ECLI:NL:RBSGR:2012:BX1772, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-06-2012, 390816 - HA ZA 11-1011
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Non-conformiteit: koop bouwgrond met sloot en zakelijk recht met betrekking tot waterleiding. Zakelijk recht niet vermeld in de basisregistratie van het kadaster. Geen aansprakelijkheid kadaster voor misslagen die zijn begaan vóór 1 mei 1994.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 6 juni 2012
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 390816 / HA ZA 11-1011 van
    
    
      1.[A],
      wonende te [woonplaats],
      2.[A1],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. R.F. Thunnissen te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. P.W. van Kooij te Rotterdam,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 402935 / HA ZA 11-2399 van
    
    
      [B],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. P.W. van Kooij te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
      gevestigd te Apeldoorn,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem.
    
    
    Partijen zullen hierna [A c.s.], [B] en het Kadaster genoemd worden.
     
    
      1.De procedure in de hoofdzaak
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - de dagvaarding van 15 maart 2011, met producties,
      - de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring met producties,
      - de incidentele conclusie van antwoord,
      - het incidenteel vonnis van 3 augustus 2011, waarbij het aan [B] is toegestaan om het Kadaster in vrijwaring op te roepen, 
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      - het tussenvonnis van 9 november 2011, waarbij een comparitie van partijen is bevolen,
      - het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2012, met de daarin vermelde stukken,
      - de brief van 27 maart 2012 van mr. Van Kooij voornoemd,
      - de brief van 2 april 2012 van mr. Thunnissen voornoemd.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      2.De procedure in de vrijwaringszaak
      2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 september 2011, met producties,
      - de akte wijziging eis, waarbij de vordering tegen de heer [C] is ingetrokken,
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      - het tussenvonnis van 9 november 2011, waarbij, tegelijk met de hoofdzaak, een comparitie van partijen is bevolen,
      - het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2012, met de daarin vermelde stukken,
      - de brief van 22 maart 2012 van mr. Bolt voornoemd.
    
    
    2.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
      3.De feiten
      in de hoofd- en vrijwaringszaak
    
    
    3.1.Tussen [A c.s.] en [B] is op 23 februari 2010 een koopovereenkomst tot stand gekomen. Daarbij heeft [B] een hem toebehorend perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats A], [sectie, nummer], groot 23 are, verkocht aan [A c.s.] voor een koopprijs van € 680.000,- met als leverdatum 1 maart 2011.
    
    3.2.Het perceel grond was bij [B] in gebruik als agrarische grond en is aan [A c.s.] verkocht als bouwgrond voor de bouw van een vrijstaande woning. In de verkoopbrochure, opgesteld door de door [B] ingeschakelde makelaar "Wilbrink V.D. Vlugt makelaars" staat onder meer vermeld:
    
    "Uniek gelegen bouwkavel van 2300m² grenzend aan vaarwater (kleine sloep) en gesitueerd aan de rand van [plaats B] met uitzonderlijk fraai uitzicht over de bollenvelden en het oude dorp. De bouwkavel is gelegen in een rustige woonomgeving en is geschikt voor het realiseren van een royale vrijstaande villa met garage naar eigen ontwerp en architectuur. Er mag een villa gebouwd worden van circa 750m³ inhoud (bovengronds), dit houdt in een woonoppervlakte van circa 250m². Tevens mag het te bouwen object worden onderkelderd en zijn er ook nog in de vrijstellingssfeer extra uitbouwmogelijkheden (...). De riante achtertuin is na realisatie rondom gelegen met de aangrenzende waterpartij op het zuidwesten gelegen (...)."
    
    3.3.In artikel 6 van de koopovereenkomst is - voor zover relevant - het volgende bepaald:
    
    
      "Koper verklaart:
      a. Hij aanvaardt uitdrukkelijk de in dit koopcontract vermelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na onderzoek als bedoeld in artikel 3 voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn.
      b. Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van de titels van aankomst van verkoper (deel [nummer]) nummer [nummer], deel [nummer] nummer [nummer]) alsmede een reeds eerder geregistreerde koopakte (deel [nummer] nummer [nummer])
      c. (...)
      d. Hij is voornemens het verkochte te gaan gebruiken als een grond perceel voor de bouw van een vrijstaande woning"
    
    
    3.4.Na de koop, in maart 2010, is [A c.s.] gebleken dat zich op het perceel grond een gedeelte van een sloot bevindt, alsmede een waterleiding. Deze waterleiding ligt evenwijdig aan de sloot op een afstand van 5,5 meter vanaf de sloot over een lengte van 35 meter en op een afstand van 4 meter vanaf de sloot over een lengte van 42 meter. Ten behoeve van deze waterleiding is een zakelijk recht gevestigd ten gunste van het Duinwaterbedrijf Zuid-Holland, thans: Dunea. Krachtens de akte van vestiging van het zakelijk recht van 3 september 1982 mag boven en aan weerszijden -  ter breedte van 2,5 meter - van de leiding niet worden gebouwd.
    
    3.5.Na onderzoek door partijen en Dunea is gebleken dat bij raadpleging van de basisregistratie van het Kadaster het zakelijk recht van Dunea niet wordt vermeld. Uit onderzoek door het Kadaster is vervolgens gebleken dat bij een samenvoeging van het onderhavige perceel met een naburig perceel eind 1990 het Kadaster het zakelijk recht over het hoofd heeft gezien, waardoor het bewuste recht per abuis wel kenbaar was via de brondocumenten in de openbare registers, maar niet meer zichtbaar was in de basisregistratie van het Kadaster. Op verzoek van Dunea is dit in juli 2010 gewijzigd, zodat thans bij raadpleging van de basisregistratie het zakelijk recht wel wordt vermeld. 
    
    3.6.[A c.s.] hebben [B] aansprakelijk gesteld voor bovengenoemde feiten, waarna is getracht een minnelijke regeling te treffen. Bij brief van 6 oktober 2010 hebben [A c.s.] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 68.000,- op grond van artikel VI lid 2 sub b van de (algemene bepalingen van de) koopovereenkomst.
    
    3.7.Op 23 maart 2011 hebben [A c.s.] conservatoir beslag doen leggen op het aan [B] toebehorende stuk grond.
    
    
      4.Het geschil
      in de hoofdzaak
      4.1.[A c.s.] vorderen samengevat:
      a) een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 23 februari 2010 is ontbonden; 
      b) veroordeling van [B] tot betaling van de contractuele boete ad € 68.000,-, alsmede van de door [A c.s.] geleden schade, begroot op € 194.288,93, beide bedragen te vermeerderen met rente;
      c) veroordeling van [B] in de proceskosten.
    
    
    4.2.[A c.s.] leggen hieraan ten grondslag dat sprake is van non-conformiteit, omdat [B] aan hen een perceel bouwgrond heeft verkocht van 23 are, terwijl over de volle lengte van dit perceel een sloot en een waterleiding lopen, waardoor 34% van het perceel onbebouwbaar is.
    
    4.3.[B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de vrijwaringszaak
      4.4.[B] vordert - na eiswijziging - samengevat dat het Kadaster wordt veroordeeld om aan [B] te betalen al hetgeen waartoe [B] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van het Kadaster in de kosten van de vrijwaring, inclusief nakosten. 
    
    
    4.5.[B] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de vordering van [A c.s.] hoofdzakelijk het gevolg is geweest van het feit dat bij raadpleging van de openbare registers van het Kadaster ten onrechte geen melding is gemaakt van het zakelijk recht van Dunea met betrekking tot de waterleiding. Daardoor was voor [B] de aanwezigheid van de waterleiding op het betrokken perceel niet kenbaar. 
    
    4.6.Het Kadaster voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      5.De beoordeling
      in de hoofdzaak
      Is sprake van non-conformiteit?
      5.1.Kern van onderhavig geschil is de vraag of [B] als verkoper jegens [A c.s.] een op hem rustende conformiteitsverplichting heeft geschonden.
    
     
    5.2.[A c.s.] hebben in de eerste plaats betoogd dat sprake is van non-conformiteit, omdat hen na de koop bleek dat een deel van het perceel uit water (de helft van de sloot) bestond en niet uit grond. Dit betoog faalt.
    
    5.3.Uitgangspunt ten deze is dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 lid 2 Burgerlijke Wetboek, hierna "BW"). Voorts is relevant dat art. 7:17 lid 6 BW bepaalt dat bij de koop van een onroerende zaak de vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding te zijn bedoeld, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden.
     
    5.4.Bij de beoordeling van het betoog van [A c.s.] neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de koopakte duidelijk blijkt dat voor de omschrijving van de grootte van het perceel is aangesloten bij de kadastrale aanduiding van 23 are en derhalve niet bij de feitelijke situatie. Voorts wordt in de verkoopbrochure duidelijk aangegeven dat zich naast de bouwkavel vaarwater bevindt, geschikt voor een kleine sloep. Ook op de bij de verkoopbrochure gevoegde tekening is de sloot zichtbaar. Onder die omstandigheden en mede gelet op het bepaalde in art. 7:17 lid 6 BW hadden [A c.s.] zich, wanneer dit voor hen relevant was, moeten vergewissen van de feitelijke oppervlakte van het perceel en niet moeten afgaan op de kadastrale aanduiding, dan wel hadden zij in de overeenkomst duidelijk moeten maken dat zij feitelijk 23 are bouwgrond wilden kopen. Nu zij dit hebben nagelaten, komt de omstandigheid dat de te bebouwen oppervlakte feitelijk geringer blijkt, dan in de verkoopbrochure aangeduid, voor hun rekening en risico. In dit opzicht is [B] derhalve niet tekortgeschoten jegens [A c.s.]
    
    5.5.[A c.s.] hebben voorts betoogd dat sprake is van non-conformiteit, omdat er zonder dat zij dat wisten een drinkwaterleiding in het perceel bleek te liggen, waardoor het door hen geplande ontwerp voor een landhuis niet kon worden gerealiseerd. Dit betoog slaagt. Nu de non-conformiteit betrekking heeft op een zakelijk recht van een derde, geldt voor de beoordeling van dit betoog als maatstaf art. 7:15 BW. Dit artikel bepaalt dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.
    
    5.6.Tussen partijen is niet in geschil dat in artikel 2 van de koopovereenkomst, waarin de verkoper opgave doet van de op het perceel rustende lasten en beperkingen, het door Dunea gevestigde zakelijk recht niet wordt vermeld. Wel heeft koper in artikel 6 van de koopovereenkomst verklaard dat hij een kopie heeft ontvangen van de titels van aankomst van verkoper (deel [nummer] nummer [nummer], deel [nummer] nummer [nummer]) alsmede een reeds eerder geregistreerde koopakte (deel [nummer] nummer [nummer]), waarbij [A c.s.] overigens hebben gesteld de genoemde documenten toen niet werkelijk te hebben ontvangen. Hoe dan ook is de rechtbank van oordeel dat nu in deze verklaring het zakelijk recht niet expliciet is genoemd, van een uitdrukkelijke aanvaarding daarvan door kopers niet is gebleken. De omstandigheid dat [B] vlak voordat het koopcontract werd ondertekend via zijn makelaar aan [A c.s.] heeft medegedeeld dat er in de sloot een waterleiding lag, maakt dit niet anders, omdat partijen - en blijkens een daartoe overgelegde verklaring ook de notaris - er om die reden juist vanuit zijn gegaan dat de waterleiding niet op het te koop staande perceel lag.
    
    5.7. [B] heeft aangevoerd dat [A c.s.], wanneer hij onderzoek had verricht, wel kennis had verkregen van het zakelijk recht en dat hij nu hij dit heeft nagelaten, de gevolgen daarvan moet dragen. Dat standpunt ziet er echter aan voorbij dat het zakelijk recht niet in de basisregistratie van het Kadaster was vermeld. Mede tegen de achtergrond van het feit dat de in art. 7:15 BW besloten liggende mededelingsplicht van de verkoper zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper, kan niet worden aangenomen dat de onderzoeksplicht van de koper zo ver strekt dat deze, zonder directe aanleiding, de brondocumenten als opgenomen in het openbaar register raadpleegt. Ook acht de rechtbank de koper onder de gegeven omstandigheden niet gehouden om voorafgaand aan de koop een KLIC-melding te doen. Het betoog van [B] dat (ook) hem niet kan worden verweten dat hij geen mededeling van het zakelijk recht op het perceel heeft gedaan, omdat dit recht niet kenbaar was uit het kadaster doet aan het voorgaande niet af. In de verhouding tussen verkoper en koper komt deze omstandigheid voor zijn risico.
    
    5.8.Dat betekent dat [B] doordat de zaak is verkocht zonder dat aan kopers mededeling is gedaan van voornoemd op het perceel rustend zakelijk recht, is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Daaruit volgt dat de vordering tot ontbinding van de koopovereenkomst van 23 februari 2010 voor toewijzing gereed ligt. De rechtbank volgt [B] niet in zijn betoog dat de tekortkoming van te geringe betekenis is om de ontbinding te rechtvaardigen. Het feit dat door deze waterleiding in de breedte van het perceel een strook van circa 7,5 meter niet kan worden bebouwd, welke strook een lengte heeft van 77 meter, acht de rechtbank niet van geringe betekenis.
    
    
      Schade
      5.9.[A c.s.] hebben voor hun vordering tot voldoening van de contractuele boete een beroep gedaan op artikel VI van de bij de koopovereenkomst bijgesloten Algemene Bepalingen. [B] heeft op zichzelf de verschuldigdheid van een contractuele boete, bestaande uit 10% van de koopprijs, niet bestreden, maar er op gewezen dat op grond van datzelfde artikel de boete in mindering moet worden gebracht op eventueel verschuldigde schadevergoeding. Dat betoog acht de rechtbank juist en zal derhalve tot uitgangspunt worden genomen. De vordering tot betaling van de contractuele boete, zijnde een bedrag van € 68.000,- ligt derhalve voor toewijzing gereed ligt. De vordering tot betaling van schade kan slechts worden toegewezen, voorzover deze schade het bedrag van de boete overstijgt.
    
    
    
      5.10.[A c.s.] hebben de schade die zij door het tekortschieten van [B] hebben geleden begroot op € 194.288,93, bestaande uit de volgende posten:
      a) kosten architectenbureau € 10.000,- en € 20.575,93
      b) Inpijn Blokpoel (sondering) € 1.297,10
      c) B&Z Bouwtechniek € 227,50
      d) Wilbring van de Vlugt (intrekken verkoop woning eisers) €  1.029,35
      e) Aandelenverlies € 99.766,-
      f) Huurinkomstenderving € 43.509,25
      g) Voorbereiding ontwerp woning € 13.000,-
      h) Kosten notaris € 4.783,80
    
    
    5.11.De grootste schade stellen [A c.s.] te hebben geleden doordat zij in augustus 2010, nadat volgens hen [B] had toegezegd om de waterleiding te zullen verleggen, vooruitlopend op de bouw van het landhuis, hun aandelen hebben verzilverd. Omdat de koop niet is doorgegaan, was dit niet nodig geweest en hebben [A c.s.] een forse waardestijging van de aandelen misgelopen. [B] heeft betoogd dat deze schade niet het gevolg is van enig tekortschieten van [B], maar een eigen beslissing van [A c.s.] is geweest. Zij hadden bovendien met de verkoop van de aandelen kunnen wachten tot het moment van levering. De rechtbank volgt [B] in dit betoog. Naar het oordeel van de rechtbank is deze schade niet veroorzaakt door het feit dat [B] ten tijde van de koop geen mededeling heeft gedaan van het zakelijk recht van Dunea, maar door de zelfstandige beslissing van [A c.s.] om vooruitlopend op de levering en bouw van de woning, terwijl de bouwvergunning nog moest worden afgegeven en de onderhandelingen tussen [A c.s.] en [B] over de waterleiding nog gaande waren, over de benodigde geldmiddelen te beschikken. Het waardeverlies is daarmee een risico dat voor hun rekening dient te blijven.
    
