ECLI:NL:HR:2020:1414, Hoge Raad, 15-09-2020, 19/03474
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit gewoontewitwassen, deelname aan criminele organisatie en valsheid in geschrift. Methode van eenvoudige kasopstelling. Verweer m.b.t. schatting w.v.v. v.zv. dit betrekking heeft op legale contante inkomsten van betrokkene. Hof is bij berekening van ‘legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen’ uitgegaan van uit bankafschriften van betrokkene af te leiden bedrag van € 64.270,50 dat aan contanten is opgenomen. In aanmerking genomen dat uit de voor bewijs gebruikte kasopstelling blijkt dat betrokkene in betreffende periode blijkens opgave aan belastingen € 156.451,00 aan salaris van B.V. had ontvangen, is verweer dat van dit bedrag € 85.607,28 op bankrekening is gestort en resterend bedrag (legaal) contant zou zijn ontvangen en dat hof derhalve bij berekening is uitgegaan van te laag bedrag aan legale contante ontvangsten, niet toereikend gemotiveerd verworpen. Dit wordt niet anders door ’s hofs overweging luidende: “Overigens, als betrokkene wel elke maand € 1.250,- contant (extra) salaris zou hebben ontvangen, dan is dat w.v.v. omdat hiervan niets uit boekhouding is gebleken en het daarom aannemelijk is dat het afkomstig is uit ‘zwarte’ omzet van B.V.”. In aanmerking genomen dat aanwezigheid in vermogen van gelden waarvan niets uit boekhouding is gebleken op zichzelf nog niet meebrengt dat geheel vermogen als van enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt (vgl. ECLI:NL:HR:2014:693), heeft hof immers niet toereikend gemotiveerd dat contant betaald deel van salaris volledig van enig misdrijf afkomstig is. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders. Samenhang met 19/03312 en 19/03473.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/03474 P
      
        Datum		15 september 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 juli 2019, nummer 21-005687-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping van een verweer met betrekking tot de schatting door het hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover dit betrekking heeft op de legale contante inkomsten van de betrokkene.
      
        2.2.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2019 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “Salaris
          170. Uit de Belastinggegevens is gebleken dat cliënt in de onderzoeksperiode een bedrag ad € 156.451,- aan salaris zou hebben ontvangen van [D] B.V. Uit onderzoek is gebleken dat slechts € 85.607,28 is gestort op de bankrekening van cliënt.
        
        
        
          171. Cliënt stelt dat hij dit bedrag contant als salaris heeft ontvangen. Onder het kopje ‘legale inkomsten’ wordt vermeld dat dit niet mogelijk zou zijn, omdat de grootboekrekening van [D] geen contante loonbetalingen aan [betrokkene] liet zien.
        
        
        
          172. Dat een groot deel van de omzet van de omzet werd afgeroomd alsook dat de managers een groot deel contant werden uitbetaald mag vast staan. De vraag is waarom dit dan wel opgaat in de strafzaak, maar in de ontnemingsprocedure ineens niet heeft te gelden.
        
        
        
          173. Bij het aangaan van het dienstverband is er tussen cliënt en [D] ten aanzien van de wijze van uitbetaling van het salaris overeengekomen dat een gedeelte via de bank zou worden overgeboekt en een gedeelte contant zou worden betaald.
        
        
        
          174. Uit de rekeningafschriften blijkt dat cliënt in ieder geval in de jaren 2006, 2007, 2009, 2010, 2011 en 2012 te weinig salaris heeft ontvangen via de bank, hetgeen strookt met de verklaring van cliënt, inhoudende dat het overige gedeelte van het salaris contant werd uitbetaald.
        
        
        
          175. Cliënt is begin 2009 overeengekomen met zijn vader dat geen huur meer verschuldigd was indien cliënt het onderhoud en de gedeeltelijke renovatie voor het pand voor zijn rekening nam. Het is derhalve niet zo dat de huur verrekend werd met de contante betaling van zijn salaris.
        
        
        
          176. De curator heeft zich in de zaak van de broer van cliënt, [betrokkene 5] , op het standpunt gesteld dat hem nimmer is gebleken dat [betrokkene 5] op enig moment huur heeft betaald. Om die reden is de ontruimingsvordering toegewezen.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft dit verweer verworpen. Het arrest van het hof houdt hieromtrent het volgende in:
          “Dat veroordeelde elke maand € 1.250,- salaris contant heeft ontvangen, is naar het oordeel van het hof feitelijk niet aannemelijk geworden. Hetgeen veroordeelde ter onderbouwing hiervan heeft aangedragen is onvoldoende. Overigens, als veroordeelde wel elke maand € 1.250,- contant (extra) salaris zou hebben ontvangen, dan is dat wederrechtelijk verkregen voordeel omdat hiervan niets uit de boekhouding is gebleken en het daarom aannemelijk is dat het afkomstig is uit de ‘zwarte’ omzet van [D] BV. Het gestelde niet betalen van de huur van zijn woning is derhalve niet relevant voor het met de methode van eenvoudige kasopstelling berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
        
        
        
          Veroordeelde heeft ook overigens de berekening van het wederrechtelijk voordeel niet of niet voldoende met steekhoudende argumenten weerlegd en niet in voldoende mate weersproken. Veroordeelde stelt wel een heleboel, maar de onderbouwing ervan is zo mager dat het hof het gestelde niet aannemelijk acht.
          Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat € 96.123,00 kan worden aangemerkt als wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel.”
        
      
    
    
      2.3
      
        De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering houdt onder meer het volgende in:
        “Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
      
      
      
        (...)
      
      
      
        1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 26 mei 2014 (AH845, p. 13013704 e.v., map 136) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant] :
        (...)
      
      
      
        Berekening wederrechtelijk voordeel
      
      
      
        Via de eenvoudige kasopstelling
        Omdat in het strafrechtelijk onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties/strafrechtelijke activiteiten en de daarmee samenhangende opbrengsten, is er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor gekozen om een eenvoudige kasopstelling te vervaardigen. Door middel van deze methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt nagegaan of, en zo ja, in hoeverre betrokkene meer contante uitgaven heeft gedaan dan via de legale bron kan worden verantwoord.
      
      
      
        De totale contante uitgaven worden afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er dus sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstenbron kan worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
      
      
        Op basis van de uitgaven en ontvangsten kan de volgende kasopstelling worden vervaardigd:
      
      
      
        Beginsaldo contant geld						€ 200.00
        +/+ Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen		€ 64.270,50
        -/- Eindsaldo contant geld						€ 712,04
        Beschikbaar voor het doen van uitgaven				€ 63.758,46
        -/- Werkelijk contante uitgaven inclusief bankstortingen		€ 159.881,87
        Verschil (wederrechtelijk verkregen voordeel)			€ 96.123,41
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen
        Op de bankrekening van [betrokkene] is te zien dat er in de periode 01-01-2007 t/m 30-01-2013 een bedrag van € 64.260,50 aan contanten wordt opgenomen. Bij de doorzoeking in de woning van [betrokkene] is een factuur aangetroffen. Uit deze factuur blijkt dat er € 10,- retour gegeven wordt bij ruilen van een product. Dit is ook een contante ontvangst.
      
      
      
        Legale inkomsten
        Uit de belastinggegevens van [betrokkene] blijkt dat hij in de periode 01-01-2007 t/m 2013 een bedrag van € 156.451,- aan salaris van [D] BV heeft genoten.
      
      
      
        Uit het onderzoek zijn verder geen contante legale inkomsten gebleken.”
      
      
        2.4.1
        Het hof is bij de berekening van de ‘legale contante ontvangsten inclusief bankopnamen’ in de periode van 1 januari 2007 tot en met 30 januari 2013 uitgegaan van een uit de bankafschriften van de betrokkene af te leiden bedrag van € 64.270,50 dat aan contanten is opgenomen. In aanmerking genomen dat uit de voor het bewijs gebruikte kasopstelling blijkt dat de betrokkene in de betreffende periode blijkens opgave aan de belastingen € 156.451,00 aan salaris van [D] B.V. had ontvangen, is het verweer dat van dit bedrag € 85.607,28 op een bankrekening is gestort en het resterende bedrag (legaal) contant zou zijn ontvangen, en dat het hof derhalve bij de berekening is uitgegaan van een te laag bedrag aan legale contante ontvangsten, niet toereikend gemotiveerd verworpen.
      
      
        2.4.2
        Dit wordt niet anders door de overweging van het hof luidende: “Overigens, als veroordeelde wel elke maand € 1.250,- contant (extra) salaris zou hebben ontvangen, dan is dat wederrechtelijk verkregen voordeel omdat hiervan niets uit de boekhouding is gebleken en het daarom aannemelijk is dat het afkomstig is uit de ‘zwarte’ omzet van [D] BV”. Immers, in aanmerking genomen dat de aanwezigheid in een vermogen van gelden waarvan niets uit de boekhouding is gebleken op zichzelf nog niet meebrengt dat het gehele vermogen als van enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693), heeft het hof niet toereikend gemotiveerd dat het contant betaalde deel van het salaris volledig van enig misdrijf afkomstig is.
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2020.