ECLI:NL:GHSGR:1997:AA4176, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-02-1997, 95/0017
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 1997-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer
      4 februari 1997
      nummer 95/0017
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de vennootschap onder firma X V.O.F. te Z tegen de uitspraak van de directeur der Gemeentebelastingen van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de directeur) betreffende na te noemen aanslagen.
    
    
    1. Aanslagen en bezwaar
    
    Aan belanghebbende zijn voor het jaar 1992 wegens het hebben van voorwerpen boven openbare gemeentegrond drie op één aanslagbiljet verenigde aanslagen opgelegd in de precariorechten van de gemeente 's-Gravenhage ten bedrage van in totaal f. 442,80. Deze aanslagen zijn, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verminderd met een bedrag van f. 49,20; voor het overige is het bezwaar afgewezen.
    
    
    2. Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f. 75,=. Het hoofd heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van de tiende enkelvoudige belastingkamer van het Gerechtshof van 22 oktober 1996, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen (...) namens belanghebbende, alsmede (...), namens de directeur. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. De directeur heeft ter zitting twee stukken overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Voornoemde stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, zijn door de griffier gekenmerkt 1 en 2.
    
    2.3. Ter zitting heeft het Hof aangekondigd de zaak naar de meervoudige kamer te zullen verwijzen. Partijen hebben desgevraagd meegedeeld geen behoefte te hebben aan een nieuwe mondelinge behandeling van de zaak. Na verwijzing naar de eerste meervoudige belastingkamer doet het Hof de zaak dus verder op de stukken af.
    
    
    3. Verordening
    
    3.1. In zijn vergadering van 28 november 1991 heeft de raad van de gemeente 's-Gravenhage opnieuw vastgesteld de Precarioverordening 1972 (hierna: de Verordening) met bijbehorende Tarieventabel, goedgekeurd bij KB van 21 februari 1992, nr. 92001623, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de raad van 17 december 1992, goedgekeurd bij KB van 11 maart 1993, nr. 93002233.
    
    3.2. De te dezen van belang zijnde bepalingen van de Verordening luiden alsvolgt:
    
    
      	Artikel 1
      Onder de naam precariorechten worden retributies en rechten geheven voor:
      	a.	(...);
      c.	het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond voor de openbare dienst bestemd.
    
    
    
      	Artikel 2
      	Belastingplichtig is:
      	a.	(...);
      c.	degene van wie, danwel ten behoeve van wie de in artikel 1, onder c, bedoelde voorwerpen worden aangetroffen;
      	d.	(...).
    
    
    
      	Artikel 3
      Voor de toepassing van deze verordening en van de daarbij behorende tarieventabel wordt (...) verstaan onder:
      	a.	(...);
      k.	reclame: de publieke aanprijzing van een produkt of dienst of van een verkooppunt van produkten of diensten.
    
    
    	
    
           artikel 6
      Het recht voor de in artikel 1 bedoelde belastbare feiten wordt berekend aan de hand van de bij deze verordening behorende tarieventabel.
    
    
    3.3. De te dezen van belang zijnde bepalingen van de Tarieventabel luiden alsvolgt.
    
    
      	Onderdeel III
      Tarief voor (...) het hebben van voorwerpen overeenkomstig artikel 1, onder c, van de verordening (...).
    
    
    	1.	(...)
    
    17.	een reclamebord of ander tot reclame dienend voorwerp of het tot reclame dienend gedeelte van een luifel, markies of rolluik, per m², per jaar, f. 50,40
    
    	18.	(...)
    
    25.	(...) het hebben van andere voorwerpen dan hiervoor zijn genoemd onder of op gemeentegrond voor zover daarvoor niet ingevolge een andere verordening rechten zijn verschuldigd, per m of per m², per jaar, f. 50,40 (...).
    
    
    4. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    4.1. Belanghebbende is in de precarioheffing betrokken wegens het hebben van drie voorwerpen met reclame, te weten twee lichtbakken en een markies, boven openbare gemeentegrond. De voorwerpen zijn belast naar het tarief van onderdeel III, nummer 17, van de Tarieventabel.
    
    4.2. Markiezen zonder reclame worden niet in de heffing betrokken. Hetzelfde geldt voor (andere) uitsteeksels aan gevels, zoals balkons, die geen andere functie hebben dan dienstbaar te zijn aan het gebouw zelf.
    
    4.3. Ter zitting is door de directeur een preadvies wijziging precarioverordening 1972 van 22 november 1991 overgelegd. Daarin staat onder meer het volgende.
    
    
      "In de Voorjaarsnota is als invulling van de bezuinigingstaakstelling (...) de heffing voorzien van precariorecht voor particuliere reclame boven openbare grond. Ook rolluiken, luifels en markiezen plegen wel te zijn voorzien van reclame-uitingen. Wij stellen u (...) voor de heffing ter zake van rolluiken, luifels en markiezen te beperken tot de gedeelten welke voor reclamedoeleinden worden gebruikt. Om doelmatigheidsredenen is in één tarief voorzien voor reclameborden en andere tot reclame dienende voorwerpen, alsmede gedeelten van rolluiken, luifels en markiezen die tot reclame dienen. (...). Voorts hebben wij in de verordening een definitie opgenomen wat onder reclame uitingen wordt verstaan.
      Zoals bekend is voor het hebben van voorwerpen boven openbare gemeentegrond een vergunning nodig. De invoering van de heffing op voorwerpen waarop reclameuitingen voorkomen boven openbare gemeentegrond biedt ons tevens gelegenheid daar een goede controle op toe te passen. Op die wijze kan - zonder dat dit de gemeente extra geld behoeft te kosten - een (verdere) wildgroei van voorwerpen boven openbare gemeentegrond worden tegengegaan. Door de heffing ontstaat ook een belang bij degenen die de voorwerpen boven openbare grond hebben, om overbodige voorwerpen weg te halen. Dit kan een sanerend en schonend effect met zich brengen. (...)".
    
    
    
    5. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    5.1. Belanghebbende bestrijdt de rechtmatigheid van de aanslagen met de stelling dat, nu in feite de reclameboodschap wordt belast, de gemeente haar bevoegdheid precariorechten te heffen gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor haar die bevoegdheid is gegeven. De directeur weerspreekt die stelling.
    
    5.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
    
    5.3. Het beroep strekt tot vernietiging, althans vermindering van de aanslagen. De directeur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    6. Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1. Het precariorecht moet worden gezien als een betaling aan de eigenaar van openbare gemeentegrond door degene van of aan wie bij wijze van gunst wordt gedoogd of toegestaan dat hij één of meer voorwerpen op, boven of onder die grond heeft. Tegenover dat gedogen of toelaten, de prestatie, staat dus een betaling, de tegenprestatie.
    
    6.2.1. De vraag rijst nu of er verband moet bestaan tussen prestatie en tegenprestatie. Alvorens die vraag te beantwoorden stelt het Hof voorop dat kan worden aangenomen dat voor de gemeente aan het gedogen of toelaten niet of nauwelijks kosten zijn verbonden, andere dan de kosten voor het verlenen van een vergunning, maar die spelen te dezen geen rol aangezien zij eventueel middels de heffing van leges op de aanvrager kunnen worden verhaald. De gemeente is dus in beginsel vrij in het vaststellen van het tarief, ook al omdat het bepaalde in artikel 279 van de gemeentewet niet voor precariorechten geldt. Niettemin kan het niet zo zijn dat de tariefstelling ertoe leidt dat moet worden gesproken van een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad.
    
    6.2.2. De gestelde vraag laat zich dan aldus beantwoorden dat tussen prestatie en tegenprestatie in die zin een verband moet bestaan dat, waar de gemeente jegens twee burgers min of meer gelijke prestaties levert, het niet zo kan zijn dat de ene burger wel en de andere burger niet in de precarioheffing wordt betrokken, tenzij voor die ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardiging bestaat. Daarbij heeft in ieder geval te gelden dat de gemeente haar bevoegdheid precariorechten te heffen niet voor een ander doel gebruikt dan waarvoor haar die bevoegdheid is gegeven.
    
    
      6.3.1. Thans moet worden bezien of de onderhavige precarioheffing binnen de zojuist gegeven kaders is gebleven. In het bijzonder gaat het daarbij om Onderdeel III, nummer 17, van de Tarieventabel, waaruit blijkt dat van een voorwerp met reclame wel en van eenzelfde voorwerp zonder reclame geen precariorecht wordt geheven.
      6.3.2. Het Hof stelt voorop dat in de gemeente 's-Gravenhage in 1992 niet een belasting op openbare aankondigingen als bedoeld in artikel 272, aanhef en onderdeel e, van de gemeentewet, ook wel genoemd een reclamebelasting, werd geheven. Niettemin werden in 's-Gravenhage wel voorwerpen met reclame belast. Weliswaar betoogt de directeur dat niet werd beoogd de reclame zelf te belasten, maar het voorwerp waarop reclame staat vermeld, maar dat is slechts een woordenspel. Immers, nu een voorwerp met reclame wel werd belast en eenzelfde voorwerp zonder reclame niet, moet worden geoordeeld dat niet het voorwerp maar de reclame het onderscheidende criterium is.
    
    
    6.3.3. De vraag rijst waarom voorwerpen met reclame wel worden belast en dezelfde voorwerpen zonder reclame niet. Hoe het antwoord ook luidt, uit de aard van de heffing of uit de met de heffing te bereiken doeleinden vloeit dat verschil niet voort. Doel en strekking van het precariorecht als vermeld in rov. 6.1. stellen zulks duidelijk in het licht.
    
    6.3.4. Het Hof heeft die vraag ter zitting aan de directeur gesteld, die als antwoord - onder verwijzing naar en overlegging van het onder 4.3. weergegeven preadvies -  heeft gemeld dat het hier een politiek besluit betreft. Het antwoord moge nietszeggend zijn, het preadvies is duidelijk genoeg. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de gemeenteraad enerzijds een verkapte reclamebelasting wilde heffen en anderzijds bepaalde reclame-uitingen wilde tegengaan met een precarioheffing. Het behoeft geen betoog dat de raad dusdoende zijn bevoegdheid een precariorecht te heffen voor een ander doel gebruikte dan waarvoor de gemeentewetgever hem die bevoegdheid heeft gegeven.
    
    6.3.5. Zelfs al zou niet van misbruik van bevoegdheid kunnen worden gesproken, dan nog is het zo dat voor de ongelijke behandeling van voorwerpen met en voorwerpen zonder reclame geen bevredigende verklaring is gegeven. Daarom moet worden aangenomen dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging ontbreekt, zodat de onderhavige heffing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
    
    6.3.6. Dit alles brengt het Hof tot de slotsom dat de tariefstelling van Onderdeel III, nummer 17, van de Tarieventabel leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de gemeentewetgever bij het toekennen van de bevoegdheid precariorechten te heffen niet op het oog kan hebben gehad. Onderdeel III, nummer 17 moet daarom in zoverre onverbindend worden geacht en buiten toepassing blijven.
    
    6.4. Een andere rechtsgrond voor de heffing ontbreekt. Onderdeel III, nummer 25, van de Tarieventabel zou uitkomst kunnen bieden, ware het niet dat deze bepaling ziet op "andere voorwerpen dan hiervoor zijn genoemd", terwijl de onderhavige voorwerpen reeds in nummer 17 zijn genoemd. Daaraan staat het in rov. 6.3.6 gegeven oordeel niet in de weg, aangezien de onverbindendheid van nummer 17 zich slechts uitstrekt tot de tariefstelling en niet tot de rubricering van de te belasten voorwerpen. 
    
    6.5. Derhalve komt het Hof tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat de aanslagen moeten worden vernietigd.
    
    
    7. Proceskosten en griffierecht
    
    7.1. Nu het beroep gegrond is, moet de directeur in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij gaat het om de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die forfaitair moeten worden vastgesteld op f. 355,= (2 pt. maal f. 710,= met factor 0,25). De gemeente 's-Gravenhage moet die kosten vergoeden.
    
    7.2. Ook moet de directeur belanghebbende het betaalde griffierecht ad f. 75,= vergoeden.
    
    
    8. Beslissing
    
    Het Hof vernietigt de uitspraak waarvan beroep, alsmede de aanslagen, veroordeelt de directeur in de proceskosten, aan de kant van belanghebbende gevallen en vastgesteld op f. 355,=, en gelast de directeur het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f. 75,= aan haar te vergoeden.
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 4 februari 1997 door mrs. J.W. Ilsink, A.C. de Groot, vice-presidenten, en G.A.C. Baas, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de waarnemend-griffier mevrouw mr. A.M. van Duijvendijk. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken. 
    
    Van Duijvendijk              Ilsink
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden: 4 februari 1997
    
    
    [Zie ook arrest HR nummer 33121 (red.)]