ECLI:NL:CRVB:2011:BP9659, Centrale Raad van Beroep, 24-03-2011, 10-114 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2011-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Ontslag wegens ongeschiktheid voor haar functie, anders dan op grond van lichaams- of zielsgebreken. Dubbel hoger beroep. Geen concrete aanwijzingen voor het oordeel dat betrokkene een andere dan een werkrelatie met een gedetineerde zou hebben. Niet is gebleken van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van haar functie zijn vereist en dat zij derhalve ongeschikt zou zijn voor de functie van medior PIW’er.

10/114 AW en 10/118 AW
    
    Centrale Raad van Beroep
    
    Meervoudige kamer
    
    U I T S P R A A K
    
    op de hoger beroepen van:
    
    [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene), en
    
    de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: minister),
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 november 2009, 08/4696 (hierna: aangevallen uitspraak),
    
    in het geding tussen:
    
    betrokkene
    
    en
    
    de minister
    
    Datum uitspraak: 24 maart 2011
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld.
    
    Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2011. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. K. ten Broek, werkzaam bij ABVAKABO FNV. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. N.M. Vastenburg, werkzaam bij het Expertisecentrum arbeidsjuridisch, en A. Toulliss, werkzaam bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. 
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
      1.1. Betrokkene was laatstelijk werkzaam als medior penitentiair inrichtingswerkster (PIW’er) bij de penitentiaire inrichting [naam penitentiare inrichting], [locatie]. Collega’s van betrokkene hebben begin 2007 een aantal malen gemeld dat betrokkene veel aandacht schonk aan een tweetal gedetineerden. In januari en maart 2007 hebben zij betrokkene op haar houding aangesproken. Omdat de houding van betrokkene naar de mening van haar collega’s niet wijzigde is het afdelingshoofd van betrokkene, P, van een en ander in kennis gesteld. Op 12 april 2007 heeft betrokkene P gevraagd om overplaatsing van een gedetineerde, aangezien deze gedetineerde te kennen had gegeven verliefd te zijn op betrokkene. P heeft dit verzoek ingewilligd. P is voorts op huisbezoek gegaan bij betrokkene en heeft haar gevraagd of er sprake was van een affectieve relatie tussen betrokkene en gedetineerde A. Betrokkene heeft dit met stelligheid ontkend. Op 
      13 mei 2007 heeft er een celinspectie plaatsgevonden bij gedetineerde A. Laatstgenoemde bleek een briefje met daarop het mobiele telefoonnummer van betrokkene in zijn bezit te hebben. De minister heeft daarop het Bureau Integriteit en Veiligheid (hierna: BIV) een onderzoek laten instellen naar de vraag of betrokkene een andere dan een werkrelatie met A zou hebben. Bij besluit van 15 mei 2007 heeft de minister betrokkene voor de duur van het onderzoek de toegang tot de inrichting ontzegd. Op 27 mei 2007 is betrokkene thuis gebeld door A. Dit gesprek is vanwege de minister afgetapt. 
    
    
    1.2. Op 12 juli 2007 heeft het BIV rapport uitgebracht en geconcludeerd dat de inhoud van het onder 1.1 genoemde telefoongesprek geen indicatie geeft voor het bestaan van een affectieve relatie tussen A en betrokkene. Wel komt er uit bedoeld gesprek een bepaalde mate van vertrouwelijkheid tussen A en betrokkene naar voren. De onder 1.1 vermelde onderzoeksvraag wordt daarom ontkennend beantwoord: er zijn onvoldoende aanwijzingen om aannemelijk te achten dat betrokkene een andere dan een werkrelatie met A zou hebben. 
    
    1.3. Bij besluit van 5 februari 2008 is betrokkene met ingang van 1 maart 2008 op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontslagen wegens ongeschiktheid voor haar functie, anders dan op grond van lichaams- of zielsgebreken. Het ontslag is na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 26 september 2008 (hierna: bestreden besluit). Volgens de minister beschikt betrokkene niet over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van haar functie vereist zijn. De minister heeft daarbij doorslaggevend belang toegekend aan de gang van zaken rondom het met A gevoerde telefoongesprek. Betrokkene heeft gedurende meer dan tien minuten een telefoongesprek met een gedetineerde gevoerd, dit gesprek niet afgebroken en de gedetineerde meerdere malen te kennen gegeven dat de telefoon waarschijnlijk werd afgetapt. Hieruit blijkt dat sprake is van een niet professionele relatie. Bovendien heeft betrokkene dit gesprek niet eigener beweging gemeld bij haar leidinggevende. De minister heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de relatie tussen betrokkene en A een te groot veiligheidsrisico vormt voor de inrichting. Daarom is afgezien van het aanbieden van een verbetertraject. 
    
    2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak, met beslissingen over vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat van betrokkene als PIW’er mag worden verwacht dat zij de grenzen van een professioneel contact weet te bewaken, dat de wijze waarop zij het telefoongesprek met A heeft gevoerd niet valt onder een professionele werkhouding, dat het in de rede had gelegen dat zij het gesprek direct zou hebben afgebroken en dat zij het gesprek direct had moeten melden aan de directie van de inrichting. De rechtbank heeft geen rechtvaardigingsgrond aanwezig geacht voor het achterwege laten van een zodanige melding en heeft geoordeeld dat de minister zich onder de vorengeschetste omstandigheden op het standpunt heeft kunnen stellen dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van haar functie vereist zijn. De rechtbank heeft de minister evenwel niet gevolgd in zijn standpunt dat een verbeterkans in het voorliggende geval geen zin zou hebben. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de gebleken tekortkoming in het gedrag van betrokkene weliswaar ernstig is, maar niet van zodanige aard dat betrokkene geen verbeterkans meer behoefde te worden geboden. 
    
    3.1. Het hoger beroep van betrokkene keert zich - gemotiveerd - tegen het oordeel van de rechtbank dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van haar functie vereist zijn. 
    
    3.2. Het hoger beroep van de minister bestrijdt in hoofdzaak het oordeel van de rechtbank dat de minister het bieden van een verbeterkans niet achterwege heeft kunnen laten.
    
    4. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep naar voren hebben gebracht, overweegt de Raad het volgende.
    
    4.1. De minister heeft uiteengezet dat betrokkene een privérelatie heeft gehad met gedetineerde A, althans dat het daar alle schijn van heeft gehad. Het voor medewerkers van de Dienst Justitiële Inrichtingen opgestelde Gedragsprotocol laat er volgens de minister geen misverstand over bestaan dat relaties met iemand die gedetineerd is of recentelijk gedetineerd is geweest een probleem opleveren voor de orde en veiligheid binnen de inrichting en zonder meer bij de leiding moeten worden gemeld. De hoofdregel in het Gedragsprotocol op dit punt luidt dat privérelaties met gedetineerden verboden zijn. Overtreding van dit verbod leidt over het algemeen tot strafontslag. In het onderhavige geval is (enkel) uit coulance gekozen voor een ongeschiktheidsontslag. Naar de mening van de minister kan hem onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen dat geen verbeterkans is geboden.
    
    4.2. De minister heeft er in dit geval voor gekozen om niet het disciplinaire traject te volgen, maar betrokkene te ontslaan wegens ongeschiktheid anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Wat er verder ook zij van deze keuze en ook afgezien van de vraag of het volgen van het disciplinaire traject tot ontslag had kunnen leiden, dit laat onverlet dat aan alle vereisten voor toepassing van de gekozen ontslaggrond moet zijn voldaan.
    
    4.3. Volgens vaste rechtspraak van de Raad moet ongeschiktheid - zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn - worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Daarbij is tevens van belang of de betrokkene tijdig met zijn tekortkomingen is geconfronteerd en de mogelijkheid en tijd heeft gehad zich te verbeteren (CRvB 24 april 2008, LJN BD0977 en TAR 2008, 153). 
    
    4.4. Het bestreden besluit berust onder meer op het onder 1.2 genoemde BIV-onderzoek. De Raad stelt vast dat dit onderzoek geen concrete aanwijzingen heeft opgeleverd voor het oordeel dat betrokkene een andere dan een werkrelatie met A zou hebben. Verder staat vast dat de minister geen aanvullend onderzoek heeft gedaan naar de aard van de relatie tussen betrokkene en A. Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van de Raad worden voorbijgegaan aan de onder 4.1 weergegeven stelling dat betrokkene (niettemin) een privérelatie heeft gehad met gedetineerde A. Uitgangspunt bij de beoordeling is dan ook dat het bestaan van een privérelatie tussen A en betrokkene niet aannemelijk is geworden. 
    
    4.5.1. De Raad heeft al eerder geoordeeld (CRvB 6 januari 2005, LJN AS2262 en LJN AS2575) dat van een PIW'er - die niet dezelfde taak heeft als een bewaarder - een zekere mate van deelname aan het groepsgebeuren en betrokkenheid bij het wel en wee van de gedetineerden wordt verlangd. Dit neemt niet weg dat tot de beroepshouding van een PIW'er behoort het in acht nemen van professionele distantie en het uitstralen van onkreukbaarheid. Zelfs de schijn moet worden vermeden dat hij, al dan niet in ruil voor goederen of diensten, bepaalde gedetineerden voortrekt of bereid is tot het verlenen van bijzondere gunsten. Ook moet hij zich onthouden van gedragingen die de veiligheid binnen de inrichting in gevaar kunnen brengen, hetzij rechtstreeks, hetzij doordat de gedetineerde op enigerlei wijze macht over de PIW'er verkrijgt. Aan de minister kan worden toegegeven dat betrokkene door haar wijze van optreden niet in alle opzichten heeft voldaan aan deze eisen. 
    
    4.5.2. Ook de Raad is in dit verband van oordeel dat betrokkene tijdens het telefoongesprek met A het belang van professionele distantie uit het oog heeft verloren. Al zou moeten worden aangenomen dat betrokkene - die naar eigen zeggen ’s avonds laat door A wakker werd gebeld - niet de tegenwoordigheid van geest had om het gesprek direct af te breken, had het op de weg van betrokkene gelegen dit gesprek eerder dan gedaan te beëindigen. Betrokkene had van het gesprek in elk geval direct melding moeten maken bij de directie van de inrichting. Hierbij is van belang dat betrokkene op 14 mei 2007 met haar leidinggevende een gesprek heeft gehad over de inmiddels tegen haar gerezen verdenkingen en dat betrokkene bij die gelegenheid uitdrukkelijk te verstaan is gegeven dat zij, wanneer A haar zou lastigvallen, dit direct moest melden. Betrokkene heeft dit dus ten onrechte niet gedaan. 
    
    4.6. Hoewel het aan betrokkene verweten gedrag rondom het met A gevoerde telefoongesprek zeker laakbaar is te achten - en, zo overweegt de Raad ten overvloede, een disciplinaire straf bijvoorbeeld in de vorm van een schriftelijke berisping zou hebben gerechtvaardigd - acht de Raad het gewicht daarvan niet zodanig dat dit zonder meer het oordeel rechtvaardigt dat betrokkene om die reden ongeschikt is voor haar functie. Daarbij is niet zonder betekenis dat de minister op het overige professionele functioneren van betrokkene nimmer kritiek heeft geuit. De Raad kan er in dit verband niet aan voorbijzien dat tijdens een in maart 2007 gehouden assessment nog is geoordeeld dat betrokkene beschikte over de kwaliteiten die zijn vereist voor de functie van senior PIW’er. De Raad komt tot de slotsom dat niet is gebleken van omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat betrokkene niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van haar functie zijn vereist en dat zij derhalve ongeschikt zou zijn voor de functie van medior PIW’er. 
    
    4.7. Het hoger beroep van betrokkene slaagt. Aan de grieven van de minister over de noodzaak van het bieden van een verbeterkans komt de Raad niet meer toe. Het hoger beroep van de minister is tevergeefs ingesteld. De aangevallen uitspraak moet, zij het met verbetering van de gronden, worden bevestigd.
    
    4.8. Aangezien het gebrek dat aan het bestreden besluit kleeft eveneens kleeft aan het besluit van 5 februari 2008 en dit gebrek niet bij een nieuw besluit op bezwaar hersteld kan worden, zal de Raad dat besluit herroepen.
    
    5. Betrokkene heeft verzocht om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar. Nu de Raad het besluit van 5 februari 2008 zal herroepen wegens aan de minister te wijten onrechtmatigheid is er aanleiding de minister op grond van artikel 7:15 in verbinding met artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten van betrokkene in bezwaar. Deze kosten worden begroot op € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.
    
    6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding de minister op grond van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 1.311,- aan kosten van rechtsbijstand in hoger beroep.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep;
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak;
      Herroept het besluit van 5 februari 2008;
      Veroordeelt de minister in de proceskosten in bezwaar en hoger beroep tot een bedrag van € 1.955,-;
      Bepaalt dat de minister aan betrokkene het betaalde griffierecht van € 223,- vergoedt;
      Bepaalt dat van de minister een griffierecht van € 447,- wordt geheven.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en K.J. Kraan en B.J. van de Griend als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2011.
    
    (get.) J.G. Treffers
    
    (get.) I. Mos
    
    ew