ECLI:NL:GHSHE:2019:384, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-02-2019, 200.128.232_03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: pensioen in eigen beheer, afstorting

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.128.232.03
    
    
    
      
        arrest van 5 februari 2019
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante, 
      hierna ook: de vrouw;
      advocaat: mr. J.P.M. Castelein te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      hierna ook: de man;
      2. Stichting Directiepensioenfonds [stichting directiepensioenfonds] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna ook: de stichting,
      tezamen: geïntimeerden,
      advocaat: mr. W.M.U. van der Blom te Haarlem,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 juli 2014, 16 september 2014, 7 juni 2016 en 8 augustus 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/12/78562/HAZA 11-222 gewezen vonnis van 17 april 2013.
    
    
    
  
  
    
      15Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de tussenarresten van 29 juli 2014, 16 september 2014, 7 juni 2016 en 8 augustus 2017;
      
      
        de akte naar aanleiding van arrest d.d. 8 augustus 2017 aan de zijde van de vrouw van 19 september 2017;
      
      
        de antwoordakte na het tussenarrest van 8 augustus 2017 aan de zijde van de man van 17 oktober 2017.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      16De verdere beoordeling
    
    
      16.1.
      De vrouw heeft in de akte van 19 september 2017 het voorstel onder punt 4 en 5 van de akte 3/3/ van 2 mei 2017 van de man van de hand gewezen, mede gelet op de te verwachten problemen in de afwikkeling van de nalatenschap van de man. 
      
    
    
      16.2.
      De man en de stichting hebben in de akte van 17 oktober 2017 gereageerd en hypothecaire zekerheid geboden. 
      
    
    
      16.3.
      Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof eerst de feiten in hoger beroep schetsen en het verloop van de procedure tot nu toe. Vanaf rov. 16.9 volgt de verdere beoordeling. 
      
      
        
          Feiten in hoger beroep
        
      
      
    
    
      16.4.
      In hoger beroep kan worden uitgegaan van het navolgende.
      
        
          Partijen zijn op 8 december 1992, na het opmaken van huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd. 
        
        
          Deze huwelijkse voorwaarden luiden – voor zover van belang als volgt:
        
      
      
        
          “(…)
        
        
          Algehele uitsluiting
        
        
          Artikel 1
        
        
          De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.
        
        
          (…)
        
        
          Pensioenrechten
        
        
          Artikel 9
        
        
          Ingeval van beëindiging van het huwelijk anders dan door de dood en voor zover de ene echtgenoot na de sluiting van het huwelijk met de andere echtgenoot en voor de beëindiging van het huwelijk als hiervoor bedoeld pensioenaanspraken zijn opgebouwd, zal geen verrekening van ouderdomspensioen plaatshebben.
        
        
          (…)”
        
      
      Op 18 april 2002 hebben partijen bij notariële akte hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd, althans aangevuld. Deze gewijzigde huwelijkse voorwaarden luiden – voor zover van belang – als volgt: 
      
        
          (…)
        
        
          en thans over te willen gaan tot wijziging van de huwelijksvoorwaarden in die zin dat vanaf de dag na heden de tussen hen geldende huwelijksvoorwaarden zijn aangevuld met:
        
        
          Afrekening aan het einde van het huwelijk
        
        
          Artikel 10
        
      
      
        
          
            Ingeval het huwelijk wordt ontbonden of tussen echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, vindt er verrekening van hun vermogens plaats zo, dat ieder van de partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe hij gerechtigd zou zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan.
          
        
        
          
            De verrekening heeft plaats naar de toestand ten tijde van de ontbinding van het huwelijk door de dood of ingeval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed, naar de toestand per aanvang van de dag van het instellen van het verzoekschrift daartoe. 
          
        
        
          
            De beschrijving van de vermogens zal plaats hebben binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk of de scheiding van tafel en bed.
          
        
      
      
        
          Het vermogen van ieder van de echtgenoten bestaat uit het saldo van zijn bezittingen en schulden.
        
        
          (…)
        
        
          Aanspraken op al dan niet ingegaan pensioen worden niet in deze verrekening betrokken.
        
        
          De vaststelling van de beide vermogens alsmede de bepaling van de waarde daarvan zullen geschieden in onderling overleg of bij gebreke daarvan door een of meer deskundigen als door de aard van de goederen wordt vereist, zulks ter beoordeling van na te melden kantonrechter. Vorenbedoelde deskundigen dienen te worden benoemd door de ter plaatse waar de goederen zich bevinden bevoegde kantonrechter. Bevinden de goederen zich in het buitenland dan vindt de benoeming plaats door de kantonrechter te Amsterdam. Het onderling overleg wordt als gestaakt beschouwd indien niet binnen twee maanden na dagtekening van een aangetekende brief waarbij door de ene echtgenoot aan zijn of haar mederechthebbende(n) om mededeling van hun inzichten dienaangaande is verzocht, overeenstemming is bereikt over de waarde. 
        
      
      4. De verrekening heeft plaats doordat de ene partij aan de andere partij een bedrag uitkeert zo, dat ieder van hen de helft geniet van de waarde van de vermogens.
      5. De uitkering moet worden gedaan in geld en wel binnen een jaar na de ontbinding van het huwelijk of, ingeval van scheiding van tafel en bed, binnen en jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan.
      6. Ingeval gewichtige redenen zich tegen prompte voldoening verzetten zullen de echtgenoten een redelijke betalingsregeling – al of niet met zekerheidstelling en al of niet met rente – treffen, waarbij de belangen van beiden in acht worden genomen. 
      7. Geen verrekening vindt plaats indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk of van de scheiding van tafel en bed een echtgenoot: in surséance van betaling verkeert dan wel een echtgenoot in staat van faillissement verkeert of heeft verkeerd; na het einde van het faillissement zal wel verrekening plaatsvinden indien het vermogen van de desbetreffende ex-gefailleerde echtgenoot positief is. 
      
        (…)”.
      
      
         Bij beschikking van 18 november 2009 heeft de rechtbank Dordrecht tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 3 december 2009 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
         Partijen hebben ter zake de vermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding afspraken gemaakt welke zijn vastgelegd in het op 4 juni 2009 door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant. Dit echtscheidingsconvenant, met daaraan gehecht een bijlage houdende een vermogensoverzicht per 31 december 2008, maakt integraal deel uit van de echtscheidingsbeschikking van 18 november 2009. 
      
      
        In dit convenant is – voor zover thans van belang – het volgende overeengekomen:
        
          “(…) 
        
      
    
    
      4.1.
      
        
          Als datum van scheiding en deling wordt overeengekomen 31 december 2008.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.4.
      
        
          Partijen hebben een aandelenportefeuille. Aan ieder der partijen worden aandelen/effecten toegescheiden die op hun naam staan geadministreerd, onder verrekening van de helft van de waarde.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.9.
      
        Op grond van bovenstaande verdeling wordt de man overbedeeld. Partijen komen overeen dat binnen één maand na inschrijving van de echtscheiding de man aan de vrouw uitkeert een bedrag van € 304.099,-- (voor berekening zie bijlage), tegen algehele en finale kwijting.
      
    
    
      4.10.
      
        Op grond van de huwelijksvoorwaarden zijn er geen pensioenaanspraken die voor verdeling in aanmerking komen, uitgezonderd eventuele aanspraken op partnerpensioen, waartoe hierbij aan de vrouw een voorwaardelijk eigen recht wordt toegekend.
      
    
    
      4.11.
      
        
          Alle baten en lasten opgekomen na 1 januari 2009 worden toegescheiden aan c.q. komen toe voor rekening van degene die ze betreffen, voor zover daar in het vorenstaande geen anders luidende regeling voor is getroffen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.1.
      
        
          Partijen verklaren met inachtneming van bovenstaande bepalingen ter zake van de scheiding en deling niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        
          Procedure in eerste aanleg
        
      
      
      
        16.5.1.
        De vrouw heeft in eerste aanleg – voor zover thans van belang – gevorderd:
        
          
            de man te veroordelen over te gaan tot gaan tot verdeling van het effectendepot bij de ABN AMRO Bank, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van € 11.125,55, althans (subsidiair) tot betaling van ten minste € 158.075,55, onder toescheiding van de depotrekening aan de man;
          
          
            de man en de pensioenstichting hoofdelijk te veroordeling tot het verrichten van al het nodige om over te gaan tot afstorting van € 293.000,--, bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar, op straffe van een dwangsom, althans de pensioenstichting te veroordelen tot betaling van dat bedrag op de derdengeldrekening van haar advocaat.
          
        
        
      
      
        16.5.2.
        De man heeft in eerste aanleg – voor zover thans van belang – een reconventionele vordering ingesteld bij wege van rectificatie vast te stellen dat het door de man aan de vrouw uit hoofde van overbedeling verschuldigde bedrag € 301.078,-- bedraagt, alsmede de vrouw te veroordelen tot medewerking om het complex van (effecten)rekeningen rond [rekeningnummer] in zijn geheel op naam van de man te zetten, op straffe van een dwangsom.
        
      
      
        16.5.3.
        
          Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – :
          
            in conventie 
          
          bepaald dat het effectendepot dat is gekoppeld aan rekeningnummer [rekeningnummer] ten name van de man en de vrouw wordt toegedeeld aan de man zonder nadere verrekening. 
          In de overwegingen van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van de vrouw tot afstorting van de aan haar toekomende pensioenrechten, zal worden afgewezen. Deze beslissing is niet in het dictum van het vonnis opgenomen.
          
            in reconventie 
          
          vastgesteld dat het bedrag dat de man wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigd is in plaats van het in het echtscheidingsconvenant vermelde bedrag van € 304.099,--, de somma beloopt van € 301.078,-- en de vrouw veroordeeld tot medewerking om het complex van effectenrekeningen rond [rekeningnummer] in zijn geheel op naam van de man te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag. 
        
        
        
          
            Procedure in hoger beroep tot nu toe
          
        
        
      
      
        16.6.1.
        
          De vrouw is in hoger beroep gekomen. Zij vordert in hoger beroep bij arrest het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 april 2013 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, zo nodig onder aanvulling van gronden, de man en de stichting alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze af te wijzen en het door de vrouw gevorderde toe te wijzen, met veroordeling van de man en de stichting in de kosten van alle instanties, zowel in conventie als reconventie, alsmede in eerste aanleg en in hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
          De grieven van de vrouw betreffen de verdeling van het effectendepot (grief 1) en de afstorting van pensioenrechten (grief 2). 
        
      
      
        16.6.2.
        Het hof heeft de vrouw in het tussenarrest van 29 juli 2014 ontvankelijk verklaard in haar appel, ook voor wat betreft haar grief met betrekking tot de pensioenrechten (in het dictum van het bestreden vonnis is geen eindbeslissing ten aanzien van het pensioen opgenomen, maar omdat de rechtbank wel heeft overwogen dat de vordering van de vrouw tot afstorting van de aan haar toekomende pensioenrechten zal worden afgewezen en het bestreden vonnis een deelvonnis betreft en de mogelijkheid bestaat om tegelijk met het appel tegen het eindvonnis tegen het interlocutoire gedeelte van het vonnis te appelleren is de vrouw ontvankelijk).
        
      
      
        16.6.3.
        
          Voorts heeft het hof in het tussenarrest van 29 juli 2014 geoordeeld dat grief 1 ten aanzien van het effectendepot faalt. Daartoe heeft het hof kort gezegd overwogen dat het effectendepot behoorde tot het vermogen van de man (aangeschaft met vennootschappelijk vermogen, en dus na liquidatie van de BV privévermogen van de man) en niet is gebleken van een intentie van zijn zijde dit door naamswijziging gemeenschappelijk te doen zijn (het effectendepot is op naam van beide partijen gesteld, maar de tenaamstelling zegt niets over de vraag of de vrouw gerechtigd is tot enig deel van het saldo en/of het effectendepot) en dat dit met zich meebrengt dat partijen ten aanzien van het depot en op basis van de huwelijkse voorwaarden op correcte wijze hebben afgerekend. 
          De vrouw verzoekt naar het hof begrijpt onder 20 tot en met 24 van de memorie na deskundigenbericht van 19 mei 2015 terug te komen op deze bindende eindbeslissing. De vrouw stelt dat er een (beperkte) gemeenschap is ontstaan bestaande uit de effectenrekening en doet een uitdrukkelijk bewijsaanbod. In genoemd tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof overwogen dat geen van partijen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling (van de man) is geweest om het effectendepot door de tenaamstelling gemeenschappelijk te doen zijn. Het bewijsaanbod en de stellingen die de vrouw in de memorie na deskundigenbericht van 19 mei 2015 inneemt zijn gelet op het voorgaande tardief. Het hof zal dan ook beslissen zoals in het tussenarrest van 29 juli 2014 weergegeven. 
        
        
      
      
        16.6.4.
        
          De tweede grief van de vrouw richt zich tegen het afwijzen van haar vordering de man en de stichting te veroordelen tot afstorting van € 293.000,-- bij een door haar aan te wijzen pensioenverzekeraar. 
          Het gaat hier om het in eigen beheer, in de toenmalige onderneming van de man, opgebouwde pensioen, waarbij het volledige voor de pensioenaanspraak benodigde kapitaal inmiddels door partijen is overgedragen aan een – met dat doel opgerichte – stichting, de Stichting Directiepensioenfonds [stichting directiepensioenfonds] . 
          De man was bij aanvang van de procedure in eerste aanleg nog enig bestuurder van de stichting. Uit het bij akte van 2 mei 2012 overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat de stichting inmiddels de volgende bestuurders heeft: WA-IT B.V., [de bestuurder 1 van de pensioenstichting] en [de bestuurder 2 van de pensioenstichting] , die allen gezamenlijk bevoegd zijn.
        
        
        
          In het tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof het volgende overwogen:
          
            “(…)
          
          
            De vraag die aan het hof voorligt is of er grond is de man te verplichten tot afstorting van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar.
          
          
            Conform vaste jurisprudentie zullen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306). De man stelt zich op het standpunt dat, nu hij de stichting waarin de pensioenaanspraak is ondergebracht niet beheerst, hij niet gehouden is tot afstorting.
          
        
        
      
      
        4.7.4.
        
          
            Het hof overweegt dat, hoewel de man formeel geen bestuurder is van de pensioenstichting en zowel de man als de heer [de bestuurder 3 van de pensioenstichting] , als vertegenwoordiger van het bestuur van de pensioenstichting, hebben gesteld dat het bestuur van de stichting volledig onafhankelijk is, partijen het er over eens zijn dat geen sprake is van pensioen bij een externe pensioenverzekeraar. Het hof is van oordeel dat pensioen in de voorliggende vorm in beginsel risicovoller is dan pensioen dat is ondergebracht bij een externe pensioenverzekeraar. Het hof overweegt voorts dat ook in het geval de gewezen echtgenoot niet in beginsel aanspraak kan maken op afstorting (omdat – zoals hier – de man de pensioenstichting niet beheerst, als bedoeld in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007) in een concreet geval de eisen van de redelijkheid en billijkheid mee kunnen brengen dat niettemin tot afstorting dient te worden overgegaan. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. In dit verband is voorts van belang dat niet slechts de verhouding tussen partijen na echtscheiding beheerst wordt door de eisen van redelijkheid en billijkheid, maar ook de verhouding tussen de gewezen echtgenoot en het uitvoeringsorgaan (dus bij ‘eigen beheer’: de werkmaatschappij, pensioen-BV of pensioenstichting (HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636).
          
          
            (…)”
          
        
        
      
      
        16.6.5.
        
          Het hof heeft ten aanzien van het de afstorting van pensioenrechten een deskundigenonderzoek gelast bij arrest van 16 september 2014.
          De uitkomst van het deskundigenonderzoek is in het arrest van 7 juni 2016 opgenomen. 
          Het hof overweegt allereerst dat het blijft bij hetgeen in rov. 4.7.4 van het arrest van 29 juli 2014 is overwogen (voor zover geïntimeerden meenden dat het anders moest). 
          Voorts overweegt het hof:
          
            “(…)
          
        
      
      
        10.3.2.
        
          Het hof stelt op basis van hetgeen de deskundige heeft onderzocht en gerapporteerd vast dat binnen de stichting ten tijde van het onderzoek geen sprake is van een beleid dat voldoet aan de eisen waaraan een pensioenuitvoerder onder de gegeven omstandigheden, te weten twee gerechtigden met tegengestelde belangen, tenminste dient te voldoen. Om de vrouw voldoende vertrouwen te kunnen geven is het minimaal noodzakelijk dat het bestuur haar beleid van te voren onderbouwd overlegt aan beide belanghebbenden en achteraf op een duidelijk manier verantwoording aflegt over het gevoerde beleid en de behaalde resultaten. Geïntimeerden stellen dat de vrouw zich tot het bestuur dient te richten indien zij bezwaren heeft tegen het beleid van het bestuur. Het hof is van oordeel dat geïntimeerden er hier aan voorbij gaan dat het de man is die het huidige bestuur heeft benoemd. De vrouw is daarin niet gekend. Ook is aan de hand van het deskundigenonderzoek duidelijk geworden dat van dit aspect van het gevoerde beleid met name de vrouw de negatieve gevolgen zal ondervinden. Het is dus juist dit samenstel van feiten dat onder de gegeven omstandigheden, afgezet tegen de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich mee kan brengen dat de vrouw van geïntimeerden kan verlangen dat tot afstorting van het partnerpensioen dient te worden overgegaan. Andere omstandigheden hebben daarbij natuurlijk ook hun invloed. Het hof zal die hierna bespreken.
        
        
      
      
        10.3.3.
        
          De deskundige heeft duidelijk gemaakt dat een volledige afzondering en afstorting van het partnerpensioen van de vrouw zonder dat dit zeer grote gevolgen zal hebben voor de duur van de uitkering van het ouderdomspensioen van de man niet mogelijk is. Partijen zijn in dit opzicht tot elkaar veroordeeld. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat aan de zijde van de vrouw sprake is van een voorwaardelijk recht: pas als de man vooroverlijdt ontstaat er voor haar een recht op uitkering van het partnerpensioen indien en voorzover middelen daartoe op dat moment aanwezig zijn. Volledige afstorting van het partnerpensioen is onder de gegeven omstandigheden geen reële optie.
        
        
      
      
        10.3.4.
        
          
            Vraag is of van de man c.q. de stichting onder de gegeven omstandigheden mag worden verlangd dat zij hun medewerking verlenen aan een “tussenoplossing”, bijvoorbeeld de oplossing die de vrouw concreet heeft voorgesteld in de brief van 5 februari 2015 aan de deskundige en zoals zij bij memorie na deskundigenbericht subsidiair vordert. Het hof is door de deskundige nadrukkelijk gewezen op artikel 9.2 van de statuten van de stichting: “De aanspraken van de deelnemer inclusief die ten behoeve van de na te laten betrekkingen zullen naar evenredigheid van hun grootte – zoveel en zolang als noodzakelijk zal blijken – worden verminderd, zodra bij het bestuur de verwachting is ontstaan dat het fonds gezien zijn financiële toestand zijn verplichtingen niet integraal zal kunnen nakomen, …”. 
          
          
            Geïntimeerden wijzen er op dat de deskundige heeft berust in de betwisting door de advocaat van de stichting dat de pensioenaanspraken van de man en de vrouw in gelijke mate zouden moeten worden verminderd. Het hof leest echter niet een berusting in hetgeen hij stelt. De deskundige wijst het hof er op dat aan de kennelijke conclusie van het bestuur van de stichting dat verlaging van de pensioenaanspraken niet noodzakelijk was geen duidelijk beleid ten grondslag lag. In de slotopmerkingen stelt de deskundige naar aanleiding van een nadrukkelijke vraag aan de zijde van appellante dat eerder in het rapport is aangegeven welke verbeteringen het bestuur van de stichting in ieder geval moet doorvoeren om het pensioenfonds adequaat te kunnen besturen. De deskundige heeft eerder gewezen op de noodzaak dat het bestuur van de stichting haar beleid vooraf onderbouwd voorlegt aan de belanghebbenden en achteraf op een duidelijke wijze verantwoording dient af te leggen over dat beleid en de behaalde resultaten. De deskundige is derhalve van oordeel dat de vaststelling achteraf van het bestuur dat de resultaten van de stichting van de afgelopen jaren geen aanleiding vormen het beleid bij te stellen niet getuigt van een adequaat beleid in voornoemde zin. Het hof wijst hierbij op de conclusie van de deskundige onder 2.1 van het deskundigenbericht dat de algemene reserve van het fonds negatief is en dat er conform de balans eind 2012 onvoldoende vermogen is om bij een toekomstig rendement van 4% aan de verplichtingen te voldoen. 
          
          
            Het hof is van oordeel dan van de vrouw in redelijkheid niet verwacht mag worden dat zij onder de hier beschreven omstandigheden onveranderlijk verbonden zou moeten blijven aan het fonds dat de man in het leven heeft geroepen en waarin hij een bestuur duldt dat kennelijk niet voldoende is uitgerust om een zodanig beleid te voeren dat de belangen van alle deelnemers naar evenredigheid, zo als de statuten voorschrijven, worden gediend.
          
        
        
      
      
        10.3.5.
        
          
            Op basis van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing. Nu uitsluitend de vrouw zo een tussenoplossing heeft voorgesteld acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de partijen beheerst, dat die weg in beginsel zal worden gevolgd, met als resultaat dat de facto de belangen van zowel de man als de vrouw worden gediend op een wijze die recht doet aan de thans bestaande omstandigheden. Het feit dat er dan geen weg terug is, in de zin dat bij een onverwacht forse stijging van bijvoorbeeld de marktrente – achteraf bezien – de weg van de tussenoplossing nadelig uitpakt, is een risico dat het hof bij geïntimeerden legt, nu zij hebben nagelaten tijdig het door de deskundige minimaal noodzakelijk te achten beleid te gaan voeren. Het volgen van deze weg impliceert dat er nog werk aan de winkel is voor partijen. Het hof doelt hier op hetgeen de deskundige daartoe heeft gesteld: partijen zullen het eens moeten worden over de hoogte van de pensioenaanspraken, de indexatie en de veronderstellingen, zoals voor de te hanteren rekenrente. Het hof zal beide partijen de gelegenheid bieden zich over de noodzakelijke kaders uit te laten met, een opdracht met name aan het adres van de vrouw, omschrijving van hetgeen terzake wordt verzocht. Het hof geeft de partijen in overweging in overleg met elkaar te treden, voorzover nodig onder het voorbehoud van alle (processuele) rechten. 
          
          
            (…)”
          
        
        
      
    
    
      16.7.
      Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten zo als beschreven onder rechtsoverweging 10.3.5 van het arrest van 7 juni 2016 zoals hiervoor weergegeven. 
      
    
    
      16.8.
      Bij arrest van 8 augustus 2017 is de vrouw in de gelegenheid gesteld om te reageren op het door de man en de stichting gedane voorstel in de akte van 2 mei 2017. De man is vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.
      
      
        
          De verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      16.9.
      
        Bij akte d.d. 22 februari 2017 heeft de vrouw aangegeven dat haar voorstel er op neer komt dat het bijzonder partnerpensioen tegen fiscale boekwaarde mag worden overgedragen aan een ander door haar op te richten pensioenlichaam. Bij de situatie van een negatief eigen vermogen van de stichting zal een verdere korting op de overdrachtssom plaatsvinden in de verhouding ouderdomspensioen : bijzonder partnerpensioen, een en ander conform het arrest van hof Den Haag d.d. 18 juni 2014. Op grond van de fiscale toestemming behoeft het bijzonder partnerpensioen derhalve niet tegen de huidige lagere marktrente gewaardeerd te worden ten koste van het achterblijvende ouderdomspensioen van de man. De vrouw becijfert de afdracht bij een negatief vermogen op € 213.471,--, maar vermindert haar vordering in die zin dat zij akkoord kan gaan met een overdrachtssom berekend op basis van 
        ouderdomspensioen, zoals door de man gesteld op € 42.982,-- bruto per jaar, van een indexatievordering is dan ook geen sprake meer. 
        De vrouw vordert afstorting van een bedrag overeenkomend met de fiscale boekwaarde, zijnde per 6 februari 2017 € 227.436,-- dan wel een zodanig naar evenredigheid verminderd bedrag in de verhouding van Ouderdomspensioen : Bijzonder Partnerpensioen in geval van een negatief eigen vermogen van de Stichting, berekend op  de wijze als onder 10 van de akte weergegeven aan een door de vrouw in dat kader fiscaal reeds goedgekeurde pensioendatum, maar de datum van 6 februari 2017, dan wel zodanige datum als het hof juist acht.
      
      
    
    
      16.10.
      Bij aktes 1/3, 2/3 en 3/3/ van 2 mei 2017 hebben de man en de stichting gereageerd. 
      
      
        16.10.1.
        
          In akte 1/3 stelt de man – naar het hof begrijpt – het navolgende.
          De man meent dat het hof terug moet komen op zijn oordelen in de tussenarresten van 29 juli 2014 en 7 juni 2016 zoals hiervoor in rov. 16.6.4 en 16.6.5 weergegeven. 
          Hij voert daartoe aan dat er geen sprake is van een afhankelijke positie nu de man geen bestuurder (meer) is van de stichting. Onjuist is dat het hof overweegt dat de man het huidige bestuur heeft benoemd en dat de vrouw daarin niet is gekend. 
          Ook voert de man aan dat het hof stelstelmatig miskent dat de Hoge Raad “enkel en alleen van uit der partijen overeenkomst (de huwelijksovereenkomst) komt en ook alleen maar enkel en alleen vanuit die overeenkomst kan komen tot het oordeel dat de figuur (blijvend) aangewezen zijn op het beleid van de DGA niet strookt met het ten uit voer brengen van der partijen huwelijksovereenkomst te goeder trouw.” door de koppeling met de aan de huwelijksovereenkomst verbonden voorwaarde van afhankelijkheid weg te laten en een beroep op redelijkheid en billijkheid gebaseerd niet op de huwelijksovereenkomst, maar enkel op de omstandigheden van het geval. De redelijkheid en billijkheid zijn ex art. 1374 lid 3 (oud BW) / art. 6:248 BW per definitie gekoppeld aan de huwelijksovereenkomst met inbegrip van de post-contractuele nawerking. 
          Nu de man geen zeggenschap meer heeft in de stichting is er geen rechtsgrond voor het creëren van een aanvullende of beperkende verbintenis. 
          Dat er meer risico’s (kunnen) kleven aan een pensioen in eigen beheer heeft alleen te maken met en is het gevolg van de keuze die partijen destijds hebben gemaakt om niet af te storten bij een verzekeraar, maar op te gaan voor een pensioen in eigen beheer. Deze overeenkomst geldt voor partijen ex art. 1374 lid 1 en 2 (oud) BW als wet. 
        
        
      
      
        16.10.2.
        
          In akte 2/3 stelt de stichting – naar het hof begrijpt – het navolgende.
          Het hof heeft bij de opdracht aan de deskundige in het midden gelaten wat partijen bij de overdracht van de pensioenverplichtingen aan de stichting hebben afgesproken. Daarnaast is in het tussenarrest van 7 juni 2016 niet aangegeven van welke vooronderstellingen de deskundige in zijn rapport is uitgegaan. Een en ander heeft tot gevolg dat het rapport van de deskundige op drijfzand is gebaseerd. Er is sprake van een misslag. 
          Het hof heeft de verantwoording die het bestuur van de stichting aan het hof heeft afgelegd onbesproken gelaten. De stichting verwijst hiervoor naar de punten 6.2-4 van de memorie na antwoord na deskundigenbericht. Ten onrechte wordt door het hof overwogen dat het bestuur naar aanleiding van het deskundigenbericht haar beleid heeft aangepast. Na het vertrek van Den Ouden in 2009 is het beleid vastgesteld en ongewijzigd gebleven. 
          Het hof bagatelliseert de fiscale consequenties. De belastingdienst heeft de hoogte van de uitkering en het niet indexeren goedgekeurd en is niet akkoord met afstempelen in welke vorm dan ook en evenmin met het afstorten van de aanspraak op nabestaandenpensioen. 
          Door afsplitsing van het pensioen verandert de aanspraak van de vrouw niet, zij heeft enkel recht op nabestaandenpensioen na het overlijden van de man. Er is slechts sprake van een (voorwaardelijk) recht. De stichting zal binnen afzienbare tijd na afstorten financieel niet in staat zijn het reeds ingegane ouderdomspensioen van de man te (blijven) betalen. 
        
        
      
      
        16.10.3.
        
          In akte 3/3 stellen geïntimeerden – naar het hof begrijpt – het navolgende.
          Er is geen rechtsgrond om de man tot enige regeling te verplichten. De stichting voert een verantwoord en fiscaal geaccordeerd beleid en is even onafhankelijk als een extern verzekeraar. Geïntimeerden verzoeken het hof het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zodat zij het oordeel van het hof aan de Hoge Raad kunnen voorleggen. De stichting heeft voldoende vermogen om ook na een uitspraak van de Hoge Raad tot afstorten over te gaan. Geïntimeerden vragen akte van dit verzoek.
          Ten aanzien van een uitkomst die de schade zoveel mogelijk beperkt is splitsing van het vermogen over twee pensioenstichtingen volgens geïntimeerden geen optie:
        
        
          
            de beide stichtingen houden te weinig over voor een haalbare exploitatie;
          
          
            splitsing neigt ernaar dat voortijdig aan de vrouw pensioen wordt uitgekeerd, hetgeen in strijd is met (1) de huwelijkse voorwaarden, (2) de pensioenovereenkomst en (3) nu de man uit zijn pensioen alimentatie betaald;
          
          
            de belastingdienst gaat met een splitsing niet akkoord, omdat dit in strijd is met de inrichting van het pensioen: het ingegane pensioen van de man kan niet worden betaald. 
          
        
        
          Volgens geïntimeerden is het voor de man en de vrouw beter de uitvoering bij de stichting te laten, onder het (laten) stellen van zekerheid, in beginsel slechts partieel op basis van de fiscale waarde, in geen geval tot meer dan de fiscale waarde van het nabestaandenpensioen. Deze zekerheid kan komen te vervallen zodra de vrouw geen (voorwaardelijke) aanspraak meer heeft, dan wel en naar rato waarin het in de stichting voor handen vermogen bij vooroverlijden van de man toereikend zal blijken te zijn voor het voldoen aan de door het hof vast te stellen zekerheid. Met als datum van waardebepaling, de datum waarop het hof einduitspraak doet. 
          De berekening die de vrouw in het geding heeft gebracht is volgens de stichting juist. 
        
        
      
    
    
      16.11.
      
        Bij akte d.d. 19 september 2017 heeft de vrouw gereageerd op het voorstel van geïntimeerden gedaan in de akte van 2 mei 2017.
        De vrouw maakt uit het voorstel op dat de voorwaardelijke zekerheidsstelling wordt gedaan door de man in privé en niet door de stichting en dat de aangeboden zekerheid beperkt blijft tot het vermogen dat in de stichting aanwezig is op het moment van overlijden van de man. 
        De vrouw becijfert de overdrachtswaarde op basis van de jaarrekening 2016 van de stichting op € 225.583,--. Daarop dient nog een korting plaats te vinden, berekend op basis van de brief van de belastingdienst Rotterdam d.d. 3 februari 2015 en die verband houdt met het arrest van het hof Den Haag van 18 juni 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2744), waarbij is bepaald dat bij te weinig vermogen binnen het uitvoerende lichaam naar evenredigheid korting moet plaatsvinden van de pensioenrechten. Het vermogen van de stichting bedraagt inclusief de stille reserves van de effecten € 531.921,-- en de verhouding ouderdomspensioen staat tot bijzonder partnerpensioen is 61,39 : 38,61. De overdrachtswaarde bedraagt dan € 205.370,-- (38,61% van €531.921,--). Voor de man resteert dan € 326.551,-, (€ 531.921,-- minus € 205.370,-) minimaal goed voor ruim 7,5 jaar pensioen. Dit bedrag vormt voor 91% van de fiscale verwachtingswaarde (€ 326.551,-- / € 358.691,--). Overdracht van het bijzonder partnerpensioen onder de fiscaal goedgekeurde voorwaarden is volgens de vrouw voor de man allesbehalve nadelig.
        Geïntimeerden hebben ieder overleg geweigerd. Reeds eerder is er fiscale toestemming verleend voor de overdracht van het bijzonder partnerpensioen tegen fiscale boekwaarde, hetgeen bij brief van 27 februari 2017 door de belastingdienst nogmaals is bevestigd. 
        De vrouw wijst het voorstel van de man van de hand. De vrouw heeft geen vertrouwen in het bestuur van de stichting. Ook de zekerheidstelling in privé is voor de vrouw niet voldoende. Zij verwacht bij het overlijden van de man problemen tussen zijn kinderen en de vrouw wil niet in die strijd betrokken raken en hiervan eventueel afhankelijk zijn. 
      
      
    
    
      16.12.
      
        Bij antwoordakte d.d. 17 oktober 2017 hebben geïntimeerden op de akte van de vrouw d.d. 19 september 2017 gereageerd.
        Geïntimeerden zijn het niet eens met de vrouw. Er is door de man hypothecaire zekerheid geboden. De man voert opnieuw aan dat het plan van het hof de zorgvuldigheid die goed echtelieden na einde huwelijk betaamt, verre te buiten gaat. 
      
      
    
    
      16.13.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        16.13.1.
        
          Het hof begrijpt de aktes van geïntimeerden d.d. 2 mei 2017 zo dat zij zich er op beroepen dat het hof terug dient te komen op eerder door hem gegeven eindbeslissingen. 
          Volgens vaste rechtspraak brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
          Het hof heeft in de tussenarrest van 29 juli 2014 en 7 juni 2016 weergegeven hoe naar zijn oordeel met de pensioenaanspraak van de vrouw moet worden omgegaan. Het hof heeft daarbij het wettelijk kader weergegeven en de relevantie jurisprudentie aangehaald. Het hof is tot het oordeel gekomen dat van de vrouw in redelijkheid niet mag worden verwacht dat zij onder de in het tussenarrest van 7 juni 2016 beschreven omstandigheden – zoals hiervoor in rov. 16.6.5 weergegeven – onveranderlijk verbonden zou moeten blijven aan het fonds dat de man in het leven heeft geroepen en waarin hij een bestuur duldt dat kennelijk niet voldoende is uitgerust om een zodanig beleid te voeren dat de belangen van alle deelnemers naar evenredigheid, zoals de statuten voorschrijven, worden gediend. Op basis daarvan was  het hof voorshands van oordeel dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing.
          In hetgeen geïntimeerden hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om op dat voorshandse oordeel terug te komen. Het hof is dan ook onverminderd – thans definitief – van oordeel  dat van geïntimeerden medewerking kan worden verlangd aan een tussenoplossing. Het hof verwijst hiertoe naar de in het tussenarrest van 7 juni 2016 gebezigde motivering. 
        
        
      
      
        16.13.2.
        
          Tussen partijen heeft geen nader overleg meer plaatsgevonden. Geïntimeerden hebben – ondanks daartoe uitdrukkelijk door het hof uitgenodigd – zich niet uitgelaten over de hoogte van de pensioenaanspraken, de indexatie en de veronderstellingen, zoals de te hanteren rekenrente, anders dan door aan te geven dat de berekening zoals de vrouw die in haar akte d.d. 22 februari 2017 heeft weergegeven juist is. 
          Het hof ziet hierin aanleiding om die berekening van de vrouw, gecorrigeerd in haar akte d.d. 19 september 2017 te volgen. 
        
        
      
    
    
      16.14.
      Het hof ziet geen aanleiding om een dwangsom op te leggen nu niet is gesteld of gebleken dat de man geen uitvoering zal geven aan de uitspraak van het hof. Het hof ziet in hetgeen geïntimeerden naar voren hebben gebracht geen aanleiding deze beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
    
    
      16.15.
      In het tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof in rov. 4.6.3 geoordeeld dat grief I ten aanzien van het effectendepot ABN AMRO (geregistreerd onder nr. [rekeningnummer] ) faalt. Het bestreden vonnis zal op dit punt dan ook worden bekrachtigd. Het bestreden vonnis zal echter worden vernietigd voor zover in het lichaam van dat vonnis de vordering van de vrouw tot afstorting van de pensioenrechten is afgewezen. Beslist wordt voorts als in het dictum nader te vermelden.
      
    
    
      16.16.
      Het hof zal de proceskosten compenseren nu de man en de vrouw gewezen echtgenoten zijn. 
      
    
  
  
    
      17De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg,  van 17 april 2013 doch uitsluitend voor zover de vordering van de vrouw ten aanzien van het pensioen  (in het lichaam van het vonnis) is afgewezen;
    
    
    
      en (in zoverre) opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk tot het verrichten van al het nodige om over te gaan tot afstorting van een bedrag van € 205.370,-- bij een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van Laarhoven, C.A.R.M. van Leuven en P.P.M. van Reijsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer