ECLI:NL:GHARL:2018:6973, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-07-2018, 200.231.362/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussentijdse aanpassing contract na aanbesteding? Uitleg contractueel beding in procedure in kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.231.362/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/448515 KL ZA 17-386)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 24 juli 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        JCDecaux Nederland B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: JCDecaux,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gemeente Almere,
      
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de gemeente Almere dan wel de gemeente,
      advocaat: mr. T.C. Boer, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 7 december 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1.
           Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 januari 2018 houdende grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities,
      - het proces-verbaal van de pleidooizitting van 5 juni 2018.
      
      
    
    
      2.2.
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
      
    
    
      2.3.
      JCDecaux vordert in hoger beroep - samengevat - het vonnis van 7 december 2017 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, gewezen tussen JCDecaux en de gemeente te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de gemeente alsnog af te wijzen en de gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) van het vonnis van 31 oktober 2016 zijn geen grieven gericht en ook verder is niet gebleken van bezwaren tegen deze vaststelling. Het hof zal dan ook, voorzover in hoger beroep van belang, uitgaan van deze feiten.
      
    
    
      3.2.
      
        JCDecaux is gelieerd aan de vennootschap naar Frans recht JCDecaux SA.
        JCDecaux SA is wereldwijd actief op de markt voor buitenreclame. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Tussen de gemeente Almere en JCDecaux is op 3 september 2007 na een aanbestedingsprocedure een concessieovereenkomst tot stand gekomen. Partijen zijn daarin overeengekomen dat JCDecaux gedurende tien jaar op diverse locaties objecten mag
        exploiteren ten behoeve van reclamedoeleinden, tegen betaling van een bepaalde afdracht aan de gemeente Almere. De overeenkomst is opgesteld door JCDecaux.
      
      
    
    
      3.4.
      In overleg zijn partijen, als gevolg van nieuwe afspraken over de procedure en wijze van indienen van de bouwvergunning, overeengekomen dat de concessieovereenkomst zou ingaan op 1 september 2010 en derhalve zal eindigen op 1 september 2020. 
      
    
    
      3.5.
      
        In artikel 12 van de concessieovereenkomst is het volgende opgenomen:
        '12 Ontbinding en wijziging gedurende de looptijd van de overeenkomst:
        (…) 
      
    
    
      12.4
      
        Herziening van de overeenkomst kan slechts worden aangevraagd door JCDecaux in de volgende gevallen: 
        (…)
        - indien de reclame-exploitatie van de Objecten onmogelijk gemaakt zou worden dan wel in waarde zou dalen door externe factoren waar JCDecaux buiten staat, bijvoorbeeld het ontbreken van zichtbaarheid, gehele of gedeeltelijke afwezigheid van verlichting, of andere zaken die de reclame-exploitatie van de Objecten ernstig belemmeren." 
      
    
    
      12.5
      De partijen komen bij deze overeen in de in artikel 12.4 genoemde gevallen bijeen te komen om in overeenstemming met elkaar de maatregelen te nemen die het mogelijk maken de onderhavige overeenkomst aan de nieuwe situatie aan te passen. Indien men niet tot overeenstemming is gekomen, heeft JCDecaux het recht de onderhavige overeenkomst te ontbinden na de Gemeente twee maanden van tevoren door middel van een aangetekend schrijven in kennis te hebben gesteld.' 
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 19 december 2014 is de gemeente in verband met door JCDecaux gestelde slechte marktomstandigheden akkoord gegaan met een door JCDecaux voorgestelde kostenneutrale wijziging van de concessieovereenkomst.
      
      
    
    
      3.7.
      Partijen hebben in november en december 2016  gesproken over een door JCDecaux gewenste aanpassing van de concessieovereenkomst in verband met verslechterde marktomstandigheden, maar die aanpassing is niet tot stand gekomen, omdat de gemeente zich op het standpunt stelde dat een verslechterde markt behoort tot het ondernemersrisico van JCDecaux en slechts een budgetneutrale aanpassing wilde overwegen.
      
    
    
      3.8.
      
        Op 29 maart 2017 heeft JCDecaux de concessieovereenkomst opgezegd per 
        1 juni 2017 met een beroep op artikel 12.5 van de concessieovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.9.
      Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd over de door JCDecaux gedane  opzegging en het bepaalde in artikel 12.4 van de concessieovereenkomst. 
      
    
    
      3.10.
      
        In het kader van het overleg tussen partijen heeft JCDecaux de gemeente op enig moment gemeld dat zij de concessieovereenkomst per 1 oktober 2017 zal beëindigen en per 15 november 2017 zal ophouden met de exploitatie van de reclameobjecten. Op 
        25 oktober 2017 heeft (de raadsman van) JCDecaux aan de gemeente  bevestigd dat zij het beheer- en onderhoud van de reclameobjecten zal gaan staken en uiterlijk tot en met 
        18 januari 2018 zal blijven verzorgen. 
      
      
    
    
      3.11.
      De billboards staan sinds 1 oktober 2017 op wit. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      De gemeente heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, gevorderd JCDecaux te veroordelen de concessieovereenkomst onverkort en deugdelijk na te komen en daartoe al datgene te verrichten waartoe zij op grond van de overeenkomst gehouden is, waaronder, maar niet uitsluitend, het in stand houden van en verrichten van onderhoud aan de in de overeenkomst genoemde objecten, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met veroordeling van JCDecaux in de kosten van het geding en de nakosten. 
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 7 december 2017 de vordering toegewezen met uitzondering van de dwangsom.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1.
      Het door de gemeente gestelde, en door JCDecaux niet betwiste, belang bij onverkorte nakoming van de concessieovereenkomst, waaronder de betaling voor en het onderhoud van de objecten is voldoende om spoedeisend belang aanwezig te achten.
      
    
    
      5.2.
      
        JCDecaux is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van een vijftal grieven.
        De kern van het geschil betreft de vraag of JCDecaux gerechtigd is om de tussen haar en de gemeente gesloten concessieovereenkomst te ontbinden op grond van veranderde marktomstandigheden. JCDecaux stelt hiertoe op grond van artikel 12.4 van de overeenkomst gerechtigd te zijn, de gemeente bestrijdt dit. Bij het beantwoorden van de vraag of JCDecaux de overeenkomst op rechtsgeldige wijze heeft kunnen beëindigen staat de vraag naar de uitleg van de overeenkomst centraal.
      
      
      
    
    
      5.3.
      Alvorens nader op die vraag in te gaan stelt het hof vast dat niet is gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de bewijslast. Dit betekent dat het hof met de rechtbank ervan uitgaat dat stelplicht, bewijslast en bewijsrisico van de rechtsgeldigheid van de ontbinding van de concessieovereenkomst bij JCDecaux liggen. Ter onderbouwing van haar beroep op rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst stelt JCDexaux dat de uitleg van de artikelen 12.4 en 12.5 van de overeenkomst tot geen andere uitkomst kunnen leiden dan dat de veranderde economische omstandigheden daar ook onder vallen. Tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank op dit punt richten zich de eerste drie grieven. 
      
    
    
      5.4.
      De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en bevatten de klacht dat de rechtbank zich bij de uitleg van de tekst van de concessieovereenkomst had dienen te beperken tot een louter taalkundige uitleg. De bewoordingen van artikel 12.4 zijn volgens  JCDecaux zo duidelijk dat een grammaticale uitleg reeds tot het voorshandse oordeel had moeten leiden dat instorting van de billboardmarkt onder de reikwijdte van genoemd artikel 12.4 valt.
      
    
    
      5.5.
      
        Het hof overweegt het volgende. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijk kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, NJ 2013, 214). 
        Waar de grieven 1 en 2 ervan uitgaan dat een louter taalkundige uitleg volstaat, stranden zij reeds op grond van deze jurisprudentie. Overigens is het hof afgezien hiervan voorshands, anders dan JCDecaux, van oordeel dat de taalkundige uitleg in dit geval niet tot een eenduidig oordeel leidt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
    
    
      5.6.
      Zoals reeds onder 3.6. is opgenomen, luidt de tekst van artikel 12.4 :
    
    
      12.4
      
        Herziening van de overeenkomst kan slechts worden aangevraagd door JCDecaux in de volgende gevallen: 
        (…)
        - indien de reclame-exploitatie van de Objecten onmogelijk gemaakt zou worden dan wel in waarde zou dalen door externe factoren waar JCDecaux buiten staat, bijvoorbeeld het ontbreken van zichtbaarheid, gehele of gedeeltelijke afwezigheid van verlichting, of andere zaken die de reclame-exploitatie van de Objecten ernstig belemmeren." 
        Tussen partijen is niet in geschil is dat de veranderde markt een omstandigheid is die buiten de macht van JCDecaux ligt en dat het een externe factor is, die de waarde van de exploitatie voor haar doet dalen. De vraag is echter of het een externe omstandigheid is als bedoeld in de zin van artikel 12.4. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit niet het geval. In de eerste plaats zijn verslechterde omstandigheden in de markt als zodanig niet genoemd in het artikel. Indien dit punt voor JCDecaux zo essentieel was als zij stelt, zou het voor de hand gelegen hebben dat zij dit in de tekst van de overeenkomst zou hebben opgenomen. Dit klemt te meer nu JCDecaux degene is die de overeenkomst heeft opgesteld. Onduidelijkheden die door de opsteller zijn veroorzaakt dienen in beginsel voor diens rekening en risico te komen en niet ten nadele van de wederpartij worden uitgelegd. De wel met zoveel woorden genoemde herzieningsgronden hebben  een connotatie met fysieke omstandigheden zoals het onzichtbaar worden van de borden en slechte verlichting. Dat dit slechts niet limitatief bedoelde voorbeelden zijn zoals JCDecaux stelt, doet er niet aan af dat de voorbeelden illustreren aan welke omstandigheden moet worden gedacht. Het wijzigen van de billboardmarkt is een omstandigheid van geheel andere aard en strekking die niet aansluit bij de wel in artikel 12.4 genoemde gevallen en bovendien een omstandigheid die, anders dan de gegeven voorbeelden waarin niet zonder meer duidelijk is in wiens risicosfeer de feitelijke belemmering ligt, volgens verkeersopvatting in de risicosfeer van een exploitant als JCDecaux ligt. Voorts wijst het hof er nog op dat  het woordje “slechts’’ in de aanhef van artikel 12.4 duidt op uitzonderingsgevallen en blijk geeft van zeer beperkte mogelijkheden tot herziening. Tenslotte acht het hof nog van belang dat in de considerans van de concessieovereenkomst gesproken wordt van een door JCDecaux te betalen gegarandeerde vergoeding, hetgeen er vooralsnog op lijkt te duiden dat het fluctueren van de markt zowel ten laste als ten goede van JCDecaux komt. Deze garantie zou geen garantie zijn als JCDecaux tot herziening van de overeenkomst zou kunnen overgaan indien haar exploitatie minder winsgevend wordt. 
        Aan de stelling van JCDecaux dat de gemeente niets kan zeggen over de totstandkoming van de overeenkomst omdat de destijds betrokken ambtenaren niet meer bij de gemeente werken, gaat het hof voorbij, nu naar het voorlopig oordeel van het hof de hiervoor genoemde omstandigheden voorshands wijzen op de uitleg van de overeenkomst zoals de gemeente betoogt.
        Anders dan JCDecaux stelt leidt een grammaticale uitleg van de tekst van het artikel voorshands dus niet tot de door haar gewenste uitkomst.
      
      
    
    
      5.7.
          De grieven 1 en 2 falen. 
      
    
    
      5.8.
      
        Grief 3 bevat de klacht dat de voorzieningenrechter bij de vraag welke bedoelingen partijen over en weer redelijkerwijs aan artikel 12.4 mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten ten onrechte en ten nadele van JCDecaux relevant heeft geacht dat de billboard- en advertentiemarkt bloeiend was op het moment dat de concessieovereenkomst uiteindelijk aanving en de verlenging van de initiële verlengingsdatum van de concessieovereenkomst op verzoek van JCDecaux tot stand is gekomen.
      
    
    
      5.9.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het feit dat de markt bloeiend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kan naar het voorlopig oordeel van het hof een aanwijzing vormen voor de omstandigheid dat JCDecaux geen aanleiding heeft gezien verslechterde marktomstandigheden als herzieningsgrond in de overeenkomst begrepen te achten. Op dat moment zag zij de toekomst immers positief in, hetgeen ook blijkt uit het feit dat zij na de latere ingangsdatum niet heeft vastgehouden aan de initiële beëindigingsdatum maar deze navenant naar achteren heeft verschoven. Waar JCDecaux stelt dat het géén aanwijzing vormt, had het op haar weg gelegen die stelling nader te onderbouwen. In de toelichting op de grief volstaat JCDecaux echter met de stelling dat de bloeiende markt juist een reden was om artikel 12.4 op te nemen, om op die wijze de risico’s op marktverslechtering af te dichten. Zonder nadere toelichting en onderbouwing, welke ontbreken, gaat het hof aan deze stelling voorbij.
      
    
    
      5.10.
      Voor zover JCDecaux in de toelichting op de grief nog stelt dat de heer Witzel van JCDecaux heeft verklaard dat het de bedoeling is geweest verslechterende marktomstandigheden onder artikel 12.4 te scharen, aangezien JCDecaux al grote risico’s liep vanwege de vertraging bij aanvang van de concessie, passeert het hof deze stelling. Artikel 12.4 is immers al in de op 3 september 2007 ondertekende overeenkomst opgenomen, voordat nadere afspraken werden gemaakt over de ingangsdatum van de looptijd. Het uitstel van de ingangsdatum is pas in augustus 2008 overeengekomen, zodat daarmee in 2007 nog geen rekening kon worden gehouden. Gesteld noch gebleken is dat partijen in de periode tussen 3 september 2007 en de nieuwe ingangsdatum nader overleg hebben gevoerd over de bedoeling van artikel 12.4 in relatie tot dat uitstel.
      
    
    
      5.11.
      De grief faalt.
      
    
    
      5.12.
      
        Grief 4 bevat deels een herhaling van de voorgaande grieven, waarvoor het hof naar het bovenoverwogene verwijst, en deels een nieuwe grief. JCDecaux stelt dat het feit dat de gemeente in 2014 een wijziging in de concessieovereenkomst wegens veranderde marktomstandigheden heeft toegestaan, een sterk argument vormt dat artikel 12.4 ook ziet op de huidige situatie van marktverslechtering.
      
    
    
      5.13.
      Het hof overweegt dat met deze grief in de eerste plaats wordt miskend dat niet vaststaat dat de gemeente de aanpassing in 2014 heeft aanvaard op grond van artikel 12.4 van de concessieovereenkomst. De gemeente heeft dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd weersproken. Het hof heeft in het procesdossier geen stuk aangetroffen waarin JCDecaux zich in 2014 expliciet beroept op artikel 12.4 of een stuk waaruit volgt dat  de gemeente dit had moeten begrijpen. In de tweede plaats gaat JCDecaux eraan voorbij dat de gemeente zich destijds steeds consequent op het standpunt heeft gesteld dat een wijziging voor haar niet tot enig financieel nadeel mocht leiden. De gemeente heeft in de gedingstukken en ter zitting bij het hof voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij JCDecaux zonder daartoe verplicht te zijn, maar slechts uit coulance, tegemoet is gekomen en dat voor de gemeente bij de onderhandelingen dienaangaande steeds essentieel is geweest dat de aanpassing van de overeenkomst voor haar budgetneutraal zou zijn, hetgeen in 2014 ook zo is gerealiseerd. De verwijdering van een aantal billboards heeft niet geleid tot vermindering in de afdracht aan de gemeente, maar is volledig gecompenseerd door JCDecaux met andere reclameobjecten. In 2014 ging het dus om een heel andere situatie dan nu het geval is.
      
    
    
      5.14.
      De grief treft geen doel.
      
    
    
      5.15.
      
        Grief 5 mist zelfstandige betekenis en kan dus onbehandeld blijven.
      
    
    
      5.16.
      Het voorgaande maakt dat in het kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat het bij het overeenkomen van artikel 12.4 van de concessieovereenkomst de bedoeling van partijen is geweest om veranderde marktomstandigheden aan de zijde van JCDecaux een reden te laten zijn om de concessieovereenkomst aan te passen. JCDecaux heeft nog een niet gespecificeerd bewijsaanbod van haar stellingen gedaan. Een dergelijk aanbod is in zijn algemeenheid al onvoldoende, terwijl voor bewijslevering in een procedure als het kort geding in het algemeen al geen plaats is. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van JCDecaux voorbij.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof JCDecaux in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
    
    
      6.3.
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 9.356,- voor salaris advocaat (2 punt x tarief VII)  en € 726,- voor verschotten.
      
    
    
      6.4.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland locatie Lelystad van 7 december 2017;
    
    
    
      veroordeelt JCDecaux in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 9.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. K.M. Makkinga en mr. M. van den Steenhoven en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2018.