ECLI:NL:GHDHA:2023:420, Gerechtshof Den Haag, 14-03-2023, 200.314.924/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding SARS-CoV-2 antigeen zelftesten; verklaringen van de inschrijvers zijn uitgangspunt; de Staat heeft de opgegeven levertijden gecontroleerd d.m.v. de gevraagde toelichtingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.314.924/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/631041 KG ZA 22/545
    
    
    
      
        Arrest van 14 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] Healthcare B.V.,
      gevestigd in Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. L. Bozkurt, kantoorhoudend in Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder], handelend onder de naam Tienplusmedical,
      gevestigd in Heerenveen,
      advocaat: mr. P.A. Josephus Jitta, kantoorhoudend in Amsterdam,
      en
      
        de Staat der Nederlanden, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
      zetelend in Den Haag,
      advocaat mr. J.E. Palm, kantoorhoudend in Den Haag,
      verweerders.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna ‘[appellante]’, ‘Tienplusmedical’ en ‘de Staat’ noemen.
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      In een aanbestedingsprocedure heeft de Staat de opdracht voor het leveren van SARS-CoV-2 antigeen zelftesten voorlopig gegund aan [appellante] en vier anderen en niet aan Tienplusmedical. Tienplusmedical is dit kort geding tegen de Staat begonnen. [appellante] is daarin tussengekomen. Zij wil dat de Staat nader onderzoekt of de door de inschrijvers opgegeven levertermijnen wel kloppen, omdat die termijnen volgens haar irreëel zijn. 
    
    
      1.2
      De voorzieningenrechter heeft de Staat geboden om de opdracht nog niet te gunnen en (opnieuw) laboratoriumonderzoek naar de testen van Tienplusmedical te doen. Hij heeft de vordering van [appellante] afgewezen.
    
    
      1.3
      Het hof oordeelt in deze zaak dat de Staat geen nader onderzoek naar de levertermijnen hoefde te doen. [appellante] moet de proceskosten betalen. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding in spoedappel, tevens houdende memorie van grieven tevens houdende eiswijziging van 22 augustus 2022, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2022 gewezen in het kort geding tussen Tienplusmedical en de Staat met [appellante] als tussenkomende partij;
        
        
          de memorie van antwoord van de Staat;
        
        
          de memorie van antwoord van Tienplusmedical, met productie 32.
        
      
    
    
      2.2
      Daarna is een mondelinge behandeling bepaald op 22 november 2022. Op 15 november 2022 verzocht [appellante] om de mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden en het hoger beroep voor onbepaalde tijd aan te houden. Daarop schreef de Staat akkoord te gaan met doorhalen van de zaak en schreef Tienplusmedical dat [appellante] de zaak vóór 22 november 2022 kon intrekken en in de proceskosten kan worden veroordeeld. Hierop ging de mondelinge behandeling niet door.
    
    
      2.3
      Het hof verwees de zaak naar de rol van 29 november 2022 voor nadere uitlating door partijen. Vervolgens vroeg [appellante] om doorhaling van de zaak, gaf Tienplusmedical te kennen dat zij arrest wilde en was de Staat akkoord met doorhaling op voorwaarde dat alle partijen doorhaling wensen.
    
    
      2.4
      Omdat partijen geen eenstemmig verzoek om doorhaling van de zaak hebben gedaan en er arrest is gevraagd, wijst het hof vandaag arrest. Voor aanhouding, zoals door [appellante] verzocht, ziet het hof geen aanleiding.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond van het geschil
    
      3.1
      In januari 2022 had de Staat een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van SARS-CoV-2 antigeen zelftesten voor nasale afname die kunnen vaststellen of een persoon is besmet met het COVID-19 virus (hierna: zelftesten). Deze aanbesteding bevatte twee percelen: perceel A voor één-stuks-verpakkingen en perceel B voor vijf-stuks-verpakkingen. Gunningscriterium was de economisch meest voordelige inschrijving. 
    
    
      3.2
      De Staat zou voor zowel perceel A als perceel B raamovereenkomsten sluiten met vijf inschrijvers en wachtkamerovereenkomsten sluiten met de op nummers zes en zeven geëindigde inschrijvers.
    
    
      3.3
      De inschrijvers moesten onder andere de snelheid van levering opgeven. Hoe sneller de levering, hoe hoger de kwaliteitsscore zou zijn:
      
        
          voor een order van 1 tot en met 2 miljoen stuks: levertijd: 0 – <5 werkdagen = 50 punten, 6 – <8 werkdagen = 25 punten, 9 werkdagen = 12 punten en meer dan 10 werkdagen = 0 punten.
        
        
          voor een order van 2 tot en met 4 miljoen stuks: levertijd 0 – <10 werkdagen = 100 punten, 10 – <12 werkdagen = 65 punten, 12 – <15 werkdagen = 25 punten en meer dan 15 werkdagen = 0 punten. 
        
        
          voor een order van meer dan 4 tot en met 5 miljoen stuks: een levertijd van 0 – <10 werkdagen = 100 punten, 10 – <15 werkdagen = 65 punten, 15 – <20 werkdagen = 25 punten en meer dan 20 werkdagen = 0 punten.
        
      
      Bij vertraging van de levering zou een boete van € 1.000,- per dag worden opgelegd.
    
    
      3.4
      Tienplusmedical en [appellante] schreven tijdig in op beide percelen. Voor het criterium levertijd haalde Tienplusmedical bij beide percelen de maximale score van 250 punten, [appellante] 130 punten en de andere winnende inschrijvers 155 of meer punten.
    
    
      3.5
      Op 21 februari 2022 deelde de Staat aan Tienplusmedical mee voornemens te zijn de raamovereenkomsten voor beide percelen aan (onder meer) Tienplusmedical te gunnen omdat zij op beide percelen als eerste was geëindigd. Op 25 februari 2022 herzag de Staat deze voorlopige beslissing, zonder gevolgen voor Tienplusmedical. De inschrijving van [appellante] was op dat moment voor perceel A geëindigd op de zevende plaats (een wachtkamerovereenkomst-plaats) en voor perceel B buiten de top zeven.
    
    
      3.6
      Op 29 maart 2022 trok de Staat de voorlopige gunningsbeslissingen van 25 februari in. 
    
    
      3.7
      Op 2 juni 2022 schreef de Staat aan Tienplusmedical dat haar inschrijving op beide percelen terzijde wordt gelegd. Volgens het schrijven hadden de testmonsters van Tienplusmedical de laboratoriumtesten van het RIVM niet doorstaan: haar zelftesten voldeden niet aan alle eisen. [appellante] eindigde in de nieuwe ranking voor beide percelen als vijfde (mogelijk omdat een andere inschrijver was weggevallen), zodat de Staat toen voornemens was om met onder meer [appellante] raamovereenkomsten te sluiten.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Tienplusmedical heeft op 22 juni 2022 (binnen de Alcateltermijn) de Staat gedagvaard in kort geding, waarbij zij vorderde om:
      
        
          de Staat te veroordelen om de beslissing van 2 juni 2022 te heroverwegen of op te schorten,
        
        
          de Staat te veroordelen om een onafhankelijk nieuw laboratoriumonderzoek te laten uitvoeren naar de zelftesten van Tienplusmedical en
        
        
          de Staat te gebieden de percelen A en B alsnog aan Tienplusmedical te gunnen als de uitkomst van dat laboratoriumonderzoek is dat de zelftesten van Tienplusmedical wel aan de aanbestedingseisen voldoen,
        
        
          met veroordeling van de Staat in de (na)proceskosten van dit geding.
        
      
    
    
      4.2
      Tienplusmedical heeft daartoe aangevoerd dat haar zelftesten zeer sensitief en betrouwbaar zijn en aan alle eisen voldoen, zodat er een fout is gemaakt bij de laboratoriumtesten van het RIVM. De Staat heeft dit bestreden.
    
    
      4.3
      
        [appellante] is in het kort geding tussengekomen. Zij vorderde:
      
        
          primair, de Staat te gebieden de percelen A en B definitief aan [appellante] te gunnen en
        
        
          subsidiair, als de laboratoriumtesten opnieuw moeten worden verricht, de Staat te gebieden de inschrijvingen van Tienplusmedical en de andere inschrijvers in de top-5 te laten (her)beoordelen op het aspect levertermijnen.
        
      
    
    
      4.4
      
        [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat de Staat niet, in elk geval niet zonder onderzoek, kan uitgaan van de onrealistische levertijden die Tienplusmedical en de andere inschrijvers (manipulatief en rekenend op lage boetes) hebben opgegeven maar niet kunnen waarmaken. Tienplusmedical heeft dit toen bestreden. 
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Tienplusmedical toegewezen in die zin dat de Staat een onafhankelijk laboratoriumonderzoek moest gaan laten uitvoeren naar de zelftesten van Tienplusmedical en de percelen A en B aan Tienplusmedical zou moeten gunnen als de uitkomst van dat onderzoek is dat die zelftesten aan de aanbestedingseisen voldoen (indien en voor zover de Staat de opdracht dan nog zou willen gunnen). 
    
    
      4.6
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] niet toegewezen: 
      
        
          de vordering tot definitieve gunning aan [appellante] niet, omdat de vorderingen van Tienplusmedical zijn toegewezen,
        
        
          de vordering tot herbeoordeling op levertermijnen niet, omdat [appellante] geen gerede twijfel heeft doen ontstaan over de haalbaarheid van de levertijden, terwijl uitgangspunt is dat inschrijvers hun aanbiedingen gestand doen, en omdat de Staat al nader onderzoek naar de levertijden had verricht door vragen aan de inschrijvers te stellen, het door [appellante] voorgestelde, vergaande onderzoek niet van de Staat kan worden gevergd en Tienplusmedical heeft uitgelegd waarom zij sneller kan leveren dan het tijdpad dat [appellante] schetst.
        
      
    
    
      4.7
      De voorzieningenrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten van haar tussenkomst, bij Tienplusmedical en de Staat begroot op nihil, en de Staat veroordeeld in de overige proceskosten van het kort geding in eerste aanleg.
    
  
  
    
      5Feitelijke achtergrond verder
    
      5.1
      De Staat heeft het vonnis uitgevoerd door een onafhankelijk laboratoriumonderzoek te laten doen naar de zelftesten van Tienplusmedical. 
    
    
      5.2
      Daarna – na de memories van antwoord, maar voor de mondelinge behandeling in hoger beroep – heeft de Staat de opdrachten voor beide percelen definitief niet gegund aan Tienplusmedical en wel aan (onder andere) [appellante].
    
  
  
    
      6Vordering in hoger beroep
    
      6.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen voordat zij wist of de Staat uitvoering zou geven aan het vonnis of in hoger beroep zou gaan. 
    
    
      6.2
      
        
          [appellante] vordert:
        in geval de Staat uitvoering geeft aan het vonnis – dus de laboratoriumtesten opnieuw verricht en de raamovereenkomsten sluit – dat het hof de Staat:
      
      
        
          gebiedt de overeenkomsten op te zeggen of anderszins te (doen) beëindigen, of
        
        
          verbiedt om uitvoering aan de overeenkomsten te geven, en
        
        
          gebiedt primair om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen op het criterium van de levertermijnen en nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissingen te nemen, en subsidiair om over te gaan tot een nieuwe aanbesteding als de Staat de opdrachten nog wil vergeven, 
        
      
      
        en 
        in geval de opdrachten nog niet zijn gegund, ongeacht of de laboratoriumtesten opnieuw zijn verricht, dat het hof de Staat:
      
      
        
          verbiedt de opdrachten te gunnen (aan een ander dan aan [appellante]),
        
        
          gebiedt, als de laboratoriumtesten opnieuw worden verricht, om over te gaan tot zorgvuldig en effectief onderzoeken van de opgegeven levertermijnen, en om een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen,
        
      
      met in beide gevallen:
      3. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en
      4. veroordeling van de Staat en Tienplusmedical in de kosten van de procedure bij de voorzieningenrechter en in hoger beroep, met rente, inclusief begroting van de nakosten.
    
    
      6.3
      Zij legt aan haar hoger beroep en vorderingen het volgende ten grondslag: 
      
        
          Als de Staat uitvoering zou geven aan het vonnis en daarna de opdrachten aan Tienplusmedical zou vergeven, zou [appellante] voor beide percelen eindigen op plek 6, dus een plek zonder raamovereenkomsten. Het (al op 14 maart 2022 geuite) bezwaar van [appellante] dat de huidige top vier en Tienplusmedical manipulatief en in strijd met de waarheid hebben ingeschreven ter zake van levertijden wordt dan niet meer effectief onderzocht. [appellante] heeft dan geen kans op effectieve rechtsbescherming gehad. 
        
        
          De winnende inschrijvers zullen te laat leveren en vervolgens de opgelegde, door hen ingecalculeerde, boetebedragen voldoen. In de praktijk zijn de levertermijnen namelijk langer dan zij – manipulatief en in strijd met de waarheid – hebben opgegeven. Zij hebben op levertermijnen meer punten gescoord dan [appellante], maar zij kunnen niet sneller leveren dan [appellante], want hun bevoorradingsketen van fabriek naar klant (hierna: de supply chain) is niet zo geoptimaliseerd als bij [appellante].
        
        
          Naar aanleiding van de opgegeven levertijden moet de Staat onderzoek op locatie doen en irreële inschrijvingen terzijde leggen.
        
      
    
    
      6.4
      De Staat en Tienplusmedical hebben een en ander bestreden.
    
  
  
    
      7Beoordeling in hoger beroep
    
      7.1
      
        Het hof zal er veronderstellenderwijs van uit gaan dat [appellante] – hoewel de percelen tijdens het hoger beroep aan haar zijn gegund – voldoende belang bij een beslissing in hoger beroep heeft behouden. 
        
          Feitenweergave (grief 1)
        
      
    
    
      7.2
      
        Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter de tussen partijen vaststaande feiten onvolledig weergegeven (grief 1). Het hof merkt hierover op dat de rechter niet verplicht is om alle door partijen naar voren gebrachte feiten in de uitspraak op te nemen, maar slechts de feiten die voor de beslissing relevant zijn. Omdat het hof zelf beoordeelt welke feiten tussen partijen vaststaan en welke feiten voor de beslissing van belang zijn, kan de grief niet zelfstandig tot vernietiging van het vonnis leiden. Een aantal feiten die [appellante] graag in de uitspraak vastgelegd zou zien, heeft het hof in dit arrest (kort) opgenomen (hiervóór onder 3.3 en 3.4 en hierna bij de verdere beoordeling). 
        
          Reële levertijden met scores hoger dan 130 punten (grieven 2 - 5)
        
      
    
    
      7.3
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat het onhaalbaar en onmogelijk is om sneller te leveren dan in 10 werkdagen bij een order tussen 1 en 2 miljoen stuks, 12 werkdagen bij een order tussen 2 en 4 miljoen stuks en 15 werkdagen bij een order tussen 4 en 5 miljoen stuks. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een tijdschema voor de supply chain gegeven, waarin het aantal dagen zijn verwerkt die nodig zijn voor, onder meer: de bestelling met vooruitbetaling, de douane en inspectie in China, de vluchten en reistijden, de douane en inspectie in Europa, het herpakken en het binnenlands vervoer. [appellante] heeft ook gewezen op de markt van tussenhandelaren en de mega-omvang van en onzekerheid over de orders van de Staat. Volgens [appellante] is de enige manier waarop snellere levertijden met dus een hogere score dan 130 (en ook de maximale score) haalbaar zijn, dat de betreffende hoeveelheden zelftesten al omgepakt en wel in opslag in Europa zijn en dat gebeurt niet in deze branche. Inschrijvers die méér dan 130 punten scoorden op levertijd kunnen hun inschrijving volgens [appellante] dus niet waarmaken. Zij schreven irreëel en manipulatief, en daarmee ongeldig, in. De voorzieningenrechter nam daarom ten onrechte geen gerede twijfel aan over de haalbaarheid van de door de inschrijvers opgegeven (korte) levertijden, aldus nog steeds [appellante]. De Staat had de inschrijvingen met de korte levertermijnen moeten onderzoeken, verifiëren en controleren en dan terzijde moeten leggen, als zij niet aan alle eisen voldoen.
    
    
      7.4
      De Staat en Tienplusmedical hebben gemotiveerd bestreden dat de opgegeven levertijden niet haalbaar zijn.
    
    
      7.5
      Het hof oordeelt dat de grieven van [appellante] in dit kort geding ongegrond zijn. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat er in dit geding geen gerede twijfel is over de haalbaarheid van levertijden die hoog (tot maximaal 250 punten) scoren. Dit oordeel baseert het hof op het volgende (7.6 – 7.8).
    
    
      7.6
      Uitgangspunt is dat inschrijvers hun inschrijving gestand doen. Door hun inschrijving in de onderhavige aanbesteding in te dienen verklaarden de inschrijvers dat zij aan de afgesloten overeenkomst zullen blijven voldoen (§ 7.1 van het Aanbestedingsdocument). De Staat mag er dus in beginsel vanuit gaan dat de inschrijvers hun in de inschrijving opgegeven levertermijnen halen.
    
