ECLI:NL:RBAMS:2018:8513, Rechtbank Amsterdam, 28-11-2018, C/13/637496 / HA ZA 17-1101
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een vrouw moet 100 duizend euro aan borgtocht terugbetalen aan de ING.  De vrouw had de borgtocht afgegeven voor het (inmiddels failliete) bedrijf van haar man en schoonvader. Zij stond bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van dat bedrijf.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/637496 / HA ZA 17-1101
    
    
    
      
        Vonnis van 28 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
      advocaat mr. P.W.A.M. van Roy te Beek Lb.
    
    
    
    
      Partijen worden zullen ING en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 mei 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2018 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
        
        
          de brief van 29 oktober 2018 van de raadsman van ING met één opmerking naar aanleiding van het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In een op 29 augustus 2017 vervaardigd uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is vermeld dat [gedaagde] vanaf 15 april 2011 bestuurder was van Medcom Services B.V. (hierna Medcom). De aandelen van Medcom werden gehouden door Ziwa Holding B.V. 
      
    
    
      2.2.
      Op 22 oktober 2012 heeft ING aan Medcom een krediet verstrekt van € 150.000,=. Bij overeenkomst van dezelfde datum heeft [gedaagde] zich tot een bedrag van € 100.000,= borg gesteld voor hetgeen Medcom schuldig mocht zijn of worden aan ING (hierna: de borgstellingsovereenkomst). In de borgstellingsovereenkomst is onder meer vermeld: “De borg verklaart dat de bank hem heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht.”
      
    
    
      2.3.
      Omdat Medcom haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst aan ING niet nakwam, heeft ING op 29 december 2014 de kredietovereenkomst opgezegd en het krediet opgeëist. 
      
    
    
      2.4.
      Medcom is op 19 april 2016 ontbonden. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief 25 mei 2016 heeft Vesting Finance Fidion B.V., namens ING, aan [gedaagde] verzocht om € 100.000,= te voldoen in verband met de door haar afgegeven borgstelling.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      ING vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 100.000,=, vermeerderd met rente en kosten. ING heeft daarnaast verzocht om waarmerking van dit vonnis als Europese executoriale titel (hierna: EET).
      
    
    
      3.2.
      ING heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij bevoegd is de borgstelling uit te winnen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie (naar de rechtbank begrijpt: niet) wordt afgewezen en de borgstellingsovereenkomst in conventie niet wordt vernietigd,  samengevat - vernietiging van de borgstellingsovereenkomst, met veroordeling van ING tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        [gedaagde] woont in het buitenland. Daarom draagt de vordering een internationaal karakter en dient eerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen en welk recht moet worden toegepast. Nu partijen in artikel 17 van de borgstellingsovereenkomst een forumkeuze hebben gedaan voor de Nederlandse rechter, is deze op grond van artikel 25 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
      
    
    
      4.2.
      De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I-Vo), nu de betreffende overeenkomst is gesloten na 17 december 2009. ING en [gedaagde] hebben - overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening - in artikel 17 van de borgstellingsovereenkomst expliciet gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Daarom is het Nederlandse recht van toepassing.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft tot haar verweer aangevoerd dat ING de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Hiertoe stelt zij dat ING in oktober 2012 heeft verzuimd [gedaagde] te waarschuwen voor de gevolgen van haar borgstelling, dat ING het krediet niet had mogen verlenen en dat ING onzorgvuldig heeft gehandeld bij het verlenen van het krediet en bij het sluiten van de borgstellingsovereenkomst. Dit betekent volgens [gedaagde] dat het uitwinnen van de borgtocht door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat sprake is van een zakelijk borgtocht. De omstandigheid dat [gedaagde] slechts door haar schoonvader als bestuurder naar voren is geschoven, terwijl zij in die hoedanigheid geen ervaring had, en dat zij geen informatie had over de achtergrond en de financiële situatie van Medcom, maakt dat niet anders. [gedaagde] stond ten tijde van het aangaan van de borgstellingsovereenkomst al geruime tijd in de KvK ingeschreven als bestuurder en ING mocht erop vertrouwen dat zij in die hoedanigheid de borgstellingsovereenkomst aanging. ING heeft ook onbetwist gesteld dat [gedaagde], via Ziwa Holding B.V., ook aandeelhouder van Medcom was. Dat betekent dat zij ook langs die weg op de hoogte kon zijn van de financiële situatie van Medcom. Daarnaast geldt dat het aangaan van een kredietovereenkomst, zoals de financiering in 2012, in het algemeen als een normale bedrijfshandeling kan worden aangemerkt. De stelling van [gedaagde] dat ING wist dat Medcom feitelijk werd geleid door de schoonvader van [gedaagde] en niet door haar, is door ING betwist en door [gedaagde] niet met bewijsstukken onderbouwd. Andere omstandigheden die maken dat de borgstellingsovereenkomst als particulier door [gedaagde] zou zijn aangegaan, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.5.
      
        Indien sprake is van een zakelijke borgtocht strekt de zorgplicht van de bank minder ver (vgl. HR 3 juni 1994, NJ 1997/287) en mag de bank er in beginsel van uitgaan dat de borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeen gekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. 
        Maar zelfs als dat anders zou zijn, wordt overwogen dat ING de stelling van [gedaagde] heeft betwist dat ING het krediet niet had mogen verstrekken en de borgstellingsovereenkomst niet had mogen sluiten, omdat zij wist of had moeten weten dat de echtgenoot van [gedaagde] kort daarvóór plotseling was overleden en dat [gedaagde] geen ervaring had als bestuurder. ING heeft erop gewezen dat [gedaagde] met het aangaan van de krediet- en de borgstellingsovereenkomst heeft beoogd de continuïteit van Medcom te verzekeren en dat de borgstellingsovereenkomst vermeldt dat [gedaagde] is gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht. ING heeft verder betwist dat zij [gedaagde] onder druk heeft gezet om de offerte voor het krediet te ondertekenen of dat de geldigheidstermijn van de offerte maakte dat sprake was van tijdsdruk. Hier heeft [gedaagde] geen concrete feiten tegenover gesteld, terwijl ook geldt dat in deze procedure niet aan de orde is of het krediet mocht worden verstrekt. Dit verweer is pas ter zitting voor het eerst gevoerd en komt ook niet aan [gedaagde] toe, nu zij geen partij was bij die overeenkomst. Dit alles betekent dat het beroep op de (schending van de) zorgplicht en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt.
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde] heeft voorts aangevoerd dat de borgstellingsovereenkomst voor vernietiging in aanmerking komt, omdat [gedaagde] bij het aangaan ervan heeft gedwaald. 
        
          [gedaagde] heeft aan haar beroep op dwaling evenwel geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op de schending van de zorgplicht. Gelet op hetgeen ten aanzien van dat beroep in het voorgaande is overwogen, faalt het beroep op dwaling dan ook eveneens. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        
          [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de borgstellingsovereenkomst voor vernietiging in aanmerking komt, omdat ING bij het aangaan van de borgtocht misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden, doelende op het feit dat [gedaagde] in een afhankelijke positie verkeerde, onervaren was en in een zeer emotionele toestand verkeerde vanwege het plotselinge overlijden van haar echtgenoot kort daarvóór. Ingevolge artikel 3:44 lid 4 BW is 
        misbruik van omstandigheden aanwezig, indien ING, wanneer zij wist of moest begrijpen dat [gedaagde] door bijzondere omstandigheden (zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid) bewogen werd tot het aangaan van de borgstellingsovereenkomst, het tot stand komen van die overeenkomst heeft bevorderd, ofschoon hetgeen ING wist of moest begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. ING heeft bestreden dat zij op de hoogte was van het feit dat de echtgenoot van [gedaagde] kort vóór het sluiten van de borgstellingsovereenkomst was overleden. [gedaagde] heeft niet toegelicht of met bewijsstukken onderbouwd dat (en waarom) dat wel zo was, wordt haar stelling als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan. Tenslotte geldt ook hier dat het enkele feit dat [gedaagde] onervaren was als bestuurder, wat daarvan ook zij, niet maakt dat ING [gedaagde] ervan had moeten weerhouden de borgstellingsovereenkomst aan te gaan. Van misbruik van omstandigheden is dan ook geen sprake, zodat de borgstellingsovereenkomst ook op die grond niet voor vernietiging in aanmerking komt.
      
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank ziet tot slot geen gronden voor het stellen van de borgtocht op nihil of voor matiging van de vordering van ING, zoals door [gedaagde] verder is verzocht. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om het bedrag van € 100.000,- aan ING te betalen. Zij zal hierover de wettelijke rente moeten voldoen vanaf de dag waarop zij is gedagvaard, 13 september 2017, nu zij daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd. 
      
    
    
      4.10.
      ING heeft in (het lichaam van) de dagvaarding nog melding gemaakt van door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, maar heeft toegelicht dat zij de vordering om haar moverende redenen (thans) wenst te beperken tot de gevorderde € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd. Of de door ING genoemde buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeden in aanmerking komen, behoeft dan ook geen bespreking. 
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu zij dit verzoek echter niet van een concrete onderbouwing heeft voorzien, ziet de rechtbank geen aanleiding dit verzoek toe te wijzen. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld, maar heeft niet concreet met feiten gestaafd dat een veroordelend vonnis haar persoonlijk faillissement tot gevolg zal hebben. 
      
    
    
      4.12.
      ING heeft gevorderd het vonnis in deze zaak als EET in de zin van Verordening (EG) 805/2004 te waarmerken. De EET-Verordening heeft blijkens artikel 1 ten doel een Europese executoriale titel in het leven te roepen voor niet-betwiste schuldvorderingen. In artikel 3 van de EET-Verordening is bepaald dat een schuldvordering als niet-betwist wordt beschouwd als de schuldenaar:
      
        
          uitdrukkelijk met de vordering heeft ingestemd door deze te erkennen in een schikking 
        
        
          die door een gerecht is goedgekeurd of die in de loop van de gerechtelijke procedure voor een gerecht is getroffen; of
        
        
          de schuldenaar zich niet, overeenkomstig de toepasselijke vormvoorschriften volgens het recht van de lidstaat van oorsprong, in de loop van de gerechtelijke procedure tegen de schuldvordering heeft verweerd; of
        
        
          e schuldenaar tijdens de terechtzitting over de schuldvordering niet is verschenen of was vertegenwoordigd, nadat hij die schuldvordering in de loop van de procedure aanvankelijk had betwist, op voorwaarde dat deze handelwijze volgens het recht van de lidstaat van oorsprong gelijkstaat met een stilzwijgende erkenning van de schuldvordering of van de door de schuldeiser beweerde feiten; of
        
        
          de schuldenaar bij authentieke akte uitdrukkelijk de schuldvordering heeft erkend.
        
      
      
    
    
      4.13.
      In deze procedure is geen sprake van een van deze situaties. De vordering het vonnis te waarmerken als EET wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.924,= voor vastrecht, € 80,42 voor de betekening van de dagvaarding en € 3.414,= aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.707,=).
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de kosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.16.
      Aan het instellen van de vordering in reconventie gestelde voorwaarde, namelijk de voorwaarde dat de vordering in conventie niet wordt afgewezen en de borgstellingsovereenkomst niet wordt vernietigd, is voldaan. Dit betekent dat de rechtbank aan de behandeling van de in reconventie gevorderde vernietiging van de borgstellingsovereenkomst toekomt. [gedaagde] heeft voor wat betreft de grondslag van deze vordering verwezen naar hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd. Onder verwijzing naar hetgeen daarop reeds in conventie is geoordeeld, zal de vordering in reconventie worden afgewezen. 
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.707,= (2 punten x factor 0,5 in verband met samenhang in conventie x tarief € 1.707,=).
      
    
    
      4.18.
      De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan ING € 100.000,= (zegge honderdduizend euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2017 tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 5.418,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders gevorderde af, 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.707,=, 
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op een bedrag van € 246,00 aan salaris advocaat, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het betekenen van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2, 5.5, en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2018.
      
    
  
  
    type: EMH
    coll: ABS