.
      Dan blijkt nog uit de reeds overgelegde telefoonspecificaties die cliënt heeft opgevraagd, dat hij [slachtoffer] helemaal niet heeft gebeld op het door haar aangegeven tijdstip. Hij heeft haar op 5 januari 2005 om 20.10 uur gebeld, niet eerder.
      De aangeefster zelf heeft heel divers verklaard. Zij vertelt afwisselend over het voor (PV I p. 10) en achterin (verhoor RC) zitten in de auto, zij verklaart dat zij cliënt hooguit een maand kende, terwijl zij al maanden met elkaar belden (vide telefoonrekening). Zij was "verkracht", maar zegt vervolgens op de msn dat zij van cliënt houdt, noemt hem "lieffiej" (pagina 21 Eigen Computeronderzoek) en later zegt zij nog dat zij vrienden zijn. Op maandag 24 januari 2005 smeekt [slachtoffer] cliënt om haar te helpen. Zij vraagt om hulp in verband met jongens die haar zouden bedreigen.
      Op pagina 13 van het I-verbaal is een tekst te lezen die rechtbank als bewijsmiddel heeft gebruikt, terwijl die tekst juist ontlastend lijkt voor cliënt. Hij heeft immers verklaard dat [slachtoffer] hem gevraagd had haar te helpen van [betrokkene 1] af te komen. Uit chatgesprekken die zijn toegevoegd aan het dossier blijkt dit niet heel duidelijk, maar uit de door cliënt gevonden chatgesprekken des te meer. Op pagina 22 van het Eigen Computeronderzoek is een gesprek te lezen waarin cliënt en [slachtoffer] afspreken dat cliënt zich zal voordoen als haar vriend.
      In een vervolggesprek vertelt [slachtoffer] aan [betrokkene 1] dat cliënt haar vriend is en vervolgens zegt zij dat ze van hem houdt. Let op, dit is een uur na de vermeende verkrachting.
      Vervolgens speelt hij het spelletje verder mee met de opmerking: "[slachtoffer], de seks was cool vanmiddag.". Daarna ontstaat er een woordenwisseling tussen beide heren.
      [slachtoffer] heeft het er steeds over dat er allerlei jongens achteraan zitten en dat ze ook bang voor ze is. Daarvoor vraagt ze dan hulp. Aan cliënt, die haar verkracht zou hebben?! [slachtoffer] heeft duidelijk een grote fantasie. Op 7 januari 2005 is er weer een andere jongen die haar tot allerlei dingen dwingt en haar bedreigt (pagina 25 Eigen Computeronderzoek).
      [betrokkene 2], een jongen van 25, zegt letterlijk dat [slachtoffer] nogal de neiging heeft om met iedereen af te spreken. Op zijn vraag wat cliënt met haar wil, antwoordt cliënt dat hij iets op vriendschappelijke basis wil, niet meer. Cliënt wil geen seks met haar. Beide jongens blijken haar te hebben "gered" van dezelfde jongen, ene [betrokkene 3]. Tegen cliënt had [slachtoffer] gezegd dat ze vier keer seks had gehad met [betrokkene 2], dat ontkent [betrokkene 2] in bedoeld gesprek (pagina's 29 en 30 Eigen Computeronderzoek). [betrokkene 2] vertelt ook dat ze wel vaker dood wil, dat het allemaal niks voorstelt (cliënt is daarover ongerust.) 
      Met haar niet consistente en in strijd met het alibi van cliënt afgelegde verklaring kan niet anders worden geconcludeerd dan dat deze verklaring niet kan worden gebruikt als bewijs. Daarnaast maakt het alibi zelf dat onmogelijk bewezen kan worden dat cliënt op die tijd en plaats aanwezig is geweest. Misschien belangrijker nog wel is de duidelijk rijke fantasie van deze getuige, waardoor een en ander nog ongeloofwaardig en wordt.
      Cliënt moet ook van dit feit worden vrijgesproken."
    
    
    3.5. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2007 is aangevoerd omtrent de verklaringen van de aangeefster van voormeld onder 2 tenlastegelegd feit, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof, dat het vonnis van de Rechtbank heeft vernietigd, is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, door een verklaring van de aangeefster tot bewijs te gebruiken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.6. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 ten aanzien van [slachtoffer] tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 juli 2009.