ECLI:NL:GHSHE:2017:2890, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2017, 200.187.296_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen opdrachtgever en aannemer omtrent het in rekening te brengen btw tarief bij een verbouwing van een langgevelboerderij. 
        Is sprake van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak? 
        Is in wezen van nieuwbouw sprake?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH         
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.187.296/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
      advocaat: mr. W.T.G. Beekhuijzen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.T.C.A. Smets te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 januari 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 juli 2015 en 22 oktober 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3975456 / CV EXPL 15-3217)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven van 24 mei 2016;
      
      
        de memorie van antwoord van 2 augustus 2016 met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 2 1) tot en met 10) de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet betwist en ook het hof gaat van die feiten uit, met dien verstande dat het hof enkele feiten zal weglaten omdat die naar het oordeel van het hof niet (langer) relevant zijn. Verder zal het hof nog andere feiten opnemen.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      3.1.2.
      
        [appellanten c.s.] waren eigenaar van een perceel met daarop een langgevelboerderij (hierna: het pand) gelegen te [plaats] aan [adres 1] . In verband met de – vervallen – staat van het pand en de financiering van het herstel ervan hebben [appellanten c.s.] besloten het pand te splitsen in twee woningen. Eén voor eigen gebruik en één voor de verkoop aan een derde.
      
    
    
      3.1.3.
      
        De woning bestemd voor een derde ( [adres 2] ) hebben [appellanten c.s.] verkocht aan [koper] . De koopsom bedroeg € 532.500,-- en was samengesteld uit een bedrag van 
        € 332.500,-- voor de grond en een vast bedrag van € 200.000,00 voor het door een aannemer uit te voeren werk aan het deel van het pand dat door [koper] bewoond zou worden. Eventuele mee- of tegenvallers in de kosten, zoals bijvoorbeeld de btw verhoging van 19% naar 21%, zouden voor rekening van [appellanten c.s.] zijn. Aanvankelijk was het de bedoeling van [appellanten c.s.] en [koper] dat [appellanten c.s.] voor de aan het gehele pand uit te voeren werkzaamheden (hierna: de verbouwing) een aannemingsovereenkomst zouden sluiten en dat [appellanten c.s.] gedurende de bouw aansprakelijk zouden zijn ten opzichte van de aannemer.
      
      
    
    
      3.1.4.
      Bij besluit van 28 februari 2012 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven een bouwvergunning verleend voor het splitsen van het pand in twee woningen (en het bouwen van een schuur met carport aan de [adres 1] ).
      
    
    
      3.1.5.
      
        [appellanten c.s.] en [koper] hebben [geïntimeerde] benaderd voor een offerte voor de verbouwing van het pand. Op 23 mei 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] en [koper] een offerte uitgebracht voor een totaalbedrag van € 432.500,00 inclusief btw. 
      
    
    
      3.1.6.
      In verband met de financiering voor [koper] zijn vervolgens tussen [geïntimeerde] en [appellanten c.s.] enerzijds en tussen [geïntimeerde] en [koper] anderzijds separate aannemingsovereenkomsten gesloten, waarbij [geïntimeerde] verwees naar de op 23 mei 2012 uitgebrachte offerte. Aldus sloot [geïntimeerde] met [appellanten c.s.] een overeenkomst voor een aanneemsom van € 232.500,00 incl. btw en een overeenkomst met [koper] voor een aanneemsom van € 200.000,00 incl. btw (hof: in totaal dus het eerder geoffreerde bedrag van  € 432.500,00 inclusief btw). Later hebben [geïntimeerde] en [appellanten c.s.] de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst omgezet in een opdracht op basis van regie. 
      
    
    
      3.1.7.
      Daarnaast is tussen de drie partijen afgesproken dat [geïntimeerde] de in het kader van de verbouwing van het pand uitgevoerde werkzaamheden aan [appellanten c.s.] en [koper] zou factureren met (afgezien van één uitzondering) een verdeelsleutel van 50%-50% in die zin, dat steeds aan hen de helft van de op dat moment te factureren bedragen in rekening zou worden gebracht, totdat aldus aan [koper] een totaalbedrag van € 200.000,00 in rekening zou zijn gebracht. Vanaf dat moment zou [geïntimeerde] de verdere kosten van de verbouwing geheel factureren aan [appellanten c.s.] , ook voor zover de facturering zag op werkzaamheden die werden uitgevoerd aan het deel van het pand dat door [koper] bewoond zou worden.
      
    
    
      3.1.8.
      
        [koper] heeft alle aan hem gerichte facturen aan [geïntimeerde] voldaan.
      
    
    
      3.1.9.
      
        [appellanten c.s.] hebben een aantal facturen van [geïntimeerde] niet voldaan. In totaal hebben zij een bedrag van € 12.146,85 onbetaald gelaten. Dat bedrag bestaat uit vier onbetaald gelaten facturen met de nummers [factuurnummer 1] (pro resto), [factuurnummer 2] , [factuurnummer 3] en [factuurnummer 4] uit de periode juni en oktober 2014 en een correctienota van € 4.267,00 wegens het alsnog toepassen van het verlaagde btw tarief van 6% in plaats van het aanvankelijk in rekening gebrachte btw percentage van 21%.
      
    
    
      3.1.10.
      
        Bij brief van 29 augustus 2014 (waarvan enkel de eerste pagina is overgelegd) heeft [geïntimeerde] aan de Inspecteur der Belastingen geschreven dat zij voor het arbeidspercentage voor geleverde maatwerkproducten zoals de prefab begane grond systeemvloer, de betonnen verdiepingsvloer, de dakplaten ten behoeve van de kap en de gevelkozijnen, welke onderdelen door de leverancier van [geïntimeerde] op eigen werklocatie (en niet door [geïntimeerde] zelf noch in de werkplaats van [geïntimeerde] ) zijn geproduceerd, alsmede voor de casco-verbouwing van [adres 2] het btw tarief van 21% heeft toegepast. [geïntimeerde] duidt daarbij [adres 2] aan als tweede woning waarvoor zij met de koper daarvan een aparte aannemingsovereenkomst heeft gesloten. [geïntimeerde] schrijft voorts dat zij de gemaakte kosten rechtstreeks aan die koper in rekening heeft gebracht en dat zij meent dat “voor het gedeelte [adres 2] nu een ander onroerend goed is ontstaan”. [geïntimeerde] vermeldt dat opdrachtgever (hof: [appellanten c.s.] ) van mening is dat op genoemde werkzaamheden een btw tarief van 6% had moeten worden toegepast. 
        In reactie schrijft de Inspecteur bij brief van 23 september 2014 terug:
      
      
      
        “Op basis van de door u beschreven informatie, kan ik bevestigen dat u voor de omzetbelasting de juiste tarieven en wetgeving heeft toegepast en doorberekend. De facturen dienen derhalve niet gecorrigeerd te worden.
        
          Ik benadruk hier wel bij dat ik de feiten en facturen niet inhoudelijk heb gecontroleerd. Ik behoud me het recht voor de feiten nog inhoudelijk te controleren en te beoordelen. Dit kan tot een ander inzicht leiden.”
        
      
      
    
    
      3.1.11.
      
        [appellanten c.s.] bewonen het pand aan [adres 1] en [koper] bewoont het pand aan [adres 2] .
      
    
    
      3.1.12.
      Van het pand zijn alleen de voor- en linkergevel behouden, al het overige is gesloopt en opnieuw aangebracht.
      
    
    
      3.2.1.
      
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] (in conventie) veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van een bedrag van € 13.043,11 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 2014 en met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten. Genoemd bedrag bestaat uit de in rov. 3.1.9 genoemde hoofdsom van € 12.146,85 en een bedrag van 
        € 896,26 aan buitengerechtelijke kosten.
        Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellanten c.s.] een aantal facturen van [geïntimeerde] ten onrechte onbetaald laten.
      
      
    
    
      3.2.2.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Kort samengevat hebben zij  aangevoerd dat zij het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag kunnen verrekenen met een bedrag van € 13.850,85, dat zij onverschuldigd hebben betaald. In verband met dit verweer vorderen [appellanten c.s.] in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug-)betaling van een bedrag van € 1.704,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2015, alsmede proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover. Genoemd bedrag is het verschil tussen het door [geïntimeerde] in hoofdsom gevorderde bedrag van € 12.146,85 en het volgens [appellanten c.s.] onverschuldigd betaalde bedrag van € 13.850,85. 
        Aan hun reconventionele vordering leggen [appellanten c.s.] ten grondslag dat [geïntimeerde] voor wat betreft een aantal werkzaamheden ten onrechte 21% btw in rekening heeft gebracht. Volgens [appellanten c.s.] waren de desbetreffende werkzaamheden belast met 6% btw.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal – evenals het verweer van [appellanten c.s.] in conventie – hierna verder aan de orde komen.
      
      
    
    
      3.3.1.
      In het bestreden tussenvonnis van 2 juli 2015 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Op 22 september 2015 heeft deze zitting plaatsgevonden. Een proces-verbaal daarvan of zittingsaantekeningen bevinden zich niet bij de stukken.
      
    
    
      3.3.2.
      
        In het bestreden eindvonnis van 22 oktober 2015  heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] (conventie) toegewezen en [appellanten c.s.] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellanten c.s.] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, als volgt. [appellanten c.s.] hebben de hoogte noch de verschuldigdheid betwist van de facturen waarvan [geïntimeerde] betaling vordert. Daarmee staat vast dat [appellanten c.s.] die facturen met een totaalbedrag van € 12.146,85 dienen te voldoen (4.1).
        
          [appellanten c.s.] hebben met [geïntimeerde] afgesproken dat indien de aanneemsom van € 200.000,-- van [koper] zou zijn ‘volgelopen”, [geïntimeerde] vanaf dat moment alle kosten, ook die van [koper] , bij [appellanten c.s.] in rekening zou brengen, waarbij [appellanten c.s.] die kosten ook aan [geïntimeerde] verschuldigd zouden zijn (4.4). 
        Ten gevolge van die afspraak hebben [appellanten c.s.] een belang bij een oordeel over de vraag of een btw tarief van 21% of van 6% dient te worden toegepast op de bouw van de woning van [koper] . Zou het 6% tarief toegepast moeten worden op de woning van [koper] , dan zou de aanneemsom van [koper] later zijn “volgelopen” en zouden aan [appellanten c.s.] minder kosten zijn gefactureerd. Daarom wordt de stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten c.s.] geen beroep op verrekening kunnen in zoverre verworpen. (4.5)
        De aanneemsom voor [koper] van € 200.000,-- betreft een bedrag inclusief btw, hetgeen blijkt uit de als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde aanneemovereenkomst. (4.6)
        De woning van [koper] aan [adres 2] dient te worden beschouwd als een nieuw vervaardigd goed. In wezen heeft nieuwbouw plaatsgevonden, nu vóór de renovatie dat deel van het object bestond uit stallen en een hooizolder en na de renovatie bestaat uit een volwaardige zelfstandige woning. (4.9)
        De woning van [koper] is eerst na de renovatie vervaardigd in de periode 2013/2014 en was daarmee nog geen twee jaar oud op het tijdstip van eerste ingebruikname. (4.12)
        
          [geïntimeerde] heeft dus op juiste gronden voor de woning van [koper] aan [adres 2] het btw tarief van 21% in rekening gebracht zodat aan [appellanten c.s.] geen beroep op verrekening toekomt, aldus de kantonrechter. (4.13)
      
      
    
    
      3.4.1.
      
        [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis van 22 oktober 2015, tot het alsnog toewijzen van hun reconventionele vorderingen en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben voldaan vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.4.2.
      
        De eerste twee grieven zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat (hof: voor wat betreft [adres 2] ) sprake is geweest van nieuwbouw in plaats van renovatie van een bestaande woning.
        Met de derde grief maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat de woning van [koper] eerst na de renovatie is vervaardigd en dus nog geen twee jaar oud was op het tijdstip van eerste ingebruikname.
        De vierde grief is gericht tegen de oordelen van de kantonrechter dat [geïntimeerde] op juiste gronden een btw tarief van 21% in rekening heeft gebracht en tegen de uit dat oordeel voortvloeiende veroordelingen. Deze grief heeft naast de eerste drie grieven geen zelfstandige betekenis.
      
      
    
    
      3.5.1.
      
        
          [appellanten c.s.] hebben, samengevat, het volgende aangevoerd. De werkzaamheden aan [adres 1] en [adres 2] vonden gelijktijdig plaats. Feitelijk is sprake geweest van één verbouwing met één aanneemsom. [geïntimeerde] heeft haar facturen ook niet uitgesplitst tussen werkzaamheden voor [adres 1] en werkzaamheden voor [adres 2] . [geïntimeerde] heeft aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 4.267,-- gecrediteerd in verband met een eerder te hoog in rekening gebracht btw tarief (21% in plaats van 6% voor arbeid onderaannemers). Diezelfde correctie moet plaatsvinden voor bij [koper] uitgevoerde werkzaamheden. Daarnaast moet nog een correctie plaatsvinden ten aanzien van de aan [koper] belaste arbeid, waarop eveneens ten onrechte 21% btw in plaats van 6% btw door [geïntimeerde] in rekening is gebracht. Het gaat dan om een bedrag van € 9.583,85. [appellanten c.s.] hebben een specificatie van dat bedrag onder randnummer 16 van hun conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie opgenomen. Aldus is in totaal een bedrag van € 13.850,85 teveel in rekening gebracht en hebben [appellanten c.s.] dit onverschuldigd betaald.
        Uit de tekeningen (prod. 10 inl. dv.) blijkt dat vóór de verbouwing sprake was van een langgevelboerderij die in het verleden volledig gebruikt werd als woning met aan de rechterzijde (hof: [adres 1] ) een woon- en keukengedeelte en aan de linkerzijde (hof: na de verbouwing [adres 2] )  een woon-, slaap- en keukengedeelte en een inpandige stal. Er is dus geen sprake van de bouw van een nieuwe woning naast een bestaande woning, maar van renovatie van een bestaande woning. Evenmin is sprake van een bijgebouw dat voor het merendeel uit stallen en een hooizolder bestaat. Bewoning van het pand heeft al vanaf 1876 plaatsgevonden. Ten onrechte is de kantonrechter wat tijdstip van ingebruikneming betreft uitgegaan van ingebruikname door [koper] .
      
      
    
    
      3.5.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende betoogd. Ten aanzien van [appellanten c.s.] heeft [geïntimeerde] voor arbeid een btw tarief van 6% in rekening gebracht. Voor wat betreft arbeid onderaannemers heeft [geïntimeerde] ten aanzien van [appellanten c.s.] alsnog een btw tarief van 6% in rekening gebracht en in verband daarmee een correctie van € 4.267,-- toegepast. Voor de specificatie daarvan verwijst [geïntimeerde] naar het overzicht dat zij bij inleidende dagvaarding als productie 15 in het geding bracht. 
        Van het pand zijn slechts twee gevels blijven staan. Vervolgens zijn zodanige ingrijpende wijzigingen doorgevoerd dat in wezen sprake is van nieuwbouw. Er was sprake van een juridische en feitelijke functiewijziging. Het pand is zo ingrijpend veranderd in aanzicht, in constructie en in functie dat sprake is van een vervaardigde onroerende zaak. 
        Het pand is gesplitst in twee woningen en [koper] was niet reeds bewoner/eigenaar van het oude pand, in tegenstelling tot [appellanten c.s.] Bij [koper] moest daarom hoe dan ook het btw tarief van 21% worden toegepast.
        Een btw discussie tussen [geïntimeerde] en [koper] heeft geen invloed op de contractuele relatie tussen [geïntimeerde] en [appellanten c.s.] Gelet hierop en op het feit dat [geïntimeerde] een juist btw tarief heeft toegepast bestaat voor verrekening geen grond. [appellanten c.s.] zijn voor wat betreft de niet door hen betwiste facturen van [geïntimeerde] in verzuim en zijn tevens buitengerechtelijke kosten verschuldigd.
      
      
    
    
      3.5.3.
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        
          [appellanten c.s.] hebben geen grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis van 2 juli 2015. Zij zullen daarom in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
      
      
    
    
      3.5.4.
      
        [appellanten c.s.] hebben de facturen van [geïntimeerde] waarvan [geïntimeerde] betaling vordert niet betwist. Zij beroepen zich echter op verrekening met een volgens hen onverschuldigd betaald bedrag, dat € 1.704,-- hoger is dan het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag. Op [appellanten c.s.] , die zich op de rechtsgevolgen van de gestelde verrekening en onverschuldigde betaling beroepen, rust de bewijslast ter zake.
      
    
    
      3.5.5.
      Indien een van de grieven zou slagen, zou het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde verweren dienen te behandelen. Hoewel in dit stadium nog niet kan worden beoordeeld óf een of meer van de grieven zouden slagen, oordeelt het hof reeds nu dat het, evenals de kantonrechter, de verweren van [geïntimeerde] dat het ten aanzien van [koper] toegepaste btw tarief geen rol kan spelen in de relatie [geïntimeerde] - [appellanten c.s.] en dat de aanneemsom voor [koper] € 200.000,-- exclusief btw was, verwerpt. Weliswaar zijn uiteindelijk, in verband met de financiering voor [koper] , twee aannemingsovereenkomsten gesloten, maar tevens spraken [koper] , [appellanten c.s.] en [geïntimeerde] af dat [geïntimeerde] de kosten van arbeid en materiaal middels een verdeelsleutel 50%-50% over [koper] en [appellanten c.s.] zou verdelen, hen overeenkomstig apart zou factureren, totdat [koper] aldus € 200.000,-- zou hebben voldaan, waarna [geïntimeerde] de overige kosten geheel aan [appellanten c.s.] in rekening zou brengen. [geïntimeerde] erkent deze – tussen de drie partijen gemaakte – afspraak ook in haar conclusie van antwoord in reconventie onder randnummer 11. Verder blijkt uit de als productie 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde opdrachtbevestiging dat de met [koper] afgesproken aanneemsom van € 200.000,-- inclusief btw was. [geïntimeerde] zelf schrijft dit ook in haar hiervoor in rov. 3.1.10 genoemde brief aan de Inspecteur der Belastingen (prod. 17 inl. dv.).
      
    
    
      3.5.6.
      
        Voor wat betreft de partijen verdeeld houdende kwestie omtrent het juiste btw tarief oordeelt het hof als volgt.
        Blijkens het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is van vervaardiging (in de zin van artikel 3 lid 1 onder h (hof: oud) van de Wet op de omzetbelasting 1968) sprake indien een goed wordt voortgebracht dat tevoren niet bestond (HvJ EG 14 mei 1985, ECLI:EU:C:1985:195). De Hoge Raad oordeelde in 2010 dat dit met betrekking tot onroerende zaken betekent dat slechts sprake is van vervaardiging van een goed, indien door de werkzaamheden aan de onroerende zaak in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden (Hoge Raad 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6681). 
        In een zaak waarin zich in een pand een winkel en twee woningen bevonden, welk pand werd verbouwd waarna een kadastrale splitsing in zes appartementsrechten plaatsvond (beneden drie winkels en daarboven drie zelfstandige woningen), oordeelde het Amsterdamse gerechtshof dat van een vervaardiging van een onroerende zaak geen sprake was, aangezien naar zijn oordeel geen zaak was voortgebracht die tevoren niet bestond. De Hoge Raad oordeelde dat het hof kennelijk het oog heeft gehad op het gebouw in zijn geheel, in de staat zoals deze was vóór de na het gereedkomen van de verbouwing plaatsgevonden hebbende splitsing in appartementsrechten, dat het hof kennelijk een wijziging in de functie van het gebouw of het fysiek verder splitsen van het gebouw in zelfstandig te gebruiken delen of de na de verbouwing plaatsgevonden hebbende splitsing in appartementsrechten niet van belang heeft geacht en dat dit oordeel, aldus gelezen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (Hoge Raad 8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6640). 
      
      
    
    
      3.5.7.
      In de conclusie bij genoemd arrest uit 2013 schrijft de Advocaat-Generaal dat de herkenbaarheid c.q. de bouwkundige identiteit na de verbouwing en de (wijzigingen in de) bouwkundige constructie bij de verbouwing als concreet criterium kunnen gelden bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden aan een onroerende zaak hebben geleid tot vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak (5.4.2). Daarbij moet volgens de Advocaat-Generaal het hele pand en niet de afzonderlijk in dat pand aanwezige units in aanmerking worden genomen (5.5.9).
      
    
    
      3.5.8.
      De Hoge Raad oordeelde op dezelfde datum (8 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3574) in een andere zaak waarin sprake was van een winkelruimte met boven een deel van die winkel vier woonappartementen en waarin van de winkel het dak – voor zover dat niet de vloer voor de woonappartementen vormde – de gevels, de binnenmuren en een deel van de fundering en de vloer was verwijderd, waarna alleen de vier wooneenheden en de daarvoor benodigde draagconstructie nog aanwezig was en in de aldus ontstane open ruimte een nieuwe, kleinere winkel werd gerealiseerd, dat het deel van de winkel dat zich niet onder de wooneenheden bevindt afzonderlijk van het overige van het gebouw in aanmerking moet worden genomen. De Hoge Raad oordeelde dat de omstandigheid dat van de winkel als gevolg van de werkzaamheden niet meer dan de draagconstructie onder de wooneenheden in stand is gebleven, geen andere conclusie toelaat dan dat de winkel zodanig is verbouwd dat in wezen sprake is van nieuwbouw en mitsdien van een vervaardigd goed.
      
    
    
      3.5.9.
      
        De regeling met betrekking tot het verlaagde btw tarief van 6% is vastgelegd in een in de Staatscourant gepubliceerd Besluit met als nummer BLKB2014/123M (prod. 14 inl. dv.).
        Het Besluit vermeldt onder meer het volgende:
      
      
      
        
          “POST B 21 (met ingang van 1 maart 2013 en tot 1 januari 2015. Eerder gold de post vanaf 1 oktober 2010 tot 1 oktober 2011) 
        
      
      
        1. Inhoud van de post 
      
      
        
          De tekst van post B 21 luidt:
        
        
          ‘renovatie en herstel van woningen na meer dan twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming van die woningen, met uitzondering van materialen die een deel vertegenwoordigen van de waarde van deze diensten;‘
        
      
      
        2. Renovatie en herstel 
      
      
        
          Het verlaagde tarief is van toepassing op alle renovatie- en herstelwerkzaamheden die in en aan een woning worden verricht. De bij dit besluit gevoegde bijlage bevat een overzicht van vragen en antwoorden over deze tarieftoepassing. Onder renovatie- en herstelwerkzaamheden worden in dit verband verstaan: het vernieuwen, vergroten, herstellen of vervangen en onderhouden, van (delen van) de woning. Het verlaagde tarief is uitsluitend van toepassing op de arbeidskosten en niet op de bij de renovatie- en herstelwerkzaamheid gebruikte materialen. (…)
        
        Voor het begrip woning wordt aangesloten bij post B 8
        
          “POST B 8 
        
      
      
        1. Inhoud van de post 
      
      
        
          De tekst van post b 8 luidt:
        
        
          ‘het schilderen en stukadoren van woningen na meer dan twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming;’
        
      
      
        2. Woningen 
      
      
        
          Woningen zijn onroerende zaken die zijn bestemd voor permanente bewoning door particulieren. Het tijdelijk leegstaan ontneemt aan de onroerende zaak niet haar karakter van woning. 
        
        
          (…)
        
        
          Garages, schuren, serres en aan- en uitbouwen vallen onder het begrip woning als zij zich bevinden op hetzelfde perceel als de woning. Garages die tot hetzelfde gebouwencomplex behoren als woningen (bijv. parkeergarages onder door particulieren bewoonde flats in een flatgebouw) worden ook tot de woning gerekend. De bij een woning behorende tuin valt onder het begrip woning. 
        
        
          (…)
        
        
          Niet als woning zijn aan te merken:
        
        
          – bedrijfsgebouwen en -ruimtes; 
        
        
          – afzonderlijke garageboxen; 
        
        
          – vakantiewoningen waarvan permanente bewoning niet is toegestaan; 
        
        
          – hotels/pensions; 
        
        
          – asielzoekerscentra; 
        
        
          – ziekenhuizen; 
        
        
          – internaten. 
        
        
          Panden die deels als woning en deels als bedrijfspand worden gebruikt (bijvoorbeeld woon/winkelpanden) mogen in hun geheel als woning worden aangemerkt. Daarbij geldt de voorwaarde dat die panden voor meer dan 50% voor particuliere bewoning worden gebruikt. Bij een percentage van 50% of minder mag het deel dat voor particuliere bewoning wordt gebruikt voor de toepassing van het tarief worden afgesplitst. 
        
      
      
        3. Leeftijd van de woning 
      
      
        
          Vanaf 1 januari 2010 is het toepassingsgebied van het verlaagde btw-tarief voor het schilderen en stukadoren van woningen ouder dan 15 jaar verruimd naar woningen van 2 jaar en ouder na het tijdstip van eerste ingebruikneming. 
        
        
          (…)
        
        
          Voor de bepaling van de eerste ingebruikneming wordt uitgegaan van het feitelijk voor het eerst en op duurzame wijze gebruik maken van de woning overeenkomstig de objectieve bestemming ervan. Bij een pand dat niet vanaf het begin als woning in gebruik is geweest, is bepalend het tijdstip waarop het pand voor het eerst als woning in gebruik is genomen. Te denken valt aan een oud monumentaal pakhuis dat tot een appartementencomplex is omgebouwd. Als een pand in verschillende stadia tot woning wordt omgevormd moet ter bepaling van de ‘leeftijd‘ van die woning zijn voldaan aan de voorwaarde dat zij voor minimaal 50% bestaat uit delen die ouder zijn dan 2 jaar. 
        
        (…)
      
      
      
        Bij het besluit is een bijlage opgenomen met veel voorkomende vragen. Daarin is onder meer vermeld:
      
      
      
        “2. Voor welke werkzaamheden geldt het verlaagde btw-tarief op arbeidskosten niet? Let op: dit is geen uitputtende opsomming!
        
          (…)
        
      
      - het slopen van een bestaande woning en het bouwen van een nieuwe woning; er is sprake van een nieuw vervaardigd goed;
      
      
        12. Als een (bij)gebouw verbouwd wordt tot een woning, vallen de werkzaamheden (de arbeid en een deel van de overhead) dan onder het 6%-tarief? 
      
      
        Als een gebouw verbouwd wordt tot een zelfstandige woning, geldt voor die verbouwing geen verlaagd tarief als sprake is van de oplevering van een nieuwe onroerende zaak. Dat valt niet onder het begrip renovatie en herstel van een woning die langer dan twee jaar in gebruik genomen is. Bijvoorbeeld een bijgebouw naast de woning dat op hetzelfde perceel is gelegen of de transformatie van een kantoorpand tot een woning. Voor wat betreft de verbouwing van een kantoorpand is het verlaagde tarief zondermeer niet van toepassing.”  
      
      
    
    
      3.5.10.
      Het hof leidt uit de hiervoor genoemde jurisprudentie onder meer af dat een juridische of fysieke splitsing van een onroerende zaak en/of een functiewijziging na verbouwing van die zaak niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het enkele feit dat zich in het pand vóór de verbouwing één woning bevond en na de verbouwing twee woningen, niet zonder meer met zich brengt dat ten aanzien van (een deel van) de verbouwingswerkzaamheden een btw tarief van 21% van toepassing is, althans dat het lage btw tarief van 6% niet van toepassing is.
      
    
    
      3.5.11.
      Uit die jurisprudentie en het aangehaalde Besluit is naar het oordeel van het hof voorts af te leiden dat het antwoord op de vraag of een verbouwing van een onroerende zaak heeft geleid tot de vervaardiging van een nieuw goed, sterk af hangt van de feitelijke gang van zaken bij de verbouwing. Ook wat het hof betreft kunnen hierbij de herkenbaarheid c.q. de bouwkundige identiteit na de verbouwing en de (wijzigingen in de) bouwkundige constructie een belangrijke rol spelen (rov. 3.5.7). 
      
    
    
      3.5.12.
      In dit kader heeft het hof behoefte aan nadere feitelijke informatie van partijen. Daarom zal het hof een comparitie van partijen gelasten, waarop partijen nadere inlichtingen dienen te verstrekken ten aanzien van de feitelijke situatie vóór en na de verbouwing. In ieder geval zal aan de orde komen:
      
        
          werd de woning [adres 1] bewoond vóór de verbouwing? 
        
        
          welke delen van de woning werden door de bewoners gebruikt vóór de verbouwing? Meer in het bijzonder: werden de woonkamer, keuken en wc gebruikt in het deel van het pand dat later [adres 2] werd? Wat was de conditie van die woningdelen voorafgaand aan de verbouwing? Tot wanneer werd de inpandige stal en de hooizolder gebruikt, door wie en waarvoor?
        
        
          wat/welke delen is/zijn precies gesloopt? 
        
        
          welke delen van de draagconstructie bleven in tact, en welke delen van de draagconstructie zijn nieuw?
        
        
          wat is de achtergrond van de beslissing om het deel “ [geïntimeerde] - [appellanten c.s.] ” uiteindelijk in regie uit te voeren? In verband hiermee wenst het hof ook een toelichting op de brief van [geïntimeerde] aan [appellanten c.s.] d.d. 13 mei 2013 (prod. 7 inl. dv.) waarin [geïntimeerde] schrijft dat het project is omgezet van nieuwbouw naar verbouw ten gevolge van wijzigingen in de (aanvraag) verleende bouwvergunning.
        
        
          Wat was de waarde van de onroerende zaak vóór de verbouwing?
        
      
      
      
        
          [appellanten c.s.] dienen uiterlijk twee weken voorafgaande aan de comparitie het bestek en de eventueel daarop volgende wijzigingen daarvan toe te zenden aan het hof en aan de advocaat van [geïntimeerde] . Indien [appellanten c.s.] niet meer in het bezit zijn van die stukken, dient [geïntimeerde] het hof en de advocaat van [appellanten c.s.] van die stukken te voorzien. Indien partijen zich op nog andere stukken wensen te beroepen ter comparitie dienen zij ook die bescheiden uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan het hof. 
      
      
      
        De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen. Het staat partijen uiteraard vrij om reeds voorafgaande aan de comparitie ter besparing van verdere kosten en ter vermijding van procesrisico’s en mede gelet op de wederzijdse (financiële) belangen, de procedure door middel van een minnelijke regeling te beëindigen.
      
      
    
    
      3.6.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de voltallige kamer van dit hof, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.5.12 vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 juli 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 3.5.12 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan het hof;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M. Harthoorn en E.A.M. van Oorschot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer