ECLI:NL:GHARN:2012:BY3916, Gerechtshof Arnhem, 06-11-2012, 200.023.037
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schadevergoeding wegens beëindiging arbeidsovereenkomst gestort in een stamrecht b.v. die als bestemming een oudedagsvoorziening heeft; verknochtheid; bestemmingswijziging stamrecht; fiscale gevolgen van de afkoop van het stamrecht in het kader van de verdeling; tijdstip voor de beoordeling of benadeling voor meer dan één vierde heeft plaatsgevonden.

GERECHTSHOF ARNHEM		
      Sector civiel recht			
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.023.037
      (zaaknummer rechtbank 37863/HA ZA 01-154)
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 6 november 2012
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 11 mei 2010. In dat tussenarrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 8 juni 2010 voor het nemen van een akte door de man teneinde zich uit te laten over de fiscale gevolgen van het oordeel dat de waarde van [X] B.V. in de huwelijksgoederengemeenschap valt en dat bij de verdeling tussen partijen dient te worden uitgegaan van het feitelijk op de peildatum van 21 januari 2000 aanwezige vermogen van € 834.564,-. De vrouw is in de gelegenheid gesteld hierop bij akte te reageren, waarbij zij tevens haar stelling dat zij bij de verdeling voor meer dan één vierde is benadeeld diende te onderbouwen door een volledig overzicht te geven van alle tot de gemeenschap behorende vermogensbestanddelen en de daarbij behorende waarden ten tijde van de verdeling. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
      1.2	Nadien zijn de volgende stukken gewisseld:
      - een akte van de man van 8 juni 2010;
      - een akteverzoek houdende uitlatingen en overlegging producties van de vrouw van 3 augustus 2010;
      - een antwoord-akte van de man van 21 september 2010;
      - een akteverzoek houdende uitlatingen producties en overlegging producties van de vrouw van 2 november 2010;
      - een antwoord-akte van de man van 30 november 2010.
    
    
    1.3	Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
    
    De verdere motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    2.1	Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en geoordeeld in het tussenarrest van 11 mei 2010, tenzij hierna anders zal worden beslist.
    
    [X] B.V.
    
    2.2	Het hof constateert dat de man in zijn akte van 8 juni 2010 en zijn antwoord-akte van 30 november 2010 bezwaar maakt tegen het oordeel van het hof dat de aanspraken jegens de B.V. een tot de huwelijksgemeenschap behorende pensioenvoorziening vormen. De man beoogt hiermee het hof te doen terugkomen op zijn beslissing in het tussenarrest van 11 mei 2010 dat de waarde van [X] B.V. (verder de B.V.) in de huwelijksgemeenschap valt, omdat de aanspraken een tot de huwelijksgemeenschap behorende pensioenvoorziening vormen. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Het betreft hier een geschilpunt waarover het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, zodat het hof hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden, behoudens indien een dergelijke beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 
    
    
      2.3	In het tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het hof overwogen dat de man met zijn voormalige werkgever is overeengekomen dat het recht op schadevergoeding werd gestort op een rekening van de B.V. waarna de man (en de vrouw na vooroverlijden van de man) jegens de B.V. recht hadden op periodieke uitkeringen vanaf 1 augustus 2008. De ingangsdatum van het recht op periodieke uitkeringen valt samen met het moment waarop de man de 65-jarige leeftijd zou bereiken. De man heeft dus deze aanspraak jegens zijn voormalige werkgever de bestemming van een oudedagsvoorziening gegeven, welke voorziening op grond van artikel 1:94 lid 1 BW in de huwelijksgemeenschap valt en dan ook tussen partijen moet worden verdeeld. 
      Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde bescheiden niet kan worden afgeleid dat de man heeft beoogd zijn aanspraken jegens de B.V. eerder dan met ingang van zijn 65e verjaardag te doen ingaan en dat hij dit ook zelf - zonder fiscale consequenties - kon realiseren. Ook feitelijk is geen sprake geweest van een situatie als bedoeld in Hoge Raad
      17 oktober 2008, NJ 2009, 41, waarin de man tot aan zijn pensioen periodieke uitkeringen vanuit de B.V. heeft ontvangen ter aanvulling van zijn inkomen, in welk geval de aanspraken die zien op de periode na ontbinding van de huwelijksgemeenschap als verknocht zouden moeten worden aangemerkt. De gedane uitkeringen kunnen daarom, naar het oordeel van het hof, niet zonder meer gelijk worden gesteld met de uit een bestaande arbeidsverhouding voortvloeiende aanspraak op voor nog te verrichten arbeid te ontvangen loon en zijn daarom niet aan de man verknocht.
      Zelfs indien zou gelden dat de schadevergoeding die de man destijds bij zijn ontslag heeft ontvangen zou moeten worden aangemerkt als verknocht, brengt de bestemmingswijziging van die aanspraak, de oudedagsvoorziening, op grond van de redelijkheid en billijkheid met zich dat de periodieke uitkeringen uit het stamrecht, niet als verknocht kunnen worden aangemerkt. Dit klemt temeer omdat het stamrecht er eveneens toe strekte in een nabestaandenuitkering aan de vrouw en kinderen te voorzien in het geval dat de man vóór 1 augustus 2008 zou komen te overlijden. 
    
