ECLI:NL:GHAMS:2002:AE5689, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2002, 01/401
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2002-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 6 IB 1964; geniet belanghebbende al dan niet winst uit onderneming? Belanghebbende, journaliste van beroep, bezit 50% van de aandelen in een vennootschap waarvan zij tevens directeur is. Niet in geschil is dat de onderneming wordt gedreven voor rekening en risico van de vennootschap. Voor de beoordeling van het geschil is van belang om vast te stellen of de onderneming mede voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. Naar het oordeel van het Hof is dat niet het geval. 
        Het beroep is wel gegrond omdat de inspecteur belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bezwaar. 
        Geen schending van het vertrouwensbeginsel.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Enkelvoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie per fax een beroepschrift ontvangen op 26 januari 2001, ingediend door (…) te Rosmalen als gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde) en aangevuld bij schrijven van 1 maart 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 december 2000, betreffende de ten name van belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    Het beroep strekt ertoe dat belanghebbende ontvankelijk verklaard wordt in haar bezwaar. 
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij schrijft daarin onder meer dat het bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard en verzoekt het Hof om belanghebbende in de gelegenheid te stellen het beroepschrift nader te motiveren. 
    
    De gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend waarin hij verzoekt om belanghebbende als zelfstandige aan te merken en haar zelfstandigenaftrek en dotatie aan de FOR over 1996 toe te staan. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. 
    
    Ter zitting van 6 december 2001 zijn verschenen de gemachtigde en, namens de inspecteur, (…). Ter zitting heeft de gemachtigde een als pleitnota aangemerkte brief voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft een stuk "Klantbeeld fiscaalbelang OB'' met betrekking tot belanghebbende overgelegd. Van dit stuk heeft belanghebbende kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. Het door de inspecteur overgelegde stuk en de pleitnota worden tot de gedingstukken gerekend. 
    
    
      Het Hof heeft mondeling uitspraak gedaan op 20 december 2001. Het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak is op 2 januari 2002 aan partijen verzonden. Ter griffie is op 30 januari 2002 van de gemachtigde het verzoek ontvangen om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke uitspraak. Het ter zake verschuldigde griffierecht, € 36, is tijdig voldaan. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
    2.1. Belanghebbende, journaliste van beroep, bezit 50% van de aandelen in een vennootschap met de naam A Inc. (hierna: de vennootschap) en is daarvan tevens directeur. 
    
    2.2. De activiteiten van de vennootschap bestaan uit de uitgifte van een B-lands nieuwsbulletin en het verzorgen van de lay-out daarvan. Het nieuwsbulletin heeft ongeveer 80 abonnees. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Z van 18 januari 1993 staat als handelsnaam van de vennootschap "A / JPN" vermeld. Als bedrijfsomschrijving van de vennootschap staat in dat uittreksel "het verzorgen van de lay-out en het uitgeven van een B-lands nieuws-tijdschrift" vermeld. 
    
    2.3. Belanghebbende is gedurende twee dagen per week bij de vennootschap in dienstbetrekking. Daarnaast declareert zij maandelijks bij de vennootschap een bedrag van ƒ 3.000 exclusief omzetbelasting. Belanghebbende heeft deze vergoeding in haar aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 verantwoord als winst uit onderneming. Voorts heeft belanghebbende bij de berekening van haar inkomen rekening gehouden met een bedrag van ƒ 9.340 ter zake van zelfstandigenaftrek en een toevoeging aan de oudedagsreserve van ƒ 2.321. 
    
    2.4. Het als "Klantbeeld fiscaalbelang OB" aangeduide geschrift dat door de inspecteur ter zitting is overgelegd vermeldt voor het jaar 1998 de door de vennootschap voor de heffing van omzetbelasting verantwoorde omzet. Het betreft, exclusief omzetbelasting, een bedrag van ƒ 3.000 voor de maand maart en bedragen van ƒ 4.000 voor de maanden april, mei juli, augustus, september, november en december. De in totaal verantwoorde omzet bedraagt volgens dit overzicht ƒ 31.000. De inspecteur heeft de zelfstandigenaftrek en de fiscale oudedagsreserve (hierna: FOR) niet aanvaard. 
    
    2.5. De aanslag is opgelegd met dagtekening 24 maart 2000 naar een belastbaar inkomen van ƒ 68.153. Dit bedrag is als volgt berekend:
    
    
      	Aangegeven belastbaar inkomen	ƒ 27.175
      	Bijtelling van rente-inkomsten		ƒ 29.317
      	Geen zelfstandigenaftrek		ƒ   9.340
      	Geen toevoeging FOR			ƒ   2.321
      						ƒ 68.153
    
    
    2.6. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift heeft de inspecteur het belastbaar inkomen als volgt nader vastgesteld: 
    
    
      	Belastbaar inkomen volgens aanslag		ƒ 68.153
      	Minder bijtelling van rente-inkomsten		ƒ   6.921
      	Belaste afname FOR				ƒ   2.404
      							ƒ 63.636
    
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende winst uit onderneming geniet, hetgeen belanghebbende betoogt en de inspecteur betwist.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd verwijst het Hof naar het aangehechte proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1.1. Belanghebbende heeft gesteld dat zij het bezwaarschrift op 5 mei 2000 per fax heeft ingediend. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de inspecteur in de uitspraak de dagtekening van de fax niet noemt, maar alleen verwijst naar een brief van 17 juli 2000 van belanghebbende. Volgens belanghebbende is deze brief niet als bezwaarschrift bedoeld en is de inspecteur ten onrechte voorbij gegaan aan de fax van 5 mei 2000.
    
    5.1.2. De aanslag is opgelegd met dagtekening 24 maart 2000. Op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 6:9, eerste lid, van die wet en met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de Algemene termijnenwet, diende het bezwaar uiterlijk op 8 mei 2000 door de inspecteur te zijn ontvangen. Nu de inspecteur het bezwaarschrift, zoals het Hof afleidt uit het overgelegde faxrapport, op 5 mei 2000 heeft ontvangen, is het bezwaar tijdig ingediend. Hieruit volgt dat het bezwaar van belanghebbende door de inspecteur ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.
    
    5.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat zij reeds gedurende tien jaren het beroep van journalist uitoefent en dat de vennootschap uitsluitend is opgericht om redenen van aansprakelijkheid. Volgens belanghebbende verricht zij in het kader van haar dienstbetrekking bij de vennootschap uitsluitend werkzaamheden van algemene aard en declareert zij voor haar journalistieke werkzaamheden voor de vennootschap vaste bedragen. Belanghebbende heeft gesteld dat zij bij haar declaraties altijd rekening heeft gehouden met de financiële positie van de vennootschap. Volgens belanghebbende was haar inkomen over de jaren 1993 tot en met 1996 vrij constant, maar is haar inkomen in 1998 door het wegvallen van een grote klant bijna tot nihil teruggelopen. Volgens belanghebbende volgt hieruit dat zij ondernemersrisico loopt. Belanghebbende heeft verder gesteld dat zij voor de jaren vanaf 1991 steeds als ondernemer is aangemerkt. Volgens belanghebbende volgt uit het voorgaande dat zij als beoefenaar van een zelfstandig beroep dient te worden aangemerkt.
    
    5.2.2. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende geen ondernemersrisico loopt. De inspecteur heeft hiertoe aangevoerd dat belanghebbende slechts één opdrachtgever heeft en geen ander risico loopt dan het risico van verlies van arbeid en van duurzame arbeidsongeschiktheid. Volgens de inspecteur moeten de betalingen welke belanghebbende maandelijks van de vennootschap ontvangt uit hoofde van haar declaraties worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van inkomsten uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).
    
    5.2.3. Op grond van het bepaalde in artikel 6, eerste lid van de Wet, geniet winst uit onderneming hij voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven. Op grond van het bepaalde in het tweede lid van genoemd artikel dient onder onderneming mede te worden verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Voor het oordeel dat sprake is van werkzaamheden die worden verricht in het kader van een onderneming in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Wet, is in ieder geval vereist dat belanghebbende ondernemersrisico loopt, dat zij zelfstandigheid bezit ten opzichte van haar opdrachtgevers en voorts dat de werkzaamheden een duurzaam karakter bezitten. 
    
    5.2.4. Niet in geschil is dat de objectieve onderneming waaruit belanghebbende inkomsten geniet, een B-lands nieuwsbulletin uitgeeft en de lay-out daarvan verzorgt. Voorts is niet in geschil dat deze onderneming wordt gedreven voor rekening en risico van de vennootschap. Voor de beoordeling van het geschil is van belang om vast te stellen of deze onderneming mede voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. In dit verband acht het Hof het volgende van belang. 
    
    5.2.5. Belanghebbende heeft in het betrokken jaar maandelijks een vast bedrag gedeclareerd bij de vennootschap. Uit hetgeen belanghebbende in verband hiermee naar voren heeft gebracht, blijkt dat zij ook in voorgaande jaren een vast bedrag per maand heeft gedeclareerd. Volgens belanghebbende was dit in 1998 anders en was haar inkomen in het betrokken jaar door het wegvallen van een vaste klant vrijwel nihil. Hiertegenover heeft de inspecteur onder overlegging van een cijfermatig overzicht van de aangiften omzetbelasting over dat jaar op naam van belanghebbende als bedoeld onder 2.4, gesteld dat belanghebbende in het jaar 1998 ƒ 31.000 heeft ontvangen uit hoofde van door haar gefactureerde bedragen. De inspecteur heeft betwist dat daaronder bedragen zijn welke afkomstig waren van andere opdrachtgevers. Belanghebbende heeft hiertegenover niet aannemelijk gemaakt dat dit anders was. 
    
    5.2.6. Voorts heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten die de vennootschap voor derden heeft verricht mede voor rekening kwamen van belanghebbende. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat voor de vennootschap werkzaam zijn twee vertalers en zijzelf als journaliste en dat tussen hen en de vennootschap is afgesproken dat zij voor bepaalde taken in loondienst zijn, maar dat zij voor andere taken en specialismen de vennootschap nota's sturen vanuit hun eenmanszaken en wel zo dat het resultaat van de vennootschap daardoor jaarlijks nihil bedraagt. Volgens belanghebbende is deze overeenkomst niet schriftelijk vastgelegd. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hiermee geen althans onvoldoende inzicht gegeven in haar relatie met de vennootschap en is voorts hiermee niet aannemelijk geworden dat de activiteiten van de onderneming voor rekening en risico van belanghebbende komen. Ook overigens heeft belanghebbende dit niet aannemelijk gemaakt. Met name is niet gesteld of aannemelijk geworden dat belanghebbende enig risico heeft gelopen zoals voor door de vennootschap gemaakte kosten, voor de oninbaarheid van debiteuren of voor de financiering van het door de vennootschap geïnvesteerde vermogen. 
    
    5.2.7. Uit het hiervoor onder 5.2.5 en 5.2.6 overwogene volgt dat zo belanghebbende al enig risico heeft gelopen, dit geen ander risico was dan het risico van meer of minder werk. Reeds hieruit volgt dat belanghebbende niet als ondernemer kan worden aangemerkt. 
    
    5.2.8. Belanghebbende heeft gesteld dat zij vanaf het belastingjaar 1991 door de inspecteur als ondernemer is aangemerkt. Voor zover belanghebbende met haar stelling dat de aftrek tot en met het jaar 1995 door de inspecteur is aanvaard, heeft bedoeld een beroep op het vertrouwensbeginsel te doen, oordeelt het Hof dat deze stelling niet kan worden gehonoreerd. De enkele omstandigheid dat in eerdere jaren de zelfstandigenaftrek en de toevoeging aan de fiscale oudedagsreserve zijn verleend, kan op zichzelf niet ertoe leiden dat deze ook in een volgend jaar behoren te worden verleend. Van omstandigheden waaruit zou zijn af te leiden dat de inspecteur vóór 1996 over het ondernemerschap van belanghebbende een standpunt heeft ingenomen dan wel een zodanige indruk heeft gewekt, is niet gebleken. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op 2,5 (proceshandelingen: beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x € 322 x 1 voor het gewicht van de zaak, ofwel € 805.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak,
      - verklaart het bezwaar ontvankelijk,
      - handhaaft de aanslag zoals deze bij de beschikking van 15 december 2000 is verminderd,
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot een beloop van € 805 (= ƒ 1.775) en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te betalen,
      - gelast de Staat het betaalde griffierecht ten bedrage van € 27,23 (ƒ 60) aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 2 juli 2002 door mr. Van der Ouderaa, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier, ter vervanging van de voornoemde mondelinge uitspraak.
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.