ECLI:NL:GHLEE:2002:AD9921, Gerechtshof Leeuwarden, 27-02-2002, rolnummer 0000139
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Arrest d.d. 27 februari 2002
      Rolnummer 0000139
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      De naamloze vennootschap naar Belgisch recht [naam naamloze vennootschap]],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (België),
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [naamloze vennootschap],
      procureur: mr M.R. Bartels,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      De besloten vennootschap [[naam besloten vennootschap],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [besloten vennootschap],
      procureur: mr W. Voorthuijsen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis
      uitgesproken op 3 november 1999 door de rechtbank te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 31 januari 2000 is door [naamloze vennootschap] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [besloten vennootschap] tegen de zitting van 26 april 2000.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis tussen partijen gewezen op 3 november 1999 door de Rechtbank te Leeuwarden, waarvan beroep, te vernietigen en de vorderingen in conventie van geïntimeerde, destijds eiser, af te wijzen, alsmede de vorderingen in reconventie van appellante, destijds gedaagde, toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door [besloten vennootschap] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "A. in het incidenteel beroep: 
      bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 3 november 1999, namelijk voor zover het betreft de aan [besloten vennootschap] ontzegde buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de verschuldigde rente en opnieuw rechtdoende in hoger beroep [naamloze vennootschap] te veroordelen tot betaling van ƒ 8.820,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 16 december 1996 tot de dag der algehele betaling, alsmede tot betaling van 1.25% rente per maand over ƒ 88.200,00 vanaf 5 augustus 1996 tot de dag der algehele betaling en haar te veroordelen bij voorraad in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    
      B. in het principaal appèl: 
      zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bevestigen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden waarvan beroep, met uitzondering van het in het incidenteel appèl gevorderde, met veroordeling bij voorraad van [naamloze vennootschap] in de kosten van het hoger beroep."
    
    
    
    Door [naamloze vennootschap] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden voor zover het betreft de aan [besloten vennootschap] ontzegde buitengerechtelijke kosten en de hoogte van de verschuldigde rente, te bevestigen indien en voorzover het bij principaal appel zijdens [naamloze vennootschap] aangevoerde daaraan niet in de weg staat en met veroordeling bij voorraad van [besloten vennootschap] in de kosten van het incidenteel hoger beroep."
    
    Voorts heeft [besloten vennootschap] nog een akte genomen in het incidenteel appèl.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    
      De grieven
      [naamloze vennootschap] heeft in het principaal appel tegen het beroepen vonnis d.d. 3 november 1999, zes grieven aangevoerd, en voorts heeft zij een bewijsaanbod gedaan.
      In het incidenteel appel heeft [besloten vennootschap] twee grieven voorgedragen.
    
    
    
      De beoordeling
      In het principaal en incidenteel appel:
      1. Nu tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten op de bladzijden 2 en 3 van het beroepen vonnis geen grieven zijn gericht, zal het hof ook in hoger beroep van die feiten uitgaan.
    
    
    2. Daarnaast heeft de rechtbank op bladzijde 5 van haar vonnis geoordeeld dat de door [besloten vennootschap] (in prima) overgelegde tekst van haar algemene verkoopvoorwaarden op de overeenkomst tussen partijen toepasselijk is, tegen welk oordeel evenmin een grief is gericht zodat ook daarvan dient te worden uitgegaan. Weliswaar heeft [naamloze vennootschap] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel naar voren gebracht dat zij betwist dat de door [besloten vennootschap] gebruikte voorwaarden onderdeel uitmaken van de rechtsverhouding tussen haar en [besloten vennootschap], doch daaraan dient het hof  voorbij te gaan nu - voorzover [naamloze vennootschap] daarmee al zou hebben beoogd tegen genoemd oordeel van de rechtbank alsnog een grief te richten - zulks als tardief moet worden gekwalificeerd terwijl niet blijkt van een gave en onvoorwaardelijke instemming van [besloten vennootschap] met de uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep tot het onderwerp van bedoelde (te laat voorgedragen) grief.
    
    3. In artikel 11 sub d van meerbedoelde algemene voorwaarden is neergelegd - in essentie - dat [besloten vennootschap] als verkoopster niet aansprakelijk is voor schade ten gevolge van de hoedanigheid van betonmortel of metselmix waaraan, op verzoek van de koper, water of materialen die niet zijn vermeld in art. 1 sub c en d van de algemene voorwaarden, zijn toegevoegd. [besloten vennootschap] heeft in hoger beroep op deze bepaling expliciet een beroep gedaan.
    
    4. Waar de rechtbank heeft vastgesteld dat door [naamloze vennootschap], vóór de verwerking van de door [besloten vennootschap] geleverde betonmortel, daaraan de stoffen staalvezel en plastificeerder heeft toegevoegd, zulks terwijl [besloten vennootschap] geen verdere bemoeienis heeft gehad met de uitvoering van het werk, staat thans vast dat genoemde stoffen daaraan zijn toegevoegd door [naamloze vennootschap] als koopster. [besloten vennootschap] heeft aangevoerd dat genoemde toegevoegde stoffen andere zijn dan die genoemd in art. 1 sub c of d van de algemene voorwaarden, terwijl [naamloze vennootschap], alhoewel reeds in prima de toevoeging door [naamloze vennootschap] van genoemde stoffen expliciet aan de orde is geweest, niet heeft gesteld noch zulks anderszins is gebleken dat de door haar aan de mortel toegevoegde stoffen behoren tot de stoffen als bedoeld in art. 1 sub c of d van de algemene voorwaarden van [besloten vennootschap].
    
    5. Te meer nog nu bedoelde algemene voorwaarden in art. 11 sub d tevens inhouden dat [besloten vennootschap] als verkoopster niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van de wijze waarop de betonmortel na aankomst op het werk wordt verwerkt, moet op grond van al het voorgaande worden geoordeeld dat [besloten vennootschap] krachtens haar algemene voorwaarden niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die voortvloeit uit de kwaliteit van de door haar geleverde betonmortel waaraan [naamloze vennootschap] de stoffen staalvezel en plastificeerder heeft toegevoegd en welke mortel vervolgens door [naamloze vennootschap] zonder verdere bemoeienis van de zijde van [besloten vennootschap] is verwerkt.
    
    6. In het verband van het vorenoverwogene  slaat het hof er acht op dat - ook in hoger beroep - van de zijde van [naamloze vennootschap] niet is gesteld dat zij een (exceptief) beroep doet op een der vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW, terwijl [naamloze vennootschap] zich evenmin heeft gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank - in essentie - dat zodanig beroep zou afstuiten op het bepaalde in art. 6:235 lid 1 sub b BW.
    
    
      7. Zoals de opstelling van [naamloze vennootschap], blijkens de gedingstukken van de eerste aanleg alsmede punt 14 van haar memorie van grieven moet worden begrepen, beoogt zij haar contractuele betalingsverplichting jegens [besloten vennootschap] op te schorten totdat de door haar ([naamloze vennootschap]) gestelde schade met bedoelde verplichting is verrekend, dan wel totdat door toewijzing van haar reconventionele vordering is vastgesteld dat zij jegens [besloten vennootschap] aanspraak heeft op vergoeding van meerbedoelde schade. Hetgeen hierboven is overwogen leidt evenwel tot de conclusie dat al hetgeen [naamloze vennootschap] ten verwere tegen de door [besloten vennootschap] (in hoofdsom) ingestelde vordering alsmede ter onderbouwing van haar in prima ingestelde vordering in (voorwaardelijke) reconventie heeft aangevoerd, in rechte geen stand kan houden. Dat brengt met zich dat de in het principaal appel door [naamloze vennootschap] aangevoerde grieven, die alle strekken ten betoge dat van een aan het voorgaande tegengesteld oordeel dient te worden uitgegaan, doel missen zonder dat nader behoeft te worden ingegaan op elke afzonderlijke grief. Voorts is het honoreren van enig door [naamloze vennootschap] gedaan bewijsaanbod niet aan de orde.
      Thans zal het hof de grieven in het incidenteel appel bespreken.
    
    
    8. Grief I in het incidenteel appel heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de door [besloten vennootschap] gevorderde buitengerechtelijke kosten. De rechtbank had aan [besloten vennootschap] de vergoeding van deze kosten ontzegd op de grond dat [naamloze vennootschap] deze kosten heeft ontkend terwijl [besloten vennootschap] deze onvoldoende heeft gespecificeerd, zodat dit gedeelde van het door [besloten vennootschap] gevorderde op grond van het rapport "Voorwerk" van de NVvR niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
    
    9. Nadat [besloten vennootschap] bij inleidende dagvaarding het bedrag van de buitengerechtelijke incassokosten op fl. 5.275,-- had gesteld, heeft zij dit bedrag in hoger beroep vermeerderd tot fl. 8.820,--, zulks nu haar algemene voorwaarden, waarop zij zich te dezer zake ook in prima reeds had beroepen, in artikel 9 sub b inhouden dat wegens buitengerechtelijke kosten 10 % van de te betalen hoofdsom is verschuldigd (met een minimum van fl. 1000,--). In haar laatstgenomen akte in het incidenteel appel heeft [besloten vennootschap], voorzover zou worden geoordeeld dat haar algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, de "werkelijk gemaakte" buitengerechtelijke kosten nader gespecificeerd, en wel tot het bedrag van fl. 2.087,95.
    
    10. Nu op grond van het eerder overwogene, tussen partijen als vaststaand moet worden aangenomen dat op hun rechtsverhouding de door [besloten vennootschap] gebruikte algemene voorwaarden van toepassing zijn, gaat het thans om de vergoeding van contractueel bedongen bedragen waarop art. 57ab (oud) Rv van toepassing is. Uitgangspunt is daarbij de vrijheid van partijen tot het contractueel regelen van de verschuldigdheid van de thans bedoelde vergoedingen alsmede de omvang daarvan, op welke vrijheid de wetgever deze correctie heeft aangebracht dat het de rechter ambtshalve vrij staat om - tot aan de in genoemd artikel gegeven toepasselijke ondergrens - de vergoedingsplicht te matigen. Het is deze wettelijke regeling die het hof thans zal hebben toe te passen.
    
    
      11. Nu de algemene voorwaarden tevens de op de wederpartij (in casu [naamloze vennootschap]) rustende verplichting inhouden tot vergoeding van de bedongen contractuele rente over het verschuldigde bedrag, welk onderwerp in de tweede incidentele grief nog aan de orde zal komen, acht het hof termen aanwezig om het aan [besloten vennootschap] wegens buitengerechtelijke kosten contractueel verschuldigde bedrag ambtshalve te matigen tot aan het bedrag waarvan [besloten vennootschap] heeft aangegeven dat zij dat te dezer zake werkelijk heeft uitgegeven (fl. 2.087,95). Gesteld noch gebleken is dat dit bedrag de tarieven volgens welke zodanige kosten aan de opdrachtgevers gewoonlijk in rekening worden gebracht, overstijgt.
      In zoverre treft de grief doel.
    
    
    12. In grief II in het incidenteel appel klaagt [besloten vennootschap] erover dat de rechtbank ten onrechte de door [naamloze vennootschap] verschuldigde rente heeft gesteld op de wettelijke rente. [besloten vennootschap] verwijst hiertoe naar art. 9 sub b van haar algemene voorwaarden waarin - kortweg - de verplichting is neergelegd tot vergoeding van een rente ad 1,25 % per maand over de verschuldigde hoofdsom.
    
    
      13. Nu [naamloze vennootschap] zich te dezer zake heeft beperkt tot het - op grond van het voorgaande vergeefs - bestrijden van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [besloten vennootschap], zal het door [besloten vennootschap] gevorderde op grond van het bepaalde in art. 6:119 sub 3 BW worden toegewezen.
      De grief treft doel.
    
    
    
      De slotsom in het principaal en incidenteel appel:
      14. Het beroepen vonnis zal op de gronden als boven aangegeven, worden bekrachtigd, zulks behoudens datgeen waartegen het incidenteel appel is gericht. Waar in het incidenteel appel wordt geklaagd over de integrale afwijzing van de buitengerechtelijke kosten, slaagt het beroep in zoverre dat toewijsbaar is het bedrag ad fl. 2.087,95. Voorzover het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente in plaats van de bedongen rente, slaagt het beroep en zal het hof dienovereenkomstig beslissen.
    
    
    15. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [naamloze vennootschap] worden verwezen in de kosten van het principaal appel. Nu [besloten vennootschap] in het incidenteel appel in overwegende mate in het gelijk zal worden gesteld, dient [naamloze vennootschap] ook van dit beroep de kosten te dragen.
    
    16. Hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
      n het principaal appel:
      verwerpt het beroep;
    
    
    veroordeelt [naamloze vennootschap] in de kosten van het beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [besloten vennootschap] begroot op € 1.039,16 aan verschotten en € 1.406,72 voor salaris, en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het incidenteel appel:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 3 november 1999, waarvan beroep, voorzover daarin de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is afgewezen alsmede aan [besloten vennootschap] de wettelijke rente over de verschuldigde hoofdsom is toegewezen,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt [naamloze vennootschap] om aan [besloten vennootschap] terzake van buitengerechtelijke kosten te betalen de somma van € 947,47 (zegge negenhonderd zevenenveertig 47/100 Euro), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 16 december 1996 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    veroordeelt [naamloze vennootschap] om aan [besloten vennootschap] te betalen de contractuele rente ad 1,25 % per maand over de somma van € 40.023,42  (fl. 88.200,--) vanaf 5 augustus 1996 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    veroordeelt [naamloze vennootschap] voorts in de kosten van het beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [besloten vennootschap] begroot op nihil aan verschotten en € 1.055,04 voor salaris;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in het principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt voor al het overige het beroepen vonnis.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Bax-Stegenga en De Bock, raden, en uitgesproken door mr Streppel, fungerend-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw  Haites-Verbeek als waarnemend griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 27 februari 2002.