ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0397, Gerechtshof Amsterdam, 05-10-2010, 200.028.777/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht brengt niet mee dat gemeente gehouden is ook het tweede deel van een forensisch onderzoek naar grondtransacties te laten uitvoeren. Appellant tracht sinds 1995 medewerking te krijgen aan vestiging van ‘erotisch uitgaanscentrum’.

Zaaknummer: 200.028.777/01
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [ Appellant ],
      wonende te [ C ], gemeente [ H ],
      APPELLANT,
      advocaat: mr. H.J.M. van Schie te Schiphol-Rijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      de GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      zetelende te Haarlemmermeer,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna worden aangeduid als achtereenvolgens [ Appellant ] en de gemeente. 
    
    1. Het procesverloop
    
    1.1. Bij dagvaarding van 2 maart 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 3 december 2008, gewezen onder nummer 137615/HA ZA 07-965 tussen hem als eiser en de gemeente en [ B ] als gedaagden. 
    
    1.2. [ Appellant ] heeft van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    1.3. De gemeente heeft geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden met conclusie, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [ Appellant ] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
    
    1.4 Partijen hebben ter zitting van het hof op 1 juni 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. H.J.M. van Schie te Schiphol-Rijk en de gemeente door mr. B.P. van Overeem te Haarlem, beide partijen onder overlegging van pleitnotities.
    
    1.5 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder r.o. 2.1 tot en met 2.10 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof in ieder geval ook van die feiten zal uitgaan.
    
    
      2.2 Wel is door [ Appellant ] bij grief 1 aangevoerd dat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig is. Het hof zal thans de feiten opnieuw vaststellen, waarbij, voor zover relevant voor de onderhavige procedure, nog feiten zullen worden toegevoegd.
      Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    
    2.3 [ Appellant ] heeft vanaf 1995 getracht de gemeente te bewegen tot het verlenen van (planologische) medewerking aan de vestiging van een erotisch uitgaanscentrum, City4Love, in de gemeente Haarlemmermeer (hierna: het uitgaanscentrum). Tot op heden heeft de gemeente die medewerking niet verleend.
    
    2.4 [ Appellant ] heeft verschillende locaties in de gemeente op het oog gehad, die mogelijk in aanmerking zouden kunnen komen voor de vestiging van het uitgaanscentrum. Daartoe behoorden onder meer locatie De Liede, locatie Wilhelminahoeve en de locatie A4 Brugrestaurant.
    
    2.5 Op 15 maart 2001 heeft [ Appellant ] gronden aangekocht op locatie De Lieden.
    
    2.6 Kort daarvoor, op 27 februari 2001, had de gemeente beslist dat locatie De Lieden niet in aanmerking kwam als vestigingslocatie voor het uitgaanscentrum. Van dit besluit is [ Appellant ] naar zijn zeggen pas medio april 2001 op de hoogte gesteld.
    
    2.7 Nadat derden, de projectontwikkelaars Dura Vermeer en Meerschip (tezamen aangeduid als DVM) belangstelling hadden getoond voor deze gronden, heeft [ Appellant ] op 22 oktober 2003 een koopoptie voor de gronden aan DVM afgegeven voor een prijs van € 40,-- per m2. Een week later, op 29 oktober 2003, heeft DVM de koopoptie opgezegd. Kort daarna heeft de gemeente de gronden van [ Appellant ] op locatie De Lieden aangekocht voor een bedrag van € 20,-- per m2. 
    
    2.8 Ook andere partijen zijn actief betrokken geweest bij gronden op locatie De Lieden. Deze gronden waren aanvankelijk in eigendom bij [ X ]. Een deel van deze gronden is door [ X ] – toen hij niet meer kon voldoen aan zijn financiële verplichtingen jegens ABN AMRO – verkocht aan [ Y ]. Deze [ Y ] heeft de gronden doorverkocht aan de Nigeriaan [ Z ]. Een ander deel van de gronden van [ X ] is in 2006 verkocht aan MDV. 
    
    2.9 De gemeente heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Dura Vermeer voor de ontwikkeling van het bedrijventerrein De Liede. 
     
    2.10 In mei 2003 heeft de rechtbank een verzoek van [ Appellant ] om een voorlopig getuigenverhoor ingewilligd. Onder meer zijn enkele wethouders gehoord als getuige. 
    
    
      2.11 Vervolgens heeft [ Appellant ] een bodemprocedure tegen de gemeente aanhangig gemaakt, waarbij hij vorderde, kort samengevat, schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van de gemeente wegens het onterecht afwijzen van de vestigingslocaties A4 Brugrestaurant en Wilhelminahoeve voor City4Love, het hem laten maken van kosten voor planvorming voor de locatie De Liede, terwijl al bekend was dat de gemeente daaraan niet wilde meewerken, en het later doen ontwikkelen van de locatie A4 Brugrestaurant door een andere partij. 
      Bij vonnis van 30 augustus 2006 heeft de rechtbank Amsterdam alle vorderingen van [ Appellant ] afgewezen. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 10 februari 2009 bekrachtigd.
    
    
    
      2.12 Op 28 februari 2006 heeft het college van B&W op voorstel van de gemeenteraad besloten tot het instellen van een forensisch accountantsonderzoek naar alle grondtransacties die vanaf 1994 hebben plaatsgevonden in de gemeente. 
      De aanleiding voor dit onderzoek was een publicatie in de Volkskrant van 28 januari 2006 (‘Het gevecht om de gouden grond’). Na een debat over deze publicatie was in de gemeenteraad een motie aangenomen, waarin de burgemeester ( B ) werd opgedragen ‘het Openbaar Ministerie te verzoeken een justitieel onderzoek in te stellen naar de in het artikel genoemde grondtransactie(s), de rechtmatigheid daarvan in het kader van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG) en de vertrouwelijkheid die hierbij is voorgeschreven.’ 
    
    
    
      2.13 In de bij het besluit van het college behorende nota van 28 februari 2006 (prod. 21 dagvaarding) is onder meer het volgende vermeld:
      “Wij beogen met dit onderzoek een einde te maken aan steeds terugkerende speculaties en geruchten over mogelijke onrechtmatigheden rond grondtransacties uit 2 voorgaande en huidige collegeperiode(s). Hiertoe hebben wij de volgende onderzoeksvragen vastgesteld:
      1. Beoordeel het toetsingskader voor grondtransacties voor de periode 1994 – heden en houd daarbij rekening met regels en normenkader in die tijdsspecifieke context;
      2. Geef aan of en zo ja, op welke onderdelen van de werkwijze rond grondtransacties, de gemeente Haarlemmermeer risico’s loopt of kwetsbaar is ten aanzien van strafbare feiten of integriteits-schendingen;
      3. Zijn in de dossiers:
      - ‘Vestiging van de WVG-rechten op de gronden in de A4-zone West (raadsbesluit 11 februari 1999),
      - ‘(locatieonderzoek en ontwikkeling van) bedrijventerrein Wilhelminahoeve’ en in
      - de relaties tussen de gemeente en de initiator van onder meer City for Love, 
      strafbare feiten of overtreding op de toen geldende interne afspraken integriteit gepleegd door medewerkers van de gemeente Haarlemmermeer of vertegenwoordigers van de gemeente Haarlemmermeer in de periode 1994 – heden?
       (…)”
    
    
    
      2.14 De onderzoeksopdracht is verleend aan Ernst & Young, Security & Integrity Services BV (hierna: Ernst & Young).
      Bij brief van 18 september 2006 (prod. 27 dagvaarding) heeft Ernst & Young het volgende bericht aan het college van B&W:
      “ In opdracht van uw college voeren wij momenteel een bijzonder accountantsonderzoek uit. Dit onderzoek, dat zich richt op grondverwervingstransacties, is verdeeld in twee fasen. Fase 1 richt zich op de gehanteerde procedures en is nagenoeg gereed, fase 2 richt zich op specifieke dossiers en de mogelijk daarbij betrokken personen. In deze brief vragen wij u fase 2 in heroverweging te nemen.
      Het doel van fase 2 luidt als volgt:
      Het verrichten van een toedrachtsonderzoek teneinde een einde te maken aan steeds terugkerende speculaties en geruchten over mogelijke onregelmatigheden rond grondverwervingstransacties uit drie voorgaande collegeperiodes (in casu 1994-2006).
      Teneinde invulling te geven aan dit onderzoeksdoel zijn er door u drie specifieke dossiers geselecteerd, Eén van die dossiers betreft de vestiging van WVG-rechten op de gronden in de A-4-zone West. Dit dossier is in belangrijke mate aanleiding geweest tot het gehele onderzoek, vanwege publicaties eerder dit jaar in de Volkskrant. De andere twee geselecteerde dossiers staan bekend onder de namen ‘Wilhelminahoeve’ en ‘De Liede’.
      Bij de voorbereiding van fase 2 is ons gebleken dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een onderzoek naar de dossiers ‘Wilhelminahoeve’ en ‘De Liede’ zal moeten leiden naar andere dossiers, die tezamen onderdeel vormen van een geschil dat er bestaat tussen uw Gemeente met de heer [ Appellant ]. Dit geschil is momenteel onder de rechter. De mogelijkheid bestaat dat wij dat geschil door ons onderzoek aanzienlijk compliceren. (…)
      Wij zijn van mening dat een beperking van ons onderzoek niet mogelijk is, zonder de geloofwaardigheid van het onderzoek aan te tasten en mogelijk in conflict te komen met de dwingende beroepsregels die op ons van toepassing zijn wat betreft het vereiste van een deugdelijke grondslag. (…)
      Wij hebben de burgemeester en gemeentesecretaris in een gesprek in kennis gesteld van onze zorg. Daarbij hebben wij aangegeven dat wij voor een ‘point of no return’ staan. Als wij fase 2 een aanvang laten nemen zoals afgesproken, zullen wij zonder beperking onze werkzaamheden verrichten, waarbij wij niet in kunnen staan voor de omvang en aard van het complex van feiten en omstandigheden dat in het onderzoek betrokken zal moeten worden. (…)
      Gezien het vorenstaande menen wij dat wij in het belang van de Gemeente Haarlemmermeer en het lopende rechtsgeding beter afzien van een onderzoek waarbij de dossiers ‘Wilhelminahoeve’ en ‘De Liede’ zijn betrokken.
      (…)
      Gezien onze motivering verzoeken wij u er met ons mee in  te stemmen af te zien van een nadere uitvoering van het eerder overeengekomen onderzoek, fase 2. (…)”
    
    
    2.15 Bij brief van 15 december 2005 heeft het college van B&W aan de gemeenteraad bericht dat het advies van Ernst & Young wordt overgenomen en dat het onderzoek naar de dossiers De Liede en Wilhelminahoeve niet zal worden uitgevoerd, ‘om de lopende gerechtelijke procedures niet te verstoren’.
    
    2.16 [ Appellant ] heeft, na een daartoe strekkend verzoek op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) omstreeks mei 2006, en later in januari 2007, een groot aantal stukken van de gemeente verkregen met betrekking tot het gemeentelijke besluitvormingstraject in de afgelopen jaren over de verschillende vestigingslocaties.
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1 In de eerste aanleg van deze procedure had [ Appellant ] verschillende vorderingen ingesteld, zowel tegen de gemeente als tegen de voormalige burgemeester van de gemeente. 
      [ Appellant ] heeft [ B ] niet meer betrokken in de procedure in hoger beroep. Voorts heeft hij zijn hoger beroep beperkt tot één grondslag, namelijk dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het niet voortzetten van het eerder geëntameerde forensisch accountantsonderzoek naar strafbare feiten of overtredingen gepleegd door medewerkers of vertegenwoordigers van de gemeente, in relatie tot [ Appellant ] en zijn project City4Love en/of in relatie tot de locaties De Wilhelminahoeve en De Liede, althans door ‘anderszins de vaststelling van de feiten te belemmeren of zich daarvoor onvoldoende in te zetten.’
      De vordering van [ Appellant ] is gericht op het verkrijgen van een verklaring voor recht dat in de aangegeven zin onrechtmatig is gehandeld door de gemeente, en een verwijzing naar de schadestaatprocedure voor het verkrijgen van schadevergoeding. 
    
    
    
      3.2 Het hof stelt voorop dat de vordering van [ Appellant ] niet is gericht op het voortzetten of alsnog opstarten van een forensisch onderzoek naar de gang van zaken en mogelijke malversaties rond City4Love en/of grondtransacties op locaties De Lieden en Wilhelminahoeve.
      De vordering is beperkt tot de vaststelling dat het niet voortzetten van het eerder door de gemeente geëntameerde onderzoek door Ernst & Young, onrechtmatig is.
    
    
    
      3.3 Naar ’s hofs oordeel is er echter geen rechtsnorm – noch geschreven, noch ongeschreven – die de gemeente jegens [ Appellant ] zou verplichten tot het alsnog uitvoeren c.q. het doen uitvoeren van het bedoelde forensisch onderzoek.
      [ Appellant ] beroept zich in dezen op strijd met de op de gemeente rustende maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht (MvG punt 3.2.3). Naar het oordeel van het hof is er echter onvoldoende grond om deze algemene zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval zodanig in te vullen, dat deze zou meebrengen dat de gemeente gehouden is jegens [ Appellant ] ook fase 2 van het forensisch onderzoek alsnog te laten voeren, waardoor de gemeente onrechtmatig zou handelen jegens hem door dit na te laten. 
    
    
    
      3.4 Het hof overweegt hierbij dat in een kwestie als deze, waarbij het gaat om een besluit van het college van B&W tot feitelijk handelen, de beleidsvrijheid van de gemeente voorop staat. Die beleidsvrijheid wordt (slechts) begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het algemene zorgvuldigheidsbeginsel.
      [ Appellant ] heeft geen concreet beroep gedaan op enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zo is van een toezegging van de gemeente jegens [ Appellant ] tot het uitvoeren van het forensisch onderzoek geen sprake; [ Appellant ] heeft zich daar ook niet op beroepen. Schending van het vertrouwensbeginsel doet zich derhalve niet voor.
      Een beroep op het algemene zorgvuldigheidsbeginsel zou slechts kunnen slagen als de gemeente in redelijkheid niet had kunnen besluiten tot het niet voortzetten van fase 2 van het forensisch onderzoek.
      Naar ’s hofs oordeel is daarvan echter geen sprake.
      Hierbij is van belang dat op advies van Ernst & Young de gemeente heeft afgezien van fase 2 van het onderzoek, met name omdat dit zou kunnen interfereren met de lopende civiele procedure tussen [ Appellant ] en de gemeente. Het hof is van oordeel dat van deze redengeving niet gezegd kan worden dat zij verstoken is van alle grond of anderszins de grenzen van redelijkheid overschrijdt. 
    
    
    
      3.5 Naar ’s hofs oordeel kan evenmin worden geoordeeld dat de gemeente de belangen van [ Appellant ] door het niet uitvoeren van fase 2 van het forensisch onderzoek in zodanige mate tekort heeft gedaan, dat om die reden het besluit tot stopzetting onzorgvuldig moet worden geacht.
      Hierbij is van belang dat het forensisch onderzoek niet uitsluitend de belangen diende van [ Appellant ], maar een breder doel had, namelijk een einde te maken aan steeds terugkerende speculaties en geruchten over mogelijke onregelmatigheden rond grondverwervingstransacties in de periode 1994-2006. Dit bredere doel moet geacht worden het belang te dienen van transparantie en integriteit van bestuurlijk handelen, alsmede de publieke beeldvorming daarover. Anders dan [ Appellant ] suggereert (memorie van grieven punt 3.2.11) diende de uitvoering van het forensisch onderzoek dus niet specifiek het doel van waarheidsvinding met betrekking tot de handelwijze van de gemeente jegens hem. 
      Mede tegen deze achtergrond kan de door de gemeente in december 2005 gemaakte afweging, waarbij het bredere doel om een einde te maken aan terugkerende speculaties en geruchten kennelijk minder zwaar werd bevonden dan het belang van mogelijke interferentie in de lopende procedure tussen de gemeente en [ Appellant ], niet als strijdig met het evenredigheidsbeginsel tegenover [ Appellant ] worden aangemerkt. Evenmin kan op grond van hetgeen [ Appellant ] heeft aangevoerd, worden geoordeeld dat hij door de door de gemeente afweging onevenredig zwaar in zijn belangen is getroffen.
    
    
    3.6 Verder overweegt het hof nog dat er geen rechtsnorm is aan te wijzen, op grond waarvan de (lagere) overheid een algemene verplichting jegens burgers zou hebben om een forensisch onderzoek te laten uitvoeren naar mogelijke onregelmatigheden in het openbaar bestuur.
    
    3.7 Reeds op het voorgaande stuit de vordering van [ Appellant ] af.
    
    
      3.8 Ten slotte overweegt het hof nog dat ook niet duidelijk is geworden welk belang [ Appellant ] bij zijn vorderingen heeft. 
      Terecht wijst de gemeente erop dat de uitkomst van fase 2 van het forensisch onderzoek, zo dit wel zou zijn uitgevoerd, niet vast staat. Anders dan [ Appellant ] kennelijk veronderstelt, kan derhalve niet worden aangenomen dat sprake is geweest van malversaties bij het gemeentelijk handelen jegens hem, waardoor hij schade heeft geleden door, naar het hof begrijpt, het niet kunnen ontwikkelen van City4Love. Derhalve is in ieder geval niet voldaan aan het vereiste van aannemelijkheid van schade, welke voorwaarde vervuld moet zijn voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      Door [ Appellant ] zijn geen andere soorten van schade aangegeven die hij zou hebben geleden door het niet uitvoeren van fase 2 van het forensisch onderzoek.
      Bij gebrek aan aanwijsbare, mogelijke schade, van [ Appellant ], ontbreekt een belang bij de gevorderde verklaring voor recht. Ook dit gebrek aan belang staat aan toewijzing van de vorderingen van [ Appellant ] in de weg. 
      Gelet op de lange voorgeschiedenis van het conflict tussen [ Appellant ] en de gemeente en de uitkomst van deze procedure voor [ Appellant ], merkt het hof nog op dat naar vaste rechtspraak een louter principieel of ideëel belang een onvoldoende belang is voor het voeren van een civiele procedure c.q. voor het vorderen van een verklaring voor recht.
    
    
    3.9 Op het voorgaande stuiten de grieven van [ Appellant ] af. Zij behoeven geen verdere bespreking meer.
    
    
      3.10 Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal [ Appellant ] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 3 december 2008;
    
    veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
    
    verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, R.H. de Bock en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2010 door de rolraadsheer.