ECLI:NL:GHDHA:2024:797, Gerechtshof Den Haag, 27-02-2024, 200.321.004/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Man en vrouw zijn gehuwd geweest. Man blijkt niet biologische vader te zijn. Hij boekt geldbedragen van kinderrekening over naar privé. Kantonrechter heeft bepaald dat hij groot deel moet terugbetalen. In hoger beroep vernietigt hij buitengerechtelijke echtscheidingsconvenant. Is man ongerechtvaardigd verrijkt? Heeft vrouw onrechtmatig gehandeld door haar twijfel over het biologisch vaderschap te verzwijgen?

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Team Familie
    
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.321.004/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8798997 \ CV EXPL 20-34888 
    
    
    
    
      
        Arrest van 27 februari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. I.M. van den Heuvel, kantoorhoudend in Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      voor zich en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van de op [geboortedatum] 2014 geboren [de minderjarige] (voorheen [achternaam 1] , thans) [achternaam 2] , hierna: het kind,
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.C. Frederiks, kantoorhoudend in Zwijndrecht.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen de man en de vrouw.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      
        Partijen zijn gehuwd geweest en tijdens dit huwelijk is het kind geboren. Na het huwelijk hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten waarin zij onder andere regelen hoe de kosten van het kind worden voldaan. Begin 2020 is uit een DNA-onderzoek gebleken dat de man niet de biologische vader van het kind is en heeft een procedure tot ontkenning van het ouderschap plaatsgevonden. Kort na de uitslag van het DNA-onderzoek heeft de man geldbedragen overgeboekt van de bankrekening ten name van het kind en van de gemeenschappelijke bankrekening (ten name van beide partijen, hierna ook: de kinderrekening) naar zijn eigen bankrekening. De kantonrechter heeft bepaald dat de man een groot deel van deze bedragen moet terugbetalen aan de moeder en het kind. De man is het daar niet mee eens. Tijdens de procedure in hoger beroep heeft hij buitengerechtelijk het echtscheidingsconvenant vernietigd. Kan de man daar in deze procedure een geslaagd beroep op doen? Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de man door de overboekingen van de geldbedragen naar zijn eigen bankrekening? Heeft de vrouw onrechtmatig gehandeld door haar twijfel over het biologisch vaderschap van de man te verzwijgen?
        2. Procesverloop in hoger beroep
      
      
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: 
      
        
          de dagvaarding van 12 december 2022, met herstelexploot van 14 december 2022, waarmee de man in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2021 (hierna ook: het bestreden tussenvonnis) en het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 16 september 2022 (hierna ook: het bestreden eindvonnis) (beide vonnissen gezamenlijk te noemen: de bestreden vonnissen);
        
        
          de memorie van grieven van de man, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van de vrouw tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, met bijlagen;
        
        
          een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de man.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 22 augustus 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn: de man en zijn advocaat en de advocaat van de vrouw. De advocaat van de man heeft de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die hij heeft overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling zijn procesafspraken gemaakt die inhouden dat partijen in onderling overleg zullen treden om te bezien of zij een regeling kunnen treffen over de geschilpunten van dit hoger beroep.
      
    
    
      2.3
      Nadien is van de zijde van de vrouw op 5 september 2023 een journaalbericht ingekomen waarin is meegedeeld dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen. Van de zijde van de man is geen bericht ingekomen.
      
    
    
      2.4
      Tot slot is bepaald dat arrest zal worden gewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      Partijen zijn gehuwd geweest van [datum] 2012 tot [datum] 2016 en gedurende dit huwelijk is het kind geboren.
      
    
    
      3.2
      Op [datum] 2016 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin zij in artikel 2 onder meer een regeling hebben getroffen over de kosten van het kind. 
      
    
    
      3.3
      Naar aanleiding van een in januari 2020 uitgevoerd DNA-onderzoek is gebleken dat de man niet de biologische vader is van het kind. Kort daarna – op 10 februari 2020 – heeft de man een bedrag van € 7.200,- van de spaarrekening van het kind overgeschreven naar de gezamenlijke rekening van partijen en vervolgens het saldo van de gezamenlijke rekening - inclusief het daarop ontvangen bedrag van € 7.200,- van de spaarrekening van het kind – van in totaal € 15.500,- overgeschreven naar zijn eigen bankrekening. Op 11 mei 2020 en 2 juni 2020 heeft de man bedragen van respectievelijk € 2.000,- en € 250,- van de gezamenlijke rekening naar zijn eigen bankrekening overgeboekt.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 4 maart 2021 is de ontkenning van het vaderschap van de man ten aanzien van het kind gegrond verklaard. 
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 29 december 2022 – na de bestreden vonnissen - heeft de man het echtscheidingsconvenant, voor wat betreft het daarin genoemde artikel 2 en het daarbij behorende ouderschapsplan, vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling en heeft hij de vrouw aansprakelijk gesteld tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het door haar gepleegde bedrog, althans de dwaling, waarin de man heeft verkeerd. 
      
      
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1
      
        De vrouw heeft de man op 29 september 2020 gedagvaard en gevorderd, voor zover van belang, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        primair: de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 18.774,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de man in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
        subsidiair: de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van:
      
      
        
          € 15.500,- terzake van het spaargeld en het saldo op de kinderrekening van het kind;
        
        
          € 2.250,- in verband met de op de bankrekening ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind gereserveerde bedragen;
        
        
          € 1.024,- ter zake van het voor het kind sinds 10 februari 2020 tot en met september 2020 door de man op zijn bankrekening ontvangen kindgebonden budget;
        
        
          € 256,- per maand terzake van het voor het kind vanaf oktober 2020 door de man op zijn bankrekening nog te ontvangen kindgebonden budget;
        
      
      te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van de man in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.
      
    
    
      4.2
      Bij het bestreden tussenvonnis van 20 augustus 2021 is, kort gezegd, de man toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid welke kosten de man voor de verzorging en opvoeding van het kind heeft gemaakt in de periode vanaf de echtscheiding tot het moment waarop de ontkenning van het vaderschap gegrond is verklaard.
      
    
    
      4.3
      Bij het (daaropvolgende) bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis van 16 september 2022 is:
      
        
          de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen € 5.275,00 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dat bedrag vanaf 29 september 2020 tot de dag van volledige betaling;
        
        
          de man veroordeeld om aan de vrouw in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige te betalen € 7.200,00 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 29 september 2020 tot de dag van volledige betaling.
        
      
      De proceskosten zijn aldus gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        De man is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de bestreden vonnissen. Hij vordert de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak:
        I. voorwaardelijk, voor zover er geen buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgevonden, artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan van [datum] 2016 te vernietigen;
        II. de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het arrest aan de man terug te betalen wat hij haar ingevolge de bestreden vonnissen heeft moeten voldoen, te weten € 12.975,88;
        III. de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar die vorderingen als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen;
        IV. de vrouw te veroordelen in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep.
      
      
    
    
      5.2
      
        De vrouw verweert zich daartegen en vordert:
        I. de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering onder I;
        II. de vorderingen van de man af te wijzen;
        III. te bepalen dan wel te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan nietig is;
        IV. voorwaardelijk, voor zover het hof de man ontvankelijk verklaart in zijn nieuwe vorderingen tot vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en van het ouderschapsplan, te bepalen, althans voor recht te verklaren, dat de vernietiging geen doel treft en artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan volledig in stand blijven en aan de vernietiging zijn werking geheel te ontzeggen;
        V. met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      5.3
      De man verzet zich daartegen. Hij vordert de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep althans de vrouw haar vordering in incidenteel hoger beroep als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
      6.1
      Aan de orde zijn de volgende rechtsvragen:
      
        
          Kan de man een geslaagd beroep doen op de buitengerechtelijke vernietiging van het echtscheidingsconvenant op grond van bedrog/dwaling? En zo nee, zijn er gronden voor het hof om dit convenant te vernietigen?
        
        
          Wat zijn de gevolgen van de intrekking in de procedure tot ontkenning van het vaderschap van het verzoek van de vrouw tot terugbetaling door de man van de geldbedragen van de bankrekeningen van het kind en de kinderrekening?
        
        
          Is de man ongerechtvaardigd verrijkt door de geldbedragen van de bankrekening van het kind en de kinderrekening naar zijn eigen bankrekening over te boeken?
        
        
          Heeft de vrouw een onrechtmatige daad gepleegd door haar twijfel over het biologisch vaderschap te verzwijgen?
        
