ECLI:NL:GHSHE:2014:1724, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2014, HD 200.106.549_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Paulianeus handelen ex. artikel 3:45 BW. Wetenschap van benadeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.106.549/01
    
    
    
      
        arrest van 10 juni 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten National Union Fire Insurance Company of Pittsburgh,gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika,
      
      
        
          de besloten vennootschap naar Belgisch recht BVBA [Europe] (Europe),gevestigd te [vestigingsplaats], België,
      
    
    
      appellanten, 
      advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting Administratiekantoor Zero, gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats] België,
    3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats] België,
    4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht N.V. My Tara,
    gevestigd te [vestigingsplaats] België,
    5. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht N.V. Apotheek Rivierenhof,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats], België,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 januari 2012 tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerden als gedaagden.
      Appellanten zullen gezamenlijk in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als National Union c.s. en ieder afzonderlijk als National Union en [Europe]. Geïntimeerden zullen gezamenlijk in mannelijk enkelvoud worden aangeduid als [geïntimeerden c.s.] en ieder afzonderlijk als de STAK, [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], My Tara en Apotheek Rivierenhof. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  192675/HA ZA 09-1055)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord;
    - het pleidooi van 17 maart 2004, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in overweging 2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Deze feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        
          De door [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] opgerichte rechtspersonen en verrichte rechtshandelingen
        
      
      
        
          i) Op 27 augustus 1998 is door [geïntimeerde 2] en zijn toenmalige echtgenote [geïntimeerde 3] de vennootschap N.V. My Mind (hierna: My Mind) opgericht. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] waren bestuurders van deze vennootschap tot 29 april 2003 (prod. 14 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie).
        
        
          ii) Op 24 januari 2001 is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de vennootschap My Tara opgericht onder benoeming van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot bestuurder. 
        
      
      
        Het geplaatste (en gestorte) kapitaal bedroeg bij oprichting € 62.000, welk bedrag door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op een aantal tijdstippen is verhoogd. Op 27 juni 2003 hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een gedeelte van een schuldvordering in rekening-courant ten voordele van henzelf voor een bedrag van € 1.568.000 ingebracht in My Tara. Op 27 juni 2003 bedroeg het maatschappelijk en gestorte kapitaal € 1.870.000, waarvoor 2.970 aandelen zijn verstrekt. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hielden ieder 1.485 aandelen in My Tara (prod. 15 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie).
        (iii)       Op 29 juni 2001 is door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de vennootschap Apotheek 
        Rivierenhof opgericht onder benoeming van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot bestuurder. Het geplaatste (en gestorte) kapitaal bedroeg ten tijde van de oprichting € 200.000 en was vertegenwoordigd door 200 aandelen. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hielden ieder 100 aandelen in Apotheek Rivierenhof (prod. 17 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie).
        (iv)	[geïntimeerde 2] heeft bij akte van 29 oktober 2003, ten overstaan van notaris 
        mr. [notaris] te [standplaats], de STAK opgericht met benoeming van [geïntimeerde 2] tot bestuurder (artikel 4 van de statuten) (prod. 18 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie). 
        In de statuten van de STAK is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        
          “
          Artikel 2
        
        
          ()
        
        
          3.    De stichting kan, anders dan in het geval bedoeld in lid 4 en anders dan in het geval van gehele of gedeeltelijke decertificering (waartoe slechts het bestuur kan besluiten), de door haar ten titel van beheer gehouden aandelen niet vervreemden, verpanden of anderszins bezwaren.
        
        
          4.   Met inachtneming van artikel 7 lid 3 is de stichting bevoegd de door haar ten titel van beheer gehouden aandelen, mits alle, aan derden te vervreemden, mits zij de opbrengst die zij alsdan ontvangt onverwijld doet toekomen aan de certificaathouders, waartegenover de toegekende certificaten zullen zijn vervallen. 
        
