ECLI:NL:RBZWB:2021:768, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-01-2021, C/02/371112 / HA ZA 20-216
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vermakingsbeding in echtscheidingsconvenant nietig op grond van artikel 4:4 lid 1 BW, geen conversie in geldige rechtshandeling, ondanks achterwege blijven goederenrechtelijke levering aan de (inmiddels overleden) man obligatoir toegedeelde woning, valt de woning in diens nalatenschap.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/371112 / HA ZA 20-216
    
    
    
      
        Vonnis van 13 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. G. de Bock te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. B. Lynen te Kerkrade.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 juli 2020 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 november 2020 en de daarin genoemde stukken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heer [gedaagde] (hierna: erflater) is op 1 september 2017 overleden.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] is de (geadopteerde) zoon van erflater.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] en erflater zijn op [datum] te Casablanca (Marokko) gehuwd. Zij leefden sinds 3 april 2006 duurzaam gescheiden. Op 7 maart 2007 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en op 10 mei 2007 is deze beschikking ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.
    
    
      2.4.
      Tot de gemeenschappelijke boedel behoorde (onder andere) het appartement aan het [adres] (hierna: de woning). Deze woning is in 2001 door erflater gekocht en aan hem geleverd voor een bedrag van € 83.949,00.
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eiseres] en erflater hebben voor de echtscheiding afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het echtscheidingsconvenant van 9 januari 2007, dat onderdeel uitmaakt  van de echtscheidingsbeschikking. Daarin is voor zover relevant het volgende opgenomen:
        
          “(…) 
          Ten aanzien van het levensonderhoud van partijen
        
      
      
        a. De man en de vrouw zullen nu en in de toekomst over en weer niet gehouden zijn tot het betalen van enige alimentatie voor elkaar. (…)
      
      
        Ten aanzien van de echtelijke woning
      
      
        a. Tot de gemeenschap van goederen behoort de echtelijke woning gelegen te [adres] aan het [adres] . (…)
      
      
        b. De vorenbedoelde echtelijke woning, almede de hypothecaire schuld en de daarmee samenhangende verplichtingen worden toebedeeld aan de man. (…)
      
      
        d. De notariële overdracht van de vorenbedoelde woning en de daaraan verbonden hypothecaire schuld c.a. aan de man wordt uiterlijk binnen 30 dagen na datum echtscheiding door partijen geëffectueerd ten overstaan van notaris Ritzen te Kerkrade. (…)
      
      
        f. Partijen zijn overeen gekomen dat de man voornoemde woning testamentair zal vermaken aan de vrouw. (…)
      
      
        
          Ten aanzien van de overbedeling
        
        
          Door vorenbedoelde toebedeling van de echtelijke woning en de daarop rustende hypothecaire lening wordt de man overbedeeld. De man zal in verband hiermee een bedrag van € 6.000,00 (zegge zesduizend euro) aan de vrouw uitkeren (…)
        
        
          Ten aanzien van de finale kwijting
        
        
          (…) b. Partijen zijn voorts bedacht op de mogelijkheid dat deze scheiding en deling tot over- respectievelijk onderbedeling dan wel tot benadeling kan leiden en partijen aanvaarden deze toedeling als neergelegd in dit convenant te hunnen bate of schade.
        
      
      
        c. Partijen verklaren de scheiding en deling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen aldus naar wederzijdse tevredenheid te hebben geregeld en zij verklaren behoudens uitvoering van het vorenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer finale kwijting te verlenen. (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      
        De toenmalige advocaat van erflater en [eiseres] mr. R.H.L van de Laar heeft bij brief van 21 december 2006, gericht aan erflater, onder meer het volgende medegedeeld:
        
          “Voorts wilt u de woning na uw overlijden nalaten aan uw echtgenote. U kunt hiervoor een testament maken (…). Een testament biedt echter geen absolute zekerheid omdat een testament altijd is te herroepen. Een niet wijzigingsbeding in het convenant opnemen is niet mogelijk omdat een dergelijk beding in strijd is met de wet en derhalve nietig. Uw echtgenote krijgt derhalve geen absolute zekerheid omtrent het verkrijgen van uw woning na uw overlijden.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De woning is na de echtscheiding nimmer goederenrechtelijk geleverd aan erflater. 
      
    
    
      2.8.
      Bij het testament van 24 augustus 2017 heeft erflater de eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en [gedaagde] – onder uitdrukkelijke uitsluiting van de dochter van erflater – benoemd tot enige en algehele erfgenaam. [gedaagde] heeft de erfenis zuiver aanvaard.
      
    
    
      2.9.
      
        Nadat [eiseres] op de hoogte raakte van het overlijden van erflater, heeft zij contact opgenomen met mr. Van de Laar om te achterhalen of zij in het testament van erflater was benoemd. In de e-mail van 9 november 2017 geeft mr. Van de Laar aan dat [eiseres] niet in testament voorkomt. Verder schrijft hij onder meer:
        
          “We kunnen zodoende vaststellen dat de heer [gedaagde] zijn afspraak met u niet is nagekomen. (…)
        
        
          De destijds gekozen constructie, waaraan u medewerking heeft verleend, was juridisch niet waterdicht. Zo is ook nu gebleken. Zoals ik u deze week telefonisch mededeelde heb ik u daarvoor ook gewaarschuwd ten tijde van de echtscheiding (zowel mondeling als ook schriftelijk).
        
        
          Tegen de erfgenamen kunt u uw vordering, zoals opgenomen in het echtscheidingsconvenant, niet geldend maken.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 10 november 2017 antwoordt [eiseres] onder andere:
        
          “Wat jammer dat hij weer oneerlijk is en zich niet houdt aan de afspraken. Ik had toen afstand genomen van veel rechten van mij om van hem eraf te komen en met belofte dat het huis na zijn dood van me zou zijn. Helaas dat ik het toen niet waterdicht had geregeld maar had gehoopt weer op zijn belofte.” 
        
      
      
    
    
      2.11.
      
        [gedaagde] heeft de woning verkocht. [gedaagde] is met de kopers een koopsom van € 90.000,00 overeengekomen. Omdat bleek dat de woning na de echtscheiding niet aan erflater was overgedragen, heeft de raadsvrouw van [gedaagde] [eiseres] benaderd om alsnog mee te werken aan de overdracht.
      
    
    
      2.12.
      Omdat [eiseres] de voor de overdracht vereiste medewerking niet wenste verlenen, heeft [gedaagde] een procedure in kort geding tegen haar aangespannen. Partijen hebben ter beslechting van die procedure tijdens de mondelinge behandeling op 14 augustus 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Zij spraken – kort gezegd – af dat [eiseres] de notaris zou machtigen om haar aandeel in de woning te leveren. Voorts zijn zij overeengekomen dat de verkoopopbrengst, verminderd met de aflossing van de hypotheek en de notariskosten, bij de notaris in depot blijft totdat over het geschil tussen partijen in eerste aanleg is beslist, dan wel totdat partijen over de opbrengst een overeenkomst sluiten. 
      
    
    
      2.13.
      De woning is eind oktober 2019 aan derden geleverd.
      
    
    
      2.14.
      In het door notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen gehouden depot staat een bedrag van € 58.901,69.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          Primair:
        
        I.	verklaart voor recht:
      
      a. 	dat erflater jegens [eiseres] verwijtbaar toerekenbaar tekort is geschoten door te verzuimen de woning, althans zijn (eigendomsrecht) aandeel daarin, na zijn overlijden aan [eiseres] over te dragen en te leveren, als gevolg waarvan [eiseres] schade leidt;
      b. 	dat [eiseres] immer gerechtigd is, althans was, voor de helft van de woning en derhalve gerechtigd is tot in ieder geval de helft van de verkoopopbrengst van de woning;
      c. 	dat [eiseres] niet draagplichtig is voor de woonlasten van de woning, daaronder begrepen hypotheek, energie, bijdrage vereniging van eigenaren, huur cv ketel, water, belastingen vanaf 3 april 2006 tot 28 oktober 2019;
      d. 	dat [gedaagde] in persoon en als enig erfgenaam onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en handelt door zonder vooraf gegeven toestemming van haar de woning te verkopen én de volledige verkoopopbrengst zich (te willen) toe-eigenen;
      e. 	dat [eiseres] door dit handelen van [gedaagde] schade heeft geleden en lijdt;
      f. 	dat de schade een schuld is van de nalatenschap aan [eiseres] ;
      g. 	dat [gedaagde] in persoon in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam mede uit hoofde daarvan hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade en deze moet dragen;
      h. 	dat de schade begroot wordt op de volledige verkoopopbrengst van de woning verminderd met de redelijke directe kosten voor de verkoop van de woning, groot 
      € 89.667,10;
      i. 	dat deze schade(vergoeding) ten laste komt van de nalatenschap van erflater, alsmede [gedaagde] pro se;
      j. 	te verminderen met het depot bij de notaris groot € 58.901,69 en te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019, althans een datum in goede justitie te bepalen, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de buitengerechtelijke en werkelijke proceskosten;
      
        II. 	[gedaagde] in persoon en in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam veroordeelt om binnen 14 dagen na de betekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, aan [eiseres] te betalen de schadevergoeding van € 89.667,10, te verminderen met het depot bedrag bij notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen, voor zover deze aan [eiseres] zal worden betaald, door overschrijving van dit bedrag op de derdengeldenrekening van de advocaat van [eiseres] ;
        III. 	[gedaagde] gebiedt om binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen toestemming c.q. opdracht te verlenen de verkoopopbrengst groot € 58.901,69 aan [eiseres] te betalen, door overschrijving van dit bedrag op de derdengeldenrekening van de advocaat van [eiseres] ;
        IV. 	bepaalt dat in het geval [gedaagde] niet zal meewerken binnen de voornoemde termijn aan de betaling van de onder depot staande verkoopopbrengst aan [eiseres] het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking c.q. toestemming ex artikel 3:300 BW;
        V. 	[gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding, dat wil zeggen, voor zover de toevoeging van [eiseres] zal worden ingetrokken, binnen 10 dagen na intrekking, de werkelijke kosten van het geding, begroot op € 4.092,00, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, aan haar te voldoen;
        VI.	[gedaagde] veroordeelt om wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019, althans een in goede justitie te bepalen datum, aan [eiseres] te betalen over de veroordelingen onder II, III en IV;
        VII. 	[gedaagde] veroordeelt in de werkelijke proceskosten tot op heden begroot op een bedrag van € 4.092,00, althans de proceskosten door de rechtbank te bepalen, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan [eiseres] te voldoen;
      
      
      
        
          Subsidiair 
        
        I. 	[gedaagde] in persoon en in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam veroordeelt om aan [eiseres] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de helft van het bedrag onder II. [primair] ad € 44.833,55 te betalen;
        II. 	voor zover [eiseres] dient bij te dragen aan de woonlasten van de woning, in goede justitie een gebruikersvergoeding bepaalt ten laste van de erflater over de periode van 3 april 2006 tot en met 28 oktober 2019, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007, althans een datum in goede justitie te bepalen;
        III. 	[gedaagde] veroordeelt om deze gebruikersvergoeding binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te betalen aan [eiseres] ;
      
      
      
        
          Primair en subsidiair:
        
        I. 	[gedaagde] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan bij niet-nakoming van het te wijzen vonnis onder primair II. en III., en subsidiair onder III.;
        II. 	bepaalt dat de betalingen aan [eiseres] primair onder II., III. en V., en subsidiair onder I. en III., geschieden door overschrijving/storting op de derdengeldenrekening van de advocaat van [eiseres] ;
        III. 	[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar primaire vorderingen – samengevat – ten grondslag dat erflater wanprestatie heeft gepleegd door na te laten de woning bij testament aan haar te vermaken, zoals bedongen in het echtscheidingsconvenant. [gedaagde] is als enig erfgenaam gehouden om die verplichting alsnog na te komen. Nu hij dat heeft nagelaten en de woning intussen is verkocht, heeft [eiseres] schade geleden – bestaande uit de volledige verkoopopbrengst van de woning – die op grond van artikel 6:74 BW voor rekening van de nalatenschap komt. Door te profiteren van deze wanprestatie handelt [gedaagde] bovendien onrechtmatig, aldus [eiseres] . Voorts heeft [eiseres] gesteld dat zij haar aandeel in de woning steeds heeft behouden als gevolg van het niet vervullen van de zakelijke formaliteiten door partijen om te komen tot de overdracht van de gehele woning aan erflater, ter uitvoering van de afspraken uit het echtscheidingsconvenant. Dat betekent dat na het overlijden van erflater de eenvoudige gemeenschap ex artikel 3:166 BW, waarin de onverdeelde woning is gevallen, door [gedaagde] is voortgezet. [eiseres] is immer gerechtigd gebleven tot haar aandeel in de woning en de opbrengst, zonder dat zij gehouden is om bij te dragen in de woonlasten. [gedaagde] heeft zonder degelijk onderzoek willens en wetens de woning zonder instemming van [eiseres] verkocht en getracht zich de verkoopopbrengst toe te eigenen. Daarmee heeft hij inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [eiseres] en handelt hij – indien van een beperkte gemeenschap zou moeten worden uitgegaan – in strijd met de artikelen 3:166 BW jo 3:167 BW jo 3:170 lid 3 BW, en daarmee onrechtmatig, zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van enig erfgenaam. Bovendien heeft hij daarmee zijn aandeel in de woning op grond van artikel 3:194 lid 2 BW aan [eiseres] verbeurd. Ook op grond van die feiten komt de verkoopopbrengst haar toe, primair de volledige opbrengst, verminderd met de redelijke voor de verkoop gemaakte kosten, en subsidiair de helft daarvan, aldus [eiseres] . Tot slot maakt [eiseres] vanwege de proceshouding van [gedaagde] aanspraak op een vergoeding van de werkelijke proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert niet-ontvankelijkverklaring, dan wel tot afwijzing van de vorderingen. Hij voert daartoe  – kort en zakelijk weergegeven – als meest verstrekkende verweer aan dat het vermakingsbeding in het echtscheidingsconvenant nietig is op grond van artikel 4:4 BW. Hij betwist dat er sprake is van verzuim en, zou dat er wel zijn, dat dit aan erflater kan worden toegerekend. Voorts betwist hij dat [eiseres] , gezien de verbintenisrechtelijke toedeling van de woning aan erflater en de feitelijke gang van zaken daarna, immer gerechtigd is gebleven tot de helft van de woning en voert aan dat [eiseres] dus geen aanspraak heeft op de helft van de (netto) verkoopopbrengst. Dat de woning nimmer goederenrechtelijk is geleverd, maakt dat niet anders. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moet de woning geacht te zijn geleverd aan erflater, zo stelt [gedaagde] . Tot slot betwist [gedaagde] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Hij verkeerde in de veronderstelling dat de echtscheiding tussen [eiseres] en erflater was afgewikkeld en was er niet van op de hoogte dat de woning na de echtscheiding niet meteen aan erflater was geleverd. Hij werd daar pas door de notaris over ingelicht toen de woning al was verkocht en geleverd moest worden. Er bestaat geen verplichting tot vergoeding van enige schade, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          in reconventie:
        
      
      1. bepaalt dat [gedaagde] als enige en algehele erfgenaam de volledige verkoopopbrengst van de woning ad € 58.901,69 toekomt en [eiseres] veroordeelt binnen één week na betekening van het vonnis notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen toestemming te verlenen en opdracht te geven de verkoopopbrengst ad € 58.901,69 te betalen en te storten op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde] ;
      2. bepaalt dat, in het geval [eiseres] niet zal meewerken aan betaling aan [gedaagde] van de onder depot bij de notaris staande verkoopopbrengst binnen één week na betekening van het vonnis, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking c.q. toestemming van [eiseres] ;
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie:
        
      
      1. uitsluitend voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de volledige verkoopopbrengst aan [eiseres] toekomt:
      
        bepaalt dat de netto verkoopopbrengst ad € 58.901,69 dient te worden verrekend met de door [gedaagde] ter zake van het appartement verrichte betalingen ter grootte van € 28.711,69, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en
        
          [eiseres] veroordeelt binnen één week na betekening van het vonnis notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen toestemming te verlenen en opdracht te geven van de verkoopopbrengst ad € 58.901,69 een bedrag ad € 28.711,69, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen en te storten op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde] , en
        bepaalt dat in het geval [eiseres] niet zal meewerken aan betaling aan [gedaagde] , dit vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking c.q. toestemming van [eiseres] ;
      
      2. uitsluitend voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [eiseres] nog immer gerechtigd is, althans was, voor de helft van de woning en derhalve gerechtigd is tot de helft van de verkoopopbrengst:
      
        bepaalt dat de helft van de verkoopopbrengst ad € 29.450,85 dient te worden verrekend met € 38.462,69, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en
        
          [eiseres] veroordeelt om binnen één week na betekening van het vonnis 
        € 9.011,84, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen en storten op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde] , en
        
          [eiseres] veroordeelt binnen één week na betekening van het vonnis notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen toestemming te verlenen en opdracht te geven de verkoopopbrengst ad € 58.901,69 een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen en te storten op de derdengeldenrekening van de advocaat van [gedaagde] , en
        bepaalt dat in het geval [eiseres] niet zal meewerken aan betaling aan [gedaagde] , dit vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking c.q. toestemming van [eiseres] ;
      
      
      
        
          in reconventie en in voorwaardelijke reconventie:
        
        met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [gedaagde] legt aan zijn vordering in reconventie – kort samengevat – ten grondslag dat hij als enig erfgenaam aanspraak heeft op de volledige verkoopopbrengst van de woning, zodat het depot aan hem dient te worden uitgekeerd. Voor zover [eiseres] zou worden gevolgd in haar stelling dat de woning na het overlijden van erflater aan haar dient toe te komen, dan geldt dat [gedaagde] sinds het overlijden van erflater tot aan de levering van de woning kosten heeft gemaakt in verband met het behoud en de instandhouding daarvan, die in dat geval voor rekening van [eiseres] dienen te komen. Voor zover [eiseres] zou worden gevolgd in haar stelling dat zij immer gerechtigd is gebleven tot de helft van de woning, dient zij bij te dragen in de helft van vaste lasten van de woning vanaf 1 september 2007 tot aan de levering.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Onder verwijzing naar haar stellingen in conventie voert zij aan dat de verkoopopbrengst volledig aan haar toekomt. Voor zover de rechtbank anders zou oordelen, stelt zij zich op het standpunt dat een grondslag voor toewijzing van de gevorderde bijdrage in de kosten dan wel de vaste lasten ontbreekt. De – door haar betwiste – kosten betreffen in hoofdzaak kosten ter afwikkeling en vereffening van de nalatenschap ex artikel 4:7 BW, die voor rekening van de nalatenschap komen, en op grond van het echtscheidingsconvenant komen de woonlasten voor rekening van erflater (en na diens overlijden van [gedaagde] ). Voor zover zij wel een bijdrage zou moeten betalen, dan verzoekt [eiseres] de rechtbank in goede justitie een daarop in mindering te brengen gebruikersvergoeding vast te stellen.
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Gezien de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. 
    
    
      4.2.
      Gelet op het tussen partijen gevoerde debat ziet de rechtbank zich eerst voor de vraag gesteld of erflater toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] door haar de woning niet bij uiterste wilsbeschikking na te laten. Gezien het verweer ligt daarbij thans ter beoordeling voor de vraag of het beding waarbij hij zich daartoe jegens [eiseres] heeft verplicht nietig is. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Het beding moet worden gekwalificeerd als overeenkomst waarbij erflater zich jegens [eiseres] heeft verbonden om op een bepaalde wijze te beschikken in zijn testament, namelijk door de woning testamentair aan haar te vermaken. In het echtscheidingsconvenant zelf wordt (nog) niet over het goed – de woning – beschikt, waarbij het rechtsgevolg dan zijn gekoppeld aan het overlijden: partijen spraken uitdrukkelijk af dat dit bij testament zou worden geregeld. Van een quasi-legaat (een verblijvensbeding) als bedoeld in artikel 4:126 lid 2, aanhef en onder a, BW is dan ook, anders dan [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld, geen sprake. 
      
      
        Uit artikel 4:4 lid 1 BW volgt dat een vóór het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is, voor zover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hem krachtens dit boek met betrekking tot die nalatenschap toekomen. Dit artikel beoogt uitdrukkelijk om belemmeringen in het testeren tegen te gaan. Dientengevolge is nietig de overeenkomst, waarbij iemand zich jegens een ander verbindt tot het maken of het niet maken van een uiterste wilsbeschikking. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake, nu erflater door dit beding in zijn testeervrijheid werd beperkt. Nakoming van het beding zou immers inhouden dat erflater niet in vrijheid een uiterste wilsbeschikking met de door hem gewenste inhoud zou kunnen opmaken, en evenmin dat hij er voor zou kunnen kiezen om géén uiterste wilsbeschikking op te maken. Dat leidt tot de conclusie dat sprake is van een nietig beding.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Voor het geval de rechtbank tot het oordeel zou komen dat het beding nietig is op grond van artikel 4:4 BW, heeft [eiseres] zich erop beroepen dat partijen steeds de bedoeling hebben gehad de woning na te laten c.q. toe te delen aan [eiseres] . Gezien deze partijbedoeling converteert het nietige beding op grond van artikel 3:42 BW van rechtswege in een overeenkomst welke [eiseres] een vorderingsrecht geeft op de nalatenschap van erflater.
        
          [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat de afspraak over de testamentaire vermaking is gebaseerd op een uit het huwelijk dan wel de echtscheiding voortkomende vordering van [eiseres] op erflater, zodat geen andere rechtshandeling valt aan te wijzen voor conversie. Hij wijst nadrukkelijk op de bepalingen in het echtscheidingsconvenant over de overbedeling en de finale kwijting. [gedaagde] heeft er ook op gewezen dat uit de correspondentie met de toenmalige raadsman van [eiseres] en erflater volgt dat zij de onderhavige overeenkomst hebben gesloten in de wetenschap dat sprake was van een nietig beding.
      
      
    
    
      4.5.
      Of het nietige beding in aanmerking komt voor conversie dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:42 BW. Aan een nietige rechtshandeling komt de werking van een andere, geldige, rechtshandeling toe, indien de strekking van de nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van de andere rechtshandeling beantwoordt, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, zo van de eerstgenoemde handeling wegens haar nietigheid was afgezien. Uit het arrest van de Hoge Raad (HR) van 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185, volgt dat de tekst en de strekking van artikel 3:42 BW meebrengen dat voor toepassing van die bepaling voldoende is dat ‘aangenomen moet worden’, objectief gezien, dat de strekking van de nietige rechtshandeling in voldoende mate beantwoordt aan die van een andere, vervangende rechtshandeling. Tot die toepassing is de rechter ambtshalve bevoegd. Dat degene die zich op conversie beroept, moet stellen en met argumenten staven welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij zich bewust zouden zijn geweest van de ongeldigheid van de door hen gesloten overeenkomst, is onjuist. Dat laat echter onverlet dat het in strijd is met artikel 3:42 BW om een nietige overeenkomst om te zetten in een overeenkomst die partijen, naar moet worden aangenomen, niet zouden hebben gesloten als zij zich van de nietigheid van de gesloten overeenkomst bewust zouden zijn geweest. Uit dat arrest volgt weliswaar dat slechts een beperkte betekenis kan worden toegekend aan de partijbedoeling, doch in het geval dat – zoals hier aan de orde – partijen een beding met een bepaalde strekking overeenkomen in de uitdrukkelijke wetenschap dat dit niet afdwingbaar c.q. nietig is, kan niet worden geconcludeerd dat aan de toepassingsvereisten van artikel 3:42 BW is voldaan. Daarmee is immers onverenigbaar het uitgangspunt van de regeling dat inhoudt dat men een alternatieve, wel geldige, rechtshandeling zou hebben verkozen boven de nietigheid. 
      
      
        Aan de tijdens de mondelinge behandeling door de raadsman van [eiseres] ingenomen stelling dat zij niet van de nietigheid op de hoogte zou zijn geweest, gaat de rechtbank voorbij. Zij heeft de betreffende correspondentie zelf bij dagvaarding overlegd, zonder daarbij op te merken dat zij die niet zou hebben ontvangen, en ook uit de e-mailwisseling met de toenmalige raadsman van partijen uit november 2017 lijkt te volgen dat zij daarvan op de hoogte was. Nu zij niet zelf op de zitting is verschenen om de feiten in dit verband nader toe te lichten, gaat de rechtbank aan die niet nader onderbouwde stelling van de raadsman voorbij. Dat betekent dat het nietige vermakingsbeding niet kan worden geconverteerd in een geldige rechtshandeling, zodat daarvan geen nakoming kan worden gevorderd.
      
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat geen sprake kan zijn van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van het echtscheidingsconvenant, zodat de daarop gebaseerde stellingen – waaronder de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde] bestaande uit het profiteren van de wanprestatie van erflater – van [eiseres] falen. 
      
    
    
      4.7.
      Daarmee komt de rechtbank toe aan een beoordeling van de stellingen over de gemeenschappelijke eigendom van de woning. Ook die stellingen falen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.8.
      Gelet op de inhoud van het door [eiseres] en erflater gesloten echtscheidingsconvenant is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een verdeling van de gemeenschap onder de opschortende voorwaarde van ontbinding van het huwelijk. Door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking is het huwelijk op 10 mei 2007 ontbonden en is daarmee de voorwaarde voor het tot stand komen van de verdeling vervuld. In het convenant hebben [eiseres] en erflater concrete en afdwingbare afspraken gemaakt over de scheiding en deling van hun goederengemeenschap: de verschillende bestanddelen (waaronder de woning) werden aan een van de deelgenoten toegescheiden en voorts werd een regeling getroffen ten aanzien van de gemeenschappelijke schulden. Het convenant dient in zoverre gekwalificeerd te worden als een overeenkomst van verdeling. Aldus kan vastgesteld worden dat [eiseres] en erflater ook daadwerkelijk de gehele gemeenschap in obligatoire zin reeds hebben verdeeld met overeenstemming over de financiële afwikkeling daarvan. De verdeling verkrijgt echter pas goederenrechtelijk effect door de vereiste leveringshandeling. Voor de overgang van het toegedeelde aan ieder der deelgenoten is ingevolge artikel 3:186 lid 1 BW immers een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht voorgeschreven.
      
    
    
      4.9.
      Vast staat dat de woning niet bij notariële akte aan erflater is overgedragen, zodat [eiseres] en (de rechtsopvolgers van) erflater deelgenoten bleven in de ontbonden huwelijksgemeenschap. De woning bleef echter aan erflater toegedeeld en de risico’s en verplichtingen verbonden aan de woning respectievelijk de hypothecaire verplichtingen bleven gelet op de in het convenant getroffen regeling voor rekening van erflater. De vruchten en opbrengsten kwamen hem op die grond anderzijds ook toe. Dat hij vervolgens is overleden vóórdat de goederenrechtelijke levering heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders. In beginsel was [eiseres] dan ook gehouden om aan de overdracht mee te werken zonder dat daar nog een aanvullende tegenprestatie van erflater (en na diens overlijden [gedaagde] als erfgenaam) tegenover stond. Dat betekent tevens dat de na verkoop van de woning gerealiseerde verkoopprijs gelet op de overeenkomst van verdeling volledig aan de nalatenschap – dus aan [gedaagde] – toekomt, tenzij een door [eiseres] opgeworpen verweer slaagt.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover [eiseres] met de stelling dat erflater zich kennelijk niet geroepen voelde om de goederenrechtelijke overdracht te formaliseren een beroep op rechtsverwerking heeft willen doen, dan faalt dat betoog. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop dan wel louter stilzitten van de schuldeiser wordt op zichzelf niet voldoende geacht om rechtsverwerking aan te nemen. Voor rechtsverwerking is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldeiser onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn door [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld, die kunnen leiden tot de conclusie dat erflater jegens haar het vertrouwen heeft gewekt geen aanspraak te zullen doen op zijn recht op levering van de woning.  
      
    
    
      4.11.
      Nog daargelaten dat [eiseres] niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd dat [gedaagde] welbewust en moedwillig de woning buiten haar medeweten heeft verkocht om zich de verkoopopbrengst toe te eigenen, volgt uit het voorgaande al dat van onrechtmatig handelen geen sprake kan zijn. [gedaagde] was als erfgenaam gerechtigd de woning te gelde te maken. Dat voor de levering de medewerking van [eiseres] nodig was betreft op grond van het voorgaande slechts een formaliteit waaruit geen enkele aanspraak valt af te leiden. Ook artikel 3:194 lid 2 BW mist toepassing.
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verkoopopbrengst aan [gedaagde] toekomt. De in conventie gevorderde verklaringen voor recht en veroordelingen tot betaling van schadevergoeding en uitkering van het depot worden afgewezen. De nevenvorderingen delen in dat lot. De vordering in reconventie ligt als voor het overige niet weersproken voor toewijzing gereed. Aan een beoordeling van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie behoeft niet te worden toegekomen, nu de gestelde voorwaarden niet zijn vervuld.
      
    
    
      4.13.
      In het gegeven dat het geschil tussen partijen voortkomt uit de afwikkeling van de echtscheiding tussen [eiseres] en erflater, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie:
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        bepaalt dat [gedaagde] als enige en algehele erfgenaam de volledige verkoopopbrengst van de woning ad € 58.901,69 toekomt en veroordeelt [eiseres] binnen één week na betekening van het vonnis notariskantoor Wolfs Knops te Heerlen toestemming te verlenen en opdracht te geven de verkoopopbrengst ad € 58.901,69 te betalen en te storten op de derdengeldenrekening van Advocatenkantoor Lynen met rekeningnummer 
        
          [rekeningnummer]
        
      
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, in het geval [eiseres] niet zal meewerken aan betaling aan [gedaagde] van de onder depot bij de notaris staande verkoopopbrengst binnen één week na betekening van het vonnis, het vonnis in de plaats zal treden van de vereiste medewerking c.q. toestemming van [eiseres] ;
      
    
    
      5.5.
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van Lanen en in het openbaar uitgesproken op 
        13 januari 2021.
      
    
  
  
    type: 
    coll: