ECLI:NL:RBAMS:2018:1954, Rechtbank Amsterdam, 22-03-2018, C/13/642585 / KG ZA 18-105
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbestedingsgeschil; vordering afgewezen; inschrijver voldeed aan patenteis

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/642585 / KG ZA 18-105 CB/BB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ASSA ABLOY NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Geertruidenberg,
      eiseres bij dagvaarding van 2 februari 2018,
      advocaat mr. D. Radder te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING WATERNET,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelende te Amsterdam,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        WATERSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT,
      zetelende te Amsterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. E. van der Hoeven,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DORMAKABA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagden,
      advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter terechtzitting van 5 maart 2018 heeft de besloten vennootschap Dormakaba B.V., verder te noemen Dormakaba, bij incidentele conclusie verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden.
        Eiseres, verder te noemen Assa Abloy en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte voeging. De voorzieningenrechter heeft daarop de voeging toegestaan omdat Dormakaba belang bij de uitkomst van deze procedure heeft.
      
      
    
    
      1.2.
      Mr. Van der Hoeven heeft ter zitting bevestigd dat alleen gedaagde sub 1, verder te noemen Waternet, als aanbestedende dienst is aan te merken, waarop Assa Abloy haar vorderingen jegens de andere gedaagden heeft ingetrokken. 
      
    
    
      1.3.
      
        Vervolgens heeft Assa Abloy jegens Waternet gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Waternet en Dormakaba hebben ieder voor zich verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
        Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
        Ter zitting waren aanwezig:
        aan de zijde van Assa Abloy: [medewerker 1] (chanelmanager), [medewerker 2] (productmanager) en [octrooigemachtigde] (octrooigemachtigde) met mr. Radder;
        aan de zijde van Waternet: [senior inkoper] (senior inkoper) en [security officer] (security officer) met mr. E. van der Hoeven;
        aan de zijde van Dormakaba: [directeur] (algemeen directeur) met mr. Van Heijningen.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Waternet is op 17 oktober 2017 een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor een nieuw elektromechanisch sluitsysteem. Als gunningscriterium is ‘de beste prijs kwaliteitsverhouding’ gehanteerd. Op deze aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, waaronder Assa Abloy en Dormakaba.
      
    
    
      2.2.
      
        In de Aanbestedingsleidraad is over de beoordeling van de inschrijvingen onder meer het volgende opgenomen:
        
          ‘Nadat de inschrijvingstermijn is verstreken zal de Aanbestedende Dienst alle geldige inschrijvingen beoordelen. Op volgorde wordt vastgesteld:
        
      
      
        
          
            of alle vereiste stukken compleet en rechtsgeldig ondertekend zijn ingediend;
          
        
        
          
            of er Uitsluitingsgronden van toepassing zijn;
          
        
        
          
            of er voldaan wordt aan de eisen uit de vragenlijsten of het Programma van Eisen (stap 1);
          
        
        
          
            wat de beoordelingen van de Wensen en ingediende prijzen zijn (stap 2);
          
        
        
          
            bepalen van drie (3) hoogst gescoorde inschrijvers voor vervolggesprek;
          
        
        
          
            de beoordeling van de onderwerpen in een vervolggesprek met maximaal 3 inschrijvers (stap 3)
          
        
        
          
            welke Inschrijver de beste Inschrijving heeft gedaan;’
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de aanbestedingsdocumentatie zijn de eisen die Waternet aan het te leveren elektromechanisch sluitsysteem stelt verdeeld in ‘need to have’, ‘nice to have’ en ‘usefull to have’ functionaliteiten.
        Onder 1.3.3. van de Leidraad is over de eisen het volgende opgenomen:
        
          ‘Q
          
          In bijlage 1 (eisen en wensen) vindt u een overzicht van de functionele eisen en wensen die gesteld worden aan het elektromechanische sluitsysteem.
        
        
          U dient akkoord te gaan met de noodzakelijke (aangegeven als ‘need tot have’) functionaliteiten. Bij het ontbreken van een van deze functionaliteiten kan een uitsluiting tot gevolg hebben.
        
        
          Inschrijver verklaart aan alle eisen (need to have) te kunnen voldoen.
          ’
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het Programma van Eisen staat voor zover hier van belang onder meer het volgende vermeld:
        
          ‘Indien er (‘need tot have’) functionaliteit door het sluitsysteem niet worden ondersteund, zal dit een uitsluiting tot gevolg hebben. Zie ‘Bijlage 1 – Eisen en wensen’ voor de ‘need to have’ functionaliteit.
        
        
          (…)
        
      
      
        6	Cilinders en sleutels
      
      
        De levering omvat met name 17 mm. euro profiel cilinders en hangsloten (binnen het sluitplan) waarbij de volgende eisen aan het sluitplan worden gesteld:
      
      
        
          
            schriftelijke verklaring v.w.b. patent
          
        
        
          
            schriftelijke verklaring v.w.b. geen vrijgave sleutels na aflopen patent (…)’
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bijlage 1 bij het Programma van Eisen is een overzicht van eisen en wensen. Volgens het overzicht vallen onder de ‘need to have’ functionaliteiten onder meer:
        
          ‘Cilindertypes:
        
        
          (…)
        
      
      - Hangslot, minimaal IP57
      
        
          (…)
        
        
          Batterij gevoed:
        
      
      - minimale levensduur batterij 3 jaar bij gemiddeld gebruik (openen van 5 sloten/dag)
      
        
          (…)
        
        
          Vroegtijdige (min. maand) ‘batterij laag’ melding 
        
        
          Acoustisch- en optisch signaal voor batterij status
        
        
          (…)
        
        
          Patent op sluitsysteem minimaal geldig tot 2025’
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 5 januari 2018 heeft Waternet aan de inschrijvers kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de opdracht aan Dormakaba te gunnen.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 18 januari 2018 heeft Assa Abloy bezwaar gemaakt tegen het voorgenomen gunningsbesluit van Waternet. Assa Abloy is er op dat moment vanuit gegaan dat Dormakaba had ingeschreven met het zogenoemde DEC 369 systeem dat volgens Assa Abloy identiek is aan het zogenoemde F9000 systeem van ISEO. De bezwaren van Assa Abloy hielden kort gezegd in dat:
      
        
          het DEC 369 systeem niet voldoet aan de patenteis, omdat het patent geen betrekking heeft op het gehele sluitsysteem maar alleen op de cilinder en niet op de sleutel en het een Italiaans patent betreft zonder bescherming in de rest van Europa;
        
        
          het akoestisch en optisch signaal autorisatie sleutel ontbreekt;
        
        
          de levensduur van de batterij korter is dan 3 jaar; en
        
        
          het hangslot geen minimale IP57 waarde heeft.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 1 februari 2018 heeft Waternet gereageerd op de bezwaren van Assa Abloy. Uit die reactie is gebleken dat Dormakaba had ingeschreven met het F9000 systeem van ISEO. De reactie van Waternet heeft verder bij Assa Abloy de bezwaren aangaande het akoestisch en optisch signaal (2) en de levensduur van de batterij (3) weggenomen. Het bezwaar over de waarde van het hangslot (4) heeft Assa Abloy ter zitting laten varen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Assa Abloy vordert samengevat, op straffe van dwangsommen en binnen de in het petitum gestelde termijnen:primair:
      
        
          Waternet te gebieden om het gunningsvoornemen van 5 januari 2018 in te trekken;
        
        
          Waternet te verbieden om de opdracht aan een ander dan Assa Abloy te gunnen;
        
        
          Waternet te gebieden om de opdracht aan Assa Abloy te gunnen;
        
      
      Subsidiair:
      
         Waternet te gebieden om het gunningsvoornemen van 5 januari 2018 in te trekken;
         Waternet te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
      
      Meer subsidiair:
      Het gunningsvoornemen van 5 januari 2018 in te trekken en/of te gebieden andere maatregelen te nemen die recht doen aan de belangen van Assa Abloy in deze gunningsprocedure.
      Ten slotte vordert Assa Abloy om Waternet in de proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Waternet en Dormakaba hebben ieder voor zich verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Assa Abloy baseert haar vorderingen thans uitsluitend nog op de stelling dat de inschrijving van Dormakaba niet voldoet aan de door Waternet gestelde patenteis, waarbij het bezwaar van Assa Abloy uiteen valt in twee delen. Met verwijzing naar een door octrooibureau Vriesendorp & Gaade verricht onderzoek naar het patent EP 1.914.368 waarop Dormakaba bij haar inschrijving een beroep heeft gedaan heeft Assa Abloy zich allereerst op het standpunt gesteld dat het patent niet voldoet omdat het geen betrekking heeft op het gehele sluitsysteem maar uitsluitend op het inwendig mechaniek van de cilinder. Doordat het patent geen betrekking op de sleutel of de combinatie van cilinder en sleutel heeft bestaat er volgens Assa Abloy geen bescherming tegen het namaken van sleutels en is het systeem dus niet veilig. Assa Abloy heeft verder gesteld dat het patent niet voldoet omdat het een Italiaans patent is dat geen bescherming biedt in Nederland of andere Europese landen dan Italië. Er is wel sprake van een Europese patentaanvraag, maar op basis daarvan kan volgens Assa Abloy geen bescherming worden ingeroepen.
      
    
    
      4.2.
      Het verweer van Waternet en Dormakaba komt er kort gezegd op neer dat Dormakaba wel aan de patenteis heeft voldaan. In dit verband heeft Waternet onder meer aangevoerd dat de patenteis uitsluitend is gesteld om de zekerheid te hebben dat het aangeboden sluitsysteem uniek is. Volgens Waternet is het patent in de aanbestedingsdocumentatie verder ook niet omschreven omdat zij niet meer wenste dan dat zij beschermd zou worden tegen het inkopen van een mogelijk inbreukmakend systeem. 
      
    
    
      4.3.
      
        Gelet op de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet worden geconcludeerd dat Dormakaba met het systeem waarmee zij op de aanbesteding heeft ingeschreven niet heeft voldaan aan de door Waternet gestelde patenteis. Daarbij is in aanmerking genomen dat in de letterlijke tekst van de Programma van Eisen (zoals gedeeltelijk onder 2.4 is weergegeven) niets anders staat dan Waternet een patent op het sluitplan wilde. In tegenstelling tot hetgeen Assa Abloy heeft betoogd, behoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze eis niet te begrijpen als dat een Nederlands of Europees patent op de cilinder en de sleutel of de combinatie van cilinder en sleutel was vereist. Assa Abloy heeft weliswaar in dit verband naar voren gebracht dat het patent waarop Dormakaba zich heeft beroepen geen bescherming biedt tegen de namaak van sleutels, maar daarvoor is de gestelde patenteis ook niet bedoeld. Het gaat Waternet er immers om dat zij de zekerheid heeft dat het systeem dat haar wordt aangeboden een authentiek systeem betreft waarop geen inbreukaanspraak door een ander te verwachten valt. Een patent is ook op een dergelijke bescherming gericht en niet op het tegengaan van het namaken van sleutels. Daarbij is nog van belang dat Waternet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet kunnen bijmaken van sleutels geen toegevoegde waarde heeft voor de veiligheid van het sluitsysteem. Het sluitplan betreft immers de combinatie van cilinders en chip en de aansturing daarvan dan wel het verlenen en beheren van de rechten die op de sleutels/sloten rusten, te vergelijken met het sleutelsysteem dat vaak in hotels wordt gebruikt. Een bijgemaakte mechanische sleutel kan dan ook niet communiceren met het slot en het slot dus ook niet openen. Het feit dat de functionaliteit ‘combinatie mogelijk van mechanische en elektromechanische cilinders, welke met dezelfde sleutel (mits geautoriseerd) bediend kunnen worden’ in Bijlage 1 bij de Programma van Eisen is gekwalificeerd als ‘nice to have’ ondersteunt deze lezing van Waternet.
        Gelet hierop is de stelling van Assa Abloy dat Dormakaba van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten ongegrond en zijn de vorderingen van Assa Abloy niet toewijsbaar.
      
      
    
    
      4.4.
      Assa Abloy zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zowel aan de zijde van Waternet als aan de zijde van Dormakaba worden deze kosten begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      
        Totaal	€ 	1.442,00
        De zowel door Waternet als Dormakaba gevorderde nakosten worden op de hierna te melden wijze toegewezen.
        Met betrekking tot Dormakaba worden de (proces)kosten vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Assa Abloy in de proceskosten, aan de zijde van zowel Waternet als Dormakaba tot op heden begroot op € 1.442,00, met betrekking tot Dormakaba te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Assa Abloy in de voor zowel Assa Abloy als Dormakaba na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, met betrekking tot Dormakaba te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.
      
    
  
  
    type: BPWB
    coll:  mb