        
          ()
        
        
          Artikel 7
        
        
          ()
        
        
          3.    Bestuursbesluiten strekkende tot:
        
        
          () 
        
        
          d. vervreemding van de door de stichting gehouden aandelen; 
        
        
          e. gehele of gedeeltelijke decertificering ();
        
        
          f. ontbinding van de stichting,
        
        
          kunnen door het bestuur slechts worden genomen indien er in het bestuur geen vacature bestaat, alle bestuurders ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn en alsdan slechts met een meerderheid van ten minste twee/derde van de geldig uitgebrachte stemmen.”
        
      
      ( v)	Bij akte van 29 oktober 2003 houdende certificering van aandelen en vaststelling 
      
        administratievoorwaarden heeft [geïntimeerde 2] 1.484 respectievelijk 99 van de door hem gehouden aandelen in My Tara respectievelijk Apotheek Rivierenhof overgedragen aan de STAK. [geïntimeerde 3] heeft alle door haar gehouden aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof overgedragen aan de STAK. Deze aandelen zijn aan de STAK overgedragen ten titel van beheer tegen toekenning door de STAK aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van een gelijk aantal certificaten van aandelen in deze vennootschappen (prod. 19 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie).
        In de administratievoorwaarden is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        
          “
          Artikel 4. Bevoegdheden stichting
        
        
          1.   Overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 lid 4 juncto artikel 7 lid 3 van de statuten van de stichting, kan de stichting de door haar geadministreerde aandelen vervreemden, verpanden of anderszins bezwaren.
        
        
          ()
        
        
          Artikel 5. Decertificering
        
        
          1.   Onverminderd hetgeen in de statuten van de stichting omtrent decertificering en liquidatie van de stichting is bepaald, zijn certificaathouders niet gerechtigd decertificering te verlangen van de aandelen, waarvoor aan hen certificaten zijn toegekend.” 
        
        (vi)	Bij akte van 5 april 2005 heeft [geïntimeerde 2] zijn certificaten van aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof geschonken aan [geïntimeerde 3] (prod. 20 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie).
      
      
      
        
          De fraude 
        
        (vii)	[geïntimeerde 2] was van 1998 tot aan zijn ontslag op 15 april 2005 werkzaam als 
        zaakvoerder binnen [Europe].
        (viii)	Begin 2005 is naar aanleiding van een interne audit bij [Europe] aan het licht 
        gekomen dat [Europe] begin 2004 facturen heeft betaald van Network Consulting BVBA ten bedrage van € 942.000 voor beweerdelijk geleverde diensten en dat dat was gebeurd op instructie van [geïntimeerde 2] en zonder dat voorgeschreven procedures waren gevolgd.
        (ix)	Op 4 maart 2005 heeft de audit dienst van [Europe] over deze kwestie met [geïntimeerde 2]
         een gesprek gehad. 
      
      ( x)	Op 11 april 2005 heeft [Europe] een strafklacht (met burgerlijke partijstelling) 
      
        neergelegd bij de onderzoeksrechter te Leuven (België) wegens onder meer fraude (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). National Union heeft zich in die procedure gevoegd als civiele partij (prod. 2 bij inleidende partij). De strafrechtelijke procedure is tot op heden nog niet afgerond.
        (xi)	[Europe] heeft bij brief van 15 april 2005 (prod. 10 National Union c.s. ten behoeve 
        van de comparitie) [geïntimeerde 2] ontslag met onmiddellijke ingang aangezegd. Blijkens deze brief zou nader onderzoek aan het licht hebben gebracht dat [geïntimeerde 2] opdrachtgever was van Network Consulting BVBA en dat op instigatie van [geïntimeerde 2] door Network Consulting BVBA facturen zijn gestuurd aan [Europe] voor beweerdelijk geleverde diensten door Stenacom N.V., een vennootschap waarvan [broer van geintimeerde 1] (een broer van [geïntimeerde 2], toevoeging hof) bestuurder was. [geïntimeerde 2] zou zich blijkens deze brief ten laste van [Europe] onder meer schuldig hebben gemaakt aan fraude, oplichting, misbruik van vertrouwen, gebruik van valse stukken en misbruik van vennootschapsgoederen. 
        (xii)	[geïntimeerde 2] heeft bij brief van 19 april 2005 (prod. 11 National Union c.s. ten 
        behoeve van de comparitie) aan [Europe] in grote lijnen erkend dat hij zich aan de hem verweten feiten schuldig heeft gemaakt.
        (xiii)	Door de federale gerechtelijke politie te Leuven is op 6 juni 2008 een proces-verbaal 
        (prod. 12 National Union c.s. ten behoeve van de comparitie) opgemaakt van het 
        onderzoek naar en de bevindingen met betrekking tot de feiten misbruik van 
        vertrouwen, valsheid in handelsgeschriften, oplichting en witwassen in de periode van 1 januari 1998 tot en met 30 april 2004 inzake [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [broer van geintimeerde 1]. 
        (xiv)	[Europe] heeft het risico voor fraude verzekerd bij National Union. National Union 
        heeft, naar zij stelt, uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst dekking verleend en een bedrag van USD 8.875.696 aan [Europe] uitgekeerd, en is daardoor gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde [Europe].
        (xv)	Bij brieven van 16 juni 2008 aan [geïntimeerden c.s.] heeft National Union c.s.
        (prod. 7 bij inleidende dagvaarding) op grond van de artikelen 3:45 tot en met 3:50 BW de vernietiging ingeroepen van de volgende rechtshandelingen:
      
      
        
          de oprichting van de STAK op 29 oktober 2003;
        
        
          de inbreng en/of verkoop en levering van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof in en/of aan de STAK;
        
        
          de certificering van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof; 
        
        
          e schenking van de certificaten van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 3].
        
      
      
    
    
      4.3.
      National Union c.s. heeft [geïntimeerden c.s.] bij inleidende dagvaarding van 15 december 2008 in rechte betrokken en gevorderd:
      - primair een verklaring voor recht dat National Union c.s. bij brief van 16 juni 2008 voormelde rechtshandelingen buitengerechtelijk heeft vernietigd, subsidiair de rechtshandelingen te vernietigen;
      - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] door het verrichten van deze rechtshandelingen onrechtmatig jegens National Union c.s. hebben gehandeld;
      - veroordeling van [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] tot betaling van de schade die National Union c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, op te maken bij staat.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep voor recht verklaard dat National Union c.s. bij brief van 16 juni 2008 de rechtshandeling 4.2. (sub xv) d. (de schenking van de certificaten van aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof aan [geïntimeerde 3]) wegens paulianeus handelen ex artikel 3:45 BW tot en met 3:50 BW buitengerechtelijk heeft vernietigd, [geïntimeerde 2] veroordeeld in de proceskosten en de vorderingen van National Union c.s. voor het overige afgewezen. 
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank heeft in overweging 4.1. het vonnis waarvan beroep terecht vastgesteld dat de Nederlandse rechter bevoegd is over de jegens [geïntimeerden c.s.] ingestelde vorderingen te oordelen en dat de onderhavige vorderingen moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. De grieven richten zich ook niet tegen deze oordelen.
      
    
    
      4.6.
      
        
          [geïntimeerden c.s.] heeft zich blijkens zijn uitlatingen in de memorie van antwoord neergelegd bij voormelde beslissing van de rechtbank en geen incidenteel appel ingesteld. 
        In rechte staat aldus vast dat de schenking van de certificaten van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof door [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 3] op 5 april 2005 paulianeus was en dat deze rechtshandeling terecht en op goede gronden door National Union c.s. bij brief van 16 juni 2008 is vernietigd. 
        National Union c.s. heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van de door National Union c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] door voormelde rechtshandelingen onrechtmatig heeft gehandeld, zodat dit deel van de vordering in het hoger beroep geen behandeling behoeft.
      
      
    
    
      4.7.
      
        In dit hoger beroep gaat het om de vragen of National Union c.s. ook door de in 4.2. (xv) sub a., b. en c. vermelde rechtshandelingen, naar [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] wisten of behoorden te weten, is benadeeld als bedoeld in artikel 3:45 BW en/of [geïntimeerde 3] door voormelde rechtshandelingen onrechtmatig jegens National Union c.s. heeft gehandeld. Met de grieven liggen deze vragen aan het hof ter beantwoording voor.
        Tussen partijen is niet in geschil dat, zoals rechtbank ook in overweging 4.5. van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, deze rechtshandelingen onverplicht zijn verricht.
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het hof stelt voorop dat de overdracht van de aandelen door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aan de STAK op 29 oktober 2003 tegen toekenning door de STAK van daarmee corresponderende certificaten van aandelen aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een rechtshandeling betreft anders dan om niet. Dit betekent dat van deze rechtshandeling slechts de (relatieve) nietigheid kan worden ingeroepen indien zowel [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] (de schuldenaar) als de STAK (de wederpartij) ten tijde van het verrichten van deze rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.
        De stelplicht en de bewijslast ter zake de benadeling en de wetenschap rusten op National Union c.s., die zich op de Pauliana beroept.
      
      
      
        
          de benadeling
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het hof stelt vast dat door de overdracht van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof (ten titel van beheer) aan de STAK tegen uitreiken van certificaten van aandelen aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], anders [geïntimeerden c.s.] beweert, een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. 
        Door overdracht zijn de aandelen immers in het vermogen van de STAK gevallen, die aldus juridisch rechthebbende is geworden op de (gecertificeerde) aandelen. De door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] verkregen certificaten van aandelen zijn vorderingsrechten (artikel 3:259 lid 1 BW): de certificaathouder heeft dan ook geen goederenrechtelijke aanspraak op het tegenover het certificaat staande aandeel. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn daarentegen als certificaathouders de (financieel-economisch) belanghebbenden bij het gecertificeerde aandeel: de certificaten geven hen het recht op de financiële rechten die zijn verbonden aan het aandeel (het recht op dividend, opbrengst van de aandelen bij vervreemding etc.).
      
      
    
    
      4.10.
      
        De vraag is evenwel of de overdracht van de aandelen in My Tara en Apotheek Rivierenhof tegen verkrijging van certificaten van aandelen heeft geleid tot een achteruitgang van het vermogen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en daarmee tot benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. 
        Zoals het hof hierna in 4.11. zal overwegen, staat vast dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] het door [geïntimeerde 2] (onrechtmatig) verkregen vermogen (deels) hebben ingebracht in My Tara en in Apotheek Rivierenhof, waardoor deze vennootschappen over een behoorlijk vermogen (activa) beschikken, terwijl, althans zo begrijpt het hof de stellingen van National Union c.s., de (overige of nog aanwezige) vermogensbestanddelen van [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] ontoereikend zijn voor het verhaal van de vorderingen van National Union c.s. op [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3]. 
        De gecertificeerde aandelen en de certificaten van die aandelen zijn qua financiële rechten weliswaar gelijkwaardig aan elkaar (zij het dat het bestuur van de STAK beslist over uitkeringen op de certificaten), doch voor wat betreft de zeggenschap is er een wezenlijk verschil. De STAK heeft als gevolg van de verkrijging van de (gecertificeerde) aandelen immers, zoals National Union c.s. terecht heeft betoogd - zoals ook blijkt uit de artikelen 2 en 7 van de statuten en de artikel 4 en 5 van de administratievoorwaarden - volledige zeggenschap over de vennootschappen My Tara en Apotheek Rivierenhof verkregen. National Union c.s. heeft gesteld dat (het bestuur van) de STAK alle aan de aandelen verbonden rechten en bevoegdheden heeft verkregen en kan uitoefenen, zoals het recht de aandelen te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren, het stemrecht en het claimrecht. [geïntimeerden c.s.] heeft ook niet betwist dat (het bestuur van) de STAK alle zeggenschapsrechten en bevoegdheden over de gecertificeerde aandelen heeft verkregen en kan uitoefenen. Nu aan de certificaten van de aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof geen zeggenschapsrechten zijn verbonden (inclusief het recht om decertificering van de aandelen te verlangen, zoals blijkt uit artikel 1 lid 5 van de administratievoorwaarden) of inspraakbevoegdheden, moet de conclusie zijn dat de certificaten van de aandelen minder waard zijn dan de aandelen zelf, althans minder waard zijn als verhaalsobject.
        Dit betekent dat National Union c.s. als gevolg van de overdracht van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gehouden aandelen in My Tara en Apotheek Rivierenhof aan de STAK tegen toekenning van certificaten van die aandelen is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden als bedoeld in artikel 3:45 BW.
        In het licht van het vorenstaande heeft [geïntimeerden c.s.] de  benadeling onvoldoende weersproken, zodat het hof de benadeling als vaststaand aanneemt.
      
      
      
        
          de wetenschap van benadeling
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        National Union c.s. heeft gesteld dat aan de oprichting van de STAK op 29 oktober 2003 een jarenlange door Maesschalck gepleegde fraude is voorafgegaan.
        Uit een onderzoek van de federale gerechtelijke politie te Leuven, zoals neergelegd in het op 6 juni 2008 opgemaakte proces-verbaal, is gebleken dat [geïntimeerde 2] zich gedurende de periode van 1998 tot en met 2004 schuldig heeft gemaakt aan georganiseerde fraude binnen [Europe]. In de periode dat de fraude plaatsvond, hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] drie vennootschappen opgericht, te weten My Mind (1998), My Tara (2001) en Apotheek Rivierenhof (2001). De vennootschappen, waarvan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] enig aandeelhouder en bestuurder waren, werden gebruikt in de fraudeconstructie, aldus National Union c.s. 
        De fraudeconstructie kwam volgens National Union c.s. blijkens voormeld proces-verbaal op het volgende neer: [geïntimeerde 2] liet aannemers en/of leveranciers fictieve of te hoge facturen uitbrengen aan [Europe]. De facturen werden vervolgens door en/of in opdracht van [geïntimeerde 2] betaald in zijn hoedanigheid van zaakvoerder van [Europe]. My Mind werd vervolgens door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gebruikt om fictieve facturen te sturen naar die aannemers en leveranciers om de weggemaakte gelden te innen (par. 1.7. memorie van grieven). National Union c.s. stelt dat [geïntimeerde 2] in deze fraude werd bijgestaan door [geïntimeerde 3], die tezamen met [geïntimeerde 2] bestuurder was van de vennootschappen die gebruikt werden in de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] opgezette fraudeconstructie (par. 2.6. memorie van grieven). 
        National Union c.s. stelt dat uit voormeld proces-verbaal (blz. 67-69) en het door de federale gerechtelijke politie te Leuven op 22 augustus 2005 opgemaakte proces-verbaal (prod. 13 bij National Union c.s. ten behoeve van de comparitie) blijkt dat in de periode 1998 tot en met 2004 met deze, via My Mind, verkregen gelden, voor een bedrag van € 6.433.374 aankopen zijn gedaan. Deze gelden werden vervolgens door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geïnvesteerd (witgewassen) in onder meer de aankoop van onroerend goed in de periode van 1998 tot en met 2004, de overname van een apotheek voor een bedrag van (omgerekend) € 322.262 en beleggingen in Luxemburg, en er werden ook forse bedragen gestort op de rekening van [geïntimeerde 3] (par. 1.7. en 1.8. memorie van grieven). De door misdrijf verkregen gelden werden bovendien gebruikt voor de oprichting van My Tara en Apotheek Rivierenhof (gestort kapitaal bij oprichting € 62.000 respectievelijk € 200.000) en kapitaalverhogingen in My Tara (het gestort kapitaal bedroeg op 27 juni 2003 € 1.870.000), aldus National Union c.s.  
        Wat betreft My Tara heeft National Union c.s. verder gesteld dat My Tara een deel van het onroerend goed heeft verkregen en dat My Tara blijkens de jaarrekening over het boekjaar 2007/2008 voor een bedrag aan € 2.113.996 aan materiële activa in de vorm van terrein en gebouwen bezat (prod. 15 National Union ten behoeve van de comparitie). Wat Apotheek Rivierenhof betreft heeft National Union c.s. gesteld dat de in 2001 verworven apotheek in deze vennootschap is ingebracht. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        [geïntimeerden c.s.] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat [geïntimeerde 2] voorafgaande aan de oprichting van de STAK gedurende een aantal jaren op voormelde wijze heeft gefraudeerd en dat de verkregen gelden op voormelde wijze zijn ‘geïnvesteerd’. Het hof merkt daarbij op dat blijkens het proces-verbaal van 6 juni 2008 (blz. 36) door [geïntimeerde 2] zelf een lijst is opgesteld over de door My Mind verworven gelden en bestede gelden en dat het daarbij zou gaan over een bedrag van € 7.974.000. Blijkens voormeld proces-verbaal (blz. 37) zou [geïntimeerde 2] bij brief van 7 september 2005 aan onderzoeksrechter Huygelier ook hebben bekend dat fictieve prestaties werden gefactureerd en dat hij My Mind heeft opgericht om deze facturering te vergemakkelijken. Vaststaat verder (zie 4.2. sub (xii)) dat [geïntimeerde 2] bij brief van 19 april 2005 aan [Europe] heeft toegegeven dat hij, kort gezegd, zou hebben gefraudeerd.
      
    
    
      4.13.
      In rechte staat aldus vast dat [geïntimeerde 2] voorafgaand aan de oprichting van de STAK en de overdracht van de door hem en [geïntimeerde 3] gehouden aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof op 29 oktober 2003, gedurende een groot aantal jaren (vanaf 1998) door fraude gelden heeft verkregen van [Europe]. Vaststaat dat een deel van deze gelden (al dan niet door de aankoop van onroerend goed en de inbreng van de apotheek) is ‘geïnvesteerd’ in My Tara en in Apotheek Rivierenhof voordat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] de door hen in deze vennootschappen gehouden aandelen hebben overgedragen aan de STAK.
      
    
    
      4.14.
      Vaststaat dat eerst begin 2005 de fraude aan het licht is gekomen en dat [geïntimeerde 2] op 4 maart 2005, dat wil zeggen ruim 16 maanden na de oprichting van de STAK en de overdracht van de aandelen, over de bevindingen van de audit dienst van [Europe] is geïnformeerd. Vaststaat, zoals het hof in 4.10. heeft geoordeeld, dat National Union c.s. als gevolg van de overdracht van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gehouden aandelen in My Tara en Apotheek Rivierenhof aan de STAK tegen toekenning van certificaten van die aandelen is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden als bedoeld in artikel 3:45 BW.
      
    
    
      4.15.
      
        De vraag is of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] enerzijds en de STAK anderzijds ten tijde van de op 29 oktober 2003 verrichte rechtshandelingen wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.
        Naar het oordeel van het hof is van ‘weten of behoren te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zal zijn’ sprake indien ten tijde van de rechtshandeling voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat daarvan benadeling van een of meer van zijn schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn (vgl. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493 ter zake wetenschap als bedoeld in artikel 42 Fw en HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369 ter zake onrechtmatig handelen). 
      
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het feit dat [geïntimeerde 2] in de jaren voorafgaande aan de (benadelende) rechtshandelingen van 29 oktober 2003 heeft gefraudeerd (vanaf 1998), wist [geïntimeerde 2] althans behoorde hij te weten dat de benadeelden vanaf de aanvang van de fraude een vordering op hem hadden en dat als de fraude aan het licht zou komen de benadeelden (de schuldeisers) zich zouden (trachten te) verhalen op zijn eventuele vermogen. Van een toekomstige vordering is, anders dan [geïntimeerden c.s.] stelt, geen sprake. [geïntimeerde 2] wist of behoorde dan ook te weten dat door overdracht van de door hem en [geïntimeerde 3] in My Tara en Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen (tegen uitreiking van certificaten van die aandelen) de aandelen in deze vennootschappen aan het verhaal van een of meer schuldeisers zouden worden onttrokken en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 
      
    
    
      4.17.
      
        Het vorenstaande heeft eveneens te gelden voor [geïntimeerde 3]. 
        
          [geïntimeerden c.s.] heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat [geïntimeerde 3] op de hoogte was van de fraudeleuze handelingen van [geïntimeerde 2] en dat ook zij betrokken is geweest bij de fraudeconstructie. National Union c.s. heeft in de memorie van grieven uitdrukkelijk gesteld, zoals hiervoor in 4.11 is weergegeven, dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] beiden oprichter en bestuurder waren van de in 1998 en 2001 opgerichte vennootschappen My Mind, My Tara en Apotheek Rivierenhof, dat deze drie vennootschappen zijn gebruikt in de fraudeconstructie en dat My Mind namens of onder leiding van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] fictieve facturen heeft gestuurd om de weggemaakte gelden te innen en dat deze door misdrijf verkregen gelden vervolgens door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zijn geïnvesteerd (witgewassen). 
        De enkele stelling van [geïntimeerden c.s.] dat National Union spijkers op laag water zoekt en dat [geïntimeerde 3] in 2003 geen enkele wetenschap had van een eventuele vordering van National Union op het vermogen van [geïntimeerde 3] en van [geïntimeerde 2], acht het hof geen, althans een onvoldoende, betwisting van de hiervoor weergegeven stellingen van National Union c.s. dat [geïntimeerde 3] van de frauduleuze handelingen van [geïntimeerde 2] op de hoogte was, dat [geïntimeerde 3] ook zelf bij de fraudeconstructie was betrokken en dat de vennootschappen My Tara en Apotheek Rivierenhof, waarvan zij samen met [geïntimeerde 2] 100% van de aandelen hield, met de door misdrijf verkregen gelden waren gefinancierd.
        Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ook [geïntimeerde 3] wist, althans behoorde te weten, dat de benadeelden vanaf de aanvang van de fraude een vordering op [geïntimeerde 2] en op haar hadden en dat als de fraude aan het licht zou komen de benadeelden (de schuldeisers) zich ook zouden (trachten te) verhalen op haar eventuele vermogen. 
        Van een toekomstige vordering is, anders dan [geïntimeerden c.s.] stelt, geen sprake. [geïntimeerde 3] wist of behoorde dan ook te weten dat door overdracht van de door haar en [geïntimeerde 2] in My Tara en Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen (tegen uitreiking van certificaten van die aandelen) de aandelen in deze vennootschappen aan het verhaal van een of meer schuldeisers zouden worden onttrokken en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        De stelling van [geïntimeerden c.s.] dat de oprichting van de STAK (en de overdracht van de aandelen aan de STAK ten titel van beheer) slechts ten doel had de zeggenschap van [geïntimeerde 2] middels het namens de STAK uitvoeren van het stemrecht op de aandelen binnen My Tara en Apotheek Rivierenhof te waarborgen, acht het hof, gelet op de omstandigheden van het geval, niet geloofwaardig. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet alleen enig aandeelhouder, maar tevens enig bestuurder waren van de vennootschappen, zodat [geïntimeerde 2] reeds zeggenschap over deze vennootschappen had. Dit geldt ook voor de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat ‘estate planning’ (en de wens vermogen aan de zoon van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] over te dragen) het doel is geweest: de certificaten zijn immers toegekend aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en niet aan hun zoon of eventuele andere erfgenamen. Het doel van de oprichting van de STAK (en de overdracht van de aandelen aan de STAK ten titel van beheer), wat er verder van zij, is bovendien voor de beoordeling niet relevant, nu het gaat om de gestelde wetenschap van benadeling van schuldeisers.
        In het licht van het vorenstaande heeft [geïntimeerden c.s.] de gestelde wetenschap van benadeling aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] onvoldoende weersproken, zodat het hof die wetenschap als vaststaand aanneemt.
      
      
    
    
      4.19.
      Naar het oordeel van het hof houdt wetenschap van benadeling aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tevens in dat hun wederpartij de STAK deze wetenschap had. Uit de akte van oprichting van de STAK blijkt immers dat [geïntimeerde 2] tot bestuurder van de STAK is benoemd, terwijl [geïntimeerde 2] bij de overdracht van de aandelen aan de STAK in zijn hoedanigheid van bestuurder van de STAK heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.20.
      De conclusie is aldus dat de primaire vordering van National Union c.s. strekkende tot de vernietiging van de overdracht van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in My Tara en in Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen aan de STAK ten titel van beheer tegen toekenning aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van een gelijk aantal certificaten van aandelen in deze vennootschappen zal worden toegewezen. De grieven I, II en III slagen in zoverre.
    
    
      4.21.
      
        De door National Union c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de oprichting van de STAK op 29 oktober 2003 bij brief van 16 juni 2008 buitengerechtelijk is vernietigd wordt, nog daargelaten de vraag of deze handeling kan worden vernietigd, afgewezen. De benadeling heeft immers niet plaatsgevonden door de oprichting van de STAK, maar door de overdracht van de door [geïntimeerde 2] in My Tara en in Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen (tegen toekenning van certificaten van die aandelen).
        De grieven I en II falen in zoverre.
      
      
    
    
      4.22.
      
        De door National Union c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde 3] door het verrichten van voormelde rechtshandelingen onrechtmatig jegens National Union c.s. heeft gehandeld en de veroordeling tot betaling van de door National Union c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zal worden afgewezen.
        
          [geïntimeerde 3] heeft door haar betrokkenheid bij de fraudeconstructie, zoals hiervoor in 4.17. uiteengezet, in beginsel weliswaar onrechtmatig jegens National Union c.s. gehandeld. Echter, nu de primaire vordering zal worden toegewezen en National Union c.s. uit dien hoofde reeds verhaal heeft op het vermogen van [geïntimeerde 3], en gesteld noch gebleken is dat National Union c.s. daarnaast nog schade heeft (geleden) als gevolg van het handelen van [geïntimeerde 3], is de mogelijkheid van schade door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 3] niet aannemelijk geworden en worden deze vorderingen afgewezen.
      
      
    
    
      4.23.
      Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen beoordeling.
      
    
    
      4.24.
      
        Nu de grieven deels slagen dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd, voor zover de vordering strekkende tot vernietiging van de overdracht van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in My Tara en in Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen aan de STAK ten titel van beheer tegen toekenning aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van een gelijk aantal certificaten van aandelen is afgewezen, en voor zover National Union c.s. is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de STAK, [geïntimeerde 3], My Tara en Apotheek Rivierenhof. 
        Nu alle geïntimeerden ([geïntimeerden c.s.]) betrokken zijn geweest bij de bestreden rechtshandelingen b., c. en d., waarvan National Union c.s. terecht de nietigheid heeft ingeroepen, en [geïntimeerden c.s.] in eerste aanleg en in het hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal [geïntimeerden c.s.] in beide instanties worden veroordeeld in de proceskosten. Grief IV slaagt.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de vordering strekkende tot vernietiging van de overdracht van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in My Tara en in Apotheek Rivierenhof gehouden aandelen aan de STAK ten titel van beheer tegen toekenning aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van een gelijk aantal certificaten van aandelen is afgewezen, en voor zover National Union c.s. is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de STAK, [geïntimeerde 3], My Tara en Apotheek Rivierenhof;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat National Union c.s. bij brief van 16 juni 2008 de overdracht op 29 oktober 2003 van de door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gehouden aandelen in My Tara en in Apotheek Rivierenhof ten titel van beheer aan de STAK tegen toekenning door de STAK aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] van een gelijk aantal certificaten van aandelen in die vennootschappen, wegens paulianeus handelen ex artikel 3:45 BW tot en met 3:50 BW buitengerechtelijk heeft vernietigd;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten in beide instanties, tot op heden aan de zijde van National Union c.s. begroot op € 722,29 aan verschotten en op € 1.356 voor kosten advocaat in eerste aanleg en € 742,17 aan verschotten en op € 2.682,00 voor kosten advocaat in hoger beroep.
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, L.S. Frakes en J.P. Broekhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juni 2014.