    
    
      2.4	Het feit dat in 2005 onttrekkingen hebben plaatsgevonden die in fiscale zin als periodieke onttrekkingen met terugwerkende kracht kunnen worden beschouwd, leidt niet tot een ander oordeel. Immers uitgaande van de bestemming die de man in 1984 aan het stamrecht heeft gegeven en in aanmerking nemende dat het stamrecht er eveneens toe strekte in een nabestaandenuitkering ten behoeve van de vrouw en kinderen te voorzien, is het hof van oordeel dat de onttrekking in 2005 niet overeenkomstig de aard van de bestemming, de oudedagsvoorziening, is geschied, nog daargelaten dat deze onttrekking is geschied na ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan het aanwenden van de uitkering als suppletie op het inkomen in 2005 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 - zonder enige bemoeienis, laat staan instemming van de vrouw - dan ook niet met zich brengen dat de uitkering alsnog als verknocht dient te worden aangemerkt, dan wel dat die verknochtheid herleefd.
      De conclusie is dat het hof vasthoudt aan zijn beslissing dat de aanspraken jegens de B.V. in de huwelijksgemeenschap zijn gevallen en de daarop voortbouwende beslissing dat in het kader van de verdeling rekening dient te worden gehouden met het feitelijk op 21 januari 2000 in de B .V. aanwezige vermogen van € 834.564,-.
    
    
    2.5 	Partijen zijn het erover eens dat wat betreft de berekening van de fiscale gevolgen van deze beslissing kan worden uitgegaan van het scenario dat het stamrecht in 2000 zou zijn afgekocht. Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van de fiscale gevolgen van een afkoop-scenario. De man heeft gesteld dat op grond van de in 2000 geldende fiscale wetgeving een uitkering ineens aan de vrouw van het bruto bedrag van ongeveer € 417.000,- (‘afkoop van het stamrecht’) fiscaal niet toegestaan was, zodat op grond artikel 23a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) een belastingtarief van 60% over het uitgekeerde bedrag verschuldigd was. Volgens de vrouw bood de fiscale wetgeving in 2000 wel een dergelijke mogelijkheid en was op grond van artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting IB 1964 (hierna: Wet IB 1964) het bijzondere tarief van 45% van toepassing. 
    
