ECLI:NL:RBASS:2009:BK4226, Rechtbank Assen, 24-11-2009, 19.606217-07
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2009-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De wetgever heeft een wettelijk kader geschapen om internet providers te bewegen beledigende teksten op websites van hun cliënten te verwijderen. De doelstelling van dit wettelijke kader is (ook) te voorkomen dat internet providers overgaan tot het toepassen van preventieve censuur, dat het recht op vrije meningsuiting zou kunnen aantasten, althans beknotten. Evident is dat bij toepassing van de wetgeving in onderhavige zaak de benodigde machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Instemming met het standpunt van de officier van justitie zou er toe leiden dat dit door de wetgever ingestelde wettelijke kader niet wordt gevolgd en dat de rechtbank op de stoel van de wetgever gaat zitten. Dit zou er toe leiden dat de verdachte wordt geconfronteerd met een strafrechtelijke vervolging terwijl het wettelijke systeem dat niet toestaat. De officier van justitie kan indien hij in die situatie tot vervolging overgaat zelf bepalen dat er wel en wat er niet gepubliceerd wordt, zonder dat er door de machtiging van de rechter-commissaris een bepaalde -inhoudelijke- waarborg aan gekoppeld is. Daarmee is eveneens niet voldaan aan de voorwaarde van een rechterlijke uitspraak uit artikel 12, 3e lid van de Europese Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2003/31/EG, PbEG L 178). Het ligt op de weg van de wetgever om -indien hij dit aangewezen acht- de door de officier van justitie gestelde onvolkomenheden in de geldende wetgeving te herstellen.

RECHTBANK ASSEN
      Sector strafrecht
    
    
    Parketnummer: 19.606217-07
    
    vonnis van  de Meervoudige kamer d.d. 24 november 2009 in de zaak van het openbaar ministerie tegen:
    
    
      Budget Webhosting,
      gevestigd te [adres].
    
    
    Het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgehad op 10 november 2009.
    
    De verdachte is niet verschenen.
    
    Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.C. Lunter, advocaat te Assen. Deze is door de verdachte uitdrukkelijk gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.
    
    Tenlastelegging
    
    De verdachte is bij dagvaarding tenlastegelegd, dat
    
    zij op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode 12 mei 2005 tot en met 04 juli 2007 in de gemeente Emmen, althans in Nederland en/of in Indonesië tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, opzettelijk de eer en/of de goede naam van [benadeelde] heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, te weten - zakelijk weergegeven - dat
    
    
      - advocaat en psychopaat [benadeelde] zware fraude heeft gepleegd
      - rechter bedriegend advocatentuig [benadeelde] schuldig is aan dood door schuld
      - crimineel [benadeelde] schuldig is aan wederrechtelijke vrijheidsberoving
      - [benadeelde] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting en bedreiging
      - crimineel [benadeelde] heeft getolereerd dat er een onrechtmatige gijzeling heeft plaatsgevonden,
    
    
    met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s) met voormeld doel voormeld(e) geschrift(en), openlijk tentoongesteld, aangeslagen en/of verspreid, namelijk door middel van de website [website], terwijl verdachte en/of haar mededader(s) wist(en) dat dit/deze telastgelegde feit(en) in strijd met de waarheid was/waren;
    
    
      althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen,
      ter zake dat
    
    
    
      verdachte [naam medeverdachte] op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode 12 mei 2005 tot en met 04 juli 2007 in de gemeente Emmen, althans in Nederland en/of in Indonesië, opzettelijk de eer en/of de goede naam van [benadeelde] heeft aangerand door telastlegging van een of meer bepaalde feiten, te weten -zakelijk weergegeven - dat
      - advocaat en psychopaat [benadeelde] zware fraude heeft gepleegd
      - rechter bedriegend advocatentuig [benadeelde] schuldig is aan dood door schuld
      - crimineel [benadeelde] schuldig is aan wederrechtelijke vrijheidsberoving
      - [benadeelde] zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting en bedreiging
      - crimineel [benadeelde] heeft getolereerd dat er een onrechtmatige gijzeling heeft plaatsgevonden,
    
