ECLI:NL:GHAMS:2017:272, Gerechtshof Amsterdam, 31-01-2017, 200.201.066/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uit het door DNB uitgeoefende toezicht op de verzekeraar is voorshands niet komen vast te staan dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat aanleiding bestaat om een overdrachtsplan voor te bereiden in de zin van art. 3:159c Wft.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.201.066/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/612098/KG ZA 16-868 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CONSERVATRIX GROEP S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg,
      appellante,
      advocaat: mr. R. Budik te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        1) DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        2) [geïntimeerde sub 2]
      
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appellante wordt hierna Conservatrix Groep genoemd. De Nederlandsche Bank wordt DNB genoemd en [geïntimeerde sub 2] wordt aangeduid als stille curator.
    
    
    
      Conservatrix Groep is bij dagvaarding van 10 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 12 september 2016, in kort geding gewezen tussen Conservatrix Groep als eiseres en DNB als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties; en
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Conservatrix Groep heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellante, zoals geformuleerd in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  
      DNB heeft - kort gezegd - geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met verzoek het arrest niet te publiceren, althans nadat is geoordeeld over het overdrachtsplan of is afgezien van indiening van dit plan, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten opgesomd die de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Conservatrix Groep is 100% aandeelhouder van de Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V. (hierna: Conservatrix).
      
    
    
      2.2
      In 2009 heeft DNB in gesprekken met Conservatrix haar zorgen geuit over de bedrijfsvoering en in het bijzonder de risicobeheersing. 
      
    
    
      2.3
      Sinds begin 2012 heeft DNB mondeling en schriftelijk haar zorgen geuit over geconstateerde tekortkomingen in de bedrijfsvoering en de financiële (solvabiliteits)positie van Conservatrix. Deze tekortkomingen betreffen met name, maar niet uitsluitend, de waardering van de hypotheekportefeuille, de waardering van de verplichtingen behorende bij het door Conservatrix aangeboden product Natuurlijk Garantieplan (hierna: NGP), waaronder de manier waarop de opties en garanties van dit product worden gewaardeerd voor de toereikendheidtoets in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de beheersing van het renterisico.
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 1 april 2014 heeft DNB Conservatrix, krachtens het bepaalde in artikel 1:75 Wft, een aanwijzing gegeven en, krachtens het bepaalde in artikel 1:76 Wft, een stille curator benoemd. Doel was om meer inzicht te krijgen in de financiële (solvabiliteits)positie van Conservatrix.
      
    
    
      2.5
      Op 3 juli 2014 heeft DNB, krachtens het bepaalde in artikel 3:132 Wft, van Conservatrix een herstelplan verlangd omdat het theoretisch solvabiliteitscriterium (TSC) met 44% ver beneden de vereiste 100% was.
      
    
    
      2.6
      Bij besluiten van 23 september 2014 heeft DNB Conservatrix medegedeeld niet in te stemmen met het herstelplan, het wettelijk minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge te verhogen tot 130%, welk minimumbedrag uiterlijk op 30 september 2014 dient te zijn bereikt en de opdracht aan de curator gewijzigd. Tevens is aan Conservatrix, door middel van een aanwijzing, een gedragslijn opgelegd die onder meer inhield dat Conservatrix een concreet afbouwplan zou gaan indienen voor een beheerste “run-off”. 
      
    
    
      2.7
      Per 4 december 2014 is Conservatrix gestopt met de verkoop van NGP.
      
    
    
      2.8
      Op 23 december 2014 heeft DNB de opdracht aan de curator verlengd tot en met 1 juli 2015. Er was sprake van een aanzienlijke daling van de solvabiliteit, het renterisico was nog steeds onvoldoende gemitigeerd, er was geen sprake van een duurzaam herstel en Conservatrix bleef structureel verlieslatend.
      
    
    
      2.9
      Bij brief 13 januari 2015 heeft DNB aan Conservatrix medegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat de, bij besluit van 23 september 2014, opgelegde gedragslijn niet is opgevolgd: 1) er is geen concreet afbouwplan verschaft; 2) er is geen zicht op een overname; en 3) Conservatrix voldoet niet aan de vereiste 130% solvabiliteit.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 17 februari 2015 heeft DNB aan Conservatrix medegedeeld dat zijn een zelfstandige afwikkeling onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar acht en alleen een overnametraject resteert.
      
    
    
      2.11
      Op 9 april 2015 wordt een “letter of intent” opgesteld voor een overdracht van aandelen en/of de portefeuille van, onder andere, Conservatrix aan Eli Global LLC (hierna: Eli). In juni 2015 wordt een “sale and purchase agreement” (hierna: SPA) gesloten, die is beëindigd op 22 december 2015, nadat duidelijk was geworden dat de in de SPA opgenomen opschortende voorwaarden niet konden worden vervuld.
      
    
    
      2.12
      Bij brief van 8 januari 2016 heeft DNB aan Conservatrix - formeel - medegedeeld dat DNB, als gevolg van de ontwikkelingen, met name de gedurende reeds lange tijd ontoereikende financiële situatie en de beëindiging van de SPA met Eli, krachtens het bepaalde in artikel 3:159d Wft, een overdrachtsplan voorbereidt. Deze mededeling heeft DNB op 23 februari en 21 april 2016 herhaald.
      
    
    
      2.13
      In een brief van 20 mei 2016 van DNB aan Conservatrix en Conservatrix Groep staat het volgende:
      
      
        	‘(…)
        	Hoewel (de aandeelhouder van) Conservatrix sinds eind 2014 In de gelegenheid is gesteld om een vrijwillig overnametraject te realiseren, heeft DNB (de aandeelhouder van) Conservatrix toegestaan om ook parallel aan de voorbereidingen van het overdrachtsplan nog te blijven streven naar een vrijwillige overname, mits dit de voorbereidingen van het overdrachtsplan niet zou doorkruisen.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Uit de biedingen die nu voorliggen blijkt dat vier partijen belangstelling hebben
        getoond voor (de portefeuille van) Conservatrix, maar dat deze allemaal een
        voorwaardelijk karakter hebben en in meer of mindere mate onzekerheden
        bevatten.
      
      
      
        Met het oog daarop acht DNB het noodzakelijk dat nu exclusief in onderhandeling
        wordt getreden met de meest gerede partij. Nadere bestudering van de biedingen
        wijst uit dat de bieding van [X] de meeste aanknopingspunten biedt om binnen
        afzienbare tijd een overname te realiseren, waarin de belangen van polishouders
        optimaal worden gewaarborgd.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          [X] wil in exclusiviteit verder onderhandelen over een binding offer, gezien
        de investeringen die met dat traject gemoeid zullen zijn. In het geval [X] deze
        exclusiviteit nu niet wordt geboden, lijkt een reëel risico te bestaan dat [X]
        afhaakt.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Onder verwijzing naar de regie-functie van DNB, zoals toegelicht in de brief van 8
        januari 2016, is DNB alleen onder strikte voorwaarden bereid om Conservatrix toe
        te staan het vrijwillige overnametraject te vervolgen. Deze voorwaarden luiden als
        volgt:
      
      
      
         De onderhandelingen worden exclusief voortgezet met [X] . Dit houdt in
        dat de onderhandelingen over de verkoop van (de portefeuille van)
        Conservatrix tussen de aandeelhouder en/of directie van Conservatrix met
        de resterende drie partijen danwel andere partijen actief worden gestaakt
        door of namens Conservatrix.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
         De aandeelhouder en directie van Conservatrix bevestigen uiterlijk 27 mei 2016 schriftelijk dat zij akkoord zijn met deze voorwaarden en op basis daarvan gevolg zullen geven aan het vrijwillige overnametraject.
      
      
      
        	(…)’
      
      
    
    
      2.14
      In een brief van DNB aan Conservatrix van 26 mei 2016, met als onderwerp “Niet voldoen aan minimumkapitaalvereiste (MCR)”, staat:
      
      
        	‘(…)
      
      
      
        	Op 20 mei 2016 heeft DNB van (…) ‘Conservatrix’(…) de eerste jaarrapportage onder Solvency II ontvangen, de zogenaamde Day One rapportage.
      
