ECLI:NL:RBARN:2011:BQ3132, Rechtbank Arnhem, 20-04-2011, 202936
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert verklaring van recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurder van Prestige Producties kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2  BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 202936 / HA ZA 10-1377
    
    Vonnis van 20 april 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRESTIGE PRODUCTIES B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. [advocaat]
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A.O.C.A. van Schravendijk te Arnhem,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde] CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem,
      3.	[gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] q.q. en gedaagden genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk zullen ook [gedaagde sub 1], [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] genoemd worden. 
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 10 november 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Prestige Producties is opgericht in mei 2007 met als doel het organiseren van beurzen in Nederland en België. [gedaagde sub 1] en [gedaagde] Consultancy zijn bestuurders van Prestige Producties. [gedaagde] is bestuurder van [gedaagde] Consultancy. 
    
    
    2.2.	Prestige Producties heeft drie beurzen georganiseerd: de eerste in augustus 2007 in [woonplaats], de tweede in augustus 2008 in [woonplaats] en de derde in mei 2009 in [woonplaats].
    
    2.3.	Bij beschikking van 13 juli 2009 heeft deze rechtbank voorlopig surseance van betaling verleend aan Prestige Producties B.V. (hierna: Prestige Producties) met benoeming van mr. [eiser] tot bewindvoerder. Bij beschikking van 16 juli 2009 is de surseance van betaling ingetrokken met faillietverklaring van Prestige Producties met benoeming van mr. [eiser] tot curator.
    
    2.4.	Bij de curator zijn preferente vorderingen ingediend tot een bedrag van € 8.529,00 en concurrente schuldvorderingen tot een bedrag van € 91.113,39, zulks exclusief de vordering ex artikel 29 lid 2 OB. Het boedelactief beloopt nihil.
    
    2.5.	[eiser] q.q. heeft betalingen ten bedrage van € 7.800,00 en € 5.170,00 die Prestige Products aan [gedaagde] Consultancy respectievelijk [gedaagde] heeft verricht, vernietigd.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiser] q.q. vordert – samengevat – 
      1. te verklaren voor recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurder van Prestige Producties kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van het faillissement,
      2. gedaagden op die grond te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort, op te maken bij staat,
      3. gedaagden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 75.000,00,
      en/of
      4. te verklaren voor recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurder van Prestige Producties niet behoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de schade die Prestige Producties dientengevolge heeft geleden,
      5. gedaagden te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat,
      6. gedaagden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 75.000,00,
      en/of
      7. te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van Prestige Producties en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk zijn voor de schade die de schuldeisers van Prestige Producties dientengevolge hebben geleden,
      8. gedaagden te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat,
      9. gedaagden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 75.000,00,
      en/of
      10. te verklaren voor recht dat [eiser] q.q. ex artikel 42 Faillissementswet (Fw.) dan wel 47 Fw. de betalingen door Prestige Producties in het jaar voorafgaand aan het faillissement aan [gedaagde] Consultancy en aan [gedaagde] van respectievelijk € 7.800,00 en € 5.170,00 terecht heeft vernietigd dan wel deze betalingen alsnog te vernietigen, met veroordeling van hen tot terugbetaling van die bedragen aan [eiser] q.q.,
      tevens
      11. met veroordeling van gedaagden in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2.	Aan deze vorderingen legt [eiser] q.q. het volgende ten grondslag. Gedaagden hebben zich schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 juncto 2:248 lid 2 BW, onder meer doordat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting uit artikel 2:394 BW. Voorts hebben zij hun taak als (middellijk) bestuurder niet behoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:9 BW en hebben zij  onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).
      De in de vordering onder 10 bedoelde betalingen zijn paulianeus, aldus [eiser] q.q.
    
    
    3.3.	Gedaagden voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ter comparitie heeft [eiser] q.q. toegelicht dat zijn vordering aldus moet worden begrepen dat de vorderingen onder 1-3 primair, die onder 4-6 subsidiair en die onder 7-9 meer subsidiair zijn ingesteld, met steeds daarnaast de vorderingen onder 10 en 11. Aldus zal zijn vordering worden begrepen en beoordeeld.
    
    
    
      4.2.	In de dagvaarding heeft de curator gesteld dat de jaarrekening over 2007 betreffende Prestige Producties niet is openbaar gemaakt. Gedaagden hebben als bestuurders dus niet hebben voldaan aan hun verplichting van artikel 2:394 BW, zodat reeds daardoor vaststaat dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Daarop is de curator ter comparitie in zoverre teruggekomen dat hij erkent dat de jaarrekening over 2007 is openbaar gemaakt op 22 juni 2009. 
      Die openbaarmaking is geschied na het verstrijken van de termijn van 13 maanden bedoeld in artikel 2:394 lid 3 BW, zodat deze niet tijdig, binnen de daartoe gestelde wettelijke termijn, is geschied. Dit levert geen gering verzuim op. Het bestuur heeft daardoor niet voldaan aan haar verplichtingen uit dat artikel, zodat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van Prestige Producties te zijn. Tegen dat bewijsvermoeden staat tegenbewijs open. Ter weerlegging van dat bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
    
    
    
      4.3.	In dat verband voeren gedaagden aan dat niet die hiervoor bedoelde onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Prestige Producties, maar dat de oorzaak van dat faillissement gevonden moet worden in andere hierna omschreven omstandigheden. 
      Prestige Producties heeft drie beurzen georganiseerd. 
      Met betrekking tot de eerste beurs, gehouden van 17 tot en met 19 augustus 2007 in [woonplaats], is vooraf veel publiciteit gemaakt. De beurs gaf een hoopgevend resultaat te zien: er waren 38 beursdeelnemers en 1.125 betalende bezoekers. Er is in 2007 weliswaar verlies geleden, maar dit was geprognosticeerd, hetgeen niet ongebruikelijk is voor een startend bedrijf. De Rabobank heeft nadien op basis van een ondernemingsplan een financiering ter grootte van € 15.000,00 verstrekt.
      De tweede beurs is gehouden van 14 tot en met 17 augustus 2008, eveneens in [woonplaats]. Er is veel aandacht besteed aan marketing, vooral bestaande uit gerichte direct marketing in de rijkste wijken van Nederland, naast advertenties en flyers. Er waren 52 beursdeelnemers en 676 betalende bezoekers. Dit lage aantal bezoekers is te wijten aan de concurrentie van een andere beurs die twee weken later op dezelfde locatie in [woonplaats] werd gehouden. Daardoor ontstond verwarring bij het publiek. Bovendien weigerden vanwege dat lage bezoekersaantal sommige beursdeelnemers te betalen. 
      De voorbereidingen voor de derde beurs, te houden van 29 mei tot en met 1 juni 2009 te [woonplaats], België, waren toen al in gang gezet. Het kostenniveau voor die beurs was lager dan dat voor de beurzen in [woonplaats]. Ook voor de beurs in [woonplaats] is veel publiciteit gemaakt. Er waren 55 beursdeelnemers en 465 betalende bezoekers. Gedaagden kunnen slechts gissen naar de oorzaak van dat lage bezoekersaantal, maar vermoeden dat het mooie weer van dat weekend een rol heeft gespeeld. Ook bij deze beurs hebben veel beursdeelnemers hun bijdragen niet betaald.  
      Tijdens de aanloop naar de vierde beurs is besloten te stoppen vanwege de financiële situatie van Prestige Producties. 
      Ten einde extra inkomsten te genereren, heeft Prestige Products in 2008 nog € 15.000,00 geïnvesteerd in de productie en promotie van een bepaalde crème. Dit heeft het tij echter niet doen keren.
    
    
    
      4.4.	Tegenover de uitgebreide stellingen van gedaagden met betrekking tot de oorzaken van het faillissement, zoals deze hiervoor samengevat zijn weergegeven, heeft [eiser] q.q. onvoldoende (en vooral: onvoldoende feitelijk onderbouwd) gesteld. Zijn stellingen zijn in de kern immers niet veel meer dan blote ontkenningen en betwistingen van die stellingen en verwijzingen naar de financiële stand van zaken van Prestige Products. Op grond van het bovenstaande hebben gedaagden naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat zij in het onder 4.2 bedoelde tegenbewijs zijn geslaagd.
      [eiser] q.q. dient dan op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie: Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). [eiser] q.q. heeft echter niets aangevoerd waaruit dat zou kunnen worden geconcludeerd, zodat hij niet tot dat bewijs zal worden toegelaten. Het feit dat, zoals [eiser] q.q. wel stelt, crediteuren inzicht hadden kunnen krijgen in de financiële situatie van Prestige Products indien jaarrekening over 2007 tijdig was openbaar gemaakt, is op zichzelf juist, maar kan niet bijdragen tot de conclusie dat de – in dat opzicht – kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Op de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW is de vordering niet toewijsbaar.
    
    
    4.5.	Van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening door het bestuur van een vennootschap in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW is sprake als geen redelijk handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. De vraag of van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening sprake is, dient te worden beantwoord naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. 
    
    
      4.6.	Het opstarten van een bij oprichting verliesgevende onderneming kwalificeert niet zonder meer als onbehoorlijk bestuur, ook niet als die verliezen, zoals in 2007 het geval was, hoger zijn dan geprognosticeerd. Hoewel het verlies over 2007 aanzienlijk was, getuigt de toenmalige voortzetting van de activiteiten van Prestige Products, in het licht van het hiervoor onder 4.5 weergegeven criterium, niet van kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening. Door herziening, begeleiding en/of strategische bijstelling kan immers in de toekomst mogelijkerwijze wel winst gemaakt worden. Bovendien is nog een krediet verstrekt van € 15.000,00, hetgeen evenmin wijst op een reddeloze onderneming. Prestige Products heeft geprobeerd winst te maken door de organisatie van de beurs in 2008, maar zonder succes. Gezien de verklaring die gedaagden geven voor het slechte financiële resultaat van de beurs in 2008, die [eiser] q.q. onvoldoende gemotiveerd weerspreekt, kwalificeert de rechtbank de beslissing om in 2009 opnieuw een beurs te organiseren, dit keer in [woonplaats], niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij dit oordeel speelt mede een rol dat gedaagden, naar zij onweersproken hebben gesteld, voor die beurzen van 2008 en 2009 veel publiciteit hebben gemaakt en onvoldoende concreet is gesteld en onderbouwd dat de verwachtingen die gedaagden van die beurzen hadden onrealistisch waren. Dat alle beurzen uiteindelijk verliesgevend zijn geweest, is een feitelijk juiste constatering van [eiser] q.q., maar dat enkele feit is onvoldoende om te kunnen concluderen tot kennelijk onredelijke taakvervulling. Dat op basis van het gehanteerde model slechts verlies kon worden behaald, is een niet-onderbouwde stelling die slechts, met wijsheid achteraf, lijkt te zijn gebaseerd op de resultaten van de beurzen, waaraan om die reden voorbijgegaan dient te worden.
      [eiser] q.q. verwijt gedaagden voorts een bedrag van € 15.000,00 in crème te hebben geïnvesteerd. Hij acht deze investering in een nieuw project met grote risico’s onverantwoord, maar hij heeft niet weersproken dat het de bedoeling was dat deze nieuwe activiteit zou bijdragen aan het bedrijfsresultaat, dat ook daadwerkelijk crème is verkocht en dat er als gevolg van de surseance en het faillissement onvoldoende tijd is geweest om, zo begrijpt de rechtbank, de verkoop van crème tot een succes te maken. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is geen sprake, zodat op de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW de vordering niet toewijsbaar is.
    
    
    4.7.	Van een tekortkoming als bedoeld in artikel 2:9 BW kan sprake zijn ingeval de betrokken bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is, op de gronden weergegeven onder 4.6, geen sprake. De op deze grondslag gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen.  
    
    4.8.	Gedaagden betwisten dat [eiser] q.q. zijn vordering kan baseren op artikel 6:162 BW. Of dat verweer gegrond is, kan in het midden blijven, zo blijkt uit het navolgende. [eiser] q.q. baseert zijn vordering op de stelling dat gedaagden Prestige Products hebben voortgezet na het moment van feitelijke insolventie, het ijkpunt. Dat ijkpunt stelt hij op 1 januari 20008 subsidiair 1 januari 2009, hetgeen hij onderbouwt door te verwijzen naar het  in 2007 geleden verlies van € 42.495,27 respectievelijk het over 2007 en 2008 tezamen geleden verlies van € 91.688,84. Daaraan verbindt [eiser] q.q. de conclusie, zo begrijpt de rechtbank, dat de bestuurders wisten of behoorden te weten dat Prestige Products niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kon voldoen, terwijl de vennootschap evenmin verhaal bood voor de dientengevolge voor de crediteuren opgetreden schade. Prestige Products lijkt echter, gezien de bij dagvaarding overgelegde crediteurenlijst, geen onbetaalde crediteuren te hebben wier vorderingen zijn ontstaan vóór 1 januari 2008 respectievelijk 1 januari 2009, zodat die stelling niet opgaat. Ook overigens zijn er, ook gezien hetgeen onder 4.6 is overwogen, onvoldoende aanwijzingen voor onrechtmatig handelen aan de zijde van gedaagden. Er veronderstellenderwijze vanuit gaande dat [eiser] q.q. zou kunnen worden ontvangen in zijn vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW, dient deze te worden afgewezen.
    
    4.9.	Ter feitelijke onderbouwing van zijn vorderingen, gebaseerd op artikel 42 juncto 43 althans 47 Fw. stelt [eiser] q.q. dat in de vier maanden voorafgaand aan de faillissementsdatum [gedaagde] Consultancy in totaal € 7.800,00 en [gedaagde] in totaal € 5.170,00 heeft ontvangen van Prestige Products. Op zichzelf wordt dat niet betwist.
    
    4.10.	Anders dan [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] aanvoeren, is voor de beoordeling van de vordering onder 10 niet van belang dat niet alleen aan hen geld werd betaald, maar zij ook betalingen aan Prestige Products hebben gedaan. In het licht van de beoordeling vindt dus, met andere woorden, geen saldering plaats.
    
    4.11.	[gedaagde] Consultancy en [gedaagde] betwisten dat sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Zij stellen in hun antwoord dat sprake was van een verplichte rechtshandeling, omdat diverse opeisbare leningen op regelmatige basis werden afgelost. Ter comparitie hebben zij dat nader toegelicht. Zij stellen dat is afgesproken dat het geld dat zij in Prestige Products hadden gestoken, met € 500,00 per maand zou worden terugbetaald, maar dat die afspraak gezien de financiële situatie van Prestige Products niet altijd kon worden nagekomen. Volgens [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] was dus sprake van de voldoening van een opeisbare schuld in de zin van artikel 47 Fw.
    
    4.12.	Nu [eiser] q.q. zulks betwist, rust het bewijs van hun stelling ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op [gedaagde] Consultancy en [gedaagde]. Dat bewijs zal hen worden opgedragen.
    
    4.13.	Voor het geval sprake zou zijn geweest van de voldoening aan een opeisbare schuld, baseert [eiser] q.q. zijn vordering op artikel 47 Fw. Met [eiser] q.q. is de rechtbank van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser tevens bestuurder van de rechtspersoon is – naar analogie van Hoge Raad 7 maart 2003, NJ 2003, 429 – voorshands als vaststaand moet worden aangenomen, behoudens tegenbewijs, dat de betaling het gevolg was van overleg tussen Prestige Products enerzijds en [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] anderzijds.
    
    4.14.	Uit proceseconomische overwegingen zullen [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] reeds thans tot dat tegenbewijs worden toegelaten.
     
    4.15	Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
    
    4.16.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.	draagt [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] op te bewijzen dat de onder 4.9 bedoelde betalingen door Prestige Products de voldoening van een opeisbare schuld in de zin van artikel 47 Fw. betroffen en
      laat [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands  als vaststaand aangenomen feit dat de betalingen het gevolg waren van overleg tussen Prestige Products enerzijds en [gedaagde] Consultancy en [gedaagde] anderzijds,
    
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 mei 2011  voor uitlating door gedaagden of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
    
    5.3.	bepaalt dat gedaagden, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
    
    5.4.	bepaalt dat gedaagden, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen en donderdagen in de maanden juni tot en met augustus 2011 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. O. Nijhuis in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
    
    5.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    5.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.?