ECLI:NL:RBGEL:2017:3229, Rechtbank Gelderland, 26-04-2017, 5758820/HA VERZ 17-25
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers na overgang van onderneming, financiële situatie van nieuwe werkgever is uitgangspunt.

beschikking
    
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Nijmegen
    
    
    
      zaakgegevens	5758820 \ HA VERZ  17-25 \ 610 \ 437
      uitspraak van	26 april 2017
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        
      
      wonende te [adres 1]
      
        verzoekende partij 
      
      
        verwerende partij in het ingediende nevenverzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW 
      
      gemachtigde mr. C.J.M. Fens 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder] 
      
      wonende te [adres 2]
      
        verwerende partij
      
      
        verzoekende partij in het ingediende nevenverzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW 
      
      gemachtigde mr. H. de Graaf-de Waard 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 27 februari 2017 ingekomen verzoekschrift met producties;
      - het op 30 maart 2017 ingekomen verweerschrift, tevens houdende een nevenverzoek met producties;
      - de brief van 31 maart 2017 met producties 13 en 14 namens [verweerder] ;
      - de brief van 3 april 2017 met productie 11 namens [verzoekster] ;
      - de brief van 4 april 2017 met producties 15 en 16 namens [verweerder] ;
      - de mondelinge behandeling van 6 april 2017 en de ter zitting door mr. Fens voornoemd overgelegde spreekaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Hierna is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is op 1 januari 2007 in dienst getreden bij [naam 1] op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ondertekend op 29 december 2006. [naam 1] is overgenomen door [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Op 2 januari 2009 hebben de heer [naam 3] namens [naam 2] enerzijds en [verzoekster] anderzijds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten die is ingegaan per 1 januari 2009. [verzoekster] was werkzaam in de functie van administratief medewerkster/ assistent accountant. 
      
    
    
      2.2.
      In de voornoemde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 2 januari 2009, die (onder meer) op na te noemen onderdelen gelijkluidend is aan die van 29 december 2006, staat onder meer het volgende:
      
      
        “Artikel 10 GEHEIMHOUDINGSPLICHT
        De werkneemster verplicht zich omtrent alle zaken van de werkgever die haar uit hoofde van haar bedrijfsfunctie bekend zijn, stipte geheimhouding te bewaren. Bij overtreding van de geheimhoudingsplicht is de werkneemster een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd aan de werkgever van € 10.000 per overtreding, onverminderd het recht van de werkgever om de geleden schade te verhalen op de werkneemster.
      
      
      
        
          Artikel 11 CONCURENTIEBEDING EN NON-RELATIEBEDING
        
        Het is de werkneemster zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan andere werkzaamheden, betaald of onbetaald, te verrichten tijdens de duur van het dienstverband. Het is werkgever bekend dat de werkneemster bij de aanvang van het dienstverband enige werkzaamheden verricht die niet zullen vallen binnen het kader van de dienstbetrekking. Deze werkzaamheden zullen door werkneemster op schrift worden gesteld en door beide partijen worden ondertekend, waarna het stuk als bijlage onderdeel uit zal gaan maken van deze arbeidsovereenkomst en inhouden dat er voor die werkzaamheden een goedkeuring is zoals in dit artikel bedoeld. Indien er in de werkzaamheden zoals hier bedoeld een wijziging optreedt, is de werkneemster verplicht dit te melden aan de werkgever. Van de wijziging zal aantekening worden gemaakt op de bijlage. 
      
      
      
        Het is werkneemster niet toegestaan om voor eigen rekening en risico dan wel in dienstverband een soortelijke functie aan te gaan als zij bij de werkgever heeft bekleedt na afloop van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 15 kilometer vanaf het kantoor adres van werkgever, behoudens een schriftelijke toestemming van de werkgever. Hierbij zal de werkgever de werkneemster in principe niet haar recht op arbeid beletten. 
      
      
      
        Het is de werkneemster verboden na het einde van het dienstverband gedurende 3 jaren direct dan wel indirect werkzaamheden te verrichten voor cliënten van de werkgever bij het einde van de dienstbetrekking dan wel voormalige cliënten van de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, Het verbod strekt zich ook uit tot een organisatie waarin of waarvoor werkneemster werkzaamheden zal gaan verrichten. Van het voorgaande kan bij het einde van de dienstbetrekking worden afgeweken indien de werkneemster daartoe een schriftelijk verzoek indient en de werkgever daarmee akkoord gaat. Een en ander zal dan schriftelijk worden vastgelegd. 
      
      
      
        Bij overtreding van een of meerdere van de zaken genoemd in dit artikel zal de werkneemster per overtreding een direct opeisbare en niet voor verrekening vatbare boete verschuldigd zijn aan de werkgever van € 10.000 en voor iedere dag dat dit voortduurt van € 1.000, onverminderd het recht van de werkgever om de geleden schade te verhalen op de werkneemster.”
      
      
    
    
      2.3.
      De heer [verweerder] (hierna: de heer [verweerder] ) dreef een eenmanszaak onder de naam [naam 4] . In juni 2015 heeft [verweerder] de onderneming (waaronder het klantenbestand en werkneemster [verzoekster] ) die werd gedreven door [naam 2] overgenomen tegen betaling van een bedrag van € 125.000,00. Daarvan heeft hij een deel betaald, terwijl het andere deel van de koopsom is omgezet in een lening. Na de overname heeft [verweerder] de beide ondernemingen in een eenmanszaak voortgezet onder de naam “ [verweerder] Administratie & Belastingadvies”. [verweerder] had één werknemer in dienst, [verzoekster] . 
      
    
    
      2.4.
      
        [verweerder] heeft op 30 september 2016 bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. In deze ontslagaanvraag heeft hij het UWV om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te mogen opzeggen. UWV heeft deze toestemming op 24 november 2016 verleend. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 25 november 2016 heeft [verweerder] het dienstverband met [verzoekster] opgezegd met ingang van 1 januari 2017.  
      
    
    
      2.6.
      
        [verweerder] heeft gelijktijdig met het verzoek om toestemming voor ontslag aan het UWV gevraagd om een verklaring waarin staat dat hij voldoet aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling transitievergoeding, zoals bedoeld in art. 24, tweede lid, onderdelen a tot en met c, van de Ontslagregeling. Bij brief van 29 november 2016 van het UWV aan [verweerder] heeft het UWV als volgt bericht:
      
      
        “Wij hebben uw verzoek beoordeeld en verklaren hierbij dat u aan de voorwaarden voldoet. Wij sturen een kopie van deze verklaring aan de werknemer.
      
      
      
        
          Aan welke voorwaarden moet u voldoen?
        
        Wij hebben op basis van de door u toegezonden stukken beoordeeld of u aan de volgende voorwaarden voldoet:
      
      
      
        U heeft een ontslagaanvraag ingediend vanwege een slechte financiële situatie. U voldoet aan deze voorwaarde. U heeft op 30 september 2016 een ontslagaanvraag ingediend met als reden een slechte of slechter wordende financiële situatie en werkvermindering.
      
      
      
        U bent een kleine werkgever. U voldoet aan deze voorwaarde omdat u van 1 juli 2015 tot en met 31 december 2015 minder dan 25 werknemers in dienst had.
      
      
      
        Uw onderneming heeft een negatief nettoresultaat over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend. U voldoet aan deze voorwaarde. Uit de door u overgelegde cijfers blijkt dat u 2015 heeft afgesloten met een verlies van € 21.430,-, 2014 met een winst van € 5.373,- en 2013 met een winst van € 5.288,-. Werknemer voert in haar verweer aan dat door het behalen van een winst in 2013 en in 2014 het afgeven van de door u gevraagde verklaring niet mogelijk is. Uit de door u overgelegde bedrijfseconomische informatie blijkt dat u zichzelf over de genoemde jaren geen loon heeft toebedeeld. Artikel 24 lid 4 van de Ontslagregeling geeft aan dat in een boekjaar waarin de ondernemer zich geen loon heeft toegekend, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar verminderd mag worden met het bedrag, bedoeld in artikel 12a, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964, te weten € 44.000,- over 2014 en 2015 en € 43.000,- over 2013. Indien deze bedragen afgetrokken worden van het resultaat dan is de uitkomst van alle betrokken jaren negatief. 
      
      
      
        Uw onderneming heeft een negatief eigen vermogen aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend. U voldoet aan deze voorwaarde. Uit de overgelegde bedrijfseconomische informatie blijkt dat uw eigen vermogen per eind 2015 € 7.591,- negatief is.
      
      
      
        De waarde van de vlottende activa van uw onderneming is kleiner dan de schulden met een resterende looptijd van hooguit een jaar. Dit is beoordeeld aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming is ingediend.
        U voldoet aan deze voorwaarde. De waarde van uw vlottende activa is € 31.628,- en de waarde van uw kortlopende schulden is € 46.760,-.
      
      
      
        
          Wat betekent dit voor u?
        
        Omdat u aan de voorwaarden voldoet, hoeft u de periode dat de werknemer in dienst was vóór 1 mei 2013 niet mee te tellen voor de berekening van de transitievergoeding.”
      
      
    
    
      2.7.
      Onder toepassing van de overbruggingsregeling heeft [verweerder] aan [verzoekster] een transitievergoeding betaald van € 1.650,60 bruto. Zonder toepassing van de overbruggingsregeling zou de transitievergoeding € 4.716,00 bruto bedragen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoekster]
    
    
      3.1.
       verzoekt dat de kantonrechter, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] veroordeelt tot betaling aan haar van het restant van de transitievergoeding van € 3.065,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2017. Voorts verzoekt [verzoekster] dat de kantonrechter het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding vernietigt, althans beperkt tot 1 juli 2017, althans in tijd beperkt tot een in goede justitie te bepalen datum, kosten rechtens.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag.
        De overbruggingsregeling had niet door [verweerder] mogen worden toegepast omdat er – kort gezegd – van de verkeerde financiële gegevens is uitgegaan en omdat er geen rekening had mogen worden gehouden met een fictief loon. [verzoekster] maakt daarom aanspraak op het restant van de transitievergoeding dat [verweerder] verschuldigd is zonder toepassing van de overbruggingsregeling. Ten aanzien van het non-concurrentiebeding stelt [verzoekster] dat Van de Kuijl geen zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het beding, terwijl [verzoekster] een groot belang heeft bij vernietiging dan wel matiging van het beding in tijd. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert gemotiveerd verweer tegen het verzoek van [verzoekster] dat, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde zal komen. 
      
      
    
  
  
    
      4Het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] verzoekt dat de kantonrechter, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      a. [verzoekster] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van € 10.000,00 ter zake overtreding van het tussen partijen bestaande nevenwerkzaamhedenbeding en € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding heeft voortgeduurd, zijnde tot 31 december 2016, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      b. [verzoekster] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van € 10.000,00 ter zake overtreding van het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding en € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
      c. [verzoekster] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van € 10.000,00 ter zake overtreding van het tussen partijen bestaande relatiebeding en € 1.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag;
      d. [verzoekster] veroordeelt tot betaling aan [verweerder] van € 10.000,00 ter zake overtreding  van het tussen partijen bestaande geheimhoudingsbeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      e. [verzoekster] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 240,00;
      f. [verzoekster] veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        
          [verweerder] legt het volgende aan zijn verzoek ten grondslag.
        
          [verzoekster] heeft het nevenwerkzaamheden-, het non-concurrentie-, het relatie- en het geheimhoudingsbeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst, overtreden. [verzoekster] maakt daarom aanspraak op de boetes die daarvoor staan. Daarnaast maakt hij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
    
      4.3.
      
        [verzoekster] voert verweer tegen het verzoek van [verweerder] dat, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde zal komen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het verzoek van [verzoekster] 
    
    
      5.1.
       heeft het verzoek tijdig binnen de in artikel 7:686a lid 4 onder b BW gestelde termijn ingediend, zodat zij ontvankelijk is in haar verzoek. 
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      5.2.
      Alvorens te beslissen op de vraag of [verweerder] een beroep toekomt op de overbruggingsregeling als bedoeld in artikel 7:673d lid 1 BW jo artikel 24 Ontslagregeling, overweegt de kantonrechter dat de hoogte van de transitievergoeding van € 4.716,00 (zonder de matiging op grond van de overbruggingsregeling) op zichzelf niet in geschil is. Evenmin is in geschil dat, voor zover de overbruggingsregeling wel van toepassing is, [verweerder] met de betaling van € 1.650,60 bruto reeds heeft voldaan aan zijn verplichting uit hoofde van voldoening van de transitievergoeding. De onderhavige vordering van [verzoekster] heeft dan ook enkel betrekking op het surplus.  
      
      
        
          Overbruggingsregeling
        
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] stelt dat niet is voldaan aan de cumulatieve vereisten voor toepassing van de overbruggingsregeling zoals opgenomen in artikel 24 van de Ontslagregeling. [verweerder] stelt zich op het standpunt dat wel aan die vereisten is voldaan. 
      
    
    
      5.4.
      In artikel 24 leden 2, 3 en 4 van de Ontslagregeling is het volgende bepaald:
      
      
        “2 	Maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 kunnen voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst uitsluitend op grond van artikel 673d, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek buiten beschouwing worden gelaten, indien:
        
          a. het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over het boekjaar, bedoeld in het derde lid, en de twee daaraan voorafgaande boekjaren kleiner is geweest dan nul;
        
          b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, negatief was aan het einde van het boekjaar, bedoeld in het derde lid, en
        
          c. binnen de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar, bedoeld in het derde lid, de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.
      
