ECLI:NL:GHDHA:2020:974, Gerechtshof Den Haag, 27-05-2020, 200.276.896/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof acht aannemelijk dat de man als dga geen dividend meer kan uitkeren. Bij uitkeren van dividend dient rekening te worden gehouden met de dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW waaronder de uitkeringstest zoals opgenomen in art 2:216 lid 3 BW. Of de man terecht zijn salaris heeft verlaagd dient hij aan te tonen aan de hand van recente financiële gegevens van de BV waaronder de operationele kasstroom van de BV over 2020. In de operationele kasstroom is mede verwerkt het salaris van de dga.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.276.896/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-4639
      zaaknummer rechtbank	: C/09/555570
    
    
    
    
      
        Beschikking van de meervoudige kamer van 27 mei 2020 
      
    
    
    
      inzake het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.A. Ossentjuk te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. A.M.M. de Waal te Bergen op Zoom.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
    
      
        2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
      
    
    
    
      2.1
      De man is op 16 januari 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.253.038/01 (verder ook te noemen: de hoofdzaak). De man heeft vervolgens op 7 april 2020 bij apart verzoekschrift een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.276.896/01.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 6 mei 2020 een verweerschrift op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof  zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 21 april 2020 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 6 mei 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
      
    
    
      2.4
      
        De mondelinge behandeling heeft op 7 mei 2020 via Skype plaatsgevonden ten overstaan van mr. K.M. Braun als raadsheer-commissaris. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting verklaard in te stemmen met een behandeling ten overstaan van de raadsheer-commissaris.
        Verschenen zijn: 
      
      - de advocaat van de man, mr. M.A. Ossentjuk;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat mr. A.M.M. de Waal.
      
      
        De man is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn gehuwd geweest tot 20 april 2017. 
      
    
    
      3.3
      Partijen zijn de ouders van de volgende thans nog minderjarige kinderen:
      - [de minderjarige 1] , geboren [in] 2006 te [geboorteplaats] ;
      - [de minderjarige 1] , geboren [in] 2008 te [geboorteplaats] 
      
        (hierna: de minderjarigen).
        De minderjarigen verblijven bij de vrouw.
      
      
    
    
      3.4
      Voorafgaand aan de bestreden beschikking heeft het gerechtshof te Den Haag bij beschikking van 29 november 2017 , voor zover hier van belang, bepaald dat de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man (hierna: partneralimentatie) met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand € 2.673,- per maand bedraagt. Daarmee heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd ten aanzien van op het verzoek van de man om limitering van de partneralimentatie.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      In geschil is de voorlopige voorziening die de man heeft verzocht ten aanzien van het bedrag aan partneralimentatie dat de man moet betalen aan de vrouw.
      
    
    
      4.2
      
        De man heeft in de hoofdzaak het navolgende gevorderd:
        Vernietiging van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2018 voor zover dit betreft de verzoeken van de man, en opnieuw beschikkende, met wijziging van het verzoek in eerste aanleg daar waar het de ingangsdatum van de nihilstelling van de door de man te betalen bijdrage betreft – alsnog te bepalen:
      
      - dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw – vanwege het ontbreken van draagkracht aan de zijde van de man, per 1 januari 2019 – nihil bedraagt, althans een zodanig bedrag bedraagt, per zodanige ingangsdatum als het hof juist acht;
      - dat de (eventueel) door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw na 5 jaar, na de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het daartoe bestemde register, derhalve op 20 april 2022, wordt gelimiteerd/beëindigd, op een zodanige datum als het hof juist acht;
      - de te geven beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      4.3
      
        De man heeft in onderhavige procedure als voorlopige voorziening gevorderd:
        
          Primair:
      
      1. de werking van de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 29 november 2017 (200.209.699/01, 02 en 03 en 200.209.700.01), daar waar het betreft de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud, per 1 april 2020, te schorsen totdat in de lopende bodemprocedure ten overstaan van het hof over de hoogte van de door de man te betalen partneralimentatie door het hof definitief is beslist;
      
        Subsidiair:
      2. dan wel per 1 april 2020 tijdelijk, en met wijziging van de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 29 november 2017, een zodanig lager bedrag aan partneralimentatie vast te stellen als het hof rechtens juist acht, dit totdat in de hoofdzaak over de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie definitief door het hof is beslist. 
      
      
        En voor het geval ten tijde van de behandeling van onderhavig verzoek door de vrouw – onder dreiging van executie van de beschikking van het hof van 29 november 2017 – van de zijde van de man inmiddels betaling is afgedwongen, verzoekt de man het hof:
      
      3. te bepalen, en de vrouw daartoe te veroordelen, dat het door de vrouw ontvangen bedrag aan partneralimentatie, daar waar het betreft de periode vanaf 1 april 2020, door de vrouw aan de man dient te worden terugbetaald, voor zover dit bedrag het bedrag aan partneralimentatie zoals door het hof zal worden vastgesteld, overstijgt.
      
      
        De man verzoekt het hof tot slot de beschikking zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
    
    
      4.4
      Het verweer van de vrouw ten aanzien van de verzochte voorlopige voorziening strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn verzoek, althans hem deze te ontzeggen door deze af te wijzen en de man te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Voorlopige voorziening ex artikel 223 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures (vgl. HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533). De voorlopige voorziening is dus slechts een orde maatregel gedurende het geding. De orde maatregel verliest haar werking op het moment dat er in de hoofdzaak een definitieve beslissing is gegeven. 
      
      
      
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.2
      Een vereiste voor het treffen van een voorlopige voorziening is dat degene die een voorlopige voorziening vraagt een spoedeisend belang heeft en wel van dien aard dat een beslissing in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. 
      
    
    
      5.3
      De man heeft gesteld dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Hij heeft onder meer het volgende aangevoerd. Er ontstaat voor de man een financiële noodsituatie indien de beschikking waarvan de man wijziging verzoekt niet wordt geschorst. Door de coronacrisis de omzet in de onderneming [de BV] stil gevallen. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de man vanuit zijn holding [de holding] geen dividend meer kan uitkeren. De man heeft zijn salaris dat hij zich uitkeert uit [de holding] moeten verlagen. Het hof verwijst naar de brief van de man van 21 april 2020 waarbij hij aangeeft dat zijn salaris thans € 46.000,- op jaarbasis bedraagt. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de vordering van de man. Het hof begrijpt uit het verweer van de vrouw dat zij van mening is dat de man geen spoedeisend belang heeft. In de visie van de vrouw kan de man nog steeds een aanzienlijke levensstandaard voeren. 
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt als volgt. De man is directeur-grootaandeelhouder van [de holding] . In artikel 2:25 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de bepalingen van boek 2 BW van dwingendrechtelijke aard zijn, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Als uit de BV dividend wordt uitgekeerd, dan dient op het moment van de betaalbaarstelling van het dividend door het bestuur van de vennootschap een uitkeringstest plaats te vinden. Het hof verwijst hier expliciet naar artikel 2:216 lid 3 BW. Van een bestuurder van een vennootschap mag worden verlangd dat hij/zij het vennootschappelijk belang dient. Daartoe verwijst het hof naar artikel 2:9 BW. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof onder meer dat rekening wordt gehouden met de belangen van derden, waaronder crediteuren. Voorts dient de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd te worden. De kas van de vennootschap is niet de kas van de bestuurder. Het is een algemeen bekend gegeven dat de coronacrisis voor een groot aantal vennootschappen verstrekkende gevolgen zal hebben. Sommige sectoren in de economie – waaronder de horeca - zijn volledig tot stilstand gekomen. Van een redelijk handelend bestuurder mag dus worden verlangd dat hij zeer behoedzaam omgaat of onder de gegeven omstandigheden dividend mag en kan worden uitgekeerd. 
      
    
    
      5.5
      
        [de holding] heeft in ieder geval als verplichting de betaling van het loon van de man. [de holding] houdt slechts 45% van de aandelen in [de BV] . De activiteiten van de werkmaatschappij [de BV] bestaan uit de handel in lelies, zowel in Nederland als export en levering naar, onder andere, Engeland. De huidige coronacrisis heeft, zo blijkt uit de door de man overgelegde btw-aangiften, geleid tot een aanzienlijk omzetverlies in de werkmaatschappij sinds maart 2020. Hierdoor is onduidelijk of er op dit moment nog enig dividend uitgekeerd kan worden door [de BV] aan de holding, mede gelet op de uitkeringstest. Daarbij speelt mee dat de man, middels het belang van 45% van zijn holding in de werkmaatschappij, niet beslissingsbevoegd is ten aanzien van het uitkeren van dividend door de werkmaatschappij aan zijn holding. Dit brengt met zich dat evenmin duidelijk is of de man nog enige dividenduitkering uit de holding kan ontvangen. Het hof acht het op dit moment aannemelijk dat er geen dividend kan worden uitgekeerd van de werkmaatschappij aan de holding en van de holding aan de man. Dit laatste heeft dus een aanzienlijk effect op het inkomen van de man. Hiermee staat het spoedeisend belang van de man bij een voorlopige voorziening vast. 
      
    
    
      5.6
      Het hof zal hierna overgaan tot de inhoudelijke behandeling van het verzoek van de man.
      
      
        
          Partneralimentatie
        
      
      
      
        
          Behoefte en behoeftigheid van de vrouw
        
      
      
    
    
      5.7
      De behoefte van de vrouw is in deze procedure niet in geschil. Het hof zal derhalve uitgaan van de (aanvullende) behoefte van de vrouw van (thans) € 2.837,-, bruto per maand gelijk het hof in zijn beschikking van 29 november 2017 en de rechtbank in haar beschikking van 22 oktober 2018 hebben vastgesteld.
      
      
        
          Draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.8
      De man voert aan dat hij zijn salaris, dat hij uit de holding ontvangt, heeft moeten verlagen tot het minimale gebruikelijke loon voor een DGA van € 46.000,-. De man heeft ter onderbouwing van de stelling een salarisstrook overgelegd. De vrouw heeft de noodzaak van deze salarisverlaging betwist. Zij stelt dat het salaris uit de holding komt en dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat het momenteel slecht gaat met de holding. De vrouw betwist dat er sprake is van inkomensverlies. 
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt als volgt. Met betrekking tot het uitkeren van dividend is het hof van oordeel dat de man aannemelijk heeft gemaakt dat er als gevolg van de coronacrisis thans geen dividend kan worden uitgekeerd. Naar het oordeel van het hof heeft de man evenwel onvoldoende inzicht verstrekt dat er voor [de holding] een financiële noodzaak is om het salaris van de man te verlagen naar € 46.000,- per jaar. Het had op de weg van de man gelegen om bijvoorbeeld aan de hand van de operationele kasstroom van de vennootschap aan te tonen dat de vennootschap niet meer in staat is om het salaris van de man te kunnen voldoen. In de operationele kasstroom van de vennootschap komen tot uitdrukking de inkomsten en uitgaven die direct betrekking hebben op de operatie van de vennootschap.  Gelet op het voorgaande, en bij gebrek aan recentere informatie, zal het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man voor partneralimentatie uitgaan van het gemiddelde salaris van de man over de jaren 2015-2017 zoals de rechtbank dat heeft vastgesteld in haar beschikking van 22 oktober 2018, derhalve van een bedrag van € 97.443,-. In de hoofdprocedure dient de man dus nader in te gaan op de vraag waarom de vennootschap het salaris van de man niet meer kan betalen. In deze voorlopige voorziening heeft de man dit onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      5.10
      Het hof heeft op het inkomen van de man de auto van de zaak in mindering gebracht en voorts gaat het hof bij de, bij deze beschikking gevoegde, draagkrachtberekening uit van de kosten zoals de man die in zijn draagkrachtberekening opvoert nu deze kosten het hof niet onredelijk voorkomen en de vrouw hiertegen geen verweer heeft gevoerd.
      
    
    
      5.11
      Uitgaande van voormelde inkomsten en lasten becijfert het hof dat de man, rekening houdend met het door hem te betalen bedrag aan kinderalimentatie van  € 1.307,- per maand voor twee kinderen, geen bedrag beschikbaar heeft voor partneralimentatie. De berekende draagkracht van de man voor partneralimentatie is negatief. De draagkrachtberekening is bij deze beschikking gevoegd. Het hof zal de draagkracht van de man bij wijze van voorlopige voorziening dan ook op nihil stellen.
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
      
    
    
      5.12
      De man heeft zijn verzoekschrift ingediend op 6 april 2020. Het hof acht het redelijk om de voorlopige partneralimentatie in te doen gaan op de datum van deze beschikking. Het hof gaat ervan uit dat de alimentatie die de man heeft betaald door de vrouw zal zijn verteerd. 
      
      
        
          Het verzoek tot terugbetaling van teveel betaalde alimentatie
        
      
      
    
    
      5.10
      De man heeft als bijkomend verzoek het hof verzocht om te bepalen dat, in het geval de vrouw ten tijde van het behandeling van onderhavig verzoek en onder dreiging van executie inmiddels betaling heeft afgedwongen, daar waar het betreft de periode na 1 april 2020, het bedrag door de vrouw aan de man dient te worden terugbetaald voor zover dit bedrag het door het hof vast te stellen bedrag aan partneralimentatie overstijgt. Nu niet is gebleken dat de vrouw betaling heeft afgedwongen en de man zijn verzoek ook niet nader heeft onderbouwd, zal het hof dit verzoek van de man afwijzen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.11
      Gelet op de familierechtelijk aard van de procedure zal het hof de proceskosten compenseren.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen voorlopige bijdrage in de kosten in haar levensonderhoud – zolang over de partneralimentatie in de hoofdzaak nog niet is beslist - met ingang van heden op nihil;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. K.M. Braun, A.N. Labohm en A. Zonneveld, bijgestaan door mr. A.M. Sipkes-Kerkman als griffier en is op 27 mei 2020 door de voorzitter in het openbaar uitgesproken.