ECLI:NL:GHARL:2014:6485, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-08-2014, 200.123.065
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementscurator van moedervennootschap doet faillissementsaangifte van dochtervennootschap; bijzondere belangen van schuldeiser van moedervennootschap met pandrecht op haar aandelen in dochtervennootschap; gezamenlijke doorstart of verkoop? Onrechtmatige daad van curator pro se en/of q.q.?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.123.065
      (zaaknummer rechtbank Oost–Nederland, zittingsplaats Arnhem, 230354)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 19 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ML Investments B.V., 
      gevestigd te Zevenaar,
      appellante,
      hierna: ML Investments,
      advocaat: mr. C.W. Reintjes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , zowel voor zichzelf 
      als in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap],
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      geïntimeerde,
      hierna: de curator of [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.M. van Orsouw.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juli 2012 (incidenteel vonnis), 19 september 2012 (comparitievonnis) en 30 januari 2013 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem, respectievelijk Oost–Nederland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen tussen ML Investments als eiseres en de curator als gedaagde. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0937.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 februari 2013,
      - de memorie van grieven (per vergissing aangeduid als: Concept d.d. vrijdag 5 juli 2013) met producties (waarvan nummer 28 ontbreekt),
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien d.d. 2 juni 2014 door mr. Reintjes, advocaat te Duiven, namens ML Investments en door mr. Van Orsouw, advocaat te Amsterdam, namens de curator, beiden overeenkomstig hun pleitaantekeningen. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald onder de afspraak met partijen dat zij de eerstvolgende twee weken nog zouden benutten voor schikkingsoverleg. Bij brief van 3 juli 2014, met afschrift aan de wederpartij, heeft mr. Reintjes namens ML Investments aan het hof bericht dat partijen geen regeling hebben getroffen en dat het wijzen van arrest onvermijdelijk is. Bij brief van die zelfde datum, met afschrift aan de wederpartij, heeft mr. Van Orsouw namens de curator aan het hof bericht dat het er op lijkt dat partijen er op dit moment niet onderling uitkomen en verzocht arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Van ML Investments waren/zijn aandeelhouders en bestuurders: [persoon 1] en [persoon 2].
      
    
    
      3.2
      Hagebosch Beheer B.V. heeft bij akte van 11 juni 2008 27 aandelen [vennootschap] aan ML Investments verkocht voor € 225.000 (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De 27 aandelen vertegenwoordigden 15% van het aandelenkapitaal van [vennootschap] (verder: [vennootschap]). Hagebosch Beheer B.V. hield de overige 85%. 
      
    
    
      3.3
      
        [vennootschap] (opgericht op 29 april 2008; zie productie 2 bij memorie van grieven) hield zich bezig met een body control concept, gericht op vooral afslanken. Daartoe had zij een franchiseorganisatie en werkte zij samen met haar dochtervennootschap [vennootschap] Deze laatste contracteerde met de franchisenemers (zie bijvoorbeeld productie 1 bij conclusie van antwoord), die een (schoonheids-)salon dreven.
      
    
    
      3.4
      
        Bij akte van 20 januari 2009 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) hebben Hagebosch Beheer B.V. en ML Investments de vennootschap Hama Rent B.V. (verder: Hama Rent) opgericht. Zij kocht de spierverstevigingsapparaten in ten behoeve van de franchisenemers, die deze vervolgens volgens hun franchiseverplichtingen van haar moesten huren. Volgens artikel 2 van de huurovereenkomsten (zie bijvoorbeeld productie 2 bij conclusie van antwoord) geldt de huurovereenkomst als ontbonden per de datum dat de huurder de hoedanigheid van franchisenemer verliest. 
        Elke oprichter heeft voor 50% in het aandelenkapitaal van Hama Rent deel genomen. ML Investments werd benoemd tot bestuurder van Hama Rent.
      
      
    
    
      3.5
      In april 2011 heeft [vennootschap] [adviseur 1] en [adviseur 2] als adviseurs toegelaten om de exploitatie van de franchiseformule in het buitenland op te zetten en om te helpen bij herstructurering en herfinanciering.
      
    
    
      3.6
      Hagebosch Beheer B.V. en ML Investments hebben bij akte van 30 juni 2011 (productie 4 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 4 bij memorie van grieven) de aandelen Hama Rent voor € 400.000 overgedragen aan [vennootschap]. Ter uitvoering daarvan zijn partijen bij afzonderlijke akte van 30 juni 2011 (productie 6 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 6 bij memorie van grieven) overeengekomen dat de aan ML Investments te betalen koopprijs werd vervangen door een geldlening van € 218.000 van ML Investments aan [vennootschap] onder de aflossingsverplichting vanaf 1 augustus 2011 in zestig maandelijkse termijnen. Daarbij hebben Hagebosch Beheer B.V. en haar (middellijk) aandeelhouders [persoon 3] en [persoon 4] zich voor die geldlening borg gesteld. Tot verdere zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening zijn de aandelen in Hama Rent bij een andere akte van 30 juni 2011 aan ML Investments verpand (productie 8 bij memorie van grieven).
    
    
      3.7
      Op 25 juli 2011 is Hagebosch Beheer B.V. als bestuurder van [vennootschap] ontslagen, waarna [adviseur 1] tot bestuurder is benoemd (productie 8 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 9 bij memorie van grieven) en waarbij [adviseur 2] ging optreden als non-executive director. 
      
    
    
      3.8
      Toen [vennootschap] de eerste termijn van rente en aflossing, verschuldigd op 1 augustus 2011, niet betaalde heeft ML Investments bij brief van 3 augustus 2011 (productie 9 de inleidende dagvaarding, tevens productie 10 bij memorie van grieven) [vennootschap] ter zake in gebreke gesteld onder aankondiging dat de geldlening ingevolge de overeenkomst van 30 juni 2010 (kennelijk is bedoeld: 2011) in haar geheel opeisbaar werd indien [vennootschap] niet binnen acht dagen haar verplichtingen nakwam.
      
    
    
      3.9
      
        Vanwege haar toegenomen conflict met Hagebosch Beheer B.V., [persoon 3] en [persoon 4] heeft ML Investments op 3 oktober 2011 aan de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen [vennootschap].
        Bij beschikking van 14 oktober 2011 (productie 10 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 11 bij memorie van grieven) heeft de Ondernemingskamer zodanig onderzoek bevolen en bij latere rolbeschikking [persoon 5] tot commissaris benoemd. 
      
      
    
    
      3.10
      
        
          [persoon 5] heeft op 30 oktober 2011 schriftelijk verslag uitgebracht (productie 5 bij conclusie van antwoord) met de conclusie:
        
          “
          De vennootschap verkeert in zwaar weer, doordat:
        
      
      
        1. de organisatie langdurig is verwaarloosd
      
      
        2. het aantal franchisenemers is verminderd, waardoor omzet is gedaald
      
      
        3. de laatste maanden extra hoge kosten worden gemaakt voor accountant, advocaten, onderzoeker en commissaris
      
      
        4. eigen vermogen vermoedelijk gedurende langere tijd is weggevloeid (daarom is door rechter bevolen onderzoek urgent)
      
      
        5. de bedrijfsleiding door een van de aandeelhouders in haar werkzaamheden wordt gehinderd
      
      
        
          lijdt de vennootschap (nu nog) verlies waardoor o.m. crediteuren niet of nauwelijks worden betaald.
        
        
          Betalingen worden gedaan voor zover er inkomsten zijn. Regelingen met crediteuren worden getroffen.”
        
      
      
    
    
      3.11
      Vervolgens heeft de Ondernemingskamer [persoon 6] tot enquêteur benoemd met het verzoek het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen [vennootschap] te doen, welk onderzoek thans nog niet is afgerond.
      
    
    
      3.12
      Bij akte van 25 november 2011 (productie 11 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 12 bij memorie van grieven) heeft [vennootschap] tegen een investering van € 72.000 door ML Investments bij haar zoveel aandelen geplaatst dat zij voortaan 83% van de aandelen hield.
      
    
    
      3.13
      
        Op 24 januari 2012 hebben [adviseur 1] en [adviseur 2] een managementrapportage uitgebracht over de periode vanaf 1 oktober 2011 (productie 4 bij conclusie van antwoord). Dit rapport vermeldt (op het blad 2) onder meer:
        
          “In de afgelopen drie maanden zijn (…) pogingen gedaan om de beide aandeelhouders van BCCH om de tafel te krijgen, teneinde onderling afspraken te maken met betrekking tot de financiële kwetsbaarheid van de Body Control-organisatie. Het voortdurende en niet ophoudende steekspel tussen de aandeelhouders heeft de organisatie, op z’n zachtst uitgedrukt, enorm gefrustreerd, waardoor het zeer moeilijk, zo niet ondoenlijk was om vertrouwen op te bouwen, zowel intern in de organisatie als naar buiten toe.”
        
      
      
    
    
      3.14
      Op verzoek van [vennootschap] heeft de rechtbank Arnhem haar bij beschikking van 27 januari 2012 voorlopig surséance van betaling verleend en met aanstelling van [geïntimeerde] tot bewindvoerder. 
      
    
    
      3.15
      
        Op 30 januari 2012 heeft [persoon 5] zijn eindverslag aan de Ondernemingskamer verstrekt (productie 6 bij conclusie van antwoord). Hierin heeft hij onder meer vermeld:
        
          “Uit het onderstaande moet helaas blijken dat de interne conflicten met name tussen aandeelhouders, maar ook tussen aandeelhouders en bestuur zodanig groot waren dat de onderneming daaraan korte tijd na de Beschikking van de OK te gronde is gegaan. (…)
        
      
      
        1. Eigenaren staan elkaar structureel zakelijk naar het leven, verloren daardoor de belangen van hun onderneming BCCH en haar dochters uit het oog, dan wel bevorderden bewust haar ondergang (…)
      
      
        2. Beide aandeelhouders onttrokken geld en goederen (…)
      
      
        3. Aandeelhouder MLI (ML Investments, hof) neemt commissaris niet serieus (…)”.
      
      
    
    
      3.16
      Op diezelfde datum heeft de bewindvoerder [geïntimeerde] samen met zijn kantoorgenoot [persoon 7] een gesprek gevoerd met het [echtpaar]. Daarbij is onderhandeld over de aandelen in Hama Rent.
      
    
    
      3.17
      In diezelfde tijd hebben franchisenemers opgeroepen tot beëindiging van de contracten met BCC Franchise B.V. en met Hama Rent en is een aantal daartoe overgegaan met terugvordering van betaalde fees, huurpenningen en borgsom (zie de correspondentie onder productie 7 bij conclusie van antwoord). Per e-mail van 1 februari 2012 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft de curator een aantal franchisenemers bericht dat dit niet de manier was om tot een oplossing voor de huidige situatie te komen en dat [vennootschap] en [vennootschap] en mogelijk ook andere dochtervennootschappen van [vennootschap] daardoor schade zouden lijden, waarvoor de curator hen voorwaardelijk aansprakelijk stelde. Aan de opzeggers heeft de curator op 1 februari 2012 bericht te betwijfelen of de opzegging rechtsgeldig was en dat de overeenkomst nageleefd moest worden, waartoe hij hen in gebreke stelde (producties 9 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      3.18
      Op verzoek van de bewindvoerder heeft de rechtbank Arnhem bij beschikking van 3 februari 2012 [vennootschap] onder intrekking van de voorlopig verleende surséance van betaling in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [geïntimeerde] tot curator. 
      
    
    
      3.19
      Al snel hierna kondigde de curator ML Investments aan te overwegen de faillissementen aan te vragen van de vijf dochtervennootschappen van [vennootschap], waaronder [vennootschap] en Hama Rent, omdat hun inkomsten wegvielen, terwijl zij wel verplichtingen hadden. Op dat moment was Hama Rent de enige dochter die over noemenswaardig actief beschikte (de apparaten) en verkreeg zij haar inkomsten hoofdzakelijk uit de huurcontracten met de franchisenemers. Bovendien wees de curator erop dat de Body Control-groep mogelijk geconsolideerd moest worden afgewikkeld omdat vorderingen en schulden over en weer waren gebruikt om schuldeisers te betalen, zodat sprake was van een groepsschuldenlast.
      
    
    
      3.20
      
        Bij brief van 6 februari 2012 (productie 13 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 14 bij memorie van grieven) heeft (de advocaat van) ML Investments de curator erop gewezen dat een faillissement van Hama Rent tot gevolg zou hebben dat de door [vennootschap] aan ML Investments verpande aandelen voordat zij uitgewonnen konden worden, hun waarde zouden verliezen. Daarbij werd verder onder meer vermeld:
        
          “Het feit dat u zich op het standpunt stelt dat Hama Rent de facto failliet is, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat, gezien die overweging, de aandelen van Hama Rent B.V. niet of nauwelijks enige waarde hebben. Deze situatie zal alleen maar erger worden indien het faillissement van [vennootschap] zou worden uitgelokt/uitgesproken.
        
        
          U weet dat de aandelen Hama Rent aan mijn cliënte zijn verpand. Het uitlokken van het faillissement van Hama Rent door u betekent direct schade voor mijn cliënte, omdat zij de aandelen Hama Rent niet meer kan uitwinnen.”
        
      
      
    
    
      3.21
      
        Bij e-mail van 6 februari 2012 (productie 14 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 15 bij memorie van grieven) heeft de curator aan (de advocaat van) ML Investments onder meer bericht:
        
          "(…) dat ik u ook nog heb aangegeven dat:
        
        
          ik ‘alles’ nog in onderzoek heb en mij onmogelijk een dossier in een week eigen kan maken, daar waar u al geruime tijd bij de diverse kwesties tussen uw cliënte, mijn curanda en Hagebosch Beheer B.V. betrokken bent;
        
        
          ik de Body Control-groep mogelijk geconsolideerd wil afwikkelen nu vorderingen en schulden over en weer gebruikt werden om crediteuren mee te betalen c.q. om het hoofd boven water te houden;
        
        
          ik in het verlengde van het vorenstaande dan ook niet uitsluit dat het vermogen van HAMA Rent B.V. uit dien hoofde aangewend dient te worden ter delging van de totale groeps- schuldenlast, niet alleen ter delging van de vordering van uw cliënte op BCCH (…)".
        
      
      
    
    
      3.22
      
        Bij brief van 7 februari 2012 (productie 15 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 16 bij memorie van grieven) heeft curator aan [persoon 1] en [persoon 2] onder meer geschreven:
        
          “Met betrekking tot HAMA Rent B.V. ligt de situatie iets genuanceerder. Omdat de contracten tussen HAMA Rent en de franchisenemers gekoppeld zijn aan de franchisecontracten, en deze laatste opgezegd kunnen worden als [vennootschap] in staat van faillissement komt te verkeren (welk faillissement ik – als aandeelhouder – gezien het bovenstaande voornemens ben om zelf aan te vragen), staat gezien de onrust onder de franchisenemers vast dat zij, die de contracten met [vennootschap] hebben opgezegd, ook de contracten met HAMA Rent B.V. zullen opzeggen als daartoe de mogelijkheid bestaat. Datzelfde zal hoogstwaarschijnlijk ook (gaan) gelden voor de franchisenemers die de contracten nog niet hebben opgezegd, nu zij geen gebruik meer kunnen maken van ‘de voordelen’ van de franchisecontracten als [vennootschap] in staat van faillissement komt te verkeren. Met andere woorden: Inkomsten bij HAMA Rent B.V. zullen er in de nabije toekomst niet meer zijn (voor zover ze er nu wel zijn), terwijl zij wel schulden heeft die zij uit haar liquide middelen niet kan betalen. daarmee staat vast dat ook zij verkeert in een toestand dat ze heeft opgehouden te betalen en dat het gerechtvaardigd is om haar faillissement aan te vragen.
        
        
          Met betrekking tot dit laatste punt besef ik mij dat ik daardoor mogelijk M.L. Investments B.V. voor de voeten loop, nu zij een pandrecht stelt te hebben gekregen op de aandelen in HAMA Rent B.V. Nog los van het feit dat ik de rechtsgeldigheid van zowel het pandrecht als de hele aandelenverkoop moet onderzoeken (…) staat volgens mij zo goed als vast dat de inkomsten van HAMA Rent B.V. werden aangewend voor de betaling van zowel haar schulden als die van de andere Body Control-vennootschappen. Sterker nog: volgens opgave van meerdere partijen is er naar de buitenwereld toe geen verschil tussen de onderliggende vennootschappen. Men heeft het over ‘Body Control’. Dat zou (blijkens de managementrapportages van [adviseur 1] en Lutgert) ook blijken uit de financiële administratie van de diverse vennootschappen, waarin schulden niet op naam van de juiste vennootschap geboekt zouden zijn. Is dat inderdaad het geval, dan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het faillissement van BCCH en de faillissementen van haar dochtervennootschappen (die er onlosmakelijk aan zitten te komen) geconsolideerd afgewikkeld moeten worden, met als gevolg dat het te liquideren vermogen van de betreffende vennootschappen ten goede dient te komen aan alle schuldeisers, en dus niet aan de schuldeisers die vermeld worden in de administratie van de betreffende vennootschap.
        
        
          Dat ML Investments B.V. haar pandrecht (…) wil uitwinnen, is mij duidelijk. (…)
        
        
          Sterker nog: als het inderdaad zo is dat er geen financieel onderscheid werd gemaakt tussen de diverse Body Control-vennootschappen en het gemeenschappelijk vermogen werd aangewend om de separate schulden te betalen, dan meen ik dat het ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers niet gerechtvaardigd is om HAMA Rent B.V. nog langer in leven te laten, waarbij de kans bestaat dat haar vermogen slechts ten goede zal komen aan één schuldeiser, te weten ML Investments. (…)”.
        
      
      
    
    
      3.23
      In een bespreking op 9 februari 2012 is namens ML Investments aan de curator meegedeeld dat ML Investments de executie van de verpande aandelen in Hama Rent voorbereidde.
      
    
    
      3.24
      
        Per e-mail van 9 februari 2012 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft [adviseur 2] mede namens [adviseur 1] aan de curator onder meer de gang van zaken tot plaatsing van Hama Rent onder [vennootschap] uitgelegd en daaraan onder meer toegevoegd:
        
          "Het lag in de bedoeling van [persoon 3] om, met de door ons opgestelde prognoses, reeds in september 2012 redelijk zelfvoorzienend te zijn en minder tot in het geheel niet van financiers afhankelijk te zijn, hetgeen ook zeker tot de mogelijkheden behoorde. (…)
        
        
          Toen echter BCCH de eerste betaling voor HAMA Rent per 1 augustus 2011 nog niet kon voldoen, heeft ML Investments B.V. c.q. [persoon 1] meteen Hagebosch Beheer B.V. c.q. [persoon 3] als borg aangesproken voor de betaling van hetgeen BCCH op dat moment nog niet kon opbrengen, doordat met andere concurrerende crediteuren afspraken waren gemaakt ter voldoening van reeds lang openstaande rekeningen. Dit was overigens vooropgezet doel van [persoon 1], die niet naliet om zo vaak als mogelijk te zeggen, dat hij niet zou rusten voordat [persoon 3] ‘onder de groene zoden zou liggen’.
        
        
          De verdere voortgang van procedures tussen Hagebosch Beheer B.V. c.q. [persoon 3] en ML Investments B.V. c.q. [echtpaar], waartussen BCCH gemangeld werd en door alle kosten en het elkaar willens en wetens ‘naar het leven staan’, zonder enig voorbehoud gesteld, ten detrimente van BCCH hebben gewerkt, met het uiteindelijke gevolg van een faillissement."
        
      
      
    
    
      3.25
      
        Bij verzoekschrift van 10 februari 2012 (productie 16 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 17 bij memorie van grieven) hebben de vijf dochters van [vennootschap], waaronder Hama Rent, aangifte tot faillietverklaring gedaan onder vermelding:
        
          “De curator heeft toestemming gekregen van de rechter-commissaris in het faillissement van [vennootschap] om onderhavig verzoek in te dienen en de curator heeft op zijn beurt [persoon 7] mondeling gevolmachtigd om onderhavig verzoek namens het bestuur van de vennootschappen te doen.”
        
        Bij vonnis van diezelfde datum heeft de rechtbank Arnhem de faillissementen van Hama Rent (productie 17 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 18 bij memorie van grieven) en nog twee dochtervennootschappen uitgesproken. Bij beschikking van diezelfde datum (productie 22 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 19 bij memorie van grieven) heeft de rechter-commissaris in het faillissement van [vennootschap] (verder: de rechter-commissaris) op verzoek van de curator d.d. 9 februari 2012 een afkoelingsperiode gelast van twee maanden, hetgeen destijds niet aan ML Investments of haar advocaat werd meegedeeld. Bij een andere beschikking van 10 februari 2012 (productie 10 bij conclusie van antwoord) heeft de rechter-commissaris het verzoek van ML Investments te bevelen het aanvragen van het faillissement van Hama Rent na te laten, afgewezen.
      
      
    
    
      3.26
      
        Bij e-mail van 13 februari 2012 (productie 26 bij memorie van grieven) heeft de curator aan de franchisenemers (onder 5) onder meer meegedeeld:
        
          "Als u de overeenkomst met BC Franchise opzegt, eindigt uw franchisenemerschap. Omdat dan ook de nieuwe overeenkomst met HAMA Rent ontbonden wordt, zult u het gehuurde apparaat moeten retourneren. Dit hoeft u echter op dit moment nog niet te doen. (…)".
        
      
      
    
    
      3.27
      
        Per e-mail van 17 februari 2012 (productie 23 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator aan de franchisenemers/salonhouders onder meer geschreven:
        
          "(…) Omdat ik vind dat HAMA Rent (…) verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. (…
        
        
          Voor mij staat namelijk vast dat u, in ieder geval vanwege het faillissement van [vennootschap], de contractuele mogelijkheid heeft om de franchiseovereenkomst te beëindigen. Aangezien de huurovereenkomsten van HAMA Rent (voor de apparaten) gekoppeld zijn aan het zijn van franchisenemer (en dus aan de franchiseovereenkomst), eindigen bij een opzegging van de franchiseovereenkomst ook de huurovereenkomsten. Daardoor krijgt u een vordering op HAMA Rent ter hoogte van de borg die u betaald heeft, welke bedragen HAMA Rent op dit moment simpelweg niet kan betalen nu zij daartoe onvoldoende liquide middelen heeft."
        
      
      
    
    
      3.28
      
        Op het verzet van ML Investments heeft de rechtbank bij vonnis van 23 februari 2012 (productie 18 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 20 bij memorie van grieven) de faillietverklaring van Hama Rent vernietigd op de gronden dat er geen sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat de eigen aangifte bovendien niet door de daartoe bevoegde bestuurder was gedaan. Voorts vermeldt het vonnis onder meer:
        
          “Het feit dat de curator de apparaten van Hama Rent noodzakelijk achtte voor de doorstart heeft kennelijk de doorslag gegeven voor zijn besluit die eigen aangifte met spoed door te zetten, hetgeen met zich brengt dat deze is gedaan met een ander doel dan waarvoor de eigen aangifte ex artikel 1 Fw dient (…). Sinds de eigen aangifte van Hama Rent zijn als gevolg van het faillissement van [vennootschap] de franchiseovereenkomsten en daarmee ook de huurovereenkomsten kennelijk geëindigd, maar daarmee is nog niet gezegd dat de vennootschap niet meer levensvatbaar is.”
        
      
      
    
    
      3.29
      Per e-mail van 25 februari 2012 (productie 24 bij inleidende dagvaarding) heeft de curator aan de franchisenemers/salonhouders onder meer geschreven dat hij zeer waarschijnlijk in hoger beroep zou gaan van deze beslissing van de rechtbank om het vonnis tot faillietverklaring van Hama Rent te vernietigen. Vervolgens heeft de curator dit hoger beroep ingesteld.
    
    
      3.30
      Bij verzoekschrift van 24 februari 2012 heeft ML Investments de rechter-commissaris verlof verzocht om de verpande aandelen Hama Rent tegen betaling van € 5.000 aan haar te laten verblijven (productie 21 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 23 bij memorie van grieven). Dit verzoek heeft de rechter-commissaris op 7 maart 2012 afgewezen. 
      
    
    
      3.31
      Op 1 maart 2012 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de rechter-commissaris, ML Investments en de curator over de vraag wat er met de aandelen Hama Rent moest gebeuren. 
      
    
    
      3.32
      Toen de notaris op 5 maart 2012 de tegen 9 maart 2012 voorgenomen executie van de aandelen in Hama Rent bekend maakte, werd aan ML Investments duidelijk dat op 10 februari 2012 een afkoelingsperiode was afgekondigd.
      
    
    
      3.33
      Bij verzoekschrift van 6 maart 2012 heeft ML Investments de rechter-commissaris machtiging verzocht om ondanks de afkoelingsperiode haar pandrecht uit te oefenen en de aandelen te veilen. Bij beschikking van 7 maart 2012 (productie 11 bij conclusie van antwoord) heeft de rechter-commissaris dit verzoek afgewezen.
      
    
    
      3.34
      
        Bij e-mail van 8 maart 2012 (productie 27 bij memorie van grieven) heeft de curator aan de huurders van de apparaten onder meer bericht:
        
          "U kunt uw franchisecontract met BC Franchise inderdaad als beëindigd beschouwen. BC Franchise is inderdaad failliet. Als gevolg hiervan is op grond van de huurovereenkomst ook uw contract met HAMA Rent geëindigd. Er zal nog met u contact worden opgenomen met betrekking tot het retourneren van het apparaat. Ik verzoek u ondertussen het apparaat onder u te houden."
        
        De curator heeft de franchisenemers verder aangeboden de apparatuur voor een "zacht prijsje" over te nemen.
      
      
    
    
      3.35
      Bij arrest van 23 maart 2012 (productie 20 bij inleidende dagvaarding, tevens productie 22 bij memorie van grieven en gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARN:2012:BW3806) heeft het hof het hoger beroep van de curator tegen het vonnis van 23 februari 2012 verworpen met onder meer de overweging (in rov. 3.7) dat de curator van [vennootschap] niet bevoegd was namens haar dochtervennootschappen Hama Rent aangifte van haar eigen faillissement te doen. Daartegen is geen beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      3.36
      De aandelen Hama Rent zijn bij executoriale verkoop van 5 april 2012 voor € 7,50 verkocht.
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Deze zaak gaat over de kwesties of [geïntimeerde] pro se dan wel q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de moedervennootschap [vennootschap] tegenover ML Investments als pandhouder van haar aandelen in de dochtervennootschap Hama Rent onrechtmatig heeft gehandeld:
      a. a) door het faillissement van de dochtervennootschap Hama Rent aan te vragen en tegen de vernietiging van het aanvankelijk uitgesproken faillissement hoger beroep in te stellen, 
      b) door een afkoelingsperiode te laten afkondigen en daarvan geen mededeling te doen aan ML Investments en 
      c) ten slotte door de wijze van zijn correspondentie en/of communicatie met de franchisenemers.
      
