ECLI:NL:RBDHA:2020:14346, Rechtbank Den Haag, 24-12-2020, C/09/601485 / KG ZA 20-1005
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Afwijzing vordering om gedaagde te verbieden een raamovereenkomst aan te gaan met een andere partij dan eiseres. 
        De motiveringsklachten gaan niet op en eiseres wordt ook niet gevolgd in haar standpunt dat de (uitvoering van de) aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/601485 / KG ZA 20-1005
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1DHM INFRA B.V.te Vinkeveen, gemeente De Ronde Venen,
    2. JELMER B.V. te Vinkeveen, gemeente De Ronde Venen,
    3. GRONDWERK PROJECTMANAGERS B.V. te Amsterdam,
    
      eisers,
      advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.W. Romeijn te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘DHM’ en ‘de Gemeente’. Naar beide partijen zal worden verwezen in het vrouwelijk enkelvoud.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord met producties;
      - de op 10 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Gemeente heeft een 	Europese openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot een raamovereenkomst Ingenieursdiensten detachering  tijdelijk personeel. Deze zaak betreft perceel 4: integraal projectmanagement. Op dat perceel worden volgens de Inschrijvingsleidraad van 15 juli 2020 (hierna: de inschrijvingsleidraad) raamovereenkomsten gesloten met vijf raamcontractanten.
      
    
    
      2.2.
      In de inschrijvingsleidraad is, voor zover thans relevant, vermeld dat:
      - inschrijvers voor het onderdeel kwaliteit een Plan van Aanpak (hierna: PvA) moeten opstellen, waarbij zes subgunningscriteria gelden, te weten:
      a. a) Organisatie en werkwijze
      b) Continuïteit dienstverlening
      c) Match uitvraag en kandidaat
      d) Risico’s en beheersmaatregelen
      e) Duurzaamheid
      f) Mondelinge toelichting.
      - de mate waarin de doelstelling per subgunningscriterium wordt behaald maatgevend is voor de toekenning van punten. 
      - als algemene stelregel bij de beoordeling van het PvA wordt gehanteerd dat de cijferbeoordeling naast het behalen van de doelstelling tevens afhangt van de mate waarin de doelstellingen worden gerealiseerd en concreet worden gemaakt. Bij de beoordeling van de concrete meerwaarde gaat de aanbesteder uit van het “SMART” principe (Specifiek, Meetbaar,  Acceptabel, Realistisch en Tijdgebonden).
      - de doelstelling van subgunningscriterium f is: 
      
        “Inschrijvers lichten de essentiële punten toe op het PvA waaruit de kwaliteit, continuïteit en samenhang blijkt; hierbij is minimaal de contactpersoon/accountmanager aanwezig (max. 2 personen)”
      
      - de nadere toelichting ten aanzien van subgunningscriterium f luidt: 
      
        
          “Opdrachtgever verwacht een mondelinge toelichting waarin zij de essentiële punten uit het Plan van Aanpak toelichten die bijdragen aan een succesvolle uitvoering van de Raamovereenkomst.
        
        
          Deze toelichting wordt verzorgd door maximaal 2 sleutelfunctionarissen waarvan één persoon de contactpersoon/accountmanager is gedurende de contractperiode.
        
        
          Bij dit gesprek zullen van de gemeente de betreffende perceelhouder, contractmanager, HR-functionaris en Inkoop aanwezig zijn. Globale invulling mondelinge toelichting: 5 min. introductie / 10 min. toelichten PvA / 5 min. aanvullende vragen / 10 min. casus.”
        
      
      - de beoordelingen van de inschrijvingen zullen worden gedaan door een team met vertegenwoordigers uit de voor de opdracht relevante vakgebieden.
      - de leden van het beoordelingsteam onafhankelijk van elkaar het PvA beoordelen en de individuele beoordelingen input zijn voor de beoordelingsbijeenkomst waarbij alle leden van het beoordelingsteam aanwezig zijn. In die bijeenkomst zal in gezamenlijk overleg per inschrijver per subgunningscriterium één cijfer gegeven worden (een 0, 1, 2, 3 of 4).
      
    
    
      2.3.
      DHM heeft tijdig een inschrijving ingediend voor perceel 4. Zij is daarna in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven op het PvA.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 7 oktober 2020 is door de Gemeente aan DHM meegedeeld dat de inschrijving van DHM niet is geselecteerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarom niet voor gunning in aanmerking komt. In de bijlage zijn de behaalde scores per kwaliteitsonderdeel, ranking en motivering ten opzichte van de winnende inschrijvingen weergegeven. Daaruit volgt dat DHM voor de mondelinge toelichting 1 punt heeft gekregen en alle winnende inschrijvingen 3 of 4 punten. Op vier onderdelen heeft DM 3 punten gekregen en op één onderdeel 4 punten. Ter toelichting is onder het schema met punten vermeld: “Op het onderdeel f) scoort u naar het oordeel van de beoordelingscommissie matig, is de wijze van invulling niet overtuigend en laat opening voor interpretatie. De verstrekte informatie op de onderdelen a), b), c) en d) is als goed beoordeeld en op het onderdeel e) scoort u uitstekend.”
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 19 oktober 2020 heeft de Gemeente op verzoek van DHM een nadere schriftelijke toelichting gegeven. Daarin staat vermeld dat DHM op drie onderdelen in lijn scoort met de best scorende inschrijvingen en op één onderdeel scoort in lijn met, of beter dan, de best scorende inschrijvingen. 
        De behaalde score van 3 op onderdeel a wordt als volgt gemotiveerd:
        
          “De gegeven informatie wordt als compleet, relevant en samenhangend beoordeeld en voldoet ruimschoots aan de verwachtingen en biedt goede meerwaarde. Er zijn geen verrassende aspecten benoemd die nieuwe inzichten opleveren, die concreet en direct toepasbaar zijn om de doelstellingen te bereiken. 
        
        
          Voorbeeld: De samenwerking wordt breed opgetuigd (met ongevraagd een rol voor lbDH) en zegt niet expliciet iets over de samenwerking bij een capaciteitsaanvraag.”
        
        De behaalde score van 1 op onderdeel f wordt als volgt gemotiveerd:
        
          “Het is de beoordelingscommissie uit de mondelinge toelichting niet duidelijk geworden wat voor inschrijver de essentiële punten uit het Plan van Aanpak (PvA) zijn die bijdragen aan een succesvolle uitvoering van de Raamovereenkomst. De mondelinge toelichting gaf geen bevestiging van het PvA die het PvA op papier wel biedt. Het maakte de mondelinge toelichting in onze ogen niet overtuigend, beperkt relevant en laat opening voor interpretatie.
        
        
          Zo is o.a. de meerwaarde van de combinatie uit de mondelinge toelichting niet duidelijk geworden; heeft zo mogelijk nog eerder de vraag opgeworpen wat inschrijver een organisatie maakt die bij uitstek in staat is personeel voor langere periodes te detacheren, meer dan dat het een adviescombinatie is, gericht op specifieke inhoudelijke thema’s. 
        
        
          In de mondelinge toelichting is een nadruk gelegd op de UAV-gc. Dit is slechts een zeer bescheiden deel van ons werk. We hebben geen onderbouwing gehoord voor de focus op de UAV-gc.
        
        
          De nadruk van de kennisgebieden van de drie organisaties waren sterk gericht op inhoudelijke vraagstukken als duurzaamheid en energietransitie; in de toelichting is nauwelijks een toelichting gegeven op de meerwaarde van inschrijver op integraal projectmanagement.
        
        
          De toelichting op de continuïteit en matching is op de beoordelingscommissie overgekomen als sterk aanbod gedreven: er is vooral aangegeven hoe inschrijver zijn eigen processen heeft ingericht, wat van de Gemeente Den Haag verwacht wordt (o.a. betrokkenheid in de ontwikkelplannen van medewerkers, inschrijver), maar nauwelijks enige toelichting op hoe de gemeente Den Haag ontzorgd wordt, hoe de gemeente Den Haag sturing zou kunnen geven indien gewenst of hoe inschrijver de behoefte van de gemeente Den Haag denkt te gaan leren kennen en daarop betrokken blijft.
        
        
          Het risicodossier is in de toelichting genoemd, maar niet noemenswaardig toegelicht. De focus op duurzaamheid die ook uit het Plan van Aanpak blijkt, is in de mondelinge toelichting herhaald maar niet verder verdiept.
        
        
          De behandeling van de casus is als summier en makkelijk ervaren. De beoordelingscommissie heeft een goede verdieping op de casus gemist, en daarmee ook het proactief meedenken met de eigen medewerkers om de geschetste situatie op te lossen. De expliciete focus op integriteit en transparantie is basis.
        
        
          De aangeboden kandidaat is gepresenteerd als de kandidaat die uit het eigen matchingsproces is gekomen. De beoordelingscommissie mist hierin de aansluiting met de werkelijkheid van het lbDH en voelt zich hiermee onvoldoende bediend en ontzorgd. De beantwoording van vragen in het algemeen vond de beoordelingscommissie summier, wat het beeld van een op aanbod gerichte organisatie niet heeft weggenomen, maar eerder heeft versterkt. De beantwoording van de vraag over de ontwikkeling van het IPM-gedachtengoed naar een Haagse context was in de ogen van de commissie onvoldoende en toonde geen verdiept begrip van de werking van IPM in de gemeentelijke context van Den Haag.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Nadat DHM deze procedure aanhangig heeft gemaakt, heeft er op 18 november 2020 nog een mondelinge toelichting plaatsgevonden, die door de Gemeente ook op schrift is gesteld. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        DHM vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Gemeente te verbieden een raamovereenkomst aan te gaan met een andere partij dan DHM voor wat betreft perceel 4 en de betreffende raamovereenkomst met DHM aan te gaan;
        
          subsidiair: de Gemeente te verbieden een raamovereenkomst aan te gaan met een andere partij dan DHM voor wat betreft perceel 4 en haar te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
        
          meer subsidiair: de Gemeente te verbieden een raamovereenkomst aan te gaan met een andere partij dan DHM voor wat betreft perceel 4 en te bepalen dat de daarvoor geselecteerde inschrijvers in de gelegenheid worden gesteld opnieuw een mondelinge toelichting te geven die wordt beoordeeld door onafhankelijke beoordelingscommissie die geen kennis heeft van de scores van de inschrijvers op het PvA;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert DHM – samengevat – het volgende aan. De motivering van de beoordeling en van de behaalde scores is op alle onderdelen onvoldoende. Het is voor DHM op deze wijze niet mogelijk om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Met name op onderdeel f was een duidelijke en inzichtelijke motivering van belang, nu dat het enige onderdeel was waarbij de inbreng van de inschrijvers niet anoniem was en het meest subjectief. Verder voldoet de uitvoering van de aanbestedingsprocedure niet aan de eisen van objectiviteit. Doordat de beoordelingscommissie op de hoogte was van de toekenning van de scores voor het PvA kon zij met de toekenning van de scores voor de mondelinge toelichting het eindresultaat vaststellen. Dat geeft de mogelijkheid om op basis van subjectieve voorkeuren te bepalen aan wie de opdracht wordt gegund. Dat klemt hier met name nu gebleken is dat de scores voor de mondelinge toelichting doorslaggevend zijn geweest in de procedure.
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Motiveringsklachten
      
    
    
    
      4.1.
      Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing onder meer de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Blijkens de parlementaire geschiedenis van voormeld artikel ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen kunnen bevatten:
      - bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;
      - bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden waarom op dat specifieke kenmerk niet de maximale score is toegekend.
      
    
    
      4.2.
      Met de toelichting in de gunningsbeslissing en de nadere motivering van 19 oktober 2020 heeft de Gemeente i) het totale aantal behaalde punten van DHM en van de winnende inschrijvers meegedeeld en de bijbehorende ranking opgenomen, ii) de scores van DHM en van de winnende inschrijvers op de afzonderlijke subgunningscriteria vermeld en iii) een toelichting gegeven op de door DHM behaalde scores. Daarmee zijn in beginsel de hiervoor bedoelde relevante redenen gegeven. 
      
    
    
      4.3.
      Voor zover DHM de toelichting op de onderdelen b tot en met e onvoldoende acht, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De Gemeente heeft zich gericht op de onderdelen waarin DHM niet in lijn met, of beter dan, de best scorende inschrijvingen heeft gescoord en dat acht de voorzieningenrechter in dit geval voldoende. Weliswaar ontbreekt bij b, c en d de reden waarom op dat specifieke kenmerk niet de maximale score is toegekend (bij e is de maximale score toegekend; dat behoeft geen toelichting), maar het gaat er in kern om dat duidelijk is wat de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving zijn. De voorzieningenrechter acht het ontbreken van een toelichting op deze onderdelen dan ook niet redengevend om de motivering onvoldoende te achten. Overigens heeft de Gemeente op deze onderdelen mondeling wel een uitgebreide nadere onderbouwing gegeven, zoals blijkt uit het schriftelijk verslag van deze toelichting. 
      
    
    
      4.4.
      De score op onderdeel a is wel toegelicht. Deze toelichting is summier, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende, mede omdat DHM hierop een goede score van 3 punten heeft behaald. De Gemeente heeft kort toegelicht waarom niet 4 punten zijn behaald, waarbij zij ook een voorbeeld noemt. Overigens heeft de Gemeente ook op dit onderdeel mondeling een uitgebreidere nadere onderbouwing gegeven. 
      
    
    
      4.5.
      De bezwaren van DHM richten zich met name tegen de motivering van de op subgunningscriterium f behaalde score. Haar standpunt komt er in de kern op neer dat uit de motivering een te grote mate van subjectiviteit blijkt. DHM wijst er op dat haar PvA op alle onderdelen goed of uitstekend is. Het is volgens haar moeilijk voorstelbaar dat de mondelinge toelichting op een dergelijk plan dan een hele lage score krijgt. Verder zijn er volgens DHM bij een korte mondelinge toelichting als hier aan de orde altijd wel zaken aan te wijzen die niet zijn toegelicht, die door de Gemeente dan essentieel kunnen worden geacht. Met de gebruikte terminologie kan volgens DHM iedere score van een bijpassende motivering worden voorzien. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter volgt DHM niet in haar stelling dat moeilijk voorstelbaar is dat de mondelinge toelichting op een goed tot uitstekend PvA een lage score krijgt. Dat is zeer wel mogelijk, aangezien in het PvA de door de Gemeente verzochte inzage op papier wordt gegeven, terwijl de mondelinge toelichting ertoe dient om de Gemeente van een aantal aspecten te overtuigen. Dit volgt duidelijk uit de door de Gemeente in de nota van inlichtingen gegeven uitleg van haar visie ten aanzien van de mondelinge toelichting, te weten: “de mondelinge toelichting stelt de inschrijver in staat de opdrachtgever te overtuigen van voldoende begrip en gevoel bij de vraag in de inschrijvingsleidraad, een juiste aansluiting bij perceel waarop Inschrijver reageert; voldoende begrip en gevoel van positie lbDH binnen het fysieke domein van de gemeente Den Haag; opdrachtgever te overtuigen van voldoende betrouwbaarheid en servicegerichtheid Inschrijver en intentie tot samenwerking en begrip wat nodig is bij lbDH. Tot slot verwijst Opdrachtgever naar de tabel onder 5.3 van de leidraad.” 
      
    
    
      4.7.
      Gelet daarop is het ook vanzelfsprekend dat uit de motivering een bepaalde mate van subjectiviteit blijkt. Dat kan niet anders. De Gemeente heeft echter duidelijk aangegeven waarom DHM minder goed scoort op dit onderdeel, waarbij zij onder meer heeft genoemd welke zaken niet zijn benoemd, wat niet duidelijk is geworden, op welke punten er sprake was van een onvoldoende onderbouwing/toelichting en wat de beoordelingscommissie heeft gemist. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangemerkt als een voldoende motivering op een subgunningscriterium als dit.
      
      
        
          Objectiviteit van de gevolgde procedure
        
      
      
    
    
      4.8.
      Dat er sprake was van één beoordelingsteam en dat de leden van het beoordelingsteam die aanwezig waren bij de mondelinge toelichting op de hoogte zouden zijn van de inhoud van het ingediende PvA kan genoegzaam uit de aanbestedingsleidraad worden afgeleid. De stelling van de Gemeente dat een commissie die geen zicht heeft op de inhoud van een PvA de mondelinge toelichting daarop ook niet goed kan beoordelen, komt de voorzieningenrechter ook begrijpelijk voor. Indien DHM daar bezwaar tegen had, had het op haar weg gelegen om daar eerder vragen over te stellen en/of bezwaar tegen te maken. 
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter begrijpt echter dat DHM daartegen op zichzelf geen bezwaar had, maar wel tegen de omstandigheid dat de leden van de beoordelingscommissie die aanwezig waren bij de mondelinge toelichting ook de gegeven scores voor het PvA kenden. Ook ten aanzien daarvan geldt echter dat het op de weg van DHM had gelegen om, als zij meende dat dit niet wenselijk was, voorafgaand aan inschrijving meer informatie over de wijze van beoordeling te vragen of mee te delen dat wat haar betreft een bepaalde handelwijze voorgeschreven zou moeten worden. Daarbij is van belang dat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel verklaarbaar en te verwachten was dat de beoordeling van het PvA zou plaatsvinden voorafgaand aan de mondelinge toelichting. Dan is immers duidelijker waar tijdens de mondelinge toelichting mogelijk nog speciale aandacht voor moet zijn of vragen over gesteld zouden kunnen worden. Nu DHM dat niet heeft gedaan, heeft zij haar recht verwerkt om hier nu nog bezwaar tegen te maken.
      
    
    
      4.10.
      DHM heeft in aansluiting op het voorgaande ook bezwaar tegen de omstandigheid dat met de score voor de mondelinge toelichting het eindresultaat kon worden beïnvloed doordat de voor het PvA gegeven scores zo dicht bij elkaar lagen. Dat die situatie zich zou voordoen was naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voorzienbaar. Scores kunnen nu eenmaal dicht bij elkaar liggen. Dat onder die omstandigheden bevoordeling door de Gemeente van bepaalde inschrijvers mogelijk is en het door DHM uitgesproken vermoeden dat dit ook heeft plaatsgevonden, kan nog niet leiden tot de conclusie dat de procedure niet heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Van enig aanknopingspunt om aan te nemen dat dit vermoeden juist is, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De enkele omstandigheid dat een aantal huidige opdrachtnemers van de Gemeente als winnaars uit de bus zijn gekomen is daartoe onvoldoende.  
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter heeft hierbij ook acht geslagen op de uitdrukkelijke verklaring van de zijde van de Gemeente dat de mondelinge toelichting is beoordeeld aan de hand van de gegeven kaders en dat daarbij geen acht is geslagen op de al behaalde scores en welke score nog nodig zou zijn om de opdracht te kunnen winnen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen de toelichting van de Gemeente op welke wijze zij de objectiviteit in de procedure zoveel mogelijk heeft geprobeerd te waarborgen. Daarbij heeft de Gemeente onder meer gewezen op het in de aanbestedingsleidraad opgenomen beoordelingssysteem, op de eis dat de PvA’s anoniem moesten worden ingediend en op de wijze waarop de mondelinge toelichting door haar is vormgegeven.
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter volgt DHM dan ook niet in haar standpunt dat de (uitvoering van de) aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Voor toewijzing van een van de vorderingen is daarom geen plaats. 
      
    
    
      4.13.
      DHM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt DHM om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat DHM bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet op 24 december 2020. 
        
          ts