ECLI:NL:GHARL:2016:10330, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2016, 200.133.758/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van tussenvonnis; beroep op ontbinding overeenkomst; bewijslast;

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.133.758/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/188851/HZ ZA 11-900)
    
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Food & Fun B.V.,
    
      gevestigd te [A] ,
      hierna: Food & Fun,
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Food & Fun c.s., 
      advocaat: mr. T.F. de Jong, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Trebs B.V.,
    
      gevestigd te [B] ,
      hierna: Trebs,
      
        2. Nearbor Limited,
      
      gevestigd te [C] ,
      hierna: Nearbor,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: Trebs c.s., 
      advocaat: mr. W.J.G. Maas, kantoorhoudend te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof verwijst naar het arrest van 28 oktober 2014 in het incident ex artikel 843a Rv., bij welk arrest de incidentele vorderingen van Trebs c.s. zijn afgewezen en is bepaald dat omtrent de kosten in het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak. Het hof neemt voorts de inhoud van het tussenarrest van 10 november 2015 hier over, bij welk arrest is bepaald dat in plaats van pleidooi met instemming van partijen een comparitie van partijen zal plaatsvinden. 
    
    
      1.2
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 4 februari 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.  
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      
        Food & Fun c.s. vorderen in hoger beroep - kort samengevat -:
        
          
          “(…) het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel van 10 juli 2013 vernietigt en opnieuw recht doet als volgt:
        
      
      
      
        
          i.	oordeelt dat ten gevolge van de door Food en Fun uitgebrachte ontbindingsverklaring de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen is ontbonden, dan wel op grond van die ontbindingsverklaring, de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst uitspreekt;
          
        
        
          ii.	oordeelt dat de vaststelling van de rechtbank dat als op voorhand aannemelijk is te beschouwen dat Food en Fun toerekenbaar tekort is geschoten onjuist is (in elk geval wat betreft de verwijten die zijn gemaakt naast de leveringen aan Trade2Go en Broszio) en dat het aan Food en Fun opgedragen tegenbewijs (elke) grond mist;
        
      
      
      
        
          iii.	oordeelt dat de vaststelling dat de leveringen aan Trade2Go en Broszio een tekortkoming opleveren, onjuist is, omdat er geen sprake is van een tekortkoming dan wel dat de toerekenbaarheid van een eventueel vast te stellen tekortkoming ontbreekt;  
          
        
        
          iv.	Trebs veroordeelt in de kosten van het hoger beroep.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 in het vonnis van 10 juli 2013, nu tegen de vaststelling van de feiten geen grieven zijn gericht noch anderszins van bezwaren tegen die vaststelling is gebleken. Het gaat, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    
      2.2
      
        Trebs, - met als directeur/grootaandeelhouder [D] (hierna: [D] ) - en Food &
        Fun, waarvan [geïntimeerde2] aandeelhouder en bestuurder is, brengen ieder een pizzaoven op de
        Markt: Trebs onder de naam “Comfortcook Pizzaoven” en Food & Fun onder de naam
        “Pizzarette” , beide gefabriceerd in China.
      
    
    
      2.3
      
        Op 6 april 2011 heeft Food & Fun een ex parte verbod ex artikel 1019e Rv laten
        betekenen aan Trebs, ter zake van een inbreuk op haar auteursrechten, waaronder begrepen
        het aanbieden van de Comfortcook Pizzaoven, op straffe van een dwangsom. Naar
        aanleiding van dit met onmiddellijke ingang gegeven verbod heeft Trebs een executie-kort
        geding aanhangig gemaakt, waarvan de mondelinge behandeling was bepaald op 28 april
        2011.
      
      
    
    
      2.4
      
        Partijen zijn vervolgens een samenwerkingsovereenkomst - hierna: de
        overeenkomst - aangegaan, die op 21/22 april 2011 is ondertekend. In die overeenkomst is
        onder meer het navolgende vermeld:
      
      
      
        
          Overwegende dat:
        
      
      
      a. Trebs en Nearbor ontwikkelen samen met Chinese partners en fabrikanten innovatieve
      producten op het gebied van o. a. small domestic appliances (SDA). Nearbor is het handels-en inkoopkantoor van Trebs. Trebs is verantwoordelijk voor de verkoop aan de groothandel en retail in de afzetgebieden. 
      Trebs heeft inmiddels een assortiment van ruim 150 producten onder de merknaam
      TREBS. Een van deze 150 producten is de Comfortcook pizzaoven voor thuisgebruik.
      Food & Fun ontwikkelt eveneens producten voor de SDA markt. Onder de naam
      
        PIZZARETTE brengt Food & Fun thans een pizzaoven voor thuisgebruik op de markt. Zij
        stelt de auteursrechten met betrekking tot het ontwerp van de Pizzarette te hebben
        verkregen. Food & Fun is voorts rechthebbende van het Europese beeldmerk FOOD & FUN
        met registratienummer 008696007 en het Europese woordmerk PIZZARETTE met
        registratienummer 00832619.
      
      Food & Fun is van mening dat de Comfortcook Pizzaoven van Trebs inbreuk maakt op
      
        haar auteursrechten, Food & Fun heeft op 6 april 2011 een ex parte bevel doen betekenen
        bij Trebs teneinde staking van de gestelde inbreuk op haar auteursrechten af te dwingen
        (hierna: het “Bevel”).
      
      Trebs stelt dat zij geen inbreuk maakt op enig auteursrecht van Food & Fun.
      
        Desalniettemin heeft zij uitvoering gegeven aan het Bevel teneinde het verbeuren van
        dwangsommen te voorkomen. Food & Fun meent daarentegen dat Trebs toch dwangsommen
        heeft verbeurd en heeft inmiddels de executie van die dwangsommen aangezegd.
      
      
         (…)
         Teneinde haar schade te beperken en aan de door Food & Fun aangezegde executie van
      
      
        de dwangsommen te ontkomen heeft Trebs een executie kort geding aanhangig gemaakt bij
        de rechtbank Maastricht. De datum voor dit kort geding is inmiddels door de rechtbank
        gesteld op 28 april 2011 [..]
      
      Partijen wensen echter het tussen hen bestaande geschil te beëindigen, en voor de
      
        toekomst een samenwerking aan te gaan, zulks onder de voorwaarden beschreven in deze
        Overeenkomst;
      
      
      
        
          Verklaren het volgende te zijn overeengekomen
          :
        
      
      
      
        
          Artikel 1 -  Samenwerking
        
      
    
    
      1.1
      
        Nearbor wordt het handels- en inkoopkantoor van zowel Trebs als Food & Fun.
        Nearbor neemt alle orderadministratie, offertetrajecten, facturering, betalingen,
        kwaliteitscontrole, transport etc. over van Food & Fun.
      
    
    
      1.2
      
        
          [geïntimeerde2] zal in dienst treden bij Trebs als International Sales Director voor gebieden
        buiten Europa. Voor het vaststellen van de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden
        treden partijen met elkaar in overleg. 
      
      
      
        
          Artikel 2 - Exclusiviteit
        
      
    
    
      2.1
      
        Trebs heeft exclusiviteit voor de verkoop van de via Nearbor ingekochte producten,
        waaronder ook de Pizzarette, in de landen weergegeven in Bijlage A [Nederland, België en Duitsland]. De verkoop van de Pizzarette pizzaoven en eventuele andere (toekomstig) door
        Food & Fun ontwikkelde SDA producten zal derhalve in het Territoir uitsluitend via Trebs
        verlopen. Voorts ligt eveneens het marketing-, prijs- en verkoopbeleid met betrekking tot alle
        via Nearbor ingekochte producten en/of door Trebs aangeboden producten exclusief in
        handen van Trebs en Nearbor.
        (…)
      
    
    
      2.3
      
        Partijen zullen in samenspraak met elkaar afspraken maken met de distributeurs van
        alle partijen om tot een maximale afzet en marge van via Nearbor ingekochte producten
        en/of door Trebs aangeboden producten te komen.
      
      
      
        
          Artikel 3  Productlijn FUNCOOKING
        
      
    
    
      3.1
      
        Partijen zullen onderzoeken om een verpakkingslijn te ontwerpen voor de Food en Fun
        producten. Daarbij zat ook het logo van Trebs op de doos staan en de lijn zal de Food &
        Fun lijn heten.
      
    
    
      3.2
      
        Partijen zullen voorts in overweging nemen om de pizzaoven uitsluitend nog onder de
        naam PIZZARETTE aan te bieden. Elk toekomstig FUNCOOKING product zal dan een
        eigen merknaam krijgen en het huidige Comfortcook merk van Trebs komt dan te vervallen.
        Hiervoor zal Trebs dan een royalty-vrije licentie onder de merken van Food & Fun
        verkrijgen. Trebs mag voor haar overige producten ook het merk in licentie gebruiken en
        daarover afspraken maken.
        (…)
        
          Artikel 4 Commissie
        
      
    
    
      4.1
      
        Trebs zal per verkochte pizzaoven, in het Territoir of daarbuiten, een bedrag van USD
        2,00 commissie betalen aan Food & Fun [..]
      
    
    
      4.2
      
        Per verkochte Comfortcook Pizza-oven uit de Partij is Trebs aan Food & Fun
        verschuldigd een bedrag van USD 2,00 commissie. Dit bedrag zal als een lumpsum van
        USD 8.800,- worden overgemaakt [..]
      
    
    
      4.3
      
        Trebs betaalt Food & Fun 5% commissie over de omzet van door Food & Fun
        verkochte producten voor de (meer dan 150) standaardproducten van Nearbor en Trebs,
        met uitzondering van de pizzaoven.
      
    
    
      4.4
      
        Food & Fun ontvangt geen commissie voor producten die Nearbor zelf heeft gevonden
        en via Trebs verkoopt in het Territoir.
      
    
    
      4.5
      
        Voor de nieuwe door Food & Fun ontwikkelde SDA producten die door Trebs worden
        verkocht zal Trebs een commissie betalen aan Food & Fun. Deze commissie zal per product
        in overleg nader worden vastgesteld en tussen de 6% en 8% van de omzet bedragen.
      
      
      
        
          Artikel 5 Non-concurrentie
        
      
    
    
      5.1
      
        Tot twee jaar na beëindiging van deze overeenkomst zal een Partij geen zaken doen,
        contracten en/of een samenwerking aangaan of anderszins contact zoeken met de fabrieken
        en partners van een andere Partij, behalve indien deze zakenrelaties al bestonden voor het
        aangaan van deze overeenkomst.
      
    
    
      5.2
      
        Indien de in deze overeenkomst vastgelegde samenwerking tussen partijen eindigt,
        treden partijen met elkaar in overleg met betrekking tot de hoogte van een
        goodwillvergoeding waarop Food & Fun aanspraak kan maken. Deze goodwillvergoeding
        is in geen geval hoger dan de commissie van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de
        laatste drie jaren of als de samenwerking korter duurde, naar het gemiddelde van de hele
        duur daarvan.
        (…)
        
          Artikel 7 Intrekking Kort Geding
        
        Onverwijld na intrekking van het Bevel zal Trebs overgaan tot intrekking van het Kort
        Geding.
        (…)Artikel 9 - Finale kwijting
        Partijen verlenen elkaar hierbij over en weer  finale kwijting met betrekking tot alle
        mogelijke vorderingen ten aanzien van hun geschil.
      
      
      
        
          Artikel 10 Duur en beëindiging
        
      
    
    
      10.1
      
        Deze Overeenkomst blijft van kracht gedurende een termijn van twee jaar, behoudens
        tussentijdse opzegging op grond van artikel 10.2.
        (…)
        
          Artikel 11 Slotbepalingen
        
        (…)
      
    
    
      11.3
      
        Deze Overeenkomst bevat al hetgeen Partijen in verband met het onderwerp daarvan
        zijn overeengekomen. Met ingang van de ondertekening door Partijen van deze
        Overeenkomst eindigen alle overeenkomsten en afspraken die Partijen daarover eerder
        mochten hebben gesloten respectievelijk gemaakt.[...]
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij vonnis in kort geding van 12 juli 2011 van de (toenmalige) rechtbank Zwolle-Lelystad zijn in conventie de vorderingen van Food & Fun c.s. afgewezen, onder veroordeling van Food & Fun c.s. in de proceskosten aan de zijde van Trebs. De voorzieningenrechter heeft voorts in reconventie Food & Fun c.s. verboden de Pizzarette of andere (nieuwe) door Food & Fun c.s. zelf of in samenwerking met Trebs of Nearbor ontwikkelde producten te verkopen, te leveren, te importeren, te exporteren of in voorraad te houden voor een van deze doeleinden aan
        distributeurs in Nederland, België en Duitsland, met compensatie van de proceskosten en
        onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij arrest van 13 december 2011 (hersteld bij arrest d.d. 20 december 2011) heeft
        het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, als volgt beslist:
      
      
      
        
          “
          In het principaal appel:
        
      
      
        - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-
      
      
        
          Lelystad van 12 juli2011, voor zover daarbij in conventie, de gewezen vordering tot voortzetting van
        
        
          het overleg met Food & Fun c.s. over de artikelen 2.3, 3., 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 van de
        
        
          samenwerkingsovereenkomst is afgewezen,
        
        
          en opnieuw rechtdoende:
        
      
      
        - veroordeelt Trebs c.s. tot nakoming van de in artikelen 1.2, 2.3, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 en 3.5 van de
      
      
        
          samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichtingen tot overleg door met inachtneming van de
        
        
          eisen van de goede trouw er aan mee te werken dat er voor 30 januari 2012 een bespreking tussen
        
        
          partijen over de in bedoelde artikelen genoemde onderwerpen plaatsvindt, op straffe van een
        
        
          dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Trebs c.s. in gebreke blijven
        
        
          aan die verplichting te voldoen, onder maximering van de dwangsommen tot een totaalbedrag van
        
        
          €25.000,-;
        
        
          (...)
        
      
      
        - bekrachtigt dit vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige,
      
      
        
          (...)
        
        
          In het incidenteel appel
        
      
      
        - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-
      
      
        
          Lelystad van 12 juli 2011 voor zover daarbij in reconventie de gevorderde dwangsommen geheel zijn
        
        
          afgewezen en doet opnieuw recht:
        
      
      
        - veroordeelt Food & Fun c.s. tot betaling aan Trebs c.s. van een dwangsom van € 5.000,- voor
      
      
        
          iedere dag of gedeelte van een dag dat Food & Fun c.s. in gebreke blijven geheel of gedeeltelijk aan
        
        
          het onder 7.3 genoemde verbod te voldoen, onder maximering van de dwangsommen tot een
        
        
          totaalbedrag van € 25.000,-;
        
        
          (...)
        
      
      
        - bekrachtigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen voor het overige;
      
      (…)”
      
    
    
      2.7
      
        Op 26 januari 2012 heeft bedoelde door het gerechtshof bevolen bespreking over
        de in gemelde artikelen van de overeenkomst genoemde onderwerpen plaatsgevonden te
        Breukelen in het Van der Valk hotel in aanwezigheid van [D] en [geïntimeerde2] alsmede mr.
        Maas en [E] (relatie van [geïntimeerde2] ).
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij e-mail en aangetekende post van 28 maart 2012 heeft Food & Fun de
        overeenkomst wegens dwaling vernietigd (productie 40 bij conclusie van antwoord).
      
      
    
    
      2.9
      
        Op 15 mei 2012 heeft Trebs een exploot laten betekenen aan Food & Fun ter zake
        van het verbeuren van gemeld maximum aan dwangsommen ad € 25.000,00. Food & Fun
        heeft dit bedrag -  onder betwisting van de verschuldigdheid - voldaan.
      
      
    
    
      2.10
      
        Bij brief van 25 juni 2012 (productie 49 bij conclusie van dupliek) heeft Food &
        Fun - in aansluiting op haar brief d.d. 8 juni 2012 met ingebrekestelling - de overeenkomst
        subsidiair ontbonden wegens niet-nakoming door Trebs.
      
      
    
    
      2.11
      
        Bij incidenteel vonnis van 15 mei 2013 heeft de rechtbank het treffen van een
        voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv voor de duur van het geding afgewezen, waarbij de beslissing omtrent de kosten in het incident is aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        Trebs c.s. hebben in eerste aanleg, na aanvulling van eis bij conclusie van repliek, gevorderd:
        I. 	een verklaring voor recht dat Food & Fun c.s. toerekenbaar tekort komt in de
        nakoming van de overeenkomst door de exclusiviteit van Trebs binnen het
        Territoir niet te respecteren alsmede door Nearbor als inkoop- en
        handelskantoor voor de inkoop van al hun producten te omzeilen;II. 	Food & Fun c.s. hoofdelijk te gebieden om alle handelingen in strijd met de
        overeenkomst te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder door verkoop,
        levering, import, export, het in voorraad hebben voor één van deze doeleinden
        of andere verhandelingen van de Pizzarette, of andere ( nieuwe) door Food & Fun zelf of in samenwerking met Nearbor of Trebs ontwikkelde producten, aan distributeurs in Nederland, België en Duitsland;III. 	Food & Fun c.s. hoofdelijk te gebieden om binnen twee dagen na betekening van
        het in deze te wijzen vonnis een ondertekende brief te verzenden, op een brief
        van A4 formaat in de eigen huisstijl, met uitsluitend de inhoud als in het petitum
        van de dagvaarding woordelijk omschreven, onder gelijktijdige verzending aan de advocaat
        van Trebs van de kopieën van de verzonden brieven alsmede een overzicht van alle
        afnemers met hun volledige NAW-gegevens, telefoonnummers, faxnummers en
        emailadressen opdat daarmee kan worden gecontroleerd of Food & Fun c.s. de brieven
        daadwerkelijk correct heeft verzonden;
        IV  	hoofdelijke veroordeling van Food & Fun c.s. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding van de onder II III omschreven geboden dan wel van € 10.000,00 per (gedeelte van een) dag dat de overtreding voortduurt, zulks ter keuze van Trebs.
        V. 	hoofdelijke veroordeling van Food & Fun c.s. tot vergoeding van de door Trebs
        geleden schade, nader op te maken bij staat;
        VI. 	de hoofdelijke veroordeling van Food & Fun c.s. tot betaling van een bedrag groot
        € 100.000,00 ten titel van algemeen voorschot op gemelde schadevergoeding;
        VII. 	de hoofdelijke veroordeling van Food & Fun c.s. in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep aan Food & Fun c.s. bewijs opgedragen (zoals nader omschreven in 5.1. van het vonnis) met betrekking tot de uitleg van artikel 2 van de overeenkomst in de door Food & Fun c.s. voorgestane zin en toegelaten tot tegenbewijs (zoals nader omschreven in 5.2 van het vonnis) tegen de voorshands aannemelijk te achten schendingen van de exclusiviteitsafspraken die Trebs c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. De rechtbank heeft, met openstelling van tussentijds hoger beroep tegen het vonnis, de zaak voor uitlating omtrent bewijslevering naar de rol verwezen en verdere beslissingen aangehouden.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven 
    
    
      4.1
      Food & Fun c.s. hebben vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Grief I betreft het beroep van Food & Fun op ontbinding van de overeenkomst, terwijl in de grieven II tot en met III bezwaren worden geuit tegen de beslissingen van de rechtbank omtrent door Food & Fun c.s. te leveren (tegen)bewijs. Grief IV ziet op de weergave van een standpunt van Trebs c.s., terwijl grief V zich richt  tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent het dienstverband van [geïntimeerde2] bij Trebs. Gezien deze grieven en de toelichting daarop ligt het in eerste aanleg verworpen beroep van Food & Fun c.s. op vernietiging van de overeenkomst op grond van (wederzijdse) dwaling in appel niet meer ter beoordeling voor, zodat het hof dat beroep onbesproken zal laten. 
      
    
    
      4.2
      Het hof begrijpt de grieven van Food & Fun aldus dat deze er vanuit verschillende invalshoeken toe strekken dat de vorderingen van Trebs c.s. alsnog moeten worden afgewezen, hoewel Food & Fun c.s. dat niet met zoveel woorden hebben gevorderd. Het hof zal de grieven waar mogelijk gezamenlijk beoordelen, waarbij het hof eerst zal ingaan op het in de toelichting bij grief II gevoerde verweer van Food & Fun c.s. dat Trebs c.s. de klachtplicht van artikel 6:89 BW hebben geschonden. Food & Fun c.s. hebben dat verweer voor het eerst in hoger beroep te berde gebracht. Gelet op de herkansingsfunctie van het hoger beroep is dat toegestaan, tenzij er sprake is van een gedekt verweer als bedoeld in artikel 348 Rv of strijd met een goede procesorde, maar daarvan is geen sprake. 
      
    
    
      4.3
      Food & Fun c.s. hebben gesteld dat Trebs c.s. in strijd hebben gehandeld met (de strekking van) artikel 6:89 BW, doordat Trebs c.s. – naast het concrete verwijt van leveringen van pizzaovens aan Trade2Go en Broszio – weliswaar binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, maar onvoldoende concrete verwijten hebben gemaakt ten aanzien van het aanbieden van de pizzaoven van Food & Fun in strijd met de overeenkomst. Trebs c.s. zouden daardoor geen beroep meer kunnen doen op de gevolgen van de gestelde tekortkoming, aldus Food & Fun c.s. 
      
    
    
      4.4
      Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met bekwame spoed aan de schuldenaar mededeelt. Gelet op deze strekking, alsmede de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over een gebrek in de prestatie – ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). Gezien deze strekking slaagt het verweer niet, nu de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet geldt in het hier aan de orde zijnde  geval waarin de vorderingen zijn gebaseerd op schending door Food & Fun c.s. van de in artikel 2 van de overeenkomst neergelegde exclusiviteitafspraken en in zoverre dus niet zijn gebaseerd op een gebrekkige of ondeugdelijke prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. Mocht artikel 6:89 BW overigens wel van toepassing zijn dan heeft Trebs met haar brieven aan Food & Fun c.s. van 17 mei 2011 en 9 juni 2011, overgelegd als productie 5 en 6 bij inleidende dagvaarding, en de daaropvolgende (bij memorie van antwoord in punt 160 e.v. genoemde) correspondentie tussen de advocaten van partijen voldoende duidelijk gemaakt welke prestatie volgens Trebs c.s. achterbleef bij de overeenkomst. In die correspondentie heeft Trebs c.s. immers nadrukkelijk en met zoveel woorden aangegeven dat zij  op grond van de op dat moment bekende informatie protesteerde tegen schending door Food & Fun c.s. van artikel 2 van de overeenkomst en gesommeerd de overeenkomst op dat punt na te komen. Er kan bij Food & Fun c.s. geen misverstand hebben bestaan omtrent hetgeen in de ogen van Trebs c.s. schortte aan die prestatie en hetgeen van hen werd verwacht. Een nadere precisering nadien van de zijde van Trebs c.s. op straffe van verval van haar aanspraken was daartoe niet noodzakelijk. 
      
    
    
      4.5
      
        Grief I richt zich op het beroep van Food & Fun c.s. op ontbinding van de overeenkomst, dat volgens Food & Fun c.s. door de rechtbank is verworpen omdat een beroep op opschorting door Trebs c.s. is gehonoreerd. Verder ziet deze grief deels op de bewijslastverdeling en bewijslevering door Food & Fun c.s., waaromtrent het hof hierna in de bespreking van de grieven II en III zal oordelen.  
      
    
    
      4.6
      In eerste aanleg hebben Food & Fun c.s. zich – met verwijzing naar de brief van 25 juni 2012 van hun toenmalige juridisch adviseur mr. Van Swaaij – beroepen op ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming van Trebs c.s. in de nakoming van de overeenkomst. Wat betreft de feitelijke gronden voor dat beroep op ontbinding stelt het hof vast dat Food & Fun c.s. geen grief hebben gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het vonnis waarvan beroep, in welke rechtsoverweging de rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht dat geen sprake is van een tekortkoming van Trebs in de nakoming van artikel 2.3 van de overeenkomst die tot de door Food & Fun beoogde ontbinding van de overeenkomst kan leiden. Ook hebben Food & Fun c.s. geen grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis,  inhoudend dat het overleg voor het vaststellen van de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden voor het in dienst treden van [geïntimeerde2] bij Trebs kennelijk niet tot overeenstemming heeft geleid, zonder dat uit het daartoe door Food & Fun gestelde kan worden geconcludeerd dat Trebs hiervan een - de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigend - verwijt is te maken. Grief V en de toelichting daarop ziet enkel op het oordeel van de rechtbank dat beide partijen kennelijk van mening zijn dat een dienstverband van [geïntimeerde2] niet meer aan de orde is en richt zich daarmee niet tot laatstgenoemde rechtsoverweging. Een nadere onderbouwing van een tekortkoming van Trebs c.s. op dit punt valt overigens in de grief ook niet te lezen. Het hof zal deze feitelijke gronden voor ontbinding dan ook onbesproken laten. 
      
    
    
      4.7
      Food & Fun c.s. hebben het beroep op ontbinding van de overeenkomst gebaseerd op het niet nakomen door Trebs van de verbintenis tot betaling van commissie zoals overeengekomen in artikel 4.1 van de overeenkomst.  In hoger beroep hebben Food & Fun c.s. daaraan toegevoegd dat Trebs c.s. ook de impliciet overeengekomen verplichting om informatie te verschaffen omtrent het aantal door Trebs c.s. verkochte pizzaovens hebben geschonden. Ten aanzien van de verplichting tot betaling van commissie hebben Trebs c.s. bij memorie van antwoord weliswaar aangevoerd dat Food & Fun geen recht (meer) heeft op commissie omdat [geïntimeerde2] niet bij Trebs in dienst is getreden en van de beoogde samenwerking tussen partijen door toedoen van Food & Fun c.s. niets terecht is gekomen, maar het hof volgt Trebs c.s. daarin niet. Uit de tekst van artikel 4 van de overeenkomst, bezien in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst, volgt niet het door Trebs c.s. gesuggereerde voorwaardelijke karakter van de commissie-afspraak, en Trebs c.s. hebben niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan – anders dan volgt uit de tekst van de overeenkomst – dat voorwaardelijke karakter van die afspraak wel aannemelijk is. Een ter zake deze stelling punt voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod hebben Trebs c.s. niet gedaan. De enkele stelling dat door toedoen van de Food & Fun c.s. van de beoogde samenwerking niets is terecht gekomen leidt evenmin tot bevrijding van deze verbintenis, nu Trebs c.s. zich niet op die grond op ontbinding van de overeenkomst hebben beroepen. 
      
    
    
      4.8
      Trebs heeft de verbintenis tot betaling van commissie opgeschort in verband met de vermeende schending van Food & Fun c.s. van de exclusiviteitsafspraken. Anders dan Food & Fun c.s. in grief I stellen heeft de rechtbank niet overwogen dat daarom het beroep van Food & Fun c.s. op ontbinding van de overeenkomst faalt. In zoverre berust de grief op een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis overwogen dat de bevoegdheid van Trebs c.s. om zich op opschorting van haar verplichting tot betalen van commissie te beroepen dient te worden bezien in het licht van de door Trebs c.s. aan Food & Fun c.s. gemaakte verwijten. De rechtbank heeft daarmee het beroep van Food & Fun c.s. op ontbinding van de overeenkomst (nog) niet verworpen, zodat de grief reeds daarom faalt. 
      
    
    
      4.9
      
        Voor zover Food & Fun c.s. hebben beoogd te stellen dat hun beroep op ontbinding van de overeenkomst met afwijzing van de vorderingen van Trebs c.s. direct gehonoreerd moet worden, miskennen zijn daarmee dat Trebs op grond van artikel 6:52 BW haar verbintenis tot betaling van commissie mag opschorten, nu voorshands aan de voorwaarden van artikel 6:52 BW voor een dergelijk beroep is voldaan. Tussen partijen is in dat verband (terecht) niet in geschil dat tussen de over en weer bestaande vorderingen voldoende samenhang bestaat en dat de vorderingen van Trebs (indien er sprake is van een tekortkoming) opeisbaar zijn, ook al staat de omvang van de vordering tot schadevergoeding nog niet vast. Voorts is niet gesteld of gebleken is dat de volgorde van presteren aan het beroep op opschorting in de weg staat. 
        Zoals de rechtbank ook terecht tot uitdrukking heeft gebracht kan, indien geen sprake is van de door Trebs c.s. gestelde tekortkoming van Food & Fun c.s. in de nakoming van de overeenkomst, Trebs zich niet op die grond bevoegdelijk op opschorting van haar verbintenis tot betaling van commissie beroepen. Is wel sprake van een tekortkoming, dan is het beroep op opschorting bevoegd gedaan en in dat geval kan de niet nakoming van de verbintenis tot betaling van commissie niet leiden tot ontbinding van de overeenkomst en leidt die bevoegde opschorting tot schuldeisersverzuim van Food & Fun c.s.. Mutatis mutandis geldt het voorgaande ook voor de door Food & Fun c.s. genoemde verbintenis van Trebs om in verband met de betaling van commissie als bedoeld in artikel 4.1 van de overeenkomst opgave te doen van het aantal verkochte pizzaovens waaruit de hoogte van de verschuldigde commissie blijkt. Weliswaar bevat de overeenkomst op dit punt geen bepaling maar op grond van artikel 6:248 lid 1 BW dient deze leemte in de overeenkomst op grond van redelijkheid en billijkheid te worden aangevuld. Het is jegens Food & Fun c.s. alleszins redelijk en billijk om in het kader van te betalen commissie op grond van artikel 4.1 van de overeenkomst opgave te doen van het aantal verkochte pizzaovens, zoals namens Food & Fun c.s. bij brief van 8 juni 2012 is gevraagd (productie 2 bij memorie van grieven). Voorts valt niet in te zien welk bezwaar Trebs tegen een dergelijke opgave zou kunnen hebben, zij heeft dat ook niet toegelicht.      
      
      
    
    
      4.10
      Ten aanzien van de vraag of sprake is van de door Trebs c.s. gestelde tekortkomingen in verband waarmee aan Food & Fun c.s. (tegen)bewijs is opgedragen, leest het hof in de grieven I, II en III en de toelichting daarop, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, in essentie geen andere stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren gevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen.  Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissingen om Food & Fun c.s. bewijs op te dragen en toe te laten tot tegenbewijs in de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.13 heeft overwogen. Het hof neemt die motivering over.  
      
    
    
      4.11
      Wat betreft de bewijsopdracht omtrent de uitleg van artikel 2 in de door Food & Fun c.s. voorgestane zin voegt het hof daaraan toe dat in de grieven en de toelichting daarop geen steekhoudende argumentatie is aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat leveringen aan Trade2Go en Broszio geen schending van artikel 2  opleveren. Ook al is de bij conclusie van dupliek uiteengezette wordingsgeschiedenis van de overeenkomst op zich een relevante factor voor de uitleg van de bepaling, de stelling van Food & Fun c.s. omtrent wetenschap van Trebs c.s. van het feit dat Trade2Go en Broszio distributeurs van Food & Fun waren draagt niet bij aan de door hen voorgestane uitleg van de overeenkomst, alleen nu die stelling wordt betwist, die wetenschap vooralsnog niet vaststaat en die wetenschap op zich niet betekent dat reeds daarom deze distributeurs van de exclusiviteit zijn uitgezonderd. 
      
    
    
      4.12
      Dat de eventuele tekortkoming naar stelling van Food & Fun c.s. niet toerekenbaar is op grond van artikel 6:75 BW is niet relevant voor de uitleg van de overeenkomst. Dat de leveringen aan Trade2Go heeft plaatsgevonden uit hoofde van een koopovereenkomst die is gesloten vóór de overeenkomst van partijen is dat evenmin, nu aan dat enkele feit niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat reeds om die reden leveringen aan Trade2Go buiten het bereik van de exclusiviteitsafspraken zouden blijven. 
      
    
    
      4.13
      
        Ten aanzien van het leveren van tegenbewijs waartoe Food & Fun in 5.2 van het bestreden vonnis zijn toegelaten overweegt het hof nog het volgende. 
        De bewijslast van de feiten en omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat - los van de erkende leveringen aan Trade2Go en Broszio - sprake is van schending van de exclusiviteitsafspraken ligt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. bij Trebs. De toelichting op grief II gaat er ten onrechte vanuit dat de rechtbank de bewijslast op grond van een bijzondere regel of op grond van redelijkheid en billijkheid anders heeft verdeeld of dat Food & Fun c.s. zijn opgedragen tot leveren van het bewijs van het tegendeel in plaats van tegenbewijs. Voor het leveren van dergelijk tegenbewijs gaat het niet om bewijs van “negatieve” feiten, zoals Food & Fun c.s. stellen, maar om zoveel twijfel te zaaien dat de op het vermoeden berustende vaststelling onhoudbaar wordt en aldus het voorshands door Trebs c.s. geleverde bewijs daarmee wordt ontzenuwd. Slagen Food & Fun c.s. in het tegenbewijs, dan rust ingevolge artikel 150 Rv op Trebs c.s. nog steeds de bewijslast van hun stellingen. Trebs c.s. dienen er dan ook op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan hun bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel.
      
      
    
    
      4.14
      Los van de door Food & Fun c.s. erkende leveringen aan Trade2Go en Broszio hebben Trebs c.s. zich beroepen op meer feiten die een schending van de exclusiviteitsafspraken opleveren. Daartoe hebben Trebs c.s. gewezen (naast de bij dagvaarding genoemde websites die zijn te herleiden tot Food & Fun en waarmee de Pizzarette te koop wordt aangeboden), op de door Food & Fun c.s. erkende indiensttreding van [geïntimeerde2] bij de fabrikant van de Pizzarette (producties 27 en 28) en - bij conclusie van repliek -  de mails van een zekere “John” (productie 29 tot en met 32) namens deze fabrikant, welke mails door Trebs c.s. zijn toegeschreven aan [geïntimeerde2] .  Het door Trebs c.s. aan de hand van de overgelegde mails betoogde omtrent de identiteit van deze “John” is door Food & Fun c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onweersproken gelaten. Uit de betreffende mails van deze “John” rijst ten minste het beeld op dat deze potentiele afnemers in het binnen de overeenkomst vallende territoir waarvoor exclusiviteit geldt waarschuwt voor het “illegale” karakter van de door Trebs c.s. verkochte Comfortcook pizzaoven. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang gelezen, doen vermoeden dat Food & Fun c.s. het daarheen heeft geprobeerd te  leiden dat de Pizzarette wordt afgenomen rechtsreeks bij de fabrikant in China. Die handelwijze van Food & Fun c.s. is in strijd met de exclusiviteitsafspraken van partijen, die er immers vanuit gaan dat Nearbor het handels-en inkoopkantoor van zowel Trebs als Food & Fun wordt (artikel 1.1 van de overeenkomst), dat Trebs exclusiviteit heeft voor de verkoop van de via Nearbor ingekochte producten en dat marketing, prijs- en verkoopbeleid met betrekking tot alle via Nearbor ingekochte producten exclusief in handen Trebs en Nearbor ligt (artikel 2.1 van de overeenkomst). Anders dan Food & Fun c.s. in de toelichting op grief II betogen blijkt uit de tekst van de bepaling, noch uit andere (daarbij komende) feiten en omstandigheden, overigens in het geheel niet dat alleen een rechtstreekse verkoop van de Pizzarette door Food & Fun c.s. tot een schending van de exclusiviteitsafspraken kan leiden. Food & Fun c.s. hebben voor een dergelijke uitleg van de bepaling onvoldoende, met een specifiek en concreet bewijsaanbod ondersteunde, feiten en omstandigheden gesteld, zodat het hof aan die stelling van Food & Fun c.s. voorbijgaat.
      
    
    
      4.15
      De grieven I, voor zover daarin  bezwaar wordt gemaakt tegen de bewijsopdrachten aan de zijde van Food & Fun c.s., en de grieven II en III falen.
      
    
    
      4.16
      
        Grief IV ziet alleen op de wijze waarop de rechtbank een standpunt van Trebs c.s. heeft weergegeven. Bij een beoordeling van die grief hebben Food & Fun c.s. geen belang gezien het oordeel over de andere grieven. Dat zelfde lot treft om dezelfde reden grief V, te meer nu tussen partijen in confesso is dat een dienstverband van [geïntimeerde2] niet meer aan de orde is en van een verwijt terzake aan Trebs c.s. geen sprake is. 
      
    
  
  
    
      5Slotsom 
    
    
      5.1
      Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. De door Food & Fun c.s. bij memorie van grieven ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen, nog daargelaten dat niet voor het eerst in hoger beroep een kennelijk als eis in reconventie te beschouwen vordering tot een verklaring voor recht kan worden ingesteld. 
      
    
    
      5.2
      Het hof zal de zaak gelet op artikel 355 eerste volzin Rv. en overeenkomstig het verzoek van Trebs c.s. terugwijzen naar de rechtbank Overijssel teneinde de zaak tussen partijen verder te behandelen en te beslissen.  Als de in het ongelijk te stellen partij zullen Food & Fun c.s. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Trebs c.s. worden veroordeeld. Het hof stelt die kosten vast op € 683,- aan verschotten en op € 1788,- (tarief II, 2 punten)  aan salaris voor de advocaat. Het hof zal Trebs c.s. veroordelen in de kosten van het incident (zie hiervoor in rov.1.1), nu zij in dat incident in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de kosten in het incident vast op € 894,- (tarief II, 1 punt) voor salaris van de advocaat.  
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 10 juli 2013 en wijst de zaak terug naar die rechtbank teneinde de zaak tussen partijen verder te behandelen en te beslissen en wijst de vorderingen van Food & Fun c.s. in hoger beroep af;
    
    
    
      veroordeelt Food & Fun c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Trebs c.s. vastgesteld op € 683,- voor verschotten en op € 1788,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt Trebs c.s. in de kosten van het incident, vastgesteld op € 894,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. R.E. Weening en mr. F.W.J. Meijer en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 december 2016.