ECLI:NL:GHSHE:2018:4266, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2018, 200.208.230_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: wel of niet sprake van borgtocht?/geldleningen/waardering inhoud onderhandse akte in relatie tot inhoud notariële akte van gelijke datum/onduidelijkheid en geschil over toerekening van betalingen en saldo van leningen

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.208.230/01
    
    
    
      
        arrest van 16 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] c.s. en [appellant] ,
      advocaat: mr. R.W. de Pater te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [de vennootschap 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,
      advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 februari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/309706 / HA ZA 16-1 gewezen vonnis van 7 september 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 13 februari 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van pleidooi van 4 september 2018;
      
    
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        6.1.1.
        Bij notariële akte van 26 april 2010 is (onder meer) vastgelegd dat [geïntimeerde 1] op voornoemde datum € 500.000,00 heeft geleend van [appellant] tegen de in die akte vermelde voorwaarden.
        
      
      
        6.1.2.
        In de notariële akte van 10 september 2010 is (onder meer) vastgelegd dat [geïntimeerde 1] op voornoemde datum € 200.000,00 heeft geleend van [appellant] tegen de in die akte vermelde voorwaarden.
        
      
      
        6.1.3.
        Bij notariële akte van 22 oktober 2010 is (onder meer) vastgelegd dat [de vennootschap 4] op voornoemde datum € 600.000,00 heeft geleend van [appellante] [geïntimeerde 1] is (middellijk) bestuurder van [de vennootschap 4] .
        
      
      
        6.1.4.
        
          In de akte van 20 september 2012 is vastgelegd (onder meer en voor zover hier relevant): 
          
            “Vandaag (…) verschenen voor mij (…) 1. de heer [geïntimeerde 1] (…) 2. Mevrouw (…) [derde] (…) ten deze handelend als schriftelijk gevolmachtigde van de heer [appellant] (…) Alle voorgaande geldleningsovereenkomsten tussen [geïntimeerde 2] , [de vennootschap 4] en/of [geïntimeerde 1] , allen voornoemd, als schuldenaar en [appellant] en/of [appellante] , beide voornoemd, als schuldeiser, komen hierbij te vervallen en worden per vandaag vervangen door één nieuwe geldlening. De verschenen personen, ten deze handelend in hun respectievelijke hoedanigheden, verklaren bij deze dat alle zodanige voorgaande geldleningsovereenkomsten per vandaag vervallen en dat de gemelde partijen ter zake van de geldleningen niets meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar bij deze finale kwijting verlenen over en weer.”
          
        
        
      
      
        6.1.5.
        
          Tussen partijen is een overeenkomst gesloten, welke bij ondertekening is gedateerd 20 september 2012. In die overeenkomst staat onder meer en voor zover hier relevant het volgende:
          
            “de heer [appellant] , wonende te [plaats 1] , respectievelijk [appellante] , gevestigd te [plaats 1] heeft aan [geïntimeerde 1] , zowel zakelijk en prive, wonende te [plaats 2] respectievelijk aan zijn vennootschappen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , beide gevestigd te [plaats 2] diverse geldleningen verschaft. Deze geldleningen zijn partijen genoegzaam bekend.
          
          
            Te weten: Lening 1) Groot € 900.000,-- zoals beschreven in akte van [notarissen] de datum betekening 20 september ’12. Rente per jaar 5%. Renteverhoging alleen volgens en conform volgens CBS indexatie 
          
          
            Lening2) Groot € 500.000,-- zoals beschreven in akte van [notarissen] de datum betekening 22 oktober 2010- Renteverhoging alleen volgens en conform CBS indexatie
          
          
            Lening 3) Groot € 100.000,-- Lening verstrekt door [appellante] t.b.v. exploitatie [de vennootschap 5]
          
          
            Lening 4) Groot € 746.000,-- Lening verstrekt door [appellante] inzake goodwill inventaris en voorraden [systeems] systeems.
          
          
            (…)
          
          
            Door ondertekening van deze verklaring verklaren [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] alsmede alle gelieerde bedrijven zich hoofdelijk garant staan voor de nakoming van alle geldleningen zoals hierboven bedoeld 
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Mocht de verklaring nodig zijn voor verplichtingen die [voornaam geïntimeerde 1] (hof: [geïntimeerde 1] ) jegens de [bank] aangaat, dan moet daarin toevoegen: " [appellant] respectievelijk [appellante] gaan er mee akkoord dat door [geïntimeerde 1] c.q. zijn vennootschappen op 20 september 2012 verplichtingen worden aangegaan die met de in deze verklaring verwoorde garantie en in de overeenkomsten van geldlening beschreven zekerheden strijdig zijn (...)"
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderen [appellant] c.s. -samengevat- bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van: 
        
          
            € 500.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% per jaar vanaf 22 oktober 2010, althans vanaf 20 september 2012, tot aan de dag der algehele voldoening,
          
          
            € 621.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 september 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening,
          
          
            € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten,
          
          
            de proceskosten, beslagkosten en nakosten.
          
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vordering hebben [appellant] c.s., kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          
            [appellant] c.s. vorderen nakoming van de overeenkomst van 20 september 2012. In die overeenkomst hebben [geïntimeerde 1] c.s. erkend dat zij de in voornoemde overeenkomst genoemde bedragen uit hoofde van geldleningen schuldig zijn. Met de woorden “hoofdelijk garant” in de overeenkomst wordt bedoeld dat [geïntimeerde 1] c.s. garant staan als er niet betaald wordt. Lening 1 is volledig afgelost. In het bedrag van lening 1 zijn alle aktes met betrekking tot geldleningen van voor de datum van de onderhavige akte vervat. Lening 2 is een geldlening die bij akte van [notarissen] notarissen van 22 oktober 2010 is vastgelegd. Van de oorspronkelijke € 600.000,00 is € 100.000,00 afgelost. Lening 3 is afgelost. Lening 4 betreft de koopprijs van het bedrijf van [appellant] [de vennootschap 6] h.o.d.n. [handelsnaam vennootschap 6] (hierna: [handelsnaam vennootschap 6] ). Dat bedrijf is aan [de vennootschap 5] verkocht. De koopprijs is in een lening omgezet. Op 8 mei 2014 is € 125.000,00 exclusief BTW afgelost op deze lening, zodat een bedrag van € 621.000,00 resteert. In de notariële akte van 20 september 2012 is niet het op dat moment werkelijk openstaande bedrag aan vorderingen uit hoofde van geldleningen van [appellant] c.s. aan [geïntimeerde 1] en de aan hem gelieerde bedrijven opgenomen. De onderhandse akte van dezelfde datum is door partijen ondertekend ná het verlijden van de notariële akte. Met die onderhandse overeenkomst hebben partijen de werkelijke situatie met betrekking tot de schuld van [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellant] c.s. willen vastleggen. 
        
        
      
      
        6.2.3.
        
          [geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        6.2.4.
        
          In het eindvonnis van 7 september 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen, met veroordeling van [appellant] c.s. in de proceskosten. Daarbij heeft de rechtbank, verkort weergegeven, geoordeeld dat partijen een borgtochtovereenkomst zijn aangegaan. De overeenkomst van 20 september 2012 houdt daarom geen zelfstandige betalingsverplichting in, die los staat van de vermeende onderliggende overeenkomsten van geldlening. De vorderingen van [appellant] c.s. die gebaseerd zijn op nakoming van een zelfstandige betalingsverplichting komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
          De rechtbank oordeelt verder dat, voor zover [appellant] c.s. zich ook beroepen op nakoming van de overeenkomst van borgtocht, zij het bestaan van de door haar gestelde geldleningsovereenkomsten (de hoofdverbintenissen) onvoldoende hebben onderbouwd. Omdat de borgtocht ingevolge artikel 7:851 lid 1 BW afhankelijk is van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, waarvoor de borgtocht is aangegaan, is de gevorderde nakoming van de borgtochtovereenkomst afgewezen, net als de gevorderde beslagkosten en buitengerechtelijke kosten. 
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] c.s. hebben in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellant] c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten en de nakosten, de kosten vermeerderd met de wettelijke rente indien de kosten niet binnen tien dagen na het te wijzen arrest aan [appellant] c.s. zijn voldaan.
      
      
        
          [geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
    
    
      6.4.
      Met grief 1 betogen [appellant] c.s. dat de rechtbank ten onrechte niet het financieel overzicht van 30 april 2012 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) bij de vaststaande feiten heeft opgenomen.
      
      
        Deze grief slaagt niet. Allereerst omdat het hof zelf (opnieuw) de feiten vast stelt. Ten tweede, omdat partijen nu juist van mening verschillen over de betekenis en inhoud van bedoeld stuk en het ook om die reden geen vaststaand feit is. Op de waardering ervan zal het hof in overweging 6.6. e.v. terugkomen.
      
      
    
    
      6.5.
      
        Vloeien uit de onderhandse akte van 20 september 2012 zelfstandige betalingsverplichtingen voort voor [geïntimeerde 1] c.s.?
      
      
      
        6.5.1.
        Partijen twisten onder meer over de aard en juridische kwalificatie van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 (hierna: de onderhandse akte) opgenomen verplichtingen van [geïntimeerde 1] c.s. en over de bedoeling die partijen aan de akte hebben willen toekennen (productie 1 bij inleidende dagvaarding). 
        
        
          
            [appellant] c.s. stellen zich primair op het standpunt dat de akte een overeenkomst van geldlening behelst, waaruit voor [geïntimeerde 1] c.s. een zelfstandige betalingsverplichting voortvloeit. Subsidiair voeren [appellant] c.s. aan dat [geïntimeerde 1] c.s. zich in deze akte hoofdelijk garant hebben gesteld voor de nakoming van de vier in de akte genoemde geldleningen en dat er daarom sprake is van zelfstandige betalingsverplichtingen. 
        