      3 In het tweede lid, onderdelen a, b en c, wordt bedoeld het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar:
      
        
          a. waarin het verzoek om toestemming of het verzoek om ontbinding wordt ingediend; of
        
          b. indien voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een verzoek als bedoeld in onderdeel a, niet is vereist, waarin de arbeidsovereenkomst is opgezegd of van rechtswege eindigt en niet wordt voortgezet.
      
      4 Indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, wordt voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar verminderd met het bedrag, bedoeld in artikel 12a, onderdeel c, van de Wet op de loonbelasting 1964. (…).”
      
      
        
          Financiële gegevens
        
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoekster] stelt dat het UWV bij haar beoordeling over het al dan niet van toepassing zijn van de overbruggingsregeling is uitgegaan van de verkeerde financiële gegevens. In dat verband stelt zij dat [verweerder] in 2015 de onderneming van [naam 2] heeft overgenomen. Dat was de onderneming waarvoor [verzoekster] vóór de overname werkzaam was. Gelet op de omzet van [naam 2] en de omzet van [naam 4] (de eenmanszaak van de heer [verweerder] vóór de overname van [naam 2] ), is de huidige onderneming van de heer [verweerder] vooral een voortzetting van [naam 2] . De omzet van [naam 2] was namelijk vele malen hoger dan de omzet van [naam 4] . UWV had daarom bij haar beoordeling over de toepasselijkheid van de overbruggingsregeling over de periode 2013 tot en met 2015 de jaarcijfers van [naam 2] als uitgangspunt moeten nemen, eventueel gecombineerd met de jaarcijfers van [naam 4] . Dat had tot de conclusie geleid dat over de jaren 2013 tot en met 2015 een positief netto resultaat is behaald, zodat de overbruggingsregeling in het onderhavige geval niet van toepassing is, aldus [verzoekster] . 
      
    
    
      5.6.
      
        [verweerder] betwist dat UWV van verkeerde financiële gegevens is uitgegaan bij haar beoordeling over de toepasselijkheid van de overbruggingsregeling. In dat verband voert hij aan dat UWV terecht de financiële gegevens van [verweerder] tot uitgangspunt heeft genomen. [verweerder] is immers na de overname van [naam 2] in 2015 werkgever van [verzoekster] geworden en hij heeft de ontslagaanvraag en het verzoek ter zake het afgeven van een verklaring over de toepasselijkheid van de overbruggingsregeling ingediend. Nu [verweerder] de transitievergoeding moet betalen, moet – gelet op het doel van de overbruggingsregeling – alleen worden gekeken naar zijn financiële gegevens. Voorts betwist [verweerder] dat hij een voortzetting is van [naam 2] . De cijfers wijzen anders uit en bovendien kloppen de cijfers van [naam 2] niet. De financiële situatie van [naam 2] was veel slechter dan Sleijffer voor de overname deed voorkomen, aldus [verweerder] . Thans loopt om die reden dan ook een gerechtelijke procedure tussen [verweerder] en [naam 2] . 
      
    
    
      5.7.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat de onderneming die werd gedreven door [naam 2] in 2015 is overgenomen door [verweerder] , dat [verweerder] daarvoor een geldsom aan Sleijffer heeft betaald en dat [verweerder] zijn onderneming, die na de overname bestond uit samenvoeging van de beide ondernemingen die voorheen afzonderlijk werden gedreven, als eenmanszaak heeft voortgezet. [verweerder] is werkgever van [verzoekster] geworden en hij heeft in 2016 bij UWV een ontslagaanvraag voor [verzoekster] alsook een verzoek strekkende tot afgifte van een verklaring over de toepasselijkheid van de overbruggingsregeling ingediend. Het doel van de overbruggingsregeling is te voorkomen dat het verschuldigd zijn van de transitievergoeding voor kleine werkgevers ertoe leidt dat zij verder in de problemen komen als het financieel gezien slecht gaat. Het belang van de huidige werkgever, [verweerder] , staat dan ook voorop en naar het oordeel van de kantonrechter is de draagkracht van zijn eenmanszaak dan ook bepalend. Dat het bij de eenmanszaak die voorheen door een derde werd gedreven financieel beter zou zijn gegaan, heeft, wat daar verder van zij, gezien de jaarstukken, die op zich niet worden betwist, niet geleid tot een verbetering in de resultaten van de onderneming van [verweerder] . Nu [verweerder] feitelijk de onderneming drijft en hij bovendien de werkgever is op wie jegens [verzoekster] financiële verlichtingen rusten, dient bij de beoordeling te worden uitgegaan van de financiële situatie van zijn eenmanszaak alsmede van de financiële gegevens van deze eenmanszaak over de achterliggende periode. De resultaten van [naam 2] zullen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de financiële situatie van werkgever [verweerder] . 
      
      
        
          Fictief ondernemersloon
        
      
    
    
      5.8.
      Voorts stelt [verzoekster] dat de heer [verweerder] zichzelf loon heeft toegekend, zodat niet moet worden uitgegaan van een fictief loon zoals bedoeld in artikel 24 lid 4 van het Ontslagbesluit. Daarnaast stelt zij dat het eigen vermogen van de onderneming negatief is vanwege privéonttrekkingen door Van der Kuil. Tot slot stelt [verzoekster] dat [verweerder] dermate weinig tijd aan de onderneming heeft besteed, dat het exorbitant is om te rekenen met het fictieve ondernemersloon.  
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Ingevolge artikel 24 lid 4 eerste volzin van het Ontslagbesluit kan, indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, het netto resultaat van de onderneming in dat boekjaar worden verminderd met een fictief loon. Uit lid 3 aanhef en sub a van dat artikel volgt dat moet worden uitgegaan van het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar waarin het verzoek om toestemming of het verzoek om ontbinding wordt ingediend. Nu [verweerder] op 30 september 2016 aan UWV heeft verzocht om toestemming om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te mogen opzeggen, dient te worden uitgegaan van de boekjaren 2013, 2014 en 2015. 
      
    
    
      5.10.
      Voor zover van belang luidt de toelichting bij het Ontslagbesluit (Stcrt. 11 mei 2015, nr. 12685, p. 28) als volgt:
      
      
        “In het derde lid (thans vierde lid, kantonrechter) wordt geregeld dat indien in een boekjaar aan de eigenaar van de onderneming geen loon is toegekend, voor de toepassing van het tweede lid, onderdeel a, het resultaat van de onderneming in dat boekjaar wordt verminderd met een forfaitair bedrag. Dit betreft het bedrag bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 dat op grond van het vijfde lid van dat artikel jaarlijks bij ministeriële regeling wordt vervangen. De rechtsvorm van de onderneming brengt met zich mee dat het loon voor de eigenaar (bijvoorbeeld bij een eenmanzaak, v.o.f., maatschap of commanditaire vennootschap) niet steeds in het resultaat betrokken wordt. In dat geval wordt de fictie gehanteerd dat de eigenaar zichzelf het in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 bedoelde bedrag als loon uitkeert. Indien er meerdere eigenaren zijn die arbeid ten bate van de onderneming verrichten, wordt dit bedrag voor elk van deze eigenaren in mindering gebracht op het netto resultaat van de onderneming.” 
      
      
    
    
      5.11.
      Niet in geschil is dat de heer [verweerder] werkzaamheden heeft verricht ten bate van de onderneming. In het geval komt vast te staan dat hij geen loon heeft ontvangen, geldt dat het in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 bedoelde bedrag in mindering gebracht mag worden op het nettoresultaat van de onderneming over de jaren 2013 tot en met 2015. Ingevolge artikel 12a sub c van de Wet op de loonbelasting 1964 bedroeg dat fictieve ondernemersloon over die kalenderjaren respectievelijk € 43.000,00, € 44.000,00 en € 45.000,00. 
      
    
    
      5.12.
      De jaarverslagen over 2013, 2014 en 2015 van [verweerder] , meer in het bijzonder de daarin opgenomen balans en winst- en verliesrekeningen, staan op zich niet ter discussie. Uit deze jaarstukken vloeit voort dat toepassing van de in de vorige rechtsoverweging genoemde fictie leidt tot negatieve bedrijfsresultaten in de jaren 2013 en 2014, hetgeen betekent dat in dat geval is voldaan aan het vereiste van artikel 24 aanhef en lid 2 sub a van de Ontslagregeling. 
      
    
    
      5.13.
      
        [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat gezien de privé onttrekkingen ten laste van de onderneming (€ 6.543,00 over 2013 en € 5.770,00 over 2014) en ten bate van de heer [verweerder] hem in wezen loon is toegekend. 
      
    
    
      5.14.
      Nog daargelaten dat de hoogte van de bedragen die in 2013 en 2014 door [verweerder] als privé mutatie zijn verwerkt in de balans, qua omvang, ook indien Van der Kuil, zoals [verzoekster] heeft aangevoerd, niet voltijds voor de eenmanszaak zou hebben gewerkt, ver zijn verwijderd van de hoogte van het gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a sub c van de Wet op de loonbelasting 1964, blijkt uit diezelfde jaarstukken over 2013 en 2014 dat deze mutaties niet zijn betrokken in het resultaat, zoals beschreven in de toelichting bij het Ontslagbesluit. De betreffende bedragen staan immers vermeld op de balans van de onderneming en zijn niet ten laste van het resultaat gebracht. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent dit dat in het onderhavige geval de fictie mocht worden gehanteerd dat [verweerder] zichzelf, over genoemde jaren, het gebruikelijk loon als loon uitkeert. 
      
    
    
      5.15.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat is voldaan aan het vereiste van artikel 24 aanhef en lid 2 sub a van de Ontslagregeling. Nu ook aan de overige in lid 2 vermelde cumulatieve vereisten voor toepassing van de overbruggingsregeling is voldaan, komt [verweerder] een beroep op die regeling toe. Het verzoek van [verzoekster] strekkende tot veroordeling tot betaling van het restant van de transitievergoeding van € 3.065,40, alsmede de wettelijke rente daarover, zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Vernietiging/matiging non-concurrentiebeding
        
      
    
    
      5.16.
      
        [verzoekster] verzoekt de vernietiging dan wel de matiging in tijd van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, welk beding in tijd niet is begrensd. [verzoekster] voert daartoe aan dat zij een groot belang heeft bij toewijzing van dit verzoek doordat zij door het non-concurrentiebeding, waarin staat dat zij binnen een straal van 15 kilometer van het kantooradres van de werkgever niet werkzaam mag zijn, wordt belemmerd in het vinden van een andere baan. Zij stelt dat het niet redelijk is om haar aan het concurrentiebeding te houden omdat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [verweerder] is opgezegd vanwege bedrijfseconomische redenen en [verweerder] geen zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het beding. 
      
    
    
      5.17.
      
        [verweerder] voert – kort gezegd – aan dat hij weldegelijk een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding en dat het non-concurrentiebeding voor [verzoekster] niet onredelijk bezwarend is. 
      
    
    
      5.18.
      De kantonrechter overweegt als volgt. Ingevolge artikel XXIIc van de Wet werk en zekerheid is op het non-concurrentiebeding het recht van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2015. Het verzoek strekkende tot vernietiging dan wel matiging van het non-concurrentiebeding in tijd moet daarom worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:653 (oud) BW. In lid 3 aanhef en sub b van dat artikel is bepaald dat de rechter het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 
      
    
    
      5.19.
      
        [verweerder] heeft aangevoerd dat hij belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding omdat hij het risico loopt dat zijn klanten overstappen naar de nieuwe werkgever van [verzoekster] . In dat verband wordt overwogen dat vast staat dat [verzoekster] voorbereidende administratieve en boekhoudkundige werkzaamheden verrichtte. Ter zitting is gebleken dat het haar niet was toegestaan om zelfstandig contact op te nemen met klanten van [verweerder] indien er bij haar bij het opstellen van de jaarrekeningen vragen rezen. Klantencontacten onderhield [verweerder] zelf. Voorts staat vast dat [verzoekster] niet was betrokken bij werkzaamheden van commerciële aard en dat zij nauwelijks tot geen contact had met klanten van [verweerder] . Gelet daarop acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat klanten van [verweerder] zullen overstappen naar de nieuwe werkgever van [verzoekster] omdat [verzoekster] voor een nieuwe werkgever is gaan werken. Bovendien is het [verzoekster] op grond van het relatiebeding niet toegestaan om na het einde van het dienstverband gedurende drie jaren direct dan wel indirect werkzaamheden te verrichten voor klanten van [verweerder] . In dat opzicht heeft [verweerder] dan ook geen zwaarwegend belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding.
      
    
    
      5.20.
      Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat hij belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding omdat een nieuwe werkgever van [verzoekster] een concurrentievoordeel zou hebben vanwege de door [verzoekster] bij [verweerder] opgedane kennis. In dat verband is door [verweerder] aangevoerd dat [verzoekster] toegang had tot nagenoeg alle bedrijfsgegevens van [verweerder] , zoals prijsstellingen. Hiervan had zij - in haar functie van assistent accountant - kennis, aldus [verweerder] . 
      
    
    
      5.21.
      Ter zitting is gebleken dat [verzoekster] zich bij [verweerder] niet bezig hield met de facturering. [verzoekster] heeft verklaard dat zij wel eens een factuur van [verweerder] in de boekhouding van klanten heeft gezien, maar dat zij niet specifiek op de hoogte is van de door [verweerder] gehanteerde prijzen. Dat [verzoekster] op de hoogte was van de prijsstellingen van [verweerder] , komt daarom niet vast te staan. Voorts is gesteld noch gebleken dat [verzoekster] over andere specifieke bedrijfsinformatie beschikt waaraan een concurrent van [verweerder] een concurrentievoordeel zou kunnen ontlenen. Ook in zoverre heeft [verweerder] geen zwaarwegend belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding.
      
    
    
      5.22.
      
        [verweerder] heeft ten slotte aangevoerd dat hij belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding nu hij heeft geïnvesteerd in opleiding en/of deskundigheid van [verzoekster] , waardoor zij zelfstandig financiële stukken kon opstellen. Uit hetgeen hierover door partijen over en weer is aangevoerd blijkt dat het met name gaat over het bijhouden van kennis ten behoeve van het dagelijkse werk van [verzoekster] . Gesteld noch gebleken is dat hiervoor substantiële investeringen zijn gedaan. Er kan daarom niet worden aangenomen dat [verweerder] vanwege dergelijke investeringen een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding.
      
    
    
      5.23.
      Andere concrete omstandigheden die voor [verweerder] een zwaarwegend belang opleveren om [verzoekster] te houden aan het non-concurrentiebeding, zijn niet naar voren gebracht of aannemelijk geworden.
      
    
    
      5.24.
      Aan de zijde van [verzoekster] staat het belang op vrijheid van arbeidskeuze. Daarnaast mag het belang van [verzoekster] , om na tien jaar dienstverband bij (de rechtsvoorganger van) [verweerder] , in haar eigen functie van assistent-accountant te gaan werken bij een bedrijf van haar keuze nadat haar dienstverband is opgezegd op initiatief van [verweerder] vanwege bedrijfseconomische redenen, zwaarwegend worden genoemd. 
      
    
    
      5.25.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verzoekster] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, in aanmerking genomen dat [verweerder] geen zwaarwegend belang heeft bij nakoming van dat beding. Het concurrentiebeding, inhoudende dat het [verzoekster] niet is toegestaan om voor eigen rekening en risico dan wel in dienstverband een soortgelijke functie aan te gaan als zij bij de [verweerder] heeft bekleedt na afloop van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 15 kilometer vanaf het kantooradres van [verweerder] , zal daarom worden vernietigd. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.26.
      Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van [verzoekster] aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van het tegenverzoek van [verweerder]
    
    
      6.1.
       maakt aanspraak op betaling van contactueel overeengekomen boetes vanwege overtreding van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamheden-, concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding. 
      
      
        
          Overtreding nevenwerkzaamhedenbeding
        
      
    
    
      6.2.
      
        [verweerder] stelt dat [verzoekster] nevenwerkzaamheden heeft verricht voor [verzoekster] Transport, zonder dat zij daarvoor toestemming had verkregen van [verweerder] of haar rechtsvoorgangster. 
      
    
    
      6.3.
      
        [verzoekster] heeft erkend dat zij voor [verzoekster] Transport, de onderneming van haar echtgenoot, werkzaamheden heeft verricht. Zij stelt in dat verband dat zij hiervoor toestemming had van haar toenmalige werkgever en dat een bijlage bij de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2007 is opgesteld, die is ondertekend door de heren [naam 3] en [naam 5] . Ter onderbouwing van deze stelling heeft [verzoekster] de ondertekende bijlage d.d. 29 december 2006 overgelegd, met daarop vijf namen van partijen, waaronder [verzoekster] Transport, en een omschrijving van werkzaamheden die [verzoekster] per 1 januari 2007 voor deze partijen verricht.  
      
    
    
      6.4.
      Ter zitting heeft [verweerder] betwist dat er de door [verzoekster] in het geding gebrachte bijlage behoorde bij de arbeidsovereenkomst van 1 januari 2007. Ook heeft [verweerder] de echtheid van (de handtekeningen op) de bijlage betwist. Daarnaast stelt [verweerder] dat, indien de bijlage echt is, deze is achterhaald doordat in 2009 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten tussen [naam 2] en [verzoekster] . [verzoekster] heeft daarop ter zitting verklaard dat zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst in 2009 opnieuw toestemming heeft verkregen om diezelfde nevenwerkzaamheden voor [verzoekster] Transport te verrichten hetgeen ook blijkt uit de in dat kader opgestelde bijlage. De tweede bijlage  heeft zij echter niet in het geding gebracht. Zij is al die jaren de betreffende werkzaamheden voor haar echtgenoot blijven verrichten en heeft daar ook niet geheimzinnig over gedaan. 
      
    
    
      6.5.
      De kantonrechter overweegt als volgt. [verweerder] heeft zijn stelling dat [verzoekster] geen toestemming had om nevenwerkzaamheden te verrichten voor [verzoekster] Transport onderbouwd met een op schrift gestelde verklaring van [verweerder] en een op schrift gestelde verklaring van [naam 6] , partner van [verweerder] . Beiden waren echter niet aanwezig op de momenten dat de arbeidsovereenkomsten in 2007 en 2009 werden gesloten, zodat aan de inhoud van deze verklaring in dat opzicht geen betekenis toekomt.  In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst wordt daarentegen specifiek melding gemaakt van werkzaamheden die [verzoekster] verricht en die niet vallen binnen het kader van de dienstbetrekking. Daar wordt ook de bijlage genoemd waarin de werkzaamheden staan vermeld waarvoor toestemming is gegeven. In het licht van het gemotiveerde en met stukken onderbouwde verweer van [verzoekster] , met de daarbij behorende ondertekende bijlage d.d. 29 december 2006, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft gesteld dat [verzoekster] geen toestemming had om de betreffende nevenwerkzaamheden voor [verzoekster] Transport te verrichten. 
      
    
    
      6.6.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de verzochte veroordeling tot betaling van een boete voor het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding zal worden afgewezen.
      
      
        
          Overtreding concurrentiebeding
        
      
    
    
      6.7.
      Gelet op het voorgaande kan evenmin worden vastgesteld dat [verzoekster] het concurrentiebeding heeft overtreden door voor [verzoekster] Transport werkzaamheden te verrichten. Hiervoor had zij immers toestemming. Daarnaast heeft [verweerder] aangevoerd dat hij het vermoeden heeft dat [verzoekster] voor STUW Platform Betuwe concurrernde werkzaamheden heeft verricht, maar dat zij dit niet kan bewijzen. De kantonrechter stelt vast dat uit de overgelegde email correspondentie blijkt dat (de toenmalig advocaat van) [verweerder] heeft ingestemd met door [verzoekster] te verrichten vrijwilligerswerk voor STUW zoals door haar beschreven in een email bericht van 26 april 2016. Naar het oordeel van de kantonrechter kan aan de hand van hetgeen daarover door [verweerder] is gesteld dan ook niet worden vastgesteld dat [verzoekster] voor STUW Platform Betuwe, de organisatie waarvoor zij met instemming van [verweerder] vrijwilligerswerk verrichtte, nevenwerkzaamheden heeft verricht als bedoeld in het non-concurrentiebeding. Het verzoek van [verweerder] tot veroordeling tot betaling van een boete voor het overtreden van het non-concurrentiebeding, zal daarom worden afgewezen.
      
      
        
          Overtreding relatiebeding
        
      
    
    
      6.8.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek tot betaling van een boete in verband met het overtreden van het relatiebeding – doordat [verzoekster] voor [verzoekster] Transport heeft gewerkt – eveneens zal worden afgewezen.
      
      
        
          Overtreding geheimhoudingsbeding
        
      
    
    
      6.9.
      Ter zake de overtreding van het geheimhoudingsbeding heeft [verweerder] aangevoerd dat [verzoekster] met een oud collega bedrijfsgevoelige informatie heeft gedeeld. [verzoekster] heeft dit betwist. De kantonrechter stelt vast dat uit de inhoud van het ter onderbouwing van dit verwijt overgelegd email bericht van 23 maart 2017 in het geheel niet blijkt dat [verzoekster] met een derde zaken heeft gedeeld die [verzoekster] uit hoofde van haar bedrijfsfunctie bekend zijn. Van schending van het geheimhoudingsbeding door [verzoekster] is dan ook niet gebleken, zodat ook het verzoek strekkende tot de veroordeling tot betaling van een boete vanwege overtreding van het geheimhoudingsbeding zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.10.
      Omdat [verweerder] in zijn verzoek in het ongelijk wordt gesteld, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      
        inzake het verzoek van [verzoekster] :
      
    
    
    
      7.1.
      vernietigt het in de arbeidsovereenkomst van 2 januari 2009 opgenomen non-concurrentiebeding;
      
    
    
      7.2.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
      
      
        
          inzake het verzoek van [verweerder]
        
      
      
    
    
      7.3.
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verzoekster] begroot op € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
        
          inzake beide verzoeken
        
      
      
    
    
      7.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.6.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.