ECLI:NL:GHSHE:2015:4739, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-11-2015, HD 200.148.716_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: overheidsaanbesteding. Onderzoek naar de vraag of het werk reeds is voltooid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
  
  afdeling civiel recht
  
    zaaknummer HD 200.148.716/01		
  
  
    
      arrest van 24 november 2015
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [Bouw] Bouw B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    appellante,
    advocaat: mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
  
  
    tegen:
  
  
    
      
        [het College]
      ,
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
    geïntimeerde,
    advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
  
  
    en              
  
  
    
      Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] , kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
    als aan de zijde van [het College] gevoegde partij,
    advocaat: mr. M. Mel te Amersfoort, 
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 september 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen vonnis in kort geding van 4 april 2014 tussen appellante - [Bouw] Bouw B.V., hierna [Bouw] Bouw- als eiseres en geïntimeerden - [het College] , hierna het College,- als gedaagde en Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., hierna [Aannemersbedrijf] - als aan de zijde van het College gevoegde partij. Het hof zal de nummering van het tussenarrest van 1 september 2015 voortzetten.
  
  
    
      9Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 september 2015;
      
      
        de door het College genomen akte houdende uitlating na tussenarrest tevens akte houdende overlegging producties, waarbij producties zijn overgelegd;
      
      
        de door [Aannemersbedrijf] genomen akte na tussenarrest.
      
    
    Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling 
    
    
      10.1
      
        Het hof heeft bij voornoemd tussenarrest het College en [Aannemersbedrijf] in staat gesteld zich bij akte uit te laten over de vermeerdering van eis en waarin zij desgewenst inhoudelijk verweer tegen die vermeerdering kunnen voeren.
        Het College en [Aannemersbedrijf] hebben zich beiden verzet tegen de vermeerdering van eis. Kort gezegd achten zij deze in strijd met de “twee-conclusieregel” en dus tardief terwijl [Bouw] Bouw volgens hen niet heeft gewezen op feiten en omstandigheden die voldoende redenen vormen om van de strakke “twee-conclusieregel” af te wijken. 
      
      
      
        10.2.1
        Het hof stelt voorop dat, voor zover thans van belang, [Bouw] Bouw bij memorie van grieven d.d. 27 mei 2014 heeft gevorderd dat het hof:
        a. [het College] College zal verbieden het werk ‘Renovatie en uitbreiding [het College] College te [vestigingsplaats 2] ’ te gunnen aan [Aannemersbedrijf] op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 te verbeuren nadat twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis zijn verstreken en desondanks tot gunning aan [Aannemersbedrijf] is overgegaan;
        b. [het College] College zal gebieden het onderhavig werk, zoals in het lichaam van deze dagvaarding genoemd, te gunnen aan [Bouw] Bouw voor zover zij tot gunning overgaat.
        In haar akte wijziging eis d.d. 18 november 2014 vordert zij daarnaast dat het hof:
        c. het College zal bevelen de onderhavige aanbestedingsprocedure af te breken en zal bevelen tot heraanbesteding over te gaan op straffe van een dwangsom van € 200.000,-, te verbeuren nadat twee dagen na betekening van het te wijzen arrest zijn verstreken en het College niet is overgegaan tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure dan wel geen gevolg heeft gegeven aan het bevel tot heraanbesteding;
        d. voor zover in rechte komt vast te staan dat het College tot gunning van het werk is overgegaan aan [Aannemersbedrijf] , deze gunning nietig zal verklaren althans vernietigen.
        
      
      
        10.2.2
        
          In haar akte van 18 november 2014 heeft [Bouw] Bouw bij haar gevorderde wijziging van eis niet meer aangevoerd dan dat niet serieus kan worden volgehouden dat gunning reeds plaats heeft gevonden en dat, voor zover het College zou stellen dat gunning wel heeft plaatsgevonden, het hof de overeenkomst tussen het College en [Aannemersbedrijf] dient nietig te verklaren althans te vernietigen. Daarmee heeft zij niet gewezen op eerst na het gehouden pleidooi aan haar gebleken nieuwe feiten die een inbreuk op de “twee-conclusieregel” kunnen rechtvaardigen, en evenmin is gebleken van zodanig nieuwe feiten dat haar bij memorie van grieven ingediende vordering zijn zin verloor, waarbij het hof opmerkt dat [Bouw] Bouw die bij memorie van grieven ingediende vordering ook niet, al dan niet voorwaardelijk, heeft ingetrokken, dan wel nog slechts subsidiair heeft willen vorderen. De gevorderde wijziging van eis is aldus in strijd met de eisen van de goede procesorde, en zal daarom worden geweigerd. 
          Het hof merkt ten overvloede op dat de hiervoor onder 10.2.1 sub d. gevorderde nietigverklaring althans vernietiging geen voorlopige voorziening is, en daarmee in dit geding zonder meer al niet toewijsbaar zou zijn geweest.
        
        
      
    
    
      10.3
      
        In het tussenarrest van 1 september 2015 heeft het hof in r.o. 7.5 geoordeeld dat voorshands niet vaststaat dat het College en [Aannemersbedrijf] een overeenkomst hebben gesloten inhoudende dat [Aannemersbedrijf] de werkzaamheden dient uit te voeren. In hun op 29 september 2015 genomen respectieve aktes hebben het College en [Aannemersbedrijf] aangevoerd dat niet alleen de betreffende overeenkomst definitief is gesloten, maar zelfs dat oplevering van het werk al heeft plaatsgevonden (zie respectievelijk nr. 2.4 akte College en de daarbij door het College als productie 10 overgelegde brief van 9 april 2014, alsook de als productie 11 overgelegde foto van het volgens het College gerealiseerde gebouw, en nrs. 14-15 en 23 akte [Aannemersbedrijf] ). Dit is een voor de onderhavige procedure zo belangrijk mogelijk nieuw feit dat het hof hierover nadere informatie wenst. Het hof zal [Bouw] Bouw dan ook in staat stellen zich hierover uit te laten. Het hof raadt partijen overigens aan om gezamenlijk de feitelijke situatie in ogenschouw te nemen en eventueel een gemeenschappelijk standpunt in te nemen, als vervolgens in de akte van [Bouw] Bouw te verwoorden. Het hof sluit niet uit dat een en ander niet binnen twee weken na de dag van de uitspraak van dit arrest kan worden gerealiseerd, zodat het hof de zaak zal verwijzen naar de rol van vier weken na heden.
        Het hof sluit niet uit dat het feit dat de werkzaamheden al dan niet zijn uitgevoerd en opgeleverd in dit kort geding zo belangrijk is dat bij ontbreken van een gelijkluidend standpunt van alle drie partijen, mogelijk een bewijsopdracht zal volgen.
        De twee-conclusieregel brengt met zich dat het College en [Aannemersbedrijf] in beginsel geen recht hebben op het nemen van een antwoordakte.
      
      
    
    
      10.4
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2015 voor akte zijdens [Bouw] Bouw waarin zij zich mag uitlaten over de vraag of de overeenkomst tussen het College en [Aannemersbedrijf] definitief is gesloten en/of de onderhavige werkzaamheden reeds zijn verricht en/of de oplevering van het werk al heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat College en [Aannemersbedrijf] geen antwoord-akte mogen nemen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, J.R. Sijmonsma en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer