ECLI:NL:RBAMS:2023:4153, Rechtbank Amsterdam, 07-06-2023, C/13/734187 / FT RK 23.386
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beschikking afwijzing van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundig ex artikel 371 Fw in de openbare Whoa-procedure van Steinhoff International Holdings NV.

RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Team Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        Beschikking op de grond van artikel 371 Fw 
      
    
    
    
      zaaks-/rekestnummer: C/13/734187 / FT RK 23.386 
    
    
    
      uitspraakdatum: 7 juni 2023
    
    
    
      beschikking op het ter griffie ingekomen verzoekschrift op 23 mei 2023 van:
    
    
    
      
        SDK Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger E.V.,, 
      gevestigd te München, Duitsland,
      advocaten: mrs. S.I.P. Schouten en O.J. Hennis, kantoorhoudende te Amsterdam,
      hierna te noemen: SdK,
    
    
    
      strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Fw ten aanzien van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Steinhoff International Holdings N.V.,
      
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 63570173,
      advocaten mrs. P. Kuipers, M.L.J. Noldus en D.A.M.H.W. Strik,
      hierna te noemen: SIHNV.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 maart 2023;
        
        
          de beschikking van de rechtbank van 6 april 2023 tot het aanstellen van observatoren;
        
        
          de herstelbeschikking van de rechtbank van 13 april 2023;
        
        
          de beschikking van de rechtbank van 23 mei 2023 tot het vaststellen van de kosten van observatoren;
        
        
          het verzoekschrift van 23 mei 2023, met bijlagen, van SdK ex artikel 371 Fw tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige;
        
        
          de zienswijze van 30 mei 2023 van SIHNV, met bijlagen;
        
        
          de zienswijze van 30 mei 2023 van observatoren, met bijlage;
        
        
          de zienswijze van 30 mei 2023 van G7;
        
        
          een begeleidend schrijven van 30 mei 2023 van SdK, met een tweetal bijlagen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verzoekschrift is op 1 juni 2023 ter openbare zitting behandeld. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:
      
      
        
          van de zijde van SdK:
        
      
      
        
          
            [naam 1] , bestuurder
        
        
          R. Schmitt, tolk
        
        
          mrs. S.I.P. Schouten en O.J. Hennis.
        
      
      
      
        
          van de zijde van SIHNV:
        
      
      
        
          
            [naam 2] , CEO
        
        
          
            [naam 3] , CFO
        
        
          mr. P. Kuipers
        
        
          mr. D.A.M.H.W. Strik
        
        
          mr. M.L.J. Noldus
        
        
          T. Gevaert en E. van Overstraeten, tolken.
        
      
      
      
        
          van de zijde van observatoren:
        
      
      
        
          
            [naam 4]
          
        
        
          mr. F. Verhoeven
        
        
          mr. K. van Boekel
        
        
          mr. J. Meester.
        
      
      
      
        
          van de zijde van G7:
        
      
      
        
          mr. J. Dunki Jacobs
        
        
          mr. V. Vroom
        
        
          
            [naam 5] (Sculptor Capital, lid G7)
        
        
          
            [naam 6] (Latham & Watkins, namens leden van G7). 
        
      
      
      
        Partijen hebben hun zienswijzen – aan de hand van pleitaantekeningen – nader toegelicht.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    De rechtbank gaat uit van de volgende feiten: 
    
    
      2.1.
      SIHNV is de topholding van de Steinhoff groep, een internationaal concern dat zich voornamelijk bezighoudt met de verkoop van huishoudartikelen en andere handelswaar. Deze activiteiten worden, via diverse onderliggende ondernemingen, ontplooid in Europa, Zuid-Afrika, de Verenigde Staten, Azië en Australië. De Steinhoff Groep heeft meer dan 12.000 filialen in circa 30 landen, en heeft ruim 94.000 mensen in dienst. 
      
    
    
      2.2.
      SdK is een vereniging naar Duits recht die sinds haar oprichting in 1959 als doel heeft de rechten en belangen van (minderheids)aandeelhouders (in beursvennootschappen) te behartigen en versterken. 
      
