ECLI:NL:HR:2005:AS4638, Hoge Raad, 15-03-2005, 01745/04
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Tapgesprekken tussen verdachte en advocaten. 1. Het hof heeft overwogen dat het een schending van de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels even ernstig acht als een mogelijk directe schending van het verschoningsrecht zelf en heeft de regels onder ogen gezien die in dit verband onder verantwoordelijkheid van het OM zijn geschonden. Daarmee heeft het hof op het verweer gereageerd op een wijze die er niet toe noopte vast te stellen of de tapgesprekken wel of niet onder het verschoningsrecht vielen. 2. Het hof heeft overwogen dat er geen reden is om aan te nemen dat door of vanwege het OM is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu verdachte steeds zelf inbelde en het afluisteren van verdachte rechtmatig geschiedde. Het hof heeft voorts overwogen dat evenmin aannemelijk is geworden dat, zouden de advocaten ten onrechte door het OM als verdachten zijn aangemerkt, politie en justitie tegen beter weten in en met het oog op het omzeilen van het verschoningsrecht de geheimhouders als verdachten hebben aangemerkt. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat de inbreuken niet moedwillig zijn begaan.
        AG wijst op onjuistheid van de uitleg die het hof in zijn (als NJ 2003, 731 gepubliceerde) arrest heeft gegeven aan art. 197a Sr.

15 maart 2005
      Strafkamer
      nr. 01745/04 
      LR/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 oktober 2003, nummer 20/000081-03, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (China) op [geboortedatum] 1962, ten tijde van de betekening van de aanzegging preventief gedetineerd in de "Breda", Penitentiaire Inrichting voor vrouwen, te Breda.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 23 december 2002 - de inleidende dagvaarding nietig verklaard voorzover dit betreft de woorden: "en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland", "zich verschaffen van toegang tot of", "en/of Frankrijk en/of België en/of Duitsland, althans tot enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen" en "de toegang of" en de verdachte ter zake van 1. "het een beroep of gewoonte maken van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen terwijl zij weet dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit in vereniging wordt begaan door meerdere personen" en 2. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel komt met een aantal motiveringsklachten op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Subsidiair wordt aan die klachten de gevolgtrekking verbonden dat het Hof de hoogte van de straf meer had moeten verlagen dan het heeft gedaan.
    
    
      3.2.1. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn strafvervolging 
    
    
    
      A.1
      De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat - kort gezegd - gesprekken tussen verdachte en advocaten in Frankrijk en de Verenigde Staten zijn afgeluisterd en deze taps zijn uitgewerkt en aan het dossier zijn toegevoegd. In casu is sprake van een moedwillige schending van de regels ter bescherming van het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering erkende verschoningsrecht, aldus de raadsman.
    
    
    Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      B.1
      Vooropgesteld zij dat het in artikel 218 Wetboek van Strafvordering opgenomen verschoningsrecht berust op de eis, dat een ieder die zich om hulp of bijstand tot de in dit artikel bedoelde hulpverleners richt, erop kan rekenen, dat hetgeen hen wordt toevertrouwd geheim blijft. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Met dit, in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verplichting tot vernietiging van processen-verbaal die mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv. zou kunnen verschonen ("geheimhouder") indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, alsmede de verplichting om processen-verbaal die andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder niet dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris bij de processtukken te voegen.
    
    
    
      B.2
      In de onderhavige zaak staat vast dat, met toepassing van artikel 126m Sv gesprekken tussen verdachte enerzijds en een Franse advocaat en enkele Amerikaanse advocaten anderzijds zijn afgeluisterd, dat de inhoud van die gesprekken is gerelateerd in processen-verbaal en dat de officier van justitie, naar aanleiding van een verzoek van de verdediging om informatie omtrent deze gesprekken, de desbetreffende processen-verbaal aan het dossier heeft toegevoegd. Bij de stukken bevindt zich geen door artikel 126aa, tweede lid Sv. voorgeschreven machtiging daartoe door de rechter-commissaris.
    
    
    
      B.3
      De officier van justitie heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de afgeluisterde advocaten zelf verdachten waren en dat de inhoud van de afgeluisterde gesprekken derhalve niet onder het verschoningsrecht viel. De verdediging heeft zulks betwist. 
      Het hof heeft de processen-verbaal die de inhoud van de litigieuze gesprekken bevatten in een verzegelde enveloppe laten doen en van de inhoud van die processen-verbaal geen kennis genomen. Aldus kan het hof niet beoordelen of de inhoud van die gesprekken onder het in artikel 218 Sv. bedoelde verschoningsrecht valt. 
    
    
    
      B.4
      Daargelaten de vraag of de litigieuze gesprekken onder het verschoningsrecht vallen is het hof van oordeel dat politie en justitie door de thans gevolgde handelwijze hoe dan ook de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels hebben geschonden. Immers ook indien van de juistheid van het standpunt van de officier van justitie zou moeten worden uitgegaan (dat de advocaten als verdachten konden worden aangemerkt) zijn de voor die situatie geldende regels geschonden. Zo is de in artikel 126aa, vierde lid Sv. voorgeschreven melding (van het niet toevoegen van processen-verbaal; de onderhavige processen-verbaal waren immers aanvankelijk buiten het dossier gehouden) niet gedaan, is geen oordeel van een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe de desbetreffende geheimhouders behoorden ingewonnen, (artikel 4, derde lid van het Besluit van 15 december 1999, houdende regels ter uitvoering van de artikelen 126aa, tweede lid en artikel 126cc, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering) en zijn de processen-verbaal van de opgenomen gesprekken met vorengenoemde advocaten zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris aan het dossier toegevoegd.
      Het spreekt voor zich dat de twee laatstgenoemde verplichtingen (inwinnen oordeel lid beroepsgroep en machtiging rechter-commissaris) zijn voorgeschreven om het oordeel van opsporende en vervolgende instanties dat het om mededelingen gaat die niet onder het verschoningsrecht vallen te toetsen, voordat de inhoud van dergelijke mededelingen openbaar wordt gemaakt.
    
    
    
      B.5
      Zoals hiervoor overwogen strekken bovengenoemde regels mede ter bescherming van het hoog gewaardeerde beginsel van het verschoningsrecht. Het hof acht de schending van deze regels even ernstig als een mogelijke directe schending van het verschoningsrecht zelf. Daarom behoeft de vraag of in casu de litigieuze gesprekken nu wel of niet onder het verschoningsrecht vielen geen beantwoording.
    
    
    
      B.6
      Anders dan de verdediging is het hof evenwel van oordeel dat de in deze zaak geconstateerde schending (van artikel 126aa, tweede en vierde lid Sv. en van artikel 4, derde lid van bovengenoemd Besluit van 15 december 1999) niet tevens een schending van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ("EVRM") oplevert. De in dit artikel neergelegde rechten zijn verdachte immers niet ontzegd. Het enkele feit dat verdachte, naar de verdediging stelt, geen telefonisch contact met haar raadsman heeft durven hebben uit vrees te worden afgeluisterd leidt niet tot het oordeel dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Meer in het bijzonder is gedurende de zeer uitvoerige behandeling van deze zaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet aannemelijk geworden dat de verdediging op onaanvaardbare wijze was belemmerd in de voorbereiding van deze zaak en het voeren van de verdediging ter terechtzitting.
      Voorts neemt het hof in dit verband tevens de hierna onder C.1 genoemde omstandigheden in aanmerking.
    
    
    
      B.7
      Wel acht het hof met bovenomschreven schending tevens artikel 8 EVRM geschonden. Door verdachtes telefoon af te luisteren werd immers inbreuk gemaakt op haar recht op privacy en deze inbreuk is, voorzover het de taps van gesprekken tussen verdachte en advocaten betreft, niet in overeenstemming met het recht. Weliswaar voorziet de wet in de bevoegdheid telefoongesprekken waaraan een verdachte deelneemt af te luisteren, maar indien deze gesprekken worden gevoerd met geheimhouders dienen nadere regels (zie hiervoor onder B.4) te worden nageleefd. Dat is in casu niet gebeurd. 
    
    
    
      C.1
      Met betrekking tot de aan de hiervoor geconstateerde schendingen eventueel te verbinden gevolgen, overweegt het hof als volgt:
    
    
    
      a) de hierboven omschreven schending kan niet worden gekwalificeerd als een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen wordt tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak. Zo is er, gelijk de rechtbank ook heeft overwogen, geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het steeds verdachte zelf was die inbelde en het afluisteren van de telefoon van verdachte rechtmatig geschiedde. 
      Evenmin is aannemelijk geworden dat, zouden de advocaten in kwestie ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt, politie en justitie dit tegen beter weten in en met het enkele oog op omzeiling van het verschoningsrecht hebben gedaan. Voorts was, hoewel niet van een uitdrukkelijke melding op de voet van artikel 126aa, vierde lid Sv. kan worden gesproken, uit het dossier wel af te leiden dat (mogelijk) tevens gesprekken met advocaten waren afgeluisterd. De verdediging heeft terzake niet voor niets om nadere informatie verzocht. Ook de daaropvolgende handelwijze van de officier van justitie (toevoegen van alle litigieuze tapverslagen aan het dossier) wijst, de daarmee gepaardgaande schending van artikel 126aa, tweede lid Sv. ten spijt, niet in de richting van een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen;
      b) van een zo ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde als aan de orde was in het door de verdediging aangehaalde arrest van de Hoge Raad (NJ'99, 567) is hier geen sprake. De in die casus geconstateerde miskenning door het openbaar ministerie van de verhouding tussen het openbaar ministerie en de rechter is van een geheel andere en zwaardere orde dan de in de onderhavige zaak geconstateerde schending;
      c) het hof is met de eerste rechter van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat naar aanleiding van de gesprekken met de advocaten nadere onderzoekshandelingen zijn verricht en dat de gesprekken in de bewijssfeer tot "vruchten" hebben geleid. Blijkens het dossier is - kort gezegd - het belastend materiaal het resultaat van vele tapgesprekken met niet-geheimhouders en van observaties;
      d) tenslotte is van belang dat het hof van de inhoud van de litigieuze gesprekken geen kennis heeft genomen en dat deze derhalve op geen enkele wijze een rol spelen bij enige op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissingen.
    
    
    
      Het hof verbindt daarom, anders dan de raadsman heeft bepleit, aan bovengeconstateerde schendingen niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 
      Het verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    Ook overigens is niet van omstandigheden gebleken welke de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raken. Het openbaar ministerie wordt derhalve in de strafvervolging ontvangen."
    
    
      3.2.2. Voorts heeft het Hof met betrekking tot de strafoplegging onder meer overwogen:
      "Het hof ziet (...) in verband met de hiervoor bij de behandeling van "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging" weergegeven schendingen van het recht aanleiding om, zoals door de raadsman subsidiair is bepleit, deze straf [van vier jaar] te verminderen. Het hof zal een gevangenisstraf van drie (3) jaar en zes (6) maanden opleggen."
    
    
    3.3. Uit het voorgaande volgt a) dat het Hof de in het verweer bedoelde tapgesprekken buiten de stukken heeft gehouden en niet voor het bewijs heeft gebruikt, en b) dat het heeft vastgesteld dat onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie regels zijn geschonden, en dat die schendingen niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging behoeven te leiden maar wel tot vermindering van de op te leggen gevangenisstraf.
    
    3.4.1. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de bedoelde tapgesprekken tussen de verdachte en haar advocaten onder het verschoningsrecht vallen.
    
    3.4.2. Het Hof heeft overwogen (onder B.5) dat het een schending van de met de bescherming van het verschoningsrecht samenhangende rechtsregels even ernstig acht als een mogelijk directe schending van het verschoningsrecht zelf en heeft bij zijn beoordeling van het verweer de regels onder ogen gezien die in dit verband onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie zijn geschonden (onder B.4). Daarmee heeft het Hof op het verweer gereageerd op een wijze die er niet toe noopte vast te stellen of de tapgesprekken wel of niet onder het verschoningsrecht vielen. Het heeft immers de zich hier voordoende situatie gelijk gesteld met die waarvan in het verweer is uitgegaan, namelijk dat van daadwerkelijke schending van het verschoningsrecht sprake was. De klacht stuit hier op af.
    
    3.5.1. De tweede en de derde klacht van het middel betogen dat het Hof niet in het midden had mogen laten of de inbreuken op het verschoningsrecht moedwillig zijn begaan.
    
    3.5.2. Het Hof heeft overwogen (onder C.1, a) dat er geen reden is om aan te nemen dat door of vanwege het Openbaar Ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het steeds de verdachte zelf was die inbelde en het afluisteren van de verdachte rechtmatig geschiedde. Het Hof heeft voorts overwogen dat het evenmin aannemelijk is geworden dat, zouden de advocaten ten onrechte door het Openbaar Ministerie als verdachten zijn aangemerkt, politie en justitie tegen beter weten in en met het oog op het omzeilen van het verschoningsrecht de geheimhouders als verdachten hebben aangemerkt. Daarmee heeft het Hof als zijn oordeel te kennen gegeven dat de geconstateerde inbreuken niet moedwillig door het Openbaar Ministerie zijn begaan. De klachten missen dus feitelijke grondslag.
    
    3.6. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    
      De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 3 november 2003 beroep in cassatie ingesteld.
      De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 14 december 2004 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
      Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
    
    
    5. Slotsom
    
    
      Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt
      hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      Vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en vijf maanden beloopt;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 15 maart 2005.