ECLI:NL:GHARL:2018:10509, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-12-2018, 200.179.409/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur bedrijfsruimte. Opschorting. Boete. Schadevergoeding. Huurster is nalatig in volledige betaling huurprijs bedrijfsruimte. Zij doet beroep op opschorting in verband met gebreken, maar laat na reconventionele vordering (huurprijsvermindering, ontbinding) in te stellen. Na einde huurovereenkomst geen opschortingsbevoegdheid meer. Voor het eerst in hoger beroep indienen reconventionele vordering stuit af op artikel 136/137 Rv. Indien boetebeding overeengekomen dan toch geen boete verschuldigd. In hoger beroep is de keuze gemaakt voor schadevergoeding. De ratio van artikel 6:92 lid 2 BW verzet zich tegen cumulatie van boete en schadevergoeding. Bovendien is boete buitensporig en matiging tot nihil gerechtvaardigd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.179.409/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 3637308 CV Expl 14-9389)
    
    
    
      
        arrest van 4 december 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] h.o.d.n. Praktijk voor Huidverzorging [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. D.F. Briedé, kantoorhoudend te Almelo,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        De vereniging het Nederlandse Rode Kruis afdeling Zwolle,
      
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: verhuurster,
      advocaat: mr. M. Eikelboom, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 april 2018 hier over. Ter uitvoering daarvan heeft op 21 november 2018 een comparitie van partijen plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van het voorafgaand aan de comparitie door [appellante] overgelegde procesdossier.
      
    
    
      1.3
      
        [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 23 juni 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
      - te verklaren voor recht dat sprake is van huur van 290-bedrijfsruimte, dat de algemene voorwaarden 230a niet op de verhuur van toepassing zijn en dat verhuurster tegenover [appellante] tekort is geschoten;
      - Primair: de huurovereenkomst, partieel te ontbinden al naar gelang het verminderde huurgenot, zijnde (redelijk geschat) op 30 % van de huurprijs per maand gedurende de looptijd van de huurovereenkomst. 
      - verhuurster te veroordelen om ten titel van ongedaanmaking aan [appellante] te betalen binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest een bedrag € 2.483,21 wegens gederfd huurgenot, althans een bedrag in goede justitie te bepalen. 
      - Subsidiair: voor het geval geen ontbinding (meer) mogelijk is ten titel van schadevergoeding verhuurster te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan [appellante] te betalen € 2.483,21 althans een bedrag in goede justitie te bepalen. 
      - Zowel primair als subsidiair verhuurster te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      - Meer subsidiair: voor het geval [appellante] de huur diende te betalen zonder beroep op opschorting, geen recht heeft op ontbinding of schadevergoeding, de contractuele boete te matigen tot 0. 
      - In alle gevallen verhuurster te veroordelen in de kosten in eerste en tweede aanleg 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      
        Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 1 van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 
        23 juni 2015 voor zover daartegen geen bezwaren zijn ingebracht en voor zover van belang voor het hoger beroep, aangevuld met wat overigens is komen vast te staan.
      
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] te [B] . [appellante] heeft in het gehuurde een praktijk voor huidverzorging geëxploiteerd. De huurovereenkomst is ingegaan per 1 september 2012. Van de overeenkomst is een door partijen ondertekende akte "Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW" opgemaakt. De vooruit te betalen huurprijs bedroeg bij aanvang van de overeenkomst € 468,57 inclusief btw en was gebaseerd op gebruik van het gehuurde gedurende drie dagen per week. 
      
    
    
      2.3
      In artikel 2.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat van de huurovereenkomst deel uitmaken de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.
      
    
    
      2.4
      
        In artikel 18.2 van die Algemene Bepalingen is vermeld:
        
          "18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand."
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 30 november 2012 heeft verhuurster een korting doorgevoerd op de huurprijs, zodat deze vanaf 1 september 2012 op € 385,69 werd gesteld. 
      
    
    
      2.6
      
        [appellante] heeft de huurtermijnen niet steeds voldaan. Op 28 oktober 2013, dat is na veertien maanden huur, bedroeg de achterstand acht maandtermijnen of € 3.085,52. Partijen hebben op 28 oktober 2013 een nadere overeenkomst gesloten, waarbij de maandelijks te betalen huur werd verlaagd en voor de eerste zes maanden na 28 oktober 2013 op € 300,00 inclusief btw per maand werd gesteld en op € 359,24 inclusief btw voor de daarop volgende zes maanden. Tevens werd een afspraak gemaakt dat [appellante] de achterstand zou inlopen. 
    
    
      2.7
      Omdat de huur niet overeenkomstig de afspraken werd betaald, heeft verhuurster een aantal sommaties aan [appellante] gezonden en heeft zij bij e-mailbericht van 10 juni 2014 aan huurster laten weten dat zij voornemens was de verder opgelopen vordering uit handen te geven aan een incassobureau. 
      
