ECLI:NL:RBLIM:2017:9783, Rechtbank Limburg, 10-10-2017, C/03/240280 / KG ZA 17-473
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Artikel 4:15 Aanbestedingswet 2012.
        De vorderingen van eiseres zijn buiten de termijn van artikel 4:15 lid 2 Aw ingediend. Derden kunnen na de 6 maandentermijn een overeenkomst die het gevolg is van een gunningsbeslissing niet langer aantasten op grond van de in artikel 4:15 genoemde gronden, wilsgebreken of strijd met artikel 3:40 BW. Van een wezenlijke wijziging van de concessie is niet gebleken. Het door eiseres aan de Gemeente overhandigde pakket documentatie over de totstandkoming van de inschrijving van de concessiehouder laat zien dat het aanvankelijk de bedoeling was de onderaannemer als katvanger in te zetten. Gebleken is dat de concessiehouder gebruik maakt van de onderaannemer.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/240280 / KG ZA 17-473
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUURSMA GROEP EVENTS B.V.,
      gevestigd te Hippolytushoef, gemeente Hollands Kroon,
      eiseres, hierna: Duursma,
      advocaat mr. R.A. Wuijster,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASTRICHT,
    
      zetelend te Maastricht,
      advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. K.M.J.A. Smitsmans,
      gedaagde, hierna: Gemeente,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUREAU DE KERMISGIDS B.V.,
    gevestigd te Alphen aan den Rijn,
    3. de stichting STICHTING WINTEREVENTS MAASTRICHT,
    
      gevestigd te Maastricht,
      advocaat mr. A. van den Borne en mr. P. van Limpt,
      gedaagden, hierna: Kermisgids respectievelijk Winterevents.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 7 september 2017,
        
        
           de akte houdende wijziging van eis,
        
        
           de brief van de Gemeente van 21 september 2017,
        
        
           de akte overlegging producties van Kermisgids en Winterevents,
        
        
           de akte overlegging producties 58 t/m 61 van Duursma,
        
        
           de mondelinge behandeling van 25 september 2017, met de pleitnota’s van Duursma, de Gemeente en Kermisgids en Winterevents.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Kermisgids en Winterevents hebben bezwaar gemaakt tegen de producties 58 tot en met 61 van Duursma, omdat deze te laat zijn ingediend, namelijk op 22 september 2017 te 14.17 uur, terwijl ze reeds eerder in geding gebracht hadden kunnen worden. Duursma heeft toegelicht dat met name de verklaring van [naam 3] pas op vrijdagnamiddag 22 september 2017 door [naam 3] werd vrijgegeven voor gebruik in het geding.
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist dat de producties 58, 59 en 60 buiten het geding worden gelaten, omdat zij te laat zijn ingediend en eerdere indiening mogelijk was. Productie 61 is toegelaten met dien verstande dat daarbij aangetekend wordt dat dat stuk door de advocaat van Winterevents niet met zijn cliënte is besproken.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1
      De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure georganiseerd met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht”. Het betrof een opdracht (concessie) voor de kerstperiodes 2016 tot en met 2019, dus voor met een looptijd van 4 jaar (met de mogelijkheid om twee keer met 1 jaar te verlengen), waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorgdraagt.
      
    
    
      2.2
      Het gunningscriterium was kwaliteit, zodat zou worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijving diende onder (veel) meer te bevatten de gegevens van onderaanneming (indien van toepassing). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016. 
      
    
    
      2.3.
      In gunningsbrieven van 15 maart 2016 heeft de Gemeente de geldige inschrijvers meegedeeld voornemens te zijn de concessie te gunnen aan Winterevents. In de rangorde was de Stichting Vrijthof Mooi (hierna: Vrijthof Mooi) tweede, Drawingboard B.V. (hierna: Drawingboard) derde en Duursma vierde. Bij de gunningsbrieven was als bijlage een scorematrix gevoegd met de punten van Winterevents en die van de geadresseerde en een toelichting daarop.
      
    
    
      2.4
      De bestuurders van Winterevents zijn [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] .
      
    
    
      2.5
      Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis.
      
    
    
      2.6
      Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving.
      
    
    
      2.7
      
        Drawingboard heeft tegenover de Gemeente aangevoerd - eerst rechtstreeks en later in een op 4 april 2016 aangespannen kort geding - dat de onderaannemer die door Winterevents wordt ingeschakeld de Belgische rechtspersoon Winterland Hasselt bvba is dan wel aan die rechtspersoon gelieerde natuurlijke personen, te weten [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , en
        dat die rechtspersoon en natuurlijke personen niet voldoen aan de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis ten aanzien van de financiële en economische draagkracht. 
        Vrijthof Mooi heeft dit eveneens aangevoerd in een door haar op 4 april 2016 tegen de Gemeente aangespannen kort geding.
      
      
    
    
      2.8
      
        De advocaat van Winterevents heeft op 8 april 2016 aan [naam bestuurder 1] , met copie conform aan [naam 1] , gemaild:
        Ik heb vanochtend met de advocaat van de gemeente gesproken. (…)
        Voor nu vindt de gemeente het belangrijk dat de Stichting verklaart dat de bvba en daarbij betrokken personen niet zijn gelieerd aan de Stichting en dat zij ook in de toekomst geen bestuursfunctie of andere functie zullen uitoefenen binnen de Stichting Winterevents Maastricht. Daarmee hoopt de gemeente een aantal van de kort gedingen te kunnen voorkomen. Eerder bespraken wij dat de Stichting daartoe bereid is. Hieronder heb ik een concept e-mail aan de advocaat van de gemeente opgenomen. Graag hoor ik of je hiermee akkoord bent.
        (…)
      
      
    
    
      2.9
      
        De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 26 april 2016 de Gemeente onder meer veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Vrijthof Mooi. De Gemeente Maastricht zag in dit vonnis geen aanleiding om ook de overige inschrijvers van deze informatie te voorzien. 
        Vervolgens heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 25 mei 2016 de Gemeente onder meer veroordeeld om de naam van de onderaannemer(s) van Winterevents bekend te maken aan Drawingboard.
      
      
    
    
      2.10
      De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich beriep, is Kermisgids, waarvan [naam bestuurder 3] (indirect, via Basamice B.V.) de bestuurder is.
      
    
    
      2.11
      
        De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 13 juni 2016 de tegen de gunningsbeslissing ingestelde vorderingen van de verliezende inschrijvers afgewezen.
        In het vonnis met Drawingboard als eiser heeft de voorzieningenrechter overwogen:
      
    
    
      4.18.
      Met haar stellingen omtrent katvangers gaat Drawingboard uit van de veronderstelling dat De Kermisgids op enig moment van het toneel zal verdwijnen en vervangen zal worden door natuurlijke of rechtspersonen die de toets van de uitsluitingsgronden noch die van de geschiktheidseisen kunnen doorstaan, met name “de groep uit Hasselt”. Drawingboard onderbouwt deze veronderstelling niet met verklaringen of documenten, reeds om die reden kan deze ter zijde kan worden geschoven.
      
    
    
      2.12
      De Gemeente heeft bij brief van 16 juni 2016 de overeenkomst definitief gegund aan Winterevents en dit gepubliceerd op TenderNed op 17 juni 2016.
      
    
    
      2.13
      Bij brief van 31 juli 2017 heeft de advocaat van Duursma, ter illustratie van onrechtmatige handelingen bij de aanbesteding en concessie, aan de Gemeente een dossier (door hem aangeduid als dossier “Katvanger”) overgelegd, bestaande uit:
      - een zeer grote hoeveelheid Whatsapp-berichten vanaf januari 2016 van een Whatsapp-groep die is aangemaakt door [naam bestuurder 1] en verder bestond uit [naam bestuurder 2] , [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] ,
      - een grote hoeveelheid emails en andere documenten.
      In de brief verklaart hij in te staan voor de juistheid en de authenticiteit van de correspondentie en sommeert hij de Gemeente om uiterlijk woensdag 2 augustus 2017 om 17.00 uur concrete maatregelen te hebben getroffen om aan het onrechtmatig handelen een eind te maken. 
    
    
      2.14
      De advocaat van de Gemeente heeft op 2 augustus 2017 de advocaat van Winterevents verzocht om op de informatie in de het dossier “Katvanger” te reageren. Dezelfde dag heeft hij per brief de advocaat van Duursma een aantal vragen gesteld:
      1. Op welke basis meent u ervoor in te kunnen staan dat de documentatie authentiek is?
      2. Wat is de herkomst van de documentatie? Hoe bent u, althans uw cliënt, aan de documentatie gekomen?
      3. Heeft u de gemeente op 31 juli 2017 alle stukken gestuurd , of zijn er nog meer documenten in uw bezit geraakt die u niet heeft gedeeld met de gemeente?
      
    
    
      2.15
      
        De burgemeester van de Gemeente heeft op 6 augustus 2017 aan de gemeenteraad geschreven:
        (…)
        Het is te prematuur om op basis van deze informatie conclusies te trekken. Onder meer moet worden bezien of de informatie authentiek is en of de informatie rechtmatig is verkregen.
        Als vanzelfsprekend hecht de gemeente zeer aan het rechtmatige verloop van een aanbesteding en zal zo spoedig mogelijk beoordelen of de wijze waarop deze aanbesteding verlopen is nog gevolgen moet krijgen.
        We hebben onze stadsadvocaat daarom om advies gevraagd. De stadsadvocaat bestudeert de stukken. Er zullen (mogelijk) gesprekken plaatsvinden met (...) Winterevents (…) en daarnaast evalueren we de aanbesteding. Op basis van onze bevindingen zullen we beoordelen of nadere actie onzerzijds opportuun is.
        (…)
      
      
    
    
      2.16
      De advocaten van Winterevents hebben per mail van 28 augustus 2017 gereageerd op het verzoek van de advocaat van de Gemeente van 2 augustus 2017. Bij die mail hebben ze een door [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] respectievelijk [naam bestuurder 3] ondertekende verklaring van Winterevents en Kermisgids overgelegd, waarin zij onder meer verklaren:
      - dat Kermisgids bij de editie 2016 van Magisch Maastricht als onderaannemer werkzaamheden heeft verricht in opdracht van Winterevents,
      - welke werkzaamheden dat onder meer waren,
      - dat de daarvoor door Kermisgids gestuurde facturen door Winterevents zijn voldaan,
      - dat Winterevents Kermisgids ook voor de editie 2017 van Magisch Maastricht heeft ingeschakeld.
      
        De advocaten schrijven verder:
        De susgestie van Duursma dat (…) Kermisgids zou fungeren als katvanger is derhalve onjuist en wederom ongefundeerd.
        (…) Ook is er geen samenwerkingsovereenkomst, zoals is gesuggereerd. (…)
        Naar aanleiding van de eerdere bezwaren van Duursma (en andere verliezers) heeft cliënte al verklaard jegens gemeente Maastricht over de vermeende betrokkenheid van Winterland Hasselt bvba en/of haar bestuurders. Cliënte blijft bij haar verklaring van 11 april 2016.
        (…)
      
      
    
    
      2.17
      
        Nadat de advocaat van Duursma de Gemeente op 31 augustus 2017 gerappelleerd had, heeft de burgemeester van de Gemeente hem bij brief van 4 september geschreven:
        (…) U vraagt ons actie te ondernemen op basis van de door u op 31 juli jl. aangereikte stukken. In dat verband roepen wij in herinnering dat Paulussen Advocaten u op 2 augustus 2017 per brief benaderd heeft naar aanleiding van het ook reeds op 31 juli 2017 door u gedane verzoek. Aan u zijn toen namens de gemeente aan aantal vragen gesteld. (…)
        (…)
        U geeft aan de Gemeente te hebben geïnformeerd. Evenwel, waarop die stukken exact betrekking hebben en hoe de stukken gelezen moeten worden is ons niet (volledig) duidelijk, en overigens heeft u evenmin uw visie over de eventuele rechtsgevolgen onderbouwd. Uw stelling als zou alles voor zich spreken wordt dezerzijds niet onderschreven. (…)
        Gezien het voorgaande constateren wij dat u niet ingegaan bent op het verzoek (van Paulussen) op belangrijke punten in te gaan. (…)
        (…)
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Duursma vordert, na wijziging van eis, samengevat, dat de voorzieningenrechter:
      1. primair, de Gemeente gebiedt om de concessie binnen 5 kalenderdagen te het een en beëindigen door opzegging, ontbinding of vernietiging,
      
        subsidiair, de Gemeente gebiedt om de concessie binnen 5 kalenderdagen op te schorten en, voor zover redelijkerwijs mogelijk, een onderzoek in te stellen naar de handelwijze van Winterevents, de Groep Hasselt en de Kermisgids voorafgaand aan de sluiting van de concessieovereenkomst, en daarbij de termijn te bepalen waarbinnen dat onderzoek moet zijn afgerond en de resultaten daarvan aan Duursma door de Gemeente moeten worden medegedeeld, het een en ander zodanig dat de gegevens van het onderzoek nog tijdig kunnen worden gebruikt om de concessie te kunnen beëindigen en een op een rechtmatige wijze tot stand te brengen nieuwe concessie voor de editie december 2017 kan worden overeengekomen,
      2. Winterevents en Kermisgids gebiedt een opschorting of beëindiging van de concessie op grond van vorenstaand gebod te gehengen en te gedogen, op straffe van verbeurte van
      een en ander met sanctionering door een dwangsom van € 30.000,-.
      
    
    
      3.2.
      Duursma stelt daartoe onder meer het volgende. Uit het overgelegde pakket Whatsapp-berichten, -mails en andere documenten die zij in bezit heeft gekregen, blijkt onder meer dat:
      a. Winterevents bij de organisatie van het evenement Magisch Maastricht in 2016 gebruik heeft gemaakt van [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] (de “Groep Hasselt”),
      b. deze natuurlijke personen heimelijk een bestuurlijke of leidinggevende functie binnen Winterevents hebben bekleed,
      c. Winterevents een verbintenis had met een andere partij (de “Groep Hasselt”),
      d. [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] dus samen met Winterevents heimelijk op de concessie hebben ingeschreven en heimelijk samen met Winterevents het evenement Magisch Maastricht in december 2016 georganiseerd en geëxploiteerd,
      e. [naam 3] Kermisgids als “katvanger”-onderaannemer heeft aangedragen en voornamelijk haar contactpersoon was,
      f. hierover verklaringen zijn afgelegd die in stafrechtelijk opzicht vals zijn en waarmee civielrechtelijke bedrog is gepleegd,
      g. Winterevents inzake het voorgaande heeft samengespannen met de “Groep Hasselt”.
      De concessieovereenkomst is daarom gesloten op basis van bedrog als bedoeld in artikel 3:44 BW. Daardoor heeft zij in de aanbestedingsprocedure geen eerlijke kans gehad. Reeds voor het sluiten van de overeenkomst heeft Duursma, naast Drawingboard, de gunningsbeslissing aangevochten en daarbij gewezen op het bedrog. Zij beschikt over bewijzen die de Gemeente ter hand zijn gesteld. De Gemeente zit zonder goede reden stil waar zij zou moeten handelen, handhaaft willens en wetens een overeenkomst op basis van bedrog en handelt zodoende in strijd met de openbare orde en de goede zeden.
    
    
      3.3.
      Ter zitting heeft Duursma haar stellingen aangevuld. Er is niet alleen bedrog gepleegd, maar er zijn ook strafrechtelijke normen overtreden door Winterevents. Ook is de stelling ingenomen dat sprake is van strijd met de Aanbestedingsdocumenten en de Aanbestedingswet 2012, omdat er een wezenlijke wijziging van de concessie is, omdat de onderaanneming van Kermisgids niet wordt ingevuld en er feitelijk een samenwerking is aangegaan met [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] , zijnde de “Groep Hasselt”. Duursma stelt daarbij dat zij een zelfstandige rechtsgrond heeft, maar dat ook zonder dat de Gemeente een zelfstandige verplichting heeft de wezenlijk gewijzigde overeenkomst te beëindigen vanwege belangen van derden in het algemeen.
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente en Winterevents en Kermisgids voeren verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      Het spoedeisend belang vloeit reeds voort uit de aard van de vorderingen.
      
    
    
      4.2
      De overeenkomst tussen de Gemeente en Winterevents is het gevolg van de gunningsbeslissing van 16 juni 2016 en daarmee een overeenkomst als bedoeld in art. 4:15 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Het primaire verweer van de Gemeente is, en Winterevents en Kermisgids sluiten daarbij aan, dat de gegunde overeenkomst in rechte slechts op basis van de in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 genoemde gronden kan worden vernietigd en dat op grond van art. 4:15 lid 2 Aw 2012 de vordering van de ondernemer die zich benadeeld acht, door die overeenkomst binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst moet worden ingesteld.
      
    
    
      4.3
      Duursma beroept zich niet op een van de in art. 4:15 Aw lid 1 2012 genoemde gronden, maar op vernietigbaarheid op grond van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW, en op nietigheid op grond van strijd met de openbare orde en de goede zeden, als bedoeld in art. 3:40 BW.
      
    
    
      4.4
      
        De voorzieningenrechter overweegt dat – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) – een overeenkomst als bedoeld in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts aantastbaar is indien een van de gronden in art. 4:15 lid 1 sub a, b of c Aw 2012 van toepassing is, en in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.
        Uit genoemd arrest blijkt voorts dat de in art. 4:15 lid 2 Aw 2012 opgenomen periode waarbinnen ingevolge art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vernietiging kan worden gevorderd, te weten (maximaal) 6 maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, óók van toepassing is op vorderingen van derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.
      
      
    
    
      4.5
      Duursma heeft haar vordering ingesteld op 7 september 2017, nadat zij de Gemeente op 31 juli 2017 een sommatiebrief heeft gestuurd. Dat is op grond van art. 4:15 lid 2 aanhef en sub b Aw 2012 zonder meer te laat. De vordering om de Gemeente te verplichten tot vernietiging van de concessie over te gaan, is dus niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.6
      Duursma heeft niet onderbouwd op grond waarvan zij kan vorderen dat de Gemeente wordt verplicht om tot ontbinding of opzegging van de concessie over te gaan. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat na het verstrijken van de in art. 4:15 lid 2 BW bedoelde periode derden geen zelfstandige rechten hebben om de overeenkomst tussen de Gemeente en Winterevents nog aan te tasten. Voor zover de vordering gericht is op opzegging dan wel ontbinding van de concessie, ontbeert deze dus een juridische grondslag en is deze ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.7
      De voorzieningenrechter overweegt dat het Duursma vrijstaat om te onderzoeken of de concessie conform de voorwaarden wordt uitgevoerd - als dat niet het geval is, zal de Gemeente moeten ingrijpen en mogelijk moeten heraanbesteden - en om te onderzoeken of er een zgn. wezenlijke wijziging wordt doorgevoerd. Duursma heeft (pas) ter zitting haar vorderingen mede gebaseerd op de stelling dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst tussen de Gemeente en Winterevents, omdat er een andere onderaannemer is dan wel een nieuwe overeenkomst die op een later moment is overeengekomen, en dat daarom de termijn van artikel 4:15 lid 2 Aw 2012 niet van toepassing is.
      
    
    
      4.8
      
        De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat uit het Beschrijvend document blijkt dat het achteraf inschakelen van een of meer (nieuwe) onderaannemers alleen mogelijk is na schriftelijke instemming door de Gemeente (§ 5.2.2. Inschrijven als hoofdaannemer met onderaannemer(s), pagina 25). 
        Duursma stelt dat de Gemeente, nu zij een gedegen onderzoek achterwege laat, willens en wetens instemt met een nieuwe onderaannemer en dat dit een (verboden) wezenlijke wijziging van de overeenkomst is. 
        De Gemeente betwist dat er een nieuwe situatie is ten opzichte van de inschrijving en dat er een nieuwe overeenkomst is, laat staan een wezenlijke wijziging. Ter zitting is namens de Gemeente verklaard dat zij tijdens (de voorbereiding van) de editie 2016 van Magisch Maastricht niet gecontroleerd heeft in hoeverre Kermisgids werkzaamheden heeft verricht, en dat zij ook geen aanleiding had om dat te doen, evenmin als de Gemeente dat inzake de editie 2017 heeft. De Gemeente stelt echter dat Kermisgids blijkens de inschrijving als onderaannemer wordt ingezet en dat haar op grond van door Winterevents c.q. Kermisgids overgelegde informatie, zoals verklaringen, facturen en bewijzen van verblijfskosten, niet gebleken is dat Kermisgids niet door Winterevents als onderaannemer is ingezet, wordt ingezet en zal worden ingezet overeenkomstig de in de inschrijving opgenomen beschrijving van de uit te voeren werkzaamheden (zie bijlage 2 Onderaanneming getekend op 26 januari 2016 door directeur [naam bestuurder 3] van Kermisgids; productie 5 van de Gemeente). 
        Kermisgids en Winterevents scharen zich hierbij aan de zijde van de Gemeente en betwisten dat er geen werkzaamheden door (medewerkers van) Kermisgids zijn verricht.
      
      
    
    
      4.9
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat in deze procedure niet aannemelijk is geworden dat Kermisgids tijdens de editie 2016 door Winterevents niet als onderaannemer is ingezet. Ook is niet aannemelijk geworden dat Winterevents Kermisgids voor de editie 2017 niet als onderaannemer zal inzetten en zal vervangen door een of meer andere onderaannemers. Evenmin is aannemelijk geworden dat er een nieuwe overeenkomst tussen de Gemeente en Winterevents is. Voor zover de vordering is gebaseerd op een wezenlijke wijziging van de concessie, is deze dus ook niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.10
      Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering ten aanzien van de Gemeente zal worden afgewezen.
    
    
      4.11
      
        Ten aanzien van de subsidiaire vordering, die mede gericht is op het verrichten van onderzoek door de Gemeente naar aanleiding van de documentatie die Duursma op 31 juli 2017 aan de Gemeente heeft doen toekomen, overweegt de voorzieningenrechter dat die documentatie door de gedaagden amper inhoudelijk is weersproken. Gedurende deze procedure zijn door Duursma nog producties overgelegd die de authenticiteit ervan ondersteunen. Winterevents en Kermisgids hebben slechts aangevoerd dat de correspondentie niet volledig is en dat deze niet in de juiste context is geplaatst, maar zij hebben dat verweer in het geheel niet onderbouwd. De Gemeente heeft aanvankelijk de authenticiteit, rechtmatigheid en volledigheid van de correspondentie ter discussie gesteld, maar uiteindelijk de authenticiteit niet betwist.
        Gelet hierop kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat de overgelegde Whatsapp-en mailcorrespondentie daadwerkelijk tussen de betrokkenen heeft plaatsgevonden. 
        Van een groot deel van deze correspondentie kan Duursma met recht zeggen dat die voor zich spreekt. Uit de correspondentie blijkt immers onmiskenbaar dat:
      
      
        
          
            [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] eind 2015/begin 2016 beoogden om samen met [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] het aan te besteden evenement te organiseren,
        
        
          zij in maart 2016, in samenspraak met hun advocaten, hebben gewerkt aan het opnemen van gemaakte afspraken in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, waarbij de vijf gelijke rechten zouden hebben,
        
        
          zij in februari 2016 de onderaannemer Kermisgids niet daadwerkelijk wilden betrekken bij de organisatie van het evenement,
        
      
      
         [naam 1] bij dit alles een sturende en initiërende rol had,
         zij in de veronderstelling verkeerden dat [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] individueel noch via hun bvba geschikt waren om op de aanbesteding in te schrijven,
      
      zij allen dit alles voor de Gemeente verborgen wilden houden en hebben gehouden.
      
    
    
      4.12
      
        Dit vormt alle reden om vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze en bedoelingen van Winterevents c.q. [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] – de Gemeente heeft dit ter zitting ook erkend en verklaard dat bij de uitvoering van de concessie integriteitsaspecten een rol kunnen spelen – en van de overige deelnemers aan bovengenoemde correspondentie.
        Vrijthof Mooi, Drawingboard en Duursma hadden tijdens de kort gedingen in het tweede kwartaal van 2016 dus gelijk voor zover zij stelden dat [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] nauw betrokken waren bij de organisatie van de editie 2016 Magisch Maastricht, maar niet voor zover zij stelden dat dat drietal, of een door hun gedreven onderneming, de onderaannemer was. Voorts lijkt het er ook op dat er, zoals zij tijdens bedoelde kort gedingen stelden, sprake was van inschakeling van een stroman, zij het dat dat niet Winterevents was, maar Kermisgids.
      
    
    
      4.13
      De Gemeente heeft ter zitting verklaard dat, anders dan Duursma suggereert, zij wel degelijk zelfstandig onderzoek heeft gedaan. Het onderzoek, gericht op aantijgingen die verband houden met beïnvloeding van ambtenaren en leden van de beoordelingscommissie, heeft, zo stelt de Gemeente, geen onregelmatigheden aan het licht gebracht. Zij stelt verder zij, als contractspartij van Winterevents, op basis van de verkregen informatie thans geen aanleiding ziet de overeenkomst met Winterevents te schorsen of te beëindigen. 
    
    
      4.14
      De voorzieningenrechter acht de omvang en wijze van het door de Gemeente verrichte (en nog te verrichten) onderzoek en de vraag of de Gemeente bij haar feitenonderzoek voldoende actief is (geweest), in het kader van deze procedure niet van belang. De subsidiaire vordering is er immers op gericht dat de Gemeente wordt verplicht de concessie op te schorten en vervolgens, na onderzoek, “op enigerlei wijze” te beëindigen, zodanig snel dat een nieuwe concessie voor de editie van Magisch Maastricht voor 2017 kan worden uitgevoerd. Het effect van toewijzing van deze vordering is - zo heeft de Gemeente terecht aangevoerd - hetzelfde als de toewijzing van haar primaire vordering, namelijk een aantasting van de concessie. Uit het onder 4.4 geschetste stelsel van limitatieve aantastingsgronden van de concessie en de onder 4.5 vastgestelde termijnoverschrijding volgt echter dat ook een dergelijke vordering niet (meer) toewijsbaar is. De door Duursma beoogde aantasting van de concessie kan alleen nog worden bereikt als Winterevents de overeenkomst niet conform de voorwaarden uitvoert, maar dat is in deze procedure niet gebleken. Reeds daarom moet de subsidiaire vordering worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15
      Nu de vordering ten aanzien van Kermisgids en Winterevents afhankelijk is van toewijzing van een vordering ten aanzien van de Gemeente, zal ook die worden afgewezen.
      
    
    
      4.16
      
        Duursma zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van de Gemeente en Kermisgids en Winterevents tezamen elk begroot op € 1.434,00 (€ 816,00 salaris advocaat en € 618,00 aan griffierecht).
        De gevorderde rente en nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt Duursma in de kosten van het geding, 
        a. aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.434,-, en
        b. aan de zijde van Kermisgids en Winterevents begroot op € 1.434,-,
        in beide gevallen vermeerderd met de nakosten ad € 131,- als alleen aanschrijving en geen betekening van het vonnis plaatsvindt, en met € 199,- als betekening plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele betaling,
      
      
    
    
      5.3
      verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2016:3640
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2016:4455
  
  
     ECLI:NL:RBLIM:2016:4990, ECLI:NL:RBLIM:2016:4991 en ECLI:NL:RBLIM:2016:4992
  
  
     	Whatsapp-berichten van 1 februari 2016, dus van na de inschrijving:
    
      
        [naam bestuurder 1]
      
      : Gaan we echt van zijn diensten gebruik maken?
    
    
      
        [naam 1]
      
      : Uiteindelijk niet. Wel afstemmen met hem voor het geval de gemeente met hem contact opnemen.
  
  
     	Overigens net als de drie andere inschrijvers.
  
  
     	Illustratief is het volgende citaat uit de mail van [naam bestuurder 1] , mede namens [naam bestuurder 2] , aan [naam 1] , [naam 4] en [naam 3] en de twee advocaten d.d. 29 maart 2016 inzake de concept-samenwerkingsovereenkomst:
    
      Wij begrijpen jullie zorgen inzake jullie rechten, echter wij hebben eveneens onze zorgen over aansprakelijkheid en het op het spel zetten van onze ‘goede naam’. 
    
    
      Insteek moet zijn dat we gezamenlijk gelijke rechten hebben en de plichten gezamenlijk dragen, zonder juridisch in gevaar te komen bij Gemeente (gezamenlijk organiseren mag en kan niet) en zonder als onbetrouwbaar te worden bestempeld.
    
  
  
    type: EvB