ECLI:NL:GHSHE:2016:4559, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2016, 200.181.438_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 3: 105 BW, art. 3: 108 BW, art. 3: 113 BW
        bevrijdende verjaring; 
        vraag of sprake is van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit van een strook grond van de gemeente gelegen tussen een tuin van een particuliere eigenaar en een sloot; aanleggen van (beschoeiing aan) een walkant is niet een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van de gemeente teniet wordt gedaan

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.438/01
    
    
    
      
        arrest van 11 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Schouwen-Duiveland,
      zetelend te [zetel] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de Gemeente,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      niet verschenen in hoger beroep,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 augustus 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3885227/15-986)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      a. a)	[geïntimeerde] is sinds 5 april 1991, gezamenlijk met [mede-eigenaar] , eigenaar van de onroerende zaak gelegen te [plaats] aan de [adres] , kadastraal bekend gemeente Zierikzee, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] (hierna aan te duiden als: perceel [perceelnummer 1] ).
      
      b) 	De Gemeente is eigenares van het (onder andere) aan perceel [perceelnummer 1] grenzende perceel te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Zierikzee, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 2] , gedeeltelijk (hierna aan te duiden als: perceel [perceelnummer 2] )
      
      c)	[geïntimeerde] heeft in juni 1992 klimop geplant op een strook grond op een aan zijn tuin grenzend talud naar een sloot. De strook grond heeft een omvang van circa 31 m2 en behoort  kadastraal bij perceel [perceelnummer 2] (hierna: de strook grond). In juli 1992 heeft [geïntimeerde] een walkant langs de strook grond aangebracht, bestaande uit in de sloot geplaatste palen met planken aan de binnenzijde. Later zijn de planken vervangen door trespa platen. In 2006 heeft [geïntimeerde] een klinkerpad aangelegd op de strook grond. 
      
      d)	Bij brief van 17 juli 2013 (productie 2 inleidende dagvaarding) heeft de Gemeente  aan [geïntimeerde] bericht dat is geconstateerd dat hij gemeentegrond in gebruik heeft genomen en hem (onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring) aangeboden om de strook grond van de Gemeente te kopen. 
      
      e)	Nadat [geïntimeerde] op vorenbedoelde brief had gereageerd, heeft de Gemeente bij brief van 19 december 2013 (productie 4 inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] aangeboden om de bestaande situatie in stand te laten, onder meer op voorwaarde dat de strook grond eigendom blijft van de Gemeente en dat [geïntimeerde] de door hem aangebrachte klimop, palen en trespa platen op eerste aanzegging verwijdert in het geval dat het slootbeheer door de Gemeente wordt gewijzigd. [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met dit aanbod. 
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg (in conventie) na wijziging van eis gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij door bevrijdende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook grond, met veroordeling van de Gemeente in de (buitengerechtelijke) kosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is gedurende een periode van twintig jaren openbaar en ondubbelzinnig als bezitter van de strook grond opgetreden. De uiterlijke omstandigheden waaruit de wilsuiting om als eigenaar van de strook grond op te treden kan worden afgeleid zijn: (i) het beplanten van de strook grond met klimopplanten, (ii) het structureel bijhouden van deze klimopplanten, (iii) het aanleggen en bijhouden van een walkant aan de strook grond en (iiii) het aanleggen en bijhouden van een klinkerpad op de strook grond. De Gemeente heeft de inbreuk op haar eigendomsrecht niet binnen twintig jaren beëindigd. 
        
      
      
        3.3.1.
        De Gemeente heeft (in reconventie) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de strook grond in eigendom toebehoort aan de Gemeente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. 
        
      
      
        3.3.2.
        In het tussenvonnis van 22 april 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.3.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, overwogen (i) dat het feit dat [geïntimeerde] in 1992 de strook grond met klimop heeft beplant, onvoldoende is om te concluderen dat hij over de strook grond de feitelijke macht uitoefende met de pretentie om eigenaar te zijn en (ii) dat de aanleg van het klinkerpad in 2006 het beroep op verjaring niet kan dragen, omdat na die aanleg de verjaringstermijn niet is voltooid. De aanleg van de walkant in 1992 door [geïntimeerde] is door de kantonrechter wel aangemerkt als een uiterlijk feit -vergelijkbaar met het omheinen van een tuin- waaruit naar verkeersopvatting de eigendomspretentie van [geïntimeerde] ten aanzien van de strook grond volgt. Sinds juli 1992 is meer dan 20 jaar verstreken voordat de gemeente zich bij brief van 17 juli 2013 heeft beroepen op haar eigendomsrecht. Op grond hiervan heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] door bevrijdende verjaring de eigendom heeft verkregen van de strook grond. De door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen. De reconventionele vordering is eveneens afgewezen. De Gemeente is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten (exclusief nakosten) veroordeeld. 
        
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De in eerste aanleg door de Gemeente (in reconventie) ingestelde vordering is derhalve in hoger beroep niet gehandhaafd.  
      
    
    
      3.5.
      Met haar grief komt de Gemeente op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond, omdat de aanleg van de walkant in 1992 op één lijn kan worden gesteld met het omheinen van een tuin, zodat die aanleg een uiterlijk feit oplevert waaruit naar verkeersopvatting de eigendomspretentie van [geïntimeerde] ten aanzien van de strook grond volgt.  
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt voorop dat het beroep van [geïntimeerde] op de verkrijgende verjaring zoals geregeld in de artikelen 3:105 BW jo. 3:306 BW slaagt (en dus de grief van de Gemeente faalt) indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] bezitter was van de strook grond op het moment dat de verjaring van de door de Gemeente in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. 
      
    
    
      3.7.
      Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvattingen en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3: 108 BW). De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat en de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, moeten in dat verband tegen elkaar worden afgewogen.   
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt in dit verband dat bij onroerende zaken – die men niet van hun plaats kan wegvoeren en waarvan de eigendom staat geregistreerd in notariële aktes van levering die in het openbare register worden ingeschreven – niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen. 
      
        3.8.1.
        
          Dat is des te meer het geval nu het in de onderhavige zaak gaat om de veelvuldig voorkomende situatie waarin een strook grond die eigendom is van een gemeente en grenst aan een particulier perceel, in gebruik wordt genomen door de particulier. In veel gevallen zal dat gebruik plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor, waarna de desbetreffende gemeente dat gebruik vervolgens gedoogt. In dit verband zal een rol spelen dat de bevoegdheid van de eigenaar tot het exclusieve gebruik van zijn eigendom ten aanzien van de hier bedoelde stroken publieke grond minder sterk op de voorgrond treedt dan de exclusieve gebruiksbevoegdheid van een particulier ten aanzien van zijn perceel.
          Het particuliere gebruik van de stroken publieke grond zal in de regel dan ook niet op bezwaren van de eigenaar (de gemeente) stuiten, zo lang dat gebruik (bijvoorbeeld) niet afdoet aan de verkeersveiligheid en het ook niet verhindert dat de gemeente toegang heeft tot de strook grond als dat vanuit haar overheidstaak nodig is (zoals in de situatie dat dieper in de grond leidingen van nutsvoorzieningen en dergelijk lopen).
          Het particulier gebruik van de hier bedoelde stroken grond kan zelfs leiden tot een situatie die voordelig is, voor zowel de eigenaar van het belendende perceel als voor de gemeente. Dat - bijvoorbeeld - een particulier niet alleen zijn tuin, maar ook de aangrenzende strook van de gemeente onderhoudt en eventueel zelfs met planten verfraait, zal bijdragen aan het genot van de eigen woning met tuin. De gemeente kan het onderhoud en de verfraaiing van de strook positief opvatten, als een particuliere bijdrage aan het openbaar groen in de gemeente, en zal het waarschijnlijk ook op prijs stellen dat zij de strook niet behoeft te onderhouden.
          Dat de gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van stroken als hier bedoeld mag daarom niet snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de gemeente voor haar eigendommen, ook niet als de gemeente gebruik gedoogt dat een particuliere eigenaar niet van zijn buurman zou dulden.
          Als in situaties als deze het gedogen té snel het risico in zich bergt dat het leidt tot verlies van eigendom aan de zijde van de gemeente, kan dat de uitoefening van overheidstaken waarvoor de toegang tot de strook en/of het gebruik ervan noodzakelijk is, bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken. Deze consequentie zou voor de gemeente ook aanleiding kunnen zijn om dat gebruik - en vergelijkbaar gebruik in alle andere gevallen - voortaan niet meer te gedogen. Particulier én gemeente missen dan de beperkte, maar niet te verwaarlozen voordelen van het tot dan toe gedoogde gebruik van de strook publieke grond.Het is mede tegen deze achtergrond dat het het hof juist voorkomt dat, waar in het algemeen bij onroerende zaken al niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet-rechthebbende pleegt te worden aangenomen, dit des te meer geldt bij stroken publieke grond als de onderhavige.
        
        
      
    
    
      3.9.
      In het kader van voorgaande overwegingen betrekt het hof bij de beoordeling van het geschil het volgende. 
      
        3.9.1.
        De Gemeente heeft gesteld dat het aanbrengen van klimop door [geïntimeerde] past binnen de door haar aan de strook grond gegeven bestemming van openbare groenvoorziening. Zij heeft er niets op tegen dat in voorkomende gevallen op wegbermen en sloottaluds door bewoners van aangrenzende percelen beplanting wordt aangebracht en onderhouden: dat wordt gedoogd en het spaart onderhoudskosten uit, aldus de Gemeente.
      
      
        3.9.2.
        De Gemeente heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] bovenaan het talud, op of nabij de grens tussen beide kadastrale percelen, een rijtje bomen heeft geplant, welke bomen een visuele afscheiding vormen. Hieruit heeft de Gemeente afgeleid en mocht zij ook afleiden dat [geïntimeerde] haar eigendomsrecht met betrekking tot de strook grond respecteerde.
      
      
        3.9.3.
        De Gemeente heeft er voorts op gewezen dat de strook grond altijd voor haar toegankelijk is gebleven, omdat de strook grond vanaf de wandelbrug eenvoudig te bereiken is. 
      
      
        3.9.4.
        
          [geïntimeerde] heeft de juistheid van deze stellingen niet weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. 
        
      
    
    
      3.10.
      Gelet op voorgaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat het aanleggen van de walkant door [geïntimeerde] in dit geval moet worden beschouwd als een vorm van onderhoud van de strook grond die niet wijst op pretentie van eigendom daarvan en daarom niet kan bijdragen aan het oordeel dat [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als bezitter van de strook grond. Het was voor de Gemeente op geen enkele wijze duidelijk dat zij vanwege de hierboven omschreven daden van [geïntimeerde] (waaronder het aanleggen van het klinkerpad) voor haar eigendomsrecht op de strook grond moest vrezen. Dit betekent dat de grief slaagt. 
      
    
    
      3.11.
      Een andere dan door de kantonrechter gehanteerde grond om het beroep op verjaring door [geïntimeerde] te honoreren, is gesteld noch gebleken. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. 
      
    
    
      3.12.
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, zittingsplaats Middelburg van 12 augustus 2015;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op
      € 94,19 aan verschotten en op € 300,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op
      € 96,16 aan dagvaardingskosten, op € 718,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest  uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraad