ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9018, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2011, 200.076.402-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit. Art. 7:17 BW. Funderingsherstel van 300 jaar oud monument.

20 december 2011	
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZEVENTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid K.N.O. ARTSENPRAKTIJK [ X ] B.V.,
      	gevestigd Blaricum,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. O.P. van der Linden te Utrecht,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
    
      1.	[ GEÏNTIMEERDE 1 ],
      2.	[ GEÏNTIMEERDE 2 ],
      beiden wonende te [ A ] ,
      	GEÏNTIMEERDEN,
      	advocaat: mr. W.H. van Otterloo te Amsterdam.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [ X ] en (geïntimeerden tezamen en in enkelvoud) [ Geïntimeerde 1 ] genoemd.
     
    Bij dagvaarding van 19 oktober 2010 is [ X ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 augustus 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder num¬mer 440513/HA ZA 09-3306 gewezen tussen [ Geïntimeerde 1 ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [ X ] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
    
    [ X ] heeft bij memorie negentien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïntimeerde 1 ] alsnog zal afwijzen en de vordering van [ X ] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde 1 ] in de kosten van beide instanties (met nakosten).
    
    Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde 1 ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ X ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak op 8 november 2011 door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Bij die gelegenheid is aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van aanvullende producties.
    
    Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. 
    
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [ X ].
    
    
    3. Feiten
    
    De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis (2.1 t/m 2.16) een aantal feiten vermeld. In grief 1 klaagt [ X ] dat de rechtbank onder 2.3 artikel 3 van de koopovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd. Deze klacht faalt omdat de rechtbank aldaar heeft volstaan met het weergeven van de letterlijke tekst van deze bepaling. In de grieven 1 en 2 klaagt [ X ] voorts dat de rechtbank (het hof begrijpt: onder de vermelding van de feiten) geen aandacht heeft besteed aan de artikelen 6 en 2 van de koopovereenkomst. Het hof komt daarop hierna terug. Datzelfde geldt voor hetgeen [ X ] voor het overige in de (toelichting op de) grieven 1 en 2 heeft aangevoerd en dat geen betrekking heeft op de feitenvaststelling. Een en ander brengt mee dat het hof de door de rechtbank vermelde feiten in hoger beroep tot uitgangspunt zal kunnen nemen.
     
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1. [ X ] heeft in 1995 met derden het monumentale pand aan de [ adres ] te [ plaats ] gekocht. Nadat vervolgens restauratiewerkzaamheden aan het pand zijn uitgevoerd, is het gesplitst in appartementsrechten. [ X ] verkreeg drie appartementsrechten ([ adres ]). Het gaat om het souterrain, de beletage en de eerste verdieping (hierna samen: de woning). [ X ] was samen met [ B ] en [ D ] lid van de VvE [ adres ]. In april 2007 heeft [ Geïntimeerde 1 ] van [ X ] de woning gekocht voor € 2.200.000,-. Daartoe zijn twee koopovereenkomsten (één voor het appartementsrecht [ adres ] en één voor de appartementsrechten [ adres ]) opgesteld. De woning is in september 2007 geleverd. [ Geïntimeerde 1 ] heeft zich bij de aanschaf van de woning laten bijstaan door een bouwkundig adviseur (BR Advies- & Ingenieursbureau, hierna: BR). [ Geïntimeerde 1 ] heeft zich voorts laten bijstaan door Stradmeijer makelaars en door een beëdigd taxateur van Ankersmit makelaars. Ook [ X ] heeft zich bij de verkoop laten bijstaan door een makelaar (van Broeren & Wiegers). Deze heeft [ Geïntimeerde 1 ] voorafgaand aan de koop meegedeeld dat tijdens de onder toezicht van de gemeente en monumentenzorg uitgevoerde verbouwing in 1996 een betonnen balk onder de achtergevel was gestort. [ Geïntimeerde 1 ] heeft het verslag van de betrokken gemeenteambtenaren hierover in het gemeentearchief geraadpleegd. Vanaf begin januari 2008 kwam een slot van een deur in het souterrain vast te zitten en begonnen ook andere deuren in het souterrain en in de stijlkamer te klemmen dan wel niet meer goed in het slot te vallen. Ook werden scheuren zichtbaar. Op 20 mei 2008 heeft Fugro Ingenieursbureau B.V. (hierna: Fugro) in opdracht van [ Geïntimeerde 1 ] meetpunten aangebracht teneinde een zogeheten nulmeting te verrichten. In juni en december 2009 heeft Fugro gerapporteerd over de uitkomsten van de metingen. In juni 2009 bleek de verzakking aan de zijde van [ adres ] aan de voorzijde van de woning maximaal 3 mm (meetpunt 4) en aan de achterzijde maximaal 3,7 mm (meetpunt 16) te bedragen. De verzakking aan de zijde van [ adres ] lag tussen de 0,7 mm (meetpunt 5) en de 1,6 mm (meetpunt 14). In december bleek de verzakking bij de meetpunten 4, 16 en 14 te bedragen respectievelijk 4,2 mm, 5,0 mm en 1,4 mm. In opdracht van [ Geïntimeerde 1 ] zijn nog rapporten uitgebracht door Strackee BV Bouwadviesbureau (hierna: Strackee) en Wareco Ingenieurs (hierna: Wareco). In opdracht van de VvE is een rapport uitgebracht door Duyts Bouwconstructies BV (hierna: Duyts). In opdracht van [ X ] is een rapport uitgebracht door DHV B.V. (hierna: DHV). [ Geïntimeerde 1 ] heeft ten laste van [ X ] conservatoir beslag laten leggen.
    
    4.2. In eerste aanleg vorderde [ Geïntimeerde 1 ] een verklaring voor recht dat [ X ] aansprakelijk is voor de kosten van het funderingsherstel en de kosten samenhangend met opbouw en de daarbij komende begeleidingskosten alsmede de kosten van tijdelijke vervangende woonruimte voor [ Geïntimeerde 1 ], voor zover voor rekening van [ Geïntimeerde 1 ] op basis van de binnen de VvE geldende verdeelsleutel, veroordeling van [ X ] tot betaling van € 750.000,- “zijnde de door ([ Geïntimeerde 1 ]) geleden en nog te lijden schade, waarvan de omvang op dit moment overigens niet exact valt vast te stellen, als gevolg van de door ([ X ]) jegens ([ Geïntimeerde 1 ]) gepleegde tekortkoming”, veroordeling van [ X ] tot betaling van de bijkomende schade bestaande uit de kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW, zoals het inschakelen van deskundigen, het plegen van onderzoek en dergelijke, veroordeling van [ X ] tot betaling van de kosten van het conservatoir beslag ex artikel 706 Rv,, alles te vermeerderen, voor zover mogelijk, met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die van de voldoening, kosten rechtens. [ Geïntimeerde 1 ] legde aan deze vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat de woning wat de fundering betreft niet aan de overeenkomst beantwoordde als bedoeld in artikel 7:17 BW.
    
    4.3. [ X ] heeft de vorderingen van [ Geïntimeerde 1 ] bestreden. In reconventie vorderde [ X ] veroordeling van [ Geïntimeerde 1 ] het ten laste van [ X ] gelegde conservatoir beslag op te heffen en [ Geïntimeerde 1 ] te gelasten daaraan binnen zeven dagen na betekening van het vonnis mee te werken op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat [ Geïntimeerde 1 ] daaraan niet voldoet, vermeerderd met de kosten van het geding.
    
    4.4. In eerste aanleg heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. De rechtbank heeft vervolgens bij het thans bestreden vonnis voor recht verklaard dat [ X ] aansprakelijk is voor de kosten van het funderingsherstel en de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, [ X ] veroordeeld tot betaling van de door [ Geïntimeerde 1 ] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, [ X ] veroordeeld in de kosten van het conservatoir beslag en de kosten van de procedure, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [ X ] afgewezen, met veroordeling van [ X ] in de kosten van de procedure in reconventie (die zij heeft begroot op nihil).
    
    4.5. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [ X ] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt de rechtbank als volgt.
    
    4.6. De rechtbank heeft overwogen dat uit de overgelegde rapporten van Fugro, Strackee, Duyts, Wareco en DHV genoegzaam blijkt dat de staat van de fundering zodanig is dat deze in ieder geval op korte termijn moet worden vernieuwd, alsmede dat dit ten tijde van de levering al het geval was. [ X ] bestrijdt deze overweging in de grieven 1, 2 en 6 (in het bijzonder bij memorie van grieven onder 27 en 35). [ X ] doet daar een beroep op het in zijn opdracht uitgebrachte rapport van DHV. Deze deskundige heeft volgens [ X ] aan de hand van de meetresultaten becijferd dat bij het voortzetten van de huidige zetting pas over acht jaar ingrijpen aan de fundering nodig is om constructieve schade aan het metselwerk van de muren te voorkomen, hetgeen in de visie van [ X ] betekent dat met het herstel nog kan worden gewacht tot 2018.
    
    4.7. Ook in het rapport van DHV is vermeld dat de funderingsinspectie aantoonde dat de houten paalfundering van de bouwmuur (de gezamenlijke bouwmuur met pand [ adres ]) aan het eind van zijn levensduur is en dat verwacht mag worden dat dit ook voor de rest van de fundering van het gehele pand geldt. In het rapport is voorts vermeld dat constructieve schade aan de metselwerkconstructies van het pand te verwachten is bij een zettingsverschil van 1/300 van de overspanning, hier ca. 7,20 m. Dit is bij een zettingsverschil van 7200/300 = 24 mm. Uitgaande van verschilzettingen van 3 mm/jaar (gemeten is een verschilzetting van 2,5 mm/jaar) zou funderingsherstel dus binnen 8 jaar plaats moeten vinden, aldus DHV. Het op deze bevindingen gebaseerde verweer van [ X ] is niet steekhoudend. Nog daargelaten dat uit het rapport niet volgt dat een verschilzetting van 3 mm per jaar, kennelijk gebaseerd op de meetresultaten van Fugro in 2009, een betrouwbare prognose inhoudt voor de te verwachten verdere scheefzakking van de woning, gaat DHV er klaarblijkelijk van uit dat het begin van de periode waarbinnen een maximaal zettingsverschil van 24 mm zou kunnen plaatshebben alvorens constructieve schade is te verwachten, gesteld zou kunnen worden in 2010 (in welk jaar DHV heeft gerapporteerd). Dat uitgangspunt is niet juist. Spoedig na de levering van de woning werd [ Geïntimeerde 1 ] immers geconfronteerd met verschijnselen die op basis van de diverse rapporten de conclusie rechtvaardigen dat de verzakking reeds gaande was. Op grond van verschijnselen die zich voordeden vóór de verkoop van de woning aan [ Geïntimeerde 1 ] – het is niet in geschil dat ook toen moest worden geschaafd aan deuren om deze weer gangbaar te maken – kan tegen de achtergrond van de verschillende rapporten worden aangenomen dat de verzakking van de woning zelfs eerder gaande was. Er bestaat, kortom, geen grond om ervan uit te gaan dat eerst vanaf 2018 constructieve schade is te verwachten. Het hof deelt bovendien niet de visie dat voor herstel van een gebrekkige fundering eerst aanleiding bestaat indien constructieve schade aan metselwerkconstructies van het pand is te verwachten. Nu diverse andere rapporten steun bieden aan het oordeel van de rechtbank dat de fundering op korte termijn vernieuwd moet worden, sluit het hof zich bij dat oordeel aan.
    
    4.8. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde 1 ] er niet op bedacht hoefde te zijn dat de fundering op korte termijn vernieuwd moest worden en dat de woning daarmee niet beantwoordde aan de overeenkomst. Hetgeen van de zijde van [ X ] hiertegen in gebracht is, is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
    
    4.9. Het is waar dat het gaat om een 300 jaar oud monument en dat voor [ Geïntimeerde 1 ] de verzakking en scheefstand zichtbaar zijn geweest. Ook waar is echter dat volgens de eigen stellingen van [ X ] in 1996 een investering van f 1,7 miljoen is gedaan ter zake van restauratiewerkzaamheden, waaronder, naar [ Geïntimeerde 1 ] bekend was, werkzaamheden aan de fundering. Van belang hierbij is dat er reeds in 1996 een scheefstand was en dat voorafgaand aan de koop zichtbaar is geweest dat een deel van de werkzaamheden in het verleden is uitgevoerd om de woning aan te passen aan de scheefstand. Zo is in een van de bouwkundige rapporten te lezen dat de ramen in de achtergevel duidelijk zijn aangepast aan de scheefstand en dat dit is gebeurd voor de restauratie in 1995. Volgens diens schriftelijke verklaring heeft de makelaar van [ X ] aan [ Geïntimeerde 1 ] meegedeeld dat het pand in 1996 is gerenoveerd en dat er toen een betonnen balk onder de achtergevel is gelegd. Ook volgens de brief van [ X ] aan [ Geïntimeerde 1 ] van 1 juli 2008 is [ Geïntimeerde 1 ] voorafgaand aan de koop geïnformeerd over de werkzaamheden aan de fundering zoals deze hebben plaatsgehad en in 1996 door de gemeente zijn goedgekeurd. Voorafgaand aan de koop heeft [ Geïntimeerde 1 ] een en ander bevestigd gezien in door hem geraadpleegde stukken in het archief van de gemeente. In het licht hiervan stonden de voor [ Geïntimeerde 1 ] zichtbare verzakking en scheefstand niet eraan in de weg dat zij mochten verwachten dat zij niet zo snel na de koop en levering geconfronteerd zouden worden met de noodzaak van zulke ingrijpende maatregelen. Voorts kan in het licht van het vorenstaande niet worden gezegd dat [ Geïntimeerde 1 ], die bovendien nog een bouwkundige inspectie heeft laten uitvoeren, zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Dat laatste kan ook niet worden aangenomen op grond van de door [ X ] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde set stukken dat hij voor de verkoop aan [ Geïntimeerde 1 ] heeft ter hand gesteld. De inhoud daarvan behoefde voor [ Geïntimeerde 1 ] in redelijkheid geen aanwijzing op te leveren dat er met de fundering iets aan de hand zou kunnen zijn. Een andere opvatting hierover zou overigens ook onverenigbaar zijn met het eigen standpunt van [ X ] “dat van hem niet verwacht kon worden dat hij wist dat er funderingsproblemen waren” (memorie van grieven onder 44).
    
    4.10. [ X ] heeft nog een beroep gedaan op artikel 6 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de koper uitdrukkelijk de in het koopcontract vermelde lasten en beperkingen aanvaardt, alsmede die welke na het daar bedoelde onderzoek voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn, maar dit beroep faalt. Deze bepaling heeft klaarblijkelijk betrekking op zogeheten rechtsgebreken. [ X ] heeft geen omstandigheden gesteld die nopen tot een andere uitleg.
    
    4.11. [ X ] heeft zich voorts erop beroepen dat onder de in artikel 2 van de koopovereenkomst gegeven garanties niet een garantie is opgenomen over de bouwkundige toestand van het pand. Ook deze omstandigheid, die aan een beroep van de zijde van [ Geïntimeerde 1 ] op non-conformiteit niet in de weg staat, kan [ X ] niet baten.
    
    4.12. Het valt achteraf te constateren dat zich vóór de verkoop diverse verschijnselen aan de woning hebben voorgedaan die te verklaren zijn door het gebrek aan de fundering. Het hof acht het niet nodig in te gaan op de vraag of [ X ] - zoals [ Geïntimeerde 1 ] heeft gesteld en [ X ] heeft betwist – haar mededelingsplicht heeft geschonden. Ook indien [ X ] in haar standpunt wordt gevolgd, komt [ Geïntimeerde 1 ] op de hiervoor uiteengezette grond een beroep toe op non-conformiteit. Ook indien met [ X ] wordt aangenomen dat zij deze verschijnselen niet heeft onderkend als verband houdend met een gebrek aan de fundering, staat dat niet in de weg aan toerekening van de tekortkoming aan [ X ], voor zover al in het verweer van [ X ] een beroep op overmacht kan worden gelezen.
    
    4.13. [ X ] heeft in verschillende grieven naar voren gebracht dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van bepaalde mededelingen door haar makelaar. Deze klachten kunnen verder onbesproken blijven omdat het hof in het voorgaande niet is uitgegaan van andere mededelingen van deze makelaar dan volgt uit de eigen stellingen van [ X ].
    
    4.14. In een aantal grieven (6, 8 en 15) is [ X ] ingegaan op de vraag naar de schade en de omvang daarvan. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is evenwel voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan die voorwaarde is voldaan. Het verdere debat over de schade en de omvang daarvan hoort thuis in de schadestaatprocedure. Het is aannemelijk dat de rechter in de schadestaatprocedure rekening zal houden met een aftrek wegens ‘nieuw voor oud’ en daarom niet de volledige kosten van het funderingsherstel toewijsbaar zal achten (door [ X ] aan de orde gesteld in grief 15). Niettemin heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [ X ] aansprakelijk is “voor de kosten van het funderingsherstel en de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade”. In het licht van rechtsoverweging 4.9 van het vonnis - waar de rechtbank heeft overwogen dat het debat onvoldoende gericht is geweest op de omvang van de schade (en het causaal verband), welke discussie in de schadestaatprocedure alsnog gevoerd kan worden – moet dit dictum klaarblijkelijk niet aldus worden uitgelegd dat [ X ] aansprakelijk is voor de volledige kosten van het funderingsherstel. Het hof ziet niettemin aanleiding het op dit punt minder gelukkig geformuleerde dictum hierna te verbeteren, teneinde zeker te stellen dat het debat in de schadestaatprocedure niet wordt beperkt.
    
    4.15. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. Zij stuiten voor het overige af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.
     
    
    5. Slotsom en kosten
    
    De grieven falen, met dien verstande dat het hof een deel van het dictum van het bestreden vonnis op na te melden wijze zal verbeteren. Slechts in zoverre zal het vonnis worden vernietigd. [ X ] zal bij deze stand van zaken worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof
    
    verklaart - met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis - voor recht dat [ X ] aansprakelijk is in verband met het funderingsherstel en de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige;
    
    verwijst [ X ] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [ Geïntimeerde 1 ] tot aan deze uitspraak op € 1.455,- wegens verschotten en € 2.682,- wegens salaris;
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.