ECLI:NL:RBARN:2007:BA4254, Rechtbank Arnhem, 28-03-2007, 140360
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dat gedaagden op de hoogte waren van de faillissementsaanvraag die metterdaad tot het faillissement leidde, wordt niet betwist.
        Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval vanaf 26 mei 2005 een situatie bestond waarin het voor een bestuurder van gedaagden duidelijk moest zijn dat zij voordat haar positie tegenover de bank opnieuw was bepaald en het risico van beeindiging van de kredietfaciliteit en blokkering van de rekeningen was weggenomen, verplichtingen die zij aanging, niet zou kunnen nakomen. Tevens behoorde duidelijk te zijn dat uitvoering van de door de bank aangekondigde maatregelen het bedrijf van gedaagden in ernstige problemen kon brengen, die eveneens het onbetaald laten van schuldeisers tot gevolg zouden kunnen hebben.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 140360 / HA ZA 06-773
    
    Vonnis van 28 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AABO TRADING NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AABO TRADING BEVERWIJK B.V.,
      gevestigd te Beverwijk,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AABO TRADING DEVENTER B.V.,
      gevestigd te Deventer,
      4.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AABO TRADING ZWIJNDRECHT B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AABO TRADING EINDHOVEN B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      eiseressen,
      procureur mr. D.R. Corbeek,
      advocaat mr. R. Gijsen te Maastricht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur mr. F.J. Boom,
      advocaat mr. R.F. Feenstra te Nijmegen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Aabo Trading, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 5 juli 2006
      -	de brief van mr. Feenstra van 6 september 2006
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 oktober 2006. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn bestuurders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen B.V. (hierna: [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen). De twee aandeelhouders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen, ieder voor 50%, zijn [gedaagde sub 2] en Stichting Administratiekantoor van Aandelen [gedaagde sub 1] in [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen. De bestuurders van deze stichting zijn [gedaagde sub 1] en zijn zoon R.F. [gedaagde sub 1]. 
    
    
    2.2.	Aabo Trading heeft aan [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen zaken geleverd en haar voor een totaalbedrag van EUR 91.091,64 facturen gezonden in de periode van 11 maart 2005 tot en met 23 juni 2005.
    
    2.3.	Op 25 februari 2005 heeft [gedaagde sub 1] zich persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld naast [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen tegenover Aabo.
    
    2.4.	Op 26 mei 2005 heeft ABN AMRO Bank [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen onder meer het volgende geschreven naar aanleiding van haar blijkens de brief herhaalde vraag om jaarcijfers over 2003 en 2004 en [gedaagde sub 2]s meest recente aangifte inkomstenbelasting.
    
    Indien wij de stukken niet vóór 1 juni 2005 hebben ontvangen zien wij ons genoodzaakt uw betalingsverkeer op te schorten en zullen ons beraden over verdere continuering van de aan u verstrekt kredietfaciliteit.
    
    2.5.	De boekhouder van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2]s broer G. [gedaagde sub 2], heeft deze brief onder zich gehouden en niet vóór het faillissement van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] aan de bestuurders getoond. De bank heeft de rekening inderdaad geblokkeerd toen de stukken uitbleven.
    
    2.6.	Op 29 juni 2005 is [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen door deze rechtbank failliet verklaard.
    
    2.7.	Uit het verslag van de curator van 14 juli 2005 blijkt onder meer dat er door [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen in 2004 een verlies van EUR 175.198,78 is geleden en in de eerste zes maanden van juni 2005 een verlies van EUR 15.611,09. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Aabo Trading vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van EUR 101.627,38, vermeerderd met de contractuele rente over EUR 91.091,64 vanaf 14 april 2006 en kosten.
    
    
    3.2.	Aabo Trading stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door als bestuurders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen bestellingen te doen en betaling toe te zeggen terwijl zij wisten dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarbij geldt in het bijzonder dat [gedaagde sub 1] reeds aansprakelijk is op grond van zijn onder 2.3 bedoelde verklaring en dat [gedaagde sub 2] als bestuurder heeft stilgezeten in plaats van in te grijpen en zo hij in feite al geen bestuurder was, dan toch als medebeleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW heeft te gelden.
    
    3.3.	[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is erkend bij antwoord en staat daarmee vast. Ter comparitie heeft hij aangegeven dat de schuld van Aabo Trading waarvoor hij naast de b.v. aansprakelijk is, kleiner is dan Aabo Trading stelt, maar dit betoog wordt door de rechtbank gepasseerd omdat het niet onderbouwd is. Aan de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] doet niet af dat hij, zoals hij ter comparitie heeft verklaard, niet in staat is het volledige bedrag dat hij verschuldigd is, te betalen.
    
    
    4.2.	Tegen de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is een aantal weren aangevoerd. Naar aanleiding daarvan overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.3.	[gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1]. Dit blijkt uit het handelsregister en niet wordt ontkend dat hij tot bestuurder is benoemd en vervolgens bestuurder is gebleven. Dat hij in feite een positie zou innemen die niet verschilt van die van een aandeelhouder, zoals hij stelt, verandert daaraan – los van de vraag of die stelling inhoudelijk juist is – niets. 
    
    4.4.	Aabo Trading stelt dat de hieronder nader te omschrijven positie van [gedaagde sub 2] meebrengt dat hij in ieder geval als medebeleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW heeft te gelden. Nu dit artikellid juist is geschreven met het oog op anderen dan statutaire bestuurders en [gedaagde sub 2] statutair bestuurder is, volgt de rechtbank deze redenering niet.
    
    
      4.5.	De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] als bestuurder is door Aabo Trading – in het bijzonder ter comparitie – toegespitst op het gegeven dat hij, in de wetenschap dat de b.v. verplichtingen aanging die zij niet kon nakomen en ter zake waarvan zij geen verhaal kon bieden, stil zat. Dit leidt tot twee vragen:
      -	Werden door [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen verplichtingen aangegaan die zij niet kon nakomen en terzake waarvan zij geen verhaal zou kunnen bieden?
      -	 Gedroeg [gedaagde sub 2] zich jegens Aabo Trading verwijtbaar, door handelen en/of stilzitten?
    
    
    4.6.	Tegenover Aabo Trading werden verplichtingen aangegaan in het voorjaar van 2005. In dat voorjaar leek [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen op te krabbelen uit de verliezen van 2004, maar ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat de b.v. in zwaar weer zat en heeft [gedaagde sub 1] het volgende verklaard.
    
    Eind 2004 zaten we in een diep dal. Ik had ontslagvergunningen aangevraagd en die waren verleend. We draaiden sedertdien al weer een paar maanden en het resultaat was daar ook naar. Aabo wist dat we in zwaar weer zaten.
    
    4.7.	Na de ontvangst van de brief van de bank van 26 mei 2005 behoorde het [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar het oordeel van de rechtbank duidelijk te zijn dat het zware weer waarin [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen zich in 2004 en in het begin van 2005 bevond, nog niet voorbij was en dat zij een reëel risico liep dat de bank de in de brief aangekondigde maatregelen zou uitvoeren, wat de bank ook door blokkering van de rekening gedaan heeft. Tegenover contractspartners van de b.v. stelde deze brief een bijzondere zorgvuldigheidseis aan de bestuurders van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen in die zin dat zij er rekening mee moesten houden dat de problemen met de bank opgelost dienden te zijn voordat de b.v. aan haar verplichtingen kon blijven voldoen. Dat deze brief de bestuurders pas ná het faillissement bereikte, zoals zij stellen, doet daaraan niet af. De interne organisatie van de b.v. immers – waaronder begrepen een manco aan communicatie tussen boekhouder en bestuurder – beïnvloedt niet de verplichtingen die de b.v. tegenover haar contractspartners heeft. 
    
    4.8.	Dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op de hoogte waren van de faillissementsaanvraag die metterdaad tot het faillissement leidde, wordt niet betwist.
    
    4.9.	Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat in ieder geval vanaf 26 mei 2005 een situatie bestond waarin het voor een bestuurder van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen duidelijk moest zijn dat zij voordat haar positie tegenover de bank opnieuw bepaald was en het risico van beëindiging van de kredietfaciliteit en blokkering van de rekeningen was weggenomen, verplichtingen die zij aanging, niet zou kunnen nakomen. Tevens behoorde duidelijk te zijn dat uitvoering van de door de bank aangekondigde maatregelen het bedrijf van [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen in ernstige problemen kon brengen, die eveneens het onbetaald laten van schuldeisers tot gevolg zouden kunnen hebben.
    
    4.10.	Ter comparitie is door [gedaagde sub 2] het volgende verklaard.
    
    Van de brief van de bank wist ik (…) niets. Dat we in zwaar weer zaten, was mij wel duidelijk. Dat bleek bijvoorbeeld hieruit, dat er wel eens mensen naar binnen liepen op de zaak die zeiden dat er termijnen waren verlopen. De laatste paar maanden heb ik wel eens meegemaakt dat er een deurwaarder binnen kwam. Zo’n zaak werd dan netjes geregeld (…). [gedaagde sub 1] en ik spraken natuurlijk wel over die deurwaardersbezoeken. Die dingen werden ook geregeld. Ik ging dan niet controleren of er betaald was. Dat werd door mijn broer, de boekhouder, geregeld.
    
    4.11.	Hierbij sluit de conclusie van antwoord inhoudelijk aan:
    
    [gedaagde sub 2], maar ook [gedaagde sub 1], beschouwden de positie van [gedaagde sub 2] voornamelijk als aandeelhouder. Qua financiële gang van zaken liet hij zich inlichten door [gedaagde sub 1], maar ook door zijn (jongere) broer die als boekhouder/administrateur voor zowel [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen B.V. als [gedaagde sub 2] [woonplaats] B.V. werkte.
    
    
      4.12.	Samengevat betekent dit dat [gedaagde sub 2] op het bedrijf kwam, van de dagelijkse gang van zaken bij de b.v. op de hoogte was en daarover regelmatig overleg had met de bestuurder [gedaagde sub 1]. Daarmee bevond [gedaagde sub 2] zich in een positie die een veel actiever betrokkenheid bij de gang van zaken bij de b.v. inhield dan de positie van de doorsnee aandeelhouder behoeft mee te brengen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] de cijfers van de b.v. over 2004 en het voorjaar van 2005 niet kende. Deze cijfers behoorden tot de gegevens die konden uitwijzen of [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen bij onbetaald blijven van een schuldeiser verhaal kon bieden.
      4.13.	Wat concrete activiteiten van [gedaagde sub 2] betreft, is niet weersproken dat toen [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen in 2004 een betalingsachterstand had opgelopen, dit probleem in overleg tussen [werknemer] van Aabo Trading en [gedaagde sub 2] is opgelost en dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen vervolgens betaald heeft. Evenmin is weersproken dat toen Aabo Trading in 2005 twijfels uitte over de situatie waarin [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen zich bevond, Aabo Trading opnieuw bestellingen heeft gedaan nadat in gesprekken door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar voren was gebracht dat de financiële situatie verbeterd was en dat de leveringen gedaan konden worden omdat de facturen zouden worden voldaan. De rechtbank constateert dat ook hierin sprake is van een voor een doorsnee aandeelhouder niet gebruikelijke betrokkenheid.
    
    
    4.14.	Het verwijt nu dat Aabo Trading aan [gedaagde sub 2] maakt, houdt in wezen in dat hij heeft stilgezeten terwijl hij verdere benadeling van Aabo Trading had kunnen en dus ook moeten voorkomen. Ten dele gaat daarbij het beroep van Aabo Trading op het arrest HR 8 december 2006, JOR 2007, 38, NJ 2006, 659, op. Anders dan Aabo Trading betoogt wordt hierin echter niet onomwonden overwogen dat stilzitten onrechtmatig is. Wel vloeit eruit voort dat het onrechtmatig kan zijn. In de redenering die daartoe wordt gevolgd, staat voorop dat er sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover een schuldeiser van de b.v. uit onrechtmatige daad, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 
    
    4.15.	Het gaat in de onderhavige zaak vooral om dit toelaten. Over deze situatie overweegt de Hoge Raad dat in een geval als hier bedoeld “de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk (kan) worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.” 
    
    4.16.	Daarbij is in dit geval van belang of en in hoeverre [gedaagde sub 2] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Aabo Trading onbetaald zou blijven. Als dit niet komt vast te staan, zo blijkt uit genoemd arrest, kan van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [gedaagde sub 2] geen sprake zijn, omdat als de hem verweten handelingen – waaronder begrepen een nalaten – weliswaar tot gevolg hadden dat [gedaagde sub 2] & [gedaagde sub 1] Dakbedekkingen niet of niet volledig aan haar verplichtingen tegenover Aabo Trading voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Expliciet heeft de Hoge Raad in dit arrest overwogen dat het hof terecht een “op de koop toe nemen” een te licht verwijt achtte voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.
    
    
      4.17.	De vraag is thans of [gedaagde sub 2], met inachtneming van hetgeen hiervoor overwogen is, een zo ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, dat moet worden geconcludeerd dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aabo Trading. 
      Aabo Trading zal ter nadere onderbouwing van haar standpunt deze vraag moeten beantwoorden. Zij zal de gelegenheid krijgen dit bij akte te doen. Deze gelegenheid wordt haar mede geboden omdat zij haar standpunt naar aanleiding van het hierboven genoemde, recente arrest, eerst ter comparitie heeft aangescherpt in de richting van het stilzitten. Zij zal bij de bepaling van haar standpunt rekening moeten houden met hetgeen hiervoor is overwogen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 april 2007 voor het nemen van een akte door Aabo Trading over hetgeen is vermeld onder 4.17,
    
    5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2007.