ECLI:NL:GHSHE:2016:52, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2016, HD 200.163.889_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: beroepsaansprakelijkheid notaris; opdracht (naar de letter genomen) om hypotheekrecht ten laste van schuldenaar te vestigen wordt niet uitgevoerd; in plaats daarvan wordt (zonder nader overleg met de bank) derdenhypotheek gevestigd ten laste van aan de schuldenaar gelieerde rechtspersoon; toerekenbare tekortkoming; schadevergoedingsvordering niettemin afgewezen wegens ontbreken causaal verband (geen condicio sine qua non).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.163.889/01
    
    
    
      
        arrest van 12 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        MR. [appellant],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als de Notaris,
      advocaat: mr. J.W. van der Horst te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de Bank,
      advocaat: R.J.G. Mengelberg te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 februari 2014 en 16 juli 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de Notaris als gedaagde en de Bank als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/247240 / HA ZA 12-462)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        het pleidooi, waarbij de Notaris pleitnotities heeft overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        Op 21 maart 2007 is opgericht Casa Novo Real Estate B.V. (hierna: Casa Novo).
      
      
        Op 23 maart 2007 is voor notaris [notaris 2] een akte ‘Algehele volmacht’ verleden, met als volmachtgever de heer [volmachtgever] (hierna: [volmachtgever] ). [volmachtgever] heeft daarbij aangesteld ‘tot zijn algemeen gevolmachtigde’ de heer [algemeen gevolmachtigde] (hierna: [algemeen gevolmachtigde] ) (productie 7 dagvaarding iea). [algemeen gevolmachtigde] was op dat moment (en ook in 2008) werkzaam als notarieel medewerker bij [notaris 2] notarissen te [woonplaats] .
      
      
        Met ingang van 5 december 2007 zijn [volmachtgever] en de heer [bestuurder Casa Novo] bestuurders geworden van Casa Novo. 
      
      
        Op 11 februari 2008 heeft Beati [vestigingsplaats 2] B.V. aan Casa Novo geleverd het registergoed aan de [straatnaam][huisnummer A] te [vestigingsplaats 2] (hierna: het pand), tegen betaling van een koopsom van € 900.000,- (productie 5 dagvaarding iea). Volgens de leveringsakte is de levering geschied ter uitvoering van een op 27 oktober 2007 tussen partijen gesloten koopovereenkomst (door de Notaris overgelegd als productie 1 cva). De leveringsakte is op 12 februari 2008 om 09:00 uur ingeschreven in de registers.
      
      
        Op 14 februari 2008 heeft Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V. (hierna: Fortis) een offerte voor een hypothecaire geldlening verzonden aan ‘De heer [volmachtgever] , [straatnaam 2][huisnummer B] , [postcode] [plaats 1] ’. De offerte (productie 2 dagvaarding iea) luidt, voor zover van belang, als volgt:‘Onderwerp: Uw financieringsaanvraagGeachte heer [volmachtgever] ,Het is ons een genoegen u naar aanleiding van uw aanvraag het volgende aan te bieden.Een eerste hypothecaire inschrijving op: [het pand, hof], in verhuurde staat met een huuropbrengst van € 130.000, per jaar.Wij stellen u de volgende hypotheek voor:HoofdsomAnnuïtaire aflossing Hypotheek, ter grootte van € 450.000,00, looptijd 25 jaar.
      
    
    
      
        (…)
        
        Geldigheidsduur offerte
      
      
        Indien u met deze aanbieding akkoord gaat, dient u bijgaande kopie voor akkoord te tekenen en binnen veertien dagen aan ons terug te zenden.
      
      
        (…).’
      
      Op de laatste bladzijde van de offerte staat onder meer vermeld:‘Nog te ontvangen stukken:- jaarcijfers 2006 van Dhr. [volmachtgever]- getekende koopakte [het pand, hof]- Getekende offerte
      
        (…)
        
        Automatische incasso (verplicht)
        
        Door acceptatie van deze offerte machtigt/machtigen ondergetekende(n) Fortis ASR Betalingscentrum B.V. om datgene te laten afschrijven, wat verschuldigd zal zijn uit hoofde van rente (en aflossing) voor deze lening van (post)bankrekeningnummer ... ten name van ... .
      
      
        (…)
      
      
        Datum :
        
        Plaats :
        
        Naam : de heer [volmachtgever] (in privé)
        
        Handtekening voor akkoord: ’.
      
    
    
       Op dezelfde dag, 14 februari 2008, is de offerte teruggestuurd naar Fortis. De offerte was ondertekend door ‘ [algemeen gevolmachtigde] als schriftelijk gevolmachtigde van [volmachtgever] ’. De zinsneden ‘jaarcijfers 2006 van Dhr [volmachtgever] ’ en ‘getekende koopakte [het pand, hof]’ waren doorgestreept en daarnaast was geschreven: ‘reeds bij [medewerker Bank 1] in bezit’. Op de plaats van het rekeningnummer was handgeschreven ingevuld ‘ [nummer] ’ en ‘Casa Novo te [plaats 2] ’.
       Fortis heeft daarop op 14 februari 2008 een brief (productie 3 dagvaarding iea) verzonden aan [notaris 2] Notarissen te [woonplaats] , t.a.v. [algemeen gevolmachtigde] , die onder meer luidt als volgt:
    
    
      
        ‘Voor het opmaken van de hypotheekakte voor de heer [volmachtgever] ontvangt u hierbij de benodigde gegevens, te weten:
        - een ingevulde conceptakte (…)
      
        Wilt u ons voor het passeren een concept hypotheekakte alsmede een kopie van de afrekening doen toekomen.’
      
    
    De meegezonden conceptakte (productie 4 dagvaarding iea) heeft als kop ‘Schuldbekentenis met Hypotheekverlening een of meer Hoofdsommen’ en luidt verder onder meer als volgt:‘Heden de <invullen>zijn voor mij<invullen>notaris te <invullen>verschenen:1. de heer [volmachtgever] , in privégeboren op (…), wonende te (…), hierna te noemen: de schuldenaar of de hypotheekgever, comparant ter ene zijde2. <invullen>volgens zijn verklaring ten deze handelende als mondeling gevolmachtigde van [Fortis, hof] (…), hierna te noemen: de schuldeiseres, comparant ter andere zijde;
    
      
        (…)
      
      
        Overeenkomst tot vestiging van hypotheek- en pandrechten:
      
      
        De comparanten verklaren dat de hypotheekgever en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de schuldeiseres het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte (…) omschreven goederen, tot zekerheid als in de akte omschreven, een en ander conform de door de schuldenaar geaccepteerde offerte de dato 14-02-2008 (…).
      
      
        De schuldenaar verklaart heden ter leen te hebben ontvangen en aan haar (…) schuldig te zijn een bedrag van 
        € 450.000,00
        , (…). 
      
      
        (…)
      
      
        Hypotheekverlening
      
      
        Ter uitvoering van voormelde overeenkomst met betrekking tot het verschaffen van hypothecaire en andere zekerheid verklaart de schuldenaar/hypotheekgever tot zekerheid voor de betaling van:
      
    
    a. de geldlening;
    
      (…):
      
      Eerste hypotheek (…) te verlenen op het navolgende goed, te weten:
      
      [het pand, 
      hof]
      
      in verhuurde staat met een huuropbrengst van € 130.000, per jaar, 
      
      (…)’
    
    i. Op 15 februari 2008 om 9:54 uur heeft [algemeen gevolmachtigde] namens [notaris 2] Notarissen een e-mail gezonden aan (de heer [vertegenwoordiger Fortis 1] van) Fortis die luidt als volgt:
    
      
        ‘in de bijlage ontwerp hypotheekakte.
      
      
        Zoals besproken passeert de akte vandaag 15 februari 2008’. 
    
    Op 15 februari 2008 is een akte van hypotheekverlening verleden (productie 6 dagvaarding iea), die onder meer luidt als volgt:‘Heden, (…) verschenen voor mij, Mr (…) [appellant] , notaris gevestigd te [woonplaats] :1. de heer (…) [algemeen gevolmachtigde] , (…) die verklaarde te handelen als schriftelijk gevolmachtigde van: de heer [volmachtgever] , (…);
    
      
        van voormelde volmacht blijkt uit een notariële akte houdende volmacht, verleden voor mij, notaris, op drieëntwintig maart tweeduizendzeven;
        
        die deze volmacht heeft verstrekt:
        
        a. voor zich in privé, hierna te noemen de schuldenaar
        
        b. in zijn hoedanigheid van alleen/zelfstandig bevoegd directeur van de besloten vennootschap [Casa Novo, hof], (…), hierna te noemen de hypotheekgever
        
        comparant ter ene zijde
        
        2. mevrouw (..) [vertegenwoordiger Fortis 2] , (…), ten deze handelend als mondeling gevolmachtigde van [Fortis, hof],hierna te noemen de schuldeiseres; comparante ter andere zijde (…).
      
      
        Overeenkomst tot vestiging van hypotheek-en pandrechten:
        
        De comparanten verklaren dat de hypotheekgever en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de schuldeiseres het recht van hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte (…) omschreven goederen, tot zekerheid als in de akte omschreven, een en ander conform de door de schuldenaar geaccepteerde offerte de dato 14-02-2008 (…) . De schuldenaar verklaart heden ter leen van de schuldeiseres te hebben ontvangen en aan haar (…) schuldig te zijn een bedrag van vierhonderd vijftigduizend euro (…).
      
      
        (…)
        
        Hypotheekverlening
        
        Ter uitvoering van voormelde overeenkomst met betrekking tot het verschaffen van hypothecaire en andere zekerheid verklaart de schuldenaar/hypotheekgever tot zekerheid voor de betaling van:
      
      
        de geldlening;
        
        (…):
        
        eerste
         hypotheek (…) te verlenen op de navolgende goederen, te weten:
        
        [het pand, hof] (…);
        
        in eigendom verkregen door de hypotheekgever genoemd door de inschrijving ten kantore van de Dienst van het Kadaster en Openbare Registers in Nederland op twaalf februari tweeduizend acht (…) van een afschrift van een akte van levering, verleden voor Mr. (…) [notaris 2] notaris, te [woonplaats] op elf februari tweeduizend acht (…);
      
      
        in verhuurde staat met een huuropbrengst van eenhonderd dertigduizend euro (…);
      
      
        (…).’
      
    
    Bij brief van 20 augustus 2008 (productie 11 cva) heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. [notaris 2] notarissen verzocht om (onder meer) te vestigen:
    
      
        ‘(…)
      
      
        2) Ten laste van [Casa Novo, hof]: een bankhypotheek 3e in rang ten belope van EUR 1.050.000 (te vermeerderen met 50% voor rente en kosten) op [het pand, hof]. Voorbelastingen: EUR 450.000 t.g.v. Fortis ASR en EUR 1.000.000 t.g.v. [bestuurder Casa Novo] ’.
      
      Op 4 september 2008 is de desbetreffende hypotheekakte (productie 12 cva) verleden ten overstaan van mr. [notaris 2] . 
    
    Op 11 november 2008 is Casa Novo failliet verklaard. [volmachtgever] is failliet verklaard op
    3 december 2008. Tot curatoren in beide faillissementen zijn benoemd mrs. Dekker,Te Biesebeek en Van den Meer (hierna: de Curatoren). 
    
       Bij e-mailbericht van 18 januari 2009 (productie 10 dagvaarding iea) hebben de Curatoren in het faillissement van Casa Novo op grond van het bepaalde in art. 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de hypotheekverlening door Casa Novo en van eventuele obligatoire verplichtingen van Casa Novo om zekerheid te verschaffen voor schulden van [volmachtgever] (productie 10 dagvaarding iea).
       Op 16 maart 2009 is het pand openbaar geveild (productie 14 cva). De opbrengst bedroeg € 671.000,-. Tussen de Curatoren en de Bank is ter zake een overeenkomst van depot gesloten, die ertoe heeft geleid dat de bij de openbare verkoop betrokken notaris de verkoopopbrengst onder zich heeft gehouden.
       Op 29 augustus 2010 is Fortis (voluit: Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V.) ten gevolge van fusie opgegaan in Fortis Hypotheek Bank N.V. (productie 11 iea zijdens de Bank).
       Op 30 augustus 2010 is Fortis Hypotheek Bank ten gevolge van fusie opgegaan in Direktbank N.V. (productie 12 iea zijdens de Bank)
       Op 30 juni 2014 is Direktbank N.V. ten gevolge van een fusie opgegaan in de Bank.
    
    
    
      3.2.1.
      In de onderhavige procedure heeft de Bank in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd (samengevat):
      a. ten aanzien van de Curatoren:
      
        
          de verklaring voor recht dat het op 15 februari 2008 gevestigde hypotheekrecht ten aanzien van het pand rechtsgeldig tot stand is gekomen;
        
        
          de veroordeling tot het geven van opdracht aan de desbetreffende notaris(sen) om van het in depot gehouden bedrag ad € 671.000,- een bedrag ad € 534.863,40 (te vermeerderen met wettelijke rente) vrij te geven aan de Bank;
        
      
      ten aanzien van de Notaris:
      
        
          de verklaring voor recht dat de Notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Bank, ten gevolge waarvan de bank schade heeft geleden, welke schade de notaris dient te vergoeden;
        
        
          de veroordeling om € 534.863,40 aan de Bank te betalen ten titel van schadevergoeding, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 463.803,99 vanaf 1 juli 2013 tot de dag der algehele voldoening;
        
      
      met veroordeling van de curatoren en de Notaris in de proceskosten.        
      
    
    
      3.2.2.
      De Curatoren hebben geantwoord en hebben tevens een eis in reconventie ingesteld. De Notaris heeft geantwoord. De Bank heeft vervolgens geantwoord in reconventie, waarna de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast. Naar aanleiding van het tijdens de comparitie besprokene hebben partijen (antwoord)aktes genomen.
      
    
    
      3.2.3.
      In het vonnis van 19 februari 2014 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank (samengevat):
      a. a)	bij wege van eindvonnis, in de zaak van de Bank jegens de Curatoren:
      
        
          	in conventie
        
        de vordering van de bank jegens de Curatoren afgewezen;
        
          in reconventie
        
      
      
        
          voor recht verklaard dat het bij akte van 15 februari 2012 gevestigde hypotheekrecht ten aanzien van het pand niet rechtsgeldig tot stand is gekomen;
        
        
          de Bank veroordeeld tot het geven van opdracht aan de desbetreffende notaris(sen) om het depotbedrag ad € 671.000,-, vermeerderd met rente, vrij te geven aan de Curatoren;
        
      
      met veroordeling van de Bank in de proceskosten;      
      b)	bij wege van tussenvonnis, in de zaak van de Bank jegens de Notaris:
      	de Bank in staat gesteld om zich bij akte uit te laten over de hoogte van de van de Notaris gevorderde schadevergoeding.
      
    
    
      3.2.4.
      
        Zowel de bank als de Notaris hebben daarop een akte genomen. In het vonnis van
        16 juli 2014 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank:
      
      a. a)	voor recht verklaard dat de Notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van      zijn verplichtingen jegens de Bank, ten gevolge waarvan de Bank schade heeft geleden;
      b)	de Notaris veroordeeld om aan de Bank te betalen een bedrag groot € 441.724,56, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2009 tot de dag van volledige betaling;
      met veroordeling van de Notaris in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De Notaris heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. De Notaris heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van de Bank in haar vorderingen althans tot afwijzing van de vorderingen van de Bank, met veroordeling van de Bank in de proceskosten van beide instanties.
      
      
        
          Tekortkoming
        
      
      
      
        3.4.1.
        Door middel van grief 1 maakt de Notaris bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis die erop neerkomt dat de Notaris toerekenbaar is tekortgeschoten jegens de Bank, doordat hij een hypotheekakte heeft opgemaakt en verleden die niet overeenstemde met de opdracht die de Bank had verleend.
        
      
      
        3.4.2.
        Deze beslissing van de rechtbank is in overstemming met de stellingen van de Bank, die erop neerkomen dat de Bank op basis van een door [volmachtgever] aan haar verstrekte concept-koopovereenkomst met Beati B.V. inzake het pand (productie 1 dagvaarding iea) bereid was om [volmachtgever] in privé € 450.000,- te lenen, met als zekerheid een door [volmachtgever] als eigenaar te verstrekken hypotheekrecht op het pand, dat een medewerker van de Notaris ( [algemeen gevolmachtigde] ) namens [volmachtgever] akkoord is gegaan met de dienaangaande door de Bank aan [volmachtgever] uitgebrachte offerte van 14 februari 2008, dat de Bank daarop aan de Notaris opdracht heeft gegeven om de hypotheekakte voor [volmachtgever] op te maken, waartoe de Bank aan de Notaris onder meer een ingevulde concept-hypotheekakte heeft gestuurd die betrekking had op [volmachtgever] als schuldenaar én hypotheekgever. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de Bank erop gewezen dat de offerte van 14 februari 2008 (zie r.o. 3.1 onder e) is gesteld op naam van ‘De heer [volmachtgever] , [straatnaam 2][huisnummer B] , [postcode] [plaats 1] ’, dat het onderwerp is ‘uw financieringsaanvraag‘, dat als nog te ontvangen stukken onder meer worden genoemd ‘jaarcijfers 2006 van Dhr [volmachtgever] ’ en dat de ondertekening diende plaats te vinden door ‘de heer [volmachtgever] (in privé)’. Tegen deze achtergrond heeft de Bank gesteld dat het haar uitdrukkelijke bedoeling was dat [volmachtgever] zowel schuldenaar als hypotheekgever zou zijn. Zij kende alleen [volmachtgever] als (potentiële) geldlener en ging er op grond van de door [volmachtgever] aan haar verstrekte concept-koopovereenkomst van uit dat [volmachtgever] eigenaar zou worden van het pand. Opdracht en concept-akte konden door haar ook niet anders zijn bedoeld, aldus de Bank, omdat zij op 14 februari 2008 niet op de hoogte was van de koopovereenkomst inzake het pand tussen Beati [vestigingsplaats 2] B.V. en Casa Novo en evenmin van de daarop gebaseerde levering van het pand aan Casa Novo op 11 februari 2008. Zou komen vast te staan dat de Notaris de opdracht anders heeft begrepen dan door de Bank werd bedoeld, zo stelt de Bank verder, dan dient conclusie te zijn dat de Notaris, gelet op de aangevoerde omstandigheden, de opdracht in redelijkheid niet zo had mogen begrijpen.
        
      
      
        3.4.3.
        Het meest vergaande verweer van de Notaris komt erop neer dat hij de opdracht van de Bank op goede gronden niet heeft opgevat conform de letterlijke tekst ervan (zie onder meer mvg nrs. 19-20 en 44). Gelet op de eerdere contacten tussen een medewerker van de Notaris ( [algemeen gevolmachtigde] ) en medewerkers van de Bank (de heren [medewerker Bank 2] en [medewerker Bank 1] ), bedoelde de Bank opdracht te geven tot het in het leven roepen van een derdenhypotheek, met Casa Novo als hypotheekgever ten behoeve van [volmachtgever] als schuldenaar. Zo bezien heeft de Notaris in de op 15 februari 2008 verleden hypotheekakte een fout van de Bank hersteld. Ter onderbouwing van deze stellingen verwijst de Notaris naar de e-mailberichten van 13 december 2007 en 14 januari 2008 aan de Bank (producties 2 en 3 cva en producties 18-22 mvg), waarmee naar zijn zeggen steeds als bijlage werd meegestuurd de (ondertekende) koopovereenkomst inzake het pand tussen Beati [vestigingsplaats 2] B.V. en Casa Novo. Gelet op de ontvangst van deze e-mails met bijlage was de Bank op de hoogte van de koopovereenkomst tussen Beati [vestigingsplaats 2] B.V. en Casa Novo. De wijze waarop de offerte van 14 februari 2008, ingevuld door [algemeen gevolmachtigde] , aan de Bank werd geretourneerd sluit hierop aan. [algemeen gevolmachtigde] heeft namelijk op de offerte, achter het verzoek om toezending van de getekende koopovereenkomst inzake het pand, vermeld ’reeds bij [medewerker Bank 1] in bezit’. Dit bevestigt de stellingen van de Notaris over de eerdere toezending van de met Casa Novo gesloten koopovereenkomst aan de Bank. De koopovereenkomst tussen [volmachtgever] en Beati B.V., waarop de Bank zich beroept, was hem onbekend, zo stelt de Notaris. 
        
      
      
        3.4.4.
        Verder voert de Notaris ten verwere aan dat, als de Bank al beoogde om opdracht te geven tot het vestigen van een hypotheekrecht ten laste van [volmachtgever] , hij de opdracht niettemin heeft mogen begrijpen als de opdracht tot het vestigen van een derdenhypotheek ten laste van Casa Novo. Ook in dit verband beroept de Notaris zich op de e-mails met bijlage van 13 december 2007 en 14 januari 2008 aan medewerkers van de Bank en op de wijze waarop [algemeen gevolmachtigde] de offerte ingevuld aan de Bank heeft geretourneerd. Verder stelt de Notaris dat hij vóór het verlijden van de desbetreffende hypotheekakte - te weten op 15 februari 2008 om 9:54 uur, terwijl de akte pas later op die dag werd verleden - een concept daarvan heeft verzonden aan de Bank. De Bank heeft hierop niet gereageerd, terwijl de Notaris vervolgens wel de koopsom op zijn kwaliteitsrekening heeft ontvangen (het desbetreffende bankafschrift is overgelegd als productie 22 mvg).
        
      
      
        3.4.5.
        
          Het hof is van oordeel dat volgens de bewoordingen van de door de Bank aan [algemeen gevolmachtigde] toegezonden offerte, de door de Bank toegezonden opdrachtbrief en de door de Bank toegezonden conceptakte de Bank aan de Notaris heeft opgedragen om een akte te passeren ter vestiging van een hypotheekrecht op het pand ten laste van [volmachtgever] . Dit vindt bevestiging in de stelling van de Notaris zelf, erop neerkomend dat hij meende dat de opdracht een fout bevatte en dat de bank beoogde dat een hypotheekrecht ten laste van
          Casa Novo zou worden gevestigd. Gelet op zijn taak en functie in het rechtsverkeer en gelet op de bij de hypotheekverlening in concreto  betrokken belangen had de Notaris, na het constateren van de discrepantie tussen de bewoordingen van de opdracht en de door hem veronderstelde bedoeling van de bank, deze discrepantie uitdrukkelijk onder de aandacht van de bank moeten brengen en had hij zich ervan moeten vergewissen wat de werkelijke bedoeling was van de Bank. Hij had de door hem opgestelde conceptakte, inhoudend een hypotheekrecht ten laste van Casa Novo, niet eerder mogen passeren dan nadat de Bank daar uitdrukkelijk mee had ingestemd.
        
        
      
      
        3.4.6.
        Niet van belang is of, zoals de Notaris (door de Bank weersproken) heeft gesteld, hij op 13 december 2007 en 14 januari 2008 de tussen Beati [vestigingsplaats 2] B.V. en Casa Novo gesloten koopovereenkomst inzake het pand aan de Bank heeft toegezonden. Ook als er, veronderstellenderwijs, van wordt uitgegaan dat dit is gebeurd, heeft te gelden dat de opdracht van de Bank volgens zijn bewoordingen duidde op een hypotheekrecht ten laste van [volmachtgever] en dat de Notaris er niet zonder meer van uit mocht gaan dat de Bank een fout had gemaakt.
        
      
      
        3.4.7.
        
          Dat de Notaris op 15 februari 2008 om 9:54 uur de conceptakte heeft toegestuurd aan de Bank is evenmin van belang, ook niet als de stelling van de Notaris wordt gevolgd dat die toezending is geschied voordat de akte is gepasseerd. In de desbetreffende e-mail (zie
          r.o. 3.1. onder i)) heeft de Notaris immers niet uitdrukkelijk gewezen op de door hem aangetroffen discrepantie. Bovendien had hij zich er vóór het passeren van de akte van moeten vergewissen dat de Bank bekend was geworden met de inhoud van de conceptakte en dat de Bank daarmee akkoord was. De ontvangst van de koopsom op de kwaliteitsrekening op 15 februari 2008 (zie eerder r.o. 3.4.4.) kan niet als een instemmende reactie van de Bank worden gezien. De Notaris heeft dit laatste in de processtukken weliswaar gesuggereerd, maar heeft tijdens het pleidooi de stellingen van de Bank bevestigd, die erop neerkomen dat de koopsom in sommige gevallen pas op de dag van het transport wordt overgeboekt op de kwaliteits-rekening van de notaris, dat in andere gevallen de opdracht tot de overboeking al enkele dagen eerder wordt gegeven en dat in dit concrete geval niet vaststaat hoe de gang van zaken is geweest.
        
        
      
      
        3.4.8.
        De Notaris heeft in eerste aanleg gesteld dat het vaker voorkwam dat de hypotheekaktes waarbij de Bank betrokken was niet werden gepasseerd volgens de letterlijke tekst van de offerte, maar volgens de feitelijke verhouding schuldenaar/hypotheekgever en dat de Bank wel vaker volstond met vermelding van de natuurlijke persoon in de concept-akte (cva nr. 69). Het hof begrijpt dat de Notaris aldus wil stellen dat hij inzake zijn voornemen om af te wijken van de letter van de opdracht geen contact hoefde op te nemen met de Bank en dat hij dus op 15 februari 2008 ook niet hoefde te wachten op een reactie van de Bank op het toegezonden concept. Deze stellingen zijn gemotiveerd betwist door de Bank (zie de aantekeningen ten behoeve van de cna nr. 19). In het licht daarvan had het op de weg van de Notaris gelegen om zijn stellingen nader te onderbouwen, onder meer door te verwijzen naar eerdere zaken waarin hij met - kennelijke - instemming van de Bank is afgeweken van de bewoordingen van de opdracht. De Notaris heeft dit nagelaten en heeft zijn stellingen in hoger beroep ook niet meer herhaald. Het hof gaat er daarom van uit dat de Notaris dit deel van zijn verweer niet handhaaft. Zou dat anders zijn, dan heeft te gelden dat de Notaris het verweer onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl hij ter zake evenmin een relevant bewijsaanbod heeft gedaan.
        
      
      
        3.4.9.
        Gelet op al het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de Notaris is tekortgeschoten jegens de Bank, doordat hij een hypotheekakte heeft opgemaakt en verleden, zonder zich - kort gezegd - er voldoende van te vergewissen of die in overeenstemming was met de daadwerkelijke bedoelingen van de bank. Deze tekortkoming kan de Notaris worden toegerekend; de desbetreffende stelling van de Bank is door de Notaris niet weersproken. Dit een en ander leidt het hof tot de conclusie dat grief 1 faalt.
        
        
        
          
            Causaal verband
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Door middel van grief 3 maakt de Notaris bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis die erop neerkomt dat causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van de Notaris en de door de Bank geleden (en qua hoogte nader vast te stellen) schade.
        
      
      
        3.5.2.
        Deze beslissing van de rechtbank heeft allereerst betrekking op het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de (gestelde) schade. Volgens de rechtbank is dit verband aanwezig. De rechtbank heeft daartoe overwogen (samengevat) dat de stelling van de Notaris dat de Bank - had zij geweten dat [volmachtgever] niet de eigenaar was van het pand - zou hebben ingestemd met een derdenhypotheek ten laste van Casa Novo, naar eigen zeggen van de Notaris niet meer is dan een veronderstelling. De rechtbank is daaraan voorbijgegaan en is de Bank gevolgd in haar stelling dat het nimmer haar bedoeling is geweest dat Casa Novo een derdenhypotheek zou stellen en dat zij - had zij geweten van de levering van het pand aan Casa Novo - nimmer een geldlening aan [volmachtgever] had verstrekt.
        
      
      
        3.5.3.
        Het hof stelt in verband met de beoordeling van de grief voorop dat de (in het voorgaande vastgestelde) tekortkoming van de Notaris niet als condicio sine qua non voor  de (gestelde) schade kan worden gezien in het geval de Bank deze schade ook zou hebben geleden als de Notaris niet zou zijn tekortgeschoten en de gegeven opdracht naar behoren had vervuld.
        
      
      
        3.5.4.
        In dit verband verdient allereerst vaststelling dat de tekortkoming van de Notaris ertoe heeft geleid dat een derdenhypotheek ten laste van Casa Novo is gevestigd. De Curatoren hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld (1) dat de derdenhypotheek niet geldig is gevestigd, omdat daaraan geen geldige titel - in de zin van een overeenkomst tot vestiging van de hypotheek tussen Casa Novo en de Bank - ten grondslag heeft gelegen. De Curatoren hebben zich voorts op het standpunt gesteld (2) dat de derdenhypotheek neerkomt op een voor de schuldeisers van Casa Novo nadelige rechtshandeling, onverplicht verricht in de periode vóór het faillissement van Casa Novo, en hebben de nietigheid ervan ingeroepen (zich daartoe beroepend op de faillissementspauliana in art. 42 Fw). De rechtbank is de Curatoren gevolgd in het standpunt onder (1), met als gevolg dat de verkoopopbrengst van het pand in de boedel van Casa Novo is gevloeid en niet is aangewend ter aflossing van de schuld van [volmachtgever] aan de Bank.
        
      
      
        3.5.5.
        
          Vervolgens verdient vaststelling dat de Notaris de door hem geconstateerde tegenstrijdigheid aan de Bank had moeten voorleggen en om een uitdrukkelijke instructie had moeten vragen (zie eerder r.o. 3.4.5.-slot). De vraag die vervolgens rijst is wat de Bank zou hebben gedaan als de Notaris aldus had gehandeld. Van het antwoord op deze vraag naar de ‘hypothetische situatie’ hangt af of de tekortkoming van de Notaris - al dan niet - kan worden gezien als een omstandigheid zonder welke de schade niet zou zijn ingetreden. Stelplicht en bewijslast van het causaal verband rusten ingevolge het bepaalde in artikel
          150 Rv in uitgangspunt op de Bank. Het hof passeert het (zeer summier onderbouwde) beroep op de ‘omkeringsregel’ dat in dit verband door de Bank wordt gedaan (mva nr. 36 onder b.), reeds omdat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van de overtreding van een norm die strekt ter voorkoming van een specifiek gevaar.
        
        
      
      
        3.5.6.
        De Bank heeft gesteld dat, ervan uitgaande dat de Notaris om een uitdrukkelijke instructie zou hebben gevraagd, twee scenario’s denkbaar zijn: (1) [volmachtgever] zou een hypotheekrecht op het pand hebben gegeven; (2) de Bank zou hebben afgezien van de geldlening aan [volmachtgever] . Volgens de Bank zou zij in ieder geval niet akkoord zijn gegaan met een derdenhypotheek ten laste van Casa Novo, zodat de tekortkoming van de Notaris kan worden gezien als een condicio sine qua non voor de schade. De Notaris heeft het door de Bank gestelde gemotiveerd betwist. Volgens hem zou de Bank, eenmaal op de hoogte van de levering van het pand aan Casa Novo, akkoord zijn gegaan met een derdenhypotheek ten laste van laatstgenoemde. De bank zou dan in dezelfde situatie hebben verkeerd als op dit moment het geval is, zodat het condicio sine qua non-verband ontbreekt.
        
      
      
        3.5.7.
        Naar het oordeel van het hof heeft de Bank haar stellingen inzake het bestaan van causaal verband tussen tekortkoming en schade, mede in het licht van de betwisting door de Notaris, onvoldoende onderbouwd.
        
      
      
        3.5.8.
        Met het beroep op scenario (1) miskent de Bank dat een op 15 februari 2008 verleden hypotheekakte inhoudend een door [volmachtgever] verleend hypotheekrecht, zinledig zou zijn geweest vanwege [volmachtgever] ’ gebrek aan beschikkingsbevoegdheid als niet-eigenaar van het pand. De Bank zou dan, net als nu het geval is geweest, haar vordering op [volmachtgever] niet hebben kunnen verhalen op de opbrengst van het pand.
        
      
      
        3.5.9.
        In verband met het beroep op scenario (2) had het op de weg van de Bank gelegen om uit te leggen waarom het pand als gevolg van de omstandigheid dat het toebehoorde aan Casa Novo en niet aan [volmachtgever] , ongeschikt was als zekerheidsobject. Het hof wijst er in dit verband op dat de koopprijs van het pand was gesteld op € 900.000,- (terwijl niet is gesteld of gebleken dat dit een te hoge prijs was) en dat het pand de eigenaar aanzienlijke huurinkomsten zou opleveren, terwijl de geldlening betrekking zou hebben op een bedrag van € 450.000,-. Het hof wijst er tevens op dat het pand bij de openbare verkoop in maart 2009 een bedrag ad € 671.000,- heeft opgebracht, welke opbrengst ruimschoots voldoende zou zijn geweest om de totale schuld aan de Bank (hoofdsom, rente en kosten) uit te voldoen.
        
      
      
        3.5.10.
        Verder verdient opmerking dat een tot hetzelfde concern behorend bank, Fortis Bank (Nederland) N.V., in september 2008 akkoord is gegaan met een derdenhypotheek (derde in rang) op het pand (zie r.o. 3.1. onder k), op welke hypotheekverlening de Notaris uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan ter onderbouwing van zijn standpunt dat de Bank in februari 2008 akkoord zou zijn gegaan met een derdenhypotheek ten laste van Casa Novo. Het had op de weg van de Bank gelegen om uit te leggen waarom dit standpunt onjuist is en waarom een in februari 2008 te vestigen derdenhypotheek (eerste in rang) de Bank onvoldoende zekerheid zou hebben geboden, terwijl eenzelfde hypotheek (van lagere rang) Fortis Bank (Nederland) N.V. in september 2008 kennelijk wel voldoende zekerheid bood. In dit verband had het ook op de weg van de Bank gelegen om uit te leggen waarom het risico van een beroep op de faillissementspauliana in februari 2008 anders zou zijn beoordeeld dan in september van datzelfde jaar, toen het kennelijk niet als een bezwaar werd gezien.
        
      
      
        3.5.11.
        De Bank heeft dit alles achterwege gelaten, ook tijdens het pleidooi, waar zijdens de Bank nog wel (onder meer) is gesteld dat de Bank, in het geval de Notaris zijn taak naar behoren zou hebben vervuld, de hele financiering opnieuw zou hebben bekeken, daarmee niet (langer) uitsluitend dat een derdenhypotheek vervolgens acceptabel had kunnen blijken te zijn.
        
      
      
        3.5.12.
        Gelet op dit een en ander is het hof van oordeel dat de Bank haar stelling dat zij geen genoegen zou hebben genomen met de derdenhypotheek ten laste van Casa Novo, onvoldoende heeft toegelicht. Het hof neemt, met de Notaris, als vaststaand aan dat de Bank, had zij geweten van het probleem als gevolg van de levering van het pand aan Casa Novo, zou hebben gekozen voor een oplossing langs de weg van de derdenhypotheek.
        
      
      
        3.5.13.
        Uitgaande van deze keuze zou het titel-probleem waarop de rechtbank haar beslissing in de zaak tussen de Curatoren en de Bank heeft gebaseerd (zie r.o. 3.5.4.) niet zijn opgetreden, aannemend dat ook Casa Novo zou hebben ingestemd met het vestigen van de derdenhypotheek. Gesteld noch gebleken is dat deze toestemming niet zou zijn verleend. De instemming van de Bank en van Casa Nova met de derdenhypotheek, die hier worden verondersteld, zijn in verband met het bepaalde in artikel 42 Fw niet verder van belang. Ook in de hypothetische situatie waarin met toestemming van alle betrokkenen een derdenhypotheek ten laste van Casa Nova zou zijn gevestigd, moet er daarom van uit worden gegaan dat de Curatoren een beroep zouden hebben gedaan op de faillissementspauliana. Dat beroep zou vervolgens hebben geleid tot de vernietiging van de hypotheekverlening door Casa Nova (partijen zijn het hierover eens, zoals volgt uit hun stellingname in hoger beroep over de gevolgen van het daadwerkelijk door de Curatoren gedane beroep op artikel 42 Fw, zie mvg nrs. 25 en 64 en mva nr. 36 onder a. en i.). De situatie zou dan geen andere zijn geweest dan nu in werkelijkheid het geval is: de Bank zou zich niet hebben kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van het pand.
        
      
      
        3.5.14.
        
          Daarvan uitgaande komt het hof, tegen de achtergrond van het overwogene in
          r.o. 3.5.3.,  tot het oordeel dat het vereiste condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming van de Notaris en de (gestelde) schade niet is komen vast te staan. Dit leidt het hof tot de conclusie dat grief 3 slaagt.
        
        
      
      
        3.5.15.
        Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (opnieuw) dient te beoordelen. De Bank heeft haar schadevergoedingsvordering gebaseerd op zowel de toerekenbare tekortkoming als de onrechtmatige daad (zie r.o. 3.2.1.). De rechtbank heeft haar beslissingen uitsluitend gebaseerd op de grondslag van de toerekenbare tekortkoming. De Bank heeft echter geen belang bij het alsnog beoordelen van de schadevergoedings-vordering op de grondslag van de onrechtmatige daad, omdat de vordering ook op deze grondslag uiteindelijk zal stranden op het ontbreken van causaal verband.
        
        
          
            Slotsom  
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Grief 2 heeft betrekking op de omvang van de door [volmachtgever] aan Casa Novo verleende volmacht (zie r.o. 3.1. onder b). De Notaris maakt door middel van deze grief bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank (in de r.o. 5.5. en 5.8. van het tussenvonnis) dat [algemeen gevolmachtigde] aan de volmacht niet de bevoegdheid kon ontlenen om, naast [volmachtgever] , ook Casa Novo te binden. Mede op basis van dit oordeel concludeert de rechtbank dat de incassomachtiging van 14 februari 2008 (zie r.o. 3.1. onder f.-slot) niet mede door Casa Novo is afgegeven. Gelet hierop laat de rechtbank in het midden of de Bank eind 2007 al dan niet beschikte over de koopovereenkomst inzake het pand tussen Beati B.V. en Casa Novo (r.o. 5.5.). Het oordeel van de rechtbank inzake de omvang van de aan [algemeen gevolmachtigde] verleende volmacht speelt daarnaast een rol in kan het kader van het oordeel dat (mogelijke) fouten van de Bank in het niet vallen bij de fouten van de Notaris (r.o. 5.8.). Beide kwesties zijn thans niet van belang (zie ook r.o. 3.4.6.). Grief 2 behoeft gelet hierop geen verdere bespreking. 
        
      
      
        3.6.2.
        Ook grieven 4, 5 en 6, die betrekking hebben op de eigen schuld van de Bank, de omvang van de schade en de klachtplicht ex artikel 6:89 BW, behoeven geen bespreking.
        
      
      
        3.6.3.
        Gelet op het voorgaande kunnen de beroepen vonnissen niet in stand blijven. Dat geldt ook voor de verklaring voor recht in het eindvonnis, nu daarin een uitdrukkelijk verband wordt gelegd tussen de tekortkoming en het causaal verband en de Bank geen belang heeft bij - uitsluitend - een verklaring voor recht dat de Notaris jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten. Het hof zal de beroepen vonnissen daarom vernietigen en het door de Bank gevorderde alsnog volledig afwijzen.
        
      
      
        3.6.4.
        Het hof zal de Bank als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
        
        
          De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de Notaris zullen worden vastgesteld op:
          – griffierecht			€   1.436,-
          totaal verschotten		€   1.436,-
        
        
        
          en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
          3,5 punten x € 2.580,-		€   9.030,-.
        
        
        
          De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Notaris zullen worden vastgesteld op:
          – explootkosten			€        96,45
          – griffierecht			€   1.615,-
          totaal verschotten		€   1.711,45
          en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
          3 punten x € 3.895,-		€ 11.685,- 
        
        
        
          Het hof zal de nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
          De door de Notaris gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: wijst af het door de Bank gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt de Bank in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de  Notaris worden begroot op € 1.436,- aan verschotten en op € 9.030,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.711,45 aan verschotten en op € 11.685,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.W. Louwerse, W.J.J. Beurskens en A.J. Coster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer