ECLI:NL:HR:1990:AC0791, Hoge Raad, 09-03-1990, 13868
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1990-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Ontslag tijdens zwangerschap. Strekking art. 1639h lid 4 BW. Bewijslastverdeling. Inhoud geneeskundige verklaring betreffende zwangerschap.

9 maart 1990
  Eerste Kamer
  Nr. 13.868
  A.S.
  
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
    
      
      Arrest
    
    in de zaak van:
  
  
  
    
      [eiseres],
    wonende te [woonplaats],
    EISERES tot cassatie,
    advocaat: Mr. J.M. Barendrecht,
  
  
  
    t e g e n
  
  
  
    
      [verweerster],
    gevestigd te [vestigingsplaats],
    VERWEERSTER in cassatie,
    advocaat: Mr. R.A.A. Duk.
  
  
  
  
  
    1. Het geding in feitelijke instanties
  
  
    Met een op 25 augustus 1983 ter griffie van het Kantongerecht te Deventer ingediend verzoekschrift heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen [eiseres] — zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen [verweerster] — te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 7.165,59 ter zake van loon en tot doorbetaling van loon vanaf 1 augustus 1983 met de wettelijke verhoging en rente daarover tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
    Nadat [verweerster] tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 6 september 1984 het gevorderde afgewezen.
    Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen en haar inleidende verzoek vermeerderd door vakantietoeslag te vorderen vanaf 1 juni 1983.
    Bij vonnis van 19 mei 1988 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Deventer bekrachtigd.
    Het vonnis van de Kantonrechter en het vonnis van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
  
  
  
  
    2. Het geding in cassatie
  
  
    Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
      [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] door haar advocaat en Mr. M.F. Baaij.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak naar het Hof van het ressort ter verdere behandeling en beslissing.
  
  
  
  
    3. Beoordeling van het middel
  
  
    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
    
      [eiseres] was uit hoofde van een arbeidsovereenkomst als inpakster in dienst van [verweerster]. Op 31 maart 1983 heeft [verweerster], met gebruikmaking van een op 30 maart 1983 door de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau afgegeven ontslagvergunning, deze arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 1983.
    Door middel van een brief van 22 april 1983 van haar vakorganisatie heeft [eiseres] aan [verweerster] doen weten dat zij zwanger was, en heeft zij de nietigheid van het aangezegde ontslag op grond van het bepaalde in art. 1639h lid 4 BW ingeroepen.
    
      [verweerster] heeft naar aanleiding daarvan aan [eiseres] een bewijs van zwangerschap gevraagd. Daarop heeft [eiseres] aan [verweerster] een verklaring van haar huisarts, gedateerd 6 juni 1983, doen toekomen, welke verklaring luidt:
    ‘’L.M. 15 maart, a terme 22 december, bevallingsdatum ±.’’ Er moet van worden uitgegaan dat met ‘’L.M. 15 maart’’ is bedoeld de door [eiseres] aan haar huisarts opgegeven eerste dag van haar laatste menstruatie voor haar zwangerschap en dat 22 december 1983 de aan de hand van die opgave door de huisarts berekende vermoedelijke bevallingsdatum is.
    
      [eiseres] is op 24 december 1983 bevallen.
    Tussen partijen is in geschil a of de voormelde verklaring van de huisarts voldoet aan de eisen van art. 1639h lid 4, tweede zin, en b of [eiseres] geacht moet worden reeds zwanger te zijn geweest op 31 maart 1983, de dag waarop haar arbeidsovereenkomst door [verweerster] werd opgezegd.
    De Rechtbank heeft, kort samengevat, beide vragen ontkennend beantwoord.
  
  
  
    3.2 Voorop moet worden gesteld dat ingevolge art. 1639h lid 4, eerste zin, een ontslag ‘’gedurende de zwangerschap’’ van de werkneemster nietig is. Blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de conclusie van het Openbaar Ministerie, is de strekking van deze regel de arbeidsrechtelijke positie van de werkneemster te versterken en een wettelijke waarborg te geven dat de werkneemster niet tijdens haar zwangerschap haar arbeidsplaats verliest, waarbij kennelijk heeft meegewogen dat het voor een werkneemster in het algemeen moeilijk zal zijn om tijdens haar zwangerschap aan nieuw werk te komen.
    In beginsel zal, in overeenstemming met het bepaalde in art. 177 Rv., op de werkneemster de bewijslast rusten dat zij op het tijdstip van de opzegging zwanger was. De boven weergegeven strekking van art. 1639h lid 4 brengt evenwel mee dat — bij wijze van ongeschreven bijzondere regel in de zin van art. 177, slotzinsnede — een afwijking van voormelde hoofdregel moet worden aanvaard, wanneer vaststaat dat de werkneemster in elk geval kort na de opzegging zwanger was en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze zwangerschap reeds tijdens de opzegging bestond. Deze laatste vraag zal immers bij de huidige stand van de wetenschap in het algemeen niet met zekerheid zijn te beantwoorden, terwijl het met de bescherming die art. 1639h lid 4 aan de werkneemster beoogt te bieden, niet zou stroken het daaruit voortvloeiende bewijsrisico geheel voor haar rekening te laten. Dit brengt mee dat de bewijslast op de werkgever moet worden gelegd, wanneer er een reële mogelijkheid bestaat dat de zwangerschap die zich later heeft geopenbaard, op het tijdstip van de opzegging reeds bestond. Deze mogelijkheid zal met name moeten worden aangenomen, wanneer, door middel van de gebruikelijke globale wijze van berekening tijdens de zwangerschap van de vermoedelijke bevallingsdatum, door terugrekening vanaf die datum een vermoedelijke dag van het begin van de zwangerschap wordt verkregen, die voor de dag van die opzegging blijkt te liggen. Daaraan doet niet af dat deze berekening bij de huidige stand van de wetenschap slechts kan uitgaan van de opgave van de werkneemster zelf van de eerste dag van haar laatste menstruatie en dat die berekening voorts berust op de veronderstelling van een regelmatige cyclus van vier weken en een zwangerschap van veertig weken. In het kader van de voormelde bewijslastverdeling mogen deze gegevens immers als uitgangspunt worden gebezigd, zolang er geen reden is om in het gegeven geval aan de juistheid daarvan te twijfelen.
    Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 1 en 2 van het middel, die, in onderling verband gelezen, kennelijk mede op de bewijslast betrekking hebben, in zoverre doel treffen.
  
  
  
    3.3 Het tweede onderdeel bevat voorts de klacht dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de voormelde verklaring van de huisarts van [eiseres] niet aan de eisen van art. 1639h lid 4, tweede zin, voldoet. Ook deze klacht treft doel.
    De voormelde bepaling eist slechts dat de werkneemster op verlangen van de werkgever aan deze een verklaring van een geneeskundige of verloskundige verschaft ‘’ter staving van de zwangerschap’’. Dit voorschrift strekt ertoe te waarborgen dat het beroep op de zwangerschap niet op losse gronden wordt gedaan. Mede in het licht van het onder 3.2 overwogene kan echter van de werkneemster niet worden verlangd dat zij zorgt voor een verklaring die meer aanwijzingen dan de onderhavige inhoudt dat de ingeroepen zwangerschap reeds op het tijdstip van de opzegging bestond. Daarbij verdient nog opmerking dat van een werkneemster in het algemeen niet zal kunnen worden gevergd dat zij zich omtrent de inhoud van de verklaring of het daaraan ten grondslag liggende onderzoek zelfstandig een oordeel vormt en daarover met de geneeskundige of verloskundige in discussie treedt.
  
  
  
    3.4 Het derde onderdeel faalt, omdat het aan de beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten, of aanleiding bestaat een deskundigenonderzoek te bevelen.
  
  
  
  
    4. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad:
    vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 19 mei 1988;
    verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
    veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ 3.467,50, op de voet van art. 57b Rv. te betalen aan de Griffier.
  
  
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Hermans, Bloembergen, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 9 maart 1990.