ECLI:NL:GHDHA:2020:2933, Gerechtshof Den Haag, 22-10-2020, BK-20/00293
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Artikel 15, lid 1, Wet OB 1968; bewijslast recht op aftrek van voorbelasting; administratie verloren gegaan door diefstal; geen sprake van overmacht; grove schuld met betrekking tot het niet naleven van de bepalingen.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  
  
    Team Belastingrecht
    meervoudige kamer
    nummer BK-20/00293
  
  
    Uitspraak van 22 oktober 2020
    
    
      in het geding tussen:
    
    
  
  
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Inspecteur,
    
    
      op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 12 december 2019, nr. SGR 19/277.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Wanneer wordt uitgegaan van de informatie in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is belanghebbende eigenaar (geweest) van een onderneming, genaamd " [naam] ", vestigingsdatum 15 oktober 2012, met als activiteiten "Fokken en houden van paarden en ezels" en "Stoeterij en dienstverlening betreffende paarden met arabische bloedvoering". Op 6 januari 2018 is geregistreerd dat "de onderneming is opgeheven met ingang van 31-12-2017".
    
    2. Voor de heffing van omzetbelasting heeft belanghebbende over de jaren 2013 tot en met 2017 aangiften gedaan, per saldo en op jaarbasis leidend tot (door de Inspecteur verleende) teruggaven van € 5.179, € 3.764, € 11.658, € 13.963 en € 13.325, welke cijfers tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    
      3.1.
      De Inspecteur heeft per brief van 7 december 2017 een bij belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting in te stellen boekenonderzoek aangekondigd onder de uitgebreide mededeling dat, ter voorbereiding door de controlerend ambtenaar, door belanghebbende vóór 21 december 2017 in een omstandig gespecificeerd aangegeven lijst beschreven administratieve gegevens en documenten (bij voorkeur elektronisch) moeten worden aangeleverd. 3.2. Belanghebbende heeft op deze brief in het geheel niet gereageerd, dus ook niet op de in de aankondiging neergelegde gedetailleerde passage over de administratieve bescheiden.
    
    
      3.3.
      Per brief van 3 januari 2018 is belanghebbende door de controlerend ambtenaar schriftelijk voorgesteld de controle op 31 januari 2018 te laten plaatsvinden. Belanghebbende reageert per e-mail van 25 januari 2018 - zonder dat overigens op enigerlei wijze melding wordt gemaakt van ontvreemding of diefstal (uit de auto van belanghebbende) van de gehele administratie van zijn als stoeterij aan te duiden onderneming - met, verkort weergegeven, een niet verder dan met de woorden "wegens medische misère (zowel fysiek als mentaal)", "gevorderde leeftijd (bijna 74)" en "woonsituatie" omlijst uitstelverzoek in de bewoordingen "het bezoek tot nader order te annuleren" en "Het vergt geruime tijd tot ik naar verwachting weer in normale doen ben". Van de zijde van belanghebbende wordt verder het voorstel gedaan "op of omstreeks 30 maart a.s. wederom kontakt terzake te leggen". Belanghebbende zendt de Inspecteur, kennelijk na telefonisch contact, vervolgens een e-mail van 4 februari 2018 - ook deze mail meldt niets over een plaatsgehad hebbende diefstal uit de auto van belanghebbende van de volledige administratie - met het voorstel voor een afspraak op 9 of 13 februari 2018 op het kantoor van de Belastingdienst.
    
    
      3.4.
      De brief van de Inspecteur van 26 februari 2018 met als onderwerp "Verzoek om informatie en mededeling uitbreiding onderzoek" bevat de passage "Op 23 februari 2018 bent u op het kantoor van de Belastingdienst te Den Haag verschenen. U had al eerder verklaard dat uw gehele administratie uit uw auto is ontvreemd. U heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie. Het proces-verbaal van die aangifte heeft u overgelegd. Een kopie is in het controledossier opgenomen". In deze brief is tevens aangegeven "Gevraagd naar wie de fokker was dan wel de fokkers waren met wie u de convenanten heeft afgesloten gaf u in eerste instantie aan dat niet meer te kunnen. Na enig aandringen gaf u aan niet te willen aangeven wie dat was c.q. waren. U wil ‘een compleet beeld geven, of helemaal niet’."
    
    
      3.5.
      Vervolgens doet de Inspecteur bij de brief van 26 februari 2018 aan belanghebbende een gemotiveerd en gespecificeerd verzoek om informatie, dat, omdat geen reactie van belanghebbende komt, wordt gevolgd door een schriftelijk rappel van 21 maart 2018. Elke reactie van belanghebbende blijft uit, hetgeen leidt tot het aan hem verzenden bij "Kennisging vergrijpboete" van 23 april 2018 van het concept van het rapport van het boekenonderzoek, waarin ook is neergelegd een kennisgeving van het voornemen van de Inspecteur een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en een vergrijpboete op te leggen. Ook dit leidt niet tot een reactie van de kant belanghebbende.
    
    
      3.6.
      Het (definitieve) controlerapport wordt belanghebbende vervolgens op 16 mei 2018 toegezonden.
    
    
      3.7.
      Belanghebbende zijn op 28 juni 2018 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 47.890 en bij beschikking een boete van € 11.972 opgelegd en is bij beschikking € 3.779 aan belastingrente berekend.
      
    
    
      4.1.
      Belanghebbende dient een bezwaarschrift, gedagtekend 7 augustus 2018, in bij de Inspecteur, onder meer inhoudende het verzoek in te stemmen een en ander vóór 1 oktober 2018 "nader te onderbouwen" en "meerdere punten van bezwaar aan te dragen en toe te voegen", welk verzoek de Inspecteur schriftelijk positief honoreert.
    
    
      4.2.
      Op 1 oktober 2018 neemt belanghebbende telefonisch contact op met de Inspecteur - in verband met ziekte van de moeder van zijn kinderen - met de toezegging de "handgeschreven brief" 5 oktober 2018 gescand te mailen aan de Inspecteur, welk telefonisch contact is gevolgd door een telefoontje van belanghebbende op 8 oktober 2018, leidend tot een bij brief van dezelfde datum "voor de laatste keer" door de Inspecteur verleend uitstel van twee weken.
    
    
      4.3.
      In een daaropvolgende mail van 19 oktober 2018 verzoekt belanghebbende te worden gehoord, hetgeen leidt tot een afspraak hem op 29 oktober 2018 te horen ten kantore van de Belastingdienst. De Inspecteur ontvangt vervolgens per mail van 22 oktober 2018 vier gescande handgeschreven pagina’s als "aanvulling" op het bezwaarschrift. Toezending door de Inspecteur bij brief van 1 november 2018 aan belanghebbende van het hoorverslag biedt nog de mogelijkheid vóór 15 november 2018 te reageren, hetgeen - het is uit het verslag al af te leiden, immers belanghebbende heeft aangegeven de gevraagde informatie niet te (kunnen) leveren en in beroep te gaan - achterwege is gebleven.
    
    
      4.4.
      Gedagtekend 13 november 2018 verzendt de Inspecteur de "toelichting op de uitspraak op het bezwaarschrift omzetbelasting". Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar, gedagtekend 1 december 2018, heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking gehandhaafd.
      
    
    
      5.1.
      Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de Rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 174 is geheven. De aanvankelijk door de Rechtbank geplande zitting van 6 juni 2019 is mede door uitstelverzoeken van belanghebbende verdaagd naar 28 november 2019.
    
    
      5.2.
      De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover dit ziet op de boetebeschikking, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover deze ziet op de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking vernietigd en de Inspecteur opgedragen belanghebbende het griffierecht te vergoeden.
      
      6. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende - met betaling van een griffierecht van € 131 - hoger beroep en de Inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ieder van partijen heeft gereageerd met een verweerschrift.
      
      7. De mondelinge behandeling van het hoger beroep en het incidentele hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 22 oktober 2020. De Inspecteur is verschenen. Van de kant van belanghebbende is niemand verschenen.
    
    
      7.1.
      Belanghebbende is door de griffier bij aangetekende brief, verzonden op 1 oktober 2020, onder vermelding van plaats, datum en tijdstip uitgenodigd op de zitting te verschijnen. Uit informatie van PostNL blijkt dat het aangetekende stuk vergeefs op het adres van belanghebbende is aangeboden, dat een mededeling is achtergelaten waar het aangetekende stuk kan worden opgehaald en dat belanghebbende heeft nagelaten het op te halen.
    
