ECLI:NL:HR:2017:2790, Hoge Raad, 27-10-2017, 16/04998
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht; ongerechtvaardigde verrijking; appelprocesrecht. Devolutieve werking hoger beroep.

27 oktober 2017
    Eerste Kamer
    16/04998
    EV/IF
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser],wonende te [woonplaats], 
      EISER tot cassatie,
      advocaten: mr. J.W.M.K. Meijer en           mr. M.J. Schenck,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      ENCARE ARBOZORG B.V.,gevestigd te Maastricht, 
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaten: mrs. D.M. de Knijff en         voorheen C.J.A. Seinen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Encare.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 164794/HA ZA 11-718 van de rechtbank Maastricht van 21 november 2012 en van de rechtbank Limburg van 6 maart 2013;
    b.	de arresten in de zaak 200.131.249/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 december 2014, 21 april 2015, 4 augustus 2015, 3 mei 2016 en 28 juni 2016. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof van 21 april 2015 en 28 juni 2016 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Encare heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.
      	De advocaat van Encare heeft bij brief van 14 september 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	Encare heeft op 21 september 2007 met de vader van [eiser] (hierna: de vader) een koopovereenkomst gesloten betreffende een perceel grond te Maastricht waarbij de vader voor 36% en Encare voor 64% de eigendomsrechten zou verwerven.
        (ii)	Encare en de vader zouden nieuwbouw realiseren, bestaande uit kantoorruimte voor Encare en een appartement daarboven voor [eiser].
        (iii)	Encare en de vader hebben bij de verkoop van het perceel afspraken gemaakt over een verdeling van 36/64 van de bouwkosten, met dien verstande dat voor de lift een verdeling van 50/50 zou gelden.
        (iv)	Encare heeft het gekochte bij akte van 4 oktober 2007 geleverd. 
      
      
    
    
      3.2
      
        In dit geding heeft Encare (hoofdelijke) veroordeling van [eiser] en de vader gevorderd tot betaling van hun aandeel in de door haar betaalde kosten van de nieuwbouw, door haar gesteld op € 420.754,80. Wat [eiser] betreft heeft Encare haar vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, wat de vader betreft op de tussen Encare en hem gesloten (koop)overeenkomst. 
        	[eiser] en de vader hebben de vordering van Encare bestreden, waarbij zij onder meer een beroep hebben gedaan op een afspraak tussen Encare en de vader dat [A] N.V. (de managementvennootschap van de vader), die aanspraak had op betaling van een management fee door Encare vanwege werkzaamheden van de vader ten behoeve van Encare, de haar toekomende management fee niet zou factureren en dat het aldus niet gefactureerde bedrag zou worden verrekend met de door de vader aan Encare verschuldigde bouwkosten (hierna: de verrekeningsafspraak).
      
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis het op de verrekeningsafspraak gestoelde verweer van [eiser] en de vader aanvaard. Bij haar eindvonnis heeft zij de vordering tegen [eiser] afgewezen en de vordering tegen de vader gedeeltelijk toegewezen. 
      
      
        3.4.1
        Het hof heeft in zijn tussenarrest van 21 april 2015 (hierna: het tweede tussenarrest) onder meer geoordeeld dat het beroep van [eiser] en de vader op de verrekeningsafspraak niet opgaat (rov. 7.5). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.
        
      
      
        3.4.2
        Bij zijn eindarrest heeft het hof [eiser] en de vader hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Encare van een bedrag van € 346.308,77 inclusief btw, met wettelijke rente. 
        
      
      
        3.5.1
        Het hof heeft in rov. 7.6 van het tweede tussenarrest (waarvan het in rov. 16.5 van zijn eindarrest heeft beslist dat het daarvan niet terugkomt) als volgt overwogen:
        
        
          “De consequentie [van het slagen van grief 1 in het principaal appel van Encare] is tevens dat het verweer van [[eiser]] en [de vader] tegen de stelling van Encare dat [[eiser]] op grond van ongerechtvaardigde verrijking naast [de vader] hoofdelijk aansprakelijk is voor de gevorderde bouwkosten niet opgaat, zodat grief 2 in het principaal appel die hierop betrekking heeft, slaagt (…) Door  [[eiser] en de vader] zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld ten aanzien van hun aansprakelijkheid voor de bouwkosten, die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.” 
        
        
        
          Het hiertegen gerichte onderdeel 1 klaagt onder meer dat [eiser] zich in eerste aanleg tegen de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet alleen heeft beroepen op de verrekeningsafspraak, maar ook op een aantal andere door hem gestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder een kwijtingsovereenkomst van 4 juni 2008 (met een addendum van 2 april 2009), gesloten tussen hem en Encare. Door daarop niet in te gaan heeft het hof, zo betoogt het onderdeel, de devolutieve werking van het appel miskend. 
        
        
      
      
        3.5.2
        Deze klacht slaagt. Nu het hof, beslissend op de eerste appelgrief van Encare, het beroep van [eiser] op de verrekeningsafspraak alsnog verwierp, had het de overige door [eiser] aan zijn verweer ten grondslag gelegde, maar door de rechtbank onbesproken gelaten stellingen (zie voor die stellingen de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.1) dienen te beoordelen. Dit heeft het hof niet, althans ontoereikend gemotiveerd, gedaan met de hiervoor in 3.5.1 geciteerde overweging dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. 
        
      
    
    
      3.6
      Voor zover onderdeel 2 voortbouwt op de hiervoor in 3.5.2 gegrond bevonden klacht, slaagt het eveneens.
      
    
    
      3.7
      Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de arresten van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 april 2015 en 28 juni 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Encare in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.132,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 27 oktober 2017.