ECLI:NL:CBB:2023:70, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 14-02-2023, 22/230 en 22/231
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het College is van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de in artikel 2.3.3, eerste lid, en artikel 2.4.3, eerste lid, van de TVL genoemde berekening van het omzetverlies. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dat voor Q2 en Q3 2021 volgens Het Zwarte Fietsenplan de uit de nevenactiviteit gegenereerde omzet representatiever is, acht het College niet een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister in dit geval van de TVL had moeten afwijken. De Tegemoetkoming sierteelt en onderdelen voedingstuinbouw en het Kabinetsbesluit tot tijdelijk vuurwerkverbod, waar Het Zwarte Fietsenplan naar verwijst en waarin een uitzondering zou worden gemaakt voor kleine groepen ondernemers, staan los van de TVL en zijn niet gerelateerd aan de inrichting en uitvoering van de TVL. Naar het oordeel van het College is, nu er sprake is van verschillende regelgeving, dan ook geen sprake van gelijke gevallen. Het beroep van Het Zwarte Fietsenplan op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. Het College kan zich voorstellen dat het interview van Het Zwarte Fietsenplan in het RVO-magazine, naar aanleiding van de toekenning van TVL 1 en TVL over Q4 2020 op basis van het omzetverlies over de nevenactiviteit, bij haar bepaalde verwachtingen heeft opgewekt. Dit interview kan echter in juridische zin niet worden gekwalificeerd als een toezegging of uitlating waaruit Het Zwarte Fietsenplan redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat ook voor andere TVL-periodes zou worden uitgegaan van de gegenereerde omzet uit de nevenactiviteit. Het was in dit verband zeker op zijn plaats geweest als de minister Het Zwarte Fietsenplan had medegedeeld dat iedere TVL-aanvraag afzonderlijk wordt beoordeeld. Dat de minister dit achterwege heeft gelaten, maakt echter niet dat de bestreden besluiten daarom in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN 
    
    
      zaaknummers: 22/230 en 22/231
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2023 in de zaak tussen
    Het Zwarte Fietsenplan B.V., te Amsterdam, Het Zwarte Fietsenplan 
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. W. Dam).
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      
        Zaaknummer 22/230
      
    
    
    
      Bij besluit van 2 augustus 2021 (besluit I) heeft de minister de aanvraag van Het Zwarte Fietsenplan op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode april tot en met juni (Q2) 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 21 december 2021 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van Het Zwarte Fietsenplan ongegrond verklaard.  
    
    
    
      Het Zwarte Fietsenplan heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld. 
    
    
    
      
        Zaaknummer 22/231
      
    
    
    
      Bij besluit van 1 november 2021 (besluit II) heeft de minister de aanvraag van Het Zwarte Fietsenplan op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode juli tot en met september (Q3) 2021 afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 22 december 2021 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van Het Zwarte Fietsenplan ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Het Zwarte Fietsenplan heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld. 
    
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2022. Hieraan hebben Het Zwarte Fietsenplan en de gemachtigden van de minister deelgenomen. Op de zitting zijn de zaken gevoegd behandeld.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. Het Zwarte Fietsenplan heeft aanvragen ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periodes Q2 en Q3 van 2021. De minister heeft de aanvragen voor de subsidie afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis van ten minste 30% omzetverlies. Bij de bestreden besluiten heeft de minister dit standpunt gehandhaafd. Het Zwarte Fietsenplan is het hier niet mee eens en heeft beroep ingesteld.
    
    
      
        Standpunt Het Zwarte Fietsenplan
      
    
    
    
      3.1
      Het Zwarte Fietsenplan stelt dat zij financieel is geraakt door de coronacrisis. Zij komt echter niet in aanmerking voor de TVL-regeling, omdat de subsidie alleen wordt verstrekt indien sprake is van een omzetverlies van meer dan 30%. Het Zwarte Fietsenplan stelt primair dat niet naar het omzetverlies, maar naar het margeverlies moet worden gekeken. Haar margeverlies in 2020 van 28% is door het wegvallen van de fietsverhuur aan toeristen veel groter dan het omzetverlies van 14%. Het Zwarte Fietsenplan verzoekt subsidiair om de financiële schade te berekenen aan de hand van alleen de nevenactiviteit; het verhuren van fietsen (SBI-code 77.21). 
      
    
    
      3.2
      Het Zwarte Fietsenplan voert verder aan dat zij onevenredig wordt benadeeld door de manier waarop de TVL voor Q2 en Q3 2021 is opgesteld. Het Zwarte Fietsenplan stelt in dat verband dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat het bij de Tegemoetkoming sierteelt en onderdelen voedingstuinbouw en het Kabinetsbesluit tot tijdelijk vuurwerkverbod wel mogelijk is gebleken om een uitzondering te maken voor een relatief kleine groep door wel te kijken naar de brutomarge. Ook voor Het Zwarte Fietsenplan zou een uitzondering gemaakt moeten worden. Zij behoort immers tot een groep bedrijven die tussen wal en schip valt, omdat er een te groot verschil is tussen de marge- en de omzetdaling. De oplossing hiervoor is een drempelwaarde van bijvoorbeeld 10% verschil, waardoor deze kleine groep de gewenste steun krijgt. Dit kan worden ondersteund door een accountantsverklaring. Het Zwarte Fietsenplan stelt ook dat een hardheidsclausule ten onrechte ontbreekt in de TVL. 
      
    
    
      3.3
      Ook merkt Het Zwarte Fietsenplan op dat de minister de bezwaren ten aanzien van de TVL Q3 2020 en TVL Q4 2020 gegrond heeft verklaard en het omzetverlies wel heeft berekend op basis van de nevenactiviteit. Dat de minister vervolgens heeft gekozen voor een andere lijn is onredelijk. Vooral gelet op het feit dat de minister Het Zwarte Fietsenplan heeft gevraagd om in een interview voor het RVO-magazine te vertellen over deze toekenningen.
      
      
        
          Standpunt minister
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Het Zwarte Fietsenplan heeft ten aanzien van Q2 2021 een omzetverlies van 15% en voldoet daarmee niet aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. De minister merkt hierbij op dat de door Het Zwarte Fietsenplan in beroep overgelegde administratie afwijkt van de gedane jaarsuppletie en dat Het Zwarte Fietsenplan op basis van haar eigen administratie een omzetverlies zou hebben van 11,6%, dus ook minder dan 30%. De TVL biedt geen mogelijkheid om een berekening te maken op basis van enkel de brutomarge. 
        Het Zwarte Fietsenplan heeft ten opzichte van Q3 2021 een omzetverlies van 4,1%. Op basis van haar eigen administratie zou zij een omzetverlies hebben van 6%. In beide gevallen is sprake van een omzetverlies van minder dan 30%.
      
      
    
    
      4.2
      
        De minister heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Vanwege het grote aantal aanvragen is de uitvoering zo ingericht, dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering. De minister verwijst hierbij naar zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 2021. De minister stelt verder dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieomzet en verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 8 juni 2021, (ECLI:NL:CBB:2021:594), de uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB2O21:825) en uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277). Het niet voldoen aan de voorwaarden van de TVL is geen bijzondere omstandigheid waardoor kan worden afgeweken van de TVL. 
        De minister betwist verder dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat sprake is van andere regelgeving, waarvoor andere voorwaarden gelden. 
      
      
    
    
      4.3
      Volgens de minister heeft Het Zwarte Fietsenplan voor TVL 1 en Q4 2020 weliswaar subsidie ontvangen, maar bleek dit achteraf onjuist. De vastgestelde subsidie voor deze kwartalen wordt niet teruggevorderd. 
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Ter beoordeling ligt de vraag of de minister terecht geen uitzondering heeft
        gemaakt voor Het Zwarte Fietsenplan op de berekeningswijze van het omzetverlies op grond van artikel 2.3.3 (Q2 2021) en artikel 2.4.3 (Q3 2021) van de TVL. Op grond van artikel 2.3.3, eerste lid, en artikel 2.4.3, eerste lid, van de TVL wordt het omzetverlies berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. Het College is van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat de TVL geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de in artikel 2.3.3, eerste lid, en artikel 2.4.3, eerste lid, van de TVL genoemde berekening van het omzetverlies.
      
      
    
    
      5.2
      Verder overweegt het College dat, zoals Het Zwarte Fietsenplan heeft opgemerkt, de regelgever geen hardheidsclausule heeft opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Het College heeft eerder al geoordeeld dat dit niet onrechtmatig is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 november 2022, ECLI:NL:CBB:2022:751). Dat voor Q2 en Q3 2021 volgens Het Zwarte Fietsenplan de uit de nevenactiviteit gegenereerde omzet representatiever is, acht het College niet een uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de minister in dit geval van de TVL had moeten afwijken. De beroepsgrond slaagt niet. 
      
    
    
      5.3
      De Tegemoetkoming sierteelt en onderdelen voedingstuinbouw en het Kabinetsbesluit tot tijdelijk vuurwerkverbod, waar Het Zwarte Fietsenplan naar verwijst en waarin een uitzondering zou worden gemaakt voor kleine groepen ondernemers, staan los van de TVL en zijn niet gerelateerd aan de inrichting en uitvoering van de TVL. Naar het oordeel van het College is, nu er sprake is van verschillende regelgeving, dan ook geen sprake van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
      
    
    
      5.4
      Het beroep van Het Zwarte Fietsenplan op het vertrouwensbeginsel slaagt evenmin. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt, dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Verder is vereist dat die uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Het College kan zich voorstellen dat het interview van Het Zwarte Fietsenplan in het RVO-magazine, naar aanleiding van de toekenning van TVL 1 en TVL over Q4 2020 op basis van het omzetverlies over de nevenactiviteit, bij haar bepaalde verwachtingen heeft opgewekt. Dit interview kan echter in juridische zin niet worden gekwalificeerd als een toezegging of uitlating waaruit Het Zwarte Fietsenplan redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat ook voor andere TVL-periodes zou worden uitgegaan van de gegenereerde omzet uit de nevenactiviteit. Het was in dit verband zeker op zijn plaats geweest als de minister Het Zwarte Fietsenplan had medegedeeld dat iedere TVL-aanvraag afzonderlijk wordt beoordeeld. Dat de minister dit achterwege heeft gelaten, maakt echter niet dat de bestreden besluiten daarom in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel. 
      
    
    
      5.5
      Voor zover Het Zwarte Fietsenplan heeft betoogd dat het in de onderhavige procedure veel te lang heeft geduurd voordat de minister een beslissing heeft genomen op de bezwaren, is het College met de minister van oordeel dat het voor Het Zwarte Fietsenplan mogelijk was geweest om in dit verband juridische stappen te ondernemen.  
      
      
        6.	De beroepen zijn ongegrond.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2023. 
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel               	w.g. M. Khababi                 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        
      
      “Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021
    
    
    
      Paragraaf 2.3.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.3.2. (verstrekking subsidie) 
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.3.3. (bepaling omzetverlies)
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 31 maart 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
      
      
        De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2021. 
      
    
    (…).”
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        
      
      “Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode juli, augustus en september 2021
    
    
    
      Paragraaf 2.3.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.4.2. (verstrekking subsidie) 
    
    
      
        De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
      
      
        De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      
    
    (…)
    
    
      Artikel 2.4.3. (bepaling omzetverlies)
      1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      2. De omzet in de referentieperiode is naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019 of de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
      3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen MKB-onderneming die na 30 juni 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister naar keuze van de aanvrager: de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020 of de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister.
      4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2021. 
      (…).”