ECLI:NL:RBARN:2005:AU2575, Rechtbank Arnhem, 31-08-2005, 384419 \ CV EXPL 05-1016
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is wegens werkweigering op staande voet ontslagen.  Hij vordert te bepalen dat het gegeven ontslag nietig is. O.gr.v. artikel 33 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg is de kantonrechter van oordeel dat het door de verpleegkundige gegeven oordeel inzake de arbeidsongeschiktheid van de werknemer als rechtsgeldig dient te worden aangemerkt. Werknemer heeft bovendien te laat een second opinion aangevraagd, nu hij dit 5 maanden na het medisch onderzoek heeft gedaan. Vordering wordt afgewezen.

RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
    
      zaakgegevens	384419 \ CV EXPL  05-1016 \ 100/AB
      uitspraak van	31 augustus 2005
    
    
    in de zaak van
    
    
      Joseph [eiser] 
      wonende te Amsterdam
      eisende partij in conventie
      verwerende partij in reconventie
    
    
    
      gemachtigde mr. R.P. Kuijper
      rolgemachtigde C.J.O. Waters
    
    
    toevoegingsnummer 4EW0777
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Konst Beleggings Mij. B.V. tevens h.o.d.n. Hotel/Restaurant Ampt van Nijkerk
      gevestigd te Nijkerk
      gedaagde partij in conventie
      eisende partij in reconventie
    
    
    gemachtigde mr. G.G.E.A. Frederix
    
    Partijen worden hierna [eiser] en Ampt van Nijkerk genoemd.
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    1.1.	De partijen hebben de volgende stukken in het geding gebracht c.q. proceshandelingen verricht:
    
    
      de dagvaarding van 3 maart 2005
      de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie;
      de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
      de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
      de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    Partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staat in het geding het volgende vast.
    
    2.2. [eiser] is op 3 april 2001 bij (de rechtsvoorgangster van) Ampt van  Nijkerk in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van afwasser/schoonmaker tegen een loon van € 1.815,12 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, op basis van een 38-urige werkweek.  
    
    2.3. Op of omstreeks 27 april 2004 heeft [eiser] zich ziek gemeld, waarna hij circa elf dagen opgenomen is geweest in een ziekenhuis. 
    
    
      2.4. Op 8 juni 2004 is [eiser] door de bedrijfsverpleegkundige van ArboNed, zijnde de door Ampt van Nijkerk ingeschakelde arbo-dienst, beoordeeld. 
      Deze bedrijfsverpleegkundige heeft geoordeeld dat [eiser] met ingang van 18 juni 2004 zijn werkzaamheden voor 24 uur (3 x 8 uur per week) en met ingang van 28 juni 2004 volledig kon hervatten. 
    
    
    2.5. [eiser] is op 18 juni 2004 niet op het werk verschenen om zijn werkzaamheden te hervatten. 
    
    2.6. Bij brief d.d. 21 juni 2004, gesteld in de Engelse taal, heeft Ampt van Nijkerk [eiser] opgeroepen zijn werk te hervatten met ingang van 23 juni 2004 te 18.00 uur. Daarbij is [eiser] erop gewezen dat hij, indien hij het niet eens was met de beslissing van ArboNed, op eigen kosten een ’second opinion’ bij UWV/GAK kon vragen.
    
    2.7. [eiser] heeft niet gereageerd op deze oproep. Ampt van Nijkerk heeft [eiser] vervolgens bij brief d.d. 24 juni 2004 opgeroepen om zich op 25 juni te 18.00 uur te melden in het bedrijf. Daarbij is [eiser] erop attent gemaakt dat Ampt van Nijkerk het niet verschijnen op 23 juni 2004 heeft opgevat als werkweigering. Tevens is [eiser] daarbij gewaarschuwd voor ontslag op staande voet, indien hij zich op 24 juni 2004 wederom niet op het werk zou melden.
    
    2.8. [eiser] is ook op 24 juni 2004 niet op het werk verschenen. 
    
    2.9. Bij brief d.d. 28 juni 2004 heeft Ampt van Nijkerk [eiser] op staande voet ontslagen  wegens werkweigering.  
    
    2.10. Bij brief d.d. 21 juli 2004 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen het ontslag, waarbij hij heeft aangeboden zijn werkzaamheden te hervatten, zodra hij daartoe in staat was.
    
    2.11. Van 1 juni 2004 tot en met 20 juli 2004 heeft [eiser] als productiemedewerker voor een uitzendbureau gewerkt.
    
    2.12. Bij vonnis in kort geding d.d. 20 oktober 2004 heeft de kantonrechter te Wageningen onder meer de loonvordering van [eiser] afgewezen, waarbij [eiser] is veroordeeld in de proceskosten begroot op € 450,00 aan de zijde van Ampt van Nijkerk.
    
    2.13. Bij beschikking d.d. 22 november 2004 heeft de kantonrechter te Amsterdam de arbeidsovereenkomst, voor zover mocht blijken dat deze nog bestond, ontbonden met ingang van 1 december 2004. 
    
    
      2.14. Op 24 november 2004 heeft [eiser] verzocht om een deskundigenoordeel inzake zijn arbeidsongeschiktheid tot werken op 18 en 28 juni 2004 aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV). Deze instantie heeft geoordeeld dat [eiser] op 18 juni 2004 gedeeltelijk en op 28 juni 2004 volledig geschikt was voor het verrichten van het eigen werk (bij Ampt van Nijkerk).
      3. De vordering en het verweer in conventie
    
    
    
      3.1. [eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht zowel dat Ampt van Nijkerk in deze niet in redelijkheid op de enkele bevindingen van de bedrijfsverpleegkundige had mogen vertrouwen als dat het op 28 juni 2004 gegeven ontslag op staande voet nietig is. 
      Daarnaast vordert [eiser] Ampt van Nijkerk te veroordelen tot betaling van zijn loon vanaf 21 juni 2004, te vermeerderen met  vakantietoeslag, vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, wettelijke verhoging en wettelijke rente. 
      Ten slotte vordert [eiser] materiële schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 4.500,00 netto, met veroordeling van Ampt van Nijkerk in de proceskosten 
    
    
    
      3.2. [eiser] heeft, kort samengevat, aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. 
      Er is geen sprake geweest van een geldige beoordeling van de arbeidsongeschiktheid op 8 juni 2004, nu hij niet door een bedrijfsarts van ArboNed is onderworpen aan enig medisch onderzoek, maar door een bedrijfsverpleegkundige. Aangezien [eiser] door Slegers, de waarnemend huisarts, arbeidsongeschikt is bevonden in de periode van 27 mei tot 30 juni 2004, is er geen sprake geweest van werkweigering. Aldus is er in de visie van [eiser] geen sprake geweest van een geldig ontslag op staande voet. Nu hij de nietigheid van dat ontslag tijdig heeft ingeroepen heeft hij recht op onder meer doorbetaling van zijn loon vanaf de datum van het ontslag.
    
    
    
      3.3. Ampt van Nijkerk voert verweer tegen de vordering. Op haar verweer zal, voor zover rechtens relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
      4.	De vordering en het verweer in reconventie
    
    
    4.1. Ampt van Nijkerk vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, een bedrag van € 450,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2004, uit hoofde van de proceskostenveroordeling in de onder 2.12 vermelde kort geding procedure.  Daarnaast vordert Ampt van Nijkerk [eiser] te veroordelen tot betaling van € 2.172,92, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2004, uit hoofde van schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en € 260,76 bruto en € 690,82 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 april 2005, uit hoofde van onverschuldigd betaald loon, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten en met vaststelling van nakosten, zulks met afgifte van een bevelschrift hiervoor.
    
    
      4.2. [eiser] voert verweer tegen de vordering. Op zijn verweer zal, voor zover rechtens relevant, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.
      5. De beoordeling van het geschil in conventie
    
    
    
      5.1. Anders dan [eiser] heeft betoogd is de kantonrechter van oordeel dat het door de 	verpleegkundige gegeven oordeel inzake de arbeidsgeschiktheid van [eiser] als rechtsgeldig moet worden aangemerkt, zodat het verweer van Ampt van Nijkerk opgaat. Immers, op grond van artikel 33 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) wordt tot het gebied van deskundigheid van de verpleegkundige gerekend het ingevolge opdracht van een beroepsbeoefenaar op het gebied van de individuele gezondheidszorg verrichten van handelingen in aansluiting op diens diagnostische en therapeutische werkzaamheden. Een bedrijfsarts is te kwalificeren als een beroepsbeoefenaar als hiervoor bedoeld, naar uit de Wet BIG blijkt.
      Nu uit de schriftelijke verklaring d.d. 16 maart 2005 van ArboNed, waarvan [eiser] de inhoud niet heeft betwist, valt op te maken dat de verpleegkundige in kwestie heeft gehandeld in opdracht van de bedrijfsarts dient het oordeel van de verpleegkundige te worden aangemerkt als een oordeel van de bedrijfsarts.
      Aldus mocht Ampt van Nijkerk op goede gronden menen dat er op 18 juni 2004 sprake was van gedeeltelijke en op 28 juni 2004 van volledige arbeidsgeschiktheid van [eiser], welk oordeel bovendien werd gedeeld door Hofstee, de waarnemend huisarts van [eiser], naar Ampt van Nijkerk heeft betoogd. Hieraan doet niet af dat Slegers, de behandelend waarnemend huisarts van [eiser], een andere mening was toegedaan, naar [eiser] heeft gesteld, daar het oordeel van de bedrijfsarts dan wel de in zijn opdracht handelende verpleegkundige van doorslaggevende betekenis moet worden geacht. 
      Bovendien heeft te gelden dat wanneer [eiser], naar hij heeft betoogd, er bezwaar tegen had, dat hij uitsluitend door een verpleegkundige en niet door een bedrijfsarts was beoordeeld inzake zijn arbeids(on)geschiktheid, het op zijn weg had gelegen zijn bezwaren destijds direct, nadat hij het oordeel van Arboned had vernomen, kenbaar te maken aan Ampt van Nijkerk. [eiser] heeft gesteld dat hij zijn bezwaar tegen de bevindingen van de verpleegkundige mondeling aan Kistemaker, werkzaam bij Ampt van Nijkerk, heeft medegedeeld. Zulks is evenwel door Ampt van Nijkerk betwist. Nu [eiser] geen gespecificeerd bewijsaanbod van zijn stelling op dit punt heeft gedaan, zal hem ook geen bewijslevering worden opgedragen. Aldus moet het ervoor worden gehouden dat hij Ampt van Nijkerk niet op de hoogte heeft gesteld. Bovendien heeft [eiser] erkend dat hij op de oproepen van Ampt van Nijkerk niet heeft gereageerd, terwijl het ook toen op zijn weg had gelegen zijn bezwaren aan haar kenbaar te maken.
      Niet valt uit te sluiten dat Ampt van Nijkerk, indien zij destijds op de hoogte zou zijn geweest van de bezwaren van [eiser], maatregelen zou hebben getroffen om uit de impasse te geraken. 
      Voorts moet worden opgemerkt dat [eiser], indien hij meende dat hij ten onrechte (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt was bevonden, destijds de mogelijkheid ten dienste stond onverwijld een zogenoemde ‘second opinion’ te vragen, waarvan hij toen (nog) geen gebruik heeft gemaakt. De stelling van [eiser] dat hij vanwege een misverstand ontstaan door zijn gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal eerst geruime tijd later - pas op 24 november 2004 - een oordeel als hiervoor bedoeld heeft gevraagd is onbegrijpelijk, nu vast staat dat Ampt van Nijkerk hem reeds bij brief van 21 juni 2004, die nog wel in het Engels was gesteld, heeft gewezen op de mogelijkheid van het vragen van een ‘second opinion’ bij UWV.
      Ten slotte moet worden opgemerkt dat de kantonrechter het niet geloofwaardig acht dat [eiser] uitsluitend voor zijn werk bij Ampt van Nijkerk arbeidsongeschikt was, naar [eiser] heeft betoogd, terwijl hij, naar achteraf is gebleken, in dezelfde periode wel in staat was te werken voor het uitzendbureau en aldus voor dat werk arbeidsgeschikt was. Dat dit werk lichter van aard was dan dat bij Ampt van Nijkerk valt te betwijfelen, nu het uitzendbureau heeft verklaard dat [eiser] in dienst was als productiemedewerker en niet als toezichthouder, naar [eiser] heeft betoogd. 
    
