ECLI:NL:GHAMS:2018:4547, Gerechtshof Amsterdam, 11-12-2018, 200.221.199/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis.
        Scheidsgerecht is niet buiten de rechtsstrijd getreden.
        Geen schending hoor en wederhoor.
        Vordering door hof afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.221.199/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 december 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, (ALGEMENE INLICHTINGEN- EN VEILIGHEIDSDIENST, MINISTERIE VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES),
      zetelend te Den Haag,
      advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers te Den Haag,
      gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Partijen worden hierna [X] en de Staat genoemd.
    
    
    
      
        [X] heeft op 31 juli 2017 de Staat gedagvaard voor dit hof en gevorderd, primair, het tussen [X] als eiser en de Staat als gedaagde gewezen arbitraal vonnis van 2 mei 2017 (verder: het arbitrale vonnis) te vernietigen en, subsidiair, het arbitrale vonnis partieel te vernietigen, te weten voor zover door het scheidsgerecht is aangenomen dat [X] per april 2009 geacht kon worden schadebeperkende maatregelen te nemen, met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding, met rente.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - conclusie van eis conform de dagvaarding, met producties;
    - conclusie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 mei 2018 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, [X] mede door mr. L. Stevens, advocaat te Rotterdam en de Staat mede door mr. H.J.S.M. Langbroek, advocaat te Den Haag. Daarbij is van beide zijden gebruik gemaakt van pleitnotities, die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1
      De Commissie van Toezicht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (verder: AIVD) heeft in 2014 vastgesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X] . Partijen hebben op 19 juli 2016 een vaststelllingsovereenkomst gesloten waarbij zij zijn overeengekomen de omvang van de schade door arbiters te laten vaststellen. Het door partijen aangewezen scheidsgerecht heeft op 2 mei 2017 vonnis gewezen en heeft de vordering van [X] daarbij deels toegewezen.
      
    
    
      2.2
      Het arbitraal vonnis houdt onder meer in:
      
      
        
          ‘9.4 Tijdens de mondeling behandeling is, mede op grond van door de deskundigen Koestering en Joling [Hof: van de zijde van [X] ] gegeven antwoorden op vragen van arbiters, gebleken, dat hun rapport van 7 januari 2016 en hun aanvullende rapporten onvoldoende houvast bieden om op basis daarvan de inkomensschade vast te stellen. Niet alleen kan zonder nadere toelichting die ontbreekt niet worden aangenomen, dat eiser over de volle periode van 2003 tot en met 2023 – voor rekening van de Staat – (nagenoeg) geheel van inkomsten uit arbeid verstoken zou zijn gebleven, maar bovendien kan de hoogte van de gestelde bedragen tegenover de betwisting door de staat – ook de na te noemen bewijslastverlichting in aanmerking genomen – zonder nadere toelichting en documentatie niet worden aangenomen. (...) Arbiters zullen daarom de inkomensschade op de voet van artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek schatten.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      9.7
      
        Het opdrogen van de bronnen zal niet abrupt zijn gebeurd, maar geleidelijk aan tussen 2001 en 2003 zijn begonnen. Eiser diende en dient schadebeperkende maatregelen te nemen. Dat betekent, dat van hem verwacht kon worden, dat hij vanaf een zeker moment ernaar zou streven andere bronnen van inkomsten te verwerven, bijvoorbeeld door zich journalistiek op andere terreinen te bewegen. Arbiters achten het niet onbegrijpelijk dat eiser daartoe niet meteen in staat was of daartoe aanleiding zag. Nadat hij op 7 april 2009 over de stand van zaken was geïnformeerd, moet hij echter begrepen hebben, hoe hij ervoor stond en vanaf dat moment, althans kort daarna, had hij in actie moeten komen. Arbiters zien geen reden op grond waarvan eiser gelet op zijn leeftijd en zijn capaciteiten niet geleidelijk aan op enig ander terrein in de journalistiek of in een vergelijkbare arbeidssector een inkomen had kunnen verdienen ter hoogte van het inkomen dat hij zou hebben genoten bij ongestoorde voortzetting van zijn werk als misdaadjournalist. Een en ander komt erop neer dat eiser naar het oordeel van arbiters tussen 2003 en 2009 niet veel inkomen als misdaadjournalist heeft kunnen genereren, maar dat van hem verwacht mocht worden, dat hij vanaf medio 2009 weer meer inkomen ging opbouwen, zodat hij gaandeweg, grofweg van medio 2009 tot eind 2015, weer een inkomen had kunnen opbouwen tot het niveau dat hij gehad zou kunnen hebben in geval van ongestoorde voortzetting van zijn werk als misdaadjournalist. Arbiters schatten de situatie in de jaren zo in dat eiser met televisieprogramma’s, het schrijven van boeken en andere werkzaamheden als misdaadjournalist in die eerste periode (2003 tot medio 2009) ruwweg gemiddeld € 70.000 per jaar meer had kunnen verdienen dan hij daadwerkelijk heeft verdiend en dat dat bedrag over de periode dan ook zijn jaarlijkse schade vertegenwoordigt. Voor de jaren daarna kan slechts een van jaar tot jaar fors afnemend bedrag als aan de Staat toe te rekenen schade worden aangemerkt. (…)’  
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        [X] voert ter onderbouwing van zijn vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis in de eerste plaats aan dat het scheidsgerecht, door te beslissen dat hij na het gesprek van april 2009 schadebeperkende maatregelen had dienen te nemen en dat van hem verwacht mocht worden dat hij vanaf medio 2009 weer meer inkomen ging opbouwen, een verrassingsbeslissing heeft genomen dan wel buiten de rechtsstrijd is getreden. De Staat heeft nimmer een beroep gedaan op eigen schuld aan de kant van [X] , zo stelt hij, en had dan ook partijen moeten horen alvorens deze beslissing te nemen. Het scheidsgerecht heeft door dit na te laten en in plaats daarvan een verrassingsbeslissing te nemen, de materiële zijde van haar opdracht geschonden, althans het recht van hoor en wederhoor geschonden, zodat de wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Dit levert gronden op voor vernietiging van het arbitrale vonnis als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder c en onder e Rv, aldus nog steeds [X] . De Staat bestrijdt dat sprake is geweest van een verrassingsbeslissing; er is immers wel degelijk een beroep gedaan op de schadebeperkingsplicht van [X] . Van een grond voor vernietiging is aldus geen sprake, zo betoogt de Staat. 
      
    
    
      3.2
      Bij de beoordeling wordt tot uitgangspunt genomen dat het scheidsgerecht  ingevolge de vaststellingsovereenkomst diende te beslissen naar de regelen des rechts. Dat betekent dat het de omvang van de schade, nu deze - zo is niet in geschil - niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, op de voet van art. 6:97 BW heeft mogen schatten. [X] heeft de motivering van het arbitrale vonnis tot zover ook niet ter discussie gesteld. Het scheidsgerecht heeft bij het schatten van de schade  rekening kunnen houden met omstandigheden die aan [X] zijn toe te rekenen en  ingevolge artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de Staat verminderen. De Staat heeft, zoals hierna zal worden besproken, in het arbitrale geding ook  meermalen uitdrukkelijk op het bestaan van dergelijke omstandigheden gewezen.
      
    
    
      3.3
      De Staat heeft in zijn memorie van antwoord onder 6.4 erop gewezen dat in het door [X] overgelegde schaderapport geen rekening wordt gehouden met de verplichting van [X] om zijn schade te beperken. Er kan redelijkerwijs van [X] worden verlangd om zijn schade te beperken door werkzaamheden te verrichten, zo wordt in dat processtuk betoogd. Het is niet in overeenstemming met de regelen des rechts om er voor de schadeberekening van uit te gaan dat [X] tot zijn pensioen nooit meer inkomsten zou kunnen genereren, aldus nog steeds de Staat in genoemde memorie. Ook in de door de Staat bij zijn memorie overgelegde analyse van de door [X] overgelegde schadebegrotingen, van de hand van prof. dr. W. Driehuis, wordt (onder 6, derde alinea) op deze kwestie ingegaan. In die analyse wordt erop gewezen dat [X] zich kan oriënteren op andere beroepen en op bij- of herscholing. De arbiters hebben vervolgens, mede naar aanleiding van de memorie van antwoord van de Staat, uitdrukkelijk aan partijen bericht dat zij met het oog op een goede voorbereiding van de mondelinge behandeling ervan uitgaan dat de advocaat van [X] (onder meer) toelicht op grond waarvan moet worden aangenomen dat [X] geen of niet meer alternatieve inkomstenbronnen heeft kunnen genereren. De advocaat van [X] heeft daarop schriftelijk gereageerd en aangevoerd, kort gezegd, dat het gelet op het specialisme van [X] en de door hem daarin gepleegde investeringen niet mogelijk was om andere inkomsten te genereren en dat ook omscholing niet goed mogelijk was. Koestering en Joling, de opstellers van het schaderapport van de zijde van [X] , hebben namens hem schriftelijk gereageerd op de analyse van prof. Driehuis. De Staat heeft vervolgens schriftelijke gereageerd op een en ander. De Staat heeft in die reactie aangevoerd dat niet is aangetoond dat [X] niet in staat zou zijn over andere onderwerpen te schrijven dan wel andere dan journalistieke activiteiten te verrichten. Daarbij wordt erop gewezen dat [X] in het verleden over andere onderwerpen dan misdaad heeft geschreven en televisieprogramma’s heeft gepresenteerd. Uit het proces-verbaal dat van de zitting bij het scheidsgerecht is opgemaakt, blijkt tenslotte dat de voorzitter van dat scheidsgerecht het onderwerp nogmaals aan de orde heeft gesteld door [X] te vragen of hij na het opdrogen van zijn bronnen nog heeft overwogen een carrièreswitch te maken. 
      
    
    
      3.4
      Uit deze gang van zaken is op te maken dat, anders dan [X] stelt, in het arbitraal geding wel degelijk sprake is geweest van een debat tussen partijen omtrent de vraag of van [X] kon worden verlangd op andere wijze dan met misdaadjournalistiek inkomsten te verwerven. De Staat heeft deze kwestie in haar eerste processtuk reeds aangekaart, waarna [X] door het scheidsgerecht voldoende in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren, en dat ook heeft gedaan. Het scheidsgerecht heeft in dat debat een actieve rol gespeeld door voorafgaand aan en ten tijde van de mondelinge behandeling vragen over dit onderwerp te stellen. Het kan voor partijen dan ook geen verrassing zijn geweest dat de arbiters bij de beoordeling van de omvang van de schade de mogelijkheden van [X] tot beperking van zijn schade zouden meenemen. Van een verrassingsbeslissing is daarom geen sprake, terwijl evenmin kan worden gezegd dat de arbiters buiten de rechtsstrijd zijn getreden. 
      
    
    
      3.5
      Het scheidsgerecht heeft de van [X] te verlangen schadebeperkingsplicht concreet ingevuld door te overwegen dat van hem verlangd kan worden vanaf medio 2009 weer meer inkomen op te bouwen, en heeft vervolgens bij de schadevaststelling rekening gehouden met een stapsgewijze herstel van zijn inkomen tot en met het jaar 2015. Ook dit maakt naar het oordeel van het hof niet dat sprake is van een verrassingsbeslissing. [X] heeft, na te zijn uitgenodigd nader op dit onderwerp in te gaan, slechts in zeer algemene bewoordingen aangevoerd dat het genereren van alternatieve inkomsten niet mogelijk was. Van de zijde van de Staat is evenmin een concrete uitwerking van zijn  verweer gevolgd. Het gegeven dat het scheidsgerecht, na een slechts in algemene termen gevoerd debat, en nadat partijen zowel schriftelijk als mondeling zijn bevraagd, zelf een concrete invulling aan de te nemen beslissing geeft, maakt nog niet dat sprake is van een verrassingsbeslissing. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, en evenmin dat de wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Het scheidsgerecht had in de gegeven omstandigheden geen aanleiding partijen nogmaals over dezelfde kwestie het woord te geven. Dit te minder  omdat het de arbiters vrij stond om op de voet van art. 6:97 BW de omvang van de schade te schatten.
      
    
    
      3.6
      De arbiters hebben hun oordeel dat van [X] inkomensopbouw kan worden verlangd vanaf medio 2009 gemotiveerd door te verwijzen naar een gesprek dat [X] in april 2009 heeft gehad met een vertegenwoordiger van de AIVD waarin, naar zeggen van [X] zelf, de zaken voor hem op hun plaats vielen. Alleen al daarom kan niet worden gezegd dat sprake is van een niet met redenen omklede beslissing, zoals [X] aanvoert, en evenmin  van een dermate ondeugdelijke motivering dat sprake is van een daarmee gelijk te stellen gebrek. Het is overigens niet aan het hof om  te toetsen of sprake is van een juiste motivering, zodat het hof  geen oordeel zal geven over de deugdelijkheid van de motivering. Van de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 1065 lid 1 onder d BW is in ieder geval geen sprake.
      
    
    
      3.7
      
        [X] wijst ten tweede erop dat hij niet is toegelaten tot het leveren van bewijs. Het scheidsgerecht heeft aldus, zo stelt hij, het beginsel van gelijke behandeling dan wel het recht te worden gehoord geschonden. [X] voert aan dat hij heeft aangekondigd ter zitting twee bandjes met geluidsopnamen te laten horen van recent geuite bedreigingen jegens hem. [X] heeft de opnamen en geluidsapparatuur ter zitting meegenomen, maar het scheidsgerecht heeft aldaar aangegeven niet geïnteresseerd te zijn in het afluisteren van de opnamen. [X] is door deze weigering in zijn verdediging geschaad, zo stelt hij, omdat uit de opnamen blijkt dat de oud-medewerker van de AIVD nog steeds informatie lekt naar journalisten en criminelen en het schadetoebrengend handelen dus nog immer voortduurt. 
      
    
    
      3.8
      De Staat heeft daarop gereageerd door te stellen dat de opnamen niet kunnen afdoen aan het oordeel van de arbiters dat [X] zijn schade had kunnen beperken. Het scheidsgerecht heeft voorts ter zitting gezegd dat het uitging van het bestaan van bedreigingen jegens eiser, waarna het de vraag aan [X] heeft voorgelegd of het horen van de geluidsopnamen enige meerwaarde had. [X] heeft toen niet uitdrukkelijk met ‘ja’ geantwoord en heeft niet aangedrongen op het beluisteren van de opnamen. Het is dan ook niet zo dat het scheidsgerecht het beluisteren van de opnamen heeft geweigerd maar dat [X] heeft ingestemd met het achterwege laten van het beluisteren, aldus de Staat. 
      
    
    
      3.9
      
        [X] heeft niet meer gereageerd op het door de Staat gestelde zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat, met name wat betreft de gang van zaken op de door het scheidsgerecht gehouden zitting. Er kan gelet op die gang van zaken niet worden gezegd dat het beluisteren van de geluidsopnamen door de arbiters is geweigerd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stellingen van [X] dienaangaande en de door hem daaraan verbonden conclusies. Hierop strandt de laatste door [X] ingeroepen vernietigingsgrond.  
      
    
    
      3.10
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Hun bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.
      
    
    
      3.11
      Een en ander betekent dat het hof geen grond ziet tot vernietiging van het arbitrale vonnis. Er is evenmin grond voor de subsidiair door [X] gevorderde partiële vernietiging. De vordering van [X] zal worden afgewezen en hij zal worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst af de vordering van [X] ;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, A.S. Arnold en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.