      
      
        	Conservatrix rapporteert een minimumkapitaalvereiste (MCR) ad EU 20,3 mln en een beschikbaar vermogen EUR 12,7 mln en een ratio van 0,2610, hieruit blijkt dat Conservatrix niet voldoet aan het minimumkapitaalvereiste.
      
      
      
        	(…).’	
      
      
    
    
      2.15
      Op 1 september 2016 heeft Conservatrix DNB medegedeeld dat zij geen financieel herstelplan in zal dienen om aan het minimumkapitaalvereiste te kunnen voldoen. Als gevolg daarvan heeft DNB bij brief van 26 oktober 2016 Conservatrix medegedeeld dat zij voornemens is de vergunning voor het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf in te trekken. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg heeft Conservatrix Groep - kort gezegd - gevorderd:
        Primair: 1) DNB te verbieden om toezichtsbevoegdheden uit te oefenen, zonder voorafgaande toestemming van de voorzieningenrechter; 2) de stille curator te gebieden zijn verzet tegen de inzet van een en-bloc maatregel onmiddellijk te staken en daaraan zijn goedkeuring te verlenen; 3) een verbod op te leggen aan de stille curator zijn goedkeuring of medewerking te weigeren aan de uitvoering van een besluit van Conservatrix tot het voorbereiden van en het contracteren met derden inzake een overdracht van aandelen:
        Subsidiair: 4) DNB te verbieden om toezichtsbevoegdheden uit te oefenen, zolang geen sprake is van een acute noodsituatie; 5) wat onder 2 wordt gevorderd; 6) wat onder 3 wordt gevorderd:
        Meer subsidiair: 7) Ten aanzien van DNB een ordemaatregel op te leggen, die beoogt te voorkomen dat Conservatrix Groep in de uitoefening van haar eigendomsrechten wordt belemmerd; 8) een verbod op te leggen aan de stille curator om zijn goedkeuring of medewerking te weigeren aangaande maatregelen die in het kader van de naleving en uitvoering van de onder 7) bedoelde ordemaatregel geboden zijn, onder verbeurte van dwangsommen, met veroordeling in de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten.
        Aan de vorderingen legt Conservatrix Groep ten grondslag dat DNB Solvency II onjuist toepast, er geen sprake is van een solvabiliteitstekort, althans niet in de omvang als wordt gesteld door DNB, het door DNB gestelde solvabiliteitstekort geen getrouw beeld schept van de financiële economische situatie van Conservatrix, er in het geheel geen sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling bij Conservatrix die niet of niet tijdig kan worden gekeerd, Conservatrix door DNB tot een consolidatie wordt gedwongen, het door DNB voorgenomen plan van een gedwongen overdracht van de aandelen in Conservatrix of de hypotheek- en verzekeringsportefeuille inbreuk maakt op het ongestoord genot van het eigendomsrecht van Conservatrix Groep.
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en overwogen dat voorshands niet aannemelijk is gemaakt dat DNB jegens Conservatrix Groep onrechtmatig handelt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Conservatrix Groep met vier grieven op.
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.2
      DNB heeft primair aangevoerd dat Conservatrix Groep niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen. DNB heeft daartoe ten eerste gesteld dat Conservatrix Groep de verzoekschriftprocedure ex artikel 3:159u Wft moet afwachten en niet tussentijds kan opkomen tegen handelingen van DNB ter voorbereiding van het overdrachtsplan. Volgens DNB heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd dat alle beslissingen die DNB neemt in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan pas worden getoetst bij de beoordeling op basis van het door DNB bij de rechtbank Amsterdam in te stellen verzoekschrift. Ten tweede heeft DNB gesteld dat het recht om gedurende de voorbereiding van een overdrachtsplan op te treden tegen eventueel onrechtmatig handelen van DNB in het kader van de voorbereiding, uitdrukkelijk is voorbehouden aan de probleeminstelling, in dit geval Conservatrix. 
      
