ECLI:NL:GHARL:2020:541, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, 200.233.789
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Pensioenfonds heeft bij waardeoverdracht van eerder opgebouwde pensioenaanspraken een fout gemaakt, waardoor een te hoog aantal pensioenjaren is toegekend aan deelnemer. Nakomingsvordering wordt afgewezen. Pensioenreglement is bepalend voor omvang van pensioenaanspraken deelnemer. Pensioenfonds mocht fout herstellen. Pensioenfonds heeft wel onrechtmatig gehandeld door onjuiste informatieverstrekking en is aansprakelijk voor de geleden schade. Die schade moet nog nader onderbouwd worden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.233.789
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 5999865)
    
    
    
      
        arrest van 21 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de erfgenamen van wijlen [erflater],
      hierna: [erflater] ,
    
    1. [appellante1],
    wonende te [A] ,
    2. [appellante2],
    wonende te [B] ,
    3. ( de minderjarige) [appellante3], 
    
      wonende te [C] ,
      vertegenwoordigd door haar moeder [D],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      hierna gezamenlijk te noemen: de erfgenamen,
      advocaat: mr. R.G. Verheij,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Spoorwegpensioenfonds,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: SPF,
      advocaat: mr. E. Lutjens.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedures in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het arrest van 20 augustus 2019 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte overlegging productie van SPF van 19 november 2019,
      - de comparitie van partijen van 3 december 2019.
      
    
    
      1.3
      
        De erfgenamen vorderen in het principaal hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
        
          primair:
        -voor recht zal verklaren dat [erflater] vanaf 1 september 2016 recht heeft op een levenslang ouderdomspensioen ter hoogte van € 5.019,62 bruto per maand en bijbehorend nabestaandenpensioen,
        -SPF met terugwerkende kracht tot 1 september 2016 zal veroordelen tot nakoming van de bij brief van11 augustus 2016 gedane pensioentoezegging, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
        -SPF zal veroordelen te betalen een bedrag van € 3.504,- aan buitengerechtelijke incassokosten,
        
          subsidiair:
        -voor recht zal verklaren dat SPF de zorgplicht heeft geschonden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld c.q. wanprestatie heeft gepleegd ten opzichte van [erflater] ,
        -SPF zal veroordelen om een schadevergoeding te betalen ter hoogte van:
      
      ( i) € 313.956,80 bruto, vermeerderd met een verlies aan nabestaandenpensioen,
      
        (ii) € 122.839,41 bruto aan loonderving als gevolg van opzegging van het dienstverband,
        (iii) € 1.815,60 bruto per maand over de periode 1 februari 2016 tot en met 1 mei 2027 ter zake van gemis aan partneralimentatie,
        (iv) € 17.500,- netto aan redelijke kosten ter vaststelling van schade een aansprakelijkheid,
      
      ( v) € 3.504,- netto aan buitengerechtelijke incassokosten,
      
        (vi) € 20.000,- netto aan immateriële schadevergoeding,
        alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en (zowel primair als subsidiair) onder  veroordeling van SPF in de proceskosten in beide instanties, inclusief wettelijke rente daarover. 
      
      
    
    
      1.4
      SPF vordert in het incidenteel hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, en de erfgenamen zal veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [erflater] is [in] 2001 in dienst getreden bij Movare en heeft vanaf die datum aanspraken op ouderdoms- en nabestaandenpensioen opgebouwd bij SPF. Het dienstverband is in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door [erflater] [in] 2016 geëindigd. SPF heeft [erflater] bij brief van 11 augustus 2016 bericht dat zijn ouderdomspensioen ingaat op 1 september 2016 en dat aan hem een ouderdomspensioen wordt toegekend van € 5.008,62 bruto per maand. [erflater] heeft dat bedrag in de maanden september en oktober 2016 ontvangen. SPF heeft [erflater] bij brief van 4 november 2016 bericht dat er een fout is gemaakt, dat zijn pensioen te hoog is vastgesteld en dat zijn pensioenuitkering wordt verlaagd naar € 3.204,02 bruto per maand. De erfgenamen stellen zich in deze zaak primair op het standpunt dat [erflater] jegens het Pensioenfonds aanspraak heeft op het hem bij brief van 11 augustus 2016 toegekende (hogere) ouderdomspensioen, omdat hij op de juistheid van die opgave en op eerdere opgaven en berekeningen van het SPF gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Subsidiair vorderen zij schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De kantonrechter heeft de primaire vordering afgewezen en beslist dat SPF de fout mocht herstellen en de pensioenuitkering dus lager mocht vaststellen. De subsidiaire vordering heeft de kantonrechter ook afgewezen. Daarbij is overwogen dat het SPF wel onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat niet is onderbouwd dat [erflater] daardoor schade heeft geleden. Het principaal hoger beroep van de erfgenamen richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen. In het incidenteel hoger beroep bestrijdt SPF het oordeel van de kantonrechter dat SPF onrechtmatig heeft gehandeld. 
      