      
      
      
        
          (Buitengerechtelijke) vernietiging van het echtscheidingsconvenant op grond van bedrog/dwaling
        
      
      
    
    
      6.2
      
        Partijen hebben op [datum] 2016 een echtscheidingsconvenant gesloten, waarvan de inhoud – voor zover thans van belang – als volgt luidt: 
        
          “(…) 2.1 De partijen achten het in het belang van hun minderjarige kind dat zij na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over hem blijven uitoefenen. Het kind heeft zijn hoofdverblijf bij de vader. De vader is op grond daarvan gerechtigd tot de kinderbijslag, kinderopvangtoeslag en het kindgebonden budget.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.4
      
        
          De ouders openen een gezamenlijke rekening op beide namen. Van deze rekening zullen de kosten voor het kind worden voldaan. Daarop kan ook voor het kind worden gespaard. (…)
        
        
          De kinderbijslag, de kinderopvangtoeslag en het kindgebonden budget zullen worden gestort op deze rekening. Voor zover dat nog niet het geval is, zullen de ouders hiervoor – zo spoedig als mogelijk is – zorg dragen.
        
        
          Indien dit ontoereikend is, zullen de ouders het saldo aanvullen.
        
        
          Van deze rekening zullen de volgende kosten worden voldaan:
        
      
      
        
          
            kinderopvang
          
        
        
          
            kleding en schoeisel
          
        
        
          
            sport
          
        
        
          
            kapper
          
        
        
          
            kosten van orthodontie (voor zover niet vergoed)
          
        
        
          
            tandartskosten (voor zover niet vergoed)
          
        
        
          
            medische kosten (voor zover niet vergoed)
          
        
        
          
            bijzondere school-/studiekosten (…)”
          
        
      
    
    
      6.3
      Bij brief van 29 december 2022 heeft de man het echtscheidingsconvenant, voor wat betreft het daarin genoemde “Artikel 2: Gezagsvoorziening, Zorgregeling en Alimentatie kind” en het daarbij behorende ouderschapsplan, beide van [datum] 2016, vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling en heeft hij de vrouw aansprakelijk gesteld tot vergoeding van de schade als gevolg van het door haar gepleegde bedrog althans de dwaling waarin de man heeft verkeerd. 
    
    
      6.4
      In grief I beroept de man zich op deze buitengerechtelijke vernietiging. Als de buitengerechtelijke vernietiging geen werking heeft, vordert de man dat het hof voor recht verklaart dat het echtscheidingsconvenant nietig is wegens bedrog en/of dwaling. De man stelt op grond van deze vernietiging recht te hebben op een bedrag, bestaande uit datgene wat hij heeft voldaan op grond van het bestreden eindvonnis. Voor wat betreft het meerdere behoudt de man zich alle rechten voor. De vrouw heeft de grief van de man gemotiveerd bestreden. Zij vordert in het incidenteel hoger beroep het hof te bepalen dan wel te verklaren voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan nietig is. Voorwaardelijk, voor zover het hof de man ontvankelijk verklaart in zijn nieuwe vorderingen tot vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en van het ouderschapsplan, vordert de vrouw te bepalen, althans voor recht te verklaren, dat de vernietiging geen doel treft, dat artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan in stand blijven en aan de vernietiging de werking geheel te ontzeggen.
    
    
      6.5
      Naar het oordeel van het hof kan de man geen beroep doen op de buitengerechtelijke vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant (betreffende een overeenkomst over het levensonderhoud en een regeling over het vermogen van het kind). Hoewel het hof begrijpt dat het voor de man, zijn familie en ook het kind, zeer pijnlijk en verdrietig is dat achteraf is gebleken dat de man niet de biologische vader is van het kind en dat het vertrouwen van de man in de vrouw daardoor ernstig is beschadigd, rechtvaardigen deze feiten en omstandigheden in juridische zin niet de vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant. Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW is bedrog aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de zwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. De omstandigheid dat de vrouw bij de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant niet heeft meegedeeld dat de man mogelijk niet de biologische vader is van het kind, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bedrog. Niet is komen vast te staan – en de vrouw betwist dat ook – dat zij op het moment van het sluiten van het convenant en het ouderschapsplan wist dat de man niet de biologische vader van het kind is. Daarmee is evenmin komen vast te staan dat de vrouw opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan dan wel opzettelijk iets heeft verzwegen. 
    
    
      6.6
      Op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de door de man gestelde feiten en omstandigheden evenmin de conclusie dat hij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst. Ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant was de man immers de juridische vader van het kind en onderhoudsplichtig jegens hem. Dit betekent dat de man geen beroep kan doen op de buitengerechtelijke vernietiging van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant. 
    
    
      6.7
      Het hof zal de man voorts niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering om, indien de vernietiging door de man geen doel treft, het convenant (artikel 2) en het ouderschapsplan te vernietigen. De man stelt deze vordering voor het eerst in hoger beroep in. Op grond van wat in artikel 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald is een eis in reconventie in hoger beroep niet mogelijk. 
    
    
      6.8
      
        De vrouw heeft geen belang bij haar vordering in incidenteel appel om te bepalen dan wel voor recht te verklaren dat dat de buitengerechtelijke vernietiging door de man van artikel 2 van het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan nietig zijn, gelet op wat hiervoor onder 6.5 en 6.6 is overwogen, zodat het hof deze (voorwaardelijke) vorderingen afwijst.
        
          Gevolgen intrekking verzoek in procedure tot ontkenning van het vaderschap
        
      
    
    
      6.9
      In de procedure tot ontkenning van het vaderschap heeft de vrouw de rechtbank verzocht de man te gelasten binnen een week na de datum van de in deze te geven beschikking een bedrag ad € 11.350,- terug te storten op de kinderrekening ten name van partijen. Dit verzoek heeft zij later ingetrokken. Bij beschikking van 4 maart 2021 van de rechtbank Rotterdam is dit verzoek van de vrouw daarom afgewezen. 
    
    
      6.10
      In grief II stelt de man dat de afwijzing van het verzoek van de vrouw gezag van gewijsde heeft gekregen en de vrouw om die reden niet-ontvankelijk is in haar (inleidende) vordering in deze procedure met betrekking tot het bedrag van € 11.350,-. De vrouw heeft deze grief van de man gemotiveerd bestreden.
    
    
      6.11
      Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekkingen in een geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Een intrekking is slechts een vermindering van het verzoek tot nihil. 
    
    
      6.12
      
        Het hof overweegt als volgt. In de procedure die bij de rechtbank heeft geleid tot de uitspraak van 4 maart 2021 over de ontkenning van het vaderschap heeft geen inhoudelijke beoordeling plaatsgevonden van voormeld verzoek van de vrouw. Er lag immers op dat punt geen verzoek meer ter beoordeling voor door de intrekking daarvan, zodat de rechtbank hierover niet heeft beslist. Van gezag van gewijsde is daardoor geen sprake. Evenmin mocht de man er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de vrouw haar vordering heeft prijsgegeven door de intrekking van het verzoek. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank in de procedure over de ontkenning van het vaderschap is immers besproken dat de geldvordering in een aparte procedure en bij dagvaarding moest worden ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft de vrouw het verzoek in die lopende procedure ingetrokken. In deze hoger beroepsprocedure heeft de man tijdens de zitting zich erop beroepen dat de vrouw haar verzoek heeft ingetrokken “onder uitdrukkelijke handhaving van het overig gevorderde” en niet “onder uitdrukkelijke handhaving van haar ingetrokken vordering”. Het hof gaat aan dit beroep voorbij. Daargelaten dat een intrekking “onder uitdrukkelijke handhaving van haar ingetrokken vordering” tot onduidelijkheden leidt, betekent de formulering van de intrekking door de vrouw niet dat zij haar vordering heeft prijsgegeven. Een vermindering van de vordering door intrekking daarvan is niet, althans niet zonder meer, te zien als het onvoorwaardelijk prijsgeven van dat recht. Daarvoor is nodig een verklaring die op de aan afstand van recht verbonden rechtsgevolgen is gericht. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw een dergelijke verklaring heeft afgelegd. Grief II van de man slaagt dan ook niet. 
        
          Ongerechtvaardigde verrijking
        
      
    
    
      6.13
      Partijen hadden een gezamenlijke rekening (op naam van beide partijen) met rekeningnummer [bankrekening] (hierna: de kinderrekening). Op 10 februari 2020 heeft de man een bedrag van € 7.200,- van de spaarrekening van het kind overgeschreven naar deze gezamenlijke rekening en vervolgens het saldo van de gezamenlijke rekening - inclusief het daarop ontvangen bedrag van € 7.200,- van de spaarrekening van het kind – van in totaal € 15.500,- overgeschreven naar zijn eigen bankrekening met rekeningnummer [bankrekening 2] . Op 11 mei 2020 en 2 juni 2020 heeft de man daarnaast bedragen van respectievelijk € 2.000,- en € 250,- van de gezamenlijke rekening naar zijn eigen bankrekening overgeboekt. Bij het bestreden eindvonnis van 16 september 2022 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de man onrechtmatig heeft gehandeld en ongerechtvaardigd is verrijkt doordat hij € 10.550,- van de gezamenlijke bankrekening heeft overgeschreven. Daarbij is overwogen dat de man met het saldo van de gemeenschappelijke rekening in beginsel slechts de door hem gemaakte kosten voor het kind kan verrekenen voor zover deze expliciet zijn benoemd in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant (rov. 2.7 van het eindvonnis). Het op grond van dit artikel te verrekenen bedrag heeft de kantonrechter vastgesteld op € 1.400,- (rov. 2.8-2.13 van het eindvonnis). Verder heeft de kantonrechter vastgesteld dat van onrechtmatig handelen van de vrouw geen sprake is, zodat ook op die grond geen verrekening kan plaatsvinden (rov. 2.14 van het eindvonnis). Hoewel de man rekening houdend met de toegestane verrekening van € 1.400,- in totaal een bedrag van € 9.150,- (€ 10.550,- minus € 1.400,-) onterecht heeft verrekend met het saldo van de kinderrekening heeft de kantonrechter de schade van de vrouw bepaald op de helft van € 10.550,-, ofwel € 5.275,- (rov. 2.15-2.16 van het eindvonnis). De man is veroordeeld om dit bedrag aan de vrouw te betalen. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de man ongerechtvaardigd is verrijkt door zonder medeweten en met goedvinden van de vrouw het geldbedrag van € 7.200,- van de spaarrekening op naam van het kind, dat alleen op zijn naam staat en aan hem toebehoort, op te nemen terwijl partijen op dat moment gezamenlijk gezag hadden. De man is veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag aan de wettelijk vertegenwoordiger van het kind (rov. 3.6 van het tussenvonnis en rov. 2.17 van het eindvonnis).
    
    
      6.14
      Het primaire standpunt in grief III van de man is dat er geen grondslag is voor veroordeling tot terugbetaling door de buitengerechtelijke vernietiging van het convenant. Nu grief I niet slaagt, faalt dit primaire standpunt in grief III naar het oordeel van het hof echter eveneens.
    
    
      6.15
      In onderdeel 1 van het subsidiaire standpunt in grief III betoogt de man (naar het hof begrijpt:) dat alle kosten die hij heeft gemaakt ten behoeve van het kind zouden moeten worden verrekend en dat er geen aanleiding is de kosten te beperken tot die in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant zijn vermeld. De kantonrechter was gehouden aan hetgeen hij in rechtsoverweging 3.10 van zijn tussenvonnis had overwogen en niet alleen aan de kosten die zijn vermeld in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant. De man mocht in het kader van zijn verrekenverweer bewijzen dat hij meer kosten heeft voldaan dan het van de kinderrekening opgenomen bedrag, aldus de man.
    
    
      6.16
      Aan de orde is de vraag of partijen zijn overeengekomen dat de man de door hem gestelde kosten, voor zover die vast komen te staan, mag verrekenen met het bedrag van € 10.550,- dat hij van de gezamenlijke bankrekening heeft overgeschreven. Bij die beoordeling is van belang wat partijen daarover zijn overeengekomen. Het komt daarbij aan op uitleg van voormeld artikel 2 van het echtscheidingsconvenant. Het hof stelt voorop dat voor deze uitleg de Haviltexmaatstaf leidend is. Bij deze maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hantering van deze (Haviltex)maatstaf kan ook leiden tot het oordeel dat mondeling, dan wel stilzwijgend, afspraken tot stand zijn gekomen, of dat deze stilzwijgend (kunnen worden geacht te) zijn gewijzigd.
    
    
      6.17
      Vast staat dat de behoefte van het kind € 492,- per maand bedroeg. Verder is niet in geschil dat de gezamenlijke rekening slechts werd gevoed door de kinderbijslag, het kindgebonden budget en de kinderopvangtoeslag en niet door rechtstreekse stortingen of overboekingen van de vrouw en/of de man zelf. Ter zitting is vast komen te staan dat partijen, los van de in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant genoemde kosten, een gelijk inkomen hadden waarmee zij zelfstandig in de kosten van het kind konden voorzien. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat het de bedoeling van partijen is geweest dat met het saldo van de kinderrekening slechts de door de man of de vrouw gemaakte kosten voor het kind zouden worden verrekend voor zover deze expliciet zijn benoemd in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant (d.w.z. de kinderopvang, kleding en schoeisel, sport, kapper, kosten van orthodontie (voor zover niet vergoed), tandartskosten (voor zover niet vergoed), medische kosten (voor zover niet vergoed) en bijzondere school- en studiekosten) en dat de overige kosten door partijen uit hun privé inkomsten zouden worden voldaan zonder onderlinge verrekening. Anders dan de man stelt, is de kantonrechter in rov. 2.7 van het bestreden vonnis niet teruggekomen op zijn oordeel in rov. 3.10 en 3.11 van het tussenvonnis. In rov. 3.10 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter de man in de gelegenheid gesteld nader bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid welke kosten de man voor de verzorging en opvoeding van het kind heeft gemaakt in de periode vanaf de echtscheiding tot het moment waarop de ontkenning van het vaderschap gegrond is verklaard. Daarmee heeft de kantonrechter, anders dan waar de man van lijkt uit te gaan, geen uitleg gegeven aan artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant, maar de man een algemeen omschreven mogelijkheid tot bewijslevering gegeven, waarbij expliciet in rov. 3.11 van het tussenvonnis is overwogen dat dit van belang wordt geacht voor de verrekening. Dit onderdeel van grief III faalt dan ook.
    
    
      6.18
      In onderdeel 2 van het subsidiaire standpunt van grief III stelt de man dat hij heeft aangetoond dat hij in de periode tussen 5 december 2016 en 4 maart 2021 minstens € 17.477,93 aan kosten voor het kind heeft betaald, ofwel meer dan hij heeft verrekend. Hij verwijst daarbij naar de bij Akte van 15 september 2021 overgelegde bewijsstukken. Verder stelt de man in onderdeel 4 van grief IV dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat de man niet meer dan in totaal € 1.400,- heeft mogen verrekenen, aangezien i) het ging om alle kosten en niet enkel de in het echtscheidingsconvenant expliciet benoemde kosten; de man heeft een bedrag van € 20.379,- aan boodschappen betaald waarvan hij slechts een bedrag van € 2.522,- heeft opgevoerd (de man verwijst daarbij naar de Conclusie na Enquête van 30 maart 2022), ii) als het al zou gaan over de periode van 5 december 2016 tot 4 maart 2021 heeft de kantonrechter slechts een bedrag van € 1.400,- verrekend in plaats van € 8.811,70, namelijk het bedrag dat de man daadwerkelijk heeft uitgegeven conform het convenant, en iii) de kantonrechter ten onrechte heeft getwijfeld aan het door de man geleverde bewijs en het ongeloofwaardige relaas van de vrouw voor waar aangenomen.
    
    
      6.19
      Het hof overweegt als volgt. Deze onderdelen van grief III en IV falen. Immers, het is de bedoeling van partijen geweest dat zij enkel de kosten zoals vermeld in artikel 2.4 van het echtscheidingsconvenant konden verrekenen. De kantonrechter heeft dan ook terecht de diverse kosten apart en uitgebreid beoordeeld. De door de man aangehaalde kosten van boodschappen vallen daar niet onder. Deze vallen onder kosten van verzorging en opvoeding. Aan terugvordering daarvan staat artikel 1:202 lid 3 BW in de weg, dat bepaalt dat door de gegrondverklaring van de ontkenning geen vordering tot teruggave van kosten van verzorging en opvoeding ontstaat. De man heeft verder de door de kantonrechter beoordeelde posten inhoudelijk niet bestreden. Weliswaar heeft hij gesteld dat hij daadwerkelijk € 8.811,70 heeft uitgegeven conform het convenant, maar deze stelling heeft hij in het geheel niet onderbouwd. Dit had van hem mogen worden verwacht gezien de gemotiveerde betwisting daarvan.  Het hof verenigt zich ten aanzien van de te verrekenen kosten dan ook met het oordeel van de kantonrechter. In hoger beroep heeft de man, buiten de door hem aangehaalde kosten van de boodschappen en het niet nader onderbouwde bedrag van € 8.811,70, geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. Dit betekent dat onderdeel 2 van het subsidiaire standpunt van grief III en onderdeel 4 van grief IV falen.
    
    
      6.20
      In onderdeel 1 van grief IV stelt de man dat de kantonrechter in rechtsoverweging 3.3 van het tussenvonnis heeft overwogen dat aan de eerste drie eisen van gerechtvaardigde verrijking is voldaan. Door het overboeken van het geld is de man niet verrijkt, de vrouw of het kind niet verarmd en is er geen sprake van causaal verband, aldus de man. Verder stelt de man in onderdeel 3 van grief IV dat het geld op de spaarrekening van het kind geen eigendom was van het kind, maar bestemd was voor zijn verzorging en opvoeding.
    
    
      6.21
      
        Aangezien de kantonrechter een onderscheid heeft gemaakt tussen het bedrag van € 7.200,- dat van de spaarrekening van het kind is overgeboekt en het resterende bedrag dat van de kinderrekening van partijen is overgeboekt, zal het hof allereerst de vraag beantwoorden of sprake was van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot de spaarrekening van het kind. Het hof overweegt daarover als volgt. Vast staat dat op de bankrekening van het kind op 10 februari 2020 een bedrag van € 7.200,- stond en dat de man dit bedrag via de kinderrekening heeft overgemaakt naar zijn privérekening. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw voldoende aangetoond dat deze gelden afkomstig waren van haar ouders en dat het schenkingen waren ten behoeve van het kind. Ter zitting heeft de man gesteld dat deze bedragen door de vader van de vrouw naar haar privébankrekening zijn overgemaakt en daarmee in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen en voor zover het schenkingen betrof, deze bedragen zijn vermengd met het huwelijksvermogen. Aan deze pas ter zitting ingenomen stellingen gaat het hof voorbij gezien de strijdigheid met de zogenoemde tweeconclusieregel. Het hof is dan ook van oordeel dat het bedrag van € 7.200,- privévermogen van het kind betrof. Door de onttrekking van het vermogen van het kind en het storten op privérekening van de man, is dan ook het kind verarmd en de man verrijkt. Aan de orde is de vraag of deze verrijking gerechtvaardigd heeft plaatsgevonden. Tot 4 maart 2021 oefenden de man en de vrouw gezamenlijk het gezag over het kind uit en voerden daarmee ook gezamenlijk het bewind over het vermogen van het kind en dus het beheer over zijn goederen (artikel 1:253i lid 1 BW). De man had dan ook toestemming van de vrouw nodig om het bedrag van € 7.200,- over te maken.Verder is het vaste jurisprudentie dat het vermogen van het kind, behoudens bijzondere omstandigheden, niet bedoeld is voor de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden, zoals een gebrek aan inkomsten bij één van de ouders, is gesteld noch gebleken. Er was dan ook geen grond voor verrekening met de door de man voldane kosten van verzorging en opvoeding. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de man zonder enige grondslag, ongerechtvaardigd en daarmee, onrechtmatig, heeft gehandeld door zonder toestemming van de vrouw het bedrag van € 7.200,- van de bankrekening van het kind over te schrijven. 
        Verder is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de man onrechtmatig heeft gehandeld door een bedrag van € 10.550,- over te schrijven van de kinderrekening, terwijl hij slechts een bedrag van € 1.400,- mocht verrekenen met dit bedrag. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vrouw is verarmd door deze overschrijving en de man verrijkt. Het hof neemt dit oordeel en de betreffende overwegingen over en maakt die tot de zijne. Anders dan de man stelt is er wel degelijk een causaal verband tussen de verarming van de vrouw en de verrijking van de man. Onderdeel 1 van grief IV slaagt dan ook niet.
      
    
    
      6.22
      
        Verder betoogt de man in onderdeel 2 van grief IV dat de kantonrechter met zijn vonnis had moeten wachten totdat de uitspraak van de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap onherroepelijk was geworden. Op grond daarvan had de kantonrechter de vrouw niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar vordering of haar vorderingen moeten afwijzen, aldus de man. Het hof volgt de man niet in dit betoog aangezien de beslissing over de ontkenning van het vaderschap, die op 4 maart 2021 is uitgesproken en waartegen geen hoger beroep is ingesteld, al voor het tussenvonnis van 20 augustus 2021 in kracht van gewijsde was gegaan. Bovendien licht de man niet toe of en in hoeverre dit betoog moet leiden tot een andere beslissing. Dit onderdeel van grief IV passeert het hof dan ook.
        
          Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad
        
      
    
    
      6.23
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter (in rov. 2.14) geoordeeld dat de vrouw niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door te verzwijgen dat hij niet de biologische vader van het kind is. In onderdeel 5 van grief IV richt de man zich tegen dit oordeel. In de kern betoogt de man dat het voor een vader een traumatische ervaring kan zijn en dat een kind het recht heeft om te weten wie hem of haar heeft verwekt. De wet gaat uit van de bescherming van de persoon zoals ook artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) garandeert. Het is een morele verplichting van de moeder om de ware identiteit van de vader te onthullen, aldus de man.
    
    
      6.24
      Het is juist dat het recht op informatie over de eigen (biologische) afstamming een fundamenteel recht is dat wordt beschermd door internationale mensenrechtenverdragen, onder meer door artikel 8 EVRM, als onderdeel van het recht op bescherming van het privéleven. In deze zaak gaat het echter niet over dit recht van het kind, maar gaat het om het recht van de moeder om de twijfel over de afstamming verborgen te houden ten opzichte van de juridische vader en het recht van de juridische vader om op de hoogte te worden gebracht van de mogelijkheid dat het kind niet biologisch van hem afstamt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verborgen houden van de twijfel over het vaderschap ten opzichte van de man niet als onrechtmatig kan worden beschouwd. Niet is gebleken dat sprake is van bewuste en moedwillige verzwijging. De kantonrechter overweegt terecht dat niet is komen vast te staan dat de vrouw voorafgaand aan de uitslag van het DNA-onderzoek wist dat de man niet de biologische vader van het kind was. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat, indien de vrouw al wist dan wel tenminste een vermoeden heeft gehad dat de man niet de biologische vader was van het kind, de afweging die de vrouw had moeten maken om het wel of niet aan de man mee te delen een afweging is van morele aard, waarbij zij niet alleen het belang van de man om de waarheid te kennen maar ook de belangen van alle betrokkenen, onder wie het kind, had moeten betrekken. Hoe die afweging uitvalt, is veeleer een kwestie van morele opvattingen, persoonlijke overtuiging of een persoonlijke inschatting van de situatie, dan van een rechtens genormeerde beslissing. Er bestaat – zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen - geen geschreven of ongeschreven rechtsregel die meebrengt dat een van de partners in een dergelijke situatie jegens de ander gehouden is eigener beweging de waarheid te vertellen. Onderdeel 5 van grief IV faalt dan ook.
    
    
      6.25
      
        De conclusie is dat de grieven van de man falen, zodat het hoger beroep van de man niet slaagt. Het incidenteel hoger beroep slaagt, zoals hiervoor is overwogen, evenmin. Dit betekent eveneens dat de vordering van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van wat hij haar ingevolge de bestreden vonnissen heeft betaald, zal worden afgewezen.
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.26
      Nu het geschil zijn oorsprong vindt in een familierechtelijke kwestie, heeft de kantonrechter de proceskosten terecht gecompenseerd en zal het hof de proceskosten in hoger beroep eveneens compenseren. Het hof zal dan ook de over en weer gedane vorderingen tot veroordeling in de proceskosten in hoger beroep afwijzen en het bestreden vonnis bekrachtigen.
    
    
      6.27
      Het hof beslist als volgt.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van artikel 2 van het convenant en van het ouderschapsplan;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 20 augustus 2021 en 16 september 2022;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.A.F. Donders en M.J. van Cleef-Metsaars, en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.