    
    
      3.3
      
        Het hof overweegt als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter waarbij DNB wordt gevolgd in die zin dat de toets of sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling als bedoeld in artikel 3:159c lid 1 Wft en van een al dan niet gerechtvaardigde voorbereiding van een overdrachtsplan is voorbehouden aan de rechtbank Amsterdam in het kader van de verzoekschriftprocedure die DNB nog zal starten. Daarop kan in onderhavige procedure in beginsel niet worden vooruitgelopen. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die eerder ingrijpen rechtvaardigen, bijvoorbeeld bij onrechtmatig handelen van DNB in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan. Voorts onderschrift het hof het oordeel van de voorzieningenrechter waarbij DNB niet wordt gevolgd in het standpunt dat een civiele procedure op grond van onrechtmatig handelen uitsluitend door Conservatrix als
        probleeminstelling en niet door Conservatrix Groep als aandeelhouder kan worden
        gevoerd. Ook de belangen van de aandeelhouders, de eigenaren, kunnen door
        onrechtmatig handelen van DNB geschaad worden, waardoor onder omstandigheden een onverwijld ingrijpen geboden kan zijn. De enkele omstandigheid dat
        Conservatrix Groep de mogelijkheid heeft om in de verzoekschriftprocedure te
        worden gehoord, waartoe zij reeds een verzoek heeft gedaan, maakt dat niet anders.
        Conservatrix Groep is derhalve ontvankelijk in haar vorderingen.
      
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof ziet aanleiding om de vier grieven gezamenlijk te behandelen. De grieven komen er in de kern op neer dat DNB niet de bevoegdheid heeft om een overdrachtsplan voor te bereiden in de zin van artikel 3:159c Wft en door dat wel te doen onrechtmatig jegens Conservatrix Groep handelt. Ter onderbouwing stelt Conservatrix Groep dat niet voldaan is aan het vereiste van een ‘gevaarlijke ontwikkeling’ zoals is bepaald in artikel 3:159c Wft (grief I), de voorbereiding van het overdrachtsplan disproportioneel is (grief II), een eventuele gevaarlijke ontwikkeling tijdig en voldoende kan worden gekeerd door de inzet van de en-bloc maatregel en DNB ten onrechte heeft verboden deze maatregel in te zetten (grief III), en DNB ten onrechte exclusiviteit heeft bedongen bij het voeren van de onderhandelingen met [X] , waardoor Conservatrix Groep wordt verhinderd om gebruik te maken van haar recht om zelf over de door haar gehouden aandelen te beschikken, wat in strijd komt met artikel 1 Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (grief IV). Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Voor het oordeel dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld, is slechts ruimte indien voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat aanleiding bestaat om een overdrachtsplan voor te bereiden in de zin van art. 3:159c Wft (Hoge Raad 12 oktober 2006 (JOR 2006/295), Hoge Raad 21 november 2014 (JOR 2015/11). Hierbij moet worden opgemerkt dat aan DNB voldoende ruimte moet worden gelaten om problemen die zich in de loop van het toezicht voordoen te adresseren met instrumenten die de toezichthouder, gelet op de aard van de sector en het toezicht en de overige omstandigheden van het geval, passend acht. Aan DNB komt aldus een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toe, wat tot gevolg heeft dat de rechter terughoudend dient te toetsen, wat overigens voor de toepassing van haar bevoegdheid in onderhavige zaak ook tot uitdrukking komt in de formulering (zie onderstrepingen) van artikel 3:159c Wft:
      
      
        	‘Indien de Nederlandsche Bank oordeelt dat er ten aanzien van een verzekeraar die een vergunning als bedoeld in artikel 2:26a, 2:27, 2:48 of 2:54a heeft tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan zij een overdrachtsplan voorbereiden.’
      
      
      
        Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Voorts brengt het karakter van een kort geding procedure als onderhavige met zich dat ook de vraag of DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat aanleiding bestaat om een overdrachtsplan voor te bereiden slechts beperkt wordt getoetst, in die zin dat moet worden beoordeeld of zulks voorshands voldoende aannemelijk is geworden. 
      
      
    
    
      3.6
      Vast staat dat DNB al in 2009 in gesprekken met Conservatrix haar zorgen heeft geuit over de bedrijfsvoering en in het bijzonder de risicobeheersing. DNB heeft sinds begin 2012 mondeling en schriftelijk haar zorgen geuit over geconstateerde tekortkomingen in de bedrijfsvoering en de financiële (solvabiliteits)positie van Conservatrix. In 2013 heeft DNB tijdens een presentatie aan alle directieleden en de raad van commissarissen een totaalbeeld geschetst van al haar zorgpunten. Op alle punten week Conservatrix in negatieve zin af van datgene wat in de branche gebruikelijk was, zonder dat dit met goede redenen kon worden onderbouwd. In 2014 heeft DNB aan Conservatrix een aanwijzing gegeven en een stille curator benoemd. DNB heeft, eveneens in 2014, een herstelplan van Conservatrix verlangd omdat het theoretisch solvabiliteitscriterium (TSC) ver beneden de vereiste 100% was. Verder heeft DNB in 2014 het wettelijk minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge voor Conservatrix verhoogd tot 130%. De verhoogde solvabiliteitseis werd ingegeven door een beperkte beheersing van de openstaande risico’s en een sterk dalende solvabiliteit van Conservatrix, waardoor Conservatrix geen tegenvallers meer kon opvangen. DNB heeft voorts aan Conservatrix een gedragslijn opgelegd die onder meer inhield dat Conservatrix een concreet afbouwplan zou gaan indienen voor een beheerste “run-off”. In de gesprekken tussen DNB en Conservatrix, in september 2014, is een gehele of gedeeltelijke overname van Conservatrix als reële optie beschouwd en is deze optie opgenomen in de aanwijzing. Eind 2014 bleek van een aanzienlijke daling van de solvabiliteit, voorts was er geen sprake van een duurzaam herstel en was Conservatrix structureel verlieslatend. In 2015 bleek dat Conservatrix de opgelegde gedragslijn niet had opgevolgd en voorts bleek Conservatrix niet te voldoen aan de vereiste solvabiliteitsmarge van 130%. Op 28 december 2015 heeft Conservatrix een conceptrapport van de actuaris ingediend bij DNB. In dit rapport meldt de externe actuaris dat de solvabiliteitspositie van Conservatrix per 31 december 2014 ontoereikend was. Ten slotte heeft Conservatrix meer dan een jaar de gelegenheid gehad om een vrijwillige overname te realiseren, wat niet is gelukt. 
      
    
    
      3.7
      Tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen heeft DNB uiteindelijk besloten een overdrachtsplan voor te bereiden. Het hof vermag voorshands, in het licht van de ruime beleids- en beoordelingsvrijheid en tegen het licht van de door DNB naar voren gebrachte ontwikkelingen dan ook niet in te zien dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat aanleiding bestond om een overdrachtsplan voor te bereiden. Naar het oordeel van het hof meent Conservatrix ten onrechte dat de door DNB gesignaleerde tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling alleen zouden zien op een boekhoudkundige discussie met DNB over de methode van waardering van de hypotheekportefeuille, in het licht van de omvang van de solvabiliteit, en de in de ogen van Conservatrix onjuiste toepassing door DNB van de solvabiliteitsbepalingen in Richtlijn 2009/138/EG (Richtlijn Solvency II). Dit geldt evenzeer voor de, overigens door DNB gemotiveerd betwiste, stelling van Conservatrix dat DNB, voor wat betreft het standpunt dat sprake zou zijn van een gevaarlijke ontwikkeling, hoofdzakelijk een beroep zou hebben gedaan op de definitief opgemaakte jaarrekening 2014 van Conservatrix. DNB heeft naar het oordeel van het hof in dit verband voldoende gemotiveerd betoogd dat de ‘Day One’ rapportage niet is gebaseerd op de jaarrekening van 2014, maar op cijfers uit 2016. Bovendien heeft DNB onbetwist betoogd dat zij bij de uitoefening van haar toezichtstaak gebruik maakt van alle staten die worden ingediend door de verzekeraars, waarbij de jaarrekening van een verzekeraar kan worden betrokken, maar dat deze niet het belang heeft dat Conservatrix Groep daaraan hecht. 
      
    
    
      3.8
      Voor zover Conservatrix Groep stelt dat de door Conservatrix voorgestelde toepassing van de en-bloc clausule, in het licht van een beheerste “run off” scenario en/of verbetering van de solvabiliteitspositie, niet zou leiden tot beschadiging van de rechtspositie van de polishouders en de meest optimale maatregel zou zijn, faalt dit. Naar het oordeel van het hof heeft DNB voldoende onderbouwd dat er zwaarwegende bezwaren zijn tegen toepassing van deze clausule. In de eerste plaats betekent het wegnemen van het solvabiliteitstekort door de door Conservatrix Groep voorgestane toepassing van de en-bloc clausule dat de winstdelingsregeling van het NGP zal verdwijnen en de hoogte van het gegarandeerde kapitaal substantieel zal worden gekort. Daarmee worden, naar DNB terecht aanvoert, de rechten van de polishouders in feite uitgehold. Ten tweede biedt het inroepen van een en-bloc clausule de polishouders het recht om de polis voortijdig te beëindigen. Conservatrix Groep heeft onvoldoende ingebracht tegen het betoog van DNB dat in een dergelijk geval het gevaar van een leegloop ontstaat, wat DNB met de voorbereiding van het overdrachtsplan juist wil voorkomen. 
      
    
    
      3.9
      Conservatrix Groep heeft nog betoogd dat met het door DNB ten onrechte bedingen van de exclusiviteit bij het voeren van de onderhandelingen met [X] , Conservatrix Groep wordt verhinderd om gebruik te maken van haar recht om zelf over de door haar gehouden aandelen te beschikken, wat in strijd komt met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het hof overweegt als volgt.
      
    
    
      3.10
      Hoewel de brief van 20 mei 2016 ook is gericht aan Conservatrix Groep als aandeelhouder van Conservatrix, is blijkens de inhoud van de brief geenszins sprake van een aanwijzing in de zin van artikel 1:75 onder a en c Wft, maar worden Conservatrix Groep, als aandeelhouder, en de directie van Conservatrix “verzocht” akkoord te gaan met de exclusiviteitsvoorwaarde. Conservatrix en Conservatrix Groep hebben vervolgens bij brieven van 27 mei 2016 DNB medegedeeld niet in te stemmen met de voorwaarden van DNB. Dat DNB als consequentie van de weigering genoodzaakt was het vrijwillige overnametraject te beëindigen, maakt niet dat daarmee artikel 1 Eerste Protocol EVRM zou zijn geschonden, nu immers de bevoegdheid tot het voorbereiden van een overdrachtsplan bij wet is voorzien. Voorts is het hof voorshands van oordeel dat met deze mogelijkheid een legitieme doelstelling van algemeen belang is gediend, in dit geval de specifieke belangen van de polishouders van Conservatrix. Ten slotte is het Hof van oordeel dat voorshands niet is gebleken van het ontbreken van de vereiste mate van evenredigheid tussen het gebruikte middel (het voorbereiden van een overdrachtsplan) en het daarmee nagestreefde doel, mede gelet op wat hiervoor is overwogen over de gang van zaken die heeft geleid tot deze beslissing. 
      
    
    
      3.11
      De slotsom is dat ter zake van het door DNB uitgeoefende toezicht voorshands niet is komen vast te staan dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat aanleiding bestaat om een overdrachtsplan voor te bereiden in de zin van art. 3:159c Wft. De grieven falen. 
      
    
    
      3.12
      Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd
      
    
    
      3.13
      Conservatrix Groep zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      bepaalt dat het arrest niet wordt gepubliceerd, althans pas wordt gepubliceerd nadat de rechtbank Amsterdam het overdrachtsplan heeft goedgekeurd en het overdrachtsplan is uitgevoerd en/of DNB schriftelijk heeft bericht dat zij definitief afziet van indiening van een overdrachtsplan ten aanzien van Conservatrix;
    
    
    
      veroordeelt Conservatrix Groep in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DNB en de stille curator begroot op € 718 aan verschotten en € 894 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen zeven dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, W.A.H. Melissen en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.