ECLI:NL:GHAMS:2022:2705, Gerechtshof Amsterdam, 25-08-2022, 200.274.518/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; beeindiging onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij gebreke van benodigde financiering; 2:349a, 350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.274.518/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 25 augustus 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      
        TOLO GREEN S.R.L.,
      gevestigd te Milaan, Italië,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. E.H. Boucher, kantoorhoudende te Utrecht (voorheen: mrs. R.J. van Agteren, R.T. van Ginneken en V. van den Berg), 
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TRP PVE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van de Volksrepubliek China
      
        SHANGHAI AEROSPACE AUTOMOTIVE ELECTROMECHANICAL CO. LTD.,
      gevestigd te Shanghai, China,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaten: mr. M. Deckers en mr. J. van Borssum Waalkes, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna aangeduid als Tolo Green, TRP en SAAE.
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 25 en 26 mei 2020, 9 september 2020, 16 februari 2021 en 17 mei 2021 en 15 augustus 2022. 
    
    
    
      1.3 Bij beschikkingen van 25 en 26 mei 2020 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TRP over de periode vanaf november 2017 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens heeft zij bij die beschikkingen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – A.A. Olijslager (hierna: Olijslager) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van TRP met beslissende stem, alsmede de aandelen in TRP – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer overgedragen aan mr. T.S. Jansen (hierna: Jansen). 
    
    
    
      1.4 Bij beschikking van 9 september 2020 heeft de Ondernemingskamer Olijslager op eigen verzoek ontheven uit zijn functie en mr. W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) benoemd als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem. 
    
    
    
      1.5 Bij beschikking van 16 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Tolo Green afgewezen om bij wijze van nadere onmiddellijke voorziening G. Gabrielli te benoemen als bestuurder van TRP.
    
    
    
      1.6 Bij beschikking van 17 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van SAAE afgewezen om Van Hassel te ontheffen uit zijn functie als bestuurder van TRP en in zijn plaats een derde persoon te benoemen tot bestuurder van TRP. 
    
    
    
      1.7 Bij brief van 2 augustus 2022, en bij nadere toelichting daarop van 11 augustus 2022, heeft Van Hassel de Ondernemingskamer verzocht hem uit zijn functie als bestuurder van TRP te ontheffen.
    
    
    
      1.8 Bij e-mail van 4 augustus 2022 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen verzocht zich uit te laten over i) vorenbedoeld ontheffingsverzoek alsmede over ii) de verdere voortgang van de procedure, in het bijzonder de financiering van (het onderzoek en) de onmiddellijke voorzieningen. De secretaris van de Ondernemingskamer schreef:
      
        “Bij e-mail van 2 augustus jl. heeft mr. Van Hassel de Ondernemingskamer verzocht hem met spoed te ontheffen uit zijn positie van tijdelijk bestuurder bij TRP PVE B.V. Bijgaand treft u zekerheidshalve daarvan een afschrift. 
      
      
        Het gegeven dat nu ook Van Hassel zijn werkzaamheden niet langer wil voortzetten en de daarvoor door hem opgegeven redenen, plaatsen de Ondernemingskamer wederom voor de vraag of handhaving van de getroffen onmiddellijke voorzieningen (in combinatie met de benoeming van in ieder geval een nieuwe bestuurder) nog mogelijk c.q. opportuun is. Indien de Ondernemingskamer zou oordelen dat dat niet het geval is, is daarmee de vraag aan de orde of het onderzoek zou moeten plaatsvinden indien de onmiddellijke voorzieningen worden beëindigd. Daarbij is vanzelfsprekend van belang of financiering van het onderzoek beschikbaar is.”
      
    
    
    
      1.9 Bij e-mails van 4 respectievelijk 9 augustus 2022 hebben mr. Boucher namens Tolo Green en mr. Van Borssum Waalkes namens SAAE gereageerd. 
    
    
    
      1.10 Bij e-mail van 11 augustus 2022 heeft Jansen de Ondernemingskamer bericht zich te refereren aan het besluit op het ontheffingsverzoek van Van Hassel. Indien het verzoek van Van Hassel echter wordt ingewilligd en de Ondernemingskamer geen nieuwe bestuurder benoemt, verzoekt Jansen de Ondernemingskamer zijn eigen benoeming eveneens te beëindigen.
    
    
    
      1.11 Bij e-mail van 15 augustus 2022 heeft de Ondernemingskamer partijen nogmaals tot uiterlijk 25 augustus 2022 in de gelegenheid gesteld zich expliciet uit te laten over de financiering van (het onderzoek en) de onmiddellijke voorzieningen. De secretaris van de Ondernemingskamer schreef: 
      
        “De Ondernemingskamer stelt partijen hierbij nogmaals in de gelegenheid zich uit te laten over de verdere voortgang van de procedure, en wel tot 25 augustus a.s. om 10.00 uur. Tegen de achtergrond van de toelichting van Van Hassel waaruit blijkt dat de vennootschap op dit moment niet over voldoende liquiditeiten beschikt, wordt u uitdrukkelijk verzocht concreet in te gaan op de financiering van (het onderzoek en) de onmiddellijke voorzieningen.” 
      
    
    
    
      1.12 Bij beschikking van 15 augustus 2022 heeft de Ondernemingskamer Van Hassel op eigen verzoek ontheven uit zijn functie van bestuurder en iedere verdere beslissing, waaronder de eventuele aanwijzing van een andere persoon als bestuurder van TRP dan wel de beëindiging van de procedure, aangehouden.
    
    
    
      1.13 Bij e-mail van 25 augustus 2022 heeft mr. Boucher namens Tolo Green aan de Ondernemingskamer geschreven dat het noodzakelijk is dat de onmiddellijke voorzieningen in stand blijven en dat een onafhankelijk onderzoek wordt verricht, dat Tolo Green tot nu toe het leeuwendeel van de kosten van de onmiddellijke voorzieningen heeft gedragen en dat zij meent dat de verdere kosten van de voorzieningen en de kosten van het onderzoek door SAAE moeten worden gedragen. 
    
    
    
      1.14 Bij e-mail van 25 augustus 2022 heeft mr. Deckers namens SAAE aan de Ondernemingskamer geschreven dat handhaving van de onmiddellijke voorzieningen uitsluitend zinvol is indien dat leidt tot een liquidatie van TRP buiten faillissement, dat SAAE in dat geval bereid is 50% van de kosten van de voortzetting van de onmiddellijke voorzieningen te dragen en dat SAAE niet bereid is de kosten van een onderzoek te dragen. 
    
    
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer stelt vast dat TRP niet (meer) beschikt over de liquide middelen om de kosten te betalen van het bij de beschikking van 25 mei 2020 bevolen onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen. Desgevraagd zijn partijen niet bereid gebleken die kosten onvoorwaardelijk voor hun rekening te nemen. Bij die stand van zaken moet de Ondernemingskamer concluderen dat voorzetting van de getroffen onmiddellijke voorzieningen in de vorm van de benoeming van een opvolgend tijdelijk bestuurder van TRP en handhaving van de benoeming van Jansen als tijdelijk beheerder van aandelen niet mogelijk is en ook overigens niet in het belang is van TRP, nu zij daarmee verplichtingen zal aangaan waarvan op voorhand duidelijk is dat zij daar niet aan zal kunnen voldoen. 
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer overweegt verder dat bij gebreke van de daarvoor benodigde financiering het door de Ondernemingskamer bij beschikking van 25 mei 2020 bevolen onderzoek niet zal kunnen worden uitgevoerd. Dit betekent dat met de voortzetting van de onderhavige procedure geen van de doelen van het enquêterecht, te weten openheid van zaken, herstel van verhoudingen en vaststelling van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, nog kan worden bereikt. De Ondernemingskamer zal om die reden het bevolen onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen thans beëindigen.
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.  
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beëindigt met ingang van heden het bij beschikking van 25 mei 2020 in deze zaak bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TRP PVE B.V. en de getroffen onmiddellijke voorzieningen; 
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en mr. drs. G. Boon RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 25 augustus 2022.