ECLI:NL:GHAMS:2005:AT5310, Gerechtshof Amsterdam, 04-05-2005, 21-005246-04
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor het onder 3 tenlastegelegde feit, nu aangeefster niet conform artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering is gehoord.
      
      
        Het hof verwerpt dit verweer. Het hoorrecht van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering geldt voor de feiten, strafbaar gesteld in de artikelen 245, 247 en 248a van het Wetboek van Strafrecht, maar niet voor een vergrijp tegen artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht.
        Hoewel de tenlastelegging van feit 3 slechts de bestanddelen bevat van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, gaat het in deze zaak, naar ter terechtzitting is gebleken, om handelingen, gepleegd ten opzichte van verdachtes eigen minderjarig kind. Derhalve is in materiële zin tevens sprake van handelen in strijd met artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht, al is dat niet tenlastegelegd, zodat de verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige te horen in het onderhavige geval niet van toepassing moet worden geacht.

Parketnummer:	21-005246-04 
      Uitspraak d.d.:	4 mei 2005
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te Amsterdam
      zitting houdende te
      Arnhem
    
    
    meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 11 augustus 2004 in de strafzaak tegen
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans verblijvende in [plaats van detentie]
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 25 januari 2005 en 22 april 2005 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I), na voorlezing aan het hof overgelegd, en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen nu het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    
    
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    (zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II)
    
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
    Verweer
    
    Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor het onder 3 tenlastegelegde feit, nu aangeefster niet conform artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering is gehoord.
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. Het hoorrecht van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering geldt voor de feiten, strafbaar gesteld in de artikelen 245, 247 en 248a van het Wetboek van Strafrecht, maar niet voor een vergrijp tegen artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht.
      Hoewel de tenlastelegging van feit 3 slechts de bestanddelen bevat van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht, gaat het in deze zaak, naar ter terechtzitting is gebleken, om handelingen, gepleegd ten opzichte van verdachtes eigen minderjarig kind. Derhalve is in materiële zin tevens sprake van handelen in strijd met artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht, al is dat niet tenlastegelegd, zodat de verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige te horen in het onderhavige geval niet van toepassing moet worden geacht.
    
    
    
    
    Vrijspraak
    
    
      Het hof ziet zich geconfronteerd met de situatie, dat de aangeefster[getuige 1] tot tweemaal toe geen gevolg heeft gegeven aan de oproeping om als getuige ter terechtzitting van het hof te verschijnen. Op 20 april 2005 heeft zij telefonisch aan de advocaat-generaal laten weten niet bereid te zijn om als getuige ter terechtzitting te verschijnen.
      Het hof acht het onder deze omstandigheden onaanvaardbaar [getuige 1] door een bevel medebrenging te dwingen als getuige te verschijnen, nog afgezien van de vraag, of en hoe zij zou verklaren als een bevel medebrenging zou worden gegeven; het hof zal dus een dergelijk bevel niet geven, teneinde het risico van geestelijke beschadiging te beperken.
      Nu in deze situatie (aangeefster heeft bij de rechter-commissaris op 10 februari 2004 haar eerder afgelegde belastende verklaring ingetrokken) rechtens geldt, dat een eerder in het opsporingsonderzoek door [getuige 1] afgelegde verklaring slechts tot bewijs zou kunnen worden gebruikt als zij ter zitting van het hof zou zijn gehoord, nu verdachte ontkent en er geen substantieel bewijs uit andere bron dan aangeefster voorhanden is, zal het hof verdachte van de hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten vrijspreken.
    
    
    Gelet op het bovenstaande heeft verdachte geen belang meer bij het horen van de getuigen[getuige 1]en [getuige 2] noch bij het gevraagde onderzoek naar de betrouwbaarheid van de (verklaring van de) aangeefster [getuige 1].
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    (zie voor de inhoud van de bewezenverklaring bijlage III)
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    
    Bewijsoverweging
    
    
      Het verweer met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde, dat verdachte met het betasten/masseren van de borsten van [zijn minderjarige dochter] deze borsten bedoelde te controleren op knobbels of zwellingen en dat die borsten op advies van de dokter gemasseerd moesten worden is volkomen onaannemelijk en wordt verworpen.
      Het hof betrekt daarbij mede, dat verdachte heeft bekend [getuige 1] aan haar borsten en vagina seksueel te hebben betast toen deze 13 of 14 jaar was.
    
    
    
    
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Het bewezene levert op het misdrijf
    
    
      ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:
      Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.	.
    
    
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Het hof heeft met betrekking tot de strafbaarheid van verdachte onder meer gelet op een omtrent verdachte opgemaakt rapport van drs J.W.G.M. van Soest, GZ-psycholoog en vast gerechtelijk deskundige, gedateerd 18 december 2003. De conclusie van dat rapport is dat er geen reden is verdachte ten tijde van het plegen van het feit voorzover bewezen verklaard verminderd toerekeningsvatbaar te achten. Het hof neemt deze conclusie over.
    
    Verdachte is derhalve strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
    
    
    
    
      Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte geheel is voorbijgegaan aan de mogelijke schadelijke gevolgen van de ontuchtige handelingen die hij met zijn minderjarige dochter pleegde.
      Verdachte heeft zijn eigen seksuele gevoelens laten prevaleren boven de lichamelijke en geestelijke integriteit van zijn dochter.
      Het hof is van oordeel dat oplegging van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf passend en geboden is.
    
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 247(oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Wijst af het verzoek tot het horen van de getuigen[getuige 1]en                     [getuige 2] en het gevraagde onderzoek naar de betrouwbaarheid van de aangeefster [getuige 1].
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen, dat verdachte het onder 4 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) maanden.
    
    Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
    
    Verstaat, dat de voorlopige hechtenis is opgeheven bij afzonderlijk geminuteerde beslissing.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr Barels, voorzitter,
      mrs Van Kuijck en Denie, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van De Vries, griffier,
      en op 4 mei 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      	- 5 -	21-005246-04