ECLI:NL:RBAMS:2018:1194, Rechtbank Amsterdam, 06-03-2018, C/13/642478 / KG ZA 18-97
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbestedingsgeschil; een aanbestedingsplicht geldt op grond van een besluit van de Europese Commissie niet langer voor de aanbestede activiteit; de toelaatbaarheid van het niet vooraf kenbaar maken van wegingscoëfficiënten voor de toepasselijke subgunningscriteria.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/642478 / KG ZA 18-97 FB/EB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TYCO FIRE AND SECURITY NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Capelle a/d IJssel,
      eiseres bij dagvaarding van 31 januari 2018,
      advocaat mr. M. Chatelin te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        N.V. NUON ENERGY,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. I. Docter en mr. T. van Wijk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Tyco en Nuon worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 20 februari 2017 heeft Tyco gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Nuon heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aan de zijde van Tyco aanwezig [bestuurder] (Commercial Director Benelux) en mr. Chatelin. Aan de zijde van Nuon was aanwezig [inkoper] (Inkoper) met mr. Docter en mr. Van Wijk.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 15 juni 2017 heeft Nuon op TenderNed gepubliceerd een niet-openbare aanbesteding voor het onderhoud van de brandmeld-, ontruimingsalarm- & brandblusinstallaties BMI, OAI & BBI. De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen: Perceel West voor de locaties Hemweg, Diemen en Almere en Perceel Noord voor de locatie Eemshaven. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Voor beide percelen zijn dezelfde gunningscriteria en 
        -systematiek toegepast. In de aanbiedingsleidraad zijn de gunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren als volgt bekend gemaakt:
        “Nuon beoordeelt de Inschrijvingen als volgt:
      
      - (…)
      - (…)
      - Daarna zal, op basis van de subgunningscriteria, worden bepaald aan welke Inschrijver de opdracht gegund kan worden. De subgunningscriteria zijn nader uitgewerkt in het bestek en de vragenlijsten, en komen in het kort op neer op:  
      
        							Punten	Percentage
        I	Concept raamovereenkomst			       25	      25,00%
        II	Technische ondersteuning/ Accountmanagement	       20	      20,00%
        III 	VGM/HSE					       15         15,00%
        IV	Prijs						       40          40,00%”
      
      
    
    
      2.2.
      Tyco heeft ingeschreven op beide percelen. 
      
    
    
      2.3.
      Op 7 december 2017 heeft Nuon aan Tyco een voorlopige afwijzing gestuurd, met daarin een vergelijking van de door de voorlopige winnaar en door Tyco behaalde scores. Als bijlage heeft Nuon een matrix meegestuurd waarin elk subgunningcriterium uiteenvalt in een aantal onderdelen met daarachter per onderdeel een score. 
      
    
    
      2.4.
      
        In een brief van 11 januari 2018 heeft Nuon Tyco geïnformeerd dat Croon Wolter & Dros (CW&D) de economisch meest voordeling inschrijving heeft gedaan en dat Tyco een onvoldoende totaalscore heeft behaald om voor gunning in aanmerking te komen. In deze brief staan onder meer de volgende (ten opzichte van de brief van 7 december 2017 gecorrigeerde) scores vermeld:
        “(…)
        Onderdeel			Uw Score	CW&D Score
      
      
        
          Concept raamovereenkomst	  6.25		10.42
        
        
          Technische ondersteuning/	14.40		17.10
        
      
      Accountmanagement
      3. VGM/HSE			  8.70		11.90
      4. Prijs				32.00		40.00
      
      
        Onderdeel			Oorzaak van uw lagere score
      
      1. Concept raamovereenkomst	Veel opmerkingen die punten aftrek geven
      2 Technische ondersteuning/	Vraag 7 continuïteit en locatiekennis niet beschreven, 
      Accountmanagement”	wel de opbouw van de serviceorganisatie en aansturing onderaannemers(maar dat was niet de vraag; hoort meer bij de vraag over de SPOC). Vraag 11 Standaard verhaal over doelstellingen rond het uitvoeren van het onderhoud, maar geen enkel concreet voorbeeld laten zien(of genoemd). Vraag 14 De werkenlijst is toegevoegd (overzicht correctief onderhoud), dit is wel een aspect, maar geen managementrapportage of KPI-rapportage. Ook niets laten zien hoe preventief onderhoud gemonitord kan worden. 
      3 VGM/HSE			Vraag 16 Geen beschrijving gegeven hoe ze H&S gaan 
      invullen voor het contract. Vraag 19 Naast VCA-vol en hoogwerker certificaat geen specifieke dingen toegeschreven op het contract. Vraag 21 bieden alleen een vrijwillig PMO aan de medewerkers aan en zeggen ook dat ze niets contract specifieks hebben.
      4 Prijs			Lineair punten aftrek. X punten aftrek voor iedere x% 
      hogere prijs.” 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Tyco vordert, kort gezegd, Nuon te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen en haar te gebieden over te gaan tot primair heraanbesteding van de gunningsfase voor beide percelen, voor zover zij de aanbestede opdrachten nog wenst te vergeven, en subsidiair, naast het eerdergenoemde verbod, herbeoordeling van de inschrijvingen voor beide percelen, alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Nuon in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Nuon voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Primair vordert Tyco heraanbesteding van de opdracht. Deze vordering stuit af op het besluit van de Europese Commissie van 12 december 2017 dat niet langer een aanbestedingsplicht geldt voor de door Nuon aanbestede activiteit omdat er inmiddels voldoende concurrentie is in de desbetreffende sector. Nuon heeft verklaard dat zij de opdracht niet opnieuw zal aanbesteden als de vordering wordt toegewezen. Daarvan uitgaande zou toewijzing van de primaire vordering voor Tyco geen herkansing opleveren, zoals zij nastreeft, zodat zij bij deze vordering geen belang heeft. 
      
    
    
      4.2.
      Subsidiair vordert Tyco Nuon te verbieden gevolg te geven aan haar gunningsvoornemen en om haar te gebieden de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen. Aan deze vordering legt Tyco met name ten grondslag dat Nuon het transparantiebeginsel heeft geschonden. 
      
    
    
      4.3.
      Vaststaat dat Nuon bij de beoordeling gebruik heeft gemaakt van verschillende subgunningscriteria, waaraan uiteenlopend gewicht is toegekend. Nuon stelt dat het relatieve gewicht van die criteria al voor de inschrijving was vastgesteld, maar zij erkent dat de inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving niet over dat relatieve gewicht zijn geïnformeerd. Partijen verschillen van mening over de vraag of Nuon dat had moeten doen. 
      
    
    
      4.4.
      In zijn uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:555, heeft het HvJEU heeft hierna te bespreken oordeel gegeven. Dit oordeel is ook relevant voor het onderhavige geschil omdat Nuon onder 3.1 van de selectieleidraad de Aanbestedingswet 2012 op de onderhavige selectie van toepassing heeft verklaard, die een implementatie in ons nationale recht is van de Europese Aanbestedingsrichtlijn. 
      
    
    
      4.5.
      
        In de genoemde uitspraak van het HvJEU is geoordeeld dat een aanbestedende dienst (zelfs) na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes, wegingscoëfficiënten kan vaststellen voor de toepasselijke subcriteria die in wezen aansluiten op de criteria die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers, mits daarbij drie voorwaarden in acht worden genomen. 
        Ten eerste mogen deze achteraf vastgestelde wegingscoëfficiënten geen wijziging brengen in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht gedefinieerde criteria voor de gunning van de opdracht. Ten tweede mogen zij geen elementen bevatten die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden. Ten derde mogen bij de vaststelling ervan geen elementen in aanmerking worden genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers. 
        Uit de uitspraak volgt verder dat noch enige Unierechtelijke bepaling, noch de rechtspraak van het HvJEU, de aanbestedende dienst verplicht om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen en rangschikken op basis van de criteria voor de gunning van de opdracht en het relatieve gewicht ervan, die vooraf zijn vastgesteld in de desbetreffende aanbestedingsdocumenten, door een bekendmaking in de aankondiging van de opdracht of het bestek ter kennis te brengen van de potentiële inschrijvers.  
      
      
    
    
      4.6.
      Tyco heeft niet aannemelijk gemaakt of zelfs maar gesteld dat Nuon de hiervoor genoemde drie voorwaarden niet in acht heeft genomen. Onder deze omstandigheden had Nuon de wegingscoëfficiënten zelfs nog achteraf mogen vaststellen en zij was dan ook niet verplicht om die wegingsfactoren vóór de inschrijving bekend te maken aan de inschrijvers. Voorshands is dus niet aannemelijk geworden dat Nuon op dit punt het transparantiebeginsel heeft geschonden.  
      
    
    
      4.7.
      Een tweede onrechtmatigheid bij de selectie is volgens Tyco daarin gelegen dat een onjuist aantal punten van de aan haar inschrijving toegekende score is afgetrokken in verband met de non-compliance ten aanzien van de raamovereenkomst. Nuon heeft dit echter gemotiveerd betwist en Tyco heeft niets meer ingebracht tegen de door Nuon gegeven toelichting. Voorshands lijkt deze stelling van Tyco te berusten op een misverstand dat is ontstaan tijdens een telefoongesprek tussen partijen. 
      
    
    
      4.8.
      Tyco baseert haar subsidiaire vordering ten slotte op de stelling dat de motivering van de gunningsbeschikking gebrekkig is. In de aan Tyco verstuurde afwijzingsbrieven heeft Nuon per gunningscriterium de door Tyco en CW&D behaalde scores vermeld en ook een toelichting gegeven op de door Tyco behaalde scores. In het kader van dit kort geding heeft Nuon (in de pleitaantekeningen van haar advocaat) ook nog de scores van Tyco en van CW&D op de subgunningscriteria verstrekt, alsook de maximaal te behalen scores. Uit die gegevens blijkt dat de door Tyco op de subgunningscriteria behaalde scores veelal sterk achterblijven bij die van CW&D. Daarom is het voorshands niet aannemelijk dat herbeoordeling tot een andere uitkomst zal leiden. Hieruit volgt dat het op de weg van Tyco had gelegen dit althans enigermate aannemelijk te maken, waarmee zij echter in gebreke is gebleven. Bij deze stand van zaken biedt een mogelijk gebrek in de motivering van de afwijzing van het aanbod van Tyco, voor zover daarvan al sprake zou zijn, onvoldoende grond voor een herbeoordeling. De subsidiaire vordering zal daarom eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9.
      Tyco zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nuon worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.442,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Tyco in de proceskosten, aan de zijde van Nuon tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Tyco in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: MB