ECLI:NL:RBZLY:2005:AU1694, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 29-08-2005, 274240 HA 05-451
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak; ontbinding arbeidsovereenkomst tussen advocatenkantoor en advocaat in loondienst, voor het geval onherroepelijk komt vast te staan dat die arbeidsovereenkomst nog bestaat, zulks in verband met vele tuchtrechtelijke klachten tegen de werknemer.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Lelystad
    
    zaaknr.: 274240 HA 05-451
    
    beschikking op een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      [VERZOEKENDE PARTIJ].,
      gevestigd te [vestegingsplaats],
      verzoekende partij, 
      gemachtigde mr. P.M. Klinckhamers, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWERENDE PARTIJ],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, 
      gemachtigde mr. R.J. Voorink, advocaat te Zutphen.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van:
    
    
      -	het verzoekschrift
      -	het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding.
    
    
    
      De mondelinge behandeling is gehouden op 22 augustus 2005.
      Verschenen zijn:
      - Verzoekster bij monde van haar bestuurder de heer mr. [naam] en bijgestaan door mr. Klinckhamers voornoemd;
      - Verweerder, bijgestaan door mr. Voorink voornoemd.
    
    
    
    Het geschil
    
    Verzoekster (hierna ook: [verzoekster]) heeft – na wijziging c.q. vermindering van haar inleidende verzoek(schrift) - verzocht om ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met verweerder (hierna ook: [verweerder]), primair wegens een dringende reden in de zin der wet en subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden, alles onder de voorwaarde dat onherroepelijk komt vast te staan dat er op het moment van ontbinding tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. [verweerder] heeft zich niet verzet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, doch heeft verzocht om daaraan een substantiële vergoeding (overeenkomende met de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van correctiefactor 2,5) te verbinden. Aan dat verweer heeft [verweerder] een zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gekoppeld, waaraan hij niet alleen dezelfde voorwaarde heeft verbonden als die waaronder [verzoekster] haar verzoek indiende, doch tevens de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst niet (voorwaardelijk) door het verzoek zijdens [verzoekster] eindigt.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
      a. [verweerder] is na overdracht van zijn te Lelystad gevestigde advocatenkantoor in 1999 aan de toenmalige maatschap [naam maatschap], in 2001,  na het faillissement van voormelde maatschap, in loondienst getreden van de overnemende partij [naam] & [verweerder] (hierna kortweg [naam kantoor]), een zustervennootschap van [verzoekster], in de functie van advocaat en procureur.
      b. De rechtsvoorganger van [naam kantoor] is, als voormeld, in 2001 in staat van faillissement geraakt, waarna [naam kantoor] de desbetreffende advocatenpraktijk heeft overgenomen en aan [verweerder] een dienstverband als advocaat heeft aangeboden.
      c. Op 10 januari 2005 is [verweerder] in dienst getreden van [verzoekster], en wel op gewijzigde arbeidsvoorwaarden en onder beperking van zijn verantwoordelijkheden.
      d. Op grond van een achttal tuchtrechtelijke beslissingen in de periode van 8 november 2004 tot en met 20 juli 2005 is aan [verweerder] onder meer in totaal een schorsing in de uitoefening van de advocatenpraktijk opgelegd van elf maanden, te rekenen vanaf 1 juli 2005. 
      e. [verzoekster] heeft [verweerder] bij brief van 27 juli 2005 op staande voet ontslagen wegens een bij twee beslissingen van de Raad van Discipline van 20 juli 2005 opgelegde hernieuwde schorsing in de praktijkuitoefening en wegens onvoldoende openheid omtrent die beslissingen tegenover [verzoekster] als zijn werkgever.
      f. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een ontbindende voorwaarde opgenomen, inhoudende dat die arbeidsovereenkomst “ontbonden wordt” indien de Raad van Discipline – wederom – een klacht tegen [verweerder] gegrond verklaart. [verzoekster] heeft zich bij brief van 27 juli 2005 op het intreden van die voorwaarde beroepen.
    
