ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4937, Gerechtshof Amsterdam, 16-11-2010, 200.036.223
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 16 november 2010 Copia Holding B.V./2 Link Holding B.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.036.223/01 OK van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      COPIA HOLDING B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M. Gerritsen en mr. R.C. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    t e g e n
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      2LINK HOLDING B.V.,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      AUTOMATIC VEHICLE LOCATION SYSTEMS B.V.,
      beide gevestigd te Wateringen,
      VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. C.L. Brandt, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
    
    
    e n    t e g e n
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      MAVERON HOLDING B.V., 
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      2. P.D.N.A. HORST,
      wonende te Wassenaar,
      BELANGHEBBENDEN, 
      advocaat: mr. M. Snoek, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage.
    
     
    1.  Het verloop van het geding
    
    1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Copia, 2Link, Systems, Maveron en Horst genoemd worden. Verweersters worden hierna gezamenlijk ook 2Link c.s. genoemd. Belanghebbenden worden ook Maveron c.s genoemd.
    
    
      1.2 Copia heeft bij op 26 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -  
      1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van 2Link c.s. in de jaren 2005 tot en met 2008, in het bijzonder betreffende de in het verzoekschrift nader omschreven aangelegenheden;
      2. voor zover het aftreden van Maveron als bestuurder van 2Link niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
      a. Maveron als bestuurder van 2Link te ontslaan, althans te schorsen;
      b. althans die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
      3. 2Link c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    1.3 Maveron c.s. hebben bij op 20 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Copia niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Copia in de kosten van het geding.
    
    1.4 2Link c.s. hebben bij op 28 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Copia toe te wijzen, met veroordeling van Maveron in de kosten van de procedure.
    
    1.5 Bij op 28 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met een productie heeft Copia het in 1.2 onder 2, a. vermelde onderdeel van haar verzoek aangevuld met het verzoek de managementvergoeding gedurende de schorsing op nihil te stellen, althans te matigen en betaling daarvan afhankelijk te stellen van de liquiditeitspositie van 2Link en haar dochtervennootschappen. 
    
    1.6 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 juli 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, mr. Van Wieringhen Borski aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaten van de andere partijen gezonden nadere producties, en mr. Snoek aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van een nadere productie.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 F.M. Dessens (hierna Dessens te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Copia.
    
    2.2 Horst is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Maveron.
    
    2.3 Copia en Maveron houden elk 50% van de aandelen in het kapitaal van 2Link en zijn beide bestuurder. Zowel aan Copia als aan Maveron is een managementvergoeding van € 29.000 exclusief BTW per maand toegekend.
    
    2.4 2Link houdt alle aandelen in Systems, van welke vennootschap zij enig bestuurder is. Systems is actief op de markt voor voertuigvolgsystemen. De netto omzet van Systems bedroeg in 2007 bijna € 5 miljoen en de winst ruim € 436.000. In 2008 is – naar verwachting – een netto omzet van ruim € 5 miljoen en een winst van ruim € 764.000 behaald. Bij Systems werken circa 10 personen.
    
    2.5 2Link is voorts enig aandeelhouder en enig bestuurder van CI Yachting B.V. (hierna CIY te noemen), een vennootschap die zich richt op de import en verkoop van Italiaanse motorjachten. Volgens de concept jaarstukken 2008 van 2Link heeft CIY een schuld in rekening courant aan 2Link van  € 928.160.
    
    2.6 In een e-mail bericht van 3 december 2008 heeft Dessens aan Horst laten weten dat hij had geconstateerd dat Horst “zonder mijn expliciete noch impliciete toestemming, een bedrag van ruwweg EUR 600K aan de liquiditeit van [Systems]” heeft onttrokken door “facturen van prive-uitgaven te boeken op [Systems] en ook deze facturen te betalen vanaf de rekeningen van [Systems]”.
     
    
      2.7 Horst heeft gereageerd met een e-mail van 4 december 2008, die onder meer inhoudt: 
      Ik heb er echt pijn in mijn buik van. Ik weet ook even niet zo goed wat ik ervan moet zeggen nu. Wat ook heel erg is, is het feit dat ik je vertrouwen heb beschaamd, […]. Ik ga er goed over nadenken hoe we dit kunnen oplossen (…) . 
    
    
    2.8 J. van Leeuwaarden, van Van Dessel & Van Leeuwaarden belastingadviseurs, heeft in een brief van 2 maart 2009 uiteengezet dat het voornemen, om bovenvermelde, zakelijk geboekte privé uitgaven alsnog fiscaal als privé te kwalificeren, tot gevolg zal hebben dat een extra bedrag aan omzetbelasting – door hem geschat op € 114.000 – en een extra bedrag aan vennootschapsbelasting – door hem geschat op € 161.200 – zal moeten worden betaald, terwijl voorts een boete - maximaal € 13.611 – te verwachten valt.
    
    
      2.9 M.J. van Hoepen AA, verbonden aan Emons & Van Hoepen, heeft onderzoek gedaan naar de privé opnamen door Horst. Op 6 april 2009 heeft hij onder andere bericht:
      Het door ons uitgevoerde onderzoek heeft zich gericht op de inkoopfacturen welke verwerkt zijn bij [Systems] over de jaren 2004 tot en met 2008. (…) De privéonttrekkingen hebben voor een bedrag van € 518.035 betrekking op opnamen door [Horst]. Een bedrag van € 39.249 heeft betrekking op onkosten die gemaakt zijn door [Dessens]; deze kosten hebben een gemengd karakter: deels zakelijk en deels privé. (…).
    
    
    
      2.10 Een schriftelijke verklaring van de boekhouder van Systems, J. Houwerzijl, verbonden aan Zeelenberg & Partners Boekhouders, gedateerd 4 juni 2009, houdt onder meer in:
      Achteraf is echter gebleken dat dit facturen met een onjuiste omschrijving waren (…). Verder kwam ik facturen tegen waaruit volgens mijn mening was vast te stellen dat het niet specifiek zakelijke kosten waren. Bij navraag bij de heer Horst werd mij verteld dat dit inderdaad geen zakelijke kosten waren maar dat ik ze toch als zodanig moest beschouwen. (…) ongeveer € 169.000 (…) is op verzoek van de heer Horst in de balans van [Systems] blijven “zweven” (…).
    
    
    2.11 Een op 10 april 2009 namens Maveron en Horst verzonden e-mail houdt in dat Maveron, indien aan in die e-mail vermelde voorwaarden zal worden voldaan, op 1 mei 2009 zal aftreden als bestuurder van 2Link. Op 17 april 2009 hebben Copia en Dessens laten weten de voorwaarden te accepteren, waarna Copia is overgegaan tot het effectueren van het aftreden van Maveron als bestuurder van 2Link, onder meer door haar uit te schrijven uit het handelsregister.
    
    2.12 Een e-mail, gedateerd 23 juni 2009, van B. Pannekoek van Emons & Van Hoepen houdt met betrekking tot het eerder vermelde onderzoek in dat, na overleg met de boekhouder van Systems, onduidelijkheid is blijven bestaan over het zakelijk karakter van een aantal betalingen en facturen.
     
    2.13 Op 24 juli 2009 heeft de Voorzieningenrechter in de Rechtbank 's-Gravenhage op vordering van Maveron onder meer Copia en Dessens bevolen - samengevat - mee te werken aan de (her)inschrijving in het handelsregister van Maveron als bestuurder van 2Link met ingang van 1 september 2004 en tevens, op vordering van Copia en Dessens, Maveron als bestuurder van 2Link geschorst - kort gezegd - in afwachting van de onderhavige beschikking.
    
    
    3. De gronden van de beslissing
    	
    3.1 Copia heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van 2Link c.s. te twijfelen, die erin bestaan dat stelselmatig sommen geld zonder gerechtvaardigde titel zijn onttrokken aan de door 2Link c.s. in stand gehouden onderneming. Zij heeft dat als volgt toegelicht. In de jaren 2006, 2007 en 2008 zijn privé-uitgaven van Horst ten belope van in totaal ongeveer € 600.000 ten laste gebracht van Systems, waardoor liquiditeitskrapte is ontstaan. Daardoor kon Systems ternauwernood de salarissen van de werknemers betalen en over het jaar 2008 geen bonus uitkeren, en is er onrust onder het personeel ontstaan over de financiële gezondheid van de onderneming.
    
    3.2 2Link c.s. hebben zich bij de stellingen van Copia aangesloten.
    
    3.3 Maveron c.s. hebben hun verweer dat Copia niet ontvankelijk is in haar verzoek ter terechtzitting niet langer gehandhaafd.
    
    3.4 Volgens Maveron c.s. is de liquiditeitskrapte eind 2008 bij Systems ontstaan doordat de activiteiten van CIY werden gefinancierd met middelen die afkomstig zijn van Systems. Verder hebben zij aangevoerd dat de wijze waarop door hen werd gedeclareerd was gebaseerd op afspraken, waarmee Dessens bekend was. Die afspraken hielden in dat Horst en Dessens (de Ondernemingskamer begrijpt: jaarlijks) tot een bedrag van € 50.000 aan privé uitgaven door Systems mochten laten betalen en zakelijk laten boeken. De bedoeling was dat privé uitgaven door Systems zouden worden voorgeschoten en in rekening-courant geboekt en later verrekend met dividendaanspraken, aldus Maveron c.s., die verder betwisten dat de thans door Copia als privé uitgaven van Horst aangemerkte betalingen allemaal betrekking hadden op privé kosten.
    
    
      3.5 Copia betwist het bestaan van de door Maveron c.s. gepretendeerde afspraak. Er is, zo heeft zij gesteld, in 2006 bepaald dat Dessens en Horst elk eenmalig aanspraak konden maken op 
      € 50.000, ter compensatie van hun investeringen in het toenmalige bedrijfspand van 2Link. Hoe een en ander fiscaal zou moeten worden vormgegeven is destijds niet besproken, aldus nog steeds Copia.
    
    
    3.6 De Ondernemingskamer overweegt omtrent die stellingen als volgt. Uit de processtukken rijst een beeld op van een gedurende een reeks van jaren bestaande praktijk van het onjuist boeken van uitgaven, waaronder betalingen voor een scala aan diensten en goederen die prima vista geen verband lijken te houden met de bedrijfsvoering van 2Link c.s. Dit beeld is ter terechtzitting bevestigd door de mededelingen van Horst dat privé kosten als zakelijke kosten zijn geboekt. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat het daarbij gaat om - ook in het licht van de omzet van Systems - substantiële bedragen en dat deze wijze van boekhouden aanleiding geeft tot aanzienlijke naheffingen en fiscale boetes. Reeds deze gang van zaken vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid van 2Link c.s. Daaraan kan noch het betoog van Maveron c.s., dat deze praktijk berust op een afspraak tussen partijen, noch hun betoog dat het voornemen bestond de privé uitgaven als voorschot op toekomstige dividenden te beschouwen, afdoen.
    
    3.7 Het brengen van privé uitgaven ten laste van de vennootschap roept voorts vragen op in het licht van de liquiditeitkrapte die zich – daarover zijn partijen het eens - bij Systems voordoet.
    
    3.8 Daar komt nog bij dat uit de stellingen van partijen is gebleken dat Horst en Dessens, die samen het beleid niet alleen in 2Link en Systems maar ook in CIY bepalen, van mening verschillen over de wijze waarop met de verlieslatende activiteiten van CIY moet worden omgegaan en dat - zoals Maveron c.s. onbetwist hebben aangevoerd - die activiteiten (mede) worden gefinancierd door Systems. Ook deze gang van zaken roept, mede in het licht van de liquiditeitkrapte bij Systems, vragen op.
    
    3.9 Verder moet worden vastgesteld dat tussen Dessens en Horst een diep wantrouwen is ontstaan, dat, gelet op hun procentueel gelijke mate van betrokkenheid bij de onderneming van 2Link c.s., zijn weerslag heeft op de bedrijfsvoering van 2Link c.s., in elk geval op het vlak van maatregelen ter leniging van de liquiditeitkrapte.
    
    3.10 Het voorgaande, waaruit anders dan Maveron c.s. hebben betoogd blijkt dat niet slechts sprake is van een zuiver vermogensrechtelijk geschil, levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van 2Link c.s. op die een onderzoek rechtvaardigen. Een onderzoek naar het beleid van 2Link en dat van haar 100% dochtervennootshap Systems zal dan ook worden bevolen zoals hierna te vermelden.
    
    3.11 De Ondernemingskamer overweegt voorts dat de Voorzieningenrechter, in afwachting van de onderhavige beslissing van de Ondernemingskamer, Maveron met ingang van 24 juli 2009 heeft geschorst als bestuurder van 2Link. De Ondernemingskamer ziet in het belang van het onderzoek en de toestand van 2Link c.s. aanleiding om die schorsing te continueren en te bepalen dat Maveron met ingang van de datum van deze beschikking wordt geschorst bij wijze van onmiddellijke voorziening op de voet van artikel 2:349alid 2 BW en voorts te bepalen dat 2Link aan Maveron met ingang van die dag geen managementfee verschuldigd is zolang de hier bedoelde schorsing voortduurt. Daarbij heeft de Ondernemingskamer acht geslagen op de omstandigheid dat Horst sinds begin 2009 de facto geen managementwerkzaamheden ten behoeve van 2Link c.s. heeft verricht.
    
    3.12 2Link c.s. zullen, als de vennootschappen naar wier beleid het onderzoek wordt bevolen, de kosten van dit geding en van het onderzoek moeten dragen.
    
    	
    4. De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van 2Link Holding B.V. en Automatic Vehicle Location Systems B.V., beide gevestigd te Wateringen, over de periode van 2005 tot en met 2008 in het bijzonder met betrekking tot de in de overwegingen 3.6 en 3.7 besproken onderwerpen;
    
    benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van 2Link Holding B.V. en Automatic Vehicle Location Systems B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dienen te stellen;
    
    schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding Maveron Holding B.V. als bestuurder van 2Link Holding B.V. en bepaalt dat 2Link Holding B.V. met ingang van heden voor de duur van deze schorsing geen managementfee aan Maveron is verschuldigd;
    
    veroordeelt 2Link Holding B.V. en Automatic Vehicle Location Systems B.V. in de kosten van het geding, deze tot heden aan de zijde van Copia Holding B.V. begroot op € 2.993;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    De beschikking is gegeven door mr. J.H.M. Willems, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, mr. G.H.O. van Maanen en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 november 2010.