    
      2.6	De op 19 november 1984 door de inspecteur der directe belastingen te Apeldoorn gegeven goedkeuring behelst een buitenwettelijke goedkeuring om het vrijgestelde stamrecht ex artikel 32 van de Wet IB 1964 evenzeer belastingvrij te mogen overdragen aan de B.V. Deze goedkeuring is verbonden aan voorwaarden welke door de man en zijn B.V. zijn geaccordeerd (hierna: de overeenkomst). Na de overdracht van de stamrechtverplichting in het jaar 1984 heeft de man jegens de B.V. een aanspraak op periodieke uitkeringen verkregen.
      In het onderhavige geding dient er van te worden uitgegaan dat het uit 1984 daterende stamrecht in het jaar 2000 geacht wordt te zijn afgekocht. In dat geval heeft te gelden dat afkoop van een dergelijke aanspraak in het jaar 2000 leidt tot een heffing van 45%. Op grond van artikel 75, eerste lid van de Wet IB 1964 (wettekst 2000) zijn namelijk de regels van toepassing die golden op 31 december 1991, omdat de aanspraak en de voldane premie zijn opgenomen in een op 15 oktober 1990 bestaande overeenkomst, die met betrekking tot het bedrag van de premies nadien niet is verhoogd. Aangezien op 31 december 1991 de afkoop van een dergelijke aanspraak belast is op grond van het bepaalde in artikel 31-1 in verbinding met art 57-1,f en -2 van de Wet IB 1964, bedraagt het tarief 45% (eerbiedigende werking). Het hof beantwoordt in dit geval de vraag of, na de overdracht van de stamrechtverplichtingen door de ex-werkgever aan de B.V., de periodieke uitkeringen nog steeds zijn opgekomen in het kader van een dienstbetrekking, in welk geval de eerbiedigende werking op grond van het bepaalde in artikel 75, lid 8 van de Wet IB 1964 geen toepassing vindt, ontkennend. Maar ook als het recht nog steeds moet worden aangemerkt als een aanspraak ter vervanging van gederfd of te derven loon is het bijzondere tarief van 45% van toepassing (vgl. Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35 534, LJN: AB0274).
    
    
    2.7	De stelling van de man dat artikel 23a Wet Vpb van toepassing zou zijn, hetgeen zou resulteren in een extra belastingdruk van 60%, is reeds op grond van de laatste volzin van het eerste lid van artikel 23a Wet Vpb (wettekst 2000) onjuist. Weliswaar is artikel 23a Wet Vpb in de overeenkomst van overeenkomstige toepassing verklaard, echter dit leidt niet tot de door de man bepleite extra belastingheffing van 60% (bij de B.V.), omdat de man de veronderstelde afkoop in het jaar 2000 als inwoner van Nederland en derhalve als binnenlands belastingplichtige zou hebben genoten. De stelling van de man dat uit de eerder vermelde overeenkomst zou voortvloeien dat de daarbij betrokken partijen bedoeld zouden hebben dat de laatste volzin van het eerste lid van artikel 23a Wet Vpb niet zou gelden en dat derhalve de afkoop ook extra belast zou worden indien de man binnenlands belastingplichtige was, wordt verworpen. Onder punt 5 van die goedkeuring is namelijk opgenomen dat artikel 23a Wet Vpb van toepassing is op het stamrecht. Dit houdt in dat dit ook gold voor de laatste volzin van het eerste lid van dat artikel. Dat dit door de betrokken partijen bedoeld lijkt te zijn, is ook aannemelijk omdat de inspecteur afkoop door een binnenlandse belastingplichtige “gewoon” kon belasten, terwijl hij dat niet kon indien er werd afgekocht na emigratie van de afkoper. De andersluidende conclusie van de man wordt derhalve verworpen.
    
    2.8 	De conclusie is dat de man aan de vrouw ter zake van de verdeling van de waarde van de B.V. een bedrag van € 229.502,60- dient te betalen.
    
    De polis bij Nationale Nederlanden
    
    2.9	Ter beoordeling ligt verder voor of het tussen partijen gesloten convenant ter zake partiële verdeling dient te worden vernietigd en de daaraan voorafgaande vraag of de vrouw bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap voor meer dan één vierde deel is benadeeld. In het tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het hof overwogen dat voor de beoordeling of benadeling van meer dan één vierde heeft plaatsgevonden met alle tot de gemeenschap behorende goederen rekening dient te worden gehouden. Op grond van artikel 3:196 lid 3 BW dient voor de beoordeling of sprake is van benadeling voor meer dan één vierde gedeelte de goederen en schulden van de gemeenschap te worden geschat naar hun waarde op het tijdstip van de verdeling. De deelgenoot moet in totaal (dus als de waarde wordt bekeken van alles wat hem is toegedeeld) voor meer dan één vierde zijn benadeeld ten opzichte van de situatie waarin van de juiste waarde van het goed (en dus van de gemeenschap als geheel) zou zijn uitgegaan. Het hof voegt hier thans aan toe dat, naar zijn voorlopig oordeel, uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 3:196 lid 3 BW volgt dat voor de vraag of benadeling voor meer dan één vierde gedeelte heeft plaats gevonden, acht dient te worden geslagen op eventuele voorafgegane verdelingen, maar dat evenwel goederen en schulden die nog niet in de verdeling zijn betrokken, voor de berekening van de benadeling niet meegerekend worden. 
    
    
      2.10	Uit het voorgaande vloeit voorshands voort dat bij de berekening of sprake is van een benadeling voor meer dan een vierde, rekening dient te worden gehouden met:
      - de voormalige echtelijke woning en de daarmee verband houdende hypotheekschuld;
      - de inboedel van de man;
      - de inboedel van de vrouw;
      - de aanspraken van de vrouw op de nalatenschap van haar vader;
      - de banksaldi;
      - de polis met nummer [...];
      - de personenauto van de man en de vrouw, en
      - de sieraden.
      Ten aanzien van die personenauto’s heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de feitelijke verdeling heeft plaatsgevonden per datum ontbinding huwelijk en dat de rechtbank ervan uitgaat dat partijen over de verrekening van de waarden tot overeenstemming zijn gekomen. Tegen dit oordeel is geen grief gericht.
      Ten aanzien van de sieraden overweegt het hof dat de vrouw niet heeft bestreden dat deze tot de huwelijksgoederengemeenschap van partijen behoorden, dat deze naast de inboedelgoederen aan haar zijn toebedeeld en dat daaraan een waarde van € 9.000,- kan worden toegekend. Hieruit leidt het hof af dat partijen de sieraden gelijktijdig met de inboedel hebben verdeeld.
    
    
    
      2.11	Het hof is voorshands van oordeel dat geen rekening dient te worden gehouden met:
      - de waarde van de pensioenaanspraak en de daarmee verband houdende belastinglatentie;
      - de motorboot, die eerst na het sluiten van het convenant bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 26 oktober 2007 is verdeeld, en
      - de rekening-courant schuld van de man aan de B.V. 
      Deze vermogensbestanddelen waren immers ten tijde van het sluiten van het convenant nog niet verdeeld.
    
    
    2.12	Het voorgaande leidt - voorshands - tot het volgende overzicht.
    
    
      Activa	
      voormalig echtelijke woning			600.000,-
    
    	
    inboedel man				21.640,-
    	
    inboedel vrouw				21.640,-
    	
    polis met nummer [...]			428.631,-
    	
    aanspraken vrouw op nalatenschap van haar vader	18.952,83
    	
    banksaldi 				29.747,78
    	
    personenauto man			3.000,-
    	
    personenauto vrouw			15.000,-
    	
    sieraden				9.000,-
    	
    totaal activa				1.147.611,61
    	
    
      Passiva
      hypotheekschuld voormalig echtelijke woning		290.420,-
    
    	
    totaal passiva				290.420,-
    	
    activa – passiva = 			857.191,61
    
    
    2.13	Indien veronderstellenderwijze wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de vrouw dat de waarde van de polis € 428.631,- bedraagt, zou het totaal te verdelen vermogen dus € 857.191,61 zijn. In dat geval zou de vrouw recht hebben op de helft van dit bedrag, dus € 428.595,81.Een kwart hiervan is € 107.148,95. 
    
    2.14	Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de vrouw zijn of zullen worden toebedeeld de navolgende vermogensbestanddelen ter waarde van in totaal € 256.049,42.
    
    voormalig echtelijke woning			154.790,00
    	
    inboedel vrouw				21.640,00
    	
    lijfrenteverzekering polis			31.269,12
    	
    aanspraken vrouw op nalatenschap van haar vader 	9.476,41
    	
    banksaldi (€ 19.231,41 - € 4.357,52 (te betalen aan de man)	14.873,89
    	
    personenauto vrouw			15.000,00
    	
    sieraden				9.000,00
    	
    totaal ontvangen door de vrouw			256.049,42
    
    
    2.15	Indien de vrouw in haar stellingen zou moeten worden gevolgd, betekent dit voorshands dat zij benadeeld is voor € 172.546,39 (€ 428.595,81- 256.049,42). Dit is - ten opzichte van het bedrag van € 428.595,81 - een benadeling van 40,26 %, dus meer dan één vierde. De vrouw heeft daarom belang bij een juiste berekening van de waarde van de polis per de in het convenant overeengekomen peildatum van 21 januari 2000. Naar het oordeel van het hof zou de man het volledige dossier met betrekking tot de polis bij Nationale Nederlanden dienen op te vragen en over te leggen, waaronder de brief van 27 februari 2003, alsmede kopieën van alle eerdere waardeopgaven door Nationale Nederlanden. Tevens zou de man bescheiden dienen over te leggen waaruit blijkt welk bedrag daadwerkelijk door Nationale Nederlanden aan de man is uitgekeerd bij expiratie van de polis en het bij de Goudse afgestorte bedrag, met opgave van de eventueel daarmee gemoeide kosten en belastinginhoudingen. Aan de hand daarvan zou een nieuwe berekening moeten worden gemaakt van de waarde van de polis per 21 januari 2000, rekening houdend met een eventuele belastinglatentie en eventuele kosten.
    
    2.16	Alvorens de man te bevelen voornoemde bescheiden over te leggen, ziet het hof aanleiding te bepalen dat de man zich over het voorgaande bij akte uitlaat, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij akte te reageren. Het voorgaande komt er immers op neer dat het hof terugkomt op zijn in het tussenarrest van 11 mei 2010 gegeven bindende eindbeslissing, voor zover deze inhoudt dat voor de berekening van de benadeling ook rekening dient te worden gehouden met de pensioenaanspraken op de B.V., de boot en de rekening-courantschuld aan de B.V. (rov. 4.37). Nu dit aspect nog niet eerder tussen partijen in debat is geweest, zullen zij zich hierover mogen uitlaten. 
    
    Gebruiksvergoeding motorboot
    
    
      2.17	In zijn akte van 21 september 2010 verzoekt de man het hof ten tweede male terug te komen op zijn beslissing dat de man aan de vrouw ter zake van de motorboot een gebruiksvergoeding van € 40.300,-- dient te betalen. De man stelt in voornoemde akte dat het hof bij de berekening van die gebruiksvergoeding ten onrechte van een waarde van de motorboot van € 260.000,- is uitgegaan, terwijl bij de verdeling van een waarde van € 88.100,- is uitgegaan. 
      Het hof oordeelt als volgt. Ook hier betreft het een bindende eindbeslissing, waarop slechts onder de in rov. 2.2 genoemde omstandigheden kan worden teruggekomen. Deze omstandigheden doen zich niet voor. Nu bij de berekening van de jaarlijkse onderhoudskosten ter zake van de motorboot in de periode 2000-2007 is uitgegaan van de door de deskundige Kieft getaxeerde vrije onderhandse verkoopwaarde van € 260.000,- en de man zich daartegen niet heeft verzet, ligt het in de rede om ook de gebruiksvergoeding te berekenen aan de hand van diezelfde waarde. Dat bij de verdeling tussen partijen van een andere waarde is uitgegaan, doet hieraan niet af. Het hof blijft bij zijn in het tussenarrest gegeven oordeel en de daarvoor gegeven gronden.
    
    
    Slotsom
    
    2.18	De slotsom van het voorgaande is dat de man in de gelegenheid zal worden gesteld om zich bij akte uit te laten als bedoeld in rov. 2.16, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop bij akte te reageren.
    
    2.19	Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de roldatum 4 december 2012 teneinde de man de gelegenheid te geven om zich bij akte uit te laten als bedoeld in rov. 2.16, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop bij akte te reageren;
    
    houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.H.A. Moes, H. van Loo en A.J. Kromhout en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.