    
    
      4.2
      Met een bevestigend antwoord heeft ML Investments, samengevat, gevorderd:
      1. een verklaring voor recht dat de curator zowel pro se als q.q. ten aanzien van ML Investments onrechtmatig heeft gehandeld;
      2. veroordeling van de curator zowel pro se als q.q. tot voldoening aan ML Investments van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      3. bij wege van provisionele vordering:
      
        veroordeling van de curator zowel pro se als q.q. tot betaling van een € 40.368,97 als voorschot op de schadevergoeding, althans een door de rechter in goede justitie redelijk en billijk te achten bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente,
        alles met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.3
      
        Bij het incidenteel vonnis heeft de rechtbank de provisionele vordering afgewezen. Hoewel ML Investments deze provisionele vordering wel in haar appeldagvaarding heeft herhaald, heeft zij tegen het incidenteel vonnis geen grief gericht en deze vordering evenmin opgenomen in het petitum van haar memorie van grieven. Daarom zal haar hoger beroep in zoverre worden verworpen.
        Bij het volgende vonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Daartegen staat ingevolge artikel 131, laatste volzin Rv geen rechtsmiddel open, zodat ML Investments in haar hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 
        Bij het eindvonnis heeft de rechtbank het in de hoofdzaak gevorderde afgewezen met veroordeling van ML Investments in de proceskosten.
        ML Investments richt haar hoger beroep bij memorie van grieven uitsluitend tegen het eindvonnis. 
        Anders dan de curator bij conclusie van antwoord en memorie van antwoord aanvoert, blijkt uit de aanduidingen in de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde] "(mede) in zijn hoedanigheid van curator" en in de appeldagvaarding alsmede in de kop van de memorie van grieven "pro se en in zijn hoedanigheid van curator" onmiskenbaar dat ML Investments beoogt de curator zowel in zijn hoedanigheid als in privé aan te spreken. In beide hoedanigheden heeft de curator dan ook inhoudelijk verweer gevoerd, zodat dit verweer wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.4
      
        Na de nieuwe feitenvaststelling door het hof behoeft grief I geen verdere behandeling.
        De grieven II tot en met XVIII en XXIV hebben betrekking op de kwestie zoals genoemd in rov. 4.1 sub a) en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      4.5
      Bij arrest van 23 maart 2012 (zie rov. 3.35) heeft het hof als faillissementsrechter in deze zaak, samengevat, geoordeeld dat de curator van een moedervennootschap, ook al is de moedervennootschap aandeelhouder van de dochtervennootschap, niet bevoegd is om namens de dochtervennootschap aangifte tot haar faillietverklaring te doen. Hieruit vloeit voort dat de curator dit middel om deze reden niet mocht hanteren tegenover de dochtervennootschap Hama Rent. 
      
    
    
      4.6
      
        De curator heeft aangevoerd dat hij als curator van [vennootschap], die enig aandeelhouder was van Hama Rent, ter algemene vergadering van aandeelhouders van Hama Rent de vorige bestuurder, [persoon 2], kon ontslaan en zichzelf tot bestuurder kon benoemen om daarna met opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders aangifte te doen tot faillietverklaring van Hama Rent. Deze andere route zou hetzelfde resultaat hebben opgeleverd, zodat causaal verband met de schade ontbreekt, aldus de curator. 
        Het hof is van oordeel dat, ook indien deze opvatting van de curator juist zou zijn, beslissend blijft het antwoord op de vraag of de curator in de gegeven omstandigheden mocht aansturen op een faillietverklaring van Hama Rent.
      
      
    
    
      4.7
      
        Voor de (aangifte tot) faillietverklaring is een vereiste dat de schuldenaar, hier Hama Rent, naar artikel 1 lid 1 van de Faillissementswet in de toestand verkeerde dat deze heeft opgehouden te betalen. In haar verzetvonnis van 23 februari 2012, bladzijde 3, tweede en derde alinea, heeft de rechtbank die toestand niet aangenomen op grond van de overwegingen:
        
          “Gezien het feit dat verzoekster als pandhouder van de aandelen heeft verzocht om overleg met betrekking tot overname van de aandelen van Hama Rent en de mogelijkheden die de pandhouder zag om de vennootschap nog voort te zetten, gecombineerd met het feit dat er op korte termijn geen sprake was van (grote aantallen) schuldeisers met direct opeisbare schulden had de curator ertoe moeten brengen op dat moment af te zien van de eigen aangifte. Het feit dat de curator de apparaten van Hama Rent noodzakelijk achtte voor de doorstart heeft kennelijk de doorslag gegeven voor zijn besluit die eigen aangifte met spoed door te zetten (…)
        
        
          Sinds de eigen aangifte van Hama Rent zijn als gevolg van het faillissement van [vennootschap] de franchiseovereenkomsten en daarmee ook de huurovereenkomsten kennelijk geëindigd, maar daarmee is nog niet gezegd dat de vennootschap niet meer levensvatbaar was. Zowel de eigen aangifte die heeft geleid tot het faillissement van Hama Rent als de uitlatingen van de curator per mail van 17 februari 2012 aan de franchisenemers hangende het verzet, zal de levensvatbaarheid ongetwijfeld negatief hebben beïnvloed, maar juist gezien het voorgaande zou die mogelijkheid moeten worden onderzocht.”
        
        In het arrest van 23 maart 2012, rov. 3.11 slot, heeft het hof de vraag of toen reeds een faillissementstoestand bestond met zoveel woorden daargelaten.
      
      
    
    
      4.8
      Tegen deze achtergrond mocht van de curator in de onderhavige procedure worden verwacht dat hij tijdig concreet en gemotiveerd inzicht zou geven in de financiële situatie van Hama Rent en met name in haar vermogen of onvermogen om haar op korte termijn opeisbare schulden vanuit haar liquiditeiten te voldoen, wat wezenlijk is voor de beoordeling van de door hem gestelde faillissementstoestand. Daaraan heeft het ontbroken totdat de curator bij de pleidooien in hoger beroep (pleitaantekeningen onder 29) voor het eerst heeft aangevoerd dat Hama Rent nog slechts beschikte over € 3.043,59, dat haar inkomsten volledig waren opgedroogd, dat zij bij inlevering van de verhuurde apparaten niet in staat was tot terugbetaling van de waarborgsommen en dat de mogelijke verkoopopbrengst van de verhuurde apparaten veel minder zou bedragen dan haar totale schuldenlast. Niet alleen heeft ML Investments gemotiveerd bestreden dat Hama Rent in de toestand verkeerde dat zij was opgehouden te betalen, maar hetgeen de curator aldus heeft aangevoerd rechtvaardigt ook nog niet zonder meer de conclusie dat Hama Rent in die toestand verkeerde. Weliswaar zijn haar aandelen uiteindelijk voor het minieme bedrag van € 7,50 verkocht, maar ook thans is zij nog niet failliet.
      
    
    
      4.9
      
        Tot rechtvaardiging van zijn actie heeft de curator aangevoerd 1) dat hij - vanwege de zeer sterke verwevenheid tussen de groepsvennootschappen, betalingen door andere vennootschappen dan de schuldenaar en een door financiële onttrekkingen en verwaarlozing van het afslankconcept weinig rooskleurige financiële positie van Hama Rent met haar onvermogen om voort te bestaan - heeft nagedacht over een geconsolideerde (samengevoegde) afwikkeling van de verschillende groepsvennootschappen en 2) dat hij verder heeft gemeend dat een gezamenlijke doorstart of verkoop uiteindelijk de enige reële mogelijkheid was of zou kunnen leiden tot een zo hoog mogelijke totaalopbrengst. 
        ML Investments heeft dit gemotiveerd betwist.
      
      
    
    
      4.10
      
        Het hof oordeelt hierover als volgt.
        Juist kan zijn dat uit de financiële administratie van de Body Control Concept-groep bleek dat schulden van de groepsvennootschappen aan derden en schulden onderling niet altijd door de schuldenaar zelf werden betaald, ook niet als zodanig werden geboekt en dat de groepsvennootschap die geld had simpelweg de meest urgente crediteuren betaalde. Dat mag zo zijn, maar dit is op zichzelf onvoldoende om een faillissement van Hama Rent met een gezamenlijke doorstart of geconsolideerde afwikkeling te rechtvaardigen. Hama Rent was niet meer en niet minder dan de verhuurder van de afslankapparaten, welk verhuurbedrijf kort tevoren nog min of meer los van de groep was uitgeoefend en zich daarvoor blijkens de voorgeschiedenis ook in zekere mate leende. Naar niet weersproken is en daarom vaststaat had Hama Rent afzonderlijke activa, een eigen bankrekening en voerde zij een afzonderlijke administratie. Naar het zich liet aanzien, bevatte van de groepsvennootschappen alleen Hama Rent relevant actief in de vorm van de afslankapparaten en een, zij het afnemende, stroom van verhuurinkomsten. Zij had in 2011 nog een aanzienlijk positief resultaat opgeleverd. ML Investments had dan ook van [vennootschap] een pandrecht verkregen op de aandelen van Hama Rent. ML Investments ontleent aan haar pandrecht ingevolge artikel 3:248 lid 1 BW het recht van parate executie en onder artikel 57 lid 1 van de Faillissementswet de positie van separatist: zij kon haar recht uitoefenen alsof er geen faillissement (van [vennootschap]) was. Zoals hoofdstuk 7.3 van de Praktijkregels voor curatoren september 2011 van Insolad terecht beschrijft, stelt de curator pandhouders in staat hun rechten uit te oefenen en kan de curator, voor zover het faciliteren van deze uitoefening leidt tot kosten voor de boedel, die in rekening brengen aan de betreffende pandhouder. De curator behoorde deze bijzondere positie van de pandhouder dan ook te respecteren, zij het dat ML Investments haar opeisings- en verhaalsrechten zag opgeschort als gevolg van de bij beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10 februari 2012 afgekondigde afkoelingsperiode. Of het nu ging om realisatie van een zo hoog mogelijke opbrengst door gezamenlijke doorstart of gezamenlijke verkoop dan wel om een geconsolideerde (samengevoegde) afwikkeling van de verschillende groepsvennootschappen, over welks gerechtvaardigdheid het hof zich van een oordeel onthoudt, in ieder geval moest de curator daarbij steeds rekening houden met de bijzondere positie en de gerechtvaardigde verhaalsbelangen van de pandhouder. Mede in het licht van hetgeen in rov. 4.8 is overwogen, kunnen de stellingen van de curator naar het oordeel van het hof de onterecht gebleken faillissementsaanvraag niet rechtvaardigen.
      
      
    
    
      4.11
      De pogingen van de curator om via uitlokking en handhaving van het faillissement van Hama Rent de belangrijkste groepsactiva en groepsinkomsten in een samengestelde boedel te trekken, oordeelt het hof in de genoemde omstandigheden, in het bijzonder gelet op de bijzondere belangen van ML Investments als pandhouder, jegens haar onrechtmatig.
      
    
    
      4.12
      De curator heeft nog als verweer aangevoerd dat van aansprakelijkheid jegens ML Investments geen sprake kan zijn omdat de pandhouder op aandelen zijn rechten slechts ontleent aan de aandeelhouder. Naar aan de curator moet worden toegegeven, kan een aandeelhouder aan een normschending jegens de vennootschap ingevolge vaste rechtspraak sedert het arrest HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) niet een schadeclaim verbinden, tenzij zich bijkomende omstandigheden voordoen. Anders dan de curator aanvoert, kan uit het arrest HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 (Tuin beheer) niet zonder meer als minimumeis voor bijkomende omstandigheden worden afgeleid dat de schadeveroorzaker met benadelingsopzet handelde. In dat arrest differentieert de Hoge Raad namelijk tussen (in rov. 3.5) benadeling van de aandeelhouder en (in rov. 3.9) benadeling van een aandeelhouder in een andere hoedanigheid, zoals schuldeiser. In rov. 3.5 wordt melding gemaakt van bijkomende omstandigheden, zoals het opzet om de aandelenhouder aldus (in de waarde van zijn aandelen) te benadelen. Het betreft echter slechts een voorbeeld van aandeelhoudersbenadeling. Rov. 3.9 daarentegen, en daar gaat het hier om, focust in het bijzonder op “schade die hij (de aandeelhouder, hof) op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap”, namelijk bestaande “in vermindering van de waarde van zijn vordering”. De curator heeft aangevoerd dat de pandhouder zijn rechten in wezen slechts afleidt van de aandeelhouder, maar miskent daarmee dat het hier gaat om een vordering van ML Investments als schuldeiser van [vennootschap], versterkt met een pandrecht tot parate en separate executie van haar aandelen van Hama Rent. De curator was zich daarvan bewust. Aldus heeft ML Investments zich terecht beroepen op schending door de curator van een jegens haar in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm, waardoor mogelijk de (verhaals-)waarde van de vordering is afgenomen. Daarmee heeft de curator in zijn hoedanigheid onrechtmatig gehandeld jegens ML Investments. Dit wordt niet anders doordat de curator al dan niet terecht zou hebben gemeend dat de aandelen in Hama Rent toch al geen wezenlijke waarde hadden. De gevorderde verklaring voor recht is derhalve op dit punt toewijsbaar.
      
    
    
      4.13
      De mogelijkheid dat ML Investments als gevolg van de door de curator uitgelokte en vervolgens in twee instanties nagestreefde faillietverklaring van Hama Rent in haar verhaalspositie uit hoofde van haar pandrecht schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk om de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen. Het faillissement is immers uitgesproken op 10 februari 2012 en de handhaving daarvan heeft de curator in de beide instanties nagestreefd en extern naar de franchisenemers gecommuniceerd. De mogelijkheid bestaat dat dit, naast andere causaliteitsfactoren zoals de door diverse omstandigheden veroorzaakte verwaarlozing van de franchiseformule, heeft bijgedragen aan opzeggingen door de franchisenemers van hun franchiseovereenkomsten met het gevolg dat de lucratieve verhuurovereenkomsten met Hama Rent van rechtswege eindigden (zie artikel 2 van de huurovereenkomsten in rov. 3.4), waardoor haar inkomsten afnamen, een en ander met een alleszins te verwachten waardedaling van de aandelen van Hama Rent als gevolg. Of en in hoeverre andere oorzaken daaraan hebben bijgedragen, zal de schadestaatrechter op de voet van artikel 6:101 BW moeten beoordelen. Dit geldt ook voor het beroep van de curator op eigen schuld in zijn conclusie van antwoord onder 7 en voor zijn betwisting van de hoogte van de schade. De veroordeling van de curator in zijn hoedanigheid tot vergoeding van de schade als gevolg van zijn onrechtmatige daad, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is dus toewijsbaar.
      
    
    
      4.14
      
        Betrof het voorgaande nog de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator, voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid is meer vereist. In het arrest HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, is onder meer overwogen:
        
          “3.4.1 (…) Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
        
      
      
        3.4.2 (…)
        
          De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel (…) komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.
        
      
      
        3.4.3
        
          De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid (…). Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”
        
        
      
    
    
      4.15
      
        Ter beoordeling van de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk is, moet worden vooropgesteld dat de curator pas sedert de voorlopige surséance van betaling van 27 januari 2012 bij [vennootschap] betrokken was geraakt en toen al snel werd geconfronteerd met de conflicten tussen de aandeelhouders, ML Investments enerzijds en Hagebosch Beheer B.V. met [persoon 3] en [persoon 4] anderzijds, met hetgeen aan de orde was in het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek en naar voren kwam in de schriftelijke verslagen van commissaris [persoon 5] (van 30 oktober 2011 en 30 januari 2012; zie rov. 3.10 en 3.15) en de managementrapportage van [adviseur 1] en [adviseur 2] (van 24 januari 2012, zie rov. 3.13) en hun e-mail aan de curator van 9 februari 2012 (zie rov. 3.24). Daarnaast wilde een toenemend aantal franchisenemers hun contract opzeggen. Verder bleek dat diverse onderling verweven vennootschappen van de Body Control groep uiteenlopende rollen speelden, zo bezat [vennootschap] het afslankconcept, had haar dochtervennootschap Hama Rent de eigendom en de rechten uit de verhuur van de afslankapparatuur en had een andere dochtervennootschap, [vennootschap] de franchisecontracten met de franchisenemers/salonhouders. Onder die gegeven omstandigheden lag het voor de hand dat de curator in de beginperiode van het faillissement met de kennis die hij toen had of redelijkerwijze behoorde te hebben trachtte om de groep bij elkaar te houden of te brengen om, aldus bij voorkeur going concern, een gezamenlijke doorstart of gezamenlijke verkoop met een zo hoog mogelijke opbrengst mogelijk te maken en, mocht dit niet haalbaar blijken, zo mogelijk over te gaan tot een geconsolideerde of samengevoegde faillissementsafwikkeling. Dat hij daarbij Hama Rent wilde betrekken, is goed voorstelbaar omdat zij, in de groep nog de meest waardevolle, activa had in de vorm van de afslankapparatuur en, zij het afnemende, verhuurinkomsten. Een gezamenlijke doorstart of verkoop zou tot gevolg kunnen hebben dat ook de activa van de andere groepsvennootschappen in een dergelijk geval meer zouden opbrengen dan bij een afzonderlijke doorstart of verkoop. Het was destijds, vóór het vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 februari 2012, zoals bekrachtigd bij arrest van het hof van 23 maart 2012, voor curatoren ook niet ongebruikelijk om dochtervennootschappen in het faillissement van hun moedervennootschap te trekken door eenvoudigweg als curator van de moedervennootschap/tevens aandeelhouder, al dan niet met een beroep op artikel 2:261 BW, het faillissement van de dochtervennootschap met een eigen aangifte uit te lokken, in welke gedragslijn de literatuur, in dit geval de rechter-commissaris en ook gerechten meegingen. Uiteindelijk is de curator in de twee faillissementsinstanties en ook in de onderhavige procedure er niet in geslaagd om waar te maken dat Hama Rent in een faillissementstoestand verkeerde, maar anderzijds heeft ML Investments onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat het zodanig fout was om aan te nemen dat de faillissementstoestand bestond dat een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht - in aanmerking genomen de tijdsdruk waaronder hij diende te handelen, de aanwijzingen die hij aantrof als bedoeld in rov. 4.10 en de in rov. 3.17 genoemde oproeping van de franchisenemers waarmee hij werd geconfronteerd - dit standpunt niet zou hebben verdedigd. Dit klemt temeer gelet op de volledige verwaarlozing van het afslankconcept, het als gevolg van de franchiseopzeggingen, mede in verband met het faillissement van [vennootschap], teruglopen van de verhuurinkomsten, de verplichting tot terugbetaling van de waarborgsommen, de zeer beperkte liquide middelen (van ongeveer € 3.000) en de concurrentie van de personen achter Hagebosch Beheer B.V. Al met al valt in redelijkheid niet in te zien dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen en met name niet dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Een dergelijk oordeel zou te ver gaan.
        Voor zover ML Investments de door haar gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding baseert op persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, heeft de rechtbank deze vorderingen terecht afgewezen.
      
      
    
    
      4.16
      
        De grieven XIX tot en met XXI hebben betrekking op de kwestie als vermeld in rov. 4.1 sub b).
        Het tweede verwijt van ML Investments komt hierop neer dat de curator een afkoelingsperiode heeft laten afkondigen en daarvan destijds geen mededeling heeft gedaan aan ML Investments. Daaraan heeft ML Investments als enig schadegevolg verbonden dat zij voor € 5.284,20 aan notariskosten heeft moeten betalen in verband met de in eerste instantie geplande executoriale verkoop, welke zij had kunnen voorkomen indien de curator de afkoelingsperiode tijdig aan haar had meegedeeld.
      
      
    
    
      4.17
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt.
        ML Investments heeft in hoger beroep niet rov. 4.18 van het eindvonnis bestreden waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat ML Investments de executoriale verkoop van de aan haar verpande aandelen in Hama Rent reeds had voorbereid vóór 10 februari 2012, toen [vennootschap] in staat van faillissement werd verklaard. Uiteindelijk heeft deze executoriale verkoop ook plaatsgevonden. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de opschorting als gevolg van de, inderdaad aanvankelijk niet aan ML Investments meegedeelde, afkoelingsperiode ertoe zou hebben geleid dat ML Investments de aan de executoriale verkoop verbonden notariskosten voor niets zou hebben gemaakt.
        Daarnaast heeft de rechter-commissaris bij beschikking van 7 maart 2012 het verzoek van ML Investments om machtiging tot verkoop van de aandelen afgewezen. Daarmee heeft de rechter-commissaris zelfs een ten gunste van ML Investments beperkte uitzondering op de afkoelingsperiode niet toegestaan, zodat niet aannemelijk is dat de rechter-commissaris van de afkoelingsperiode zou hebben afgezien vanwege het pandhoudersbelang van ML Investments. In de afkoelingsperiode kon de curator immers onderzoeken of, met medewerking van de pandhouder, een gezamenlijke doorstart dan wel verkoop van het geheel mogelijk was. Ook hierom kan niet worden geoordeeld dat de notariskosten tevergeefs zijn gemaakt als gevolg van (de aanvankelijke onbekendheid van ML Investments met) de afkoelingsperiode.
        Aangezien ML Investments verder niet heeft gesteld dat als gevolg van deze door haar ingeroepen normschendingen de mogelijkheid van andere schade is ontstaan, behoeft verder niet te worden beoordeeld of de curator pro se dan wel q.q. jegens ML Investments onrechtmatig heeft gehandeld door een afkoelingsperiode te laten afkondigen en daarvan destijds niet aanstonds mededeling aan ML Investments te doen.
      
      
    
    
      4.18
      
        De grieven XXII en XXIII betreffen de kwestie als genoemd in rov. 4.1 sub c).
        Het derde verwijt betreft de wijze waarop de curator met de franchisenemers heeft gecorrespondeerd en/of gecommuniceerd, zoals weergegeven in zijn e-mails onder rov. 3.26, 3.27, 3.29 en 3.34.
      
      
    
    
      4.19
      Naar het oordeel van het hof is op zichzelf het oordeel van de rechtbank juist dat de huurovereenkomsten als ontbonden zouden gelden per de datum dat de huurder de hoedanigheid van franchisenemer verliest (zie rov. 3.4). Dit neemt echter niet weg dat de curator q.q. met deze correspondentie, in het verlengde van zijn onrechtmatig handelen jegens ML Investments zoals omschreven in rov. 4.12 en 4.13, eveneens onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Bij zijn e-mails van 17 februari 2012 en 25 februari 2012 aan de franchisenemers/salonhouders (zie rov. 3.27 en 3.29) heeft de curator immers bij hen het onjuist gebleken beeld gewekt dat Hama Rent in een faillissementstoestand verkeerde en niet in staat zou zijn tot terugbetaling van de borg wegens de beëindiging van de huurovereenkomsten. Daarom is de mogelijkheid aannemelijk dat de aandelen in Hama Rent, verhaalsobject voor de pandhouder ML Investments, hierdoor in waarde zijn gedaald, zodat de ter zake gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat voor toewijzing vatbaar zijn. Anderzijds valt zonder nadere toelichting van ML Investments, die ontbreekt, niet in te zien waarom [geïntimeerde] aldus eveneens persoonlijk onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld. De beide grieven slagen deels en falen voor het overige.
      
    
    
      4.20
      De vordering tot betaling van wettelijke rente zal door de schadestaatrechter moeten worden beoordeeld afhankelijk van het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim is geweest en zal daarom nu worden afgewezen. 
      
    
    
      4.21
      Het algemeen bewijsaanbod van ML Investments in hoger beroep en in eerste aanleg is niet toegespitst op bepaalde concrete stellingen en wordt daarom gepasseerd. ML Investments heeft wel bij memorie van grieven onder 197 bewijslevering aangeboden door middel van deskundigen, inhoudend dat het handelen van de curator niet past binnen hetgeen van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak nauwgezet en met inzet verricht, mag worden verwacht alsmede over de waarde van de onderneming en de waarde van (het pandrecht op) de aandelen. Het eerste deel van dit bewijsaanbod betreft een kwestie waarover de rechter moet oordelen. Het hof heeft hier geen behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het tweede deel van dit bewijsaanbod betreft de waardedaling van de aandelen. De aannemelijkheid en omvang hiervan komen echter pas aan de orde in de schadestaatprocedure. Daarom gaat het hof aan dit aanbod voorbij. De eerste grief XXVI wordt verworpen.
      
    
    
      4.22
      De curator heeft bewijs aangeboden door het horen van bepaalde getuigen over vier verweren in zijn memorie van antwoord onder 11.3 alsmede over een aantal verweren in zijn conclusie van antwoord onder 10.2. Ook indien dit bewijs wordt geleverd, leidt dit echter niet tot een andere beslissing. Daarom passeert het hof deze bewijsaanbiedingen.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis zal worden verworpen.
      
    
    
      5.2
      In haar hoger beroep tegen het comparitievonnis zal ML Investments niet-ontvankelijk worden verklaard.
      
    
    
      5.3
      Het tegen het eindvonnis gerichte appel slaagt op het punt van aansprakelijkheid van de curator in zijn hoedanigheid wat betreft de kwesties a) en c), maar de grieven falen verder of behoeven geen bespreking meer. Grief XXV is terecht voorgesteld. Het eindvonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld.
      
    
    
      5.4
      Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. In zoverre slaagt ook de tweede grief XXVI.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep tegen het incidenteel vonnis van de rechtbank Arnhem van 18 juli 2012;
    
    
    
      verklaart ML Investments niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het comparitievonnis van die rechtbank van 19 september 2012;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Oost–Nederland, zittingsplaats Arnhem, van 30 januari 2013 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [vennootschap] onrechtmatig jegens ML Investments heeft gehandeld zoals overwogen in rov. 4.12, 4.13 en 4.19;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in die hoedanigheid tot voldoening aan ML Investments van de schade die zij daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en M. van Hooijdonk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.