ECLI:NL:GHSGR:2007:BA5862, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-05-2007, C05/203
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht: nakoming van een beëindigingsovereenkomst, zie ook LJN: AV4661

Uitspraak: 27 april 2007
      Rolnummer: 05/203
      Zaaknummer rechtbank: 461370/03/416
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      SUMMIT MOTORS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Summit,
      procureur: mr. H.J.A. Knijf,
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer],
      Wonende te [X],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen:[werknemer],
      procureur: mr. M.A. Goedkoop.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 22 oktober 2004, hersteld bij exploot van 26 november 2004, is Summit in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 10 oktober 2003 en het eindvonnis van 23 juli 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam gewezen tussen partijen. Summit heeft bij memorie van grieven tevens incidentele conclusie ex artikel 223 Rv (met producties) vier grieven opgeworpen. Daarna heeft [werknemer] een memorie van antwoord in het incident genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd in het incident. Bij arrest in het incident van 27 januari 2006 heeft dit hof Summit niet ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering, haar veroordeeld in de kosten van het incident en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.[werknemer] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis (met productie) de grieven bestreden, zijnerzijds twee grieven tegen vermeld eindvonnis opgeworpen en zijn eis vermeerderd. Hierop heeft Summit een akte houdende verzet tegen vermeerdering van eis, en[werknemer] een antwoordakte houdende verzet tegen vermeerdering van eis, genomen. Bij rolbeschikking van 6 juli 2006 heeft het hof het verzet ongegrond verklaard en de zaak verwezen naar de rol om voort te procederen. Nadat Summit bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie) de incidentele grieven heeft bestreden, hebben partijen tot slot onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. 
    
    
      Beoordeling van het hoger beroep
      In principaal en incidenteel appel
    
    
    1. 	In het tussenvonnis van 10 oktober 2003 heeft de rechtbank onder het kopje "De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand  aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep ten dele opgekomen. Het hof zal van de volgende feiten uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[werknemer], geboren [in 1946], is op 19 februari 1973 in dienst getreden van  Automobielbedrijf Blijdorp B.V. (verder Blijdorp). 
      2.2	Bij brief van 25 maart 2002 heeft [de Managing Director], (verder [de Managing Director]) op briefpapier van Summit aan[werknemer] het volgende geschreven: "Hiermee bevestig ik dat uw brutosalaris met ingang van 1 maart 2002 in verband met de CAO-verhoging met 3,5% is verhoogd naar:
       € 4.467,43.(..) Uw functiebenaming binnen de Summit Motors Nederland organisatie luidt: Manager B2B. Met vriendelijke groet, Summit Motors Nederland bv, [de Managing Director] Managing Director".
      2.3	Bij brief van 17 mei 2002 heeft [de Managing Director] op briefpapier van Summit aan[werknemer] het volgende geschreven: (…) "Het is in dat licht dat ik u tijdens het gesprek een drietal alternatieven heb geboden. (..) dat u aan het slot van het gesprek aangaf nog wel een vierde optie te zien, namelijk vervroegd uittreden, mits dat voor u financieel aantrekkelijk zou worden gemaakt. Ik heb u aangegeven dat wij uitsluitend bereid zijn om uw vroegpensioen, wanneer dat onmiddellijk zou ingaan, tot uw 60½ jarige leeftijd te suppleren tot het niveau van het vroegpensioen dat u zou genieten ware u reeds nu 60½ jaar geweest. (..) Hierbij treft u een uitwerking aan die is gebaseerd op de tot op dit moment bij ons bekende informatie.(..)
      Bijlage bij brief (..) van 17 mei 2002
      Vroegpensioen van de heer [werknemer].
      Geboortedatum 		in 1946
      Ingangsdatum			1 december 2002
      Huidig bruto maandsalaris	€ 4.468,--
      Uitkeringsniveau 55,2%	€ 2.467,--
      Aanvulling SMN 29,8%	€ 2.001,--
      Deze aanvulling zal maandelijks plaatsvinden vanaf december 2002 om vervolgens 46 maanden door te lopen tot en met september 2006.
      Aansluitende gaat het vroegpensioen in, vanwege het bereiken van de daartoe gestelde leeftijdsgrens van 60½ jaar.
      Voorwaarden:
      -	Met ingang van 1 juni 2002 met verlof.
      -	Behoud van alle arbeidsvoorwaarden tot en met 2002.
      -	(..)"
      2.4	Bij brief van 23 mei 2002 heeft [de Managing Director] op briefpapier van Summit aan [werknemer] het volgende medegedeeld: "Naar aanleiding van het door u aan ons gepresenteerde schrijven van uw adviseur bericht ik als nadere uitleg van het voorstel van 17 mei 2002 het volgende. Tot en met 30 november 2002 bent u, bij acceptatie van het voorstel, ontheven van uw verplichting tot het verrichten van arbeid. Tot dit tijdstip blijft u in dienst en blijven de arbeidsvoorwaarden behouden. Per 1 december 2002 eindigt het dienstverband met Summit Motor Nederland bv. U maakt dan gebruik van de vroegpensioenregeling voor de Metaal en Technische bedrijfstakken. Het reguliere vroegpensioen zou ingaan op uw 60½ jarige leeftijd en zou, bij volledige premieopbouw, 85% van het laatstverdiende bruto salaris bedragen. Omdat u reeds per 1 december dit jaar van de regeling gebruik gaat maken en niet volledig hebt opgebouwd bedraagt de uitkering die u ontvangt van de uitvoeringsinstantie (UVI) waarschijnlijk 55,2% van uw bruto salaris, zo begrepen wij van de UVI. Wij vullen dat aan toe het niveau van het bij volledige opbouw reguliere vroegpensioen (zijnde 85% van uw laatst verdiende salaris), totdat u de leeftijd van 60½ zult hebben bereikt. Het is juist dat het vroegpensioen, nadat u de leeftijd van 60½ jaar zult hebben bereikt, door de uitvoeringsinstelling wordt gecontinueerd op het niveau van 55,2%. Het voorstel omvat een aanvulling tot uw pensioengerechtigde leeftijd (65) van dit vroegpensioen tot het voor u reguliere vroegpensioenniveau (dat wil zeggen tot het niveau van het vroegpensioen dat u, met uw opbouw, bij een regulier vroegpensioen zou hebben genoten). Dit niveau is u reeds vorig jaar door de UVI bekendgemaakt. De pensioenopbouw loopt onder de vroegpensioenregeling door. De grondslag wordt echter gevormd door het uitkeringspercentage van het werkelijke vroegpensioen ad 55,2%. Wij zullen de pensioenpremie aanvullen tot het bij een regulier vroegpensioen voor u geldende niveau". (..)
      2.5	Bij brief van 24 mei 2002 op briefpapier van Summit heeft [de Managing Director] als Managing Director het volgende aan [werknemer] bericht: "De brief van uw adviseur, {de heer X], geeft ons voorstel, zoals vervat in de brieven van 17 en 23 mei 2002, cijfermatig juist weer. Een kopie van zijn brief is aan deze brief gehecht. Indien u met ons aanbod, zoals vervat in de brieven van 17 mei en 23 mei 2002 kunt (onleesbaar) en u dus kiest voor de optie vroegpensioen (..) verzoek ik u deze brief met bijlage voor akkoord te ondertekenen, waarmee uw dienstverband een einde neemt per 30 november 2002." Deze brief is door [werknemer] getekend.
      Hij heeft voor 1 juni 2002 een aanvraag ingediend voor een vroegpensioen.
      2.6	De arbeidsovereenkomst is per 30 november 2002 tot een einde gekomen.
      2.7	Bij brief van 29 oktober 2002 heeft [de Managing Director] het volgende bericht aan [de heer Y] van [organisatie A] betreffende Summit/[werknemer]:
      "Ter beantwoording ligt nog voor uw brief van 20 september 2002 inzake uw lid, de heer [werknemer]. In diverse gesprekken is de heer [werknemer] aange¬ge¬ven dat met mijn brief van 24 mei 2002 de gemaakte afspraken vastliggen. Pas wanneer de aanvraag voor het vroegpensioen door de heer[werknemer] is ingediend en beoordeeld, kan op basis van de toegekende uitkering, de suppletie worden berekend. Het dienstverband eindigt op 30 november a.s. ik wacht op bericht van de pensioenuitvoerder."
      2.8	[werknemer] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd:
      A. te verklaren voor recht dat de overeengekomen regeling zoals vastgelegd in het schrijven van Summit van 24 mei 2002 dient te worden nagekomen.
      B. Summit te veroordelen tot betaling van de overeengekomen suppletie van 
      € 2.000,78 bruto per maand (exclusief indexering) vanaf 1 december 2002 tot 
      1 juni 2003 alsmede maandelijks de nadien opeisbaar wordende toekomstige suppletiebedragen vanaf het moment van hun respectievelijke opeisbaarheid tot de pensioengerechtigde leeftijd, voor zover mogelijk vermeerderd met de wettelijke verhoging.
      C. Summit te veroordelen tot betaling van € 750,00 netto, zijnde het bedrag dat hem op grond van de personeelsregeling toekomt in het kader van VUT of (pre)pensioen, voor zover mogelijk vermeerderd met de wettelijke verhoging.
      D. Summit te veroordelen tot betaling van de nog openstaande 262 vakantie uren voor zover mogelijk vermeerderd met de wettelijke verhoging.
      E. Summit te veroordelen tot betaling van € 6.587,98 aan buitengerechtelijke kosten.
      F. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen.
      2.9	Na het tussenvonnis van 10 oktober 2003 heeft [werknemer] zijn vordering vermeerderd in die zin, dat hij verzoekt Summit te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 27.509,05 bruto of wel € 2.232,42 bruto per maand, welke bedragen met ingang van 1 januari 2003 dienen te worden verhoogd met 1,685% en met ingang van 1 januari 2004 met 0,99% overeenkomstig de indexaties die door het pensioenfonds na 2 december 2002 zijn doorgevoerd. En voorts veroordeling van Summit tot vergoeding van de pensioenschade voor het ouderdomspensioen.
      2.10	De rechtbank heeft onder a de gevorderde verklaring voor recht gegeven. Onder b is Summit veroordeeld tot betaling over de periode 1 december 2002 tot en met augustus 2006 van een bedrag van € 2.153,22 bruto per maand, welk bedrag wordt geïndexeerd met ingang van de dag en met een percentage gelijk aan het door het pensioenfonds toegepaste percentage van indexering over de maandelijkse uitkering van het vroegpensioen die[werknemer] ontvangt.
      Onder c is Summit veroordeeld om maandelijks te betalen vanaf 1 september 2006 tot aan de maand waarin [werknemer] 65 jaar wordt een bedrag van 
      € 2.000,78, welk bedrag wordt vermeerderd met de indexeringen zoals hiervoor omschreven en zoals die zijn toegepast door het pensioenfonds vanaf 1 decem¬ber 2002 tot aan de laatste dag dat[werknemer] vroegpensioen zal ontvangen.
      Onder d is Summit veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen als genoemd onder b voor zover deze opeisbaar zijn tot en met juni 2004 met ingang van de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Onder e is Summit veroordeeld tot betaling van een bedrag van 
      € 750,00 netto met de wettelijke rente vanaf 1 december 2002 tot aan de dag van algehele voldoening en onder f is het meer of anders gevorderde afgewezen. Deze afwijzing heeft onder andere betrekking op de gevorderde pensioenschade.
    
    
    
      3.1	In hoger beroep dient na de eiswijziging van[werknemer] en de ongegrond¬verklaring van het verzet hiertegen te worden uitgegaan van de volgende vordering. Naast de bekrachtiging van de vonnissen van 10 oktober 2003 en 23 juli 2004 vordert[werknemer] daarnaast in incidenteel appel:
      -	maandelijkse betaling vanaf 1 september 2006 tot aan de maand waarin[werknemer] 65 jaar wordt van € 2.153,26 vermeerderd met indexeringen zoals aangegeven.
      -	betaling van de wettelijke rente over de bedragen waartoe Summit bij vonnis van 23 juli 2004 is veroordeeld en voor zover opeisbaar, met ingang van de dag van opeisbaarheid.
      -	een verklaring voor recht dat Summit aansprakelijk is voor de door [werknemer] geleden en nog te lijden pensioenschade als gevolg van het niet-nakomen van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen overeengekomen regeling van 24 mei 2002, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. 
    
    
    3.2	Summit heeft in haar principaal appel alleen grieven tegen het tussen¬von¬nis van 10 oktober 2003 opgeworpen. Zij voert aan dat het eindvonnis van 23 juli 2004 voortbouwt op het bestreden tussenvonnis, hetgeen betekent dat beide vonnissen tezamen dienen te worden vernietigd. Bedragen door Summit ter uitvoering van het eindvonnis aan [werknemer] betaald zijn onverschuldigd betaald, indien het hof dit vonnis vernietigt. Zij vordert in hoger beroep voor dat geval veroorde¬ling van [werknemer] tot terugbetaling van deze bedragen met wettelijke rente sedert de betaling en de kosten van gerechtelijke invordering.
    
    In principaal appel voorts:
    
    
      4.1	Grief I luidt: "Ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat[werknemer] kon worden ontvangen in zijn vordering." 
      In dit verband voert Summit het volgende aan. De rechtbank heeft zich gebaseerd op onjuist vastgestelde feiten.[werknemer] was in mei 2002 niet in dienst van Summit doch van dochterbedrijf Blijdorp. Dat de correspondentie destijds met [werknemer] op briefpapier van Summit is gevoerd, doet daaraan niet af. Summit heeft niet voor zich zelf willen contracteren, maar voor haar dochter¬bedrijf Blijdorp.[werknemer] heeft in eerste aanleg de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. Summit heeft niet alle rechten en verplichtingen overgenomen van Ford Blijdorp B.V., overigens een niet bestaande entiteit, jegens haar personeel. Tot op de dag van vandaag functioneert Blijdorp als werkgever van het personeel van de vestiging van het concern aan de Laagjes 4 te Rotterdam-Zuid, hetgeen ook blijkt uit de gedeponeerde jaarstukken. Voor [werknemer] heeft geen misverstand kunnen ontstaan bij welke werkgever hij in dienst was (en na vernietiging van de beëindigingsovereenkomst, is). Summit is niet eens aangesloten bij [X], de uitvoerder van de bedrijfspensioen¬fondsregeling en het vroegpensioen. In de aanvraag moet[werknemer] als werkgever ook Blijdorp (werkgeversnummer 028077) hebben opgegeven. De in eerste aanleg overgelegde stukken van de onderne¬mings¬raad (verder OR), te weten een notitie van de voormalige DGA van Blijdorp, [de heer A], en een vragenlijst van de OR, dateren van voor de overname van alle aandelen van Blijdop door Summit. Die notitie was door de voormalige DGA geschreven om de onrust bij de werknemers van Blijdorp weg te nemen. 
    
    
    
      4.2	Het hof overweegt als volgt.
      Tussen partijen staat vast, dat[werknemer], die op 19 februari 1973 in dienst is getre¬den van Blijdorp, op 24 mei 2002 met [de Managing Director], Managing Director van Summit, een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten, waarin voor de inhoud wordt verwezen naar de brieven van 17 mei 2002 en 23 mei 2002. In deze over¬eenkomst noch in de daaraan voorafgaande correspondentie valt te lezen, dat Summit deze overeenkomst voor haar dochter Blijdorp heeft gesloten. Blijdorp komt hierin in het geheel niet voor. Ook in de brief van 29 oktober 2002 van Summit aan[werknemer] wordt niet gesproken over Blijdorp. In de brief van 
      4 december 2002 van [de Managing Director], wederom op briefpapier van Summit, aan[werknemer] en betrekking hebbend op dubieuze transacties in verband met verkochte auto's, waarbij [werknemer] mogelijk betrokken zou zijn, schrijft Summit "dat wij onze betalingsverplichting in uw richting voorlopig opschorten…". Hieruit leidt het hof af dat Summit zich in ieder geval (ook) tot dat moment gebonden achtte aan de met[werknemer] gesloten overeenkomst. Pas later stelt zij zich op het standpunt dat niet zij, maar uitsluitend Blijdorp de contractspartij is. Naar het oordeel van het hof is dit niet alleen ongeloofwaardig, maar kan uit het voorgaande niet anders worden gecon¬clu¬deerd dan dat Summit in ieder geval voor zich zelf met[werknemer] heeft gecontracteerd. Het debat tussen partijen bij wie [werknemer] in 2002  in dienst was, is in dit verband van ondergeschikt belang, nu[werknemer] een verklaring voor recht vordert dat de met Summit overeengekomen regeling zoals vastgelegd in het schrijven van Summit van 24 mei 2002 (de rechtbank heeft kennelijk bij vergissing als datum van de overeenkomst 23 mei 2002 vermeld) dient te worden nagekomen, alsmede nakoming van die overeenkomst. Hij heeft dan ook de juiste rechtspersoon gedagvaard als de contractuele wederpartij van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Het hof is overigens van oordeel dat[werknemer] in dienst van Blijdorp is gebleven, aangezien door[werknemer] niet is betwist dat Summit de aandelen van Blijdorp van de vorige eigenaar heeft gekocht en Blijdorp als zelfstandige rechtspersoon is blijven bestaan. Gesteld noch gebleken is dat[werknemer] op enig moment vóór 30 november 2002 uit dienst van Blijdorp is gegaan en aansluitend in dienst is gekomen van Summit. Dat Summit in de correspondentie aangaande de beëindigingsovereenkomst steeds schrijft over "het dienstverband met Summit" maakt dit niet anders. De enkele bepaling in de vroegpensioenovereenkomst "beëindiging van uw diensverband met Summit" maakt - nu het hof heeft geoordeeld dat dit niet juist is - niet dat die vroegpen¬sioen¬overeenkomst niet met Summit is gesloten. Grief I faalt in zoverre.
    
    
    4.3	Grief I slaagt wel voor zover het bedrag van € 750,-- is toegewezen. Summit komt in punt 21 van de memorie van grieven tegen deze toewijzing op. Dit bedrag maakt geen onderdeel uit van de met Summit gesloten overeenkomst. De overgelegde personeelsregeling heeft blijkens de kop betrekking op Summit. Nu[werknemer] naar het oordeel van het hof niet in dienst was van Summit, is hij op dit punt aan het verkeerde adres.
    
    5.1	Met grief II komt Summit op tegen het in rechtsoverweging 5 gegeven oordeel  dat Summit zich niet kan beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. In de toelichting voert Summit aan, dat zij noch Blijdorp op 24 mei 2002 op de hoogte was van de in februari 2002 bij de locatiemanager van Blijdorp, [B], ontstane vermoedens en verdenkingen met betrekking tot malversaties in verband met kasgelden waarbij de naam van[werknemer] als mogelijk betrokkene was gevallen. Voorts voert zij aan dat het feit dat[werknemer] na zijn vertrek in dienst is getreden bij althans werkt voor [C] te [plaats] onder de gegeven omstandigheden een grond voor vernietigbaarheid is. Daarnaast is Summit ter kennis gekomen dat [werknemer] een onderneming, in oktober 2002 ingeschreven in het handels¬register, drijft in de vorm van een eenmanszaak. Aannemelijk is dat[werknemer] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al met de oprichting van deze onderneming bezig was. Het is niet gezocht te veronderstellen dat hij al gedurende zijn werkzame dienstverband al inspanningen in die richting ontplooide, mogelijk ten koste van zijn functioneren als manager B2B.
    
    
      5.2	Het hof begrijpt deze grief aldus dat Summit meent dat[werknemer] haar had moeten inlichten over de jegens hem ontstane verdenking met betrekking tot financiële malversaties bij Blijdorp of zoals zij in de conclusie van antwoord stelt: verduistering in dienstbetrekking. De grief faalt. In de eerste plaats is gesteld noch gebleken dat[werknemer] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was met enige verdenking in zijn richting. In de door Summit overgelegde verklaring van [B], locatiemanager van Blijdorp, spreekt [B] wel over aan[werknemer], die toen nog werkzaam was, gevraagde opheldering maar niet over jegens hem geuite verdenking. Maar belangrijker is, dat[werknemer] elke betrokkenheid heeft ontkend en dat van daadwerkelijke betrokkenheid bij de gestelde malversaties tot op heden niet is gebleken. Van een geschonden plicht tot inlichten is derhalve geen sprake, nu niet van een contractspartij kan worden gevergd mededeling te doen van verdenking van een (strafbaar) feit, dat hij ten ene male ontkent te hebben gepleegd en dat niet - ook niet na verloop van enkele jaren - is komen vast te staan. Zelfs tot het doen van aangifte is niet over gegaan. In deze procedure heeft Summit - na de betwisting door[werknemer] - haar stellingen op dit punt ook niet onderbouwd hoewel dat op haar weg had gelegen. Summit draait hier de zaak ten onrechte om. Zij verdenkt[werknemer] van een strafbaar feit en verlangt van[werknemer], die onbekend is met deze verdenking, dat hij haar voor 23/24 mei 2002 inlicht over deze verdenking, die  naar zij stelt dan nog onbekend is bij (de bestuurders van) Summit. De na het sluiten van de overeenkomst bekend geworden verdenking van een strafbaar feit die tegenover[werknemer] niet is hard gemaakt, rechtvaardigt geen beroep op dwaling.
      Wat de kwestie van het gaan werken bij [C] betreft geldt dat Summit de overeenkomst van haar kant niet is nagekomen en de aanvullende betalingen niet aan [werknemer] heeft gedaan, zodat hij een substantiëel deel van zijn inkomsten mist. Onder die omstandigheden valt hem in deze geen verwijt te maken, zo dit sowieso al in verband met de tussen partijen gesloten overeenkomst zou kunnen. De tussen partijen gesloten overeenkomst bevat geen verbod terzake. Hetgeen Summit over de eenmanszaak heeft aangevoerd, is louter speculatief en behoeft geen verdere bespreking. Nu van de gestelde dwaling geen sprake is, faalt ook grief II.
    
    
    6.1	 Met grief III bestrijdt Summit het oordeel van de rechtbank dat Summit ook nadat de verdenkingen van haar jegens[werknemer] geconcretiseerd waren de beëindigingsovereenkomst met zoveel woorden heeft bekrachtigd middels haar brief van 29 oktober 2002. Op dat moment was immers al aangifte gedaan bij de politie van de verdenking jegens[werknemer], aldus rechtsoverwe¬ging 7 van het vonnis van 10 oktober 2003. Summit voert aan dat deze overweging steunt op een onjuiste grond. Er is geen aangifte bij de politie gedaan. Voorts betoogt Summit dat de overweging uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Of vernietigd kan worden op grond van dwaling (of een ander wilsgebrek) vloeit voort uit de feiten of omstandigheden op het moment van totstandkoming. 
    
    6.2	Het hof heeft bij de bespreking van grief II geoordeeld dat[werknemer] geen inlichtingenplicht geschonden heeft ten tijde van dan wel voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst en dat geen sprake was van dwaling aan de zijde van Summit. Daarmee faalt grief III.
    
    7.	Grief IV houdt in dat Summit overweging 8 van het vonnis van 10 oktober 2003 volstrekt onbegrijpelijk acht en blijk vindt geven van een onjuiste rechtsop¬vatting. In genoemde overweging overweegt de rechtbank dat Summit haar eventuele recht om een beroep op dwaling te doen heeft verwerkt. Gezien het oordeel van het hof dat geen sprake is van dwaling kan deze grief niet slagen.
    
    
    In incidenteel appel voorts
    
    8.1	Grief 1 luidt, dat onder d van zijn beslissing in het vonnis van 23 juli 2004 de rechtbank Summit veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de bedragen als genoemd onder b voor zover deze opeisbaar zijn tot en met juni 2004 met ingang van de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening. In de toelichting brengt[werknemer] naar voren, dat in het kader van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 juli 2004 tussen partijen discussie is ontstaan over betaling van de wettelijke rente. Summit heeft eind juni 2005 alle achterstallige maandelijkse termijnen over de periode 1 december 2002 tot en met juni 2005 voldaan doch slechts de wettelijke rente voldaan over de termijnen in de periode 1 december 2002 tot en met juni 2004. Summit heeft daarmee de rentedragende termijnen ten onrechte gemaximeerd tot en met juni 2004.[werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat de wettelijke rente over de maandelijkse termijnen als genoemd onder b van het dictum moet worden voldaan vanaf de opeisbaarheid van elke respectieve termijn tot de datum van de betaling van die termijn en voorts dat de rentedragende termijnen niet gemaximeerd moeten worden tot en met juni 2004. De woorden "voor zover deze opeisbaar zijn tot en met juni 2004" zijn destijds toegevoegd omdat op de datum van het wijzen van het vonnis op 23 juli 2004 de termijnen na juni 2004 nog niet opeisbaar waren. Dat zijn ze nu tot en met juni 2005 wel.[werknemer] verzoekt de beslissing onder d te vernietigen en conform de dagvaarding in eerste aanleg Summit te veroordelen aan[werknemer] te betalen de wettelijke rente over de bedragen als genoemd onder b van het vonnis van 23 juli 2004 voor zover die bedragen opeisbaar zijn met ingang van de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening. Hij wijzigt in die zin zijn vordering.
    
    8.2	 De grief slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte de toewijzing van de wettelijke rente beperkt tot juni 2004 alhoewel[werknemer] de wettelijke rente had gevorderd over alle gevorderde bedragen vanaf de eerste dag van opeisbaarheid tot en met de dag van algehele voldoening. Dat de rechtbank heeft willen matigen zoals Summit betoogt blijkt niet uit het vonnis. Als dat de bedoeling van de rechtbank was geweest, had het voor de hand gelegen dat daaraan een overweging zou zijn gewijd. Termen voor matiging in hoger beroep acht het hof niet aanwezig. Nu[werknemer] in hoger beroep bij wijziging van eis slechts de wettelijke rente vordert over de bedragen te betalen tot 1 september 2006 heeft[werknemer] geen belang bij deze grief voor zover het betreft de wettelijke rente over de vanaf 1 september 2006 te betalen bedragen.
    
    
      9.1	Met grief 2 komt[werknemer] op tegen de volgende overweging van de rechtbank in het vonnis van 23 juli 2004: "Onbetwist is, dat bij een reguliere opbouw[werknemer] niet aan de volledige 85% toekomt in verband met het feit dat hij niet voldoende pensioenjaren heeft" en vervolgens "Uitgegaan dient derhalve te worden van de berekeningen van Summit, waaruit blijkt dat[werknemer] aanspraak heeft op een suppletie van € 2.000,78 per maand met ingang van 1 september 2006, zulks behoudens indexering."
      In de toelichting betoogt[werknemer] dat het vroegpensioen na 35 opbouwjaren aan werknemers vanaf hun 61ste tot hun 65ste een maximaal bruto inkomen van 85% van het laatstverdiende pensioengevend salaris biedt. Ten onrechte is er vanuit gegaan dat[werknemer] geen 35 opbouwjaren, maar slechts 33,5 opbouw¬jaren zou hebben gekend.[werknemer] legt een kopie van een brief van 19 januari 2005 over van de pensioenuitvoerder, waaruit volgt dat[werknemer] gedurende ruim 2,5 jaar - van 1 januari 1970 tot en met 8 september 1972 - bij een andere bij het pensioenfonds aangesloten werkgever, [Z] te [plaats], heeft gewerkt, welke 2,5 jaar ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. Aldus heeft [werknemer] de benodigde 35 opbouwjaren voor een 85% pensioen¬uit¬kering. Volgens de pensioenregeling wordt per 1 jaar 1/35 deel van 85% van het pensioengevend salaris opgebouwd. Het gevolg hiervan is dat de rechtbank ten onrechte onder c van het vonnis van 23 juli 2004 een maandelijks bedrag van € 2.000,78 heeft toegewezen hetgeen € 2.153,26 per maand dient te zijn (te vermeerderen met indexering conform het vonnis). Ter onderbouwing geeft[werknemer] de vol¬gen¬de berekening. Tussen partijen staat vast dat het pensioengevend salaris € 55.940,03 bedraagt en dat het reguliere vroegpensioen een bedrag van € 21.710,44 beloopt. (( € 55.940,03 x 85%) - 21.710,44) / 12 = 
      € 2.153,26 per maand.[werknemer] vordert laatstgenoemd bedrag en wijzigt zijn eis in die zin.
    
    
    9.2	Summit voert ten verwere aan dat [werknemer] ten onrechte en tardief zich in hoger beroep voor het eerst op het standpunt stelt, dat de suppletie € 2.153,26 per jaar (hof: bedoeld zal zijn per maand) bedraagt op grond van het feit dat uit een brief van 19 januari 2005 zou blijken dat[werknemer] gedurende 2,5 jaar bij een andere bij het pensioenfonds aangesloten werkgever heeft gewerkt. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het jegens Summit/Blijdorp onaanvaardbaar dat nu nog een werkgever van 1 januari 1970 tot september 1972 wordt opgevoerd. Thans wordt gesteld dat sprake zou zijn van 35 in plaats van 33,5 opbouwjaren. Hiermee tracht[werknemer] alsnog te komen tot een uitkering van 85% van zijn laatstverdiende salaris, als ware hij met 65 jaar met pensioen zou zijn gegaan. Noch Summit noch[werknemer] is bij het aangaan van de overeenkomst uitgegaan van meer dan 33,5 opbouwjaren. Beiden zijn mogelijk uitgegaan van een verkeerd uitgangspunt indien zou komen vast te staan dat sprake is van 35 opbouwjaren. In dat geval is er sprake van wederzijdse dwaling die aan[werknemer] moet worden toegerekend. Het had immers op zijn weg gelegen de juiste gegevens aan te leveren. Summit beschikt alleen over het arbeidsverleden bij Blijdorp. Inmiddels is bovendien reeds advies gevraagd aan een actuarieel bureau op grond van de door de kantonrechter vastgestelde uitgangspunten. Ook toen zijn die uitgangspunten niet betwist door[werknemer], aldus Summit.
    
    9.3	Het hof stelt voorop dat de rechtbank niet bekend kon zijn met de inhoud van de brief van het Pensioenfonds Metaal en Techniek, nu deze brief geschreven is na het wijzen van het vonnis en daarmee dan ook geen rekening heeft kunnen houden. Om het toegewezen maandbedrag gewijzigd te kunnen krijgen, is echter een grief tegen het dictum op dit punt noodzakelijk.
    
    
      9.4	Het hof overweegt voorts.
      Weliswaar is er in de overeengekomen regeling vanuit gegaan dat wegens niet volledige opbouw van het vroegpensioen[werknemer] een vroegpensioenuitkering ter grootte van een percentage van 55,2% van het voor hem reguliere vroegpensioen zou gaan ontvangen, welke uitkering door Summit op basis van niet volledige opgebouwde vroegpensioen zou worden aangevuld, maar er is geen sprake van een volledig "gesloten" regeling. Partijen zijn immers indexering van de aanvulling overeengekomen conform de vroegpensioen¬uitke¬ring. Als er al sprake is van wederzijdse dwaling dan is deze niet zodanig, dat partijen de overeenkomst niet of niet op dezelfde wijze zouden hebben gesloten, nu het hier  (als gevolg van een wel volledige opbouw) gaat om een afwijking naar boven van ongeveer 5% van de maandelijkse aanvulling voor een deel van de gehele periode waarop de regeling betrekking heeft. Summit heeft dit ook niet gesteld.
      Gezien voormelde brief van 19 januari 2005 gaat het pensioenfonds bij het vaststellen van de opbouwjaren mede uit van eerdergenoemde 2,5 jaar. Summit heeft de inhoud van deze brief onvoldoende weersproken, zodat hiervan zal worden uitgegaan. De grief treft doel. 
    
    
    
      10.1	Onder de punten 47 tot en met 49 van de incidentele memorie van grieven brengt[werknemer] - samengevat - het volgende naar voren.
      De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Summit de overeengekomen regeling met[werknemer] na dient te komen. Summit heeft daaraan slechts ten dele voldaan. Ondanks de toezegging in de brief van 23 mei 2002 : “De pensioenopbouw loopt onder de vroegpensioenregeling door” en “Wij zullen de pensioenpremie aanvullen tot het bij een regulier vroegpensioen voor u geldende niveau”, de verklaring voor recht en herhaalde verzoeken en sommaties aan de zijde van[werknemer] heeft Summit tot op heden nagelaten voor continuering van de pensioenopbouw zorg te dragen. In aansluiting op de verklaring voor recht vermeerdert[werknemer] zijn eis in die zin dat hij een verklaring voor recht vordert dat Summit aansprakelijk is voor door[werknemer] geleden en nog te lijden pensioenschade als gevolg van het niet nakomen van de tussen partijen overeengekomen regeling van 24 mei 2002, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet. De pensioenschade zal exact moeten worden berekend op het moment dat Summit ter zake aan haar verplichting heeft voldaan, dan wel op het moment, zijnde de 65-jarige leeftijd van [werknemer], dat Summit niet aan die verplichting heeft voldaan. De schade zal door een pensioendeskundige moeten worden berekend.
    
    
    10.2	Summit heeft in haar reactie het volgende aangevoerd. Summit heeft meteen nadat het vonnis door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, alles in het werk gesteld om te komen tot nakoming van de regeling. Er is sprake van een naar de letter onuitvoerbare verbintenis, omdat het bedrijfstakpensioenfonds geen mogelijkheid kent om na het ingaan van het vroegpensioen door te bouwen aan een pensioen dat ingaat op het 65ste levensjaar. Zodra over dit probleem duidelijkheid ontstond, heeft Summit dit aan de raadsman van[werknemer] voorgelegd en aangegeven naar de strekking van de overeenkomst te willen handelen. Daartoe heeft Summit in overleg en met goedkeuring van de raadsman een pensioendeskundige, [R], aangezocht. Op 19 april 2006 is door de raadsman van Summit een advies van genoemde pensioendeskundige aan de raadsman van[werknemer] gezonden. Summit stelt met het inkopen van een dergelijk pensioen voor[werknemer] aan de veroordeling te voldoen, maar doet voor zover nodig een beroep op het bepaalde in artikel 6:75 BW. De krachtens veroordeling op Summit rustende verbintenis is om[werknemer] een alternatief te bieden dat hem in dezelfde vermogenrechtelijke postitie beoogt te brengen als die waarin hij zou komen te verkeren indien opbouw bij het bedrijfstakpensioen¬fonds wel mogelijk zou zijn geweest. Summit meent dat de vermeerderde vordering wegens gebrek aan belang moet worden afgewezen.
    
    
      10.3	Het hof overweegt als volgt.
      In het vonnis van 23 juli 2004 heeft de rechtbank het volgende overwogen: 
      “Met betrekking tot de pensioenrechten opbouw heeft[werknemer] bij dagvaarding en conclusie van repliek geen vorderingen ingesteld anders dan als vermeld onder a, te weten een verklaring voor recht dat de regeling zoals vastgelegd bij brief van 24 mei 2002, dient te worden nagekomen. Zoals al overwogen zal deze vordering alszodanig worden toegewezen. Bij akte na comparitie heeft[werknemer] eerst zijn vordering gewijzigd in dier voege dat thans een veroordeling wordt gevorderd voor pensioenschade. Deze vordering is niet verder geconcretiseerd in ofwel een bedrag danwel een berekeningsgrondslag. Terecht heeft Summit dan ook gesteld dat deze vordering tardief is, voor zover daarmede wordt bedoeld dat zij dermate vaag is dat Summit zich daartegen niet kan verweren. Dit onderdeel van de gewijzigde eis wordt dan ook op die grond afgewezen hetgeen onverlet laat dat Summit gehouden is om aan de verplichtingen voortvloeiend uit de beëindigingsovereenkomst te voldoen”. In het dictum heeft de rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.[werknemer] heeft geen grief tegen deze afwijzing gericht, zodat deze afwijzing tussen partijen definitief is. Hetgeen[werknemer] thans bij wijze van vermeerde¬ring van eis vordert, komt op hetzelfde neer, zij het dat de vordering nu gegoten is in de vorm van een schadestaatprocedure. Daarvoor geldt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is.[werknemer] had tenminste aannemelijk moeten maken dat de door Summit voorgestane alternatieve oplossing hem niet, zoals Summit aanvoert, in dezelfde vermogensrechtelijke positie brengt als met de vroegpensioenovereenkomst is beoogd. Dat nu heeft[werknemer] niet gedaan. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    In principaal en incidenteel appel voorts
    
    
      11.	De slotsom is dat het principaal appel op het ene punt van de veroorde¬ling tot de betaling van het bedrag van € 750,-- slaagt en overigens faalt. Het incidenteel appel slaagt. Dit betreft de punten wettelijke rente en het maandelijks te betalen bedrag vanaf de leeftijd van 65 jaar van[werknemer]. De vermeerderde eis met betrekking tot de gestelde pensioenschade zal worden afgewezen. 
      Aangezien in het bestreden tussenvonnis geen voor tenuitvoerleg¬ging beschikbare beslis¬singen voorkomen, zal het hof bij gebrek aan belang niets over dit tussenvonnis in het dictum opnemen. Het bestreden eindvonnis kan niet geheel in stand blijven. Uit praktische overwegingen zal het hof het vonnis geheel vernietigen en opnieuw formuleren waarbij de punten c en d zullen worden gewijzigd en de datum onder a zal worden aangepast.  
      Bij deze uitkomst past in principaal appel een veroordeling van Summit in de proceskosten en in incidenteel een compensatie van kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Beslissing
    
    
      Het hof:
      in principaal en incidenteel appel
      -	vernietigt het vonnis van 23 juli 2004 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen, 
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      -	verklaart voor recht dat de overeengekomen regeling, zoals vastgelegd 
      in het door beide partijen ondertekende schrijven, met[werknemer] van 24 mei 2002, dient te worden nagekomen;
    
    
    
      -	veroordeelt Summit om aan[werknemer] te betalen over de periode 
      1 de¬cember 2002 tot en met augustus 2006 een bedrag van € 2.153,22 bruto per maand, welk bedrag wordt geïndexeerd met ingang van de dag en met een percentage gelijk aan het door het pensioenfonds toegepaste percentage van indexering over de maandelijkse uitkering van het vroegpensioen dat[werknemer] ontvangt;
    
    
    -	veroordeelt Summit om aan[werknemer] te betalen de wettelijke rente over de hierboven genoemde bedragen voor zover die bedragen opeisbaar zijn, met ingang van de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      -	veroordeelt Summit om maandelijks aan[werknemer] te betalen vanaf 
      1 september 2006 tot aan de maand dat[werknemer] 65 jaar wordt een bedrag van € 2.153,26, welk bedrag wordt vermeerderd met de indexeringen zoals hiervoor omschreven zoals die zijn toegepast en zullen worden toegepast door het pensioenfonds vanaf 1 december 2002 tot aan de laatste dag dat[werknemer] vroegpensioen zal ontvangen;
    
    
    -	veroordeelt Summit in de kosten van de in eerste aanleg gevoerde procedure tot op 23 juli 2004 aan de zijde van[werknemer] begroot op € 168,16 aan verschotten en op € 1.300,-- aan salaris voor de gemachtigde van[werknemer];
    
    -	verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het in eerste aanleg meer of anders gevorderde;
    
    
      in principaal appel
      -	veroordeelt Summit in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van[werknemer] tot op heden begroot op € 244,-- aan griffierecht en op € 894,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    -	verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt dat Summit de wettelijke rente over die kosten aan[werknemer] verschuldigd is indien en voor zover Summit die kosten niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest aan[werknemer] heeft voldaan;
    
    
      in incidenteel appel
      -	compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel
      -	wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In 't Velt-Meijer, C.G. Beyer-Lazonder en M.H. van Coeverden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2007  in bijzijn van de griffier.