     
    
      5.2. Nu Ampt van Nijkerk, zoals hiervoor in 5.1. reeds overwogen, op goede gronden mocht menen dat [eiser] op 18 juni 2004 gedeeltelijk en op 28 juni 2004 volledig arbeidsgeschikt was en [eiser] niet op zijn werk bij Ampt van Nijkerk is verschenen noch gehoor heeft gegeven aan haar oproepen om te komen werken, moet worden geconcludeerd dat Ampt van Nijkerk [eiser] op 28 juni 2004 terecht op staande voet heeft ontslagen op grond van werkweigering. Aldus dienen zowel de gevorderde verklaringen voor recht als de loonvordering - met de gebruikelijke nevenvorderingen - te worden afgewezen. 
      Evenmin wordt op grond van het voorgaande een grondslag aanwezig geacht voor de vorderingen tot schadevergoeding, zodat ook deze zullen worden afgewezen.    
    
     
    
      5.3. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde procespartij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      Ampt van Nijkerk wordt ten aanzien van de nakosten niet ontvankelijk verklaard. Voor zover onder nakosten executiekosten zijn begrepen, worden deze verhaald via de executie zelf. 
      Voor zover Ampt van Nijkerk heeft beoogd een vergoeding te vorderen voor afwikkelingskosten, is deze evenmin toewijsbaar, daar onzeker is of deze kosten zullen worden gemaakt dan wel of de hoogte ervan redelijk is, indien ze worden gemaakt. 
      Indien Ampt van Nijkerk heeft beoogd kosten te vorderen als bedoeld in artikel 237 lid 4 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering geldt dat de verschuldigdheid van deze kosten al is begrepen in de kostenveroordeling en dat pas bij een eventueel geschil over de hoogte ervan de weg van het hiervoor genoemde artikel  moet worden gevolgd. 
      6. De beoordeling van het geschil in reconventie
    
    
    
      6.1. Proceskosten kort geding procedure
      	Voor toewijzing van dit deel van de vordering wordt geen rechtsgrond aanwezig 	geacht, daar Ampt van Nijkerk met het vonnis in de kort geding procedure reeds wordt geacht een executoriale titel met betrekking tot de proceskosten te hebben verkregen. 
    
    
    
      6.2. Schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 4 BW
      [eiser] heeft aangevoerd dat deze vordering is verjaard op grond van artikel 7:683 lid 1. Daar Ampt van Nijkerk niet binnen zes maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een verzoekschrift bij de bevoegde griffie heeft ingediend is de verjaring in de visie van [eiser] niet gestuit. 
      De kantonrechter kan deze gedachtegang evenwel niet volgen, nu artikel 7:683 lid 1 BW slechts de verjaringstermijn op zes maanden bepaalt, doch niets omtrent de stuiting van de lopende verjaring van een dergelijke rechtsvordering behelst. Voor de vraag op welke wijzen de lopende verjaring kan worden gestuit, dient bij de artikelen 3:316 en volgende BW te rade worden gegaan. 
      Naar het oordeel van de kantonrechter moet de rechtsvordering tot het betalen van schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Dit betekent dat een schriftelijke aanmaning, mits deze tijdig is gedaan, de lopende verjaring van de betreffende rechtsvordering stuit. 
      Aangezien [eiser] niet heeft betwist dat hij bij brief d.d. 14 oktober 2004, derhalve binnen de termijn van zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, is aangemaand tot het betalen van de (gefixeerde) schadevergoeding, moet de lopende verjaring geacht worden tijdig te zijn gestuit. Ampt van Nijkerk heeft vervolgens haar vordering op 13 april 2005 bij wijze van eis in reconventie ingediend en aldus tijdig aanhangig gemaakt, nu zulks binnen zes maanden na de door de stuiting opnieuw aangevangen verjaringstermijn is geschied. 
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering zal worden toegewezen, nu [eiser] de hoogte van de (gefixeerde) schadevergoeding niet heeft betwist. 
      Daar [eiser] blijkens de hiervoor genoemde brief van 14 oktober 2004 vanaf 30 oktober 2004 geacht moet worden in verzuim te zijn met de betaling van de schadevergoeding zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen.
    
    
    
      6.3. Onverschuldigd betaald loon
      De som van € 260,76 bruto vordert Ampt van Nijkerk ter zake van onverschuldigd betaald loon. Zij heeft gesteld dat zij in de periode van 18 juni 2004 tot 28 juni 2004 ten onrechte het volledige salaris aan [eiser] heeft betaald. 
      [eiser] heeft - naast zijn stelling dat hij in die periode arbeidsongeschikt was - aangevoerd dat werkweigering geen grond oplevert voor het met terugwerkende kracht opschorten van de loonbetalingsverplichting.
      Voor wat betreft de stelling dat [eiser] in genoemde periode arbeidsongeschikt was, wordt verwezen naar hetgeen hieromtrent in rechtsoverwegingen 5.1. en 5.2. is vermeld.  
      Nu de vordering is gebaseerd op onverschuldigde betaling, dient het verweer dat werkweigering geen grond oplevert voor het opschorten van de betalingsverplichting te worden gepasseerd. Daar er in rechte vanuit dient te worden gegaan dat [eiser] gedurende genoemde periode deels arbeidsgeschikt is bevonden en ondanks herhaalde oproepen niet op zijn werk is verschenen, is Ampt van Nijkerk uit hoofde van de regel “geen arbeid, geen loon”, zoals vervat in artikel 7: 627 BW, niet gehouden tot loonbetaling. Aldus moet het reeds betaalde bedrag van € 260,76 bruto worden aangemerkt als zijnde onverschuldigd betaald, reden waarom de vordering uit hoofde daarvan zal worden toegewezen.  
    
    
    
      6.4. Naast de hiervoor in 6.3. genoemde som heeft Ampt van Nijkerk de som van € 690,82 gevorderd uit hoofde van onverschuldigd betaald loon. Zij legt aan deze vordering ten grondslag de stelling dat [eiser] fulltime bij haar in dienst was en hij geen toestemming had om bij een derde werkzaamheden te verrichten. 
      Ampt van Nijkerk meent op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 5 BW gerechtigd te zijn het loon ad € 690,82, dat [eiser] heeft genoten bij deze derde, in mindering te brengen op het loon/ziekengeld dat zij heeft voldaan aan [eiser].  
      [eiser] heeft aangevoerd dat hij ruim voor zijn ziekmelding in dienst is getreden van het uitzendbureau in kwestie en dat het meer dan aannemelijk is dat hij, indien hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest, dezelfde nevenarbeid zou hebben verricht. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn verweer bij de dagvaarding een verklaring van het uitzendbureau overgelegd, waaruit blijkt dat hij vanaf 15 december 2003 tot en met 26 april 2004 en vanaf 1 juni 2004 tot en met 20 juli 2004 als productiemedewerker heeft gewerkt. 
      Nu Ampt van Nijkerk niet heeft weersproken dat [eiser] reeds geruime tijd voor zijn ziekmelding in dienst is geweest van het uitzendbureau, waarbij in het midden kan worden gelaten of hij daarvoor de toestemming van Ampt van Nijkerk had, moet van de juistheid van de stelling van [eiser] in rechte worden uitgegaan, ook al is een werkweek van circa 67 uur ongebruikelijk. 
      Aldus is er geen reden de neveninkomsten van [eiser] te korten op zijn loon. Dit deel van de vordering zal dan ook als zijnde ongegrond worden afgewezen.
    
    
    
      6.5. Proceskosten
      Daar beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      7.	De beslissing
      De kantonrechter
    
    
    in conventie:
    
    7.1. wijst af de vorderingen;
    
    7.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ampt van Nijkerk begroot op € 650,00 voor salaris gemachtigde; 
    
    7.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie:
    
    7.4. veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ampt van Nijkerk te voldoen de som van € 2.172,92 (tweeduizendhonderdtweeënzeventig euro en tweeënnegentig cent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2004 tot de dag van voldoening;
    
    7.5. veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ampt van Nijkerk te voldoen de som van € 260,76 (tweehonderdzestig euro en zesenzeventig cent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 april 2005 tot de dag van voldoening;
    
    7.6. compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    7.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      7.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
      Dit vonnis is gewezen door mr. A.G. Broek-de Stigter, kantonrechter-plaatsvervanger, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2005.