    
      7.7
      
        Het hof heeft voorshands geen grond om aan te nemen dat een levertijd die 130 punten scoort, het hoogst haalbare is.
        Tienplusmedical (die 250 punten scoorde) heeft bij de voorzieningenrechter aangevoerd – en onderbouwd met diverse stukken – dat zij koopcontracten en relaties heeft waardoor zij binnen een paar dagen kan leveren, dus veel sneller dan [appellante] voor mogelijk houdt. Zij heeft daartoe concreet naar voren gebracht dat zij (anders dan waar [appellante] van uitgaat) van te voren niet voor haar bestellingen hoeft te betalen en voorraden kan aanhouden, dat zij voor de fabrikant in China de voor Europa benodigde ontheffingen, verpakking, gebruiksaanwijzing en CE-registratie heeft verzorgd zodat zij grote bestellingen binnen enkele minuten kan plaatsen en meteen (met voorrang) geleverd krijgt, dat zij geen gebruik maakt van een tussenhandelaar en dat de goede contacten van de fabrikant met de Chinese douane en de luchtvrachtvervoerders de rest doen, waarbij voorts Tienplusmedical per levering de Nederlandse luchthaven selecteert op basis van snellere doorvoertijden.
        
          [appellante] heeft dit een en ander niet betwist – niet dat het zo bij Tienplusmedical gebeurt, en niet dat in het algemeen genoemde handelingen een snellere levering mogelijk maken –. Daarom acht het hof voorshands een score van meer dan 130 punten voor de levertijd mogelijk; Tienplusmedical heeft voldoende aangetoond dat een levertijd met de (maximale) score van 250 punten, reëel is.
      
    
    
      7.8
      
        Verder overweegt het hof dat de Staat, na de intrekking op 29 maart 2022, aan inschrijvers verificatievragen heeft gesteld ter controle van de realiteit van de door hen opgegeven levertijden. Daarbij is aan [appellante] verzocht: 
        
          “Graag ontvangen wij van u een stapsgewijze uitwerking van uw leveringsproces van het moment dat een order van 4 miljoen stuks zelftesten bij u wordt geplaatst tot het moment dat de bestelde zelftesten worden afgeleverd in ons magazijn in Klundert, waaruit de tijdslijn blijkt. Wij verzoeken u tevens de doorlooptijd voor het inklaren van de goederen bij de douane in het overzicht op te nemen.”
        
        De andere inschrijvers van geldige inschrijvingen kregen vragen in lijn met dit citaat. 
        Hierdoor moesten de inschrijvers de opgegeven leveringstermijn per onderdeel toelichten. Het hof oordeelt, net als de voorzieningenrechter, dat de Staat met zo’n stapsgewijze uitwerking de realiteit en haalbaarheid van de opgegeven levertijden kon controleren en zich er op die wijze effectief van kon overtuigen dat de aangeboden levertijden haalbaar zijn. 
        Een verplichting om daarnaast ook nog locaties te bezoeken van waaruit de zelftesten worden geleverd, is er niet. Het aanbestedingsdocument voorziet daar niet in (althans dat is niet gesteld en niet aannemelijk; de in het aanbestedingsdocument genoemde Bijlage 7 rept slechts over het aanleveren van 100 testen voor onderzoek). Dergelijk onderzoek op de locaties is voor de Staat tijdrovend en kostenverhogend en gezien de opgevraagde stapsgewijze uitwerking van de levertijden, voorshands onnodig. Bovendien zou een dergelijk onderzoek voor de inschrijvers kunnen betekenen dat zij de op de locaties te inspecteren voorraden en/of bevoorradingslijnen allemaal al vóór de gunning beschikbaar moeten hebben, wat ook voor hen tijdrovend en kostenverhogend kan zijn, zonder nog de zekerheid dat de Staat zal afnemen (en volgens § 7.3.6 van het aanbestedingsdocument: ook zonder vergoeding).
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      7.9
      De conclusie is dat het hoger beroep van [appellante] niet slaagt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] terecht afgewezen en haar als een in het ongelijk gestelde partij in de kosten van tussenkomst veroordeeld. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellante] als de (ook) in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
  
  
    
      8Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het tussen [appellante] enerzijds en de Staat en Tienplusmedical anderzijds gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2022;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Tienplusmedical tot aan deze uitspraak begroot op € 343,- aan griffierecht en € 1.183,- aan salaris van de advocaat (1 punt, tarief II) en aan de zijde van de Staat tot aan deze uitspraak begroot op € 783,- aan griffierecht en € 1.183,- aan salaris van de advocaat en bepaalt dat [appellante] binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet voldoen, bij gebreke waarvan zij de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van genoemde veertiendagentermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - verklaart dit arrest en aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. Dulek-Schermers, mr. M.Y. Bonneur en mr. J.H. Kuiper en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.