ECLI:NL:GHAMS:2016:1104, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2016, 200.182.374/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Uitkoop: tussenarrest, eiseressen worden in gelegenheid gesteld om een verklaring m.b.t groepsmaatschappijen als bedoeld in art. 2:24b te overleggen. Voorts dienen zij bij akte hun stellingen omtrent de aantallen aandelen die onder het Inkoopbod zijn verworven en tegen welke prijs, nader toe te lichten en aan te tonen.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.182.374/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 15 maart 2016
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        		ISRAËL THEATRES LIMITED,
      gevestigd te Haifa, Israël,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        I.T. INTERNATIONAL THEATRES LIMITED,
      gevestigd te Herzeliya, Israël,
    
    
      3. 	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ITIT HOLDING B.V.,
      	gevestigd te Rotterdam,
    
    
      4.	de naamloze vennootschap 
    
      
        GLOBAL CITY HOLDINGS N.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERESSEN,
      advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GLOBAL CITY HOLDINGS N.V.,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - eiseres sub 1 met Israël Theatres;
      - eiseres sub 2 met ITIT;  
      - eiseres sub 3 met ITIT Holding; en
      - eiseres sub 4 met Global City.
      
    
    
      1.2
      
        Eiseressen hebben bij exploot van 20 november 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 december 2015 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
        “I. gedaagden te veroordelen om het onbezwaarde recht op elk van de door hen gehouden Minderheidsaandelen over te dragen aan de Vennootschap [Global City]; 
        
          II. 	(a) Primair: de prijs van de over te dragen Minderheidsaandelen per 28 juli 2015, althans de dag van dagvaarding, althans een door een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen peildatum, vast te stellen op PLN 47,70 per aandeel; dan wel
        
        
          	(b) Subsidiair: de prijs van de over te dragen Minderheidsaandelen vast te stellen op een zodanig bedrag in Poolse Zloty of Euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen per een door haar in goede justitie te bepalen datum. 
        
        
          III. te bepalen dat, zolang en voor zover de onder II. hiervoor vastgestelde prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest of subsidiair vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald, tot de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
        
        
          IV. te bepalen dat eventuele uitkeringen op de over te dragen Minderheidsaandelen die in de hiervoor onder III. bedoelde periode betaalbaar worden gesteld, op de dag van betaalbaarstelling strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs ; 
        
        
          V. de Vennootschap [Global City] te veroordelen de onder II. vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de Minderheidsaandelen toebehoren of zullen toebehoren, zulks onder inhouding van eventuele (dividend)belasting voor zover de Vennootschap [Global City] daartoe verplicht is, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en 
        
        
          VI. gedaagden die verweer voeren tegen de vordering te veroordelen in de kosten van dit geding.”
        
      
      
    
    
      1.3
      Ter rolle van 22 december 2015 is tegen gedaagden verstek verleend. 
      
    
    
      1.4
      Eiseressen hebben bij akte de in de dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht en op 5 januari 2016 arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      2.1
      Eiseressen zijn actief op het gebied van onder meer de exploitatie van bioscopen in verschillende landen. 
      
    
    
      2.2
      Op 9 juni 2015 heeft Global City een ‘tender bod’ uitgebracht waarbij zij aan de minderheidsaandeelhouders van Global City een prijs van PLN 47,70 (zevenenveertig Poolse Zloty en zeventig grosny) per aandeel heeft geboden (verder: Inkoopbod). 
      
    
    
      2.3
      Over de prijs die is betaald onder het Inkoopbod heeft Global City 15% dividendbelasting, te berekenen over het verschil tussen de prijs onder het Inkoopbod en het gemiddeld gestorte kapitaal op de aandelen, ingehouden.  
      
    
    
      2.4
      Gestanddoening van het Inkoopbod vond plaats op 28 juli 2015.
      
    
    
      2.5
      De beursnotering van Global City aan de Warsaw Stock Exchange is per 28 september 2015 geëindigd. 
      
    
    
      2.6
      Op 20 november 2015 (de datum van dagvaarding) hielden Israël Theatres (137.905 aandelen), ITIT (27.589.996 aandelen),  ITIT Holding (332.007) en Global City (23.075.626 aandelen) gezamenlijk vrijwel alle aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van Global City (51.200.000 geplaatste aandelen).  
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De vordering is gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of eiseressen – als groepsmaatschappijen – ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Global City verschaffen en of zij de vordering hebben ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 
      
    
    
      3.2
      
        Eiseressen hebben onder meer gesteld dat 
        (i) zij zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b (https://www.navigator.nl/) BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk kunnen instellen; en
        (ii) eiseressen sub 1-3 gezamenlijk per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 99,77% van het geplaatste kapitaal van Global City verschaffen.
      
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer zal onderzoeken of deze stellingen van eiseressen voldoende bevestiging vinden in de overgelegde producties. Met de 23.075.626 aandelen die Global City, tevens eiseres sub 4, in haar eigen kapitaal houdt wordt ingevolge het bepaalde in artikel 2:24d (https://www.navigator.nl/) BW voor de onderhavige doeleinden geen rekening gehouden. 
      
    
    
      3.4
      
        Eiseressen hebben ter staving van hun stellingen onder meer overgelegd (kopieën van): 
        i. uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Global City van 19 en 20 november 2015 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal € 512.000 bedraagt;
        ii. een afschrift van de statuten van Global City van 1 juli 2014 waarin wordt vermeld dat de nominale waarde van een aandeel € 0,01 is;
        iii. de jaarrekeningen van Global City over de jaren 2012, 2013 en 2014;
        iv. een verklaring van (het bestuur van) Global City van 11 december 2015, betreffende onder meer het totaal aantal door Global City geplaatste aandelen en het totaal aantal door de Global City zelf gehouden aandelen;
        v. een verklaring van mr. M.A. Rijkaart van Cappellen, notaris te Amsterdam, van 15 december 2015, waarin hij onder meer verklaart dat “as of 20 November 2015:
        (…)
      
    
    
      1.5
      
        The Company’s issued share capital amounts to EUR 512,000, consisting of 51.200,000 bearer shares (aandelen aan toonder) with a nominal value of EUR 0.01 each.
      
    
    
      1.6
      
        
          The Company holds 23,075,626 bearer shares in its own capital.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.1.
      
        I.T. International Theatres Limited (…) is the holder of 27,589,996 bearer shares in the capital of the Company, with a nominal value of EUR 0.01 each, representing 98.1% of the issued shares in the Company excluding shares held by the Company in its own capital. 
      
    
    
      2.2
      
        ITIT Holding B.V. (…) is the holder of 332,007 bearer shares in the capital of the Company, with a nominal value of EUR 0.01 each, representing 1.18% of the issued shares in the Company excluding shares held by the Company in its own capital. 
      
    
    
      2.3
      
        lsrael Theatres Limited (…) is the holder of 137,905 bearer shares in the capital of the Company, with a nominal value of EUR 0.01 each, representing 0.49% of the issued shares in the Company excluding shares held by the Company in its own capital.
      
    
    
      2.4
      
        lsrael Theatres Limited, aforementioned, holds 100% of the shares in I.T. International Theatres Limited, that in its turn holds 100% of the shares in ITIT Holding B.V. and as such the controlling shareholder of the Company. I.T. International Theatres Limited, ITIT Holding B.V. and the Company are direct and indirect subsidiaries (dochtermaatschappijen) within the meaning of article 2:24a of the Dutch Civil Code of lsrael Theatres Limited and aforementioned companies can be assumed to form a group within the meaning of article 2:24b of the Dutch Civil Code.
      
      
      
        
          THE ABOVE STATEMENTS ARE SOLELY BASED ON:
        
        
          (a) the original extract of the Commercial Register of the Dutch Chamber of Commerce of the registration of the Company, dated 20 November 2015 (the ‘Extract), which has been attached to this certificate, together with a copy of the translation thereof in English, as Annex A; 
        
        
          (b) a copy of the Incorporation Deed; 
        
        
          (c) a copy of the Amendment Deed; 
        
        
          (d) a statement from the Company’s board, attached as Annex B; 
        
        
          (e) a confirmation from the outside counsel of l.T. International Theatres Limited; 
        
        
          (f) a certificate of deposit from HSBC Private Bank (Suisse) SA dated 20 November 2015 confirming that as of 20 November 2015 it holds 23,075,626 shares in the Company on behalf of the Company; 
        
        
          (g) a certificate of deposit from HSBC Private Bank (Suisse) SA dated 20 November 2015 confirming that as of 20 November 2015 it holds 27,589,996 shares in the Company on behalf of I.T. International Theatres Limited;
        
        
          (h) a certificate of deposit from HSBC Private Bank (Suisse) SA dated 20 November 2015 confirming that as of 20 November 2015 it holds 332,007 shares in the Company on behalf of ITIT Holding BV.; and 
        
        
          (i) a certificate of deposit from HSBC Private Bank (Suisse) SA dated 20 November 2015 confirming that as of 20 November 2015 it holds 137,905 shares in the Company on behalf of Israel Theatres Limited.”
      
      
    
    
      3.5
      Deze stukken zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet toereikend om te kunnen vaststellen dat eiseressen zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b (https://www.navigator.nl/) BW. Uit de verklaring bedoeld onder 3.4 sub v blijkt namelijk niet op grond van welke informatie de notaris tot zijn conclusie is gekomen dat “I.T. International Theatres Limited, ITIT Holding B.V. and the Company are direct and indirect subsidiaries (dochtermaatschappijen) within the meaning of article 2:24a of the Dutch Civil Code of lsrael Theatres Limited and aforementioned companies can be assumed to form a group within the meaning of article 2:24b of the Dutch Civil Code.” De lijst van stukken waarop de notaris zijn verklaring baseert (hiervoor geciteerd onder 3.4 sub v) lijkt geen stukken te bevatten waaruit blijkt dat eiseressen groepsmaatschappijen zijn als bedoeld in artikel 2:24b BW. Eiseressen dienen de juistheid van hun stelling op dit punt nader aan te tonen, bijvoorbeeld door een beredeneerde verklaring van een registeraccountant of een verklaring van een notaris inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat eiseressen groepsmaatschappijen zijn als bedoeld in artikel 2:24b BW. 
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat op basis van de overgelegde stukken wel genoegzaam vast dat eiseressen sub 1-3 op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Global City verschaften. De vordering is derhalve in zoverre deugdelijk. 
      
    
    
      3.7
      Voorts is uit de stukken voldoende gebleken dat alleen aandelen aan toonder zijn uitgegeven en  blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      3.8
      Verder overweegt de Ondernemingskamer dat gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen (64.466 aandelen) bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in Global City zijn verbonden en dat een gedaagde ondanks een vast te stellen vergoeding ernstig stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat eiseressen jegens (een der) gedaagde(n) afstand heeft gedaan van hun bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. 
      
    
    
      3.9
      Indien komt vast te staan dat eiseressen groepsmaatschappijen zijn als bedoeld in artikel 2:24b BW kan de vordering van eiseressen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in beginsel worden toegewezen en gaat het (nog slechts) om de door Global City te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.
      
    
    
      3.10
      Ten aanzien van de in dat geval door Global City te betalen prijs van de over te dragen aandelen overweegt de Ondernemingskamer reeds nu als volgt. Eiseressen vorderen in deze zaak aansluiting bij de prijs van het Inkoopbod van PLN 47,70 per resterend aandeel. 
      
    
    
      3.11
      
        Eiseressen hebben aangevoerd dat op het moment dat het Inkoopbod werd uitgebracht de prijs van PLN 47,70 een premie vertegenwoordigde van:
        i. 16,1% ten opzichte van de gemiddelde koers per aandeel gedurende de periode januari 2015 tot 8 juni 2015, zijnde 41,09 PLN;
        ii. 31,6% ten opzichte van de gemiddelde koers per aandeel in 2014, zijnde 36,24 PLN;
        iii. 34,7% ten opzichte van de slotkoers van het aandeel voorafgaande aan een inkoopbod door ITIT op 1 september 2014, zijnde 35,4 PLN;
        iv. 35,9% ten opzichte van de slotkoers van het aandeel voorafgaande aan een inkoopbod door Global City op 28 februari 2014, zijnde 35,1 PLN
        v. 57,9% ten opzichte van de slotkoers van het aandeel voorafgaande aan de aankondiging van de combinatie met Cineworld op 9 januari 2014, zijnde 30,2 PLN; en 
        vi. 147,2% ten opzichte van de prijs per aandeel in de beursgang in 2006.
      
      
    
    
      3.12
      Verder hebben eiseressen aangevoerd dat de door Global City geboden prijs van PLN 47,70 wordt onderschreven door een fairness opinion van KPMG Advisory N.V. (verder: KPMG) van 8 juni 2015. 
      
      
        Op bladzijde 1 van deze fairness opinion staat onder andere vermeld: 
        “The consideration proposed to be paid by GCH [Global City] for one ordinary share of GCH is PLN 47.7, (…) subject to withholding tax (the “Consideration”).”
      
      
      
        Op bladzijde 3 van deze fairness opinion staat als slotsom: 
        “(…) [KPMG] is of the opinion that as at the date of this letter the Consideration [47,7 PLN per aandeel] is fair from a financial point of view to the holders of minority stakes of ordinary shares in GCH [Global City].” 
      
      
    
    
      3.13
      Onder verwijzing naar KPMG’s fairness opinion en stellende dat na het uitbrengen van het Inkoopbod 99,7% van de aandelen gehouden door anderen dan eiseressen zijn aangeboden onder het Inkoopbod en dat zich sinds de gestanddoening van het Inkoopbod geen bijzondere wijzigingen in de toestand van Global City hebben voorgedaan, stellen eiseressen zich op het standpunt dat de waarde per aandeel op de datum van dagvaarding gelijk is aan de prijs onder het Inkoopbod te weten PLN 47,70 per aandeel exclusief in te houden dividendbelasting. 
      
    
    
      3.14
       Met betrekking tot de in aanmerking te nemen datum stelt de Ondernemingskamer voorop dat zij slechts met de vereiste mate van zekerheid kan vaststellen dat eiseressen sub 1-3 per de datum van dagvaarding, 20 november 2015, ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Global City verschaffen. De Ondernemingskamer zal – indien zij toekomt aan vaststelling van de uitkoopprijs – de uitkoopprijs daarom vaststellen per 20 november 2015.
      
    
    
      3.15
      Bij de onder het Inkoopbod betaalde prijs van PLN 47,70 kan aansluiting worden gezocht, indien, zoals in het onderhavige geval, er een relatief beperkte tijd is verstreken tussen de gestanddoening van het bod (28 juli 2015) en de datum van dagvaarding, er, zoals kan worden afgeleid uit de door eiseressen overgelegde fairness opinion, geen redenen zijn om te veronderstellen dat deze prijs niet de juiste weerspiegeling is van de waarde van de aandelen op genoemde datum en voorts het Inkoopbod op grote schaal is aanvaard. Echter, de Ondernemingskamer kan op grond van de thans voorliggende stukken de juistheid van de stelling van eiseressen dat na het uitbrengen van het Inkoopbod 99,7% van de aandelen gehouden door anderen dan eiseressen zijn aangeboden onder het Inkoopbod niet vaststellen. De Ondernemingskamer zal eiseressen in de gelegenheid stellen om bij akte hun stellingen omtrent de aantallen aandelen die onder het Inkoopbod zijn verworven en tegen welke prijs, nader toe te lichten en aan te tonen. Het heeft de voorkeur dat zij dit doen aan de hand van een gedocumenteerde verklaring van een onafhankelijke deskundige, bijvoorbeeld een registeraccountant of notaris, uit welke verklaring dient te blijken welke stukken zijn geraadpleegd. 
      
    
    
      3.16
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 12 april 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in de rechtsoverweging 3.5 en 3.15; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016.