ECLI:NL:GHSGR:2008:BG3859, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-08-2008, 105.004.571/01 / 06/359 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nonconformiteit. Kennisgeven binnen bekwame tijd. Bodemverontreiniging.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.004.571/01
      Rolnummer (oud)	: 06/359
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 05/130
    
    arrest van de eerste civiele kamer d.d. 28 augustus 2008
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te Wachtebeke (België), 
      principaal appellant,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. J.C. Meijroos,
    
    
    tegen 
    
    
      PBN VASTGOED B.V.,
      zetelende te Sittard (gemeente Sittard-Geleen), 
      geïntimeerde in het principaal appel,
      incidenteel appellante,
      hierna te noemen: PBN,
      procureur: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    
    Het vervolg van het geding
    
    In deze zaak heeft het hof op 18 oktober 2007 een tussenarrest gewezen. Voor het procesverloop tot dat arrest wordt daarnaar verwezen. Partijen hebben daarna elk een akte genomen (PBN met producties) en hebben vervolgens wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd. De akte van PBN heeft het hof in het procesdossier van [appellant] niet aangetroffen.
    
    
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1	PBN heeft op 26 april 2002 van [appellant] het bedrijfspand met kantoor en erf, gelegen mr. F.J. Haarmanweg 3 te Terneuzen, (verder: het perceel) gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 1 juli 2002. De koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
      	5.3	De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.(…) 
      	5.4.1	Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel nemen van andere maatregelen. De koper zal op eigen kosten een bodemonderzoek laten uitvoeren. Indien uit het bodemonderzoek blijkt dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat ten nadele van het gebruik - als bedrijventerrein conform het bestemmingsplan - dan komen de kosten van opschoning voor rekening van verkoper.(…)
      5.4.2	Voor zover aan verkoper bekend is in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig.
    
    
    1.2	In opdracht van PBN zijn door een onderzoeksbureau diverse bodemonderzoeken uitgevoerd waarbij verschillende verontreinigingen van de bodem op het perceel zijn geconstateerd. De conclusie van het onderzoeksbureau is dat de grond niet multifunctioneel is en dat er bij afgraving regels gelden voor verwerking, terugneming en verwijdering van de grond. PBN heeft [appellant] bij brieven van 20 augustus 2002 en 18 september 2002 van de bevindingen uit het bodemonderzoek op de hoogte gesteld en heeft hem verzocht de sanering van de aangetroffen vervuiling in gang te zetten. [appellant] heeft dat bij brief van 2 oktober 2002 toegezegd, maar heeft die sanering niet uitgevoerd.
    
    1.3	Tijdens bouwwerkzaamheden op het perceel is op 11 april 2003 een lekkende ondergrondse olietank aangetroffen. De gemeente Terneuzen (verder: de Gemeente) heeft PBN er bij brief van 16 april 2003 op gewezen dat PBN geen werkzaamheden in de verontreinigde bodem mag verrichten, dat PBN met een nader onderzoek de omvang en de exacte plaats van de verontreiniging moet aantonen en dat de tank moet worden verwijderd, doch niet dan nadat bij de Gemeente bekend is wat de omvang van de verontreiniging is en hierover vervolgafspraken met de Gemeente zijn gemaakt, waarbij de Gemeente zal aangeven hoe PBN met de verontreiniging en het verwijderen of het onklaar maken van de tank om moet gaan. Op grond van bodemonderzoeken is vervolgens geconcludeerd dat matige en sterke bodemverontreinigingen aanwezig zijn, doch dat er geen sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging, alsmede dat de grond niet multifunctioneel is en bij afgraving regels gelden voor verwerking, terugneming en verwijdering. 
    
    1.4	PBN heeft de tank laten verwijderen en heeft de grond aan de voorzijde van het perceel, alsmede de eerder geconstateerde bodemverontreiniging gesaneerd. Zij heeft [appellant] aangesproken voor de kosten van de verwijdering de tank en de daarmee verband houdende bodemsanering ad € 24.000,- en voor de kosten van de sanering van de overige grond ad € 2.800,-. [appellant] heeft ondanks sommatie niet betaald.
    
    2.	PBN heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze [appellant] zal veroordelen € 26.800,- te betalen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen.
    
    3.	De eerste grief van [appellant] betreft de toewijzing van de kosten ad € 2.800,- ter zake van de verwijdering van de het eerst ontdekte vervuiling. Hij voert aan dat uit de rapportage blijkt dat geen sprake is van enige verontreiniging ten nadele van het gebruik van het perceel als bedrijventerrein overeenkomstig het bestemmingsplan, en dat uit niets is gebleken dat de verontreiniging, voor zover deze is geconstateerd, aan de nieuwbouw in de weg heeft hoeven te staan.
    
    4.	De grief faalt. [appellant] heeft zich als verkoper verbonden de kosten van opschoning te dragen indien uit het bodemonderzoek blijkt dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat ten nadele van het gebruik. Uit het onderzoek is de aanwezigheid gebleken van verontreiniging die bij vervanging van het ene bedrijfsgebouw door een ander, waarbij afgraving nodig is, op gecontroleerde wijze en derhalve tegen hogere kosten moet worden behandeld. Het hof is van oordeel dat tot gebruik als bedrijventerrein conform bestemmingsplan mede moeten worden begrepen datgene wat PBN moet doen om het door haar beoogde bedrijf daar op de door haar noodzakelijk geachte wijze te kunnen voeren. Daartoe behoort ook het vervangen van de bebouwing en het plegen van de daartoe noodzakelijke ontgravingen. [appellant] heeft niet gesteld en ook anderszins is niet gebleken dat de door PBN op het perceel verrichte werkzaamheden met de bedrijfsvoering van PBN geen direct verband hielden. De verontreiniging veroorzaakt bij die werkzaamheden nadeel. [appellant] dient daarom de daaruit voortvloeiende kosten te dragen.
    
    5.	Met zijn tweede grief klaagt [appellant] erover, dat de rechtbank zijn beroep op artikel 7:23, eerste lid, BW (klagen over non-conformiteit binnen bekwame tijd) ter zake van de kosten van verwijdering van de olietank en van de sanering van de omliggende grond heeft verworpen. Hij stelt dat hij pas op10 september 2003 op de hoogte is gesteld van het feit dat een olietank was aangetroffen. Hij voert aan dat de door PBN op 11 april 2003 aan de notaris verzonden brief er niet toe heeft geleid dat hij van het aantreffen van de tank op de hoogte is gesteld. Hij betoogt dat een bericht van PBN aan de notaris niet als een kennisgeving in de zin van voornoemd artikel kan worden beschouwd.
    
    6.	Ingevolge artikel 7:23, eerste lid, BW is de koper gehouden bij non-conformiteit de verkoper daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte te stellen. Het op de hoogte stellen van een tussenpersoon als een notaris kan daarmee niet gelijk gesteld worden, ook niet als de verkoper op het adres van de notaris domicilie heeft gekozen. Hij heeft dat immers gedaan met het oog op de afhandeling van de verkooptransactie en die is voltooid met de inschrijving van de akte van levering in de openbare registers. Evenmin kan daarmee in het onderhavige geval gelijkgesteld worden het op de hoogte stellen van het bedrijf van [appellant], aangezien hij het perceel in persoon heeft verkocht. Mocht [appellant] pas op 10 september 2003 van het beroep op non-conformiteit op de hoogte zijn gekomen, dan is dat naar het oordeel van het hof niet binnen bekwame termijn gebeurd, aangezien op dat moment de sanering, zo niet reeds voltooid, al was opgedragen en in uitvoering was. Het was daarom voor [appellant] toen niet meer mogelijk zijn belang bij het al dan niet saneren en de wijze van uitvoering van de sanering naar behoren te beschermen. 
    
    7.	[appellant] heeft voorts aangevoerd dat de klachttermijn niet pas bij de ontdekking van de olietank op 11 april 2003 is gaan lopen, maar eerder, omdat PBN de olietank en de omliggende vervuilde grond redelijkerwijze tijdens of vlak na de bodemonderzoeken van augustus en september 2002 had behoren te ontdekken. Het hof verwerpt dit standpunt. Bij de verkoop heeft [appellant] PBN niet op de mogelijkheid van de aanwezigheid van deze tank gewezen. Bij de bodemonderzoeken, die in augustus en september 2002 op de gehele locatie zijn uitgevoerd, is de ondergrondse tank ook niet ontdekt en in de rapportages is ook niets daarover opgemerkt. Daarom kan niet geoordeeld worden dat PBN redelijkerwijs zelf, vóór de afgraving op 11 april 2003, deze tank had behoren te ontdekken.
    
    8.	Het komt er dus op aan wanneer [appellant] op de hoogte is gekomen van het beroep op non-conformiteit. Tegenover de stellingen van [appellant] brengt PBN naar voren dat de brief van de notaris terzake het bedrijf van [appellant] blijkens een overgelegd ontvangstbewijs van aangetekend verstuurde post op 17 april 2003 heeft bereikt en voorts dat een vertegenwoordiger van PBN in april 2003 meermalen telefonisch met [appellant] overleg heeft gevoerd over de aangetroffen olietank. Nu PBN terzake een bewijsaanbod heeft gedaan, zal zij daartoe worden toegelaten op een wijze als in het dictum van dit arrest te vermelden.
    
    9.	Mocht PBN in het in rechtsoverweging 8 bedoelde bewijs slagen, dan komt de derde grief van [appellant] aan de orde. Deze houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tank verwijderd moest worden en de grond gesaneerd moest worden. [appellant] stelt dat dit uit de rapporten niet valt te lezen en dat dit ook niet uit de brief van de Gemeente valt af te leiden. Hij betoogt voorts dat niet vaststaat dat onder gebruik van het perceel als bedrijventerrein conform bestemmingsplan mede grondwerkzaamheden en sloop en nieuwbouw vallen.
    
    10. 	Uit rechtsoverweging 4 volgt dat grondwerkzaamheden en sloop en nieuwbouw naar het oordeel van het hof onder gebruik van het perceel als bedrijventerrein conform de bestemming vallen. Wel is het hof van oordeel dat de brief van de Gemeente en de overgelegde rapporten onvoldoende zijn voor het bewijs van de door [appellant] betwiste stelling dat de tank moest worden verwijderd en de omringende grond moest worden gesaneerd. Immers de brief van de Gemeente laat de mogelijkheid open dat de tank wordt onklaar gemaakt en stelt de wijze waarop met de omringende verontreiniging moet worden omgegaan, afhankelijk van de resultaten van nader bodemonderzoek en van daarop gebaseerde aanwijzingen van haarzelf. Ook uit de overgelegde onderzoeksrapporten blijkt niet dat de grond moest worden afgegraven. Nu PBN terzake (nader) bewijs heeft aangeboden zal zij, voor het geval dat zij in het in rechtsoverweging 8 bedoelde bewijs slaagt, reeds thans worden toegelaten tot het bewijs dat de verwijdering van de tank en de sanering van de omringende grond noodzakelijk waren.
    
    11.	Het hof zal elke verdere beslissing (waaronder die op de laatste twee grieven van [appellant] en de incidentele grief van PBN) aanhouden.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    
      -	laat PBN toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt:
      a.	dat [appellant] al voordat PBN de opdracht tot uitvoering van de sanering verstrekte (het hof gaat voorshands uit van 16 juni 2003), op de hoogte was van de aanwezigheid van de olietank en de bodemverontreiniging rondom die tank;
      b.	dat de verwijdering van die tank en de sanering van de omringende grond noodzakelijk waren;
    
    
    -	bepaalt dat, ingeval PBN bewijs door middel van het doen horen van getuigen wenst te leveren, deze zullen worden gehoord in een van de zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissa¬ris mr. A.V. van den Berg op 7 november 2008 om 11:00 uur, dan wel, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden oktober, november en december 2008, opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip;
    
    -	houdt elke verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.H. de Wild en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2008 in aanwezigheid van de griffier.