    
    
      2.8
      Bij e-mailbericht van 25 juni 2014 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van vermindering van huurgenot, van belemmering van haar bedrijfsuitoefening, van niet nakoming van toezeggingen en van tal van gebreken aan het gehuurde. Zij dringt aan op acceptatie van haar eerdere voorstel en kondigt een tegenvordering aan voor het geval verhuurster het aanbod wederom afwijst. 
      
    
    
      2.9
      
        De huurovereenkomst is door verhuurster op 17 juli 2014 opgezegd tegen 
        31 oktober 2014. [appellante] heeft het gehuurde ontruimd en de sleutels ingeleverd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Verhuurster heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 10.862,81, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 5.140,96, proceskosten en wettelijke rente daarover alsmede de nakosten.
      
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft [appellante] in het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling van € 10.862,81, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 5.140,96 vanaf 
        4 november 2014. [appellante] is ook in de kosten van de procedure veroordeeld. De kantonrechter heeft het volgende overwogen. Er is sprake van verhuur van een gebouwde onroerende zaak als bedoeld in artikel 7:230a BW. [appellante] is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting door de huurachterstand - die onweersproken € 5.140,96 bedraagt - niet te voldoen. Een opschortingsrecht komt haar niet toe nu de huur geëindigd is en de toepasselijke algemene voorwaarden een beroep op opschorting uitsluiten. Van een reconventionele vordering tot ontbinding en huurprijsvermindering is bovendien geen sprake. De boetevordering kan, gelijk de vordering tot betaling van rente en incassokosten, als niet weersproken eveneens worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Die grieven hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
      - toepasselijkheid van artikel 7:230a BW dan wel artikel 7:290 BW (grief 1);
      - opschorting (grieven 3 en 5)
      - tekortkoming van [appellante] (grief 2);
      - toepasselijkheid algemene voorwaarden en boete (grieven 4 en 6);
      - proceskosten (grief 7).
      Deze onderwerpen zullen hierna in die volgorde worden besproken. 
      
      
        
          Vorderingen van [appellante]
        
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellante] , die in eerste aanleg gedaagde was, heeft, voor het eerst bij memorie van grieven, vorderingen ingesteld tegen verhuurster. Ingevolge artikel 136 Rv is de gedaagde bevoegd een eis in reconventie in te stellen. Artikel 137 Rv bepaalt dat de eis in reconventie "dadelijk bij het antwoord" moet worden ingesteld. Dat is niet gebeurd. De wet geeft niet de mogelijkheid een eventueel verzuim op dat punt te herstellen door alsnog voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie in te stellen. [appellante] is daarom in haar vorderingen niet-ontvankelijk. Aan inhoudelijke beoordeling ervan komt het hof om die reden niet toe.
        
          
          Toepasselijkheid artikel 7:230a BW dan wel artikel 7:290 BW
        
      
    
    
      4.3
      
        [appellante] heeft bepleit de tussen partijen geldende huurovereenkomst, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, niet aan te merken als een overeenkomst inzake de huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW, maar als bedrijfsruimte bedoeld in artikel 7:290 BW. Zoals hierna zal blijken, maakt het voor de beoordeling van deze zaak geen verschil of sprake is van huur in de zin van artikel 7:230a BW dan wel artikel 7:290 BW. Bij verdere bespreking van de grief heeft [appellante] daarom geen belang. Grief 1 faalt.
      
      
        
          Opschorting
        
      
    
    
      4.4
      
        [appellante] heeft gesteld dat haar, ondanks het einde van de huurovereenkomst nog steeds een opschortingsrecht toekomt gegeven de tekortkomingen van verhuurster op het punt van de eigen opgang, de watervoorziening, de klimaatbeheersing in het gehuurde en het verbod reclame-uitingen aan het gehuurde aan te brengen. Als dit anders zou zijn zou een tekortschietende verhuurder aan de huurder een verweermiddel kunnen ontnemen enkel en alleen als gevolg van de omstandigheid dat de huur is geëindigd. Dat is volgens [appellante] "vanzelfsprekend niet aan de orde".  
      
    
    
      4.5
      
        De kantonrechter heeft over het beroep op opschorting het volgende overwogen	
        
          "Opschorting is een verweermiddel tegen een vordering van de wederpartij tot nakoming. Het leidt niet tot bevrijding maar tot uitstel van de eigen verplichting tot nakoming (in dit geval tot betaling van de achterstallige huurpenningen). Het beroep op opschorting is gelet op het antwoord van huurster in dit geval de opmaat voor een beroep op huurvermindering langs de weg van artikel 7:207 BW. Maar daarvoor is dan wel een daarop gerichte vordering noodzakelijk en daarvan is niet gebleken. Huurster heeft in elk geval geen vordering in reconventie ingesteld. Voor het geval huurster uiteindelijk wel van haar verplichting tot huurbetaling wenste te worden bevrijd was een vordering tot ontbinding noodzakelijk. Ook deze vordering is niet ingesteld. Nu de huurovereenkomst is geëindigd kan het beroep op opschorting al evenmin de functie van pressiemiddel gestalte geven."
        
        Deze overweging is juist. [appellante] heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een nadere motivering noopt. De grieven 3 en 5 falen.
      
      
      
        
          Tekortkoming van [appellante]
        
      
    
    
      4.6
       heeft bestreden dat van een tekortkoming aan haar zijde sprake is. Zij stelt in dat verband dat het gehuurde niet voldeed aan wat zij redelijkerwijs daarvan mocht verwachten, te weten dat het voorzien zou zijn van een eigen opgang en eigen watervoorziening. Ook deze grief faalt. Voor [appellante] vloeide uit de huurovereenkomst de verplichting voort de huur te betalen. Zij heeft dat, ook in hoger beroep onweersproken, niet gedaan tot een bedrag van € 5.140,96. Zoals hiervoor overwogen kan zij zich niet op opschorting beroepen. Daarmee is haar tekortkoming gegeven. Ook grief 2 faalt.
      
      
        
          Toepasselijkheid algemene voorwaarden en boete
        
      
    
    
      4.7
      
        [appellante] heeft betwist dat de algemene voorwaarden waarop verhuurster zich beroept toepasselijk zijn omdat deze haar niet ter hand zijn gesteld. Aan het in die algemene voorwaarden opgenomen artikel 18.2 (boeteclausule) kan verhuurster daarom geen rechten ontlenen. Zij heeft voorts betoogd dat de boete, indien contractueel niettemin verschuldigd, gematigd moet worden tot nihil.
    
    
      4.8
      Het hof kan in het midden laten of het boetebeding van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden onderdeel is van de overeenkomst tussen partijen. Indien dat al het geval is geldt dat de ratio van artikel 6:92 BW zich tegen toewijzing ervan verzet. Bovendien zou reden bestaan tot matiging over te gaan.
      
    
    
      4.9
      Verhuurster heeft schadevergoeding in de vorm van wettelijke handelsrente en incassokosten gevorderd. Die vordering is toegewezen en staat in hoger beroep niet ter discussie. Daarnaast heeft verhuurster een boete gevorderd. Artikel 6:92 lid 2 BW bepaalt dat een contractuele boete in plaats komt van schadevergoeding op grond van de wet. Genoemd artikel 6:92 BW is van regelend recht. Partijen kunnen van deze bepaling afwijken. Dat zij dat in dit geval gedaan hebben, is echter gesteld noch gebleken. Het volgt in elk geval niet uit de tekst van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. Uit artikel 6:92 lid 2 BW volgt dat de partij die een boetebeding inroept in het geval van toewijzing daarvan geen aanspraak meer heeft op schadevergoeding op grond van de wet. Op die manier wordt een cumulatie van boete en schadevergoeding voorkomen. 
      
    
    
      4.10
      Wanneer een contractpartij, in een situatie waarin niet is afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, de boete en schadevergoeding vordert, is de vordering betreffende de schadevergoeding niet toewijsbaar. In dit geval is sprake van het gelijktijdig instellen van de vordering tot betaling van boete en schadevergoeding en zou de kantonrechter (uitgaande van toepasselijkheid van het boetebeding en het beroep op eventuele matiging daargelaten) derhalve die tot betaling van de schadevergoeding hebben moeten afwijzen. In hoger beroep doet zich echter de situatie voor dat de toegewezen schadevergoeding op zichzelf - dus los van de vraag of sprake is van een tekortkoming van [appellante] - geen onderwerp van de rechtsstrijd is. [appellante] heeft geen afzonderlijke grieven gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten en handelsrente. Uit wat hiervoor is overwogen over de verschuldigdheid van de huur en het niet opgaan van het opschortingsverweer volgt dat de toewijzing van de huurvordering door de kantonrechter juist was. Daarmee is ook de basis gegeven voor toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding (rente en incassokosten).Verhuurster heeft haar vordering in hoger beroep bovendien niet verminderd met de schadevergoeding. De situatie in hoger beroep is dat de boete bij deze stand van zaken niet meer in plaats van de schadevergoeding kan komen, omdat de schadevergoeding al is toegewezen, tegen dat oordeel geen grief is gericht en verhuurster haar vordering niet heeft verminderd. Bij die stand van zaken verzet de ratio van artikel 6:92 BW - geen cumulatie van boete en schadevergoeding - zich ertegen dat de boetevordering wordt toegewezen.
      
    
    
      4.11
      
        Bovendien geldt dat reden bestaat de boete te matigen. De rechter mag contractuele boetes matigen als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (zie artikel 6:94 BW en HR 
        27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Daarbij zijn de omstandigheden van het geval uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dit verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986).
      
      
    
    
      4.12
      Bij het antwoord op de vraag of het boetebeding dient te worden gematigd, neemt het hof het volgende in aanmerking:- Het boetebeding is opgenomen in algemene voorwaarden, die door derden zijn opgesteld en bedoeld zijn om gebruikt te worden bij tal van overeenkomsten, met variërende huurprijzen;- Het boetebedrag, € 300,- voor iedere maand dat een huurtermijn onbetaald blijft, is niet afhankelijk van de hoogte van de huurprijs. De verhouding tussen het boetebedrag en de huurprijs varieert dan ook, met dien verstande dat de boete nimmer minder dan 2% van de huurprijs kan bedragen. Naarmate de huurprijs lager is, is de boete in verhouding tot de huurprijs hoger. Bij een huurprijs van € 10.000,- per maand bedraagt de boete per maand 3% van de huurprijs, bij een huurprijs, zoals in dit geval, van € 385,69 per maand is dat 78% per maand, 936% per jaar. Dat betekent dat naarmate de huurprijs lager is, de boete aan (relatieve) betekenis wint;- De boete strekt niet alleen tot nakoming, maar onmiskenbaar ook tot schadevergoeding. De verbintenis waaraan de boete is verbonden, is een verbintenis tot vergoeding van schade. Op grond van de wet bestaat de schade wegens vertraging in de voldoening van deze verbintenis uit de wettelijke (handels)rente, die vanaf 2010 ongeveer 8% per jaar heeft bedragen. Bij een huurprijs van € 385,69 is de boete dan ook 117 keer zo hoog als de wettelijke handelsrente, de op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding;- Het boetebeding voorziet niet in een vermindering van het boetebedrag na een beperkte periode, waarna duidelijk is dat de huurder niet wil betalen en de boete als prikkel tot tijdige betaling geen effect heeft gehad;- verhuurster heeft niet aangevoerd dat zij ten gevolge van het uitblijven van de betaling van de huurtermijnen schade heeft geleden die hoger is dan de wettelijke schadevergoeding.
      
    
    
      4.13
      
        Onverkorte toepassing van het boetebedrag onder de hiervoor vermelde omstandigheden leidt tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat. Er is sprake van een wanverhouding tussen de wettelijke schadevergoeding vanwege het uitblijven van de betaling van de huurprijs en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag. Weliswaar heeft verhuurster haar vordering beperkt tot € 300,- voor iedere niet tijdig betaalde huurtermijn, maar niettemin is het totaal van de vordering (€ 4.800,-) nagenoeg gelijk aan het totaal van de niet betaalde huurtermijnen (5.140,96). Gesteld noch gebleken is dat partijen deze wanverhouding hebben beoogd. Die wanverhouding tussen boete en schade kan slechts gedeeltelijk worden gerechtvaardigd door het karakter van de boete als prikkel tot tijdige nakoming. Onder deze omstandigheden eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd. Uit het feit dat verhuurster (ook) wettelijke handelsrente heeft gevorderd kan worden afgeleid dat daarmee haar werkelijke schade in haar visie voldoende gedekt is. Indien het hof aan matiging zou toekomen zou daarom gematigd worden tot het beloop van de wettelijke handelsrente.
        (Vergelijk gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014: 7343 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015: 6637). De grieven 4 en 6 slagen derhalve in zoverre dat de boetevordering alsnog dient te worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven slagen deels, zodat het bestreden vonnis deels moet worden bekrachtigd en deels moet worden vernietigd.
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij is [appellante] in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Omdat in hoger beroep de verschuldigde hoofdsom naar beneden wordt bijgesteld zal echter het door de kantonrechter toegekende salaris advocaat eveneens naar beneden worden bijgesteld, te weten van € 600,- naar € 400,- (2 punten tarief 5.000 - 10.000).
      
    
    
      5.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk gesteld zijn.
      6. De beslissing
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in de door haar in hoger beroep ingestelde vorderingen;
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 
        23 juni 2015 behoudens voor zover deze [appellante] daarbij heeft veroordeeld tot betaling van:
      
      - een hoofdsom van € 10.862,81
      - salaris advocaat ad € 600,-
      
      
        vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling van :
      
      - een hoofdsom van € 6.062,81;
      - salaris advocaat van € 400,-.
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt.
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, mr. H. de Hek en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
        4 december 2018.