    
    
      2.3.
      SdK heeft in januari 2023 80.000 (van de in totaal ca. 4 miljard) aandelen in het kapitaal van SIHNV gekocht. 
      
    
    
      2.4.
      SIHNV bereidt een akkoordprocedure voor. In dat kader zijn op verzoek van SIHNV op 6 april 2023 twee observatoren benoemd. Het akkoord is inmiddels (op 11 mei 2023) aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorgelegd. De stemtermijn verliep op 24 mei 2023, een dag nadat het onderhavige verzoek is ingediend. Volgens het op 31 mei 2023 ter griffie gedeponeerde stemverslag zijn er vier klassen van stemgerechtigden: een klasse Affected CPU Creditors, een klasse Secured Intra-Group Creditors, een klasse Unsecured Intra-Group Creditor en een klasse SIHNV Shareholders. De eerste drie klassen hebben voor aanneming van het akkoord gestemd, de laatste heeft tegen gestemd.
      
    
    
      2.5.
      Het akkoord zal onder meer inhouden dat SIHNV zal worden ontbonden en dat haar beursnotering in Johannesburg en Frankfurt zullen komen te vervallen. De bezittingen van SIHNV en de geherstructureerde schulden, zullen in het kader van het akkoord overgaan op een nieuwe vennootschap (New Topco). De aandeelhouders van SIHNV zullen onder het akkoord niet-verhandelbare schuldinstrumenten (CVR’s) krijgen, die onder omstandigheden recht geven op een beperkte uitkering van een eventuele overwaarde. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      
        Verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige 
      
    
    
    
      3.1.
      SDK heeft zich op 23 mei 2023 tot de rechtbank gewend met het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. De achtergrond van dit verzoek is gelegen in het feit dat SDK door een herstructureringsdeskundige een eigen waardering van de reorganisatie- en/of liquidatie waardes van de Steinhoff-Groep kan opstellen, of zich een oordeel kan vormen over de (juistheid van de) in de rapporten van BFI en Analysis Group verwoorde uitgangspunten en aannames, in vergelijking tot het in opdracht van SdK opgestelde rapport van BRF en met inachtneming van de recentelijk aangekondigde verkoop van Matress Firm. Het rapport van BRF wordt door SIHNV bestempeld als agressief, selectief, onjuist en zelfs als schadelijk voor investeerders (waaronder aandeelhouders). Juist in een WHOA-zaak met de omvang zoals deze is het van belang een helder en correct inzicht te krijgen in de toegepaste waarderingen en de daarbij gehanteerde waardes, uitgangspunten en aannames (artikel 375 lid 1 sub g Fw). Naar mening van SdK voldoet SIHNV aldus om diverse redenen niet aan haar uit onder meer art. 371 Fw voortvloeiende verplichtingen tot verstrekking van informatie. SdK heeft inmiddels twee gesprekken gevoerd met de observatoren, maar begrijpt dat hun in artikel 380 Fw gegeven taken en bevoegdheden beperkt zijn. SDK vraagt zich dan ook af of de observatoren in staat zullen zijn om een volledig beeld van de situatie te krijgen. Een herstructureringsdeskundige heeft meer wettelijke bevoegdheden dan een observator. Hij kan wél een eigen onafhankelijke financiële deskundige of deskundigen in de hand nemen en hij kan zelfs een eigen akkoord aanbieden. Gelet op het grote maatschappelijke belang is een herstructureringsdeskundige ook op zijn plaats. 
      