    
    
      2.
      [verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar verzoek het volgende – kort samengevat – aangevoerd.
      In 2001 heeft [naam kantoor] [verweerder] in dienst genomen als advocaat, en wel als onderdeel van overname-afspraken met onder meer de Raad van Toezicht in het arrondissement Zwolle in verband met de voortzetting van de toen gefailleerde advocatenmaatschap [naam maatschap]. Aan [verzoekster] was toen al bekend dat de praktijkvoering van [verweerder] naar objectieve kwaliteitsmaatstaven te wensen overliet. Eind december 2004 kwam haar ter ore dat een zestal klachten tegen [verweerder] door de Raad van Discipline gegrond waren geoordeeld, met als gevolg dat [verweerder] werd verboden voor de duur van enige maanden de advocatenpraktijk uit te oefenen. [naam kantoor] heeft daarop bij brief van 29 december 2004 aan [verweerder] ontslag op staande voet verleend. Dat ontslag heeft zij kort nadien ingetrokken om sociale redenen, zoals de leeftijd van [verweerder] en diens toen benarde financiële omstandigheden alsook de omstandigheid dat zijn echtgenote ook toen al op het kantoor van [verzoekster] werkzaam was als chef de bureau. Aan die intrekking heeft zij echter wel een nieuwe arbeidsovereenkomst – en wel met [verzoekster] - verbonden, waarvan de belangrijkste kenmerken waren het vervallen van de functie van kantoormanager (met het schrappen van enkele secundaire arbeidsvoorwaarden) en de ontbindende voorwaarde in verband met het verder uitblijven van gegronde klachten. Op 20 juli 2005 zijn opnieuw twee klachten tegen [verweerder] door de Raad van Discipline gegrond geoordeeld, met als gevolg een aanvullende schorsing van zes maanden, en is op grond van dat oordeel tevens de tenuitvoerlegging bevolen van twee beslissingen van 8 november 2004 waarin telkens een voorwaardelijke straf van twee weken schorsing werd opgelegd. Op grond van die ontwikkeling heeft [verzoekster] enerzijds een beroep gedaan op de hiervoor onder 1 sub f bedoelde ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst tussen partijen en anderzijds, subsidiair, aan [verweerder] ontslag op staande voet verleend. Thans verzoekt [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens de tuchtrechtelijke problemen van [verweerder], als hiervoor kort samengevat, stellende dat hij als advocaat danwel als juridisch medewerker niet te handhaven is, terwijl zij (en [naam kantoor]) hem na het ingetrokken ontslag op staande voet in december 2004 al meer dan redelijk terwille zijn geweest. Zij acht de omstandigheden van dien aard dat zij primair ontbinding verzoekt wegens een dringende reden in de zin der wet, en subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden.
    
    
    
      3.
      [verweerder] heeft tot zijn verweer – eveneens kort samengevat – het volgende aangevoerd.
      Hij heeft van [datum] tot [datum] zelfstandig de advocatenpraktijk uitgeoefend, en in die periode, afgezien van twee klachten die met een waarschuwing werden afgedaan, geen tuchtrechtelijke problemen ondervonden. In 1999 heeft hij zijn praktijk verkocht aan de maatschap [naam maatschap], bij wie hij tegelijkertijd als advocaat in loondienst trad. In 2001 failleerde die maatschap en trad hij in dienst van de overnemende vennootschap [naam kantoor]. Per 1 februari 2005 trad hij om administratieve redenen in dienst van [verzoekster]. Ten tijde van het sluiten van de laatste arbeidsovereenkomst was [verzoekster] tot in detail op de hoogte van zijn tuchtrechtelijke verleden tot dat moment, zodat de tuchtrechtelijke beslissingen van eind 2004 voor de onderhavige beoordeling geen rol van betekenis kunnen spelen. De beslissingen van 20 juli 2005 zijn nog onderhevig aan beroep, en in feite allemaal op hetzelfde feitencomplex terug te voeren. In de kern zijn die klachten slechts een uitvloeisel van een weigering van [verzoekster] om een door hem met een cliënt overeengekomen schadevergoeding – tijdig – uit te betalen. Voortzetting van het dienstverband acht [verweerder] niet zinvol. Hij meent echter dat de ontstane situatie aan [verzoekster] valt te verwijten en maakt daarom aanspraak op een vergoeding volgens de uitkomst van de kantonrechtersformule bij toepassing van correctiefactor 2,5.
    
    
    
      4.
      Nu [verweerder] zich niet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet zal die ontbinding worden uitgesproken, en wel per 1 september 2005.
    
    
    
      5.
      Ten aanzien van de vraag of die ontbinding op de primair danwel de subsidiair voorgedragen ontbindingsgrond wordt toegewezen geldt het volgende.
      a. Aan de orde is een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De gestelde voorwaarde houdt verband met het antwoord op de vraag of het dienstverband wellicht voorafgaande aan deze beslissing is geëindigd, bijvoorbeeld door het op 27 juli 2005 aan [verweerder] verleende ontslag op staande voet. De vraag naar de (materiële en formele) gerechtvaardigdheid van dat ontslag op staande voet staat thans niet ter discussie. Die vraag zal in een eventueel door partijen te voeren bodemprocedure moeten worden beantwoord. Het verdient om redenen van eenduidigheid van rechtspraak in het algemeen aanbeveling om in een procedure als de onderhavige niet op het oordeel van de bodemrechter vooruit te lopen, tenzij het voorgelegde feitencomplex in redelijkheid geen andere conclusie toelaat. Die situatie doet zich in dit geval niet voor.
      b. [verzoekster] heeft erkend dat zij op de hoogte was van het tuchtrechtelijke verleden van [verweerder] zoals dat eind 2004 bestond. [naam kantoor] heeft op die grond immers in december 2004 reeds aan [verweerder] ontslag op staande voet verleend, welk ontslag zij nadien op sociale gronden heeft ingetrokken onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met [verzoekster]. Volgens haar eigen betoog heeft [verzoekster] de tuchtrechtelijke historie van [verweerder] toen “vertaald” in een nieuwe, voor [verweerder] minder gunstige arbeidsovereenkomst met als ontbindende voorwaarde gegrond bevinding van nieuwe tuchtrechtelijke klachten. Waar de kern van het op 27 juli 2005 verleende ontslag op staande voet, en dus ook van het ontbindingsverzoek op de primair voorgedragen grondslag, onmiskenbaar ligt in de na 1 februari 2005 gegrond bevonden klachten, is dus in feite sprake van het zich manifesteren van een bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst van 10 januari 2005 onderkend risico. Ook aan het oordeel van de bodemrechter is onderworpen de vraag of door die gegrond bevinding van nieuwe klachten de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van de werking van de ontbindende voorwaarde is geëindigd. Voor de onderhavige beoordeling betekent één en ander slechts dat de omstandigheid dat een bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst als risico onderkende ontwikkeling (het opnieuw door de tuchtrechter worden veroordeeld) door partijen op voorhand van een sanctie is voorzien, en wel (in de woorden van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst): “...... stemt werknemer ermee in dat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt”. Over de wijze van ontbinding wordt in die bepaling niets vermeld, laat staan dat van ontbinding wegens een dringende reden in de zin van de wet wordt gerept.
      c. Het verzoek kan mitsdien niet op de primair voorgedragen grondslag worden toegewezen. Toewijzing volgt daarom wegens de subsidiair voorgedragen wijziging in de omstandigheden.
    
    
    
      6.
      Voor wat betreft het antwoord op de vraag of billijkheidshalve aan de uit te spreken ontbinding een vergoeding dient te worden verbonden geldt het volgende.
      a. Tussen partijen staat vast dat [verweerder] door de tuchtrechter in de periode van 8 november 2004 tot en met 20 juli 2005 acht maal is veroordeeld wegens overtreding van het voor advocaten geldende tuchtrecht. Als gevolg van die veroordelingen is hij voor een periode van in totaal elf maanden geschorst in de uitoefening van de advocatuur.
      b. Tussen partijen staat tevens vast dat wegens de eind november en in december 2004 uitgesproken veroordelingen door [naam kantoor] eind december 2004 aanvankelijk ontslag op staande voet werd verleend.
      c. Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst tussen partijen blijkt dat partijen daarin een voorziening hebben willen treffen, zodanig dat herhaling van gegrond bevonden tuchtrechtelijke klachten over het functioneren van [verweerder] als advocaat tot beëindiging van het dienstverband moest leiden.
      d. Tenslotte staat vast dat na 1 februari 2005 nieuwe tuchtrechtelijke klachten tegen [verweerder] gegrond zijn bevonden.
      Bij deze stand van de feiten is evident sprake van een grote mate van verantwoordelijkheid van [verweerder] voor het ontstaan van de situatie die volgens beide partijen ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk maakt. Aldus brengt naar het oordeel van de kantonrechter de billijkheid bepaald niet mee dat aan de uit te spreken ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt verbonden. 
    
    
    
      7.
      Nu het verzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding behoeft aan [verzoekster] geen gelegenheid te worden geboden om het verzoek desgewenst in te trekken. Om dezelfde reden behoeft het dubbel voorwaardelijke tegenverzoek geen bespreking meer, laat staan een beslissing. Waar het inleidende verzoek niet meer kan worden ingetrokken eindigt immers door de beslissing daarop de arbeidsovereenkomst in ieder geval.
    
    
    
      8.
      In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    -	ontbindt - op verzoek van [verzoekster] - de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, onder de voorwaarde dat onherroepelijk komt vast te staan dat op de datum van deze beschikking tussen hen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, en bepaalt voor dat geval dat deze eindigt op 1 september 2005;
    
    -	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    Aldus gegeven door mr. A.H. Canté, kantonrechter te Lelystad, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 29 augustus 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.