ECLI:NL:CBB:2014:244, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-07-2014, AWB 14/257
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Concessie openbaar vervoer West-Brabant; bezwaar tegen wijzigen van de berkeningsformule voor het berekenen van de score op een gunningscriterium tardief kenbaar gemaakt; rechtsverwerking

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/257
      	  	14911
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 10 juli 2014 in de zaak tussen
    Veolia Transport Brabant N.V., te Breda (Veolia), appellante
    (gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. L.J. Wildeboer)
    
    
      en
    
    
    het College van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant, verweerder
    (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann)
    
    
      Aan het geding neemt tevens deel: Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen (Arriva)
      (gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. H.J. Breeman)
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Op 17 december 2013 heeft verweerder de Concessie voor het Openbaar Vervoer in het concessiegebied West-Brabant (het primaire besluit), ingaande op 14 december 2014, verleend aan Veolia.
    
    
    
      Arriva heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.  
    
    
    
      Bij besluit van 7 april 2014, verzonden op 9 april 2014, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van Arriva gegrond verklaard, het besluit tot gunning aan Veolia d.d. 17 december 2013 herroepen en de Concessie West aan Arriva gegund.
    
    
    
      Veolia heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij beslissing van 28 mei 2014 heeft het College op het verzoek van verweerder om toepassing te geven aan 8:29 van de Awb beslist dat beperking van de kennisneming van de door verweerder aangegeven stukken en passages daarvan gerechtvaardigd is.
    
    
    
      Partijen hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2014
      Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. 
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1 Het College neemt bij de beoordeling van het geschil de volgende feiten als vaststaand
      aan. Verweerder heeft op 26 maart 2013 de aanbesteding voor de Openbaar Vervoer Concessie West-Brabant en Concessie Oost-Brabant aangekondigd en tevens het Bestek Openbaar Vervoer Noord-Brabant 2015 vastgesteld. Naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten hebben geïnteresseerde ondernemingen vragen gesteld. Deze vragen zijn in twaalf Nota’s van Inlichtingen door verweerder beantwoord. Alle aanbestedingsdocumenten zijn gepubliceerd op TenderNed.
    
    
    
      1.2 Het Bestek bestaat uit negen delen (A t/m I). Deel G betreft de Aanbestedingsleidraad. 
    
    
    
      Paragraaf G.1.9., Onvolkomen- of tegenstrijdigheden, luidt als volgt:“De Aanbestedingsstukken zijn met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u de Provincie hiervan onverwijld, doch in ieder geval vóór Inschrijving, schriftelijk op de hoogte te stellen op het in de hoofdstuk vermelde e-mailadres. Indien naderhand blijkt dat de Aanbestedingsstukken tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevatten en deze niet door Inschrijvers zijn opgemerkt, is de door de Provincie gegeven interpretatie van de Aanbestedingsstukken doorslaggevend. De eventuele (nadelige) gevolgen hiervan komen voor risico van de inschrijver.
    
    
    
      Overeenkomstig de rechtspraak ter zake moeten (potentiële) inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding hebben en moeten zij vooraf tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden opkomen, zodat de aanbestedingsstukken zo nodig nog bijgesteld kunnen worden in de aanbestedingsfase. Indien een (potentiële) inschrijver eventuele bezwaren, onduidelijkheden of onvolkomenheden niet onverwijld na ontvangst van het betreffende aanbestedingsdocument – doch in ieder geval vóór het einde van de inschrijvingstermijn – aan de Provincie meldt, dan verwerkt de (potentiële) inschrijver daarmee zijn recht om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken.”
      Paragraaf G.5.2. bepaalt dat de inschrijving wordt beoordeeld op de volgende gunningscriteria:
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Gunningscriterium
            
            
              Weging
            
            
              Beoordeling
            
          
          
            
              G1  Vervoerplan Kernnetwerk
            
            
               220
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G2  Beschrijving uitvoeringskwaliteit
            
            
                60
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G3  Beschrijving Materieel
            
            
                20
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G4a Beschrijving visie transitiepad zero emissie
            
            
                10
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G4b Inzet Zero emissie voertuigen
            
            
                30
            
            
              Kwantitatief
            
          
          
            
              G5  Beschrijving personeelsbeleid en social return
            
            
                20
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G6  Beschrijving integrale marketing en reisinformatie
            
            
               100
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G7  Prijs optie huidige dienstregeling
            
            
               100
            
            
              Kwantitatief
            
          
          
            
              G8  Vervoerplan pluspakket
            
            
               180
            
            
              Kwalitatief
            
          
          
            
              G9 Gevraagde exploitatiebijdrage (excl. opties)
            
            
               300
            
            
              Kwantitatief
            
          
          
            
              Totaal 
            
            
              1000
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
      Voorts is in paragraaf G.5.2. – onder meer – bepaald dat om tot een totaalscore op grond van de gunningscriteria te komen per perceel de volgende stappen worden doorlopen:
    
    
      
        Bepalen van de score per gunningscriterium;
      
      
        Berekenen van de eindscore.
      
    
    
    
      Daarnaast bevat paragraaf G.5.2. de werkwijze voor de kwalitatieve beoordeling uitvoeringsbeschrijvingen. Daarin is – onder meer – het volgende vastgelegd:
    
    
      
        De beoordeling vindt plaats door middel van een “expert opinion” die gegeven wordt door een beoordelingsteam. Het beoordelingsteam bestaat per kwalitatief gunningscriterium uit meerdere leden die allen deskundig zijn op het gebied van het Openbaar Vervoer. De samenstelling van het beoordelingsteam kan per gunningscriterium verschillen. Teneinde de continuïteit en samenhang van de plannen te kunnen beoordelen, kent het beoordelingsteam minimaal twee vaste leden (i.e. leden die voor elk gunningscriterium deel uitmaken van het beoordelingsteam)
      
      
        Het beoordelingsteam kent per gunningscriterium een beoordeling toe aan de kwaliteit van de door de inschrijver bij zijn inschrijving ingediende informatie voor het betreffende gunningscriterium. De beoordeling wordt door het beoordelingsteam uitgedrukt in een rapportcijfer (1-10)
      
      
        De leden van het beoordelingsteam vormen eerst individueel een oordeel ten aanzien van ieder gunningscriterium. Daartoe lezen zij per gunningscriterium eerst alle inschrijvingen door om een algemeen beeld te krijgen van de inschrijvingen. Vervolgens geven zij per inschrijving hun persoonlijke beoordeling.
      
      
        Na de individuele beoordeling komt het beoordelingsteam bijeen en wisselen de beoordelaars hun bevindingen en argumenten uit. Na afloop van de discussie zal elk lid van het beoordelingsteam per gunningscriterium een rapportcijfer (i.e. een geheel cijfer) toekennen aan elk van de inschrijvers. De individuele rapportcijfers van de leden van het beoordelingsteam worden vervolgens gemiddeld en afgerond op twee cijfers achter de komma.
      
    
    
    
      In paragraaf G.5.3. is bepaald dat de score per kwalitatief gunningscriterium wordt vastgesteld aan de hand van het gezamenlijke (gemiddelde) rapportcijfer van het beoordelingsteam, waarbij:
    
    
      
        Een rapportcijfer van 5,5 of lager leidt tot een score van 0 punten
      
      
        Een rapportcijfer van 10 leidt tot een score van het maximale aantal punten op dat gunningscriterium
      
      
        Een rapportcijfer tussen 5,5 en 10 een score naar rato krijgt aan de hand van de volgende formule: Score Gx = MaxScore x ((Rapportcijfer – 5,5) / 4,5)
      
    
    In geen geval wordt een score toegekend lager dan 0 punten of hoger dan de maximale score op dat gunningscriterium.
    
    
      1.6.  De eerste nota van inlichtingen is op 8 mei 2013 gepubliceerd op TenderNed.
      Naar aanleiding van vraag 206, gesteld door Veolia, heeft verweerder de wijze van berekening van de te behalen punten bij gunningcriterium G1 aangepast.
      
        1.7  De door Veolia gestelde vraag 206 luidde:
      “In het kernnetwerk zijn verbindingen (wijken, kernen, (knooppunt)haltes)).
      bedieningsperioden en frequenties bepaald. Daarnaast staat lijnvoering
      HOV, buurtbus en bepaalde doelgroeplijnen helemaal vast. Per saldo is er
      weinig bewegingsvrijheid voor optimalisatie. De eventuele optimalisatie zit in
      kleine details. Het aantal punten wat voor deze kleine details gehaald kan
      worden is 220. Als alle verbindingen conform de huidige lijnvoering en
      aansluitingen worden aangeboden levert dit het rapportcijfer 6 op (24 van de
      te behalen 220). Wij kunnen ons goed voorstellen dat een aantal
      lijnvoeringen en aansluitingen al optimaal zijn. Hier kunnen dan theoretisch
      geen punten meer op gehaald worden. bent u met ons van mening dat ook de argumenten om huidige lijnvoering en aansluitingen te behouden mee te laten wegen in de beoordeling?”
    
    
    
      Verweerder heeft op deze vraag het volgende antwoord gegeven:
      “(…)
      De Provincie volgt wel uw redenering dat het handhaven van de huidige situatie in combinatie met de drempelwaarde van rapportcijfer 5,5 om punten te kunnen scoren ertoe leidt dar er slechts weinig punten gescoord worden bij het handhaven van de huidige situatie. Immers, zoals u zelf al aangeeft, levert een rapportcijfer 6 slechts 24 van de 220 punten op. Dit is voor de Provincie aanleiding om de verdeling van punten bij gunningscriterium G1 aan te passen, zodanig dat de drempelwaarde van rapportcijfer 5,5 komt te vervallen.
      De score op G1 wordt als volgt vastgesteld:
      - Een rapportcijfer van 10 leidt tot een score van 220 punten
      - Een rapportcijfer lager dan 10 krijgt een score aan de hand van de volgende formule: Score G1 = 220 x ((rapportcijer-1) / 9). “
      1.8  Op 23 oktober 2013 is de inschrijftermijn voor de aanbesteding gesloten. Zowel Veolia als Arriva hebben op de Concessie West ingeschreven.
    
    
    
      2.
      
        Verweerder heeft bij het primaire besluit de Concessie West aan Veolia verleend. 
        Naar aanleiding van het door Arriva ingediende bezwaar heeft verweerder in het bestreden besluit vastgesteld dat bij het berekenen van de score op gunningscriterium G1 in het primaire besluit gebruik is gemaakt van de oude berekeningsformule zoals neergelegd in paragraaf G 5.3.1 van het Bestek. Dat had echter de formule moeten zijn, zoals die is bepaald bij de eerste nota van inlichtingen, in het antwoord op vraag 206. Toepassing van de juiste berekeningsformule bij de vaststelling van de scorebepaling op gunningscriterium G1 leidt ertoe dat de door Arriva en Veolia behaalde scores op dit gunningscriterium wijzigen. Als gevolg hiervan moet de inschrijving van Arriva als economisch meest voordelige inschrijving worden aangemerkt. Dit heeft ertoe geleid dat verweerder de Concessie West in het bestreden besluit alsnog aan Arriva heeft gegund. 
      
    
    
      
        
          3. Naar aanleiding van het beroep van Veolia heeft verweerder aangevoerd dat – hoe spijtig ook dat verweerder abusievelijk bij het primaire besluit de oude, inmiddels gewijzigde formule heeft gebruikt – Veolia geacht moet worden bekend te zijn met de inhoud van de nota’s van inlichtingen. Verweerder heeft erop gewezen dat de wijziging in de berekeningsformule een antwoord is geweest op een vraag en opmerking van Veolia zelf over de oude berekeningsformule. Veolia heeft geen vervolgvragen of opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het antwoord in het eerste nota van inlichtingen en de gewijzigde berekeningsformule, die overigens van ruim vijf maanden voor de datum van de inschrijvingen dateert. Veolia heeft hierdoor volgens verweerder, onder andere met verwijzing naar paragraaf G.1.9 van de Aanbestedingsleidraad, haar recht verwerkt om thans tegen de toepassing van de berekeningsformule bij de vaststelling van de scores op G1, in het kader van de bepaling van de totaalscore, alsnog bezwaren in te brengen.
        Ten aanzien van de stelling van Veolia dat niet uit te sluiten is, en door verweerder niet aangetoond, dat de beoordelaars bij de toekenning van rapportcijfers op het gunningscriterium G1 zijn beïnvloed door de oorspronkelijke berekeningsformule, heeft verweerder betoogd dat de beoordelaars rapportcijfers hebben toegekend. De op de rapportcijfers vervolgens toegepaste berekeningsformule voor de vaststelling van de score geschiedt door verweerder en kan geen invloed hebben gehad op de daarvoor toegekende rapportcijfers.
      
      
    
    
      4.
      
        Veolia stelt – samengevat weergegeven - dat door de wijziging van de berekeningsformule in de berekening van de score voor gunningscriterium G1 de – door haar aangeduide -  gunningssystematiek wezenlijk is gewijzigd. Op grond van het zogenoemde Max Havelaararrest van het Europese Hof van Justitie (arrest van 10 mei 2012, zaak C-368-10) kunnen de belangrijkste voorwaarden van de aanbesteding, waaronder de gunningcriteria niet worden gewijzigd bij nota van inlichtingen. Veolia is van mening dat dit had moeten geschieden door middel van een officieel rectificatieformulier. In dat geval zou zij zich de impact van de wijziging van de berekeningsformule op de te behalen puntenscore op dit gunningscriterium hebben gerealiseerd. Zo’n rectificatieformulier is er niet geweest. Daardoor is Veolia zich pas na het bezwaar van Arriva tegen de gunningsbeslissing van de consequenties van de nieuwe berekeningswijze bewust geworden. Van rechtsverwerking, zoals verweerder stelt, is dan ook geen sprake. Voor zover het College van oordeel is, dat verweerder wel rechtmatig heeft gehandeld, dient een herbeoordeling van de inschrijvingen plaats te vinden. Veolia acht het niet uitgesloten dat de leden van de beoordelingscommissie bij het toekennen van rapportcijfers in het kader van het gunningscriterium G1, mede zijn beïnvloed door de daarop nader toe te passen oude berekeningsformule voor de berekening van de score op dit gunningscriterium.
        Het staat volgens Veolia dan ook niet vast dat de rapportcijfers op rechtmatige wijze zijn toegekend. 
      
      
    
    
      5.
      Arriva heeft zich achter het standpunt van verweerder geschaard. Volgens Arriva heeft verweerder terecht bij het bestreden besluit alsnog de juiste – in de eerste nota van inlichtingen bekendgemaakte - berekeningsformule toegepast. Volgens Arriva is sprake van rechtsverwerking nu Veolia niet eerder haar bezwaren tegen deze wijziging heeft bekendgemaakt. Arriva is met verweerder van mening dat de verwijzing van Veolia naar het Max Havelaar arrest geen hout snijdt nu verweerder met de bij de eerste nota van inlichtingen gewijzigde berekeningsformule voor de berekening van de score – anders dan door Veolia gesteld - geen wijziging in gunningscriterium G1 heeft aangebracht.
      
    
    
      6.
      
        Het College is met verweerder van oordeel dat Veolia haar bezwaar tegen het wijzigen van de berekeningsformule in de eerste nota van inlichtingen, gelet op paragraaf G.1.9 van de Aanbestedingsleidraad, tardief kenbaar heeft gemaakt. Van Veolia als professionele marktpartij kan en mag worden verwacht dat zij kennis neemt van alle relevante aanbestedingsstukken, waartoe de nota’s van inlichtingen in het kader van een aanbesteding  behoren. Dat geldt te meer nu het bezwaar van Veolia zich richt tegen de wijziging van de berekeningsformule die door verweerder in deze nota van inlichtingen is opgenomen naar aanleiding van een door Veolia zelf gestelde vraag (nr. 206) en deze wijziging duidelijk in het antwoord is verwoord en bovendien voor Veolia eenvoudig op zijn gevolgen voor de te behalen score op gunningscriterium G1 was te doorzien. 
        Naar het oordeel van het College bestond dan ook voor Veolia geen belemmering om spoedig na kennisneming van de eerste nota van inlichtingen, doch in ieder geval voor het einde van de inschrijvingstermijn eventuele vragen of bezwaren tegen deze wijziging van de berekeningsformule naar voren te brengen. Nu Veolia dat niet heeft gedaan heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat zij – gelet op paragraaf G.1.9. – haar recht heeft verwerkt om daar na de gunningsbeslissing van 17 december 2013 nog bezwaar tegen in te brengen. Het op dit punt door Veolia ontwikkelde betoog slaagt daarom niet.
      
    
    
      
        7. Ter zitting bij het College heeft Veolia aanvullend gesteld dat paragraaf G.1.9 van de Aanbestedingsleidraad niet ziet op onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure maar uitsluitend op de verplichting voor een potentiële inschrijver om verweerder op de hoogte te stellen van onvolkomenheden en/of tegenstrijdigheden in de aanbestedingstukken. Die paragraaf kan haar niet worden tegengeworpen, nu volgens Veolia de wijziging van de berekeningsformule van de scorebepaling geen onvolkomenheid betreft, maar een onrechtmatig handelen door verweerder omdat deze wijziging niet bij nota van inlichtingen mocht plaatsvinden maar enkel door het publiceren van een rectificatieformulier. De onrechtmatigheid betreft volgens Veolia niet de inhoud van de gewijzigde berekeningsformule zelf, maar de wijze waarop deze wijziging is aangebracht. 
    
    
      
        8. Vorenstaand betoog slaagt naar het oordeel van het College reeds hierom niet omdat, zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 6 van deze uitspraak, Veolia na kennisneming van de eerste nota van inlichtingen zich bewust had kunnen en moetenzijn van de consequenties van de daarbij aangebrachte wijziging van de berekeningsformule. De stelling van Veolia dat zij dat bewustzijn pas zou kunnen hebben gehad indien deze wijziging door middel van een rectificatieformulier bekend was gemaakt, faalt om die reden. 
      
    
    
      9.
      Op grond van het vorenstaande concludeert het College dat het beroep ongegrond is. De overige door Veolia naar voren gebrachte argumenten behoeven gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking meer.
      
    
    
      10.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    
      
      Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, en mr. E. Dijt, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2014.
    
    
    
      w.g. R.R. Winter			w.g. N.W.A. Verrijt