      
    
  
  
    
      3Zienswijzen SIHNV, observatoren en G7
    
      3.1.
      SIHNV verzet zich tegen het verzoek van SdK. SIHNV voert daartoe het volgende aan. Er is geen grond voor aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Het verzoek is gedaan op het allerlaatste moment (één dag voor sluiting van de stemming over het reeds door SIHNV aangeboden akkoord (hierna: het Akkoord)) en doorkruist een ver gevorderd herstructureringstraject dat breed wordt gesteund door de gezamenlijke schuldeisers. De bezwaren van SdK kunnen worden behandeld tijdens de homologatiezitting. SdK probeert feitelijk een geschil over waarde en informatieverstrekking en de daaraan mogelijk verbonden gevolgen te beslechten met een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Daar is dit middel niet voor bedoeld. Vertraging van de herstructurering is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De externe schuld ten belope van circa € 10,4 miljard van de Steinhoff Groep wordt op 30 juni 2023 opeisbaar. SIHNV en de Steinhoff Groep zullen deze schuld niet volledig kunnen aflossen op die datum. Dan ontstaat een acuut risico dat financiële schuldeisers hun zekerheidsrechten zullen uitwinnen en/of het faillissement van SIHNV zullen aanvragen. Dit alles leidt tot aanzienlijke schade aan SIHNV en de Steinhoff Groep, haar gezamenlijke schuldeisers en andere belanghebbenden. SdK is van voldoende informatie voorzien om het Akkoord te kunnen beoordelen. Het is niet realistisch dat een herstructureringsdeskundige een ander akkoord zou kunnen voorbereiden dan het Akkoord dat nu voorligt. Het is eveneens niet aannemelijk dat de financiële schuldeisers bereid zijn mee te werken aan een WHOA traject met vertraging. SdK doet dit verzoek alleen om te traineren. Zij probeert met procesrechtelijke middelen de voortgang van het akkoord zodanig te vertragen dat de opeisbaarheidsdatum van 30 juni 2023 zonder gehomologeerd akkoord verstrijkt en teneinde daarmee een onderhandelingspositie te verkrijgen. Ook de door de rechtbank aangestelde observatoren hebben tot op heden geen aanleiding gezien de rechtbank ervan op de hoogte te stellen dat het duidelijk is geworden dat het SIHNV niet zal lukken om een akkoord tot stand te brengen, althans te informeren dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (en andere belanghebbenden) worden geschaad. SIHNV is derhalve te goeder trouw een akkoord tot stand aan het brengen en er bestaat geen aanleiding tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. 
      
    
    
      3.2.
      
        Observatoren stellen vast dat geen discussie bestaat tussen SIHNV en SdK dat sprake is van de toestand ex artikel 370 lid 1 Fw. Hierdoor is het uitgangspunt dat het aanwijzingsverzoek wordt toegewezen, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet gediend zijn.  Uit de op 29 mei 2023 gepubliceerde uitslag van de stemming volgt dat in alle klassen, behalve de klasse met SIHNV Shareholders, 100% van de uitgebrachte stemmen, stemmen vóór het Akkoord betreffen. In de klasse met SIHNV Shareholders heeft 10,38% vóór het Akkoord en 89,62% tegen het Akkoord gestemd. Buiten de door SdK en door enkele andere  individuele aandeelhouders aan hen kenbaar gemaakte bezwaren, zijn observatoren niet bekend met (andere) schuldeisers die bezwaren hebben tegen het Akkoord of het stemproces. De observatoren concluderen op basis van het voorgaande dat de steun voor het Akkoord onder de betrokken schuldeisers groot is. 
        Een belangrijke bijkomende omstandigheid is dat 30 juni 2023, naar de observatoren hebben begrepen, een voor SIHNV cruciale datum is. Vanaf die datum kunnen de zekerheden die onder de financieringsdocumentatie zijn gevestigd worden uitgewonnen door de financiële crediteuren (waaronder de CPU Creditors). De CPU Creditors hebben in een gezamenlijke call de observatoren te kennen gegeven voornemens te zijn om over te gaan tot uitwinning van hun zekerheden indien implementatie van het Akkoord niet plaatsvindt voor 30 juni 2023. De observatoren achten het onwaarschijnlijk dat met de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige voornoemde datum van 30 juni 2023 zal worden gehaald. Het komt de observatoren voor dat gezien de voornoemde combinatie van factoren het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een voortvarend vervolg van het akkoordtraject dermate zwaar weegt, dat de te verwachten vertraging die de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige met zich meebrengt hier niet tegenop weegt. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        G7 concludeert tot afwijzing van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. 
        SdK staat alleen in haar verzoek en dit verzoek lijkt slechts te zijn ingegeven door de wens om op oneigenlijke wijze een herstructureringsproces te frustreren dat door de overgrote meerderheid van de (klassen van) schuldeisers van SIHNV wordt gesteund, teneinde voor zichzelf een betere onderhandelingspositie te creëren ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. De G7 en – voor zover zij kunnen nagaan de meerderheid van de andere betrokken CPU-schuldeisers – zullen niet instemmen met een herstructureringsplan tegen gewijzigde commerciële voorwaarden of met een plan dat zou leiden tot een uitvoering van het herstructureringsplan en de bredere herstructurering na de vervaldata van de verschillende financiële instrumenten die zij op verschillende niveaus in de Groep houden. De regeling zoals weergegeven in het herstructureringsplan is het resultaat van langdurige en intensieve onderhandelingen tussen SIHNV en haar verschillende (‘in the money’) belanghebbenden. De in de RSA en het Consent Request opgenomen beschermingsbepalingen en verplichtingen voor zowel SIHNV als haar belanghebbenden zullen wegvallen indien de herstructurering niet wordt uitgevoerd onder de voorwaarden en binnen het tijdspad zoals in het herstructureringsplan uiteengezet. Het resultaat zal een ongecontroleerde en waardevernietigende liquidatie van de Groep zijn. De G7 stelt zich op het standpunt dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een herstructureringsdeskundige een concurrerend herstructureringsplan zal aanbieden aan de stakeholders van SIHNV. Dit is niet alleen praktisch onmogelijk, maar de herstructureringsdeskundige heeft, belangrijker nog, formeel geen rol meer te spelen nu er een uitvoerbaar akkoord is aangenomen door de (onbetwist) in the money schuldeisersklassen en geen van de wettelijke weigeringsgronden in het geding is. Het juiste forum om het door SdK opgeworpen waarderingsgeschil met SIHNV te beslechten is de homologatiezitting. Bovendien houden de door de rechtbank aangestelde observatoren toezicht op het akkoordproces.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In haar beschikking van 6 april 2023 heeft de rechtbank de heer [naam 4] en mr. F. Verhoeven als observatoren aangesteld ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en andere belanghebbenden. In die beschikking heeft de rechtbank vastgesteld dat SIHNV voor een openbare akkoordprocedure heeft gekozen en geoordeeld dat deze rechtbank rechtsmacht heeft op grond van de Insolventieverordening en relatieve bevoegdheid toekomt. De openbare akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast. 
      
    
    
      4.2.
      Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan worden toegewezen indien is voldaan aan twee vereisten. In de eerste plaats moet de schuldenaar verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Uit de stukken en ter zitting is voldoende gebleken – en onweersproken gebleven – dat SIHNV verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Dit blijkt onder meer uit het feit dat de externe schuld van SIHNV op 30 juni 2023 zonder gehomologeerd akkoord opeisbaar wordt en SIHNV niet in staat is deze schuld volledig af te lossen. Daarbij komt dat diverse schuldeisers (G7) reeds hebben aangegeven in dat geval tot uitwinning van hun zekerheidsrechten over te gaan. In de tweede plaats moet worden getoetst of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige (artikel 371, derde lid Fw). Bij beoordeling van dit laatste, gelden de volgende uitgangspunten.
      
      
        De WHOA-procedure heeft tot uitgangspunt dat de schuldenaar zelf het initiatief neemt om een akkoord aan te bieden. Door middel van de aanstelling van een herstructureringsdeskundige kunnen echter ook schuldeisers of aandeelhouders dit initiatief nemen. Het is ook mogelijk om gelijktijdig de schuldeisers te laten stemmen over concurrerende akkoordvoorstellen. Achtergrond hiervan is het vergroten van de kans van slagen van een akkoord.
      
      
      
        Een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige van een schuldeiser wordt daarom in de regel toegewezen. In de regel zal een herstructureringsdeskundige immers kunnen bijdragen aan een beter resultaat voor schuldeisers. Er moet echter worden gewaakt voor de situatie dat een schuldeiser de mogelijkheid van aanstelling van een herstructureringsdeskundige klaarblijkelijk heeft ingediend met geen ander doel dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden. 
      
      
      
        Het voordeel van een (tweede) akkoordtraject via een herstructureringsdeskundige (vergroten van de slagingskans van een akkoord) moet steeds worden afgewogen tegen de daaraan verbonden nadelen, waaronder de vertraging die onmiskenbaar het gevolg zal zijn van de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3, p. 40). Hierbij is onder meer van belang in welk stadium een door de schuldenaar voorbereid akkoord zich bevindt en welke steun dit akkoord heeft onder de betrokkenen. Hoe verder het door de schuldenaar aangeboden akkoord is gevorderd en hoe groter de steun van de betrokken schuldeisers voor dat akkoord, hoe groter het belang van de schuldeisers bij een voortvarende afronding van het door de schuldenaar ingezette akkoordtraject.
      
      
      
        Het is in dit geval aannemelijk dat de benoeming van een herstructureringsdeskundige inderdaad de nodige vertraging tot gevolg zou hebben. SdK lijkt tevens uit het oog te hebben verloren dat de benoeming van een herstructureringsdeskundige niet is bedoeld voor het delen van (meer of andere) informatie met de betrokkenen, dan wel het beslechten van het geschil over de waarde van de onderneming. Het doel van een dergelijke benoeming is aanbieding van een (tweede) akkoord aan de schuldeisers. De voorbereiding van een (tweede) akkoord zal veel tijd vergen. Tijd die SIHNV niet heeft, omdat op 30 juni 2023 een geheel nieuwe (financiële) situatie zal ontstaan. Vanaf die datum kunnen de zekerheden, waaronder een pandrecht op aandelen, dat onder de financieringsdocumentatie is gevestigd, door de schuldeisers worden uitgewonnen.
      
      
      
        In dit geval is het Akkoord reeds ter stemming voorgelegd en is een verzoek tot homologatie van het Akkoord ingediend. Uit het gepubliceerde stemverslag blijkt verder dat 100% van de door de gezamenlijke schuldeisers uitgebrachte stemmen, stemmen voor het Akkoord betreffen, zodat geen enkele schuldeiser heeft tegengestemd.  
      
      
      
        Het voordeel dat SdK stelt, namelijk dat de schuldeisers en aandeelhouders via een herstructureringsdeskundige (extra) informatie zouden kunnen krijgen (vgl. 371 lid 7 Fw) heeft in dit geval geen doorslaggevende betekenis. In zijn algemeenheid geldt dat de vraag of betrokkenen voldoende worden geïnformeerd aan de orde komt op het moment dat het akkoord ter homologatie wordt voorgelegd. De procedure tot homologatie geeft voldoende waarborgen om tegen het akkoord op te komen als inderdaad sprake is van gebrekkige informatie. 
      
      
      
        De stelling van SdK dat SIHNV verkeerde uitgangspunten heeft gehanteerd bij de waardering van de onderneming is evenmin een voldoende grond om, tegen de achtergrond van het voorgaande, een herstructureringsdeskundige te benoemen. Ook dit geschil kan tijdens de homologatie van het akkoord aan de orde komen. Dat SIHNV deze discussie langs de weg van een beslissing op de voet van artikel 378 Fw naar voren had kunnen halen, zoals SdK stelt, doet daaraan niet af. 
      
      
      
        De conclusie uit het voorgaande is dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn bij de benoeming van een herstructureringsdeskundige. De door SIHNV voorgestelde herstructurering is vergevorderd en geniet een groot draagvlak onder haar schuldeisers. Benoeming van een herstructureringsdeskundige zou vertraging tot gevolg hebben. 
      
      
    
    
      4.3.
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt dit tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      - wijst het verzoek af.  
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. de Vos, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. P.J. Neijt, rechters en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2023.