    
    met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, immers heeft die [medeverdachte] met voormeld doel voormeld(e) geschrift(en), openlijk tentoongesteld, aangeslagen en/of verspreid, namelijk middels de website [website], terwijl die [medeverdachte] wist dat dit/deze telastgelegde feit(en) in strijd met de waarheid was/waren,
    
    bij welk vorenomschreven misdrijf, verdachte tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, opzettelijk behulpzaam is/zijn geweest, althans gelegenheid en/of middelen tot het plegen van dat misdrijf heeft/hebben verschaft, door op of omstreeks in de periode 15 mei 2005 tot en met 4 juli 2007, te 's-Gravenhage, althans in Nederland, voornoemde [medeverdachte] via Budget Webhosting / Baffoon Webhosting, de website [website], de toegang tot het internet te verlenen, althans die website (voor derden) vanaf het internet toegankelijk te maken;
    
    Kennelijke taal- en/of schrijffouten in de tenlastelegging worden geacht te zijn verbeterd.  De verdachte is daardoor, blijkens het onderzoek ter terechtzitting, niet geschaad in de verdediging.
    
    De vordering van de officier van justitie
    
    
      De officier van justitie mr. J. Hoekman acht hetgeen aan de verdachte primair is tenlastegelegd niet wettig en overtuigend bewezen en vordert voor dat feit vrijspraak.
      Hij acht hetgeen subsidiair aan de verdachte is tenlastegelegd wettig en overtuigend bewezen en vordert, rekening houdende met het principiële karakter van deze vervolging en de omstandigheid dat verdachte nu al lange tijd in onzekerheid verkeert omtrent de afloop van deze zaak, de verdachte schuldig te verklaren zonder het opleggen van een straf.
    
    
    De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie 
    
    
      De rechtbank heeft bij vonnis van 22 juli 2008 het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep is dit vonnis door het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 20 april 2009 vernietigd. Het hof verklaarde de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging en verwees de zaak terug naar deze rechtbank.
      De rechtbank verklaarde het OM niet ontvankelijk omdat aan de verdachte, als tussenpersoon die een telecommunicatiedienst verleent als bedoeld in artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht (Sr), een beroep op een uit dat artikel voortvloeiende vervolgingsuitsluitingsgrond is onthouden nu het OM de verdachte een bevel ex artikel 54 Sr heeft gegeven terwijl daaraan geen machtiging van de rechter-commissaris ten grondslag ligt.
      Het gerechtshof oordeelde onder meer dat het verwijt -en met name de aard van de betrokkenheid- dat de verdachte in het primair ten laste gelegde wordt gemaakt, te weten plegen/medeplegen aan smaad(schrift) dan wel laster, buiten de in artikel 54a Sr beoogde begrenzing valt. Nu dat artikel geen vrijstelling beoogt te bieden voor de gedraging zoals de verdachte primair is ten laste gelegd, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof het OM ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in dit onderdeel van de tenlastelegging.
    
    
    Vrijspraak van het primair tenlastegelegde
    
    
      De verdachte dient van het hem in de dagvaarding primair tenlastegelegde te worden vrijgesproken omdat de rechtbank dit, evenals de verdachtes raadsvrouw en de officier van justitie, niet wettig en overtuigend bewezen acht.
      Medeplegen vereist nauwe en bewuste samenwerking. Dit houdt in dat medeplegers willens en wetens, dus met opzet, samenwerken tot het verrichten van de delictueuze gedraging.
      De rechtbank is met de raadsvrouw en de officier van justitie van oordeel dat hier geen sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking. Budget Webhosting heeft 30.000 klanten. De activiteiten van het bedrijf beperken zich tot een technische aangelegenheid, namelijk het  huren van een reseller-pakket van de eigenaar van de server en het verhuren van die hardware in gedeeltes (websites) aan de klanten.  Niet aannemelijk is geworden dat Budget Hosting op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de inhoud of opmaak van de onderhavige website.
    
    
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde. 
    
    
      De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte een beroep op artikel 54a Wetboek van Strafrecht (Sr) is onthouden op grond waarvan het Openbaar Ministerie (OM) niet tot vervolging van de verdachte had mogen overgaan. Nu het OM dat toch heeft gedaan moet dat leiden tot niet ontvankelijkheid van het OM.
      De raadsvrouw heeft aangevoerd dat artikel 54a Sr een vervolgingsuitsluitingsgrond inhoudt indien wordt voldaan aan het bevel van de officier van justitie, na schriftelijk machtiging van de rechter-commissaris, om maatregelen te nemen om de gegevens ontoegankelijk te maken. In onderhavige zaak ontbreekt een dergelijk bevel om reden dat de rechter-commissaris geen machtiging aan de officier van justitie heeft verstrekt. De brief die de officier van justitie aan de verdachte heeft geschreven om de website ontoegankelijk te maken kan niet als een dergelijk bevel worden gezien. Verdachte heeft in afwachting van een door de rechter-commissaris af te geven machtiging gewacht met het ontoegankelijk maken van de website mede gelet op de vrijheid van meningsuiting en het bovendien praktisch onuitvoerbaar is om gelet op het klantenbestand te beoordelen of de inhoud van de websites grievende uitspraken bevatten. 
    
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de vereiste machtiging wel aan de rechter-commissaris is gevraagd doch dat de rechter-commissaris op formele/principiële gronden tot niet ontvankelijkheid van het OM heeft beslist. Een inhoudelijke toetsing heeft niet plaatsgevonden door de rechter-commissaris. Dat leidt ertoe dat het OM niet kan worden verweten dat er geen machtiging door de rechter-commissaris is afgegeven. Evenmin kan het OM worden verweten dat niet is geappelleerd tegen de beslissing van de rechter-commissaris, omdat een dergelijke mogelijkheid ontbreekt. Onder deze omstandigheden kan het OM niet het recht ontzegd worden de zaak voor een inhoudelijke beoordeling aan de rechter voor te leggen. Mocht de rechtbank anders beslissen dan zou het OM op geen enkele wijze kunnen ingrijpen indien internetproviders strafbaar handelen.
    
    De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    Vaststaat dat in de onderhavige zaak een derde bij (het bedrijf van) de verdachte een webhostingpakket (website) heeft afgenomen om een voor iedereen toegankelijke website te kunnen maken. Op deze website zijn -zo stelt de officier van justitie- beledigende teksten geplaatst. Verdachte heeft geen gevolg gegeven aan de vordering van de officier van justitie om de website ontoegankelijk te maken. De rechter-commissaris heeft de vordering van de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard en aldus geen inhoudelijke toetsing verricht ter zake van het beledigende karakter van de betreffende website. Als eerste is in deze aan de orde de vraag of de officier van justitie -ondanks het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris- ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van het subsidiair tenlastegelegde.
    
    Artikel 54a Sr houdt in dat strafrechtelijke vervolging is uitgesloten indien de tussenpersoon als zodanig voldoet aan een bevel van de officier van justitie, na schriftelijke machtiging op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris, om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van haar kunnen worden gevergd om de gegevens ontoegankelijk te maken
    
    Uit de bij het wetsvoorstel behorende Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstuk 2001-2002, 28197, nr.5) blijkt onder meer het volgende:
    
    
      "De vervolgingsuitsluitingsgrond beschermt de internet provider tegen vervolging wegens medeplichtigheid aan de doorgifte of opslag van gegevens, uitgaande van het normale niveau van oplettendheid dat van de internet provider kan worden gevergd..........
      ......Er is evenwel voor gekozen de in de richtlijn neergelegde vrijstelling van aansprakelijkheid voor wat betreft het strafrecht om te zetten in een vervolgingsuitsluitingsgrond voor alle onderscheiden vormen van dienstverlening, in combinatie met de door de richtlijn geboden mogelijkheid om dienstverleners op rechterlijke instigatie de ontsluiting van de gegegevens te doen beëindigen. Dit betreft het niet voldoen aan een bevel van de officier van justitie, met machtiging van de rechter-commissaris, om maatregelen te treffen voor het ontoegankelijk maken van gegevens. Eerst wanneer daaraan niet wordt voldaan, is er ruimte om de tussenpersoon strafrechtelijk ter verantwoording te roepen................. Artikel 54a van het Wetboek van Strafrecht beoogt het gevaar in te dammen dat de tussenpersoon, mede gelet op zijn in belang toenemende rol in het proces van gegevensuitwisseling door middel van communicatienetwerken, zich genoodzaakt voelt tot preventieve censuur over te gaan teneinde strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen."
    
    
    
      De ratio die aan deze bepaling ten grondslag ligt is de vrijheid van meningsuiting in een digitale omgeving zoveel mogelijk te ondersteunen door de neiging tot preventieve censuur weg te nemen. De tussenpersoon kan zonder angst voor een strafrechtelijke vervolging van een ander afkomstige gegevens doorgeven of al dan niet tijdelijk opslaan. Zelfs al heeft zij kennis van het strafbare karakter van de gegevens. Wanneer zij echter een bevel krijgt van de officier van justitie, na machtiging van de rechter-commissaris, om de gegevens ontoegankelijk te maken, moet zij daaraan gehoor gegeven. Eerst wanneer daaraan niet wordt voldaan is er ruimte voor strafrechtelijke vervolging. 
      Zoals is komen vast te staan ontbreekt in onderhavige zaak de vereiste machtiging van de rechter-commissaris. Dat brengt met zich mee dat niet voldaan is aan het vereiste in artikel 54a Sr. De verdachte is daardoor een beroep op een vervolgingsuitsluitingsgrond onthouden. Het OM had niet tot vervolging van de verdachte mogen overgaan en moet daarom niet ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
    De officier van justitie heeft in het bijzonder nog aangevoerd dat de rechter-commissaris niet tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak is overgegaan en dat er geen rechtsmiddel openstaat om tegen deze beslissing van de rechter-commissaris op te komen. Daarmee -zo geeft hij aan- kan het Openbaar Ministerie geen verwijt worden gemaakt met betrekking tot het verkrijgen van de machtiging en zou, indien het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, er voor de officier van justitie geen enkele manier bestaan om in te grijpen in een geval als het onderhavige, waar -in zijn ogen- beledigende teksten op de website zijn geplaatst. 
    
    De rechtbank kan de officier van justitie niet volgen in zijn betoog. De wetgever heeft een wettelijk kader geschapen om internet providers te bewegen beledigende teksten op websites van hun cliënten te verwijderen. De doelstelling van dit wettelijke kader is (ook) te voorkomen dat internet providers overgaan tot het toepassen van preventieve censuur, dat het recht op vrije meningsuiting zou kunnen aantasten, althans beknotten. Evident is dat bij toepassing van de wetgeving in onderhavige zaak de benodigde machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Instemming met het standpunt van de officier van justitie zou er toe leiden dat dit door de wetgever ingestelde wettelijke kader niet wordt gevolgd en dat de rechtbank op de stoel van de wetgever gaat zitten. Dit zou er toe leiden dat de verdachte wordt geconfronteerd met een strafrechtelijke vervolging terwijl het wettelijke systeem dat niet toestaat. De officier van justitie kan indien hij in die situatie tot vervolging overgaat zelf bepalen dat er wel en wat er niet gepubliceerd wordt, zonder dat er door de machtiging van de rechter-commissaris een bepaalde -inhoudelijke- waarborg aan gekoppeld is. Daarmee is eveneens niet voldaan aan de voorwaarde van een rechterlijke uitspraak uit artikel 12, 3e lid van de Europese Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2003/31/EG, PbEG L 178). Het ligt op de weg van de wetgever om -indien hij dit aangewezen acht- de door de officier van justitie gestelde onvolkomenheden in de geldende wetgeving te herstellen. 
    
    Beslissing van de rechtbank
    
    De rechtbank verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte primair is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij. 
    
    De rechtbank verklaart de officier van justitie niet ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake van het subsidiair tenlastegelegde feit.
    
    Dit vonnis is gewezen door H.H.A. Fransen, voorzitter, en mr. H. de Wit en mr. J.H.W.R. Orriëns-Schipper, rechters, in tegenwoordigheid van J. Bos, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de rechtbank op 24 november 2009.