ECLI:NL:HR:2014:15, Hoge Raad, 07-01-2014, 12/03363
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Slagende klacht m.b.t. verwerping verweer n-o OM. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BX4280. Het Hof heeft zijn oordeel dat de OvJ “kon en mocht” komen tot de beslissing de verdachte een transactie aan te bieden alsmede dat de omstandigheid dat het transactiebedrag niet was betaald vervolgens aanleiding “kon en mocht” zijn om alsnog over te gaan tot vervolging ter zake van diefstal dan wel poging tot diefstal, niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat t.tz. in h.b. door de A-G bij het Hof is verklaard dat het OM de zaak op een andere manier had moeten afdoen, op grond waarvan is verzocht het OM n-o te verklaren in de vervolging. Het kennelijke oordeel van het Hof dat zich niet de in voornoemd arrest bedoelde situatie voordoet, is niet zonder meer begrijpelijk.

7 januari 2014
    Strafkamer
    nr. 12/03363
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 november 2011, nummer 20/004779-10, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Zaltbommel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
      
        2.	Tenlastelegging en bewezenverklaring
      
    
    
    
      2.1.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "primair:
        hij op of omstreeks 26 januari 2009 te Siebengewald, in elk geval in de gemeente Bergen (L) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen (kap)hout, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Gemeente Bergen (L), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
        subsidiair:
        hij op omstreeks 26 januari 2009 te Siebengewald, in elk geval in de gemeente Bergen (L) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid (kap)hout weg te nemen, geheel of ten dele toebehorende aan Gemeente Bergen (L), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, dat (kap)hout op zijn aanhangwagen heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Daarvan is bewezenverklaard dat:
        "hij op 26 januari 2009 te Siebengewald ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid (kap)hout weg te nemen, toebehorende aan Gemeente Bergen (L), dat (kap)hout op zijn aanhangwagen heeft gelegd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    
    
      3.1.
      Het middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.
      
      
        3.2.1.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 november 2011 houdt onder meer in:
          "De voorzitter stelt aan de orde de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De voorzitter deelt mede dat uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 23 augustus 2011 blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld. Voorts blijkt uit de stukken dat de verdachte een transactievoorstel is gedaan voor een bedrag van EUR 130,-, vermeerderd met een bedrag van EUR 44,- als schadevergoeding. De verdachte heeft kenbaar gemaakt dat hij de boete niet betaalt omdat hij het feit ontkent.
          Verdachte verklaart hierop als volgt:
          Ik ben belastingadviseur. Het gaat goed met mijn kantoor. De economische tijden zijn niet optimaal, maar de zaken gaan goed. Naast de boete van EUR 130,00 werd ook een schadevergoeding van EUR 44,00 gevorderd. Deze EUR 44,00 wilde ik niet betalen, want ik heb niets meegenomen. De EUR 130,00 zou ik anders wel betaald hebben. Ik zit ook niet te wachten op een jarenlang traject.
          (...)
          De advocaat-generaal rekwireert als volgt:
          (...)
          De vraag rijst waarom in deze zaak een proces-verbaal is opgemaakt tegen verdachte en niet is volstaan met een waarschuwing? Deze vraag raakt aan de vraag of het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in zijn vervolging. Het openbaar ministerie bezit het monopolie om te vervolgen. Destijds is er voor gekozen om verdachte een transactie aan te bieden.
          Ik heb vandaag eerder al iets gezegd over het begrip res nullius en wanneer je mag aannemen dat iets een res nullius is. Stel ik loop in een bos, mag ik dan de paddenstoelen plukken of niet. Er zullen ongetwijfeld schoolklassen zijn die naar het bos gaan om paddenstoelen of bladeren te zoeken. In die zin kun je niet stellen dat in ieders geweten gegrift staat dat je niet zomaar alles uit het bos mag meenemen. Maar verdachte heeft rechten gestudeerd, dus mag je wellicht verwachten dat hij dat wel weet. Misschien kwam het door het rommelige stapeltje hout dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat hij het hout wel mee mocht nemen. Verdachte heeft ook tegen de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gezegd dat hij dacht dat het wel mocht.
          Ik vraag me af of je in een dergelijke zaak tot vervolging over moet gaan. Wellicht had de zaak op een andere wijze moeten worden afgedaan dan door het aanbieden van een transactie. Er had volstaan kunnen worden met een waarschuwing, nu de verdachte meende dat het ging om afvalhout en hij, toen hij werd aangesproken op het inladen van het hout, het hout weer heeft uitgeladen en de situatie daardoor is hersteld in de oorspronkelijke toestand. Misschien was het beter geweest als men ter plekke een prijs was overeengekomen voor het hout. Kortom, ik verzoek het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn strafvervolging. Het openbaar ministerie had de zaak op een andere manier moeten afdoen dan door het aanbieden van een transactie. Hierdoor kom ik niet meer toe aan de bespreking van de vordering van de benadeelde partij.
          De wijze waarop het proces-verbaal is opgemaakt is niet de juiste manier geweest. Als ik had gevonden dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou zijn geweest in de strafvervolging, dan had ik grote vraagtekens geplaatst bij de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen. Welke consequenties zouden er dan verbonden moeten worden aan het feit dat twee getuigen gelijktijdig door de politie gehoord zijn? De volgende vraag zou zijn of het oogmerk op de wederrechtelijke toe-eigening wel te bewijzen is. Ik kom aan een beantwoording van deze vragen niet toe omdat ik vind dat de zaak op een andere wijze afgedaan had moeten worden, ook niet met een transactie.
          De raadsman voert het woord ter verdediging als volgt:
          Ik sluit mij aan bij hetgeen de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht. Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk verklaard te worden. Ik wil nog wel het één en ander aanvullen. De transactie is aangeboden wegens diefstal en niet wegens poging tot diefstal. De poging tot diefstal is pas ter terechtzitting in eerste aanleg aan verdachte ten laste gelegd.
          (...)
          Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij sluit ik mij aan bij wat de advocaat-generaal heeft opgemerkt."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het bestreden arrest houdt onder meer in:
          "De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging in hoger beroep. Daartoe heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de zaak op een andere wijze had moeten worden afgedaan dan door het aanbieden van een transactie aan verdachte. Volstaan had kunnen worden met een waarschuwing, nu de verdachte meende dat het ging om afvalhout, hij dat - toen hij werd aangesproken op het inladen van het hout - weer heeft uitgeladen en de situatie daardoor werd hersteld in de oorspronkelijke toestand.
          Van de zijde van verdachte is aangesloten bij dit standpunt van de advocaat-generaal en is bovendien het verweer gevoerd dat er in het opsporingsonderzoek sprake is geweest van onherstelbare vormfouten als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de strafvorderlijke belangen van de verdachte op grove wijze zijn geschaad.Daartoe heeft de raadsman - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
          a. de aangifte van [betrokkene] bevat enige onregelmatigheden en de zich in het dossier bevindende foto's zijn mogelijk geen correcte weergave van de situatie ter plaatse;
          b. de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn in elkaars aanwezigheid gehoord. Deze gang van zaken is als zodanig niet in de processen-verbaal van verhoor vermeld.
          Volgens de verdediging zijn door deze vormfouten de strafvorderlijke belangen van de verdachte op zodanig grove wijze geschaad dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
          Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
          1. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking als een in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg. Daarvoor is alleen plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan dan wel een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
          2. [betrokkene] heeft als opzichter van de buitendienst namens de gemeente Bergen aangifte gedaan van diefstal van hout door verdachte. Verdachte is vervolgens een transactie aangeboden. Aan verdachte is onder meer de betaling van EURO 130,- opgelegd ter voorkoming van strafvervolging.
          Het hof is van oordeel dat de officier van justitie tot deze beslissing kon en mocht komen. Dat verdachte heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het om afvalhout ging en dat hij het hout weer heeft uitgeladen, maakt dit niet anders. Verdachte heeft het transactiebedrag niet betaald. Dit kon en mocht voor de officier van justitie aanleiding zijn om alsnog tot vervolging van diefstal dan wel poging tot diefstal over te gaan.
          3. Dat sprake zou zijn van onherstelbare vormverzuimen die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is het hof niet gebleken.
          Niet valt in te zien dat door de 'onregelmatigheden' in de aangifte van [betrokkene] aan verdachtes recht op een eerlijk proces is tekort gedaan. De verdediging is bovendien in de gelegenheid geweest [betrokkene] hierover te bevragen waarna door [betrokkene] duidelijkheid is verschaft, ook voor wat betreft de reden om aangifte te doen.
          Door [betrokkene] zijn de volgende dag foto's gemaakt van de situatie ter plaatse. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat dit niet op dezelfde dag kon omdat het al begon te schemeren en dat de plaats waar hij de foto's heeft gemaakt ongeveer de plaats was waar verdachte het hout had ingeladen. Dat de foto's zouden zijn 'geënsceneerd', zoals door de verdediging is gesuggereerd, is niet aannemelijk geworden.
          Het hof ziet, gezien deze verklaring, ook hier geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.
          Voor wat betreft het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in elkaars aanwezigheid door de politie merkt het hof op dat ten onrechte in de betreffende processen-verbaal de indruk is gewekt dat zij na elkaar zijn gehoord. Dit levert op zich genomen echter geen vormverzuim op dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
          Om bovenstaande redenen dient het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te worden verworpen.
          Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
          (...)
          De benadeelde partij, Gemeente Bergen, heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van EUR 44,00. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
          Niet gebleken is dat de gestelde schade door verdachtes bewezen verklaarde handelen is veroorzaakt. Verdachte heeft het hout immers weer teruggelegd. De benadeelde partij Gemeente Bergen kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen. Met betrekking tot de kosten zal worden beslist als in het dictum vermeld."
        
      
    
    
      3.3.
      In art. 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).
      
    
    
      3.4.
      Het Hof heeft zijn oordeel dat de Officier van Justitie "kon en mocht" komen tot de beslissing de verdachte een transactie aan te bieden alsmede dat de omstandigheid dat het transactiebedrag niet was betaald vervolgens aanleiding "kon en mocht" zijn om alsnog over te gaan tot vervolging ter zake van diefstal dan wel poging tot diefstal, niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat ter terechtzitting in hoger beroep door de Advocaat-Generaal bij het Hof is verklaard dat het Openbaar Ministerie de zaak op een andere manier had moeten afdoen, op grond waarvan hij het Hof heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Tegen die achtergrond is niet zonder meer begrijpelijk het kennelijke oordeel van het Hof dat zich niet de hiervoor onder 3.3 bedoelde situatie voordoet. 
      
    
    
      3.5.
      Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      	Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2014.