    
    
      2.2
      Vaststaat dat SPF in 2002 een fout heeft gemaakt. [erflater] heeft SPF toen verzocht om een offerte voor de waardeoverdracht van de eerder door hem opgebouwde pensioenaanspraken bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) en de Stichting Pensioenfonds Stork (Stork). SPF heeft op 17 september 2002 aan [erflater] twee opgaves “overdrachtswaarde en pensioengeldige tijd per 9 juli 2002” gestuurd. In die opgaves is bij de gegevens een te laag “inkomen voor berekening” vermeld, te weten € 34.130,64, in plaats van het op dat moment geldende jaarinkomen van [erflater] van € 75.214,08 op fulltime-basis. Dit is gebeurd doordat SPF ten onrechte fl. 75.214,08 in guldens heeft ingevoerd in haar systeem en dat bedrag heeft omgerekend naar euro’s. Door deze fout is bij de opgave een te hoog aantal pensioenjaren toegekend, namelijk (aldus de mededeling van SPF in haar brief van 4 november 2016) 19,3805 (17,344 vanwege de overname van de opgebouwde aanspraken van Stork en 2,0361 van die van ABP) in plaats van 7,1028. In alle berichtgeving vanuit SPF vanaf 2002 tot en met de toekenning van zijn pensioen in augustus 2016 zijn aan [erflater] bedragen genoemd op basis van het onjuiste, namelijk te hoge aantal pensioenjaren. 
      
    
    
      2.3
      SPF is een bedrijfstakpensioenfonds, dat is belast met de uitvoering van de tussen werkgevers- en werknemersorganisaties overeengekomen pensioenregeling. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het pensioenreglement van SPF bepalend is voor de omvang van de pensioenaanspraken van de deelnemer. [erflater] ontleende zijn pensioenaanspraken als deelnemer rechtstreeks aan dit pensioenreglement. Dit betekent dat het pensioenreglement en niet door SPF verstrekte opgaves en berekeningen de basis vormen voor de bepaling van de (hoogte van de) pensioenaanspraak van [erflater] . Bij de waardeoverdracht in 2002 is volgens de toen geldende artikelen 32b Pensioen- en Spaarfondsenwet en 16 Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW de waarde van de door de [erflater] opgebouwde pensioenaanspraken overgeheveld naar SPF. De gemaakte fout zit niet in de overgehevelde waarde, maar in de omrekening daarvan naar het aantal pensioenjaren. Met die omrekening heeft SPF, anders dan de erfgenamen stellen, het toen geldende pensioenreglement onjuist toegepast. Hij heeft teveel pensioenjaren toegekend gekregen, waarvoor geen premieafdracht heeft plaatsgevonden. De daarop gevolgde opgaves en berekeningen geven aan [erflater] als deelnemer informatie over de hoogte van de te verwachten pensioenuitkeringen, maar dus steeds gebaseerd op een te hoog aantal pensioenjaren. Het sluitstuk daarvan, de brief van 11 augustus 2016 waarin de toekenning van het pensioen plaatsvond, vormt geen wilsuiting of aanbod van de zijde van het Pensioenfonds op grond waarvan door aanvaarding een pensioenovereenkomst tot stand kon komen, omdat, zoals hiervoor is overwogen, [erflater] de aanspraak op zijn pensioenuitkering rechtstreeks aan het toen geldende pensioenreglement ontleende. Het antwoord op de vraag of [erflater] op die brief, of op de opgave uit 2002, gerechtvaardigd mocht vertrouwen is hier dan ook niet van belang. In de brief staat overigens een duidelijk voorbehoud opgenomen en daarin wordt ook expliciet vermeld dat het pensioenreglement bepalend is. De fout bij de waardeoverdracht en de daarop gebaseerde toekenning van de pensioenuitkering mocht dus door het Pensioenfonds hersteld worden. Dit betekent dat de primaire nakomingsvordering niet kan worden toegewezen.   
      
