ECLI:NL:GHARN:2011:BU3595, Gerechtshof Arnhem, 08-11-2011, 200.069.119/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringszaak. Verzakking van een aangebouwde serre. Bewijslastverdeling bij verweer op grond van art. 6:89 BW

Arrest d.d. 8 november 2011
      Zaaknummer 200.069.119/01
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [woonplaats],
      2.	[appellante sub 2],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. S.J. de Vries, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. N.H.M. Poort, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 3 maart 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 juni 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 juli 2010.
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "[appellanten] zijn vorderingen handhaaft, welke vorderingen inhouden dat het Gerechtshof bij het in de procedure in hoger beroep onder kenmerk 200.070.391/01 tussen [appellanten] en [X] te wijzen arrest [geïntimeerde] gelijktijdig zal veroordelen om aan [appellanten] tegen kwijting het bedrag te voldoen tot betaling waarvan [appellanten] in de procedure in hoger beroep jegens [X] wordt veroordeeld, zulks met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten vaan de procedures in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest (in de vrijwaringsprocedure) de vordering van [appellanten]  tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellanten] tegen kwijting het bedrag te voldoen tot betaling waarvan [appellanten] in de procedure in hoger beroep jegens [X] wordt veroordeeld, af te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van deze procedure."
     
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben een grief opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    1.	De feiten
    
    1.1.	Als gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken staan in het beroep de volgende feiten en omstandigheden vast.
    
    1.2.	[X] en [Y] (hierna: [X c.s.]) hebben in maart 2007 van [appellanten] de woning aan de [adres] te [woonplaats] gekocht (hierna: de woning). De woning is op 14 mei 2007 aan [X c.s.] geleverd.
    
    1.3.	In de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en de levering hebben [X c.s.] in een brief gedateerd 13 april 2007 aan Woonaccent Makelaars Emmeloord (de makelaar van [appellanten]) melding gemaakt van gebreken aan de serre die aan de woning is aangebouwd.
    
    1.4.	In opdracht van [X c.s.] heeft Zuid-Nederlands Expertisebureau B.V. te Breda (ZNEB) op 27 september 2007 onderzocht of er gebreken aan de serre kleven. ZNEB heeft haar bevindingen neergelegd in een expertiserapport gedateerd                22 januari 2008 (hierna: het eerste ZNEB-rapport), waarin [X c.s.] worden aangeduid als partij I. Daarin staat onder meer:
    
    
      "(…) Nog voor de ingebruikname en transport van de woning constateerde partij I, tijdens het nemen van enige maten in de woning ten behoeve van de stoffering, dat een schuifpui niet naar behoren sloot en dat daarnaast de serre verzakt was. (…)
      Ter plaatse constateerden wij als volgt.
      1. Tegen de achtergevel van de woning is een serre geplaatst, opgebouwd uit aluminium, isolatieglas en houten schuifpuien
      2. De serre is geplaatst (volgens tekening) op een betonnen systeemvloer (broodjesvloer) afgewerkt met vloertegels
      3. De fundering is volgens een ons ter hand gestelde tekening samengesteld uit een 4-tal boorpalen, waarover een betonnen balk (zie bijlage A)
      4. De aansluiting van de schuifdeuren met de hoekstijl geeft een afwijking aan van ca. 4/5 mm wat er op wijst dat de hoekstijl gezet (gezakt) is. (…) Het gevolg is dat de deur moeilijk sluit en klemt bij het openen,
      5. De aansluiting van de serre op de achtergevel vertoont een zetting van ca. 10 mm.
      9. Tijdens en daags na de expertise is door partij I ter plaatse van de rechterhoek van de serre de fundering opgegraven. Op de hoek van de serre bleek geen betonpaal aanwezig.
      (…)
    
    
    
      OORZAAK
      De geconstateerde zetting/verzakking kan door meerdere factoren zijn ontstaan, namelijk:
      1. Ten gevolge van zetting van de volgens tekening aangebrachte boorpalen.
      2. Door het niet op juiste diepte aanbrengen van de boorpalen.
      3. Door het aanbrengen van lichtere (dunnere) boorpalen.
      4. Door het geheel niet aanbrengen van de boorpalen.
    
    
    
      HERSTEL
      1. Indien het hier een zetting van de palen betreft, kan men ervan uitgaan dat deze zetting zich in de eerste paar jaar na het gereedkomen van de serre heeft voorgedaan en dat de zetting zich heeft gestabiliseerd en verdere verzakking zich niet meer zal voordoen.
      2, 3 en 4.
      Indien de boorpalen niet op de juiste diepte zijn aangebracht dan wel te smal dan wel in het geheel niet aangebracht blijken te zijn waardoor de draagkracht van de fundering niet voldoende is, dan zal de zetting zich voortzetten en ernstige scheurvorming ontstaan.
    
    
    
      (…)
      Mocht blijken dat het geheel niet in rust is en verder zakt ten gevolge van het niet aanwezig zijn van funderingspalen dan wel te lichte funderingspalen dan dient alsnog de constructie door middel van een aantal aan te brengen buispalen (aan de buitenzijde) te worden opgevangen. Herstel alsdan wordt door ons geraamd op € 17.500,-- inclusief BTW. (…)"
    
    
    2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    2.1.	De onderhavige zaak is een vrijwaringszaak met als hoofdzaak de procedure tussen [X c.s.] als appelanten (eisers in eerste aanleg) en [appellanten] als geïntimeerden (gedaagden in eerste aanleg) (zaaknummer 200.070.391). In deze vrijwaringszaak hebben [appellanten] gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld zal worden om aan [appellanten] het bedrag te voldoen waartoe [appellanten] in de hoofdzaak worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van zowel het geding in de hoofdzaak als de procedure in vrijwaring.
    
    2.2.	[appellanten] baseren hun vordering  het volgende. Indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat de in opdracht van [appellanten] door [geïntimeerde] gebouwde serre gebrekkig is gefundeerd waardoor deze serre is verzakt en scheurvorming vertoont, [geïntimeerde] aan [appellanten] moet vergoeden waartoe laatstgenoemden in de hoofdzaak worden veroordeeld.
    
    2.3.	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verstek laten gaan. In hoger beroep heeft zij zich gesteld en verweer gevoerd. Zij stelt dat geen sprake is van een gebrek in de door haar voor [appellanten] gebouwde serre. Verder hebben [appellanten], aldus [geïntimeerde], hun recht op het vorderen van schadevergoeding verloren nu zij niet binnen bekwame tijd, nadat zij het door hen gestelde gebrek hebben ontdekt,  hebben geklaagd over dat gebrek.
    
    2.4.	De rechtbank heeft de vordering in vrijwaring afgewezen omdat zij de hoofdvordering heeft afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring is de rechtbank niet toegekomen.
    
    3.	Grief I
    
    3.1.	Indien de grief slaagt voor wat betreft het gestelde gebrek, waartoe de uitkomst van het in de hoofdzaak bij tussenarrest van heden bevolen deskundigenonderzoek zal moeten worden afgewacht, zal het hof dienen te beoordelen of het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op art. 6:89 BW slaagt. Als dat verweer slaagt, zal de vordering van [appellanten] in vrijwaring immers, ongeacht de uitkomst van het deskundigenbericht, worden afgewezen.
    
    3.2.	Naar het oordeel van het hof behoorden [appellanten] in ieder geval toen zij op                22 januari 2008 het eerste ZNEB-rapport ontvingen, te vermoeden dat sprake was van een gebrek aan de fundering. Zij waren op dat moment bekend met de verzakking van de serre en uit het rapport volgde dat dit mogelijk werd veroorzaakt door de fundering van die serre. Dat dit rapport onvoldoende was voor toewijzing van een daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding, doet hieraan niet af.
    
    3.3.	Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten] zich met de gestelde gebreken aan de fundering van de serre pas bij brief van 22 april 2009 tot haar gewend. 
    
    3.4.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept dat [appellanten] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd over de fundering (art. 6:89 BW), is het aan [appellanten] om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op kenbare wijze geklaagd hebben (HR 23 november 2007, LJN: BB3733, RvdW 2007, 996). Omdat [geïntimeerde] zich echter pas bij memorie van antwoord heeft beroepen op te laat protesteren door [appellanten], dient aan [appellanten] nog gelegenheid te worden gegeven daarop te reageren.
    
    3.5.	Tevens dienen [appellanten] daarbij te reageren op de overige verweren die [geïntimeerde] heeft aangevoerd, zoals (1) het ontbreken van verzuim, (2) het ontbreken van een tekortkoming, (3) het ontbreken van toerekenbaarheid omdat Bosman zelf de fundering zou hebben aangebracht.
    
    3.6.	Daartoe zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een nadere memorie door [appellanten] Vervolgens zal [geïntimeerde] daarop bij nadere memorie mogen reageren. Vervolgens verdient het de voorkeur om tegelijk met de hoofdzaak weer arrest te vragen.
    
    3.7.	Het hof zal voor het overige iedere beslissing aanhouden.
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 6 december 2011 voor het nemen van een nadere memorie van de zijde van [appellanten], waarna [geïntimeerde] bij antwoordmemorie hierop zal kunnen reageren.
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. Van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 november 2011 in bijzijn van de griffier.