ECLI:NL:GHARL:2013:8111, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-10-2013, 200.104.851-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kleine ondernemer is, gelet op wetsgeschiedenis, niet aan te merken als particulier zoals bedoeld in de Colportagewet.
        Ook geen bescherming op grond van reflexwerking.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.104.851/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 340362\ CV EXPL 10-2762)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 29 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Proximedia Nederland B.V.,
      
      gevestigd te De Meern,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Proximedia,
      advocaat: mr. E. Douma, kantoorhoudend te Almere,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.A. de Boer, kantoorhoudend te Sneek.
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 mei 2012 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      
        In bovenvermeld tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft de comparitie geen doorgang gevonden. 
        Partijen hebben ervoor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
      
      
    
    
      1.2
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 maart 2012
      - de memorie van grieven tevens akte wijziging van eis met productie, en
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      1.4
      
        De vordering van Proximedia luidt:
        “ (…) het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, d.d. 25 mei 2011 met zaaknummer 340362/ CV EXPL 10-2762, gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, met toewijzing van hetgeen Proximedia in eerste aanleg heeft gevorderd en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties”. 
      
      
    
    
      1.5
      Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep 
    
    
      
        De vaststaande feiten 
        
        
        2.1	Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    
    
      2.1.1
      
        [geïntimeerde] is eigenaresse van een Kapsalon in de vorm van een eenmanszaak onder de naam The Art of IE.
      
    
    
      2.1.2
      Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij alleen op de kleine ondernemer.
      
    
    
      2.1.3
      Na voorafgaand telefonisch contact met [geïntimeerde] te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [A], op 18 februari 2009 een bezoek gebracht aan [geïntimeerde] op zijn woon- tevens bedrijfsadres. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd ‘overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud’, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 201,11 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten. 
      
    
    
      2.1.4
      In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
      
      
        "ARTIKEL 7 - DUUR VAN DE OVEREENKOMST - ONTBINDING - VERNIEUWING
      
    
    
      7.1 -
      
        Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. 
        (…)
        In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeeenkomst voor het verstrijken van de termijn of de vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan PPROXIMEDIA terug te geven en wordt bij niet na-leving een dwangsom opgelegd van € 50,00 per dag vertraging". 
      
      
        2.1.5
        Bij e-mailbericht van 9 maart 2009 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia onder meer meegedeeld:
        
        
          "Heden heb ik vernomen van de manier waarop een van uw medewerker klanten onder valse voorwendselen een abonnement van jullie diensten verkoopt, de medewerker in kwestie (…) geweest en het leek een aantrekkelijk aanbod om voor 5,61 per maand en eenmalig 90 euro voor een website en laptop. zijn woorden waren ik kom je 5000 euro brengen en die betalen wij jullie eenmalig 90 euro en 5,61 per maand. en verder heb ik gevraagd alleen die euro 90 en verder niks? waarop hij antwoordde nee zo zit het.
          tijdens een telefoongesprek thuis heb ik snel dat contract getekend omdat het me vertrouwd leek. 
        
        
        
          de eerste factuur van 90 heb ik contact voldaan.  
        
        
        
          vervolgens krijg ik de rekening en schrik enorm 201,11 euro en ook nog per maand
          dit is totaal niet wat ik heb afgesproken
          als ik dan naar de klantenservice bel en ze vertellen dat ze de klacht in behandeling nemen en dat er contact met mij wordt opgenomen en dat niet gebeurt. is dat vervelend.
          (…)
          ik ben maar een kleine onderneemster ik weet goed genoeg wat ik wel of niet kan betalen. heb geen schulden die maak ik niet. het is veels te duur en dus zet ik de betalingen stop. als dit mij direct zo duidelijk was verteld dat had ik dit nooit gedaan. waarom is er geen ontbindingsrecht in het contract. nu ja een contract kun je het nauwelijks noemen. maar het moet gewoon worden ontbonden. 
          (…)
        
        
      
      
        2.1.6
        Bij aangetekende brief van 12 maart 2009 ontbindt de advocaat van [geïntimeerde] aan Proximedia de overeenkomst. 
        
      
      
        2.1.7
        Bij aangetekende brief van 27 maart 2009 deelt Proximedia de advocaat van [geïntimeerde] onder meer mee:
        
        
          "Na intern overleg gaan wij coulancehalve de gemaakte kosten in rekening brengen in plaats van de verbrekingsvergoeding. De kosten die wij voor uw cliënte gemaakt hebben zijn als volgt berekend;
          Gemaakte uren van de vertegenwoordiger 	€ 845,-
          Studie aanvraag				€ 50,-
          Planning technieker voor installatie		€ 150,-
          Gemaakte uren van de webdesigner		€ 225,-
          Administratieve afwikkeling			€ 100,-
          
            Totaal exclusief BTW:			€ 1.370,-
          
        
        
        
          Een deze dagen zal onze afdeling boekhouding een factuur voor genoemd bedrag aan uw cliënt versturen. Zodra wij de betaling hebben mogen ontvangen, zullen wij telefonisch contact opnemen voor het maken van een afspraak met betrekking tot het ophalen van het computersysteem. 
        
        
        
          Indien uw cliënt niet bereid is de gemaakte kosten, te weten € 1.370,- aan ons te voldoen, zijn wij genoodzaakt artikel 7.1 in werking te stellen. 
          (…)
        
        
      
      
        2.1.8
        Bij brief van 31 maart 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan Proximedia bericht dat het voorstel niet acceptabel was.  
        
      
      
        2.1.9
        
          [geïntimeerde] heeft geweigerd de facturen te betalen. 
        
        
          
            Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
          
        
      
    
    
      2.2
      In de onderhavige procedure vordert Proximedia betaling van [geïntimeerde] van de onbetaald gebleven facturen van € 5.199,71, vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing heeft Proximedia hoger beroep ingesteld. 
      
      
        
          De grieven
        
      
      
    
    
      2.3
      Door de kantonrechter is in r.o. 5.2 van het bestreden vonnis van 25 mei 2011 overwogen dat aan art. 1, lid 1, sub c (bedoeld is d) van de Colportagewet reflexwerking toekomt ten behoeve van een kleine ondernemer als [geïntimeerde], die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Verder is van belang, zo overweegt de kantonrechter, dat het initiatief voor het verkoopgesprek is uitgegaan van Proximedia en de aangeboden informaticadiensten niet onmiddellijk samenhangen met de door [geïntimeerde] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en buiten het gebied liggen van haar eigenlijke professionele activiteit, te weten het uitoefenen van een kapsalon. Grief I keert zich tegen deze overweging. 
      
    
    
      2.4
      
        Het hof overweegt hierover als volgt. 
        Een colporteur in de zin van artikel 1, lid 1, sub d van de Colportagewet is degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf, door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een goed of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen, tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst, strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van haar onderneming, kan zij dus niet worden gekwalificeerd als een particulier in voormelde zin. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Het hof ziet geen ruimte, anders dan de kantonrechter, om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). 
        Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. BW, de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grief van Proximedia slaagt. Grief II, die inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst op grond van artikel 24 lid 2 aanhef onder a van de Colportagewet nietig is, slaagt hiermee eveneens. 
      
    
    
      2.6
      Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen hierna de overige door [geïntimeerde] gevoerde verweren aan de orde. 
    
    
      2.7
      Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde ontbinding van de overeenkomst, overweegt het hof dat [geïntimeerde] haar bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst uitsluitend heeft gebaseerd op toepasselijkheid van de Colportagewet. Dat er sprake is van een bevoegdheid de overeenkomst op grond van artikel 6:265 BW te ontbinden, waarvoor in ieder geval een tekortkoming aan de zijde van Proximedia is vereist, is door [geïntimeerde] niet gesteld, noch is daarvan overigens gebleken. De ontbinding door [geïntimeerde] van de overeenkomst is daarmee niet rechtsgeldig geschied.  
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook nog aangevoerd dat haar in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met haar wil. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij op basis van de mededelingen van de verkoopmedewerker van Proximedia, [A], in de veronderstelling verkeerde dat de maandelijkse aflossing € 5,61 en niet € 201,11 zou bedragen. 
      