    
    
      2.4
      Net als de kantonrechter oordeelt het hof dat SPF ten opzichte van [erflater] wel onrechtmatig heeft gehandeld. SPF heeft bij de waardeoverdracht een fout gemaakt, waaraan [erflater] part noch deel had, door hem onjuiste informatie te verstrekken over het aantal pensioenjaren waarop hij na de waardeoverdracht aanspraak had. SPF heeft hierna aan [erflater] gedurende een periode van ongeveer 13 jaar steeds onjuiste, namelijk op deze fout gebaseerde, informatie verstrekt. Het gaat dan niet alleen om de jaarlijkse UPO’s, maar ook om speciaal voor [erflater] gemaakte berekeningen, bijvoorbeeld in 2015 naar aanleiding van zijn echtscheiding. Bovendien heeft SPF ook in 2016 een onjuist bedrag genoemd bij de ingang van het pensioen. Aan [erflater] is aldus gedurende zijn hele periode van deelneming een veel te hoog pensioen voorgespiegeld: de gecommuniceerde pensioenuitkering is meer dan 35% hoger dan die waarop hij recht had op grond van het pensioenreglement. SPF heeft gehandeld in strijd met haar uit artikel 48 Pensioenwet voortvloeiende plicht om correcte informatie te verschaffen. SPF is daarom aansprakelijk voor de door [erflater] als gevolg van dit onrechtmatig handelen geleden schade. 
      
    
    
      2.5
      SPF heeft aangevoerd dat [erflater] op de hoogte was of moest zijn van de onjuiste opgave. Hij had moeten zien dat de op de UPO’s genoemde bedragen en dienstjaren niet klopten, aldus SPF. Het hof vat dit standpunt in het licht van de subsidiaire vordering op als een beroep op eigen schuld van [erflater] . Dat beroep gaat, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [erflater] schade heeft geleden door genoemd onrechtmatig handelen, waarover hierna meer, niet op. Het hof licht dat oordeel toe. SPF is een professionele pensioenuitvoerder. Op haar rust de (inmiddels wettelijk vastgelegde) verplichting om correcte informatie te verschaffen aan (aanstaande) deelnemers. Ook in 2002 gold een dergelijke zorgplicht voor SPF. Deelnemers mogen op de juistheid van de door een pensioenuitvoerder verstrekte informatie afgaan. Dat gold dus ook voor [erflater] , die om een offerte over de waardeoverdracht van zijn eerder opgebouwde pensioenaanspraken verzocht bij SPF en die niet beschikte over bijzondere kennis op het gebied van pensioenen. Het valt [erflater] dan ook op zichzelf niet te verwijten dat hij de fout van SPF bij de omrekening van de overgedragen waarde niet heeft opgemerkt. 
      
    
    
      2.6
      Dat zou nog anders kunnen liggen wanneer het om een zo evidente fout gaat dat het niet anders kan dat die, ook door iemand zonder kennis over pensioenen, wel ontdekt had moeten worden. Het hof oordeelt dat die situatie zich hier niet voordoet. De opgave uit 2002 is een blad waarop een aantal cijfermatige gegevens staat, zoals de overdrachtswaarde, het inkomen voor berekening en de bij de vorige pensioenuitvoerder verzekerde ouderdomspensioenaanspraken. Daarop is niet vermeld op welke wijze die gegevens uitmonden in het aantal berekende pensioenjaren (op de opgave vermeld onder het kopje “Diensttijd”). De bij de vorige pensioenuitvoerder opgebouwde aanspraak wijkt af van de bij SPF verkregen aanspraak, omdat de uitgangspunten verschillen. De ingangsleeftijd van het pensioen bij SPF wijkt namelijk af, maar dat staat niet op de opgave vermeld. Het is dus een stuk zonder toelichting met vooral cijfers, resulterend in een aantal pensioenjaren. Voor een leek is niet evident zichtbaar dat dit aantal te hoog is. Dat een onjuist “inkomen voor berekening” wordt vermeld maakt dat niet anders. Die aanduiding is namelijk vrij neutraal en er staat niet op dat het ging om het jaarinkomen dat [erflater] bij Movares zou gaan verdienen. [erflater] heeft medio 2013 een overzicht van opgebouwd pensioen per 31-12-2002 ontvangen. Daarop staat een ouderdomspensioen vanaf 62-jarige leeftijd van € 22.115,-. SPF wijst erop dat dat bedrag veel hoger is dan de bedragen die zijn genoemd op de opgaven waardeoverdracht die [erflater] een jaar eerder had ontvangen van respectievelijk € 6.049,55 en € 710,17. Volgens SPF had [erflater] moeten begrijpen dat zijn pensioenaanspraken niet in één jaar tijd zo hard hebben kunnen oplopen, zodat de fout voor hem (in elk geval) na ontvangst van het pensioenoverzicht kenbaar moest zijn. Het hof volgt SPF ook hierin niet. [erflater] stelt dat hij beide stukken niet naast elkaar heeft gelegd. Het hof vindt dat hij daartoe ook niet verplicht was, omdat hij mocht afgaan op het door SPF opgegeven aantal overgedragen pensioenjaren, waarop hij vooral gericht was om te bepalen of sprake was van een pensioengat. Op de “Akkoordverklaring overdracht pensioenaanspraken per 9 juli 2002” die SPF [erflater] heeft laten ondertekenen, staat ook geen bedrag aan opgebouwde overgedragen aanspraken, maar alleen het aantal opgebouwde overgedragen dienstjaren. Het feit dat [erflater] het verschil tussen de bedragen niet heeft bemerkt, betreft geen omstandigheid die [erflater] kan worden toegerekend. Van eigen schuld is geen sprake.
      
