ECLI:NL:RBARN:2004:AP0224, Rechtbank Arnhem, 28-05-2004, 112755 / KG ZA 04-275
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht; kort geding. Als de bodemrechter in eerste aanleg al een vonnis heeft gewezen, heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel daarop af te stemmen (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). Dit kan anders zijn als ingrijpen van de voorzieningenrechter nodig is ten gevolge van bijvoorbeeld het feit dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk berust op een misslag of een nieuw feit dat voor de in het ongelijk gestelde een noodtoestand doet ontstaan.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      Zaak-/rolnummer: 112755 / KG ZA 04-275
      Datum vonnis:	28 mei 2004
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WAGENINGEN,
      gevestigd te Wageningen,
      eiseres bij dagvaarding van 7 mei 2004,
      procureur mr. J.M. Bosnak,
      advocaat mr. R.P.J. Ribbert te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      UPC NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, tevens filiaal houdende te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. Q.R. Kroes te Amsterdam.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Eiseres -hierna te noemen: de gemeente- heeft gedaagde -hierna te noemen: UPC- ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. UPC heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.
    
    De vaststaande feiten
    
    1. De gemeente heeft met een van de rechtsvoorgangers van UPC  -hierna te noemen: CAI- voor de duur van 25 jaar op 1 juli 1997 over de exploitatie van het kabelnetwerk in Wageningen een overeenkomst gesloten -hierna te noemen: de exploitatieovereenkomst.
    
    2. In de exploitatieovereenkomst is onder meer bepaald:
    
    Artikel 7
    
    1. CAI verplicht zich tot het onverkort in het verzorgingsgebied doorgeven van de in bijlage II genoemde radio- en televisieprogramma’s.
    
    2. CAI zal deze programma’s onverkort en gelijktijdig doorgeven. De doorgifte van de programma’s zal van goede kwaliteit zijn, behoudens overmacht, waaronder mede begrepen gebrekkige kwaliteit van het door CAI te ontvangen signaal door atmosferische en/of andere omstandigheden en het niet meer beschikbaar zijn van de programma’s zoals deze op de datum van het tekenen van de overeenkomst aanwezig zijn.
    
    3. Wijzigingen in het bij deze overeenkomst vastgestelde standaardpakket zullen in overeenstemming tussen partijen worden geregeld. Uitbreiding van vorenbedoeld standaardpakket behoeft geen goedkeuring van de Gemeente.
    
    4. CAI heeft het recht naast het standaardpakket op individuele basis af te nemen (nieuwe) diensten of programmapakket(ten) beschikbaar te stellen (abonnee-televisie, pay-per-view, interactieve videotekst e.d.). Deze beschikbaarstelling zal alleen geschieden indien naar het oordeel van CAI zicht is op volledige dekking van de daarvoor te maken kosten.
    
    Artikel 8
     
    1.  Het abonnementstarief bedraagt f 15,27 inclusief BTW en auteursrechten (f 11,32 exclusief BTW en auteursrechten).
    
    2. Kosten die gemaakt worden voor het eventueel gebruik maken van voorzieningen van derden voor de aanvoer van signalen en andere kostprijsverhogende factoren, worden doorberekend in het tarief indien zij de in artikel 8 lid 10 bedoelde verhoging te boven gaan.
    
    3. Verhoging of verlaging van de auteursrechten zal onverkort in het abonnementstarief worden verrekend, indien zij de in artikel 8 lid 10 bedoelde verhoging te boven gaan.
    
    4. Verhoging of verlaging van het BTW-tarief zal in het abonnementstarief worden verrekend.
    
    5. Indien het verzorgingsgebied wordt aangepast ten opzichte van het bij de aanvang van de exploitatie aangegeven verzorgingsgebied, of indien in de oorspronkelijke opbouw van de voorzieningen voor ontvangst en/of doorgifte van signaal naar aard of omvang ingrijpende wijzigingen worden aangebracht, zal het tarief dienovereenkomstig worden aangepast. Hierbij zullen gelden de werkelijke investeringen volgens aantoonbare kosten.
    
    6. Ingeval van uitbreiding van het aantal programma’s heeft CAI het recht het abonnementstarief te verhogen na overleg met en onder goedkeuring van de Gemeente. Bij uitbreiding van het standaardpakket met één standaard kanaal kan CAI het abonnementstarief verhogen met f 0,25 inclusief BTW per abonnee per maand per programma. Dit bedrag wordt verhoogd/verlaagd met de bijkomende kosten/bijdragen van derden. Op deze verhoging is het gestelde in artikel 10  (bedoeld zal zijn: lid 10, vzr) van toepassing.
    
    7. De kosten voor het maken en hebben van een aansluiting op de Centrale antenne-inrichting en voor de levering en montage van onderdelen en hulpmiddelen zullen aan de abonnees worden doorberekend conform de tarieven zoals deze zijn opgenomen in de tarievenstaat, welke als bijlage III aan deze overeenkomst is gehecht.
    
    8. De resultaten, voortvloeiend uit de exploitatie van de additionele, op individuele basis af te nemen programma’s en diensten, kunnen niet doorberekend worden in het tarief van het standaardpakket.
    
    9. Indien CAI wordt belast krachtens verordeningen, belastingen en/of (wettelijke) maatregelen van de centrale overheid dan wel lagere overheden, zal CAI  dit in de tarieven mogen doorberekenen.
     
    10. De in deze overeenkomst genoemde tarieven worden jaarlijks, voor het eerst op 1 januari 1998, verhoogd overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkeling in een termijn van één jaar ( van 1 september tot en met 31 augustus) van het consumentenprijsindex CPI (alle huishoudens 1990=100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, met een minimum van 2%”
    
    3. In confesso is dat de exploitatieovereenkomst gewijzigd dient te worden. Over de wijzigingen bestaat evenwel onenigheid. In dat verband heeft de gemeente UPC betrokken in een procedure voor de rechtbank Amsterdam. Daarin heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 januari 2004 de gemeente in het ongelijk gesteld en in reconventie voor recht verklaard dat de artikelen 7 en 8 van de exploitatieovereenkomst nietig zijn wegens strijd met artikel 7 van de Grondwet. De gemeente is van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Op het hoger beroep is nog niet beslist.
    
    4. UPC heeft per 1 januari 2004 de abonnementstarieven verhoogd met € 3,03. Zij heeft aangekondigd voornemens te zijn de tarieven per 1 juli en 1 oktober 2004 opnieuw te verhogen. 
    
    
    Het geschil
    
    1. Kort weergegeven vordert de gemeente veroordeling van UPC om de tariefsverhoging die per 1 januari 2004 is ingegaan ongedaan te maken en de geplande verhogingen niet door te voeren, voor zover die de op grond van artikel 8 van de exploitatieovereenkomst toegestane verhoging te boven gaan.
    
    2. De gemeente legt aan de vordering ten grondslag dat de tariefsverhogingen in strijd zijn met artikel 8 van de exploitatie-overeenkomst. Volgens de gemeente dient UPC uitvoering te blijven geven aan artikel 8 van de  exploitatieovereenkomst omdat het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004 geen kracht van gewijsde heeft ten gevolge van het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep.
    
    3. UPC betwist niet dat de tariefsverhogingen in strijd zijn met artikel 8 van de exploitatieovereenkomst. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat zij niet gehouden is om artikel 8 van de exploitatie-overeenkomst na te komen, nu dat artikel krachtens het vonnis van de rechtbank Amsterdam moet worden geacht. Dat het vonnis thans geen kracht van gewijsde heeft, doet daar volgens UPC niet aan af. 
    
    
    De motivering van de beslissing
    
    1. Aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam, althans aan de verklaring voor recht daarin dat de artikelen 7 en 8 van de exploitatieovereenkomst nietig zijn, komt thans geen werking toe als gevolg van het daartegen ingestelde hoger beroep. Dit brengt mee dat in beginsel artikel 8 van de exploitatieovereenkomst nog van kracht is tussen partijen. Nu evenwel de geldigheid van artikel 8 van de exploitatieovereenkomst in geschil is, zal de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel moeten geven over deze geldigheid.  
    
    2. De vraag is dan of de voorzieningenrechter in beginsel artikel 8 van de exploitatieovereenkomst in navolging van het Amsterdamse vonnis nietig moet achten of los van het Amsterdamse oordeel over de geldigheid van artikel 8 een voorlopig oordeel moet geven. Hierbij is doorslaggevend welke rol de voorzieningenrechter speelt. Hij neemt een beslissing die vooruitloopt op de uitspraak van de bodemrechter. In de onderhavige zaak, waar de bodemrechter die zich zal gaan uitspreken over de geldigheid van artikel 8, het hof is in hoger beroep, is er in feite al een rechter vooruitgelopen op die uitspraak, namelijk de Amsterdamse rechtbank in het vonnis waarvan hoger beroep is ingesteld. Zowel de bodemrechter in eerste aanleg als de voorzieningenrechter immers zal een uitspraak doen waarvan hij verwacht dat deze overeenstemt met het oordeel van het hof. De rechtszekerheid eist dat duidelijk is welke uitspraak van rechters die zich vooruitlopend op een uitspraak van de bodemrechter over een zaak uitspreken, het meeste gezag toekomt. Is het vonnis waarvan beroep is ingesteld, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, dan bindt dit vonnis de partijen. Is dat niet het geval, dan eist de rechtszekerheid toch hantering van een duidelijke voorrangsregel. In het geval dat zich thans voordoet, waarin de bodemrechter in eerste aanleg al een vonnis heeft gewezen, geldt dat de voorzieningenrechter zijn oordeel in beginsel heeft af te stemmen op die eerdere uitspraak van de bodemrechter (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407). Dit betekent in deze zaak dat de voorzieningenrechter moet aannemen dat artikel 8 van de exploitatieovereenkomst nietig is wegens strijd met de Grondwet.   Dit kan anders zijn als bijzondere omstandigheden zich verzetten tegen afstemming op het eerdere vonnis terwijl de zaak zo spoedeisend is, dat de beslissing op het appel niet kan worden afgewacht. Zulke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld worden gevonden in het feit dat het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk berust op een misslag of in een nieuw feit dat een noodtoestand oplevert voor de in het ongelijk gestelde. 
    
    
      3. Niet is gesteld of gebleken dat het vonnis van 28 januari 2004 klaarblijkelijk berust op een misslag. Dat er over de strijd met de Grondwet anders kan worden gedacht dan de Amsterdamse rechtbank doet, mag zo zijn, maar betekent nog niet dat het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust. Wel voert de gemeente aan dat er zich een nieuw feit voordoet dat een noodtoestand oplevert waarin terstond moet worden ingegrepen. Dat is volgens haar het gegeven dat UPC, uitgaande van de nietigheid van artikel 8 van de exploitatieovereenkomst, de tariefsverhogingen die zij al heeft ingezet, ook verder gaat doorvoeren. De voorzieningenrechter beschouwt dit als een nieuw feit en niet louter een gevolg van het feit dat UPC op 28 januari 2004 in reconventie in het gelijk is gesteld, omdat UPC, gegeven het ontbreken van kracht van gewijsde, ook het appel had kunnen afwachten. Daarom komt de voorzieningenrechter eraan toe inhoudelijk te beoordelen of de gemeente nu in een noodtoestand geraakt. Naar zijn oordeel is dat niet het geval. De gemeente voert in dit verband aan dat de inwoners van Wageningen nu een te hoog tarief opgelegd dreigen te krijgen en dat na vernietiging van het Amsterdamse vonnis restitutie in verband met de in de komende maanden onvermijdelijke verhuizingen en sterfgevallen zeer moeilijk zal zijn. Het mag zo zijn dat restitutie in zulke gevallen tot problemen zal leiden, op voorhand is zij niet onmogelijk te achten. Eventuele schade van de inwoners betreft het risico dat UPC bij het vooruitlopen op de uitspraak neemt. Aan de andere kant echter zal bekrachtiging van het vonnis als de tarieven nu niet verhoogd worden, betekenen dat UPC een aanzienlijk bedrag aan inkomsten derft, terwijl het de vraag is of naheffing of schadevergoeding dan tot de mogelijkheden behoort.  Naar beide kanten is hiermee niet meer of anders gezegd dan dat partijen door vooruit te lopen op de uitspraak van het Hof, een zeker risico nemen. Het standpunt van de gemeente dat daarbij, als UPC nu de voorgenomen tariefsverhoging uitvoert, aan haar kant een situatie ontstaat die onaanvaardbaar veel ongunstiger is dan de situatie die in het omgekeerde geval voor UPC ontstaat, wordt vooralsnog niet onderschreven.
      4. Het vorenstaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter niet zal afwijken van het oordeel van de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 28 januari 2004, en hij mitsdien in dit kort geding aanneemt dat artikel 8 van de exploitatieovereenkomst nietig is. Dit brengt mee dat UPC thans niet gehouden zal worden aan artikel 8 van de exploitatieovereenkomst, waardoor de vordering niet vatbaar is voor toewijzing.
    
    
    5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van dit kort geding.    
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    weigert de gevraagde voorzieningen;
    
    veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UPC bepaald op € 241,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur;
    
    verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 28 mei 2004.