        
        
          
            [geïntimeerde 1] c.s. zijn van mening dat de akte geen overeenkomst van geldlening inhoudt, maar slechts een verklaring is, waarbij een weergave wordt gegeven van een aantal, deels door [geïntimeerde 1] betwiste, schulden dan wel leningen. [geïntimeerde 1] c.s. stellen verder dat de akte kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht. Van zelfstandige betalingsverplichtingen voor [geïntimeerde 1] c.s. is volgens hen geen sprake.
        
        
      
      
        6.5.2.
        Het hof is (met de rechtbank) van oordeel dat hetgeen partijen zijn overeengekomen in de onderhandse akte kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht en overweegt daartoe als volgt.
        
        a. Bij de uitleg van een contractuele bepaling komt het aan op de
        
          zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling
          hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van
          elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen onder meer tekst en context, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik, de hoedanigheid en/of deskundigheid van partijen van belang zijn.
        
        
        b. De in het geding zijnde vorderingen van [appellant] c.s. betreffen vorderingen uit hoofde van de (door [geïntimeerde 1] c.s. betwiste) geldleningen 2 en 4, als vermeld in de onderhandse akte. Het hof stelt vast dat de schuldenaren van de door [appellant] c.s. gestelde leningen 2 en 4 respectievelijk [de vennootschap 4] . en [de vennootschap 5] zijn. [geïntimeerde 1] c.s. zijn geen partij bij die geldleningen. Dat er vennootschapsrechtelijke verbanden zijn tussen [geïntimeerde 1] c.s. en voormelde schuldenaren bij deze twee geldleningen is in deze niet relevant; dat maakt [geïntimeerde 1] c.s. nog geen partij/medeschuldenaar met betrekking tot de geldleningen. In beginsel konden [geïntimeerde 1] c.s. dan ook niet zelfstandig worden aangesproken ter zake van niet nakoming door de schuldenaren van de uit de geldleningen voortvloeiende betalingsverplichtingen. 
        
        c. Dat partijen in weerwil van het voorgaande met de in de onderhandse akte gebruikte woorden "hoofdelijk garant staan" zouden hebben bedoeld overeen te komen dat [geïntimeerde 1] c.s. (alsnog) medeschuldenaar werden met betrekking tot de beide geldleningen dan wel dat [geïntimeerde 1] c.s. zich naast de beide schuldenaren direct aansprakelijk stelden voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van die geldleningen is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan. Die bedoeling kan het hof niet afleiden uit deze bewoordingen zelf. Daartoe zijn die bewoordingen in de (door de voormalig raadsman van [appellant] c.s., mr. [voormalig raadsman] , opgestelde)  onderhandse akte in het licht van het voorgaande onvoldoende duidelijk. Daar komt bij dat tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg van 7 juni 2016 namens [appellant] c.s. is verklaard dat "(...) Met de woorden "hoofdelijk garant" in de overeenkomst van 20 september 2012 wordt bedoeld dat als er niet betaald wordt, alle in de overeenkomst genoemde partijen dan garant staan voor betaling van de genoemde vorderingen (...)". Hiermee kan in redelijkheid naar het oordeel van het hof niet iets anders zijn bedoeld dat indien en pas nadat [de vennootschap 4] . en/of [de vennootschap 5] niet aan hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen zouden voldoen, [geïntimeerde 1] c.s. vervolgens tot betaling uit hoofde van die geldleningen zouden kunnen worden aangesproken. Hiermee verbonden [geïntimeerde 1] c.s. zich dus ten opzichte van [appellant] c.s. tot nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de beide geldleningen, die voormelde schuldenaren tegenover [appellant] c.s. hadden of zouden krijgen. Daarmee is sprake van een overeenkomst van borgtocht als bedoeld in artikel 7:850 lid 1 BW, waarbij [geïntimeerde 1] in privé, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zich als hoofdelijke borgen hebben verbonden. Zij konden op grond van het bepaalde in artikel 7:855 lid 1 BW daarom pas door [appellant] c.s. worden aangesproken op het moment dat [de vennootschap 4] . en/of [de vennootschap 5] in de nakoming van hun betalingsverplichtingen ten opzichte van [appellant] c.s. tekort schoten. Dat partijen de bedoeling zouden hebben gehad van het bepaalde in artikel 7:855 lid 1 BW af te wijken, is door [appellant] c.s. onvoldoende gemotiveerd gesteld.
        Van een zelfstandige betalingsverplichting uit hoofde van de geldleningen voor [geïntimeerde 1] c.s. is gelet op het voorgaande geen sprake.
        
        d. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven 2 en 3 niet slagen.
        
      
    
    
      6.6.
      
        Hebben [appellant] c.s. uit hoofde van de leningen 2 en 4 nog een vordering op [de vennootschap 4] en/of [de vennootschap 5] als hoofdschuldenaren en op [geïntimeerde 1] c.s. als hoofdelijke borgen?
      
      
      
        6.6.1.
        Nu in de onderhandse akte van 20 september 2012 sprake is van een overeenkomst van borgtocht, dient vervolgens te worden beoordeeld of in rechte is komen vast te staan dat [de vennootschap 4] . en [de vennootschap 5] als hoofdschuldenaren van de door [appellant] c.s. gestelde geldleningen 2 en 4 tekort zijn geschoten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit hoofde van die geldleningen. Indien dat het geval is, kunnen [appellant] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. als borgen hoofdelijk aanspreken ter zake van het nog openstaande bedrag van die betalingsverplichtingen. Er zal dan vervolgens moeten worden vastgesteld tot welk bedrag [appellant] c.s. dat kunnen doen.
        
        
          In dit verband overweegt het hof nu al, dat het betoog van [geïntimeerde 1] c.s., inhoudende, dat [appellant] c.s. nagelaten hebben [de vennootschap 4] . en [de vennootschap 5] (de hoofdschuldenaren) in gebreke te stellen ter zake van de niet nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen en dat [geïntimeerde 1] c.s. als borgen daarom hoe dan ook niet door [appellant] c.s.  kunnen worden aangesproken, wordt verworpen. 
          Indien er inderdaad sprake is van geldleningen en vast zou staan dat die niet (volledig) zijn afgelost door de hoofdschuldenaren (het hof zal hierna daarover oordelen), dan is het verzuim naar het oordeel van het hof zonder ingebrekestelling ingetreden. Voor lening 2 geldt immers dat er in de onderhandse akte een aflossingstermijn van één jaar was overeengekomen en die termijn is verstreken terwijl het geleende bedrag niet betaald is. Voor lening 4 geldt dat [appellant] c.s. bij pleidooi terecht (en onweersproken) hebben aangevoerd dat uit de uitlatingen van de schuldenaar blijkt dat niet betaald gaat worden. Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en sub a en c BW is daarom het verzuim zonder ingebrekestelling ingetreden.
        
        
      
      
        6.6.2.
        Het hof overweegt voorts dat op grond van artikel 157 lid 2 Rv de onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van [geïntimeerde 1] c.s. over wat de akte bestemd is ten behoeve van [appellant] c.s. te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs van de waarheid van die verklaring oplevert. In de onderhandse akte hebben [geïntimeerde 1] c.s. verklaard dat er op 20 september 2012 vier leningen bestaan (waarvan in het kader van dit geschil alleen nog lening 2 en lening 4 relevant zijn). In beginsel moet er daarom van worden uitgegaan, dat tussen partijen als waar vast staat er op 20 september 2012 nog sprake was van een openstaande lening ten bedrage van € 500.000,00  (aangegaan door [de vennootschap 4] .) en een openstaande lening van € 746.000,00 (aangegaan door [de vennootschap 5] ). Het hof zal in dit licht hierna nader ingaan op beide afzonderlijke leningen.
        
      
      
        6.6.3.
        
          Lening 2
        
        
        a. Met betrekking tot lening 2 doet zich de omstandigheid voor dat in de notariële akte van      20 september 2012 is bepaald dat alle voorgaande geldleningsovereenkomsten tussen [geïntimeerde 2] , [de vennootschap 4] . en/of [geïntimeerde 1] , als schuldenaars, en [appellant] en/of [appellante] , als schuldeisers, met die akte komen te vervallen en per die datum worden vervangen door één nieuwe geldlening van € 900.000,00. Ook deze akte komt dwingende bewijskracht toe.
        
        b. Vast staat dat lening 2 op 22 oktober 2010 is afgesloten en dus als één van de "voorgaande geldleningovereenkomsten" kan worden beschouwd. Aan de bij pleidooi voor het eerst op vragen van het hof ingenomen stelling van [appellant] c.s. dat met de verwijzing naar de akte van 22 oktober 2010 enkel is bedoeld te verwijzen naar deze akte voor wat betreft de daarin genoemde aflosvoorwaarden gaat het hof voorbij. Het hof acht deze nieuwe feitelijke stelling tardief, terwijl door [appellant] c.s. evenmin is toegelicht wanneer deze geldleningsovereenkomst, zo deze dan niet de op 22 oktober 2010 afgesloten geldlening betreft, dan wel zou zijn afgesloten. Nu lening 2 als één van de "voorgaande geldleningovereenkomsten" kan worden beschouwd, zou dat in beginsel daarom als gevolg van het in de notariële akte bepaalde met zich brengen dat die lening van 22 oktober 2010 is vervallen en is opgegaan in de nieuwe geldlening van € 900.000,00, waarvan in rechte niet in debat is dat die lening geheel is afbetaald. 
        
        c. Zowel de onderhandse akte als de notariële akte hebben dus dwingende bewijskracht en de vraag is nu wat in rechte heeft te gelden als het juiste standpunt over de openstaande schulden na 20 september 2012 en in dit geval dus van het al dan niet (blijven) openstaan van de lening van 22 oktober 2010.
        
        d. [appellant] c.s. hebben gesteld dat [geïntimeerde 1] c.s. aan hen hebben voorgehouden dat zij aanvullende financiering van de [bank] nodig hadden en dat de bank als voorwaarde stelde dat slechts € 900.000,00 aan door [appellant] c.s. verstrekte leningen mochten worden "meegenomen". Om die reden moest er volgens [geïntimeerde 1] c.s. een nieuwe notariële akte van geldlening komen, waarin de eerdere geldleningovereenkomsten tot een bedrag van € 900.000,00 werden geïncorporeerd. In werkelijkheid waren [geïntimeerde 1] c.s. in totaal een bedrag van € 2.183.220,00 aan [appellant] c.s. verschuldigd (waarvan € 1.450.000,00 aan verstrekte leningen). Het was uiteraard niet de bedoeling, aldus [appellant] c.s., om zo maar hun rechten op het in werkelijkheid verschuldigde totaalbedrag prijs te geven. 
        
          Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen [appellant] c.s. naar het door partijen ondertekende overzicht van schulden van 30 april 2012 (productie 10 [appellant] c.s.), die zij als erkenning door [geïntimeerde 1] c.s. van de in het overzicht vermelde schuldenlast beschouwen. In dit verband wijzen [appellant] c.s. ook naar de overweging 3.8.1. van het hof in de procedure tussen [de vennootschap 5] en de [appellant] , waaruit volgens [appellant] c.s. volgt dat het hof in die zaak van oordeel is dat uit het stuk blijkt dat de [geïntimeerde 1] het eens is met het daarin vermelde totaalbedrag aan openstaande schulden. 
          In dit verband stellen [appellant] c.s. dat [geïntimeerde 1] op 30 april 2012 ook heeft erkend dat de door hem als aflossing aangemerkte betalingen van 4 augustus 2011 en 12 oktober 2011 van in totaal € 400.000,00 niet als zodanig konden worden beschouwd, maar aan [appellant] c.s. uit hoofde van tussen partijen gemaakte afspraken toekomende revenuen uit [de vennootschap 5] waren. [appellant] c.s. hebben in nrs. 28 tot en met 41 van de memorie van grieven aangegeven dat, kort gezegd, [appellant] c.s. hun onderneming [de vennootschap 6] , handelende onder de naam [handelsnaam vennootschap 6] op enig moment na de verkoop van een dochteronderneming genaamd [de vennootschap 7] (hierna [de vennootschap 7] ) om fiscale redenen had ondergebracht in [appellante] , met de bedoeling er een aparte vennootschap voor op te richten. Daarvoor was echter de medewerking van de echtgenote van [appellant] , met wie hij in een echtscheiding verwikkeld was, nodig en zij verleende die medewerking niet. Op voorstel van [geïntimeerde 1] is toen een aparte vennootschap voor [handelsnaam vennootschap 6] opgericht ( [de vennootschap 5] ), waarvan de aandelen gehouden zouden worden door [geïntimeerde 2] De activa en passiva werden via [appellante] overgedragen aan [de vennootschap 5] Het was de bedoeling dat [geïntimeerde 1] c.s. op termijn [handelsnaam vennootschap 6] zouden kopen. [de vennootschap 5] heeft bij haar oprichting niets betaald voor de activa en passiva en tot de verkoop van die activa en passiva aan [geïntimeerde 1] c.s. bleven [appellant] c.s. materieel/feitelijk eigenaar daarvan en kwamen de inkomsten van [handelsnaam vennootschap 6] / [de vennootschap 5] ten goede van [appellant] c.s. [geïntimeerde 1] c.s. hadden verder geen enkele betrokkenheid bij [de vennootschap 5] . De beide in het geding zijnde betalingen zijn dan ook geen aflossingen maar aan [appellant] c.s. toekomende revenuen van [handelsnaam vennootschap 6] die door [geïntimeerde 1] c.s. ten onrechte voor de aflossing zijn gebruikt althans als zodanig zijn betiteld.
          
            [appellant] c.s. stellen verder dat ook uit de laatste alinea van de onderhandse akte kan worden afgeleid dat in de onderhandse akte de werkelijke stand van zaken met betrekking tot de openstaande schulden is weergegeven. Bovendien, aldus [appellant] c.s., wijst ook de hoogte van de verrichte betalingen van rente op de juistheid van het door [appellant] c.s. gestelde bedrag aan na 20 september 2012 nog openstaande leningen.
        
        
        
          
            [geïntimeerde 1] c.s. hebben aangevoerd dat de inhoud van de notariële akte wel en die van de onderhandse akte niet juist is. De onderhandse akte heeft [geïntimeerde 1] onder druk getekend, terwijl [appellant] bovendien zou hebben meegedeeld dat er met die akte niets zou gebeuren en die in de kluis zou blijven. Gelet op de inhoud van de notariële akte is de lening die in de onderhandse akte "lening 2" wordt genoemd per 20 september 2012 komen te vervallen en deel gaan uitmaken van de nieuwe lening van € 900.000,00 die in de notariële akte wordt genoemd en vast staat dat die lening is terug betaald. Er bestaat, anders dan de onderhandse akte heeft vermeld, geen lening 2 ten bedrage van € 500.000,00 meer. Het totaalbedrag aan leningen was € 1.500.000,00 en dit bedrag is geheel aan [appellant] c.s. terug betaald. [appellant] c.s. hebben dus niets meer te vorderen van de hoofdschuldenaren en [geïntimeerde 1] c.s. kunnen daarom ook niet als borgen worden aangesproken tot betaling.
          
            [geïntimeerde 1] c.s. betwisten dat het overzicht van 30 april 2012 een schuldbekentenis zou inhouden. Het betreft slechts een door [geïntimeerde 1] opgesteld overzicht voor intern gebruik en verschaft helderheid over de leningen en rekening-courantverhoudingen van het [vennootschap 4 en 5] -concern. Uit het overzicht blijkt niet dat [geïntimeerde 1] c.s. zich tot betaling van een bepaald bedrag hebben verplicht, noch dat zij hebben verklaard een bepaald bedrag verschuldigd te zijn. Zij stellen verder dat de handgeschreven teksten en cijfers er niet stonden op het moment van ondertekening van het overzicht door [geïntimeerde 1] . Van een goedschrift waarmee het handgeschreven totaalbedrag van € 2.183.220,00 aan schulden door [geïntimeerde 1] zou zijn erkend is dan ook geen sprake, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Dat het hof in een procedure tussen andere partijen zou hebben overwogen dat zou zijn gebleken dat [geïntimeerde 1] met de ondertekening van het overzicht van 30 april 2012 de juistheid van het totaalbedrag zou hebben erkend, kan in de onderhavige procedure geen rol spelen en wordt door [geïntimeerde 1] c.s. betwist.
          
            [geïntimeerde 1] c.s. betwisten ook dat de verrichte betalingen van 4 augustus 2011 en 12 oktober 2011 aan [appellant] c.s.  toekomende revenuen uit [de vennootschap 5] zouden betreffen. Partijen hebben nooit afgesproken dat [appellant] c.s. materieel eigenaren zouden blijven van [handelsnaam vennootschap 6] en daarom recht hadden op die revenuen. Van een dergelijke afspraak blijkt ook niet. De betalingen betroffen, zoals ook bij de betalingen (zie productie 3 cva) is vermeld, (deel)aflossingen op de openstaande leningen.  
          
            [geïntimeerde 1] c.s. stellen tot slot dat [appellant] c.s. ten onrechte aan het gegeven dat er meer rente is betaald dan verschuldigd was de conclusie verbindt dat die (te hoge) rentebetalingen gerelateerd waren aan het totaalbedrag van de volgens [appellant] c.s. nog openstaande schulden. Dat was niet het geval. Louter uit dankbaarheid voor de financiële hulp in moeilijke tijden van [appellant] aan [geïntimeerde 1] is meer rente betaald dan verschuldigd was. Een erkenning van het door [appellant] c.s. gestelde bedrag aan nog openstaande leningen kan daar niet uit afgeleid worden.
        
        
        e. In dit verband acht het hof het allereerst van belang om een overzicht te maken van de geleende bedragen (met uitzondering van de gestelde lening 4, omdat daarover hierna afzonderlijk zal worden geoordeeld) en van de door beide partijen gestelde betalingen.  Dit leidt tot het volgende beeld:
        
        
          
            leningen		betaling volgens [appellant] c.s.	betalingen volgens [geïntimeerde 1]  c.s.
          
        
        
        
          26/4/10	€    500.000		28/3/12	€      94.000		4/8/11	€    250.000
          10/9/10	      200.000		11/4/12	          6.000		12/10/11       150.000 
          22/10/10       600.000		29/11/12	      100.000		28/3/12           94.000	
          17/2/10	      200.000		23/5/13	      100.000		11/4/12	          6.000
          				22/10/13	      100.000		29/11/12	      100.000	
          				30/12/14	      700.000  		23/5/13         100.000
          								22/10/13	      100.000
          								31/12/14	      700.000
          -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
          Totaal	€ 1.500.000			€ 1.100.000			€ 1.500.000
        
        
        
          Het hof merkt bij dit overzicht op dat de in de memorie van grieven bij nr. 45 vermelde lening van 22 augustus 2011 aan [de vennootschap 8] van € 50.000,00 buiten beschouwing wordt gelaten, nu uit wat [appellant] c.s. zelf bij nr. 53 van de memorie van grieven hebben gesteld blijkt dat die schuld bij de onderhandse akte ook buiten beschouwing is gelaten en kennelijk "niet meetelt"  in dit geschil.
        
        
        f. Het hof leidt uit voormeld overzicht allereerst af dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat nog een bedrag van € 500.000,00 aan lening 2 open zou kunnen staan. Het verschil tussen de door [appellant] c.s. ter leen verstrekte bedragen en door hen in mindering gebrachte betalingen bedraagt immers geen  € 500.000,00, maar € 400.000,00. Bij de beoordeling van de vraag of de inhoud van de onderhandse akte op dit punt de werkelijke situatie weer geeft zal het hof met deze omstandigheid rekening houden.
        
        g. Verder blijkt uit het overzicht dat het verschil tussen de volgens [appellant] c.s. gedane betalingen en de volgens [geïntimeerde 1] gedane betalingen € 400.000,00 bedraagt. Dit bedrag wordt verklaard doordat [appellant] c.s. de in het overzicht vetgedrukte en cursief weergegeven betalingen van € 250.000,00 en € 150.000,00 van respectievelijk 4 augustus 2011 en 12 oktober 2011 niet als aflossingen beschouwen en daarom niet op het openstaande bedrag aan leningen in mindering hebben gebracht. 
        
        
          Het hof is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] c.s., vooralsnog niet is komen vast te staan dat dit bedrag van € 400.000,00 niet als aflossing op de geldleningen moet worden beschouwd. Daarbij overweegt het hof  het volgende:
        
        
          
            Dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de revenuen uit [handelsnaam vennootschap 6] / [de vennootschap 5] ten goede zouden komen aan [appellant] c.s. en dat daarom de betalingen als revenuen en niet als aflossingen gezien moeten worden, is weliswaar door hen gesteld, maar is in rechte, mede gelet op de gemotiveerde betwisting en bij gebreke van enige (duidelijke) schriftelijke vastlegging van de beweerde afspraken, nog niet komen vast te staan. De enkele verwijzing naar het e-mailbericht van de heer [accountant] , accountant van [appellant] c.s., van 23 januari 2011 (productie 1 mvg) is daartoe, mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door [geïntimeerde 1] c.s. (zie nr. 58 mva) onvoldoende. 
          
          
            Het gelijk van [appellant] c.s. kan ook niet (zonder meer) afgeleid worden uit het overzicht van 30 april 2012. Nog los van het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd hebben betwist dat sprake is van een schuldbekentenis en van een goedschrijven waarmee de verschuldigdheid van een bedrag van € 2.183.220,00 zou zijn erkend, hebben [geïntimeerde 1] c.s. bestreden dat de handgeschreven bedragen en tekst op het moment van ondertekenen van het overzicht al op het overzicht waren aangebracht. Dat [geïntimeerde 1] c.s. met ondertekening van het overzicht erkend zouden hebben dat betalingen ten bedrage van € 450.000,00 niet als aflossing beschouwd zouden kunnen worden, staat dan ook nog niet vast.
          
        
        Het hof is bovendien van oordeel dat het overzicht, door de wijze waarop het is opgesteld en samengesteld, onvoldoende duidelijkheid en inzicht geeft om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde 1] c.s. op 30 april 2012 nog de door [appellant] c.s. gestelde bedragen verschuldigd waren.
        - Hetgeen [appellant] c.s. hebben aangevoerd met betrekking tot de door de hoofdschuldenaren betaalde rente doet aan het voorgaande niet af. Het enkele feit dat rente is betaald die mogelijk correspondeerde met de volgens [appellant] c.s. nog openstaande schulden (waaronder lening 2) brengt op zich nog geen erkenning van de juistheid van de stellingen van [appellant] c.s. met zich.
        
        h. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat er nog een schuld uit hoofde van geldlening 2 bestaat en dat dus, ondanks het gegeven dat [geïntimeerde 1] de akte heeft ondertekend, vooralsnog niet kan worden uitgegaan van de juistheid van wat in de onderhandse akte met betrekking tot lening 2 is vermeld. Het hof zal, mede gelet op het gedane bewijsaanbod, [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat bedoelde lening op 20 september 2012 nog openstond.
        
      
      
        6.6.4.
        
          Lening 4
        
        
        a. Met betrekking tot lening 4 hebben [appellant] c.s., samengevat, aangevoerd dat partijen het bedrag van € 746.000,00, waarover partijen het op 20 september 2012 eens waren, als bedrag tegen finale kwijting ten aanzien van het nog resterende deel van de door [geïntimeerde 1] c.s. te betalen koopsom voor de inventaris, goodwill en activiteiten van [handelsnaam vennootschap 6] in de onderhandse akte hebben opgenomen. Omdat [geïntimeerde 1] c.s. dit bedrag niet ineens konden betalen, is de verschuldigdheid gegoten in de vorm van een geldlening. Dat de overnamesom c.q. geldlening wel degelijk € 746.000,00 bedroeg (en niet € 476.000,00 zoals [geïntimeerde 1] c.s. stellen) is tijdens de comparitie van partijen op 30 september 2015 in de procedure tussen [de vennootschap 5] en [appellant] door de heer [algemeen directeur] , sinds mei 2013 algemeen directeur van [de vennootschap 5] , bevestigd. Op € 125.000,00 na hebben [geïntimeerde 1] c.s. deze geldlening niet afbetaald, waardoor een nog te betalen bedrag van € 621.000,00 resteert. 
        
        
          
            [geïntimeerde 1] c.s. stellen met betrekking tot lening 4 allereerst dat van geldlening geen sprake is. Verder blijkt uit niets dat de koopsom, die zou zijn omgezet in een lening, 
          € 746.000,00 zou bedragen. Uit de facturen en de betalingsbewijzen (producties 13 en 14 cva) volgt dat de koopsom voor de activa van [handelsnaam vennootschap 6] € 476.000,00 bedroeg. Op dit bedrag strekt een creditering voor het bedrag van € 178.500,00 in mindering. De restant koopsom is volgens [geïntimeerde 1] c.s. betaald door betaling van € 150.000,00 op 21 augustus 2011 en € 147.500,00 op 7 mei 2014.
        
        
        b. Het hof herhaalt dat aan de inhoud van hetgeen partijen in de onderhandse akte hebben verklaard dwingende bewijskracht toekomt. Er zal daarom in beginsel van moeten worden uitgegaan dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] van € 746.000,00 en het hof acht dat dan ook voorshands bewezen. Het betreft hier de restantkoopsom voor de activa (goodwill, voorraden en inventaris) van [handelsnaam vennootschap 6] , die in verband met het gegeven dat [de vennootschap 5] de restantkoopsom niet kon betalen omgezet is in een (renteloze) geldlening. Het hof neemt hier ook de verklaring van de heer [algemeen directeur] tijdens de comparitie van partijen op 30 september 2015 in de procedure tussen [de vennootschap 5] en [appellant] in aanmerking, daar waar hij verklaard heeft over de koopsom voor de activa van € 746.000,00 en dat lening 4 de koopsom voor de activa betreft.
        
          
            [geïntimeerde 1] c.s. hebben met de enkele overlegging van twee facturen van 21 december 2011 en een creditnota van gelijke datum (productie 13 cva) nog niet aangetoond dat de overnamesom in weerwil van het voorgaande inderdaad € 476.000,00 bedroeg. Evenmin hebben zij al aangetoond (anders dan [geïntimeerde 1] c.s. stellen) dat de hele koopsom betaald zou zijn, waarbij wordt opgemerkt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen valt dat de in productie 14 cva vermelde betaling van € 150.000,00 van 
          19 augustus 2011 in mindering op de koopsom zou strekken, nu de beweerde facturen met betrekking tot de koopsom dateren van ruim 4 maanden daarna, zoals [appellant] c.s. terecht hebben gesteld. 
        
        
        c. Het hof gaat er, gelet op het hiervoor onder b overwogene niet van uit, zoals [geïntimeerde 1] c.s. bepleiten, dat er zowel in de onderhandse akte als in het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2015 in de procedure tussen [de vennootschap 5] en [appellant] een vergissing zou zijn gemaakt bij de weergave van de overeengekomen koopsom. [geïntimeerde 1] c.s. hebben hiertoe onvoldoende gesteld.
        Dat de verklaring van de heer [algemeen directeur] verkeerd in het proces-verbaal zou zijn opgenomen, zoals [geïntimeerde 1] c.s. onder overlegging van productie 15 bij conclusie van antwoord hebben betoogd, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en niet komen vast te staan.
        
        d. Het hof verwerpt het betoog van [geïntimeerde 1] c.s. (zie pag. 9 en 10 van de pleitnotities) dat, nu niet voldaan zou zijn aan twee van de drie opschortende voorwaarden van de koopovereenkomst met betrekking tot de activa van [handelsnaam vennootschap 6] , de koopsom niet opeisbaar zou zijn en dus ook niets uit hoofde van lening 4 verschuldigd zou zijn. [geïntimeerde 1] c.s. gaan er immers zelf van uit dat zij de koopsom hebben betaald en dat de activa van [handelsnaam vennootschap 6] zijn verkocht en geleverd aan [de vennootschap 5] . 
        
        e. Het hof zal, mede gelet op het door [geïntimeerde 1] c.s. gedane bewijsaanbod, [geïntimeerde 1] c.s. toelaten tot het leveren van tegenbewijs als hierna vermeld.
        
      
    
    
      6.7.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave door beide partijen van de wijze waarop zij het hen in overweging 6.6.3. onder h. en 6.6.4. onder e op te dragen bewijs willen leveren. Indien zij het bewijs door getuigen willen leveren, dienen zij tevens hun verhinderdata door te geven als hierna vermeld. 
      
    
    
      6.8.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] c.s. toe te bewijzen dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond ;
    
    
    
      laat [geïntimeerde 1] c.s. toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellant] c.s. van 
      € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 in mindering op dit bedrag is afgelost;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarin zij zich uitlaten over de wijze waarop zij het bewijs willen leveren en, indien dit door het horen van getuigen is, voor de opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 24 weken na de datum van dit arrest; 
    
    
    
      benoemt mr. J.I.M.W. Bartelds tot raadsheer-commissaris voor het geval een der partijen het bewijs wenst te leveren door middel van het horen van getuigen;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat, ingeval (een van) partijen getuigen wenst/wensen te doen horen, de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer