ECLI:NL:RBDHA:2017:4250, Rechtbank Den Haag, 26-04-2017, C/09/503157 / HA ZA 16-43
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: .

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/503157 / HA ZA 16-43
    
    
    
      
        Vonnis van 26 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ENTROPIA DIGITAL B.V.,
      gevestigd te Moordrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. E. Baghery Ziabari te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        KPN B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Entropia en KPN genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          dagvaarding van 31 december 2015, met producties 1 t/m 47;
        
        
          conclusie van antwoord van 24 februari 2016, met 12 producties;
        
        
          het vonnis van 2 maart 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          het vonnis in incident van 13 juli 2016 in de zaak 509293 / HA ZA 16-455 (hierna: zaak IV) waarbij die zaak is gevoegd met de onderhavige zaak (hierna: zaak I), zaak 504194 / HA ZA 16-107 (hierna: zaak II) en zaak 508201 / HA ZA 16-364 (hierna: zaak III);
        
        
          de beschikking van 7 november 2016 waarbij de datum voor de comparitie nader is bepaald op 19 januari 2017;
        
        
          de akte houdende overlegging producties, met productie 13 t/m 15 van KPN;
        
        
          de akte overlegging productie 48 van Entropia.
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de gevoegde zaken I, II, III en IV van 19 januari 2017 en de daarin vermelde stukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt, KPN bij brieven van 2 en 10 maart 2017 en Entropia bij brief van 3 maart 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald op heden. Ook in de gevoegde zaken II, III en IV zal de rechtbank heden vonnis wijzen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Entropia houdt zich onder andere bezig met de exploitatie van een TETRA radiocommunicatienetwerk, het leveren van missie kritische portofonie telecommunicatie diensten en het ontwerpen, aan- en verkopen van elektronische apparatuur, antennes en antenneapparatuur. 
      
    
    
      2.2.
      In elk geval tot 1 december 2014 exploiteerde KPN (een) semafonienetwerk(ken). Via een semafonienetwerk kan de eigenaar van een semafoon (ook wel pieper of pager) signalen of tekstberichten versturen. Het semafonienetwerk bestaat uit apparatuur en antennes die zijn ingebouwd in masten (ook wel genaamd “Locaties” of “(antenne)Sites”). Die masten staan (op zorgvuldig uitgekozen plaatsen) verspreid over Nederland teneinde landelijke dekking te bereiken. KPN heeft een aantal masten in eigendom. De overige masten huurt zij van derden (zogenaamde landlords). Daarnaast zijn er twee centrale computersystemen die de zenders (die aan de antennes hangen) aansturen. Eén netwerk van KPN was gebaseerd op het protocol ERMES en één netwerk op het protocol POCSAG. 
      
    
    
      2.3.
      In 2012 heeft KPN besloten de semafoniediensten te beëindigen. Omdat de semafonieklanten het noodzakelijk achtten dat zij gebruik konden blijven maken van semafoniediensten heeft KPN gezocht naar alternatieve oplossingen voor de dienstverlening. KPN heeft gezocht naar een partij die een semafonienetwerk zou kunnen exploiteren, daarmee semafoniediensten ten behoeve van de klanten van KPN zou gaan leveren, waarbij KPN contractspartij van haar klanten zou blijven. De exploitant van het semafonienetwerk zou dan een deel ontvangen van de opbrengsten die KPN middels het semafonienetwerk van de exploitant zou realiseren. Met het oog hierop hebben Entropia en KPN op 12 december 2013 een intentieovereenkomst gesloten en vervolgens op 6 mei 2014 een overeenkomst betreffende het Semafonienetwerk POCSAG (hierna: de Overeenkomst Semafonie). Op 27 oktober 2014 is nog een addendum bij de Overeenkomst Semafonie getekend door partijen met betrekking tot de migratie van Euromessage gebruikers naar het semafoonnetwerk van Entropia. Kern van de Overeenkomst Semafonie is dat Entropia vanaf 1 december 2014 een semafonienetwerk gaat exploiteren. Daarbij is er voor gekozen uitsluitend met het protocol POCSAG te gaan werken. Partijen duiden het semafonienetwerk dat KPN exploiteerde op basis van het protocol POCSAG in het kader van de Overeenkomst Semafonie aan als POCSAG I en het semafonienetwerk dat Entropia gaat exploiteren als POCSAG II. 
      
    
    
      2.4.
      De Overeenkomst Semafonie bestaat uit een contractblad en de volgende bijlagen, met bijbehorende annexen:
      
        
          Bijlage 1: Juridische voorwaarden
        
        
          Bijlage 2: Definities
        
        
          Bijlage 3: Overnameovereenkomst 
        
      
      
        o Annex 3.1: Overzicht leveringsomvang KPN (Semafonieapparatuur, Vergunningen, frequentieruimten en nummerreeksen)
        o Annex 3.2: Migratieplan
        o Annex 3.3: Site requirements
      
      - Bijlage 4: Onderhoudsovereenkomst
      o annex 4.1: Service Level Agreement
      
        
          Bijlage 5: Vergoedingen
        
        
          Bijlage 6: Distributie overeenkomst
        
      
      
    
    
      2.5.
      Artikel 1 van het contractblad luidt als volgt:
      
      
        
          “Partijen gaan hierbij een Overeenkomst aan op basis waarvan Entropia diensten zal verlenen aan de markt met betrekking tot de exploitatie van een semafonienetwerk (gebaseerd op het protocol POCSAG), in welk verband Activa door KPN aan Entropia worden verkocht en geleverd, en KPN diensten zal verlenen aan Entropia met betrekking tot het onderhoud en het beheer van dit semafonienetwerk.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      In Bijlage 1 bij de Overeenkomst Semafonie (Juridische voorwaarden) is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “3. Algemeen
        
      
      
      
        
          Partijen zullen de navolgende activiteiten ondernemen om te komen van de huidige situatie waarin door KPN voor haar rekening en risico twee semafonienetwerken (gebaseerd op het protocol ERMES respectievelijk POCSAG) worden geëxploiteerd naar de door Partijen gewenste situatie waarin door Entropia één semafonienetwerk (gebaseerd op het protocol POCSAG) wordt geëxploiteerd teneinde de exploitatie kostenefficiënter te kunnen inrichten. Hierbij laat zich de volgende fasering aanbrengen: 
        
      
      
      
        a. KPN zal voor 
        1 december 2014
         zorg dragen voor de uitfasering van haar semafonienetwerk gebaseerd op het protocol ERMES. De betreffende Paging klanten van KPN zullen 
        voor 1 augustus 2014
         worden overgezet naar het Semafonienetwerk POCSAG I;
      
      
      
        b. KPN zal vervolgens (
        na 1 juli 2014
        ), in opdracht van Entropia, voor haar eigen rekening en risico zorg dragen voor de ombouw van de centrale apparatuur van het sub a. bedoelde semafonienetwerk naar POCSAG c.q. de betreffende apparatuur geschikt maken voor POCSAG, om vervolgens de betreffende apparatuur op de door Entropia aangewezen locaties weer op te bouwen als onderdeel van het Semafonietnetwerk POCSAG II. (…) Het is de gezamenlijke verantwoordelijkheid van Partijen dat de hier bedoelde aan te duiden Locatie(s) geschikt en gereed zijn op ten laatste 1 juli 2014 waarbij de migratie-, verhuis- en opbouwwerkzaamheden van de Centrale apparatuur de verantwoordelijkheid is van KPN die dit 
        voor 1 december 2014
         zal voltooien;
      
      
      
        c. KPN zal zorgen voor een Migratie Project Plan voor de Centrale infrastructuur. Entropia zal zorgen voor een Migratie Project Plan met betrekking tot de antennesites. (…) Kosten voortvloeiende uit een eventuele uitloop van activiteiten zijn voor de veroorzaker, ook wanneer deze extra kosten betekenen voor de andere partij. KPN heeft in bijlage 7 inzichtelijk gemaakt welke kosten gemoeid zijn bij het uitlopen na 1 december. 
      
      
      
        d. op 
        1 december 2014
         zullen de Paging klanten van KPN door Partijen worden overgezet van het Semafonietnetwerk POCSAG I naar het Semafonienetwerk POCSAG II;
      
      
      
        e. vanaf 
        1 december 2014
         zal Entropia verantwoordelijk zijn voor de instandhouding en exploitatie van het Semafonienetwerk POCSAG II en treedt de SLA in werking. Entropia zal tot 1 juni 2015 om niet gebruik kunnen blijven maken van de antennesites en netwerkaansluitingen van het huidige POCSAG I netwerk. 
      
      
      
        f. KPN zal vanaf 
        1 december 2014
         in opdracht van Entropia zorg dragen voor het beheer en onderhoud van het Semafonienetwerk POCSAG II. In dit kader zijn Partijen heden de als 
        Bijlage 4 ‘Onderhoudsovereenkomst
         bijgesloten Onderhoudsovereenkomst aangegaan.;
      
      
      
        g. Het Semafonienetwerk POCSAG I zal 
        na 1 december 2014
         door KPN worden ontmanteld rekening houdend met Artikel 3 sub e.”
      
      
    
    
      2.7.
      Bijlage 2 bij de Overeenkomst Semafonie (Definities) vermeldt dat de “Transactiedatum” 1 december 2014 is. 
      
    
    
      2.8.
      Bijlage 3 bij de Overeenkomst Semafonie (de Overnameovereenkomst) vermeldt onder meer: 
      
      
        
          “
          2. 	Koop, verkoop en levering van de Activa
        
      
      
    
    
      2.1
      
        Semafonieinfrastructuur
      
      
      
        2.1.1
        
          Met inachtneming van de bepalingen van deze Overnameovereenkomst verkoopt en levert KPN hierbij de Semafonieinfrastructuur, gelijk Entropia hierbij de Semafonieinfrastructuur koopt en de levering hiervan van KPN aanvaardt. Zoals in een aparte annex 3.1 “Overzicht Activa” bij Bijlage 3 is gespecificeerd. 
        
        
      
      
        2.1.2
        
          De levering van de Semafonieinfrastructuur vindt plaats op de Transactiedatum en wel door middel van fysieke bezitsverschaffing en/of het overhandigen van de sleutels en toegangscodes van de door KPN in eigendom gehouden dan wel gehuurde locaties alwaar de Semafonieinfrastructuur zich bevindt, tezamen met de technische documentatie en de overige bescheiden die op de Semafonieinfrastructuur betrekking hebben. 
        
        
      
      
        2.1.3
        
          KPN zal de semafoonzenders leveren zoals beschreven in de Annex 3.2 “site requirements” bij Bijlage 3. Entropia zal (…) zorgen dat haar locaties geschikt zijn voor het bedrijfsgereed maken van deze zenders. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
      
        2.5.3
        
          Entropia zal voor Transactiedatum de door KPN geleverde zenders op zijn eigen locaties geïnstalleerd hebben en bedrijfsvaardig gemaakt hebben. Op Transactiedatum zal het Entropia netwerk in bedrijf gesteld worden en het KPN netwerk gelijktijdig uitgeschakeld worden. 
        
        
      
      
        2.5.4.
        
          KPN zal aan Entropia € 4.000,- exclusief BTW- per bedrijfsvaardige site (opstelpunt) betalen op het moment van bedrijfsgereed zijn van de betreffende locatie.”
        
        
      
    
    
      2.9.
      In Annex 3.2 Migratieplan is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “De migratie zal volgens de volgende mijlpalen verlopen:
        
        
          (…)
        
        
          MP 6	Overdrachtsdatum 				1 december 2014
        
      
      
      
        
          MP 7 	Start Demontage KPN semafoonnetwerken 	31 december 2014
        
        
          (…)
        
        
          Een detailplanning zal nog verder door KPN en Entropia worden uitgewerkt.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      Ten behoeve van de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie hebben partijen een stuurgroep (hierna: de stuurgroep) ingericht. Vertegenwoordigers van KPN en Entropia maakten deel uit van de stuurgroep. 
      
    
    
      2.11.
      Op 14 juli 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen KPN en Entropia. Per e-mail van 16 juli 2014 heeft KPN een verslag van dat gesprek aan Entropia verzonden. Deze e-mail vermeldt onder meer: 
      
      
        
          “Aanleiding is dat Entropia verkennend met KPN Netco-Mobile wilde spreken om te bekijken of de huidige antenneposities van semafonie overgenomen kan worden. Uitgangspunt van KPN-Mobile is in aanvang van de verkoop dat Entropia nieuwe posities verwerft. 
        
      
      
      
        
          In eerste aanvang heeft Entropia de afspraak met KCC [toevoeging rechtbank: KPN Critical Communications] gemaakt om nieuwe locaties aan te leveren teneinde een tijdige migratie per 01-12-2014 met KCC te realiseren van het Semafonienetwerk. Onze inschatting is dat het overnemen van de huidige posities moeizaam te realiseren zal blijken te zijn. 
      
      
      
        
          Aangegeven hebben wij dat indien de huidige verhuurpartij instemt met een onmiddellijke ontbinding van het huurcontract zonder opeisbare condities en Entropia de Semafonie-positie overneemt dit in basis geen probleem is voor KPN-Mobile. Uiteindelijke beoordeling kan pas nadat er een concreet voorstel van Entropia met huidige verhuurpartij ligt richting ons als huidige huurder. 
        
      
      
      
        
          Aangezien 200 van de 300 Semafonie-antenneposities worden gehuurd bij Novec/Shere/Protelindo is afgesproken dat Entropia deze gesprekken start en KPN als mogelijk latende huurder wordt betrokken in deze gesprekken. De gesprekken rondom overname huidige mastposities van Semafonie ontslaat Entropia niet van de verplichting tijdig nieuwe locaties aan te leveren rondom de afspraken die KCC met Entropia heeft gemaakt en zijn daar ook geen aanpassing op.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 16 juli 2014 heeft Alliander N.V. per e-mail aan Entropia onder meer bericht:
      
      
        
          “Hierbij de bevestiging dat wij overeenstemming hebben bereikt over de extra huurprijs die van toepassing is als Entropia Digital de sites van Entropia Assets met één antenne voor semafonie wenst uit te breiden. De kosten die gelden zijn eenmalig € 500 als bijdrage in de verwervingsactiviteiten en € 1.350 extra huur per jaar. Beide bedragen zijn exclusief BTW. Er zal in principe gebruik worden gemaakt van de bestaande masten. Daar waar dat niet kan zal Entropia Digital de kosten dragen voor de additionele mast en bijbehorende aanpassingen. (...)
        
      
      
      
        
          Na de vakantie zal [betrokkene 1] dit formeel in een addendum op ons contract vastleggen.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Met een e-mail van 25 juli 2014 heeft [betrokkene 2] (Entropia) aan [betrokkene 3] (KPN) bericht:
      
      
        
          “Wij gaan uit van een bedrijfsvaardige oplevering en in bedrijfstelling van het Pocsag2 netwerk door KPN op alle bestaande Pocsag1 locaties” 
        
      
      
    
    
      2.14.
      Een factsheet van 12 september 2014 van de stuurgroep vermeldt onder meer:
      
      
        
          “- Entropia is niet op tijd met volledige landelijke dekking per 1-12-2014.
        
      
      -   - Extra investering is nodig om de volledige dekking per 1-12-2014 te garanderen.
      
        
          (…)
        
        
          Scenario’s mitigerende maatregel m.b.t. volledig landelijk dekkend Pocsag semafonie netwerk per 1-12-2014
        
        
          (…)
        
      
      
        2.  Beschikbare alternatieven
      
      a. Behoud van alle bestaande Pocsag site assets
      
        (…)
      
      
        Verhuizen van omgebouwde Ermes zenders naar Entropia sites en deels aangevuld met bestaande Pocsag assets
      
      
        (…)
      
      
        Verhuizen van omgebouwde Ermes zenders naar bestaande en nieuw te bouwen Entropia sites (oorspronkelijke plan)
      
      
        Entropia is niet op tijd met volledige landelijke dekking per 1-12-2014
      
      
        3. Voorkeur gaat uit naar alternatief, 
        behoud van alle bestaande Pocsag site assets
         als afwijking op het oorspronkelijke plan.”
      
      
    
    
      2.15.
      Het verslag van het stuurgroepoverleg 15 september 2014 vermeldt, voor zover van belang: 
      
      
        
          “Unaniem is besloten voor het behoud van alle bestaande Pocsag site assets zoals gevraagd op sheet 1. Netco zorgt voor tijdelijk IP netwerk tussen de zenders en het centrale semafoniesysteem. Netco krijgt hiervoor de opdracht van KCC. De continuïteit blijft zo gewaarborgd. De overdrachtsdatum is per 1-12-2014. Entropia geeft aan, de Pocsag sites voor meerdere jaren te gaan gebruiken voor de Pocsag semafoniedienstverlening. Entropia realiseert het IP netwerk (IP backhaul) voor de lange termijn tussen bestaande Pocsag sites en het gekloonde centrale semafoniesysteem.
        
      
      
      
        
          Entropia ( [betrokkene 4] ) heeft een eerste overleg met C&SM Netco ( [betrokkene 5] ) gehad i.v.m. contracten met de mast eigenaren en KPN Landlords. De overdracht van de semafonie SMF3 vergunning en het nummergebruik is Entropia ( [betrokkene 6] ) in samenspraak met KPNCC Regulatory Governmental Affairs ( [betrokkene 7] ). [betrokkene 6] heeft contact opgenomen met [betrokkene 7] . Vanwege het tijdelijke karakter van de mitigerende maatregel moet zowel de contracten als de licentie met urgentie worden opgepakt.”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Een verslag van het stuurgroepoverleg van 18 september 2014 vermeldt onder meer:
      
      
        
          “Entropia gaat nieuwe contracten met de landlords afsluiten voor 1-12-2014. In overleg met de landlords zal Entropia gezamenlijk met KPN zorgen dat de bestaande antenne posities Pocsag1 naar Entropia overgegaan naar Entropia. Entropia gaat de bestaande Pocsag1 sites voor 10 jaar contracteren. Entropia zorgt voor eigenaarschap Licentie voor 1-12-2014.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Een verslag van het stuurgroepoverleg van 25 september 2014 vermeldt onder meer:
      
      
        
          “Volgens [betrokkene 3] is vorige SG afgesproken dat er nu een detailplanning van Entropia zou zijn. Deze is er niet.
        
      
      
      
        
          Landlord onderhandelingen door Entropia zijn gestart. [betrokkene 4] van Entropia wil locaties van KPN overnemen. [betrokkene 8] geeft aan dat men langs de locaties zal moeten gaan. Proces is opgestart er moeten besprekingen gepland worden. KPN geeft aan dat het vreemd is dat KPN moet aangeven waar wij locaties huren dit brengt relatie KPN met Novic in gevaar. Zij verwacht dat Entropia haar eigen netwerk gaat bouwen. Het is de verantwoordelijkheid Entropia om posities te verwerven. (…)
        
        
          (...)
        
        
          
            [betrokkene 2] geeft aan dat er 2 prioriteiten gesteld moeten worden
        
      
      
        1. continuïteit van netwerk zeker moet worden gesteld voor de klanten
      
      
        2. Overdoen assets per 1 december aan Entropia 
      
      
        Hij geeft aan er moet een nieuw plan en planning gemaakt worden.”
      
      
    
    
      2.18.
      Een factsheet van 9 oktober 2014 van de stuurgroep vermeldt onder meer: 
      
      
        
          “
          Red Flags
        
      
      
        - Totstandkoming nieuwe contracten bestaande Pocsag1 sites en de licentie overname.
      
      
        
          (…)
        
        
          Besluit Behoud van alle bestaande Pocsag site assets t.b.v. volledig landelijk dekkend Pocsag semafonie netwerk per 1-12-2014
        
      
      
      
        1. Uitgangspunten
      
      
        
          (…)
        
        
          ● Een harde omschakeling noodzakelijk voor duidelijkheid t.a.v. aansprakelijkheid.
        
        
          ● Onderverhuur door KPN kan geen sprake zijn en is blocking voor de formele overdracht aan Entropia van dienst en Semafonie-netwerk.
        
        
          (…)
        
      
      
        2. Huidige besluiten gebaseerd op behoud van alle bestaande Pocsag site assets
      
      
        ● Fallback plan. waarbij het bestaande semafonie X.21 netwerk wordt vervangen door een tijdelijk IP netwerk en waarbij site contracten en maintenance contracten voor het onderhoud worden verlengd.”
      
      
    
    
      2.19.
      Op 20 november 2014 heeft Novec per e-mail aan Entropia onder meer bericht: 
      
      
        
          “Naar aanleiding van het verzoek van Entropia Digital van 29 oktober 2014 (email van [betrokkene 4] ), kan ik hierbij een prijsaanbieding doen voor 47 van de 57 gevraagde POCSAG Semafonie sites. (...)
        
      
      
      
        
          Dus voor de 44 OTC masten, 1 NOVEC mast en 2 Omroepmasten kan NOVEC een prijsaanbieding doen. (...)
        
      
      
      
        
          Indien we overeenstemming bereiken over de prijs, zullen we voor de diverse entiteiten een
        
        
          raamovereenkomst moeten afsluiten. Voor NOVEC bestaat deze al tweezijdig getekend, maar voor de OTC entiteiten (Colonne, MRNV en DutchFort) is er alleen een die door NOVEC ondertekend is (Entropia Digital heeft deze niet ondertekend).
        
        
          Graag vernemen we de reactie van Entropia Digital.”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 21 november 2014 heeft KPN onder meer aan Entropia bericht: 
      
      
        
          “KPN heeft vastgesteld dat in redelijkheid verwacht kan worden dat Entropia niet in staat zal zijn om op 1 december 2014 aan haar contractuele verplichtingen jegens KPN, in het bijzonder de verplichting om op 1 december 2014 een landelijk dekkend POCSAG II semafonienetwerk in dienst te hebben. KPN heeft aan al haar verplichtingen jegens Entropia voldaan, doch moet vaststellen dat Entropia van haar zijde geen (werkelijke) uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. Hierbij stelt KPN, voor zover zulks noodzakelijk zou zijn, Entropia in gebreke en sommeert KPN Entropia om uiterlijk op 1 december 2014 aan al haar verplichtingen uit de Overeenkomst te hebben voldaan. 
        
        
          (…)
        
        
          Aangezien Entropia niet voldoet aan haar verplichtingen, zal KPN alle op haar rustende verplichtingen ten aanzien van levering van activa (voortvloeiende uit de Overeenkomst voor de Koop, Verkoop en Levering van Activa d.d. 6 mei 2014), opschorten tot dat moment dat Entropia aan haar verplichtingen heeft voldaan. (…)
        
        
          Aangezien reeds nu duidelijk moge zijn dat Entropia haar verplichtingen niet zal (of kan) nakomen, wenst KPN in overleg te treden met Entropia om te komen tot een aanpassing van de Overeenkomst, waarbij Entropia nog éénmaal de kans zal krijgen om haar verplichtingen na te komen. Zulks betekent niet dat KPN afstand doet van enige stelling ten aanzien van de tekortkoming van Entropia betreffende de Overeenkomst, doch dient slechts gezien te worden in het licht van de achterliggende eindgebruikersbelangen en de wens van KPN om een permanente oplossing te vinden voor deze dienstverlening.”
        
      
      
    
    
      2.21.
      Deze brief ging vergezeld van een bijlage getiteld ‘Addendum tussen KPN B.V. en Entropia Digital B.V. inzake Wijziging overeenkomst betreffende het Semafonienetwerk POCSAG’ en gedateerd 24 november 2014. Artikel 1.1.6 van deze bijlage luidt (met zichtbare doorhaling):
      
      
        
          “1.1.6.	Artikel [3g]  wordt vervangen door de volgende bepaling:
        
      
      
      
        
          Het Semafonienetwerk POCSAG I zal na 1 december 2014 door KPN 
          worden ontmanteld rekening houdend met Artikel 3 sub e
           tijdelijk in dienst worden gehouden tot 1 juni 2015. De kosten van het tijdelijk in dienst houden zijn gespecificeerd in Bijlage 7 en zijn voor rekening van Entropia.”
        
      
      
    
    
      2.22.
      In het stuurgroepoverleg van 27 november 2014 heeft Entropia een door haar opgesteld overzicht aangeleverd (door Entropia aangeduid als ‘Mastenplan’) dat vermeldt dat Entropia 233 sites beschikbaar heeft.
      
    
    
      2.23.
      Entropia is op 1 december 2014 geen semafonienetwerk gaan exploiteren. Omdat de (analoge) verbindingen naar de semafoniemasten van KPN op 1 januari 2015 uitgeschakeld zouden worden, heeft KPN – om haar semafonieklanten te kunnen blijven bedienen – de analoge verbindingen naar de masten vervangen door een (tijdelijke) internet protocol verbinding. 
    
    
      2.24.
      Bij brief van 27 februari 2015 heeft KPN per die datum de uitvoering van de (volledige) Overeenkomst Semafonie tot nadere berichtgeving opgeschort. 
      
    
    
      2.25.
      Entropia heeft KPN op 11 mei 2015 in kort geding doen dagvaarden ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In dit kort geding vorderde Entropia (onder meer en kort samengevat) een veroordeling van KPN om haar verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst Semafonie na te komen en te blijven nakomen. Bij vonnis in kort geding van 22 mei 2015 (zaak-/rolnummer C/09/487868 / KG ZA 15-595) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Entropia afgewezen.  
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 4 juni 2015 aan Entropia heeft KPN de (volledige) Overeenkomst Semafonie per die datum buitengerechtelijk ontbonden.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      Entropia vordert, zakelijk weergegeven:
      
        
          te verklaren voor recht dat KPN ten onrechte de nakoming van haar verplichtingen heeft opgeschort, tekort geschoten is in de nakoming van de Overeenkomst Semafonie, ten onrechte de Overeenkomst Semafonie heeft ontbonden en jegens Entropia schadeplichtig is geworden;
        
        
          primair KPN te veroordelen om aan Entropia een bedrag van € 9.702.497,- te vergoeden ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2014;
        
        
          subsdiair KPN te veroordelen om aan Entropia een bedrag van € 629.707,26 te vergoeden ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2014;
        
        
          te verklaren voor recht dat KPN - door gebruik te maken van de Switch van Entropia in Rotterdam voor het doorleiden van het verkeer van de Euromessage klanten -ongerechtvaardigd is en wordt verrijkt en de schade van Entropia als gevolg daarvan dient te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          KPN te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 30.795,67 subsidiair € 6.775,- (conform BIK) ten titel van buitengerechtelijke kosten aan Entropia te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          KPN te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Entropia legt het volgende, samengevat, aan haar vorderingen ten grondslag.
        KPN heeft op 21 november 2014 haar verplichtingen uit de Overeenkomst Semafonie opgeschort, omdat volgens haar moest worden gevreesd dat Entropia op 1 december 2014 geen eigen masten ten behoeve van het semafonienetwerk beschikbaar zou hebben. Die opschorting was onterecht, want Entropia was niet in gebreke en zou niet in gebreke raken, omdat zij tot 1 juni 2015 kosteloos van de bestaande POCSAG masten gebruik kon maken. Dit volgt uit Bijlage 1, artikel 3 sub e en g, alsmede artikel 1.1.6 van het addendum bij de brief van KPN van 21 oktober 2014 en artikel 2.1.2 van de Overeenkomst Semafonie. Entropia heeft na het sluiten van de Overeenkomst Semafonie steeds ondubbelzinnig aangegeven KPN te houden aan het bepaalde in Bijlage 1, artikel 3 sub e en g. 
        KPN en Entropia zijn voorts, in afwijking van de Overeenkomst Semafonie, in de stuurgroepvergadering van 15 september 2014 overeengekomen dat Entropia ook na 1 juni 2015 gebruik zou blijven maken van de bestaande POCSAG masten. Entropia had geen andere keuze, want op basis van de risicoanalyse van KPN van augustus 2014 was dat de beste oplossing om de continuïteit van de semafoniedienst te waarborgen. Zelfs als de afspraak over het kosteloze gebruik van de masten en de netwerkaansluitingen tot 1 juni 2015 er niet zou zijn, dan is met het besluit van de stuurgroep van 15 september 2014 en de daarmee gepaard gaande wijziging van de Overeenkomst Semafonie besloten dat Entropia per 1 december 2014 van de bestaande POCSAG masten gebruik zou maken.
        Indien ervan moet worden uitgegaan dat Entropia op 1 december 2014 wel eigen masten beschikbaar had moeten hebben, geldt dat Entropia die prestatieplicht eenvoudig kon nakomen, omdat zij op basis van eigen contracten met de landlords op die datum kon beschikken over voldoende masten. KPN wilde echter na de risicoanalyse van augustus 2014 dat Entropia gebruik zou blijven maken van alleen de bestaande POCSAG masten.
        Omdat Entropia niet is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Semafonie en KPN dat ook niet kon vrezen, staat daarmee vast dat KPN haar verplichtingen niet mocht opschorten en ontbinden. Door dat wel te doen is KPN toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Semafonie en is zij jegens Entropia schadeplichtig geworden.
        Als de Overeenkomst Semafonie was uitgevoerd, had Entropia een bedrag van € 4.000,- per mast ontvangen, 70% van de abonnementsgelden die KPN van haar klanten ontvangt, alsmede een percentage van de inkomsten die KPN via de Euromessage klanten realiseert, te vermeerderen met inkomsten als gevolg van extra groei van semafonie-abonnementen gedurende de looptijd van de Overeenkomst Semafonie. De schade als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst Semafonie en de ontbinding daarvan bestaat uit het positief contractsbelang en bedraagt € 9.702.497,-. 
        Subsidiair vordert Entropia als negatief contractsbelang de kosten die zij heeft gemaakt ten behoeve van de voorbereiding en de uitvoering van het semafonieproject. Naast interne kosten, heeft Entropia externe adviseurs ingeschakeld die haar bij dit project hebben bijgestaan. De kosten van deze adviseurs bedragen € 629.707,26.
        Alle verkeer met betrekking tot de Euromessage klanten loopt vanaf 1 december 2014 over de lijnen van Entropia in Rotterdam. Dit was bedoeld als een tijdelijke omleiding van het semafonieverkeer. Echter, doordat KPN de Overeenkomst Semafonie niet is nagekomen, loopt dit verkeer nog steeds over de lijnen van Entropia. Ondertussen incasseert KPN abonnementsgelden bij de Euromessage klanten, zonder dat zij iets aan Entropia betaalt. KPN wordt daardoor ongerechtvaardigd verrijkt.
      
      
    
    
      3.3.
      KPN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kern van het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of – zoals KPN betoogt – de Overeenkomst Semafonie Entropia verplichtte om zelf op 1 december 2014 eigen masten ten behoeve van het semafonienetwerk beschikbaar te hebben, of dat Entropia – zoals Entropia stelt – tot 1 juni 2015, en ook daarna nog, gebruik mocht maken van de door KPN ten behoeve van haar POCSAG netwerk in gebruik zijnde masten. 
      
      
      
        
          Tekortkoming van KPN?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Daarmee rijst een vraag van uitleg van de desbetreffende bepalingen van de Overeenkomst Semafonie. Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Verder volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Wel is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift van groot belang.
      
    
    
      4.3.
      
        Uit de bewoordingen van artikel 3, onder e, laatste volzin van bijlage 1 bij de Overeenkomst Semafonie (Juridische voorwaarden) zou op zichzelf bezien kunnen worden afgeleid dat Entropia op 1 december 2014 niet over eigen (of door haarzelf gehuurde) masten ten behoeve van het semafonienetwerk hoefde te beschikken, nu in die zin is bepaald dat Entropia tot 1 juni 2015 om niet gebruik kan blijven maken van de masten van KPN. Uitsluitend deze zin kan echter niet het antwoord op de onder 4.1 geformuleerde vraag vormen, maar moet in samenhang met de gehele Overeenkomst Semafonie worden bezien. 
        In dat verband is artikel 3 sub g, van bijlage 1 (Juridische voorwaarden) relevant, waarin is overeengekomen dat KPN na 1 december 2014 het POCSAG I netwerk zal ontmantelen rekening houdend met artikel 3 sub e. Van belang is voorts artikel 2.1.3 van Bijlage 3 (de overnameovereenkomst), waarin is overeengekomen dat Entropia zal zorgen dat “haar locaties” geschikt zijn voor het bedrijfsgereed maken van de semafoonzenders. Bij de beoordeling dient verder artikel 2.5.3 van Bijlage 3 (de overnameovereenkomst) te worden betrokken. Hierin zijn partijen overeengekomen dat Entropia voor de Transactiedatum (te weten 1 december 2014, aldus de definitie in Bijlage 2) de door KPN geleverde zenders op haar eigen locaties geïnstalleerd zal hebben en dat op de Transactiedatum het Entropia netwerk in werking zal worden gesteld en het KPN netwerk gelijktijdig uitgeschakeld zal worden. De tekst van deze bepalingen is niet zonder meer te verenigen met de stelling van Entropia dat uit artikel 3 onder e volgt dat zij tot 1 juni 2015 niet over eigen masten hoefde te beschikken. Entropia heeft weliswaar betoogd dat artikel 3 sub g van Bijlage 1 ten onrechte spreekt over een ‘ontmanteling’ van POCSAG I en dat de artikelen 2.1.3. en 2.5.3 van Bijlage 3 uitsluitend betrekking hebben op de uitschakeling van het ERMES netwerk en niets te maken hebben met de beschikbaarheid van eigen masten, maar Entropia heeft voor die - door KPN gemotiveerd bestreden uitleg - geen concrete aanknopingspunten aangedragen. Een louter taalkundige uitleg van de Overeenkomst Semafonie rechtvaardigt dus niet de door Entropia bepleite stelling dat zij op grond van artikel 3 onder e van Bijlage 1 (Juridische voorwaarden) bij de Overeenkomst Semafonie op 1 december 2014 in het geheel niet over eigen, of door haarzelf gehuurde masten hoefde te beschikken.  
      
      
    
    
      4.4.
      
        De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld kan echter niet uitsluitend worden beantwoord op basis van een zuiver taalkundige uitleg van voormelde bepalingen in de Overeenkomst Semafonie. Zoals hiervoor is overwogen, komt het voor de beantwoording van die vraag ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband betrekt de rechtbank in haar beoordeling de e-mail van KPN aan Entropia van 16 juli 2014, waaruit blijkt er op 14 juli 2014 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen KPN en Entropia in het kader van de uitvoering van de overeenkomst. Blijkens het door KPN opgestelde gespreksverslag is in dat gesprek op initiatief van Entropia gesproken over de mogelijkheid voor Entropia om de huidige antenneposities voor de semafonie van KPN over te nemen. Uit dit gespreksverslag blijkt tevens dat uitgangspunt van KPN was dat Entropia nieuwe antenneposities zou verwerven en dat Entropia “in eerste aanvang” de afspraak met KPN heeft gemaakt om nieuwe locaties aan te leveren teneinde een tijdige migratie per 1 december 2014 te realiseren. Kennelijk was dit oorspronkelijk ook de bedoeling van Entropia, nu zij blijkens de e-mail “verkennend” wilde spreken over de mogelijkheid om de masten van KPN over te nemen. Daartoe zou Entropia gesprekken moeten aanknopen met de verhuurders van deze (door KPN gehuurde) masten. In het gespreksverslag komt tot uitdrukking dat KPN de kans dat deze gesprekken succesvol zouden verlopen als klein inschat. Tevens wordt benadrukt dat die gesprekken Entropia niet ontslaan van de verplichting tijdig nieuwe locaties aan te leveren en dat deze gesprekken daarop geen aanpassing zijn. 
        De juistheid van de inhoud van deze e-mail, en daarmee van het op 14 juli 2014 gevoerde gesprek, is door Entropia onvoldoende weersproken. Entropia heeft ter betwisting weliswaar haar eigen e-mail van 25 juli 2014 aangehaald, waarin zij aangeeft uit te gaan van een bedrijfsvaardige oplevering en inbedrijfstelling van het POCSAG II netwerk door KPN op alle bestaande POCSAG I locaties, maar dat KPN hiermee zou hebben ingestemd en dat partijen aldus het eerdergenoemde uitgangspunt zouden hebben verlaten, blijkt uit niets. 
        Evenmin is bij gebrek aan feitelijke onderbouwing komen vast te staan dat, zoals Entropia stelt en KPN betwist, de bespreking op 14 juli 2014 betrekking had op het voornemen van Entropia om vanaf 1 juni 2015 die masten van KPN te huren, na het kosteloos gebruik van die masten vanaf 1 december 2014. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat, zoals KPN heeft betoogd, het gesprek op 14 juli 2014 ging over een mogelijke overname van de huur van de masten door Entropia vanaf 1 december 2014.
        Gelet op het voorgaande en voor zover dat niet reeds uit de Overeenkomst Semafonie zou kunnen worden afgeleid, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de e-mail van 16 juli 2014 dat de bedoeling van partijen bij het aangaan van de Overeenkomst Semafonie was dat Entropia de beschikking over eigen (al dan niet gehuurde) masten zou verkrijgen om het semafonienetwerk te kunnen gaan exploiteren en dat partijen met artikel 3 sub e van Bijlage 1 niet hebben beoogd overeen te komen dat Entropia op 1 december 2014 niet over eigen masten hoefde te beschikken. 
      
      
    
    
      4.5.
      De factsheets en verslagen van de stuurgroep rechtvaardigen, anders dan Entropia betoogt, evenmin de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat op KPN de verplichting rustte om te zorgen dat de masten van KPN ten behoeve van Entropia behouden zouden blijven. Blijkens de verslagen van de stuurgroep is in het najaar van 2014, in samenspraak tussen KPN en Entropia en, naar het oordeel van de rechtbank, logischerwijs in vervolg op het gesprek van 14 juli 2014, getracht te realiseren dat Entropia de masten van KPN zou kunnen blijven gebruiken. Partijen hebben zich – zoals ook uitgangspunt is in de e-mail van 16 juli 2014 – gezamenlijk ingespannen om te realiseren dat Entropia huurovereenkomsten kon sluiten met de eigenaren (landlords) van de masten die KPN huurt ten behoeve van haar semafonienetwerk. Beoogd werd dat KPN niet langer de huurder zou zijn van de (posities op de) masten, maar dat Entropia opvolgend huurder zou worden. In de overgelegde factsheets en verslagen van de stuurgroep staat weliswaar vermeld dat “unaniem is besloten voor het behoud van alle bestaande Pocsag site assets”, maar deze vermelding biedt onvoldoende steun voor het standpunt van Entropia. Op dit punt heeft KPN naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam toegelicht dat het besluit van 15 september 2014 om de POCSAG I locaties te behouden een noodmaatregel was, die niet – zoals Entropia stelt – werd ingegeven door de risicoanalyse van augustus 2014, maar door een gebrek aan voortgang bij Entropia ten aanzien van het contracteren met masteigenaren, waardoor het risico te groot werd dat Entropia niet op 1 december 2014 een landelijk dekkend netwerk in de lucht zou hebben, met alle gevaar van dien voor de continuïteit van de dienstverlening aan de klanten van KPN. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat het verslag van 15 september 2014 vermeldt dat Entropia overleg heeft gehad in verband met contracten met de masteigenaren en landlords en dat als actiepunt voor Entropia is opgenomen dat zij (in overleg met C&SM Netco) zorgt voor totstandkoming van de contracten met de masteigenaren en landlords. Latere verslagen werpen geen andere blik op de kwestie. Integendeel, de inzet van Entropia om huurovereenkomsten te sluiten ten behoeve van de KPN-masten is, bij het naderen van 1 december 2014, steeds een belangrijk terugkerend bespreekpunt. Van belang is dat in het verslag van 9 oktober 2014 de totstandkoming van nieuwe contracten voor bestaande Pocsag 1 sites als ‘red flag’ is aangemerkt. Het verslag van 15 oktober 2014 vermeldt het verwerven van nieuwe contracten door Entropia bij de planning en het verslag van 30 oktober 2014 beschrijft dat de contractverwerving door Entropia met de 3 grootste partijen (landlords) in volle gang is. Kortom, uit de factsheets en verslagen blijkt dat in de stuurgroep niet het uitgangspunt was – en ook niet dat alsnog een dergelijk besluit is genomen – dat Entropia de masten van KPN kosteloos zou mogen blijven gebruiken, maar dat gestreefd werd naar het sluiten van huurovereenkomsten door Entropia ten behoeve van die masten. Ook volgt uit de herhaalde vermelding van 1 december 2014 als deadline voor de installatie van de zenders en controllers op locaties van Entropia dat op Entropia ondertussen de ongewijzigde plicht bleef rusten om op die datum een eigen semafonienetwerk operationeel te hebben. Dat KPN en Entropia in de vergaderingen van de stuurgroep in afwijking van de Overeenkomst Semafonie zijn overeengekomen dat Entropia ook na 1 december 2014 kosteloos (en na 1 juni 2015) gebruik zou blijven maken van de bestaande POCSAG masten, zoals zij stelt, is daarom niet komen vast te staan.
      
    
    
      4.6.
      In zoverre slaagt het verweer van KPN dus. Er bestaat daarom geen aanleiding Entropia op dit punt tot bewijslevering toe te laten. Het door Entropia aangehaalde addendum bij de brief van KPN van 21 november 2014, waarin de bepaling over het gebruik van het semafonienetwerk POCSAG I door Entropia tot 1 juni 2015 is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit addendum is er immers, blijkens de brief van 21 november 2014, op gericht om Entropia alsnog in de gelegenheid te stellen haar verplichtingen na te komen, waarbij door KPN naar een oplossing is gezocht voor de gerezen situatie nu Entropia op 21 november 2014 over nog geen enkele mast ten behoeve van het semafonienetwerk beschikte (waarover later meer). Bovendien worden in het addendum de kosten voor het voortgezette gebruik voor rekening van Entropia gebracht. 
      
    
    
      4.7.
      Entropia stelt subsidiair, onder verwijzing naar de e-mails van Alliander van 16 juli 2014 en Novec van 20 november 2014 en haar eigen ‘Mastenplan’ van eind november 2014, dat zij tijdig – ook vóór 1 december 2014 – voldoende (posities op) masten had verworven. Verder verwijst Entropia in dit verband naar de door haar als producties 96 t/m 102 (in zaak IV) nader overgelegde stukken, waaronder overeenkomsten met Alticom B.V., WIG (Netherlands) B.V., Shere Masten B.V. en Elined B.V., alsmede facturen van Utility Connect en Novec.
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft Entropia haar subsidiaire stelling tegenover het door gemotiveerde verweer van KPN onvoldoende onderbouwd. Het door Entropia zelf opgestelde ‘Mastenplan’ van eind november 2014 houdt niet meer in dan een plan met daarin een beschrijving van de masten die Entropia voornemens was te gaan verwerven. Weliswaar kan uit de e-mail van Alliander van 16 juli 2014 worden afgeleid dat Entropia met Alliander overeenstemming had bereikt over de huurprijs van over te nemen mastruimte, maar dat Entropia daadwerkelijk vóór 1 december 2014 de desbetreffende mastruimte had gehuurd of daarop de benodigde zenders had geplaatst, blijkt hier niet uit. Daarnaast kan uit de overeenkomsten met Alticom B.V., WIG (Netherlands) B.V. en Shere Masten B.V. zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden afgeleid dat deze overeenkomsten zien op mastposities die KPN huurde, dat de desbetreffende masten bestemd waren voor het semafonienetwerk in plaats van het tetranetwerk, of dat Entropia op die masten vóór 1 december 2014 de benodigde semafoniezenders zou hebben geïnstalleerd en operationeel zou hebben. De door Entropia overgelegde stukken bieden op dit punt geen concrete aanknopingspunten. Hetzelfde geldt voor de (veel oudere) overeenkomst tussen Entropia en Elined B.V. van 7 juni 2004. 
      
    
    
      4.9.
      Ook in zoverre heeft Entropia dus niet voldaan aan haar stelplicht. Ook hier is, als gevolg daarvan, geen plaats voor bewijslevering.
      
    
    
      4.10.
      Aldus staat vast dat het Entropia niet is gelukt om tijdig huurovereenkomsten met de landlords te sluiten en aldus (posities op) de KPN masten te gaan gebruiken en dat zij er evenmin anderszins in is geslaagd tijdig voldoende masten ten behoeve van het semafonienetwerk beschikbaar te hebben. Gezien het uitgangspunt van partijen bij het aangaan van de Overeenkomst Semafonie is dit een omstandigheid die voor risico van Entropia komt.
      
    
    
      4.11.
      Nu Entropia op 21 november 2014 niet over voldoende masten beschikte ten behoeve van het semafonienetwerk, had KPN goede gronden te vrezen dat Entropia, ook na het leveren van alle activa door KPN aan Entropia, haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomst Semafonie niet na zou komen. KPN had dan ook op de voet van artikel 6:263 BW de bevoegdheid haar verplichtingen ten aanzien van de levering van activa op te schorten. Nu alle overige verplichtingen van KPN op basis van de Overeenkomst Semafonie eveneens samenhangen met de verplichting van Entropia om de beschikking te hebben over masten ten behoeve van het semafonienetwerk, was KPN vervolgens op 27 februari 2015, toen de situatie ten aanzien van de masten nog ongewijzigd was, gerechtigd de uitvoering van de gehele Overeenkomst Semafonie op te schorten en deze op 4 juni 2015 buitengerechtelijk te ontbinden. KPN is dus niet tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Semafonie.
      
    
    
      4.12.
      Het bovenstaande leidt ertoe dat de desbetreffende verklaring voor recht zal worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding deelt dit lot op dezelfde gronden, nu KPN gelet op het voorgaande jegens Entropia niet schadeplichtig is geworden.
      
      
      
        
          Ongerechtvaardigde verrijking KPN?
        
      
      
    
    
      4.13.
      Aan de orde is dan de vraag of, zoals Entropia stelt, KPN ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat alle verkeer met betrekking tot de Euromessage klanten sinds 1 december 2014 over de lijnen van Entropia in Rotterdam loopt en KPN abonnementsgelden bij die Euromessage klanten int, zonder dat zij iets aan Entropia betaalt. Entropia heeft naar eigen zeggen in het belang van de Euromessage klanten ervoor gekozen de verbindingen desondanks (nog) niet af te sluiten. 
      
    
    
      4.14.
      KPN betwist dat zij vanaf 1 december 2014 gebruik maakt van de verbindingen van Entropia. Volgens KPN kunnen deze verbindingen dus ook worden afgesloten. 
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank stelt vast dat Entropia geen stukken heeft overgelegd waaruit kan volgen dat KPN nog steeds gebruik maakt van de verbindingen van Entropia. Daarmee heeft Entropia de gestelde verrijking van KPN onvoldoende feitelijk onderbouwd. De gevraagde verklaring voor recht stuit reeds hierop af.
      
      
        
          Resumé en kosten
        
      
      
    
    
      4.16.
      Het voorgaande leidt tot afwijzing van de alle vorderingen van Entropia.
      
    
    
      4.17.
      Entropia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.903,=
      - salaris advocaat		6.422,= (2 punten × tarief € 3.211,=)
      
        Totaal	€ 	10.325,=.
        De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen veertien dagen na de datum van dit vonnis. De proceskostenveroordeling levert ook voor de nakosten een executoriale titel op (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116), zodat de nakosten niet apart in het dictum zullen worden opgenomen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Entropia in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 10.325,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. D.R. Glass en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.