    
      7.2.
      Nog los dat dat laatste past in het uit de stukken naar voren komend beeld van een belanghebbende die bij voortduring probeert de behandeling van zijn zaak te vertragen en met dat gedrag een passende voortgang van de behandeling van zijn zaak, zowel bij de Inspecteur als in beroep en hoger beroep, te verstoren, heeft het Hof in het licht van een goede voortgang van de zaak besloten de mondelinge behandeling van de zaak te laten doorgaan en daaraan voorrang te geven ter voorkoming van het verworden van de procedure tot een als slepend te karakteriseren procedure. Al met al heeft het Hof geen reden gezien de behandeling van het hoger beroep aan te houden dan wel het onderzoek te heropenen.
      
      8. De Rechtbank heeft overwogen:
      "1. [Belanghebbende] drijft in de onderhavige jaren een stoeterij in de vorm van een eenmanszaak en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). [De Inspecteur] heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek de in de onderhavige jaren op aangifte afgetrokken omzetbelasting (de voorbelasting) gedeeltelijk gecorrigeerd door de per saldo ontvangen omzetbelasting na te heffen.
      2. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet kan de ondernemer de omzetbelasting die aan hem ter zake van de levering van goederen of diensten in rekening is gebracht onder voorwaarden in aftrek brengen. De bewijslast dat en in hoeverre recht bestaat op aftrek van voorbelasting, rust op de ondernemer. [Belanghebbende] heeft daartoe geen stukken overgelegd en is dan ook niet in zijn bewijslast geslaagd. [De Inspecteur] heeft daarom terecht de bedragen aan voorbelasting gecorrigeerd.
      3. [ Belanghebbendes] stelling dat sprake is geweest van overmacht omdat zijn administratie is gestolen, kan hem niet baten. [Belanghebbende] heeft zelf de keuze gemaakt om zijn gehele administratie over de onderhavig jaren in een aktetas in zijn auto achter te laten. Dat de administratie door diefstal verloren is gegaan, dient in dat geval voor rekening en risico van [belanghebbende] te blijven. Dat geldt ook voor het gegeven dat [belanghebbende] niet beschikt over een back-up of andere kopieën van de administratie. Van overmacht is daarom geen sprake.
      4. Op grond van artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) kan de inspecteur een boete opleggen van ten hoogste 100 percent indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de belasting die op aangifte moet worden voldaan niet of niet tijdig is betaald. Op [de Inspecteur] rust de bewijslast dat het beboetbare feit zich heeft voorgedaan. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [belanghebbende] onvoldoende bewijs heeft geleverd voor de door hem op aangifte in aftrek gebrachte voorbelasting waardoor te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Ter onderbouwing van zijn stelling dat dit te wijten is aan opzet dan wel grove schuld van [belanghebbende] heeft [de Inspecteur] ter zitting gesteld dat het niet door [belanghebbende] kunnen overleggen van stukken ter onderbouwing van de afgetrokken voorbelasting en het feit dat [belanghebbende] geen namen kan verstrekken van zijn leveranciers, bij hem het vermoeden heeft doen ontstaan dat ook ten tijde van het doen van aangifte de stukken niet aanwezig waren omdat de kosten niet zijn gemaakt.
      5. Op zichzelf mag [de Inspecteur] gebruik maken van bewijsvermoedens, maar die vermoedens moeten wel redelijkerwijs voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen (ECLI:NL:HR:2011:BN6350). Daarvan is in dit geval geen sprake omdat het bewijsvermoeden slechts is gebaseerd op het onvermogen van [belanghebbende] om nadere informatie te verstrekken. Dat [belanghebbende] om hem moverende redenen niet kan of wil verklaren over zijn leveranciers, kan niet worden aangemerkt als een bewijsmiddel. Het niet kunnen overleggen van administratie en het niet kunnen verstrekken van nadere informatie zijn verder op zich zelf geen beboetbare feiten in de zin van artikel 67f, eerste lid, van de Awr. [De Inspecteur] is dan ook niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat het aan opzet of grove schuld van [belanghebbende] is te wijten dat op aangifte te weinig belasting is voldaan. De boetebeschikking kan daarom niet in stand blijven.
      6. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd die verband houden met belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.
      7. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep voor wat betreft de boetebeschikking gegrond verklaard en voor het overige ongegrond.
      Proceskosten
      8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten."
      
      9. In hoger beroep zijn in geschil, net als voor de Rechtbank, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking. Bij wijze van incidenteel hoger beroep heeft de Inspecteur gesteld dat de Rechtbank ten onrechte de boetebeschikking heeft vernietigd. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
      
      10. Uitgaande van de beschikbare gegevens kan met betrekking tot hetgeen door belanghebbende in hoger beroep naar voren is gebracht de conclusie naar 's Hofs oordeel niet anders zijn dan dat de Rechtbank op goede gronden, begrijpelijk en juist, heeft geoordeeld dat het gelijk waar het gaat om de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente aan de zijde van de Inspecteur is. In dat verband merkt het Hof op dat belanghebbende, in elk geval sedert het opleggen van de naheffingsaanslag, vele malen door de Inspecteur bij uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen (ook) schriftelijk is uitgenodigd en de gelegenheid is geboden in elk geval een begin van bewijs aan te dragen ter onderbouwing van zijn stellingen en verklaringen. Hij heeft die mogelijkheid ook zeer duidelijk gehad in beroep bij de Rechtbank en in hoger beroep bij het Hof. Met betrekking tot al deze gelegenheden heeft belanghebbende op geen enkele wijze anders dan door middel van in het vooruitzicht stellen van door hem te leveren informatie en het op volstrekt niet gedocumenteerde of onderbouwde gronden doen van vele verzoeken om uitstel geenszins serieus blijk gegeven ook werkelijk inspanningen te hebben geleverd of te (willen) leveren om te komen tot ook maar een begin van het (niet enkel procesrechtelijk, maar ook logischerwijs) van hem te verlangen bewijs of een aannemelijke verklaring voor het ontbreken daarvan op tafel te brengen. Het Hof acht de verklaringen, de immer ontwijkende antwoorden, de niet onderbouwde beweringen en stellingen ook volstrekt ongeloofwaardig. Als belanghebbende inderdaad werkzaamheden heeft verricht in de door hem ten tonele gevoerde branche, is het leveren van al is het maar te duiden als bewijs at random een eenvoudige zaak. Belanghebbende heeft gedurende lange tijd en van alle in de procedure door hem ontmoete instanties ruimschoots de mogelijkheid gehad te komen met te toetsen bewijs. Dat hij dit desondanks heeft nagelaten, kan het Hof, gelet ook op de voor hem grote belangen, al wat het belanghebbende naar voren heeft gebracht niet anders afdoen dan als volstrekt ongeloofwaardige naar het rijk der fabelen te verwijzen brouwsels.
      
      11. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur slaagt. De in deze zaak voorhanden zijnde gegevens, waaronder vooral de handelwijze van belanghebbende op omzetbelastinggebied, die ten minste wijzen, ook in het licht van het overwogene in punt 10, op grove schuld van zijn kant met betrekking tot het niet naleven van de hem bekende omzetbelastingbepalingen, wettigen volledig de door de Inspecteur opgelegde boete. Niet is gebleken dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met de hem opgelegde beleidsregels en naar het oordeel van het Hof is alles in aanmerking nemend de onderhavige boete volledig op zijn plaats of in meer rechterlijke termen passend en geboden.
      
      12. Het hoger beroep is ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond.
      
      13. Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof:
    
    - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, en
    - bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      De uitspraak is vastgesteld door J.T. Sanders, U.E. Tromp en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 22 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Tromp
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kan zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan 
        binnen zes weken
         na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
    
    
    
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Wanneer die personen geen gebruik willen maken van digitaal procederen, sturen zij het beroepschrift in cassatie aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2. Alleen bij procederen op papier: het cassatieberoepschrift moet ondertekend zijn;
    3. Het cassatieberoepschrift moet ten minste vermelden:
    
      a. de naam en het adres van de indiener;
    
    
      b. de dagtekening;
    
    
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. De indiener zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.