    
    
      2.7
      
        [erflater] stelt zich op het standpunt dat wanneer er niet onrechtmatig was gehandeld door SPF en hij dus een juiste voorstelling van zaken had gehad, hij in 2002 maatregelen had getroffen voor een aanvullende oudedagsvoorziening en dat hij daarvoor de middelen had gehad (schadevordering onder 1.2 i), dat hij langer zou hebben doorgewerkt bij Movaris (schadevordering 1.2 ii), dat hij een aanvullend bedrag aan partneralimentatie had afgedwongen (schadevordering 1.2 iii) en dat hij verder als gevolg van het onrechtmatig handelen kosten heeft gemaakt en immateriële schade heeft geleden (schadevorderingen 1.2 iv, v, vi). 
      
    
    
      2.8
      Het hof gaat eerst in op de onder (i) gevorderde schade. De vraag of [erflater] als gevolg van het onrechtmatig handelen van SPF schade heeft geleden moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke situatie na de fout met de hypothetische situatie zoals die vermoedelijk zou zijn geweest bij wegdenken daarvan. De schade wordt berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarbij het bij de hypothetische situatie gaat om de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.
      
    
    
      2.9
      Ten aanzien van de hypothetische situatie stellen de erfgenamen dat [erflater] bij een juiste voorstelling van zaken in 2002 extra dienstjaren had ingekocht of andere (pensioen)voorzieningen had getroffen om ervoor te zorgen dat zijn inkomen na pensionering op niveau zou blijven, en stellen de schade op het onder (i) genoemde bedrag. Daarbij wordt aangevoerd dat [erflater] een bedrag van € 100.000,- geïnvesteerd zou hebben om het tekort (van ongeveer € 414.000,-) op te vangen. [erflater] beschikte over meer dan € 200.000,-, omdat hij voor indiensttreding bij Movares zijn onderneming had verkocht. 
      
    
    
      2.10
      Ten aanzien van de feitelijke situatie gaat het hof uit van het volgende. [erflater] heeft ten tijde van de waardeoverdracht in 2002 geen verdere voorzieningen getroffen (om zijn inkomen na pensionering aan te vullen). Hij heeft na de correctie van de gemaakte fout vanaf 1 november 2016 een pensioenuitkering van € 3.204,02 per maand ontvangen. 
      
    
    
      2.11
      Het hof vindt dat voldoende aannemelijk is geworden dat [erflater] , als hij in 2002 op de hoogte was geweest van de werkelijke hoogte van zijn pensioenuitkering, voorzieningen zou hebben getroffen. De erfgenamen hebben op de zitting verteld dat het voor [erflater] belangrijk was dat zijn inkomen na zijn pensionering op een zodanig niveau was, dat zijn kinderen goed konden opgroeien en konden gaan studeren. Mevrouw [D] heeft toegelicht dat dat ook in 2002 zijn intentie was en dat daarom de opgave van waardeoverdracht voor hem belangrijk was. Het hof vindt dit ook aannemelijk, gezien de leeftijd van zijn jongste twee kinderen bij zijn pensionering (22 en 13 jaar). Daarnaast is tijdens de zitting toegelicht dat het de bedoeling van [erflater] was om op zijn pensioengerechtigde leeftijd te stoppen met werken om (na de echtscheiding als co-ouder) de zorg voor zijn jongste dochter op zich te nemen. De omstandigheid dat [erflater] , toen bleek dat zijn pensioenuitkering veel lager was dan verwacht, toch weer als ZZP-er is gaan werken, vormt ook een sterke aanwijzing voor het oordeel dat aanvulling van het pensioen (onder meer) ten behoeve van de opleiding van zijn dochters voor [erflater] daadwerkelijk van belang was. Dit betekent dat een redelijke verwachting meebrengt dat [erflater] in 2002, als hij op de hoogte was geweest van de werkelijke situatie ten aanzien van zijn pensioen (gebaseerd op 12 pensioenjaren minder), voorzieningen had getroffen (om bijvoorbeeld zijn inkomen na pensionering aan te vullen).
      
    
    
      2.12
      De volgende vraag is of [erflater] in staat zou zijn geweest om een voorziening te treffen, zoals SPF betwist. In het dossier bevinden zich onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat [erflater] in 2002 beschikte over middelen om dergelijke voorzieningen te treffen. [erflater] heeft evenmin cijfermatig gestaafd op welke wijze hij rendement had kunnen behalen met de beschikbare middelen en wat in die tijd, gelet op het economisch tij, een reëel rendement was geweest. Het ligt op de weg van de erfgenamen om de gestelde hypothetische situatie van die onderbouwing te voorzien. Concreet dienen zij, zoveel mogelijk onder overlegging van stukken, inzicht te geven in de financiële mogelijkheden van [erflater] in of omstreeks 2002 en zich, onder overlegging van onderbouwing daarvan, uit te laten over de vraag welke aanvullende (pensioen)voorziening, mede gelet op het onder 2.11 overwogene, getroffen had kunnen worden. Zij krijgen daartoe bij akte de gelegenheid. SPF zal daarop kunnen reageren.
    
    
      2.13
      Wat betreft de tweede schadevordering (onder ii) oordeelt het hof dat ter zitting gebleken is dat [erflater] nadat hem SPF hem had geïnformeerd over zijn lagere aanspraak op pensioen, als ZZP-er is gaan werken. Ter zitting hebben de erven toegelicht niet te weten hoeveel hij daarmee verdiende maar dat hij op hetzelfde welstandsniveau leek te leven als voor zijn pensionering. Gelet hierop oordeelt het hof dat – overigens dankzij de schadebeperkende inzet van [erflater] zelf – er tussen de hypothetische en de feitelijke situatie in wezen niet gebleken is van een verschil, omdat in beide situaties na de pensioengerechtigde leeftijd een inkomen werd gegenereerd en niet is onderbouwd dat sprake is van een wezenlijk verschil daartussen. Deze schadepost wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      2.14
      Datzelfde geldt voor de gevorderde gemiste partneralimentatie onder (iii). [erflater] stelt dat hij in het echtscheidingsconvenant een hogere partneralimentatie zou zijn overeengekomen als SPF hem juist zou hebben geïnformeerd over de hoogte van zijn pensioenaanspraken. [erflater] heeft echter niet onderbouwd dat hij in die hypothetische situatie een voor verevening in aanmerking komende (aanvullende) pensioenvoorziening had getroffen en/of dat hij een hogere partneralimentatie had afgedwongen. In het bijzonder heeft hij nagelaten toe te lichten dat zijn ex-partner de financiële ruimte had voor betaling van een hogere partneralimentatie. Daar komt nog bij dat het hof (2.13) ervan uitgaat dat [erflater] na zijn pensionering als ZZP-er zodanige inkomsten heeft verworven dat hij in totaal hetzelfde inkomen had als voor zijn pensionering. 
      
    
    
      2.15
      Ook het gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding (vi) wordt niet toegewezen, omdat niet is onderbouwd dat één van de gronden van artikel 6:106 BW zich voordoet. Het hof houdt de beslissing over de gevorderde schadevergoeding onder (iv) en (v) aan tot na de aktewisseling.
      
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Omdat hiervoor is geoordeeld dat SPF onrechtmatig heeft gehandeld slaagt het incidenteel hoger beroep niet. De erven krijgen in het principaal hoger beroep de gelegenheid zich uit te laten, zoals onder 2.12 overwogen. 
      
    
    
      3.2
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 3 maart 2020 voor het nemen van een akte door de erfgenamen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, S.C.P Giesen en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.