ECLI:NL:RBNNE:2019:338, Rechtbank Noord-Nederland, 01-02-2019, AWB - 18 _ 1134
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Wlz, toeslag meerzorg, onderscheid zorg en toezicht, 24 uurszorg. Omdat binnen enkele seconden een levensbedreigende situatie kan ontstaan, kan de in de nachtelijke uren verleende hulp niet meer worden beoordeeld als toezicht, maar is het zorg in de zin van de Wlz.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Zittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: LEE 18/1134
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2019 in de zaak tussen
    
    
      [naam 1] , te Nij Beets, eiseres
    (gemachtigde: mr. M.F. Vermaat),
    
    
      en
    
    
    Zorgkantoor Friesland, verweerder
    (gemachtigde: W. Meijer).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 27 juni 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het Persoonsgebonden Budget (Pgb) van eiseres opgehoogd met een toeslag Meerzorg ten bedrage van € 698,42 per dag, voor de periode van 8 april 2017 tot en met 31 december 2017.
    
    
    
      Bij besluit van 15 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2018. Eiseres is verschenen bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens zijn de ouders van eiseres en haar verpleegkundige verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.1.1.	Eiseres is geboren op 8 april 1999. Er is bij haar sprake van een aangeboren, zeer complexe, lichamelijke combinatie van aandoeningen, waaronder athrogryposos multiplex, cherubisme, spina bifida en retinitis pigmentosa. Eiseres heeft een trachea canule om te ademen en het is van vitaal belang dat deze canule doorgankelijk blijft. Een plotseling optredende verstopping kan zich op elk moment voordoen en vraagt directe actie om de ademweg toegankelijk te houden. Indien uitzuigen en verwisselen van de trachea canule noodzakelijk is moet dit binnen enkele seconden geschieden. De medische situatie zal niet meer veranderen, waardoor eiseres levenslang 24 uur per etmaal afhankelijk zal zijn van anderen. Eiseres woont thuis bij haar vader, moeder en zus. De ouders van eiseres nemen een deel van de verzorging op zich. Eiseres heeft in 2018 haar HAVO-diploma gehaald. 1.2.	Eiseres heeft een aanvraag ingediend voor Meerzorg Pgb 2017. Daartoe heeft zij op 5 april 2017 een persoonlijk plan opgesteld. Een huisbezoek heeft plaatsgevonden op 7 juni 2017. Eiseres heeft -samengevat- in haar persoonlijk plan het volgende aangegeven. 
      Zij wil een vast team van zorgverleners die weten wat zij wil, die ze direct bij zich heeft en die altijd met haar mee kunnen gaan. Een op haar ingewerkte zorgverlener dient altijd bij haar te zijn om de canule-/beademingszorg direct te kunnen bieden. Eiseres wil meer hulp zodat haar ouders ontlast worden (ook in regelzaken). Eiseres wil een zorgverlener die op haar tijden met haar mee kan gaan en zo flexibel is dat zij kan blijven zolang zij wil. Als eiseres gaat studeren wil zij op zichzelf gaan wonen. De hoogte van het gevraagde budget is afgestemd op het volledig zelfstandig wonen en studeren en/of werken met professionele ondersteuning. 
    
    
      1.3.
      De Stichting Oranje Olifant is opgericht om de zorg te betalen. De heer [naam 2] is mentor en bewindvoerder van eiseres en is de uitvoerder en beheerder van de Stichting.
      
    
    
      1.4.
      Eiseres is geïndiceerd voor een zorgprofiel 5LG vanaf 8 april 2017. Zij ontving eerder, vanuit de Zorgverzekeringswet, een hoger bedrag dan het thans op grond van de Wet langdurige zorg (Wlz) toegekende bedrag vanaf 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019. Bij het primaire besluit heeft verweerder het Pgb van eiseres opgehoogd met een toeslag Meerzorg van € 698,42 per dag, voor de periode van 8 april 2017 tot en met 31 december 2017. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat het een overgangsregeling betreft, uitdrukkelijk bedoeld om eiseres de gelegenheid te geven te anticiperen op een lager beschikbaar budget vanaf 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019, als de toeslag Meerzorg € 551,10 per dag zal gaan bedragen. 	
      
    
    
      1.5.
      
        Eiseres heeft tegen het primaire besluit op 8 augustus 2017 bezwaar gemaakt. Een hoorzitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2017. 
        2.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Daaraan heeft verweerder -samengevat- het volgende ten grondslag gelegd.2.1.	Bij de beoordeling van een aanvraag Meerzorg, waartoe verweerder op grond van de Regeling langdurige zorg (Rlz) bevoegd is, wordt het Protocol Meerzorg (hierna: het Protocol) door verweerder gehanteerd. Daarbij is verweerder gehouden aan de absolute grens van de kosten van zorg die het zorgkantoor zou maken bij opname van de betreffende verzekerde in een instelling. Uit een door verweerder in 2014 uitgevoerd onderzoek is gebleken dat voor € 723,04 per dag een passend zorgarrangement aan eiseres kon worden aangeboden in 2014; na indexering, bij een onveranderde zorgvraag, is dit bedrag € 756,48 per dag. Volgens het Protocol wordt een aanvraag Meerzorg afgewezen indien de aanvraag noodzakelijk is om 24-uurs toezicht in de nabije omgeving te regelen. Voor toezicht wordt daarom door verweerder geen Meerzorg toegekend. Op basis van gedegen onderzoek bij eiseres thuis door een verpleegkundige en een arts van Zorgkantoor Friesland en op basis van het persoonlijk plan van eiseres is bekeken welke zorgmomenten en zorghandelingen er voor eiseres zijn op een dag. De (niet door eiseres weerlegde) uitkomst was 18 uur per dag. Daarbij is aangegeven dat indien er deskundige mensen worden ingezet er geen twee zorgverleners tegelijkertijd nodig zijn. Een achterwacht in de nacht is dan niet meer nodig. Voor deskundig personeel is een redelijk uurtarief van € 40,- aangenomen. De ouders mogen als mantelzorgers maximaal € 20,- per uur betaald worden vanuit het Pgb. 
      
      
    
    
      2.2.
      Verweerder heeft in het bestreden besluit samengevat dat hetgeen eiseres wenst er op neerkomt dat zij 24 uur zorg per etmaal tegen een minimumtarief van € 45,- uit het Pgb wil kunnen betalen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 394.200,- per jaar. Toegekend voor 2018 is € 269.085,01, een verschil derhalve van € 342,78 per dag. Het Pgb over 2017 bedroeg € 315.853,57. Dit is het bedrag dat door eiseres wordt verzocht om te handhaven. Verweerder vindt dit bevreemding wekkend nu daarmee, naar de eigen berekening van eiseres, alsnog een tekort zou bestaan van € 78.346,43 per jaar. Verweerder is in het bestreden besluit niet akkoord gegaan met een verlengde overgangsperiode, zoals ter hoorzitting verzocht, nu eiseres reeds een periode is gegund van april 2017 tot en met december 2017 om te anticiperen op gewijzigde omstandigheden. 
      
    
    
      3.1.
      Eiseres voert aan dat verweerder heeft miskend dat de zorg die zij nodig heeft in feite 24 uur doorloopt en dat er geen sprake is van (een periode van) passief toezicht. Eiseres weerspreekt dat er bij verblijf in een instelling sprake is van schaalvoordelen, omdat ook in die setting er bij voortduring een persoon aanwezig zal moeten zijn. Bovendien moet worden betrokken dat eiseres ook naar school moet, dan wel gaat studeren of werken en dat zij deel uitmaakt van en participeert in de samenleving. Het gaat niet aan om eiseres tot haar 18e jaar buiten de instellingswereld te houden om haar vervolgens na haar 18e jaar daarin te laten verdwijnen wegens een tekort aan budget. 
      
    
    
      3.2.
      
        In de aanvullende gronden van 7 december 2018 heeft eiseres een overzicht gegeven van de huidige stand van zaken en verslag gedaan van recente contacten met verweerder. Eiseres heeft -samengevat- het volgende aangegeven.- In juli 2018 heeft de gemachtigde van eiseres telefonisch contact gehad met verweerder en gevraagd of men naar een instelling voor eiseres kon zoeken per augustus/september 2018. Daarmee acht eiseres zich aangemeld voor een instelling. - Verweerder heeft bij de berekening van het Pgb wel rekening gehouden met het schoolbezoek van eiseres, maar niet met de 1 op 1 nodige zorg door een verpleegkundige tijdens alle schooluren die eiseres daar aanwezig is. - Uit het contact dat er is geweest met het Zonnehuis is gebleken dat het geen geschikte plek is voor eiseres, mede omdat er geen leeftijdsgenoten zijn, maar slechts mensen met een nog maar beperkte levensprognose. - Voor de Noorderbrug geldt dat zij een budget hebben berekend op basis van feitelijk onderzoek, maar daarbij niet het laatste onderzoek van G.J. de Haas hebben gebruikt. Ook is er nog geen duidelijkheid over de financiering, over de beschikbaarheid van personeel en over de duur van een eventuele bijscholing van personeel met betrekking tot canulezorg. - Eiseres is onlangs geopereerd, hetgeen in de weken erna veel meer zorg heeft opgeleverd; dat heeft invloed gehad op de gebudgetteerde uren. Met dit soort situaties wordt onvoldoende rekening gehouden, nu in dergelijke gevallen veel meer ADL ondersteuning nodig is. - De lijst met betrekking tot de activiteiten en de frequentie ervan is onvolledig. Ook is de prijs voor zorg te laag ingeschat. Voor € 40,- per uur kun je geen gespecialiseerde verpleegkundigen inhuren; zij kosten gemiddeld € 50,- à € 75,- per uur.
        - De ouders van eiseres hebben zich veel moeite getroost om een goede plek voor haar te vinden, maar zijn daarin niet geslaagd. Er moet 24 uur per dag iemand in haar directe omgeving zijn en dat maakt de zorg complex en duur. Gezien het gegeven dat eiseres wil studeren, kan zij niet in een instelling verblijven en zijn de schaalvoordelen voor het wonen in een instelling er niet of slechts heel beperkt. Het budget voor de zorg in de thuissituatie moet zodanig zijn dat het concurrerend is met de tarieven die in het kader van de Zorgverzekeringswet worden betaald. Dat is nu niet het geval. 4.	De rechtbank overweegt het volgende.
      
      
    
    
      4.1.
      Ingevolge de artikelen 3.1.1. van het Besluit langdurige zorg (Blz) en de artikelen 2.2 en 5.14, tweede lid van de Rlz kan verweerder Meerzorg toekennen aan eiseres nu zij (minimaal 25%) meer zorg nodig heeft dan zij op grond van haar best passende zorgprofiel recht heeft en niet uitkomt met het Pgb op grond van het geïndiceerde zorgprofiel. Daarbij wordt toezicht niet aangemerkt als zorg en kan derhalve niet worden gefinancierd middels Meerzorg. De hoogte van een Pgb inclusief de toeslag Meerzorg is nooit hoger dan het bedrag dat bij opname in een door het Zorgkantoor gecontracteerde Wlz-instelling bij het Zorgkantoor in rekening wordt gebracht. 
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 5.15a van de Rlz -voor zover hier van belang- hoogt het zorgkantoor op aanvraag van de verzekerde zijn Pgb op tot ten hoogste € 239.110,- (tarief 2019) indien de verzekerde vanuit een medische oorzaak is aangewezen op permanent toezicht of 24 uur per dag zorg in de nabijheid om de veiligheid van verzekerde in levensbedreigende situaties te waarborgen. Dit wordt het Persoonlijk Assistentie Budget (PAB) genoemd en is vastgesteld op basis van een tarief voor zorgverleners van € 25,- gedurende 24 uur per dag. Daarmee wordt 24-uurs toezicht middels Pgb gefinancierd, echter wel tot een maximumbedrag. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt vast dat uit het dossier blijkt dat verweerder aan het primaire besluit het persoonlijk plan van eiseres ten grondslag heeft gelegd, waarbij op grond van de beschrijving van de dagelijkse zorg en hetgeen reëel is ten opzichte van de handeling een gedetailleerde urenberekening is geproduceerd. Deze berekening komt neer op een totaal van 1081 minuten per dag, derhalve op 18,02 uur zorg per dag, hetgeen bij een door verweerder doelmatig geacht uurtarief van € 40,- uitkomt op een toeslag Meerzorg van € 551,10 per dag (126x40x52 – bedrag standaard PGB/365). 
      
    
    
      4.4.
      In hetgeen eiseres in de gronden van beroep naar voren heeft gebracht en ter zitting heeft toegelicht leidt de rechtbank af dat het geschil zich toespitst op de vraag of gedurende de 24 uur per etmaal dat eiseres afhankelijk is van anderen een onderscheid kan worden gemaakt tussen een aantal uren zorg en een aantal uren toezicht. Buiten twijfel is dat eiseres 24 uur per etmaal medische hulp nodig heeft. Kinderarts G.C.B. Bindels-de Heus heeft bij brief van 14 februari 2017 het volgende opgetekend:“Functioneel is er bij deze medische problematiek permanent toezicht nodig voor het toegankelijk houden van de ademweg d.m.v. bronchiaaltoilet, het kunnen uitzuigen en zo nodig verwisselen van de trachea canule. Dit moet letterlijk binnen enkele seconden geschieden. Bij verstopping van de trachea canule is Annette niet in staat iemand te waarschuwen. Door de kleine maat canule gebeurt dit meermaals per etmaal. Derhalve is actieve observatie benodigd. In slaap kan zij niet zonder beademing, bij losschieten van de beademingsslang ademt ze niet zelfstandig en wordt fors hypoxisch zonder daar zelf wakker van te worden. Permanent toezicht is daarom ook hiervoor noodzakelijk”. Weliswaar wordt in het bovenstaande gesproken over permanent toezicht en actieve observatie, maar beide zijn erop gericht om onmiddellijk medisch te kunnen ingrijpen wanneer de situatie zich voordoet dat de canule verstopt raakt en uitgezogen dan wel vervangen moet worden. 
      
      
        4.4.1.
        De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of gedurende de periode van 6 uur in de nacht in het geval van eiseres nog wel gesproken kan worden van toezicht in plaats van zorg. Onder toezicht wordt verstaan oplettendheid, aandacht en indien nodig maatregelen treffen door bijvoorbeeld deskundige hulp in te roepen. Eiseres kan zelf niet om hulp vragen. Het staat vast dat op het moment dat de capsule verstopt is er onmiddellijk deskundige zorg dient te worden verleend en ingegrepen te worden. Door onderscheid te maken tussen zorg en toezicht, verdeeld over het etmaal, lijkt verweerder zich op het standpunt te stellen dat er  een te onderscheiden periode is waarop in zijn algemeenheid geen zorg hoeft te worden verleend. Toezicht impliceert dan dat er geen permanente zorg nodig is. Uit voornoemde brief van de kinderarts blijkt echter dat er sprake is van een situatie die zich meerdere malen per etmaal kan voordoen, zowel overdag als ’s nachts. Permanent toezicht, zoals de kinderarts het omschrijft, is er in het geval van eiseres op gericht om onmiddellijk zelf deskundige medische hulp te kunnen verlenen, omdat binnen enkele seconden een levensbedreigende situatie kan ontstaan. Daarmee kan de in de nachtelijke uren verleende hulp niet meer worden beoordeeld als toezicht, maar is het zorg in de zin van de Wlz. De rechtbank is daarom van oordeel dat het onderscheid dat verweerder maakt tussen periodes met zorg en periodes met toezicht niet berust op de feitelijke situatie van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom er feitelijk geen sprake is van één voortgezette handeling van zorg gedurende 24 uur per etmaal en heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom gedurende 6 uur per etmaal uitgegaan dient te worden van toezicht in plaats van zorg. Derhalve heeft verweerder ten onrechte aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat toezicht niet kan worden gefinancierd middels Meerzorg.  De beroepsgrond slaagt.
        
      
    
    
      4.5.
      Voor zover eiseres stelt dat het onmogelijk is om voor € 40,- per uur deskundig personeel in te kopen overweegt de rechtbank het volgende. Anders dan eiseres meent is de rechtbank van oordeel dat verweerder heeft onderbouwd waarom een uurtarief van € 40,- doelmatig is. Verweerder is op basis van onderzoek in de relevante CAO en van tarieven van ZZP-ers, uitgaande van het tarief van een wijkverpleegkundige, tot de conclusie gekomen dat € 40,- per uur een redelijk tarief is. De rechtbank is niet gebleken van onredelijkheid van deze conclusie. Evenmin heeft eiseres de rechtbank daarvan overtuigd. Eiseres heeft haar stelling dat het opleidingsniveau van de personen die zorg bieden aan eiseres minimaal niveau 4 dient te zijn, hetgeen onmogelijk zou zijn bij een tarief van € 40,- niet aannemelijk gemaakt. Ook desgevraagd ter zitting is de rechtbank er niet van overtuigd geraakt dat deskundige hulp niet doelmatig zou kunnen worden geboden voor dit tarief. Dat er veel vraag is naar verpleegkundigen en dat er veel verloop is maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Daarbij betrekt de rechtbank dat de zorgverleners waarmeeonlangs de zorgovereenkomsten zijn beëindigd een uurtarief hanteerden van minder dan € 40,- per uur. De beroepsgrond faalt.
      5. Op grond van het voorgaande, zoals hiervoor overwogen onder 4.4.1., concludeert de rechtbank dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met de artikel 3:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
      6. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien omdat verweerder opnieuw een berekening dient te maken ter zake van de hoogte van de toeslag Meerzorg, waarbij rekening moet worden gehouden met hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 
      
      7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van      € 512,- en een wegingsfactor 1).
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit;- herroept het primaire besluit;- draagt verweerder op binnen 6 weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van  deze uitspraak;- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiseres te vergoeden;- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.048,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, rechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Bolhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2019.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											rechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.