ECLI:NL:GHAMS:2022:559, Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2022, 200.292.829/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een notaris en een kandidaat-notaris. 30-dagenclausule/calamiteitenclausule. Gesprek onder vier ogen. Vrije wilsvorming. Klacht deels gegrond. Berisping.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.292.829/01 NOT
    
    
    
      nummers eerste aanleg	: C/05/374685 / KL RK 20-101 
      	  C/05/374686 / KL RK 20-102 
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 1 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [klaagster 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ( [gemeente] ),
      
        2. [klaagster 2] ,
      
      wonend te [woonplaats] ( [gemeente] ),
      appellanten,
      gemachtigde: mr. J.Th.M. Diks, advocaat te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [notaris 1] ,
    
      notaris te [plaats] ,
      
        2. [kandidaat-notaris], 
      kandidaat-notaris te [plaats] , 
      geïntimeerden,
      gemachtigde: mr. F.C.M. van der Velden, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna klaagsters en de notarissen (afzonderlijk: de notaris en de kandidaat-notaris) genoemd.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De vader van klaagsters heeft op het kantoor van de notarissen een testament op laten maken. Klaagsters en de echtgenote van vader, hun stiefmoeder, zijn ieder voor één/derde deel als erfgenaam benoemd. De echtgenote van vader is enkele dagen na het overlijden van vader overleden. Klaagsters verwijten de notarissen dat zij met vader niet de mogelijkheid van een zogeheten 30-dagenclausule (ook wel calamiteitenclausule genaamd) hebben besproken. Als gevolg van het ontbreken van deze clausule is één/derde deel van de nalatenschap toegevallen aan de kinderen van de echtgenote van vader. Ook verwijten klaagsters de notarissen dat zij niet onder vier ogen met vader hebben gesproken ten tijde van het opstellen en passeren van het testament.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klaagsters hebben op 9 april 2021 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 maart 2021 (ECLI:NL:TNORARL:2021:9). 
      
    
    
      2.2.
      De notarissen hebben op 27 augustus 2021 een verweerschrift bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.4.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 november 2021. Klaagsters, vergezeld van hun gemachtigde, en de notarissen, vergezeld van mr. C.E. Wilcke, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
      De feiten komen neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Wijlen de heer [X] (hierna: erflater) is op [huwelijksdatum] 1987 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met wijlen mevrouw [Y] (hierna: erflaatster). Klaagsters zijn de dochters van erflater uit een eerder huwelijk. Erflaatster had uit een eerder huwelijk drie zonen (hierna: de zonen van erflaatster).
      
    
    
      3.2.
      Op 29 december 2017 heeft de kandidaat-notaris een bespreking gevoerd met erflater en erflaatster, waarin onder meer de wensen van erflater met betrekking tot zijn testament zijn besproken. Naar aanleiding van die bespreking heeft de kandidaat-notaris een concepttestament opgesteld en op 8 januari 2018 naar erflater gestuurd.
      
    
    
      3.3.
      Vanwege de afwezigheid van de kandidaat-notaris heeft erflater op 15 januari 2018 een telefonische bespreking gehad met een andere kandidaat-notaris. 
      
    
    
      3.4.
      Op 19 januari 2018 heeft erflater, na een derde bespreking met de notaris, zijn testament opgemaakt ten overstaan van de notaris. In het testament heeft erflater erflaatster en klaagsters tot erfgenaam benoemd, ieder voor één/derde gedeelte. Verder is bepaald dat als de erfstelling ten gunste van erflaatster geen effect sorteert, aanwas zal plaatsvinden ten behoeve van klaagsters. Erflater heeft bepaald dat als de erfstelling van een van zijn dochters geen effect sorteert de wettelijke regels van plaatsvervulling van overeenkomstige toepassing zijn en dat plaatsvervulling plaatsvindt vóór de aanwas. 
      
    
    
      3.5.
      Op [overlijdensdatum] 2020 is erflater overleden. Kort daarna, op [overlijdensdatum] , is erflaatster overleden.
      
    
  
  
    
      4Standpunt van klaagsters
    
    
      Klaagsters verwijten de notarissen, kort gezegd, dat zij
      i) met erflater niet de mogelijkheid van een zogeheten 30-dagenclausule (ook wel calamiteitenclausule genaamd) hebben besproken;
      ii) niet onder vier ogen met hem hebben gesproken ten tijde van het opstellen en passeren van het testament.
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht ongegrond verklaard. 
      
      
        
          Klachtonderdeel i: 30-dagenclausule 
        
      
      
    
    
      5.2.
      De notarissen hebben als verweer tegen dit klachtonderdeel aangevoerd dat zij zich niet kunnen herinneren in hoeverre de 30-dagenclausule letterlijk met erflater is besproken. Dat is niet af te leiden uit hun gespreksaantekeningen. Maar dat betekent volgens de notarissen niet dat hen ter zake een tuchtrechtelijk verwijt te maken is. Anders dan klaagsters stellen, is niet vereist dat een notaris alle mogelijke modaliteiten voor een testament met de testateur bespreekt. Uit de gespreksaantekeningen in het dossier blijkt wel expliciet dat verschillende opties de revue zijn gepasseerd en dat erflater duidelijk was in zijn wensen ten aanzien van zijn nalatenschap en doordrongen was van de (rechts)gevolgen voor de situatie dat hij eerder zou komen te overlijden dan zijn echtgenote. Erflater wilde een directe verdeling tussen zijn echtgenote en zijn kinderen. Hij wilde zijn echtgenote goed en verzorgd achterlaten. Zij was twaalf jaar jonger, zodat de verwachting gerechtvaardigd was dat zij na zijn overlijden nog geruime tijd zou leven en had bovendien een pensioengat. Erflater kwam zeer weloverwogen over. Hij had goed nagedacht over zijn nalatenschap en reageerde adequaat op vragen en opmerkingen. De 30-dagenclausule sloot simpelweg niet aan bij de wensen van erflater, aldus de notarissen. 
      
    
    
      5.3.
      De notaris die een testament maakt, dient met de testateur de inhoud van dat testament en de wensen van de testateur te bespreken. De notaris dient de testateur te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van dat testament voortvloeien (artikel 43 lid 1 Wet op het notarisambt, hierna: Wna). 
      
    
    
      5.4.
      In dit geval is sprake van een samengestelde familie. De erflater en zijn echtgenote hebben ieder kinderen uit een eerdere relatie; zij hebben geen gezamenlijke kinderen. De erflater benoemt zijn echtgenote naast zijn dochters tot erfgename. Juist in die situatie is het in de notariële praktijk gebruikelijk aan de orde te stellen of de echtgenote ook als erfgename moet optreden als zij kort na de testateur komt te overlijden en daarbij een regeling als de 30-dagenclausule te bespreken. De notaris moet de testateur dan in elk geval wijzen op de gevolgen van het overlijden van de echtgenote binnen korte tijd na het overlijden van de testateur. Het in een dergelijke situatie aan de orde stellen van de diverse scenario’s hoort tot de taak van de notaris. Van de notaris mag ook worden verwacht dat hij wijst op artikel 53 lid 4 Successiewet 1956 dat regelt dat een verkrijger (hier een erfgename) geen erfbelasting is verschuldigd bij overlijden binnen 30 dagen na de erflater. Het hof moet met klaagsters ervan uitgaan dat de notarissen met erflater niet de mogelijkheid van een zogeheten 30-dagenclausule of andere calamiteitenclausule hebben besproken. De notarissen herinneren zich niet dat zij deze mogelijkheid hebben besproken. Dat dit ook niet uit hun gespreksaantekeningen blijkt blijft voor hun risico. Het hof gaat daarom ervan uit dat de clausule niet is besproken. De notarissen hebben nog aangevoerd dat erflater wist dat na het overlijden van zijn echtgenote haar erfdeel in zijn nalatenschap bij haar zoons terecht zou komen. Dat moge zo zijn, zij hebben ook gezegd dat erflater verwachtte dat zij hem geruime tijd zou overleven en dat erflater haar goed verzorgd wilde achterlaten. Bespreking van een calamiteitenclausule was nu juist bedoeld voor de niet verwachte, maar niet uit te sluiten mogelijkheid dat zijn echtgenote zeer kort na hem zou overlijden en de noodzaak van goed verzorgd achterblijven niet zou bestaan. Dit onderdeel van de klacht is dan ook gegrond. 
      
      
        
          Klachtonderdeel ii: gesprek onder vier ogen 
        
      
      
    
    
      5.5.
      De notarissen hebben erkend dat zij erflater niet onder vier ogen hebben gesproken bij het opstellen en passeren van het testament. Daarvoor bestond volgens de notarissen ook geen aanleiding. Er bestond geen reden om in twijfel te trekken dat erflater zijn wil vrij en onafhankelijk kon bepalen. De notarissen hebben er in dat kader op gewezen dat:
      a. erflater reeds jaren bekend was bij (het kantoor van) de notarissen;
      b. er driemaal met erflater is gesproken over zijn wensen, het wijzigen en het herroepen van zijn testament, waarvan twee besprekingen op het notariskantoor en één telefonisch met een kantoorgenoot van de notarissen;
      c. erflater zelf het initiatief heeft genomen voor het wijzigen van het testament; 
      d. erflater (net zoals bij de afspraken in de jaren daarvoor) weloverwogen, duidelijk en nauwkeurig heeft aangegeven wat hij wilde wijzigen in zijn testament en waarom hij dat wilde wijzigen; 
      e. zoals gebruikelijk op het kantoor van de notarissen het testament van erflater integraal met hem is besproken (en niet slechts de gewijzigde bepalingen); 
      f. de wijziging in het testament van erflater niet ongebruikelijk voorkwam gelet op het leeftijdsverschil tussen erflater en erflaatster, de duur van het huwelijk en de besprekingen die in het verleden waren gevoerd;
      g. erflater (net zoals bij afspraken in de jaren daarvoor) stellig, resoluut, consequent en eenduidig was in zijn beslissingen;
      h. erflaatster weliswaar aanwezig was bij de besprekingen over het testament van erflater (omdat met haar gesproken is over een wijziging van haar testament), maar zij geen inbreng heeft gehad in het overleg wat betreft de wensen en het testament van erflater. Erflater bracht zelf zijn wensen naar voren en erflaatster had hiermee geen enkele bemoeienis, het was een zelfstandig gesprek;
      i. de notarissen geen bijzonderheden zijn opgevallen tijdens de besprekingen. Er was voor de notarissen geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de geestelijke gesteldheid van erflater of de eigen wil van erflater noch was er aanleiding om te denken of te vermoeden dat er sprake was van beïnvloeding van de wil van erflater. 
      
    
    
      5.6.
      Het is de verantwoordelijkheid van de (kandidaat-)notaris om te waken voor de vrije en onafhankelijke wilsvorming van een testateur. De (kandidaat-)notaris dient dan ook al het nodige te doen om zich ervan te vergewissen dat de testateur bij het vormen en uiten van zijn wil niet op ongewenste wijze is beïnvloed door (de aanwezigheid van) een derde. Dat is niet anders in de situatie dat de derde de partner van de testateur is. Het is aan de notaris overgelaten om te bepalen op welke wijze hij uitvoering geeft aan deze verplichting. Het hof is van oordeel dat een notaris in beginsel aan deze verplichting voldoet indien hij op enig moment bij de voorbereiding of het passeren van het testament met de testateur afzonderlijk de relevante aspecten van het testament bespreekt. Van de notaris die daarvoor niet kiest, mag worden verwacht dat hij zijn keuze en de daarbij gemaakte afwegingen achteraf (als daarover vragen rijzen) kan verantwoorden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (hof Amsterdam 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4487 en hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:980). 
      
    
    
      5.7.
      
        Met de kamer is het hof van oordeel dat de notarissen genoegzaam aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van het opstellen en passeren van het testament ervan uit mochten gaan dat erflater zijn wil vrij en onafhankelijk had gevormd, hoewel zij erflater alleen in aanwezigheid van zijn echtgenote hebben gesproken. De beslissing om niet op enig moment afzonderlijk met erflater de relevante aspecten van het testament te bespreken, hebben de notarissen naar het oordeel van het hof afdoende verantwoord aan de hand van de – niet (voldoende gemotiveerd) weersproken − concrete omstandigheden van het geval, zoals hiervoor in 5.5. beschreven.
        Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond. 
      
      
      
        
          Maatregel 
        
      
      
    
    
      5.8.
      Hoewel de notaris heeft aangevoerd dat hij de volledige tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid voor de gang van zaken bij de totstandkoming en het passeren van het vigerende testament op zich neemt en een beroep doet op art. 1 lid 1 sub c Wna, ziet het hof geen aanleiding de handelwijze van de kandidaat-notaris in dit geval anders te beoordelen dan de handelwijze van de notaris. De kandidaat-notaris draagt een eigen tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid en het is de kandidaat-notaris geweest die het overleg van 29 december 2017 met erflater heeft gevoerd en het concepttestament heeft opgesteld. Dat er geen volledige aantekeningen zijn bijgehouden van hetgeen in het kader van de notariële voorlichtingsplicht met erflater is besproken kan daarom ook aan de kandidaat-notaris worden verweten. 
      
    
    
      5.9.
      
        In deze zaak hebben de notarissen in strijd gehandeld met hun zorgplicht door erflater niet te wijzen op de mogelijkheid van een calamiteitenclausule voor het geval zijn echtgenote anders dan verwacht toch kort na hem zou komen te overlijden. Van de notarissen had mogen worden verwacht dat zij dat wel zouden hebben gedaan en dat zij – zeker als erflater voor dat geval niets zou hebben willen regelen – daarvan een aantekening in hun dossier zouden hebben gemaakt of dat schriftelijk aan erflater zouden hebben bevestigd. 
        Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de notarissen aan hen kan worden verweten en laakbaar is. Het hof acht hier vanwege het laakbare karakter van de handelwijze van de notarissen een berisping passend en geboden. Een waarschuwing in de zin van een zakelijke terechtwijzing is hier niet op zijn plaats, gelet op de ernst van het feit en de daaruit voortvloeiende gevolgen. Er is niet gebleken van omstandigheden die een verderstrekkende maatregel dan een berisping kunnen rechtvaardigen. Aan de notarissen zijn niet eerder maatregelen opgelegd.
      
      
    
    
      5.10.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, anders dan de kamer, van oordeel is dat de klacht tegen de notarissen deels gegrond is. Het hof zal ten behoeve van de leesbaarheid van de beslissing van het hof de beslissing van de kamer geheel vernietigen en opnieuw beslissen en de notarissen daarbij de maatregel van berisping opleggen.
      
      
        
          Kostenveroordeling 
        
      
      
    
    
      5.11.
      Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden.
      
    
    
      5.12.
      Omdat de uitspraak van de kamer wordt vernietigd en het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaart, dienen de notarissen het door klaagsters aan de kamer betaalde griffierecht van € 50 alsmede het door klaagsters betaalde griffierecht in hoger beroep van € 50 aan hen te vergoeden.
      
    
    
      5.13.
      Aangezien het hof de notarissen ook een maatregel oplegt, worden de notarissen verder hoofdelijk veroordeeld in de volgende kosten in eerste aanleg bij de kamer:
      a. a) € 50 kosten van klaagsters;
      b) € 500 kosten van klaagsters in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
      c) € 3.500 kosten van behandeling van de klacht door de kamer,
      en in de volgende kosten in hoger beroep:
      d)	€ 50 kosten van klaagsters;
      e)	€ 1.050 kosten van klaagsters in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
      f)	€ 2.000 kosten van behandeling van de klacht door het hof. 
      Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
      
    
    
      5.14.
      De notarissen dienen het griffierecht en de kosten van klaagsters aan klaagsters te voldoen. Klaagsters dienen hiervoor een rekeningnummer aan de notarissen op te geven. Na opgave van dit rekeningnummer dienen de notarissen binnen vier weken het griffierecht en de kosten van klaagsters te voldoen.
      
    
    
      5.15.
      De notarissen dienen de kosten van behandeling van de klacht door de kamer alsmede in hoger beroep te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (hierna: LDCR). Het LDCR zal de notarissen berichten binnen welke termijn en op welke wijze zij de kosten dienen te voldoen. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beslissing;
    
    
      en, opnieuw beslissende:
    
    
    - verklaart klachtonderdeel i gegrond; 
    
    - verklaart klachtonderdeel ii ongegrond; 
    
    - legt aan de notarissen ter zake van klachtonderdeel i de maatregel van berisping op;
    
    - veroordeelt de notarissen hoofdelijk tot betaling aan klaagsters van de aan hun zijde gevallen kosten in eerste aanleg, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klaagsters en € 500 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 600, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klaagsters;
    
    - veroordeelt de notarissen hoofdelijk tot betaling van € 3.500 aan kosten van behandeling van de klacht in eerste aanleg, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notarissen zal worden meegedeeld;
    
    - veroordeelt de notarissen hoofdelijk tot betaling aan klaagsters van de aan hun zijde gevallen kosten in hoger beroep, bestaande uit € 50 aan griffierecht, € 50 aan kosten klaagsters en € 1.050 aan kosten rechtsbijstand, in totaal € 1.150, binnen vier weken na opgave van het rekeningnummer door klaagsters;
    
    - veroordeelt de notarissen hoofdelijk tot betaling van € 2.000 aan kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep, te betalen aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de notarissen zal worden meegedeeld.
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, H.T. van der Meer en J.H. Lieber en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2022 door de rolraadsheer.