    
    
      2.9
      In de overeenkomst van 18 februari 2009 heeft [geïntimeerde] uitdrukkelijk verklaard kennis te hebben genomen van de algemene en bijzondere voorwaarden en dat zij deze onverkort aanvaardt. [geïntimeerde] heeft door ondertekening van de overeenkomst tevens erkend een exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen. In artikel 1.4 van de overeenkomst is opgenomen dat de maandelijkse aflossing € 201,11 bedraagt. Op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil kan door [geïntimeerde] alleen een beroep worden gedaan, indien Proximedia onder de gegeven omstandigheden niet mocht afgaan op de verklaring van [geïntimeerde] (artikel 3:35 BW). Daarvan zou naar het oordeel van het hof sprake kunnen zijn, indien door de medewerker van Proximedia, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, uitdrukkelijk is meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen. In dat geval zou Proximedia immers weten dat de in de overeenkomst vastgelegde verklaring van [geïntimeerde] niet overeenstemde met haar wil. Overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod zal [geïntimeerde] daarom worden toegelaten om bewijs te leveren van deze stelling. 
      
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] heeft daarnaast gesteld dat het sluiten van de overeenkomst gebrekkig tot stand is gekomen en daardoor met succes door haar wegens een wilsgebrek is vernietigd. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich met haar stelling, naast dwaling wegens misleidende mededelingen van Proximedia, beroept op misbruik van omstandigheden als bedoeld in 3:44 BW. Ter ondersteuning van haar stelling heeft [geïntimeerde], samengevat, het volgende aangevoerd. Proximedia had moeten begrijpen dat [geïntimeerde], die van websites en dergelijke geen verstand heeft, is bewogen tot het sluiten van de overeenkomst door de druk van de door Proximedia gecreëerde omstandigheden. Een medewerker van Proximedia heeft op de met digitale zaken onervaren [geïntimeerde] ingepraat en heeft een voor [geïntimeerde] als digitale leek weinig inzichtelijk contract ter ondertekening voorgelegd. Proximedia had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] geen juist beeld had van haar rechten en plichten. De medewerker van Proximedia had bij [geïntimeerde] informatie moeten achterlaten en haar enige bedenktijd moeten gunnen. Nu zij voor deze agressieve verkoopmethode heeft gekozen, heeft zij misbruik gemaakt van de hiervoor genoemde omstandigheden. 
      
    
    
      2.11
      Het hof kan [geïntimeerde] daarin niet volgen. Ook voor een op digitale zaken onervaren kleine ondernemer als [geïntimeerde] blijkt uit de overeenkomst dat de maandelijkse aflossing € 201,11 bedroeg. Ook de overige omstandigheden kunnen, nu [geïntimeerde] heeft verklaard een exemplaar van de overeenkomst te hebben ontvangen, niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden. Nu de Colportagewet niet van toepassing is, valt evenmin in te zien dat Proximedia [geïntimeerde] enige bedenktijd had moeten gunnen. Het beroep op dwaling zoals dat in eerste aanleg is gedaan, is in hoger beroep vervat in het hiervoor onder 2.10 besproken beroep op oneigenlijke dwaling. Dat beroep is dan ook begrepen in de bewijslevering als daar beschreven. 
      
    
    
      2.12
      In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      laat [geïntimeerde] toe om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de medewerker van Proximedia, [A], voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de maandelijkse aflossing € 5,61 zou bedragen, naast een eenmalige betaling van € 90,-;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
    
    
    
      bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 26 november 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan. 
      
        
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, H. de Hek en R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
      29 oktober 2013.