ECLI:NL:RBMNE:2017:248, Rechtbank Midden-Nederland, 25-01-2017, C/16/407242 / HA ZA 16-31
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Schending overeenkomst gebruik van foto's van modellen. Rechtsverwerking. Klachtplicht. Algemene voorwaarden ter hand gesteld. Extra vergoedingen en contractuele boetes verschuldigd. Matiging boetes

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/407242 / HA ZA 16-31
    
    
    
      
        Vonnis van 25 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] , Duitsland,
      eiser,
      advocaat mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord tevens incident strekkende tot onbevoegdheid
        
        
          het vonnis in incident van 6 april 2016
        
        
          de akte houdende wijziging van eis van [eiser]
        
        
          de akte van [gedaagde]
        
        
          de antwoordakte tevens houdende wijziging van eis van [eiser]
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 5 juli 2016
        
        
          de akte na comparitie van [gedaagde]
        
        
          de antwoordakte van [eiser] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) stelt tegen vergoeding modellen aan opdrachtgevers ter beschikking voor het maken van foto’s die door opdrachtgevers gebruikt worden voor media-uitingen (brochures, website, catalogus, etc). [bedrijf 1] , die ook handelde onder de naam [naam] , is bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders van 1 oktober 2011 ontbonden. In een beschikking van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland de heropening van de vereffening van [bedrijf 1] bevolen met de benoeming van [eiser] tot vereffenaar. [eiser] was (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft de vordering op [gedaagde] waarover deze procedure gaat, ter incasso overgedragen aan [eiser] en daarvan mededeling gedaan aan [gedaagde] . 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] produceert en verkoopt bedrijfskleding. In de periode 2007 tot en met 2011 hebben [gedaagde] en [bedrijf 1] vier overeenkomsten gesloten. Bij het sluiten van de overeenkomsten maakte [gedaagde] gebruik van [naam bemiddelingsbereau] , een professioneel bemiddelingsbureau dat in de onderhandelingen met [bedrijf 1] namens [gedaagde] optrad. Onder meer de volgende drie overeenkomsten zijn gesloten:
      
    
    
      2.3.
      
        De schriftelijke opdrachtbevestiging van 11 april 2007 (hierna: overeenkomst I) bevat – voor zover relevant – het volgende:
        “[…]
        
          LOCATIE			Fotostudio [...] B.V.
        […]
        
          MEDIA UITING	Brochures en website (onbeperkt gebruik binnen brochures en de website)
        
          GEBOEKTE MODELLEN	[nummer] [voornaam]
        
          [nummer] [nummer] [nummer] 
        
          OPDRACHT		Fotoshoot ambulancepersoneel
        
          TARIEF PER MODEL	Modellentarief:# tarief halve dagbooking Euro 390,00 (max 4 uur) Exclusief BTW
      
      
      
        
          Dit tarief is:
          
          […]
          
          - 
          Inclusief
           media buyout: de rechten voor het gebruik van de foto’s binnen de afgesproken media-uitingen.
        
        […]”
      
      
    
    
      2.4.
      
        De schriftelijke opdrachtbevestiging van 7 april 2010 (hierna: overeenkomst II) bevat – voor zover relevant – het volgende: 
        “[…]
        
          LOCATIE			[...] B.V. te [vestigingsplaats]
        				[…]
        
          GEBOEKTE MODELLEN	[voornaam] [nummer]
        	[voornaam] 
        […]
        
          MEDIA-UITINGEN	Catalogus oplage 4.000 exemplaren, internet uitingen, advertentie uitingen
        
          TARIEF PER VOLWASSEN 	Totaal dagdeeltarief per model (max. 4 uur) = Euro 
        
          MODEL	300,00Plus de kosten voor bovengenoemde media-uiting (Euro 250,00) waar een éénmalige korting over verstrekt wordt van 20% = Euro 200,00[…]Het tarief van bovenstaande media-uiting is gebaseerd op maximaal 3-jarig gebruik binnen Nederland.
      
      
      
        
          Dit tarief is:
          
          […]
          
          - 
          Inclusief
           media buyout: de rechten voor het gebruik van de foto’s voor bovenstaande media-uitingen
        
        […]”
      
      
    
    
      2.5.
      De schriftelijke opdrachtbevestiging van 10 mei 2011 (hierna: overeenkomst III) bevat – voor zover relevant – het volgende: 
      
      
        “[…]
        
          LOCATIE			[...]
        				[…]
        
          GEBOEKT MODEL		[voornaam] [nummer]
        […]
        
          MEDIA-UITINGEN	Catalogus/brochure/folder, internet website, printmedia advertenties
        
          TARIEF PER MODEL 	Dagdeeltarief per model: Euro 300,00Plus de kosten voor de media-uiting (Euro 500,00) 
        […]Het tarief van bovenstaande media-uiting is gebaseerd op maximaal 3-jarig gebruik binnen Nederland.
        
          
          Dit tarief is:
          
          […]
          
          - 
          Inclusief
           media buyout: de rechten voor het gebruik van de foto’s voor bovenstaande media-uiting
        
        […]”
      
      
    
    
      2.6.
      In mailcorrespondentie van 9 mei 2011 over overeenkomst III tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] staat onder meer het volgende:
      
      
        mail van [bedrijf 1] aan [gedaagde] :
        
          “het model gaat niet akkoord met een termijn van 3 jaar voor hetzelfde tarief. […]”
        
      
      
      
        mail van [gedaagde] aan [bedrijf 1] :
        
          “Dat is wel een erg kort antwoord. Wat is haar voorstel dan?”
        
      
      
      
        mail van [bedrijf 1] aan [gedaagde] :
        
          “Ik kan er helaas geen langer antwoord van maken. In de offerte stond heel duidelijk aangegeven dat het voor max. 1-jarig Nederlands gebruik is, vandaar dat het ook zo in de opdrachtbevestiging staat. Als jullie de foto’s voor 3 jaar willen gebruiken, zal het totale tarief op Euro 800,00 i.p.v. Euro 550,00 uitkomen. Oftwel: er komt een jaar voor de media-uiting (Euro 250,00) bij, het 3e jaar krijgen jullie van mij!”
        
      
      
      
        mail van [gedaagde] aan [bedrijf 1] :
        
          “Ok prima doen we het zo. Dank voor je medewerking. Stuur je de orderbevestiging nog even opnieuw door aub?”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Uit hoofde van de drie overeenkomsten zijn de volgende bedragen gefactureerd aan  [gedaagde] : € 1.165,18 (overeenkomst I), € 1.075,74 (overeenkomst II) en € 840,24 (overeenkomst III), alle bedragen exclusief BTW.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert  samengevat en na wijziging van eis - veroordeling van [gedaagde] :
      
        
          tot betaling van € 741.630,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2013 (subsidiair vanaf de dag van dagvaarding) en kosten;
        
        
          tot betaling van € 5.160,- buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
        
        
          in de proceskosten, waaronder beslagkosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] stelt -kort gezegd- dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de drie genoemde overeenkomsten en de toepasselijke algemene voorwaarden voortvloeien. Zij heeft de foto’s gebruikt in strijd met de gemaakte afspraken voor zowel de overeengekomen regio, periode als het soort media-uiting. [gedaagde] is daarom op grond van de algemene voorwaarden een boete per overtreding verschuldigd en een extra vergoeding tot een totaal bedrag van € 741.630,-. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Bevoegdheid en toepasselijk recht 
    
      4.1.
      
        
          [eiser] woont in het buitenland en de vordering heeft daarom een internationaal karakter. In het vonnis in incident van 6 april 2016 heeft de rechtbank al bepaald dat zij bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. 
        
          [eiser] heeft aangevoerd dat partijen in de algemene voorwaarden een rechtskeuze hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat Nederlands recht van toepassing is. [gedaagde] heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betwist (zie hierna), maar heeft haar stellingen wel gebaseerd op het Nederlands recht. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat beide partijen hebben gekozen voor toepasselijkheid van Nederlandse recht.
      
      
      
      
        
          Eiswijziging / strijd met artikel 21 Rv / strijd met artikel 128 Rv
        
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld door voorafgaand aan deze procedure [gedaagde] te misleiden met onjuiste informatie en door aanvankelijk in deze procedure tegen beter weten in de onjuiste stelling over model [voornaam] te handhaven. Vervolgens heeft [eiser] op ondoorzichtige wijze zijn eis gewijzigd, aldus [gedaagde] . [gedaagde] geeft in overweging daaraan het gevolg te verbinden de vorderingen af te wijzen. [eiser] stelt dat juist [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde, meer in het bijzonder artikel 128 Rv, door in de akte na comparitie allerlei nieuwe verweren te voeren. [eiser] verzoekt deze verweren buiten beschouwing te laten. 
      
    
    
      4.3.
      Hoewel beide partijen in deze procedure tot nu toe niet erg efficiënt hebben geprocedeerd, acht de rechtbank de handelwijze van geen van partijen in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Partijen zijn immers over en weer in staat geweest om te reageren op de (nieuwe) stellingen die in de procedure zijn ingenomen. De eiswijzigingen worden dus toestaan en alle stellingen en verweren van partijen worden beoordeeld. Wel kan de handelwijze van partijen gevolgen hebben voor de proceskostenveroordeling in die zin dat sommige kosten mogelijk niet voor vergoeding in aanmerking komen (artikel 237 lid 1 Rv). 
      
      
        
          Overeenkomsten zijn opgehouden te bestaan
        
      
    
    
      4.4.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de overeenkomsten van rechtswege zijn geëindigd doordat [bedrijf 1] per 1 oktober 2011 is opgehouden te bestaan. Vorderingen op basis van schending van de overeenkomsten kunnen dus niet worden toegewezen, aldus [gedaagde] . 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank verwerpt dit verweer. Als het al zo zou zijn dat [bedrijf 1] op enig moment is opgehouden te bestaan, betekent dit niet dat de rechtsverhouding waaruit de door [eiser] gestelde vordering is ontstaan, teniet is gegaan. Uit die rechtsverhouding kunnen ook na 1 oktober 2011 vorderingen voortvloeien. De vereffening van [bedrijf 1] is heropend juist met het oog op het vorderen van (schade)vergoeding van voormalige contractspartijen. Het verweer moet dan ook worden afgewezen. 
      
      
        
          Toepasselijkheid / vernietiging algemene voorwaarden
        
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde] betwist dat de algemene voorwaarden toepasselijk zijn en stelt in dit verband dat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. Zij zet vraagtekens bij de identieke handtekeningen van [gedaagde] die op de algemene voorwaarden staan behorende (volgens [eiser] ) bij overeenkomst I en de overeenkomst van januari 2007 en vermoedt dat deze zijn gemanipuleerd. Daarom is niet vast te stellen of en welke versie van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Daarnaast vernietigt [gedaagde] de algemene voorwaarden omdat zij niet ter hand zijn gesteld, althans [eiser] het bewijs daarvan niet heeft geleverd. Ten slotte stelt [gedaagde] dat de algemene voorwaarden niet als zodanig kwalificeren omdat [bedrijf 1] diverse sets algemene voorwaarden in de openbaarheid heeft gebracht en niet duidelijk is welke voorwaarden zij wanneer hanteerde en hoe algemeen deze werden toegepast. Meest subsidiair meent [gedaagde] dat [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de algemene voorwaarden toekomt.
        
          [eiser] stelt dat de rechtbank in het vonnis in incident al heeft bepaald dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat op die beslissing niet meer kan worden teruggekomen. De algemene voorwaarden zijn overeengekomen en ter hand gesteld, hetgeen blijkt uit de door [gedaagde] getekende opdrachtbevestigingen. De verklaring daarin van [gedaagde] dat zij de voorwaarden heeft ontvangen, levert dwingend bewijs op. [gedaagde] heeft nooit eerder verklaard dat zij de algemene voorwaarden niet heeft ontvangen. Verder blijkt uit de opdrachtbevestigingen dat [gedaagde] zich akkoord heeft verklaard met de inhoud van de voorwaarden, waardoor de voorwaarden niet kunnen worden vernietigd. Ook is sprake van een bestendige relatie waarbij de voorwaarden meerdere keren zijn overhandigd, waardoor [gedaagde] zich niet meer op vernietiging kan beroepen. 
      
      
    
    
      4.7.
      Met de stelling dat de rechtbank niet kan terugkomen op de beslissing dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, miskent [eiser] dat de rechtbank dit heeft aangenomen in het vonnis in het bevoegdheidsincident. Volgens vaste rechtspraak wordt daarmee de rechter in de hoofdzaak niet gebonden (ook al blijft die eindbeslissing wel in stand als basis voor de bevoegdheidsvraag). De rechtbank zal de stellingen van [gedaagde] dan ook inhoudelijk beoordelen. 
      
    
    
      4.8.
      De centrale stelling van [gedaagde] is dat de algemene voorwaarden nooit aan haar ter hand zijn gesteld, althans dat zij niet kan vaststellen dat die aan haar zijn verstrekt. Deze omstandigheid is echter niet van belang voor beoordeling van de vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen. Op iedere opdrachtbevestiging, die – zoals [eiser] onweersproken heeft gesteld – de afspraken tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] weergeeft, staat een (min of meer gelijkluidende) zin waarin de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing worden verklaard. [gedaagde] heeft erkend althans niet betwist dat deze opdrachtbevestigingen namens haar zijn ondertekend. Daarmee staat vast dat [bedrijf 1] en [gedaagde] de toepasselijkheid van de destijds door [bedrijf 1] gehanteerde algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Vervolgens heeft [gedaagde] gesteld dat niet is vast te stellen welke versie van de algemene voorwaarden toepasselijk is en heeft zij de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 onder b BW vernietigd omdat aan [gedaagde] niet een redelijke mogelijkheid is geboden om daarvan kennis te nemen. Nu [gedaagde] deze stellingen pas bij akte na comparitie voor het eerst heeft ingenomen en [eiser] dus pas bij antwoordakte voor het eerst daarop heeft kunnen reageren, kan de rechtbank hierin geen beslissing nemen (met weging van de door [eiser] ingebracht stellingen) zonder [gedaagde] in de gelegenheid te stellen te reageren op datgene wat [eiser] in dit kader aanvoert (alinea 1.5 tot en met 1.7 en 3.1, 3.4 tot en met 3.18 van de antwoordakte). [gedaagde] mag een akte nemen om daarop te reageren. Na de akte van [gedaagde] is [eiser] in de gelegenheid een antwoordakte te nemen. De rechtbank verzoekt partijen uitdrukkelijk om, indien zij (deels) wensen te herhalen wat zij in de akte na comparitie c.q. antwoordakte hebben aangevoerd, naar die akte te verwijzen. Iedere verdere beslissing op dit punt zal worden aangehouden. 
      
    
    
      4.9.
      
        Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank hierna ingaan op de overige geschilpunten omdat ook voor een aantal van die kwesties (indien blijkt dat op die punten een beslissing moet worden genomen) het nemen van een akte nodig is. Daarbij gaat de rechtbank er (daar waar nodig) steeds veronderstellenderwijs van uit dat de algemene voorwaarden tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] van toepassing zijn zoals [eiser] heeft gesteld (zonder dat die veronderstelling steeds wordt herhaald). 
        Indien de rechtbank na de aktewisseling tot het oordeel komt dat de algemene voorwaarden niet (meer) gelden tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] , kan de gestelde grondslag niet tot toewijzing van de vorderingen leiden.
      
      
      
        
          Rechtsverwerking / schending klachtplicht
        
      
    
    
      4.10.
      
        
          [gedaagde] stelt dat het recht van [bedrijf 1] (en daarmee [eiser] ) om een vergoeding te vorderen, is vervallen omdat zij over de gestelde schendingen van de overeenkomsten niet tijdig heeft geklaagd. Zij had die schendingen veel eerder behoren te ontdekken en heeft in dat kader haar onderzoeksplicht verzaakt. Het tijdsverloop heeft een enorm nadelige invloed op de bewijspositie van [gedaagde] , temeer omdat in haar ogen geen sprake was van een duurovereenkomst waaruit voor de toekomst rechten en verplichtingen voortvloeiden. Zij beschikt dan ook niet meer over (een aantal van) de relevante stukken. Verder ondervindt zij nadeel door het toenemen van verlengingsvergoedingen en boetes. Daarnaast heeft [bedrijf 1] zich door haar ontbinding op een dusdanige wijze gedragen dat haar relaties, dus ook [gedaagde] , daaruit mochten afleiden dat [bedrijf 1] geen beroep meer zou doen op haar eventueel toekomende vorderingsrechten. 
        
          [eiser] stelt daar tegenover dat [bedrijf 1] pas in augustus 2013 bekend is geworden met de schendingen. Eerder had zij deze niet hoeven te kennen. Integendeel, op basis van artikel 11 van de algemene voorwaarden is het juist [gedaagde] die gehouden is extra media-uitingen buiten de overeenkomst te melden aan [bedrijf 1] . [eiser] stelt dat [gedaagde] geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Uit de ontbinding van [bedrijf 1] heeft zij niet mogen afleiden dat zij mocht handelen in strijd met de overeenkomsten. Haar onzorgvuldigheid om geen stukken van de overeenkomsten te bewaren, kan zij niet tegenwerpen aan [eiser] .
      
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
    
    
      4.11.
      Vaste rechtspraak is dat alleen tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Voor rechtsverwerking is vereist is dat de schuldeiser zich op een manier heeft gedragen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
      
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van rechtsverwerking. [gedaagde] heeft geen of onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [bedrijf 1] bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak niet meer geldend zal maken. Het enkele tijdsverloop is daarvoor niet genoeg. En ook de omstandigheid dat [bedrijf 1] gedurende twee jaar ontbonden is, is onvoldoende. Nog daargelaten dat [gedaagde] niet heeft gesteld dat zij destijds op de hoogte was van het feit dat [bedrijf 1] ontbonden was, heeft [gedaagde] niet toegelicht hoe die enkele omstandigheid het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aanspraken uit de overeenkomsten niet meer geldend worden gemaakt. Er staat voldoende vast dat [gedaagde] enig nadeel heeft geleden doordat pas in augustus 2013 door [bedrijf 1] is gemeld dat [gedaagde] de contractuele voorwaarden zou overtreden. Zo heeft zij in de jaren van 2007 tot 2013 de gevolgen van de gestelde tekortkoming niet kunnen beperken. Ook is haar bewijspositie in enige mate aangetast omdat zij niet meer over stukken beschikt en medewerkers die destijds betrokken waren, niet meer werken bij [gedaagde] of hun herinnering aan het gebeuren minder ‘vers’ is. De positie van [gedaagde] is echter niet dermate onredelijk benadeeld of verzwaard dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf 1] (en dus [eiser] ) haar aanspraken geldend maakt.
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:89 BW er toe strekt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te behoeden voor late en (daardoor) moeilijk te betwisten klachten. Of de schuldeiser heeft voldaan aan het in dit artikel neergelegde voorschrift dat hij binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of na een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek redelijkerwijze had kunnen ontdekken, heeft geprotesteerd over een gebrek in de prestatie, is niet in algemene zin te beantwoorden. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en van het gestelde gebrek. Daarbij is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het (late) tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In aanmerking dient daarbij te worden genomen enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg aan de zijde van de schuldeiser indien hij niet tijdig heeft geprotesteerd - verval van al zijn rechtsvorderingen en verweren die zijn gegrond op het gebrek in de prestatie - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad, bijvoorbeeld een benadeling in zijn bewijspositie of aantasting in zijn mogelijkheden de gevolgen van zijn tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Een vaste termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser] stelt dat hij in augustus 2013 heeft ontdekt dat foto’s in strijd met de gemaakte afspraken door [gedaagde] werden gebruikt en dat hij dezelfde maand nog schriftelijk en met stukken onderbouwd daarvan melding heeft gemaakt bij [gedaagde] . [gedaagde] heeft niet (onderbouwd) betwist dat [eiser] in augustus 2013 de gestelde schendingen heeft ontdekt en dit dezelfde maand heeft gemeld bij [gedaagde] , zodat de rechtbank daar van uitgaat (zie ook hierna in 4.19). [gedaagde] stelt dat [eiser] dit eerder had behoren te ontdekken. De volgende feiten en omstandigheden zijn van belang voor beoordeling van het beroep op schending van de klachtplicht. Er is sprake van professionele partijen die meerdere overeenkomsten hebben gesloten gedurende een aantal jaren achter elkaar. Het gaat specifiek om drie overeenkomsten, gesloten in 2007, 2010 en 2011, waarbij het [gedaagde] onder alle drie overeenkomsten is toegestaan om de foto’s te gebruiken voor de in de overeenkomst aangeduide media-uitingen en de in (twee) overeenkomsten aangeduide regio’s en tijdsperiode. Voor [gedaagde] moet dus duidelijk zijn geweest dat er ook na verkrijging van de foto’s door middel van de fotoshoot, verplichtingen c.q. restricties (van onbepaalde duur) voor haar voortvloeiden uit de overeenkomst. [gedaagde] heeft weliswaar betoogd dat zij in de veronderstelling was dat zij de foto’s onbeperkt mocht gebruiken, maar die veronderstelling moet voor haar rekening en risico blijven nu de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn (zie ook hierna in 4.22). Bovendien heeft [eiser] er terecht op gewezen dat in mei 2011 tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] is gemaild over de termijn waarvoor de foto’s gebruikt mochten worden, zodat aangenomen moet worden dat [gedaagde] zich in ieder geval vanaf mei 2011 bewust was van dergelijke restricties in tijd. Ten slotte is van belang dat het voor [bedrijf 1] niet moeilijk was om een eventuele schending van de contractuele voorwaarden te ontdekken nu zij met een simpele zoekactie op internet deze op het spoor kon komen. 
      
    
    
      4.15.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is onder de hiervoor genoemde omstandigheden geen sprake van schending van de klachtplicht. Gezien de omstandigheid dat ook [gedaagde] als een professionele partij is te beschouwen en verondersteld mag worden dat zij zich bewust is van haar verplichtingen uit gesloten overeenkomsten, kan zij [bedrijf 1] niet tegenwerpen dat zij redelijkerwijs gehouden was om (eerder) onderzoek te doen. Dit wordt overigens versterkt door de (veronderstelde) omstandigheid dat partijen in artikel 11.4 van de algemene voorwaarden hebben afgesproken dat opdrachtgever ( [gedaagde] ) verplicht is eventuele extra media uiting, tijdsbestek en/of extra mediagebied aan [bedrijf 1] te melden. 
        Verder heeft [gedaagde] onvoldoende onderbouwd wat de concrete belangen zijn waarin zij is geschaad door het late tijdstip waarop [eiser] heeft geklaagd. Zij heeft gewezen op de benadeling in haar bewijspositie, maar [gedaagde] beschikte in 2013 al niet meer over de overeenkomsten, ook niet over die van 2010 en 2011, omdat zij niet heeft onderkend dat er nog doorlopende restricties voor haar uit die overeenkomsten voortvloeiden. Het late tijdstip van klagen is dan ook niet in overwegende mate als de oorzaak van de benadeling in de bewijspositie van [gedaagde] te beschouwen. Wel heeft [gedaagde] nadeel geleden door de melding in augustus 2013 doordat zij in de jaren van 2007 tot 2013 de gevolgen van de gestelde tekortkoming niet heeft kunnen beperken. Deze omstandigheid alleen is echter, mede in het licht van de belangen van [eiser] , van onvoldoende gewicht om te leiden tot verval van de rechtsvorderingen van [eiser] . Deze omstandigheid speelt nadrukkelijk wel een rol, indien en voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat [gedaagde] een contractuele boete is verschuldigd, bij de vraag of de boete moet worden gematigd. 
      
      
      
        
          Contractspartij overeenkomst I
        
      
    
    
      4.16.
      
        
          [gedaagde] heeft primair betoogd dat in de opdrachtbevestiging van 11 april 2007 wordt verwezen naar een Kamer van Koophandel nummer van [bedrijf 2] B.V., zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij met die partij heeft gecontracteerd. [bedrijf 2] B.V. is in december 2007 ontbonden. De vereffening van [bedrijf 2] B.V. is niet heropend en zij heeft haar vordering niet gecedeerd aan [eiser] zodat de vordering al om die reden moet worden afgewezen.
        
          [eiser] stelt hier tegenover dat per abuis het KvK-nummer van [bedrijf 2] B.V. is gebruikt maar dat de overige elementen van de opdrachtbevestiging duidelijk maken dat [gedaagde] contracteerde met [bedrijf 1] . [gedaagde] heeft de factuur gewoon betaald aan [bedrijf 1] en nooit eerder melding gemaakt van verwarring over de contractspartij.
      
      
    
    
      4.17.
      Ook dit verweer is voor het eerst bij akte na comparitie gevoerd, waardoor [eiser] pas bij antwoordakte daarop heeft kunnen reageren. Voordat de rechtbank een beslissing kan nemen met weging van de door [eiser] ingebrachte argumenten (alinea 4.5 en 4.6 van de antwoordakte), moet [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. Zij wordt in de gelegenheid gesteld dit bij akte te doen, waarna [eiser] desgewenst een antwoordakte kan nemen. De rechtbank verzoekt partijen ook op dit punt nadrukkelijk om, als zij stellingen wensen te herhalen, te verwijzen naar eerdere aktes. Om redenen van proceseconomie gaat de rechtbank hierna ook in op de geschilpunten rond overeenkomst I, daar waar nodig veronderstellenderwijs dat overeenkomst I is gesloten tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] .
      
      
        
          Verjaring vordering op grond van overeenkomst I
        
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat de vordering uit deze overeenkomst verjaard is omdat [bedrijf 1] eerder op de hoogte moet zijn geweest van haar vordering. Vanaf de aanvang van de samenwerking in 2007 heeft [gedaagde] op een zelfde wijze gehandeld. [bedrijf 1] kende haar bedrijfsvoering en haar moeten de gestelde schendingen dus zeker eerder zijn opgevallen, aldus [gedaagde] . [eiser] heeft gesteld dat [bedrijf 1] niet eerder dan in augustus 2013 bekend is geworden met de gestelde schendingen (en dus de opeisbaarheid van de boete) door [gedaagde] . Ter onderbouwing daarvan heeft hij aangevoerd dat één van de modellen in augustus 2013 meldde dat foto’s door een (ander) bedrijf werden gebruikt buiten de contactuele voorwaarden. Naar aanleiding daarvan zijn enkele steekproeven gedaan bij andere voormalige klanten van [bedrijf 1] , waaronder [gedaagde] . 
      
    
    
      4.19.
      
        De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. Een rechtsvordering tot betaling van een bedongen boete verjaart op basis van artikel 3:310 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vordering tot betaling van de extra vergoedingen (verlengingsvergoedingen) moet worden gezien als een rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in artikel 3:311, eerste lid, BW (zie HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2194). Zo’n rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden.
        Bij het beoordelen van een beroep op verjaring gaat het in dit geval dus om de daadwerkelijke bekendheid van [bedrijf 1] met de gestelde schendingen van de overeenkomsten en niet om de vraag of deze eerder bekend hadden moeten zijn bij [bedrijf 1] . [eiser] heeft feitelijk onderbouwd gesteld dat en hoe [bedrijf 1] in augustus 2013 op de hoogte is geraakt van de overtredingen. [gedaagde] heeft dat onvoldoende onderbouwd betwist. Zij heeft slechts gesteld dat [eiser] dan wel [bedrijf 1] eerder op de hoogte moet zijn geweest omdat zij moet hebben geweten van de wijze van bedrijfsvoering van [gedaagde] . De rechtbank constateert dat [gedaagde] hierbij uitgaat van veronderstellingen. Zij heeft niet gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst(en) of op een ander moment expliciet hebben gesproken over haar (wijze van) bedrijfsvoering dan wel de wijze waarop zij de foto’s op internet wenste te gebruiken of gebruikte. Namens [gedaagde] is tijdens de comparitie alleen verklaard dat er tussen haar en [naam bemiddelingsbereau] is besproken dat de foto’s ook nodig waren voor de websites van de dealers en dat [gedaagde] aanneemt dat [naam bemiddelingsbereau] dat met [bedrijf 1] heeft besproken. Dat vormt echter een onvoldoende feitelijke onderbouwing van de stelling dat [bedrijf 1] eerder dan in augustus 2013 op de hoogte was van de gestelde overtredingen. 
        De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [bedrijf 1] in augustus 2013 bekend is geworden met de gestelde schendingen en toen de verjaringstermijnen zijn gaan lopen. Nu [bedrijf 1] in ieder geval bij brief van 24 oktober 2013 [gedaagde] schriftelijk heeft aangemaand de verlengingsvergoedingen en boetes te betalen, is toen de verjaring rechtsgeldig gestuit, waarna de dagvaarding op 24 december 2015 is uitgebracht. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
      
      
      
      
        
          Algemene uitleg en strekking overeenkomsten
        
      
    
    
      4.20.
      
        
          [gedaagde] heeft als meest verstrekkende verweer voor alle drie overeenkomsten gevoerd dat deze zo moeten worden uitgelegd dat het gebruik van de foto’s in tijd onbeperkt is toegestaan voor alle vormen van internetuitingen. Zij verwijst in dat verband naar de eerste met [bedrijf 1] gesloten overeenkomst van januari 2007 die nagenoeg gelijkluidend is aan de andere overeenkomsten en waarbij de termen ‘website’ en ‘websites’ naast elkaar worden gebruikt en waarin geen beperking in tijd is opgenomen. [gedaagde] heeft beoogd overeenkomsten met gelijkluidende condities te sluiten, te weten onbeperkt gebruik van de foto’s voor internet. Verder blijkt uit de gehanteerde tarieven dat geen substantieel hogere vergoeding is gevraagd in overeenkomst II, terwijl daarin foto’s voor alle internetuitingen kunnen worden gebruikt en dat volgens [eiser] onder overeenkomst I niet mag. Ook die omstandigheid wijst erop dat in de overeenkomsten alle internetuitingen zijn bedoeld. 
        
          [eiser] stelt dat de gebruikte bewoordingen in de opdrachtbevestigingen duidelijk zijn: daar waar ‘website’ wordt gebruikt, is bedoeld de eigen website van [gedaagde] en daar waar ‘internet uitingen’ is gebruikt, zijn ook websites van derden bedoeld. Het is in de branche ook gebruikelijk om dit onderscheid te maken. Voor deze situaties gelden andere tarieven. In overeenkomst II is een eenmalige korting verstrekt en dat verklaart waarom de tarieven niet ver uit elkaar liggen. Bovendien gelden voor de verschillende modellen uiteenlopende tarieven. Dat in de overeenkomst van januari 2007 de termen ‘website’ en ‘websites’ naast elkaar worden gebruikt, berust op een vergissing. [eiser] wijst er nog op dat de tekst van de opdrachtbevestiging wat betreft voorgenomen gebruik van media, tijdsbestek en regio door [gedaagde] is aangeleverd en niet door [bedrijf 1] . Dat [gedaagde] wel degelijk op de hoogte was van de afspraken over het beperkte gebruik van de foto’s blijkt verder uit de mailcorrespondentie van 9 mei 2011. Er is niets dat er op wijst dat [gedaagde] van een algehele “buy out” mocht uitgaan, aldus [eiser] . 
      
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank stelt voorop dat bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen als het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, NJ 2013/214). 
      
    
    
      4.22.
      
        De rechtbank constateert allereerst dat de tekst van de overeenkomsten er niet op duidt dat partijen hebben beoogd een zogeheten algehele media buy out af te spreken, dat wil zeggen het onbeperkt gebruik van de foto’s qua media-uitingen en periode. Integendeel, de specifieke bepalingen van de overeenkomsten vermelden (na “media-uitingen”) concreet voor welke media-uitingen en, voor zover relevant, periode en regio de foto’s mogen worden gebruikt. Indien partijen hadden bedoeld om een algehele media buy-out overeen te komen, mag aangenomen worden dat zij niet dergelijke specifieke bewoordingen hadden gekozen. De rechtbank hecht voor de uitleg van de overeenkomst ten tweede waarde aan de totstandkoming van de tekst van de overeenkomsten. De inhoud van de overeenkomst kwam tot stand via onderhandeling tussen [bedrijf 1] en [naam bemiddelingsbereau] , een professioneel bemiddelingsbureau dat namens [gedaagde] optrad. [eiser] heeft onweersproken verklaard ter zitting dat er telefonisch en mailcontact was tussen die partijen, waarin werd gesproken over waarvoor de foto’s werden gebruikt, hoe lang ze moesten worden gebruikt en in welke landen. De feitelijke gegevens daarvoor werden door [naam bemiddelingsbereau] aangereikt, aldus onweersproken [eiser] . Op basis daarvan werd een offerte opgemaakt en aan [naam bemiddelingsbereau] gestuurd met daarin dezelfde specifieke, op die overeenkomst toegesneden, bepalingen voor wat betreft toegestaan gebruik van de foto’s. Vervolgens werd een en ander vastgelegd in de opdrachtbevestiging die door [bedrijf 1] en [gedaagde] werd getekend. De rechtbank volgt [eiser] in zijn betoog dat hij op de in de opdrachtbevestigingen gebruikte woorden mocht afgaan wat betreft de reikwijdte van het gebruik van de foto’s. Dus als in die bewoordingen “website” stond, mocht [bedrijf 1] dat zo begrijpen dat daarmee werd bedoeld de website van [gedaagde] zelf. En als in die bewoordingen “internetuitingen” stond, was het beoogde gebruik ruimer, namelijk gebruik op internet (dus onbeperkt aantal websites). Dat [gedaagde] mogelijk iets anders heeft bedoeld met het woord “website”, mede gelet op de (onweersproken) beschrijving van haar bedrijfsvoering om de bedrijfskleding via de sites van derden (hierna: dealers) te verkopen, moet voor haar rekening en risico blijven en kan er niet toe leiden dat [bedrijf 1] het woord “website” anders (ruimer) heeft moeten begrijpen. [gedaagde] heeft immers niet gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst expliciet hebben gesproken over haar (wijze van) bedrijfsvoering dan wel de wijze waarop zij de foto’s op internet wenste te gebruiken. Zoals hiervoor is overwogen, is namens [gedaagde] tijdens de comparitie alleen verklaard dat er tussen haar en [naam bemiddelingsbereau] is besproken dat de foto’s ook nodig waren voor de websites van de dealers en dat [gedaagde] aanneemt dat [naam bemiddelingsbereau] dat met [bedrijf 1] heeft besproken. Dat vormt echter, in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, een onvoldoende feitelijke onderbouwing van haar stelling dat [bedrijf 1] heeft moeten begrijpen dat [gedaagde] beoogde om een onbeperkt gebruik van de foto’s voor internet overeen te komen. De enkele omstandigheid dat in de eerdere overeenkomst van januari 2007 de term “website” en “websites” naast elkaar werden gebruikt, leidt er niet toe dat de bewoordingen in de overeenkomsten I tot en met III ruimer moeten worden geïnterpreteerd. Binnen die contracten is immers nou juist een consistent woordgebruik gehanteerd. Voor het relatief beperkte verschil in prijs tussen overeenkomst I (gebruik beperkt tot de eigen website) en overeenkomst II (alle internetuitingen) heeft [eiser] een uitleg gegeven die niet is weersproken. 
        De rechtbank concludeert dan ook dat de stelling van [gedaagde] dat partijen een algehele media buy out zijn overeengekomen, althans dat beoogden, niet is komen vast te staan.
      
      
      
        
          Overeenkomst I
        
      
    
    
      4.23.
      
        [eiser] stelt dat [bedrijf 1] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat laatstgenoemde de foto’s alleen mag gebruiken voor brochures en de eigen website van [gedaagde] . Alle gebruik buiten die media-uitingen kwalificeren onder overeenkomst I als gebruik in strijd met de voorwaarden. [gedaagde] betoogt dat partijen hebben beoogd om onbeperkt gebruik op internet af te spreken. De maximale termijn van drie jaar die de algemene voorwaarden voorschrijft is niet van toepassing omdat de opdrachtbevestiging anders bepaalt, namelijk “onbeperkt gebruik”. Bovendien is het beding in de algemene voorwaarden dat het gebruik van de foto’s beperkt tot 3 jaar, een kernbeding dat materieel moet zijn aanvaard, temeer omdat aan overtreding daaraan zeer hoge boetes zijn verbonden. Van een materiële aanvaarding is geen sprake, aldus [gedaagde] . Uit de mailwisseling in 2011 blijkt verder dat de duur van het gebruik toen pas voor het eerst ter sprake is gekomen.
      
    
    
      4.24.
      In 4.21 en 4.22 heeft de rechtbank al overwogen dat de tekst van de opdrachtbevestiging een leidende factor is voor de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen. Voor overeenkomst I geldt dan ook dat het toegestane bereik van de foto’s betreft: “Brochures en website (onbeperkt gebruik binnen brochures en de website)”. Dat de contractspartijen zijn overeengekomen dat de foto’s alleen mogen worden gebruikt voor de eigen website van [gedaagde] blijkt uit het woord “website” (enkelvoud), dat daarna nog eens wordt aangeduid als “de website”. [gedaagde] heeft geen of onvoldoende omstandigheden aangeduid waaruit moet worden afgeleid dat een ruimer bereik is overeengekomen. Voor zover [gedaagde] (van haar zijde) heeft beoogd om een ruimer gebruik af te spreken, moet dat voor haar rekening en risico blijven gelet op de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, een ander zoals beschreven in 4.22. Het gebruik van de foto’s op andere websites dan die van [gedaagde] vormen dus een overtreding van de voorwaarden die contractspartijen hebben afgesproken. 
      
    
    
      4.25.
      
        [eiser] heeft in reactie op het verweer van [gedaagde] dat in overeenkomst I geen beperking in tijd is overeengekomen, gesteld dat die stelling juist is. Partijen zijn het er dus over eens dat het gebruik van de foto’s onder overeenkomst I niet gebonden is aan een maximale termijn. [eiser] heeft ook toegelicht dat zijn vordering alleen is gebaseerd op overtreding van de afgesproken beperking in media-uitingen en niet op overtreding van beperking in periode, wat ook blijkt uit productie 31 waarin [eiser] de concrete overtredingen aanduidt. Verdere bespreking van dit verweer van [gedaagde] is dan ook niet nodig.
      
      
        
          Overeenkomst II
        
      
    
    
      4.26.
      
        
          [eiser] stelt dat [gedaagde] de foto’s onder overeenkomst II alleen mag gebruiken voor de overeengekomen media-uitingen (“Catalogus oplage 4.000 exemplaren, internet uitingen, advertentie uitingen”) en voor maximaal drie jaar binnen Nederland. In strijd met de gemaakte afspraken gebruikt [gedaagde] de foto’s buiten de termijn van drie jaar op internet en ook buiten Nederland. [gedaagde] stelt dat zij de bepaling van ‘maximaal 3-jarig gebruik’ zodanig heeft opgevat (en ook mocht opvatten) dat zij na die periode de foto’s niet meer actief in nieuwe brochures en op nieuwe internet uitingen mocht (laten) plaatsen en zij heeft zich ook daarnaar gedragen. De interpretatie van [eiser] , namelijk dat [gedaagde] ervoor moet zorgdragen dat er na drie jaar geen foto meer op internet te vinden is en er geen enkele brochure meer in de openbaarheid is, is volstrekt onaannemelijk. [bedrijf 1] kende destijds de werkwijze van [gedaagde] : [gedaagde] verkoopt maar weinig via haar eigen website, zij verkoopt de meeste producten via webshops van dealers aan wie zij de catalogi, brochures en foto’s digitaal ter beschikking stelt. Vervolgens worden de foto’s ook opgepikt door verzamelsites zoals www. [...] .nl. [gedaagde] heeft dus (grotendeels) niet in de hand waar en wanneer foto’s op websites worden gebruikt. [gedaagde] is dan ook van mening dat zij de voorwaarden van overeenkomst II niet heeft geschonden. 
        
          [eiser] stelt daar tegenover dat het voor rekening en risico van [gedaagde] komt dat zij de foto’s zonder beperkingen aan derden heeft verstrekt. Indien zij steeds voornemens is geweest om de foto’s op websites van derden te gebruiken, had zij de overeenkomst onder andere voorwaarden moeten sluiten. [eiser] wijst er verder op dat de tussen partijen gemaakte afspraken niet wijzen op de interpretatie van [gedaagde] , namelijk dat zij na drie jaar niet meer actief de foto’s zou mogen gebruiken. Als dat de beoogde interpretatie was, zouden partijen andere bewoordingen hebben gebruikt, aldus [eiser] . 
      
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de foto’s die zijn gemaakt onder overeenkomst II buiten de periode van drie jaar na de opdrachtbevestiging te vinden zijn c.q. waren op websites, waaronder websites buiten Nederland. Partijen verschillen van mening over hoe de beperkingen in het toegestane gebruik moeten worden uitgelegd. De rechtbank stelt voorop dat ook wat betreft dit aspect het er niet zozeer om gaat hoe [gedaagde] (dan wel [bedrijf 1] ) een bepaling heeft opgevat, maar beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De taalkundige uitleg van de bepalingen is daarbij een factor van belang bij contracten als deze (zie 4.21). [gedaagde] heeft alleen betoogd hoe zij de bepaling van het maximaal drie jarig gebruik heeft opgevat. Zij heeft (ter zitting dan wel in haar stukken) echter geen omstandigheden genoemd waaruit volgt dat partijen over en weer redelijkerwijs van deze opvatting mochten uitgaan bij interpretatie van deze bepaling. Sterker nog, namens [gedaagde] is ter zitting verklaard dat zij zich niet bewust was van een maximale termijn die aan het gebruik is verbonden. De rechtbank constateert dan ook dat [gedaagde] geen omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan zij heeft mogen begrijpen dat de beperking wat betreft het gebruik van de foto’s zag op het actieve gebruik door [gedaagde] van de foto’s. De woorden “het tarief van bovenstaande media-uiting is gebaseerd op maximaal 3-jarig gebruik binnen Nederland” duiden niet op de interpretatie die [gedaagde] voorstaat. Die zienswijze zou er immers toe leiden dat [gedaagde] de foto’s eenmalig kan plaatsen op haar website en deze onbeperkt daar kan handhaven. In dat licht is het overeenkomen van een beperkte duur van het gebruik van de foto’s niet voorstelbaar. Temeer daar [eiser] onweersproken heeft gesteld dat de beperkingen in het gebruik van de foto’s (mede) worden afgesproken ter bescherming van het portretrecht en de ‘marktwaarde’ van het model. In het licht van die strekking is de voor [gedaagde] voorgestane uitleg van het ‘gebruik’ evenmin goed voorstelbaar. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de uitleg van deze bepaling inhoudt dat het moet gaan om een (binnen de periode van 3 jaar) actief gebruik van de foto’s in de zin van een actieve plaatsing door [gedaagde] in een catalogus of op een website.
      
    
    
      4.28.
      Vervolgens is de vraag of het verschijnen van foto’s op websites van derden die binnen de overeengekomen periode door [gedaagde] zijn verstrekt, maar ook buiten die periode nog gebruikt worden, kwalificeert als overtreding van de gemaakte afspraken. [gedaagde] heeft daarover gesteld dat zij niet in de hand heeft dat derden (veelal dealers, maar ook verzamelsites) de foto’s blijven gebruiken. De rechtbank gaat echter voorbij aan die stelling voor wat betreft haar dealers. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat zij geen contractuele relatie heeft met haar dealers, dat zij haar dealers toestaat om een link te maken naar haar producten en dat daaraan alleen prijsvoorwaarden worden verbonden. De rechtbank leidt hieruit af dat [gedaagde] het zelf in de hand heeft om de foto’s ter beschikking te stellen aan haar dealers. Niet valt in te zien waarom zij geen restricties wat betreft het gebruik van de foto’s aan de dealers kan stellen, daar waar zij wel prijsvoorwaarden verbindt aan het mogen ‘linken’ naar haar producten. Bovendien kon [gedaagde] , indien het voor haar commercieel niet opportuun is om dergelijke restricties op te leggen aan dealers, ervoor kiezen om het in tijd beperkte gebruik contractueel bij [bedrijf 1] af te kopen tot onbeperkt gebruik. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat gebruik van de foto’s door dealers van [gedaagde] buiten de overeengekomen periode kwalificeert als overtreding van de afspraken. 
      
    
    
      4.29.
      
        Die conclusie kan echter anders zijn voor gebruik van foto’s op websites van (andere) derden indien dat gebruik buiten de overeengekomen periode niet te herleiden is tot het ter beschikking stellen van de foto’s door [gedaagde] . Dit is bijvoorbeeld het geval als de foto’s ongevraagd door verzamel- c.q. vergelijkingssites worden gebruikt. [gedaagde] heeft gesteld dat dit het geval is bij verzamelsites zoals www. [...] .nl en bij internetbanners die op basis van cookies verschijnen. Naar het oordeel van de rechtbank kan het zo zijn dat dergelijke handelingen dan niet persé als overtreding van de overeenkomst kwalificeren dan wel niet zijn toe te rekenen aan [gedaagde] . 
        
          [eiser] heeft een en ander betwist stellend dat verschijning op vergelijkingssites en via internetbanners nooit plaatsvindt zonder toestemming van degene die belang heeft bij de plaatsing. Dat kan [gedaagde] zijn, maar ook een derde aan wie [gedaagde] (zonder restricties) de foto’s ter beschikking heeft gesteld. Dit betoog heeft [eiser] pas gevoerd bij antwoordakte van 26 oktober 2016 (alinea 7.1 en 8.3 tot en met 8.6), waarop [gedaagde] nog niet heeft kunnen reageren. De rechtbank zal [gedaagde] dan ook in de gelegenheid stellen om hierop te reageren bij akte, waarna [eiser] een antwoordakte mag nemen. 
      
      
      
        
          Overeenkomst III
        
      
    
    
      4.30.
      
        [eiser] stelt dat [gedaagde] in strijd met de gemaakte afspraken de foto’s gebruikt voor websites van derden en internet banners, buiten de toegestane periode van drie jaar en ook inzet buiten Nederland. [gedaagde] verwijst naar de door haar voorgestane uitleg van de maximaal toegestane periode en haar gebruikelijke werkwijze (zie 4.26) en stelt dat haar niet toegerekend kan worden dat foto’s buiten de toegestane periode op internet verschijnen nu zij zich heeft gehouden aan de overeenkomst: het niet actief plaatsen van foto’s op haar website en het niet actief op de markt brengen van de foto’s na de drie jaarstermijn. Verder betoogt zij dat internbanners niet kwalificeren als overtreding omdat dit simpelweg zogenaamde ‘cookies’ betreft.
      
    
    
      4.31.
      Ook wat betreft deze overeenkomst stelt de rechtbank vast dat [gedaagde] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat de foto’s die zijn gemaakt onder overeenkomst III buiten de periode van drie jaar na de opdrachtbevestiging te vinden zijn c.q. waren op websites, waaronder websites in het buitenland. Voor de uitleg van de bepaling over de maximaal toegestane periode en het gebruik van de foto’s op sites van dealers geldt hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen in 4.27 en 4.28. Voor het overige gebruik van de foto’s op sites van derden, is [gedaagde] in de gelegenheid om een akte te nemen, waarna [eiser] een antwoordakte kan nemen, zoals bepaald in 4.29.
      
      
        
          Feitelijke gegevens van de overtredingen
        
      
    
    
      4.32.
      
        [eiser] heeft per overeenkomst een overzicht overgelegd van het aantal overtredingen per model. Voor overeenkomst I betreft het gebruik van de foto’s op websites van derden (33 overtredingen) en een internet banner marketing campagne (8 overtredingen). Voor overeenkomst II betreft het gebruik van foto’s buiten de overeengekomen periode van 3 jaar op de website van [gedaagde] (2 overtredingen) en in de brochure van [gedaagde] (2 overtredingen), alsmede op websites van derden (166 overtredingen) en internet banners (9 overtredingen). Ook zijn foto’s gebruikt voor buitenlandse websites (24 overtredingen) en buitenlandse brochures buiten de toegestane periode (8 overtredingen). Voor overeenkomst III betreft het gebruik van foto’s op websites van derden buiten het tijdsbestek en regio (217 overtredingen), gebruik van foto’s voor de Duitse en Engelse regio (7 overtredingen), voor de brochure van [gedaagde] (1 overtreding) en voor internet banner marketing (4 overtredingen). [gedaagde] meent dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan omdat aan de ‘akte van constatering’ geen dwingende bewijskracht toekomt. 
      
    
    
      4.33.
      
        [gedaagde] heeft haar stelling dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht voor wat betreft de overtredingen per overeenkomst niet nader onderbouwd. In haar akte van 8 juni 2016 heeft zij betoogd dat zij nog geen mogelijkheid heeft gehad om inhoudelijk gedetailleerd op de eiswijziging (de rechtbank begrijpt: wat betreft de gestelde overtredingen) in te gaan. In de akte na comparitie voert zij aan dat aan de overgelegde ‘aktes van constatering’ geen dwingende bewijskracht toekomt en dat de stukken van [eiser] een ‘rommeltje’ zijn. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] als onvoldoende onderbouwd. [eiser] heeft bij dagvaarding, aangevuld bij akte van 25 mei 2016, een uitgebreid overzicht gegeven van het gebruik van de foto’s die zijn verkregen via overeenkomsten I tot en met III, ondersteund met bijlages waaruit het gebruik blijkt. Daarbij zijn specifiek benoemd: de overeenkomst (met de daarin overeengekomen restricties), het model, de media-uitingen waarop de foto’s te zien zijn, de wijze waarop de overeenkomst overtreden is, de verlengingsvergoeding die daarvoor in rekening gebracht wordt en de basis waarop dit gebeurt alsmede het (naar soort uitgesplitste) totaal aantal overtredingen per overeenkomst. Indien [gedaagde] van mening is dat de door [eiser] aangeduide feitelijke gegevens van de overtredingen van de overeenkomstvoorwaarden niet juist zijn, had het op haar weg gelegen om concreter en meer specifiek in te gaan op de gegevens die [eiser] op dit punt heeft aangeleverd. Dat heeft [gedaagde] echter nagelaten. De rechtbank zal dan ook, wat betreft de gestelde overtredingen, in beginsel uitgaan van de feitelijke gegevens die [eiser] daaraan ten grondslag heeft gelegd.
      
      
        
          Aantal overtredingen
        
      
    
    
      4.34.
      
        Volgens [gedaagde] betreft een deel van de gestelde overtredingen (de zogenaamde internet banners) simpelweg ‘cookies’ waarvoor [gedaagde] niet aansprakelijk is. Evenmin kan zij aansprakelijk zijn voor foto’s die zichtbaar zijn op verzamelsites, websites van derden en vertalingen van websites en voor foto’s die al verwijderd zijn maar via zoekfuncties toch te achterhalen zijn. Er kan geen sprake zijn van ‘dubbele schendingen’ en dus dubbele boetes onder de overeenkomsten wegens schending van de beperking inzake media-uitingen, regio en periode. Verder kan pas sprake zijn van overtreding wat betreft de periode nadat de vereffening van [bedrijf 1] werd heropend (2 oktober 2013). De distributie van foto’s aan derden moet worden gezien als één overtreding.
        Volgens [eiser] volgt uit de bewoordingen van het boetebeding in de algemene voorwaarden dat per individuele overtreding van de overeengekomen afspraken een boete is verschuldigd. Die uitleg komt ook overeen met de bedoeling van het boetebeding, namelijk een prikkel tot nakoming. Het is onjuist dat verzamelsites op eigen initiatief foto’s plaatsen; dat kan alleen op verzoek van [gedaagde] of één van haar dealers en tegen betaling gebeuren. 
      
      
    
    
      4.35.
      
        Wat betreft de stellingen over cookies en verzamelsites zijn partijen hiervoor al in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen (zie 4.29). Wat betreft de stelling van [gedaagde] over websites van derden geldt hetgeen de rechtbank hiervoor in 4.27 en 4.28 heeft overwogen. Uit die overwegingen volgt dat de distributie van foto’s naar derden niet geldt als één overtreding. [gedaagde] heeft haar stelling dat zij niet aansprakelijk is voor vertalingen van websites en voor foto’s die al verwijderd zijn maar via zoekfuncties toch te achterhalen zijn, onvoldoende concreet onderbouwd. Zij heeft, ten opzichte van de concrete lijst van websites die bij naam door [eiser] zijn genoemd, niet uitgelegd welke websites volgens haar slechts een vertaling betreffen of websites zijn waarop foto’s staan die al verwijderd zijn. Zij heeft volstaan met de algemene stelling dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor dergelijke gevallen. Van haar mocht een concretere invulling worden verwacht omdat [eiser] al bij dagvaarding, aangevuld bij akte van 25 mei 2016, een complete lijst van overtredingen heeft overgelegd. De rechtbank zal dan ook aan de stelling van [gedaagde] voorbij gaan. 
        De rechtbank verwerpt de stelling van [gedaagde] dat zij geen boete verschuldigd is over de periode dat [bedrijf 1] ontbonden was. [gedaagde] heeft niet onderbouwd waarom dat het geval zou zijn. 
      
      
    
    
      4.36.
      
        Over het aantal overtredingen overweegt de rechtbank verder het volgende. De betreffende bepaling in de algemene voorwaarden luidt als volgt:
        
          “11.1. Het is opdrachtgever niet toegestaan de mediaprodutie met [naam] modellen cq kandidaten anders aan te wenden dan met [naam] in opdrachtbevestiging overeengekomen Media-uiting (print, abri, internet etc.), regio (NL, Europa, etc.) en eventueel tijdsbestek. Wordt dit overtreden dan wordt de extra media uiting, regio en eventueel tijdsbestek alsnog in rekening gebracht plus een boete van Euro 1500 per overtreding per model.”
        
      
      
      
        Uit de bewoordingen van artikel 11.1 van de algemene voorwaarden volgt dat bij overtreding van de in de opdrachtbevestiging overeengekomen media-uiting, regio of tijdsbestek, een extra vergoeding in rekening wordt gebracht per afzonderlijk overtreden aspect (dus media-uiting, regio, tijdsbestek). Dat blijkt uit de zinsnede “Wordt dit overtreden dan wordt de extra media uiting, regio en eventueel tijdsbestek alsnog in rekening gebracht” [onderstreping rb]. Over de verschuldigdheid van de boete bestaat die duidelijkheid niet, omdat alleen wordt gesproken van een boete “per overtreding per model”. Uit de bewoordingen volgt dus niet of gedoeld wordt op overtreding per aspect (dus media-uiting, regio, tijdsbestek) per model of sec overtreding per model, dus ongeacht op hoeveel aspecten de overtreding ziet. [eiser] heeft niet toegelicht waaruit de door hem voorgestane uitleg van deze bepaling (boete per overtreding per aspect per model) blijkt. Deze onduidelijkheid van de algemene voorwaarden moet, naar het oordeel van de rechtbank, voor rekening van de gebruiker van de algemene voorwaarden en dus voor [bedrijf 1] blijven. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [gedaagde] geen ‘dubbele’ boetes is verschuldigd. Dus als bijvoorbeeld [gedaagde] de voorwaarden van overeenkomst II heeft overtreden wat betreft zowel de regio als het tijdsbestek (door bijvoorbeeld gebruik van een foto op een website in het buitenland buiten het tijdsbestek), is zij per model voor die overtreding eenmaal de boete verschuldigd en niet tweemaal. Voor zover [eiser] dergelijke ‘dubbele boetes’ vordert, worden deze afgewezen.
      
      
      
        
          Verlengingsvergoeding naast boete en ingebrekestelling
        
      
    
    
      4.37.
      
        Nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden (verlengingsvergoeding), kan volgens artikel 6:92 lid 1 BW niet gevorderd worden naast de boete aldus [gedaagde] . [gedaagde] stelt verder dat zij eerst in gebreke moet zijn gesteld voordat nakoming van het boetebeding kan worden gevorderd (artikel 6:93 BW). Nu dit niet is gebeurd, is zij niet in verzuim gekomen en kunnen de boetes niet worden toegewezen. 
        
          [eiser] stelt dat partijen van artikel 6:92 lid 2 BW zijn afgeweken door in de algemene voorwaarden te bepalen dat de schuldenaar boetes én een extra vergoeding verschuldigd is. Volgens [eiser] is een ingebrekestelling niet vereist omdat sprake is van nakoming die blijvend onmogelijk is; de tekortkoming (ongeoorloofd gebruik van de foto’s) heeft immers al plaatsgevonden en kan niet worden teruggedraaid.
      
      
    
    
      4.38.
      
        De bepaling in de algemene voorwaarden waarop [eiser] zijn vordering tot betalingen van een verlengingsvergoeding en boete grondt, is artikel 11.1 die hiervoor is geciteerd. Uit deze bepaling volgt dat [bedrijf 1] bij overtreding van de afgesproken voorwaarden voor het gebruik van de foto’s zowel een extra vergoeding (door partijen ook wel aangeduid als verlengingsvergoeding) als de contractuele boete in rekening kan brengen. In zoverre zijn partijen dus afgeweken van de wettelijke regeling van artikel 6:92 BW en kan [gedaagde] zich niet beroepen op artikel 6:92 lid 1 BW dat bepaalt dat de schuldeiser geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als de verbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan een andere uitleg van de bepaling in de algemene voorwaarden moet worden aangenomen. 
        Op grond van artikel 6:93 BW is voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. [gedaagde] miskent met haar stelling dat nakoming van het boetebeding niet gevorderd kan worden omdat zij eerst in gebreke had moeten worden gesteld, dat het hier gaat om een (gesteld) tekortschieten in de nakoming van de voorwaarden die aan het gebruik van de foto’s gesteld zijn. Die bepalingen houden voor [gedaagde] een voortdurende verplichting in tot het naleven van die voorwaarden. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting zoals hiervoor bedoeld, geldt evenzeer dat geen ingebrekestelling is vereist omdat de nakoming in zoverre onmogelijk is. Op grond van artikel 6:93 BW is dus voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig (vgl HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343). Het verweer van [gedaagde] kan dan ook niet slagen.
      
      
      
        
          Verschuldigdheid en hoogte verlengingsvergoeding
        
      
    
    
      4.39.
      
        
          [gedaagde] betwist dat de door [eiser] geclaimde verlengingsvergoeding gebruikelijk is. Zij betwist dat internetbanners als afzonderlijke media-uiting hebben te gelden. Het kan niet zo zijn dat [bedrijf 1] voor altijd verlengingsvergoedingen kan blijven incasseren op basis van een overeenkomst die jaren geleden is gesloten. Daarbij voert [gedaagde] aan dat de werkelijk geleden schade nihil is omdat niet gebleken is dat de modellen nog worden betaald voor de verlengingsperiode en [bedrijf 1] zelf geen activiteiten meer ontplooit. In dat kader betoogt [gedaagde] dat een verlengingsvergoeding nooit veel meer kan bedragen dan de totale som die aanvankelijk is betaald. 
        
          [eiser] stelt dat de werkelijk geleden schade minimaal de niet door [gedaagde] betaalde, maar wel verschuldigde verlengingsvergoedingen van € 38.130,- betreft. De werkelijk verschuldigde vergoeding is waarschijnlijk veel hoger omdat [gedaagde] geen openheid verschaft over het gebruik van de foto’s. 
      
      
    
    
      4.40.
      
        Op basis van het hiervoor geciteerde artikel 11.1 van de algemene voorwaarden is [gedaagde] , bij gebruik van de foto’s buiten de overeengekomen aspecten (tijdsbestek, regio, media-uiting), een vergoeding verschuldigd aan [bedrijf 1] . [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld dat de gevorderde verlengingsvergoedingen zoveel mogelijk zijn gebaseerd op de eerder geldende afspraken tussen [gedaagde] en [bedrijf 1] (gecorrigeerd met inflatie). Voor zover dat niet mogelijk was, zijn de prijzen gehanteerd als in de markt voor modellenbureaus gebruikelijk. Hij onderbouwt dit met de bij dagvaarding overgelegde prijsinformatie van twee modellenbureaus. 
        De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de verschuldigdheid en hoogte van de verlengingsvergoedingen op een aantal punten onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. Zoals overwogen in 4.36, volgt uit de bewoordingen van artikel 11.1 van de algemene voorwaarden dat een extra vergoeding is verschuldigd per afzonderlijk overtreden aspect (dus media-uiting, regio, tijdsbestek). Ook volgt uit de systematiek van de contracten dat vergoedingen altijd worden afgesproken per model. [eiser] heeft dan ook voldoende onderbouwd dat er onder iedere overeenkomst per model een extra vergoeding is verschuldigd per onderscheiden item (media-uiting, regio, tijdsbestek). [eiser] heeft echter onvoldoende onderbouwd waarom voor overeenkomst I de extra vergoeding een hoger bedrag (€ 550,- resp. € 450,-) omvat dan het oorspronkelijke tarief per model (€ 390,-). Uit de opdrachtbevestigingen van overeenkomst II en III blijkt dat er in het modellentarief een kostencomponent zit voor het (per dagdeel) ter beschikking stellen van het model en een kostencomponent voor het overeengekomen gebruik van de foto voor de betreffende media-uitingen. Als basis voor de extra vergoedingen onder overeenkomst II en III maakt [eiser] gebruik van de kostencomponent voor het gebruik van de foto, verhoogd met 10% voor inflatie en prijsstijgingen, hetgeen de rechtbank redelijk acht. [eiser] heeft echter niet uitgelegd waarom onder overeenkomst I een extra vergoeding van meer dan het oorspronkelijke totale modellentarief in rekening kan worden gebracht. Een verwijzing naar de tarieven van andere modellenbureaus volstaat niet nu [eiser] zelf stelt zoveel mogelijk aan te sluiten bij de tussen partijen gesloten overeenkomsten en daarin gehanteerde tarieven. De rechtbank zal dus, ook wat betreft overeenkomst I, de extra vergoeding voor gebruik stellen op de kostencomponent die betrekking heeft op het gebruik van de foto. Nu die kostencomponent in overeenkomst I niet expliciet is gemaakt, zal de rechtbank aansluiten bij de kostencomponent voor gebruik van de foto van overeenkomst II (met inflatiecorrectie), te weten € 275,-. 
        Daarnaast heeft [eiser] niet onderbouwd waarom een internet banner campagne als een afzonderlijke media-uiting heeft te gelden naast het gebruik van de foto’s op websites van derden. Dit onderscheid blijkt niet uit de overeenkomsten of de algemene voorwaarden en evenmin uit de overgelegde prijsinformatie van andere modellenbureaus. In de laatst genoemde informatie zijn immers websites van derden en internet banners juist als één gezamenlijke categorie aangeduid. De extra vergoedingen die [eiser] vordert voor internet banner campagnes als afzonderlijke media-uiting naast andere internetuitingen worden dan ook afgewezen. 
        Ten slotte vordert [eiser] een extra vergoeding per regio, maar hij onderbouwt niet hoe het begrip “regio” moet worden uitgelegd. Zijn vordering bestaat uit een extra vergoeding per land waar de foto’s zijn gebruikt, maar hij licht niet toe waarom het begrip “regio” als ‘land’ moet worden uitgelegd. Een en ander blijkt niet uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden of de overgelegde prijsinformatie van andere modellenbureaus. De bewoordingen in artikel 11.1 van de algemene voorwaarden wijzen juist op een andere interpretatie omdat achter het woord “regio” is opgenomen “(NL, Europa, etc.)”. De rechtbank constateert dat de gestelde overtredingen zich alleen voordoen binnen Europa. De rechtbank zal dan ook de gevorderde extra vergoedingen per land afwijzen en in plaats daarvan, aansluitend op de tekst van de algemene voorwaarden, alleen een extra vergoeding toewijzen voor gebruik in Europa.  
      
      
    
    
      4.41.
      
        Concreet betekent dit voor de gevorderde extra vergoedingen, in het geval de rechtbank bij eindvonnis daarover moet oordelen, het volgende.
        Onder overeenkomst I zijn foto’s van drie modellen gebruikt buiten de contractsvoorwaarden voor vier perioden van drie jaar op websites van derden. Daarom is verschuldigd aan extra vergoedingen € 275 x 3 modellen x 4 perioden = € 3.300,-. Er zijn geen extra vergoedingen verschuldigd voor internet banners.
        Onder overeenkomst II zijn foto’s van twee modellen gebruikt buiten de contractsvoorwaarden voor twee perioden voor de website van [gedaagde] . Daarnaast zijn de foto’s van twee modellen gebruikt voor drie perioden in Europa. Daarom is verschuldigd aan extra vergoedingen € 275 x 2 modellen x 2 perioden = € 1.100,- (website [gedaagde] ) en € 275 x 2 modellen x 3 perioden = € 1.650,- (Europa), dus totaal € 2.750,-.
        Onder overeenkomst III zijn foto’s van één model gebruikt buiten de contractsvoorwaarden voor twee perioden voor websites van derden en voor Europa en voor één periode op de website van [gedaagde] . Er zijn geen extra vergoedingen verschuldigd voor internet banners. Daarom is verschuldigd aan extra vergoedingen € 550 x 1 model x 2 perioden = € 1.100,- (websites derden) en € 550 x 1 model x 2 perioden = € 1.100,- (Europa) en € 550 x 1 model x 1 periode = € 550,- (website [gedaagde] ), dus totaal € 2.750,-. 
        Dat betekent dat bij eindvonnis de extra vergoedingen worden toegekend tot maximaal het bedrag van € 8.800,-.
      
      
    
    
      4.42.
      Voor het overige heeft [gedaagde] de verschuldigdheid en hoogte van de verlengingsvergoedingen onvoldoende betwist. Zij heeft gesteld dat de door [eiser] gestelde hoogte van de verlengingsvergoedingen niet gebruikelijk is en dat verlenging met één jaar (in plaats van drie jaar) ook mogelijk is. De rechtbank beschouwt dit als een onvoldoende gemotiveerde betwisting. [eiser] heeft toegelicht dat de periode van de extra vergoeding (drie jaar) aansluit bij de termijn die partijen in overeenkomst II en III zijn overeengekomen. In dat licht is de strekking van de stelling van [gedaagde] dat verlenging met één jaar ook mogelijk is, niet duidelijk en evenmin welke gevolgen zij hieraan verbindt. Van [gedaagde] mag verder verwacht worden dat zij concreet aangeeft waarom de hoogte van de gevorderde verlengingsvergoedingen niet gebruikelijk is en wat dan wel een gebruikelijk bedrag is. Dit heeft zij echter nagelaten, zodat de rechtbank aan haar stellingen in zoverre als onvoldoende onderbouwd voorbijgaat. 
      
    
    
      4.43.
      
        De stelling van [gedaagde] dat het niet zo kan zijn dat [bedrijf 1] voor altijd verlengingsvergoedingen kan blijven incasseren op basis van een overeenkomst die jaren geleden is gesloten, begrijpt de rechtbank zo dat ze daarmee bedoelt dat het (blijven) vorderen van verlengingsvergoedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft [gedaagde] erop gewezen dat de werkelijk geleden schade voor [bedrijf 1] nihil is. 
        De rechtbank beoordeelt in deze procedure niet of [bedrijf 1] voor altijd verlengingsvergoedingen kan blijven vorderen. Aan de orde is alleen de vordering tot betaling van extra vergoedingen vanaf het moment van het gebruik van de foto’s buiten de contractsvoorwaarden tot de datum van de (gewijzigde) vordering. Daarvoor is allereerst van belang dat partijen de verschuldigdheid van deze verlengingsvergoedingen zijn overeengekomen. Verder is van belang dat de foto’s in de jaren waarover de verlengingsvergoedingen worden gevorderd, gebruikt zijn in verschillende media-uitingen ten behoeve van [gedaagde] . Vaststaat immers dat, ook al staan de foto’s op websites van derden, de bestelling van het product uiteindelijk (via die derde) bij [gedaagde] terecht komt (zie akte na comparitie nr. 20). [gedaagde] heeft, met andere woorden, profijt gehad van het bredere bereik van foto’s dan zij is overeengekomen met [bedrijf 1] . Gelet op deze omstandigheden en gelet op de mate waarin de rechtbank de verlengingsvergoedingen uiteindelijk toewijsbaar acht (zie 4.41), vindt zij het vorderen van de verlengingsvergoedingen niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
      
      
    
    
      4.44.
      
        [gedaagde] heeft ten slotte in dit kader nog aangevoerd dat van haar niet verwacht kan worden dat zij gedurende de periode van ontbinding van [bedrijf 1] in contact treedt met haar vereffenaar om te overleggen over eventuele verlengingsvergoedingen. De rechtbank gaat voorbij aan die stelling omdat [gedaagde] daarmee miskent dat zij ook vóór de ontbinding van [bedrijf 1] al tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen en toen evenmin contact heeft opgenomen met [bedrijf 1] . Niet valt in te zien dat zij dat daarna (ten tijde van de ontbinding) wel zou hebben gedaan.
      
      
        
          Toerekening
        
      
    
    
      4.45.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij geen schuld heeft aan de overtredingen omdat zij niet wist of kon weten dat zij handelde in strijd met de overeenkomsten. Verder heeft zij erop gewezen dat zij niet in de hand heeft hoe derden gebruik maken van de foto’s (cookies, verzamelsites).
      
    
    
      4.46.
      De omstandigheid dat [gedaagde] niet wist dat zij handelde in strijd met de overeenkomsten, moet voor haar rekening en risico blijven, onder meer gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomsten zoals eerder overwogen. Wat betreft het gebruik van foto’s op sites van derden, heeft de rechtbank partijen al in de gelegenheid gesteld om zich nader uit te laten (zie 4.29). 
      
      
        
          Matiging boete
        
      
    
    
      4.47.
      
        
          [gedaagde] stelt dat verschuldigde boetes aanzienlijk gematigd moeten worden omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. [gedaagde] heeft in dat kader gewezen op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boetes, het feit dat de boete is opgenomen in de algemene voorwaarden waarover niet is onderhandeld, de onduidelijke inhoud en strekking van het beding, dat er geen sprake is van een opzettelijke overtreding en het beperkte nadeel voor [bedrijf 1] ten opzichte van het grote nadeel voor [gedaagde] .  
        
          [eiser] voert aan dat de enkele discrepantie tussen de hoogte van de schade en de hoogte van de boete geen reden is voor matiging. De wetgever heeft de contractuele boete bedoeld als krachtige prikkel tot nakoming; matiging zou de werking ervan ontnemen. Het boetebeding is bovendien een in de branche gebruikelijk beding.
      
      
    
    
      4.48.
      
        De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (onder andere HR [naam bedrijf] /Bart Smit) voor matiging slechts plaats is, wanneer het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt:
        “De in [6:94 BW] opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. (…)”
        Naar het oordeel van de rechtbank eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de verschuldigde boetes worden gematigd omdat het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De factoren die de rechtbank daarbij in aanmerking neemt zijn de volgende. Het financiële belang van de drie overeenkomsten is beperkt te noemen; voor alle drie overeenkomsten tezamen is een bedrag van € 3.081,16 excl BTW gefactureerd. Een andere factor van belang is dat het boetebeding is opgenomen in de algemene voorwaarden en dat er niet is onderhandeld over het boetebeding. Naar het oordeel van de rechtbank is bovendien geen sprake van een opzettelijke overtreding van de voorwaarden die aan het gebruik van de foto’s zijn verbonden. Uit de reactie(s) van [gedaagde] op de aansprakelijkstelling door [eiser] blijkt dat zij veeleer onwetend was van de verplichtingen die zij wat betreft het gebruik van de foto’s was aangegaan. Die omstandigheid moet voor haar rekening en risico blijven, maar leidt wel tot de conclusie dat [gedaagde] niet opzettelijk de contractuele afspraken heeft geschonden. De verschuldigdheid van de boetes leidt daarnaast al geruime tijd niet meer tot een reële prikkel tot nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] . Nadat [gedaagde] werd aangeschreven door [eiser] ontstond al vrij snel de situatie dat zij foto’s heeft verwijderd waar mogelijk, maar dat zij geen mogelijkheden meer had om foto’s te (laten) verwijderen van websites van derden. Op enig moment was zij evenmin nog in de gelegenheid om via een te betalen verlengingsvergoeding het onbeperkt gebruik van de foto’s af te kopen. Het overleg tussen partijen daarover, voor zover daarvan al sprake was, is immers vastgelopen. Verder is de verhouding tussen de werkelijk geleden schade (gemiste verlengingsvergoedingen) en de hoogte van de boetes een factor van belang voor matiging. Op grond van artikel 11.4 van de algemene voorwaarden moet [gedaagde] aan [bedrijf 1] melden als zij buiten de gesloten overeenkomst de foto’s wil inzetten voor extra media-uiting, tijdsbestek of extra mediagebied. Uit de stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat als [gedaagde] conform deze bepaling de extra media uitingen, tijdsbestek of extra gebied had gemeld bij [bedrijf 1] , zij een verlengingsvergoeding verschuldigd zou zijn en met [bedrijf 1] over de hoogte daarvan in onderhandeling zou zijn getreden. In de situatie dat [gedaagde] niet tekort was geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zou [bedrijf 1] dus verlengingsvergoedingen van nader te bepalen hoogte hebben ontvangen. Die verlengingsvergoedingen zijn dan ook te beschouwen als de door [bedrijf 1] geleden schade. Als wordt uitgegaan van de toewijsbaar geachte verlengingsvergoedingen (€ 8.800,-), is het verschil met de gevorderde boetes (€ 703.500,-) bijzonder groot te noemen.
        Ten slotte neemt de rechtbank in overweging dat de boete volgens het beding is verschuldigd per overtreding per model en de overtredingen zich hebben uitgestrekt over een lange periode waardoor de boetes enorm opliepen. Een en ander werd versterkt door de omstandigheid dat [bedrijf 1] enige tijd ontbonden is geweest en pas in 2013 melding maakte bij [gedaagde] van de schendingen. 
        Al deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien leiden de rechtbank tot het oordeel dat de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk eist omdat het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij eindvonnis zal die matiging ertoe leiden dat maximaal twee- tot viermaal de hoogte van de verlengingsvergoedingen als boete verschuldigd is. Daarbij zal een rol spelen welk aantal overtredingen vastgesteld wordt bij eindvonnis.  
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.49.
      
        [eiser] vordert € 5.160,- overeenkomstig de staffel buitengerechtelijke incassokosten in verband met verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden. [gedaagde] betwist dat [eiser] buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.50.
      Na deze betwisting door [gedaagde] in de conclusie van antwoord heeft [eiser] geen stellingen meer ingenomen over de buitengerechtelijke incassokosten. Daarmee heeft [eiser] zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd in het licht van de betwisting van [gedaagde] en wordt deze bij eindvonnis afgewezen.
      
      
        
          Vervolg
        
      
    
    
      4.51.
      
        Samenvattend stelt de rechtbank [gedaagde] in de gelegenheid om te reageren op de in 4.8, 4.17 en 4.29 aangeduide punten, waarna [eiser] op die punten een antwoordakte mag nemen. De rechtbank wijst erop dat partijen zich uitsluitend over de door de rechtbank aangewezen punten mogen uitlaten. Hierna komt de zaak voor vonnis te staan. 
        In dit vonnis is op een groot deel van de geschilpunten een beslissing gegeven, daarbij gedeeltelijk veronderstellend dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De rechtbank geeft partijen in overweging om nogmaals te proberen in overleg tot een oplossing te komen. Indien partijen een langere termijn willen om onderhandelingen over een schikking te voeren, kunnen zij dat aan de rechtbank verzoeken. 
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 februari 2017 voor het nemen van een akte van [gedaagde] uitsluitend over hetgeen is vermeld onder 4.8, 4.17 en 4.29, waarna [eiser] op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 
        25 januari 2017.
      
    
  
  
    type: HAB (4727)
    coll: HvW (4232)