ECLI:NL:GHARN:1998:AA1130, Gerechtshof Arnhem, 10-03-1998, 96/0943
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1998-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
    
    belastingkamer
    
    
      nummer 96/0943
      U i t s p r a a k
    
    
    
    Het gerechtshof te Arnhem, eerste meervoudige belastingkamer;
    
    Gezien het beroepschrift van *X B.V., gevestigd te *Z, ingekomen op 21 juni 1996 en gericht tegen de uitspraak d.d. 15 mei 1996 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de haar voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting;
    
    Gezien de overige stukken, waaronder conclusies van re- en dupliek ten aanzien waarvan het bepaalde in artikel 9 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken toepassing heeft gevonden, de door de inspecteur overgelegde notities van haar bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooi welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd, en een brief van de inspecteur d.d. 28 oktober 1997 waarin zij te kennen geeft af te zien van haar aanbod bewijs te leveren door getuigen; 
    
    Gehoord ter zitting van 21 oktober 1997 te Arnhem belanghebbendes gemachtigde *, alsmede de inspecteur voornoemd *;
    
    Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 346.110,–, is gehandhaafd;
    
    Overwegende, dat belanghebbende in beroep vermindering van de aanslag verzoekt tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van primair ƒ 61.010,–, subsidiair ƒ 249.210,– en meer subsidiair ƒ 302.860,–, alsmede vergoeding van proceskosten, terwijl de inspecteur nader concludeert tot vernietiging van de uitspraak en overeenkomstig het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende tot verlaging van de aanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 302.860,–;
     
    Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
    
    1.1Belanghebbende is opgericht op 29 december 1976. Zij stelt zich volgens haar statuten ten doel:
    
    
      „a.de exploitatie van, het beleggen en de handel in onroerende zaken, en ondernemingen, effecten en andere duurzame vermogensobjecten;
       b.het verrichten van alle overige handelingen op commercieel, industrieel en financieel gebied;
       c.het oprichten van, het deelnemen in, of het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen en/of vennootschappen;
       d.het verrichten van alles wat ter bevordering van het voorafgaande nodig of gewenst is, of daarmee direct of indirect verband houdt.”.
    
    
    
      1.2 De aandeelhouders van belanghebbende waren *A BV en *B BV, ieder voor 
       50%. De aandeelhouders van *A BV en *B BV waren respectievelijk *C, directeur van *C BV, en *D, directeur van *D BV. Beide aandeelhouders werkten in belanghebbende samen om vanuit hun professionele achtergrond onroerende-zaakprojecten te ontwikkelen en te verkopen en waren ieder directeur van belanghebbende.
    
    
    1.3 In de periode vanaf de oprichting tot en met 1980 heeft belanghebbende een aantal onroerende-zaakprojecten ontwikkeld, die overwegend verliesgevend waren. Vanaf 1980 tot en met 1989 werden dergelijke projecten niet meer door belanghebbende  gerealiseerd. Ultimo 1980 bedroeg het saldo van de compensabele verliezen ƒ 231.163,-. In de jaren 1980 tot en met 1989 liep het totale verlies door jaarlijkse kosten voor het opmaken van belastingaangiften op tot ƒ 241.857,–. Over 1990 heeft belanghebbende een verlies geleden van ƒ 43.249,–. Haar winst over 1991 beloopt ƒ 346.116,–. 
    
    1.4 Op 31 december 1985 verkocht *C zijn 100%-belang in *A BV aan *C BV, waarvan hij ook 100% aandeelhouder was. In 1989 werd *A BV geliquideerd en ging het desbetreffende 50%-belang in belanghebbende over naar *C BV.
    
    1.5 Begin 1986 raakte *C betrokken bij de onderhandelingen met betrekking tot een eventuele verkoop van hotel-café-restaurant *a. De eigenaresse van dat horecabedrijf, *E, werd daarbij geadviseerd door *F. Nadat de eigenaresse over de verkoop advies had ingewonnen, werd aan de gemeente toestemming gevraagd voor de bouw van een nieuwe onroerende-zaak op het terrein van het horecabedrijf.
    
    1.6 Vervolgens hebben *C en *F zich verenigd in projectontwikkelingsgroep *a per adres *C BV (hierna: de Groep), onder welke naam naar buiten toe werd opgetreden.
    
    1.7 De Groep ging zich bezig houden met de voorbereidingen voor de bouw van vier winkelunits met daarboven twaalf appartementen op de plek van het te slopen horecabedrijf *a.
    
    1.8 *D was niet bij het project *a betrokken. Vanaf 1987 heeft hij activiteiten opgestart in *D BV, welke tot 1980 in belanghebbende plaatsvonden, zoals het kopen van grond om daarop door het eigen aannemersbedrijf te laten bouwen.
    
    1.9 Op 11 mei 1990 heeft *D BV haar 50%-belang in belanghebbende voor ƒ 35.000,- aan *C BV verkocht en overgedragen. Omstreeks dat tijdstip is *D afgetreden als directeur van belanghebbende. Bij de bepaling van de verkoopprijs van de aandelen heeft de waarde van het project *a geen rol gespeeld. 
    
    1.10 Op 15 juni 1990 heeft *C BV 50% van de aandelen in belanghebbende verkocht voor ƒ 45.000,- aan *F. De aandelenoverdracht vond plaats op 24 december 1990. Op 30 december 1990 heeft *F vervolgens zijn 50% aandelenpakket verkocht aan *G BV (de moeder van *C BV) en wel voor ƒ 250.315,–.
    
    1.11 Eveneens op 24 december 1990 heeft belanghebbende de volle eigendom van hotel-café-restaurant *a te *Z verkregen, waarna belanghebbende in 1991 het complex van vier winkelunits en twaalf appartementen heeft gerealiseerd, de appartementen met winst heeft verkocht en de winkelunits in exploitatie heeft genomen.
    
    1.12 Over het jaar 1991 deed belanghebbende aangifte van een belastbare winst van ƒ 346.116,– en – na verliesverrekening – van een belastbaar bedrag van ƒ 61.010,–. De inspecteur heeft de verliesverrekening niet geaccepteerd en een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 346.116,– opgelegd, welke aanslag na bezwaar werd gehandhaafd;
    
    Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vraag betreft of de inspecteur bij het vaststellen van belanghebbendes belastbaar bedrag voor het onderhavige jaar terecht het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende haar onderneming voordien had gestaakt en derhalve verliesverrekening op grond van artikel 20, vijfde lid van de wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet heeft toegelaten;
    
    Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
    
    Namens belanghebbende:
    
    2.1 Het is inherent aan de aard van de activiteiten van belanghebbende dat haar activiteiten soms gedurende langere tijd stilliggen. 
    
    2.2 *C en *D hielden ogen en oren open en verkenden voortdurend de markt op zoek naar mogelijke projecten voor belanghebbende. Elk van beiden kon zelfstandig projecten inbrengen. Beiden hielden zich binnen de onderneming van belanghebbende bezig met voorbereidende werkzaamheden. Indien een project niet geschikt was voor belanghebbende dan werd dat in de eigen onderneming van een van beiden ingebracht. Een geschikt project voor belanghebbende kwam in de voorbereidende fase voor rekening van de inbrenger.
    
    2.3 Volgens de taakverdeling hield *D BV zich bezig met bouwen en deed *C BV de verkoop. De investering in een project kwam voor rekening en risico van belanghebbende. Omdat nooit sprake is geweest van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is er nooit een onderneming in belanghebbende gedreven.
    
    
      2.4 De visie van *D met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende ná 1980 is niet zaligmakend.
      *D had geen belang bij het project *a, omdat zijn bedrijf niet in staat was een dergelijk omvangrijk bouwwerk te realiseren. Er waren met betrekking tot *a al contacten met andere bouwers.
    
    
    2.5 Het project was al in belanghebbende ingebracht voordat *D BV haar belang verkocht aan *C BV. *D BV verkocht haar aandeel in  belanghebbende, omdat haar aandeelhouder *D de risico's van het project niet kon overzien.
    
    2.6 Zij trekt haar aanbod bewijs te leveren door middel van getuigen in.
    
    Door de inspecteur:
    
    3.1 Zij bestrijdt dat het inherent aan de aard van belanghebbendes onderneming is dat deze soms langdurig stilligt.
    
    3.2 *C en *D dienden uit hoofde van hun beroep voortdurend de onroerend-goedmarkt in de gaten te houden. De daarmee gemoeide werkzaamheden zijn niet te beschouwen als te zijn verricht binnen het kader van belanghebbendes onderneming.
    
    3.3 Er werd vóór 1980 wel een onderneming gedreven in belanghebbende.
    
    3.4 Zij betwist dat op het moment dat *D BV haar belang in belanghebbende aan *C BV verkocht het project *a al in belanghebbende was ingebracht.
    
    3.5 Het door belanghebbende in het jaar 1990 geleden verlies van ƒ 43.249,– is na mei van dat jaar geleden en kan geheel aan het project *a worden toegerekend.
    
    3. Zij zal het hof binnen een week na heden schriftelijk berichten of zij haar aanbod bewijs te leveren door middel van getuigen handhaaft;
    
    Overwegende omtrent het geschil:
    
    4.1 In belanghebbende werden gedurende de eerste vier jaren na haar oprichting in overeenstemming met haar statutaire doelstellingen door een makelaar in onroerende zaken en een aannemer/bouwer van onroerende zaken projecten ontwikkeld en verkocht. De eerst ter zitting opgeworpen stelling van belanghebbendes gemachtigde dat in belanghebbende nooit een onderneming is gedreven, moet worden verworpen. 
    
    4.2 De onder 4.1 genoemde activiteiten van de onderneming in belanghebbende waren voornamelijk verliesgevend. Vanaf 1980 tot en met 1989 zijn geen onroerende-zaakprojecten meer door belanghebbende tot stand gebracht en verkocht. 
     
    4.3 Belanghebbende betoogt dat er in de periode 1981 tot 1990 wel projecten in overweging zijn genomen. Zij maakt dit echter – mede gelet op de omstandigheid dat hiervan in de jaarstukken niets is terug te vinden – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk.
    
    
      4.4 Uit hetgeen staat vermeld onder 1.4 tot en met 1.10 van de vaststaande feiten blijkt dat,
      a. *C en *F in 1986 bij de onderhandelingen met betrekking tot een eventuele verkoop van hotel-café-restaurant *a betrokken waren, waarna het project *a in of omstreeks 1986 door beiden is opgestart in projectontwikkelingsgroep *a, onder welke naam naar buiten toe werd opgetreden;
      b. *D, die niet bij het project betrokken was, vanaf 1987 activiteiten heeft opgestart in *D BV die voorheen, tot 1980, in belanghebbendes onderneming hadden plaatsgevonden;
      c. op 11 mei 1990 *D BV haar 50%-belang in belanghebbende aan *C BV heeft verkocht voor een prijs waarin de waarde van het project niet is begrepen, waarna op 24 december 1990 *C BV 50% van de aandelen in belanghebbende aan *F heeft verkocht en belanghebbende de eigendom van hotel-café-restaurant *a heeft verkregen;
      d. vervolgens in het jaar 1991 het winstgevende complex *a tot stand is gebracht dat deels is verkocht en voor het overige in exploitatie is genomen.
    
    
    4.5 Uit het vorenoverwogene, in onderling verband beschouwd, leidt het hof af dat de op 29 december 1976 in belanghebbende gestarte onderneming na 1980 geheel is gestaakt en dat niet slechts sprake was van een tijdelijke stillegging van activiteiten en voorts dat na de onder 1.9 en 1.10 gememoreerde aandelentransacties belanghebbende een nieuwe onderneming is begonnen. 
    
    4.6 Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat het door belanghebbende in 1990 geleden verlies van ƒ 43.249,– is geleden vanaf mei van dat jaar en is toe te rekenen aan het project *a. Daaruit volgt dat belanghebbendes belastbaar bedrag voor het onderhavige jaar dient te worden verminderd met een verrekenbaar verlies van ƒ 43.249,– en te worden vastgesteld op ƒ 346.116,– - ƒ 43.249,– = ƒ 302.860,–.
    
    4.7 Belanghebbendes beroep is ten dele gegrond.
    
    Proceskosten:
    
    4.8 Het hof berekent belanghebbendes proceskosten in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures op (1 + 0,5 + 1) ? ƒ 750,– ? 2 = ƒ 3.750,–;
    
    Recht doende:
    
    Vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
    
    Vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 302.860,–;
    
    Veroordeelt de inspecteur voor een bedrag van ƒ 3.750,– in de proceskosten van belanghebbende, te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
    
    Gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van ƒ 75,– te vergoeden.
    
    Aldus gedaan te Arnhem op  10 maart 1998  door mr N.E. Haas, als voorzitter, mr drs F.J.P.M. Haas en prof mr Zwemmer, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Egberts als griffier.
    
    (J.L.M. Egberts)  (N.E. Haas)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 maart 1998