ECLI:NL:GHAMS:2019:3866, Gerechtshof Amsterdam, 23-10-2019, 200.260.970/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; WMS; verwerping beroep PMR; art. 12 WMS

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.260.970/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        DE PERSONEELSGELEDING VAN DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN HET AVICENNA COLLEGE,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. A.A.W. Terpstra, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        HET COLLEGE VAN BESTUUR VAN DE STICHTING VOOR ISLAMITISCH VOORTGEZET ONDERWIJS IN ROTTERDAM E.O.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J. Streefkerk, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Verzoekster en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid met de PMR en het bevoegd gezag. De Stichting voor Islamitisch Voortgezet Onderwijs in Rotterdam e.o. wordt de Stichting genoemd.
      
    
    
      1.2
      De PMR is bij op 15 juni 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen WMS (hierna: de Commissie) van 16 mei 2019, voor zover gewezen onder nummer 108477 tussen de PMR als verzoekster en het bevoegd gezag als verweerster. In deze uitspraak heeft de Commissie, voor zover van belang, geoordeeld dat de benoeming per 1 januari 2018 van een hoofdconciërge niet een besluit betreft dat het bevoegd gezag ter instemming aan de PMR had moeten voorleggen, zodat het beroep van de PMR op nietigheid wordt afgewezen. De PMR heeft de Ondernemingskamer verzocht de bestreden uitspraak te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het bevoegd gezag ten onrechte geen instemming heeft gevraagd aan de PMR voor het besluit tot benoeming van een hoofdconciërge en dat dit besluit nietig is, alsmede het bevoegd gezag de plicht op te leggen en zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van dit besluit. 
      
    
    
      1.3
      Het bevoegd gezag heeft bij op 14 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de PMR af te wijzen en te bepalen dat aan het door de PMR bestreden besluit uitvoering mag worden gegeven. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Terpstra betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Stichting houdt het Avicenna College in stand, een school voor voortgezet onderwijs (vmbo, mavo, havo en vwo). Het bevoegd gezag wordt gevormd door een eenhoofdig College van Bestuur (zie hierna onder 2.4). 
      
    
    
      2.2
      Het Avicenna College is een voortzetting van de Islamitische Scholengemeenschap Ibn Ghaldoun en is op 14 augustus 2014 ontstaan door overname van leerlingen van De Opperd (een onderdeel van de Melanchton Christelijke Scholengemeenschap, dat islamitisch voortgezet onderwijs aanbood nadat de bekostiging van Ibn Ghaldoun was beëindigd). De Opperd was tot maart 2018 ondergebracht in twee oude gebouwen van het Ibn Ghaldoun. Beide gebouwen hadden een conciërge: een daarvan is Hamid El Mouchriq (hierna: El Mouchriq). Sinds 6 maart 2018 heeft het Avicenna College een nieuw schoolgebouw.
      
    
    
      2.3
      Per 1 september 2015 hanteert het bevoegd gezag het ‘Handboek functiebouwwerk OP/OOP Stichting voor Islamitisch Voortgezet Onderwijs in Rotterdam e.o. - “Avicenna College”’. In dat functiehandboek wordt de functie (hoofd)conciërge genoemd met als salarisschaal (5)4 voor FUWA VO en 5 voor Stichting IVOR (de Stichting). 
      
    
    
      2.4
      Na vertrek van de interim-directeur van de school heeft W.P. Littooij per 1 januari 2018 tijdelijk de dubbelfunctie van rector en bestuurder op zich genomen. 
      
    
    
      2.5
      El Mouchriq is met ingang van 1 januari 2018 benoemd tot hoofdconciërge in salarisschaal 7.
      
    
    
      2.6
      In de notulen van de MR-vergadering van 22 mei 2018 staat onder punt 12 vermeld:
      
      
        
          	“b. Hoofdconciërge
        
        
          	Ook de hoofdconciërge is een nieuwe functie. Wat niet in het functieboek is opgenomen. MR heeft hier geen instemming voor verleend. De functie is al wel in uitvoering.” 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 1 juni 2018 aan het bevoegd gezag heeft de PMR de nietigheid ingeroepen van het besluit om een hoofdconciërge aan te stellen, met een beroep op artikel 11 lid 1 van de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna: CAO VO) en de artikelen 12, lid 1 onder b en o van de Wet medezeggenschap op scholen (hierna: Wms).
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Commissie heeft in haar uitspraak geoordeeld dat zij bevoegd is het verzoek te behandelen en dat de PMR ontvankelijk is in haar verzoek. Met betrekking tot het geschil heeft zij verder als volgt overwogen:
      
      
        
          “(…) Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken dat de functie van hoofdconciërge in 2015 in het Handboek Functiebouwwerk van het Avicenna College is opgenomen. Daarom heeft in 2018 op dat punt geen wijziging van het functiebouwwerk plaatsgevonden. Dat betekent dat in 2018 niet een nieuwe functie is ingevoerd, en het bevoegd gezag niet gehouden was instemming te vragen. Het bevoegd gezag heeft niet in strijd met artikel 11 lid 1.1 cao vo gehandeld.
        
        
          	Voorts overweegt de Commissie dat de benoeming van de hoofdconciërge geen beleidsmatig maar een individueel karakter heeft. Over de vraag of sprake is van wijziging van het bevorderings-, aanstellings- en ontslagbeleid als bedoeld in artikel 12 lid 1 aanhef en onder o Wms, overweegt de Commissie als volgt. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken dat de benoeming tot hoofdconciërge in dit geval een individuele benoemingsbeslissing is als gevolg van een andere invulling van de functie, die het resultaat is van een op de school gegroeide feitelijke situatie. De benoeming betreft bovendien een medewerker die reeds in dienst was en heeft niet of nauwelijks invloed op de samenstelling van de formatie en het budget van de organisatie. Daarom kan de benoeming van de hoofdconciërge redelijkerwijs niet geduid worden als een wijziging van de samenstelling van de formatie zoals bedoeld in artikel 12 lid 1 aanhef en onder b Wms, of het bevorderings-, aanstellings- en ontslagbeleid als bedoeld in artikel 12 lid 1 aanhef en onder o Wms. 
        
      
      
    
    
      3.2
      De PMR heeft ter onderbouwing van het verzoek, onder handhaving van haar voor de Commissie ingenomen stellingen, samengevat weergegeven het volgende aangevoerd. Allereerst is er nooit een functiehandboek vastgesteld: het functiehandboek waarop het oordeel van de Commissie is gebaseerd is bij de (voormalige) leden van de medezeggenschapsraad niet bekend, laat staan dat het in overleg met de PMR is vastgesteld. Dat functiehandboek is bovendien niet actueel, nu El Mouchriq is aangesteld als hoofdconciërge in een salarisschaal die het functiehandboek daarvoor niet kent. Het bevoegd gezag heeft daarom in strijd met de CAO VO gehandeld. Verder is gehandeld in strijd met artikel 12 Wms, in het bijzonder met artikel 12 lid 1 onder b Wms, dat bij het daar geregelde instemmingsrecht – onder meer voor een besluit met betrekking tot wijziging van de samenstelling van de formatie – niet de eis stelt dat het om een belangrijke wijziging moet gaan. In dat verband verwijst de PMR naar de artikelen 25 en 27 van de WOR; waar het bij een aantal adviesplichtige besluiten moet gaan om een ‘belangrijke’ wijziging, wordt dit vereiste niet gesteld bij instemmingsplichtige besluiten. De uitleg van het bevoegd gezag doet afbreuk aan de effectiviteit van het instemmingsrecht ter zake de formatie, omdat het de mogelijkheid openlaat van wijzigingen in de formatie gedurende het schooljaar, die afzonderlijk weliswaar beperkte impact hebben maar gezamenlijk tot een wijziging in de formatie leiden. Het is verder strijdig met de bedoeling van de wetgever om de PMR belangrijke rechten bij de bepaling van het formatieplan te geven, als wijzigingen binnen de perken van het functiehandboek niet onder het instemmingsrecht zouden vallen. Juist in de mogelijkheid zich uit te spreken over de formatie is het belang van de PMR bij deze procedure gelegen, aldus steeds de PMR.
      
    
    
      3.3
      Het bevoegd gezag heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Vooropgesteld dient te worden dat de Ondernemingskamer in dit geding slechts bevoegd is het beroep te behandelen tegen de uitspraak van de Commissie met betrekking tot het instemmingsrecht dat de PMR toekomt op basis van artikel 12 Wms. Voor zover de PMR haar betoog ook heeft gebaseerd (louter) op schending van hetgeen uit de toepasselijke CAO VO voortvloeit, en de Commissie daarover ook heeft geoordeeld, is dat aan de beoordeling door de Ondernemingskamer onttrokken. 
      
    
    
      3.6
      Voor zover de PMR haar beroep op artikel 12 lid 1 onder o Wms heeft gehandhaafd zal de Ondernemingskamer eerst beoordelen of de benoeming van El Mouchriq tot hoofdconciërge een “vaststelling of wijziging van een regeling op het gebied van het bevorderingsbeleid of op het gebied van het aanstellings- en ontslagbeleid voor zover die vaststelling of wijziging geen verband houdt met de grondslag van de school” is (artikel 12 lid 1 onder o Wms). Daarbij is van belang dat uit de bewoordingen van artikel 12 Wms, en bij (onder andere) lid 1 onder o Wms met zoveel woorden, volgt dat deze bepaling een instemmingsrecht geeft voor zaken met een beleidsmatig karakter. Het bevoegd gezag heeft de benoeming van El Mouchriq tot hoofdconciërge toegelicht door erop te wijzen dat de feitelijke inhoud van de werkzaamheden van El Mouchriq al anders was dan die van de andere conciërge en dat El Mouchriq meer verantwoordelijkheden droeg dan laatstgenoemde. Het benoemen van El Mouchriq tot hoofdconciërge is slechts het formaliseren geweest van een bestaande situatie. Dit een en ander heeft de PMR onvoldoende gemotiveerd betwist. Met de Commissie is de Ondernemingskamer daarom van oordeel dat deze benoeming geen beleidsmatig maar een individueel karakter heeft, waarvoor de PMR geen instemmingsbevoegdheid heeft. 
      
    
    
      3.7
      Voorts moet worden beoordeeld of de benoeming van El Mouchriq een “vaststelling of wijziging van de samenstelling van de formatie” betreft (artikel 12 lid 1 onder b Wms). Daarbij is allereerst van belang dat de Wms zelf geen definitie bevat van de term “formatie”. De Commissie heeft in eerdere uitspraken geoordeeld dat een wijziging van de samenstelling van de formatie inhoudt “een wijziging van het geheel van functies, hun aard en aantal, en de hiervoor beschikbare middelen” (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 oktober 2008, nr. 08.017). De Ondernemingskamer sluit zich hierbij aan.  
      
    
    
      3.8
      Bij deze beoordeling is van belang dat de inhoud van het takenpakket van El Mouchriq geen wijzigingen heeft ondergaan als gevolg van de benoeming tot hoofdconciërge. De aard van de functie is daarmee ongewijzigd gebleven. Ook het aantal (hoofd)conciërges is gelijk gebleven. Dat deze benoeming toch een wijziging meebrengt “voor het geheel van functies, hun aard en aantal en de hiervoor beschikbare middelen” is door de PMR onvoldoende over het voetlicht gebracht. De salarisschaal waarin El Mouchriq is benoemd (schaal 7) is weliswaar hoger dan zijn vorige (schaal 5) maar dat is onvoldoende om te oordelen dat er een dergelijke wijziging is, al was het maar omdat de PMR geen informatie heeft verstrekt over de consequenties van de wijziging van de salarisschaal voor het geheel van de voor de formatie beschikbare middelen van het Avicenna College. Niet elke tussentijdse promotie van een individuele werknemer naar een bestaande hogere functie is aan het instemmingsrecht van de PMR onderworpen. Een andere benadering zou niet stroken met het uitgangspunt dat krachtens artikel 12 Wms kwesties met een beleidsmatige karakter aan het instemmingsrecht zijn onderworpen en zou evenmin verenigbaar zijn met de benodigde bestuurlijke autonomie van het bevoegd gezag met betrekking tot individuele personele aangelegenheden.
      
    
    
      3.9
      In verband met de stelling van de PMR dat haar belang om in beroep te gaan is gelegen in de wens om zich uit te kunnen spreken over de formatie merkt de Ondernemingskamer op dat haar instemming is gevraagd voor het formatieplan 2019-2020 en dat het bevoegd gezag ter zitting heeft laten weten dat het functiehandboek zal worden aangevuld en heeft toegezegd het aangepaste functiehandboek op de voet van artikel 11.1 CAO VO aan de PMR te zullen voorleggen.
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat de Commissie terecht het verzoek van de PMR heeft afgewezen. De Ondernemingskamer zal daarom het beroep van de PMR als ongegrond verwerpen. Bij deze stand van zaken bestaat geen belang om het verzoek van het bevoegd gezag, te bepalen dat uitvoering mag worden gegeven aan het bestreden besluit, toe te wijzen nu dat in deze uitspraak reeds besloten ligt. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwerp het beroep van de PMR.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 23 oktober 2019.