    5.12.[A c.s.] hebben voorts gesteld schade te hebben geleden doordat zij de verkoop van hun woning en het bedrijf hebben voortgezet, waarbij zij de huur hebben opgezegd en 1 jaar huurinkomsten hebben gederfd. [B] heeft er terecht op gewezen dat [A c.s.] dit betoog onvoldoende heeft onderbouwd. Uit deze enkele stelling blijkt immers niet of en aan wie [A c.s.] heeft verhuurd en evenmin tegen welke prijs. Nu [A c.s.] geen concrete informatie heeft aangereikt, zal de rechtbank dit betoog passeren. Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen.
    
    5.13.Of [A c.s.] recht hebben op vergoeding van de overige door hen gestelde schade, behoeft verder geen bespreking, omdat deze schadeposten in totaal (€ 50.913,68) het bedrag van de contractuele boete niet te boven gaan. De vordering tot vergoeding van aanvullende schade, zal derhalve worden afgewezen.
    
    
      5.14.[B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [A c.s.] op basis van het toegewezen bedrag op: 
      - dagvaarding	€ 	90,81
      - griffierecht		1.414,00
      - salaris advocaat	1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.292,81
    
    
    
      in de vrijwaringszaak
      5.15.Het Kadaster heeft aangevoerd dat na een samenvoeging van het perceel met een naburig perceel het Kadaster in 1990 het zakelijk recht over het hoofd heeft gezien, waardoor het bewuste recht vanaf eind 1990 per abuis niet meer zichtbaar was in de basisregistratie van het Kadaster. Het Kadaster stelt voorts dat [B] ondanks deze omissie op de hoogte had kunnen en moeten zijn van het zakelijk recht van Dunea, zodat hij dit gebrek in de basisregistratie niet aan het Kadaster kan tegenwerpen.
    
    
    5.16.[B] heeft zijn vordering gegrond op onrechtmatige daad, derhalve op art. 6:162 BW. [B] miskent daarmee dat art. 117 Kadasterwet een eigen regeling kent voor vergissingen, verzuimen of andere onregelmatigheden door het Kadaster gepleegd bij het bijwerken van de basisregistratie kadaster. Nu de wet een bijzondere regeling kent voor deze onrechtmatige daad, kan [B], wanneer aansprakelijkheid op grond van die bijzondere regeling ontbreekt, niet in plaats daarvan een vordering uit het algemene art. 6:162 BW instellen. De aansprakelijkheid dient derhalve te worden gegrond op art. 117 Kadasterwet.1
    
    5.17.Bij de toepassing van art. 117 Kadasterwet op de onderhavige zaak is relevant dat na de verzelfstandiging van het Kadaster op 1 mei 1994, dit artikel een belangrijke wijziging heeft ondergaan. Tot 1 mei 1994 gold namelijk dat de Staat aansprakelijk werd gehouden voor misslagen van het Kadaster, na die datum werd het Kadaster zelf aansprakelijk gehouden. Om verzekeringstechnische redenen werd echter bij de overbrenging van de aansprakelijkheid van de Staat naar het Kadaster een overgangsregeling getroffen, inhoudend dat de aansprakelijkheid van de Staat voor misslagen van het Kadaster begaan vóór 1 mei  1994 in stand werd gelaten (zie art. 54 Organisatiewet Kadaster, Stb. 1994, 125, alsmede TK 23007, nr. 3, p. 48). Dat betekent dat schade, voortvloeiend uit schadeveroorzakende feiten die vóór 1 mei 1994 zijn voorgevallen, ook als de schade pas na dat tijdstip ontstaat of bekend wordt, onder de exclusieve aansprakelijkheid van de Staat valt. Nu vaststaat dat de misslag van het Kadaster is begaan eind 1990, heeft derhalve te gelden dat niet het Kadaster, maar de Staat voor de schade die hieruit is voortgevloeid moet worden aangesproken. Om die reden acht de rechtbank [B] niet-ontvankelijk in zijn vordering.
    
    5.18.[B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Kadaster worden begroot op € 3.529,- aan griffierechten en € 904,- (2,0 punten x tarief € 452,-) voor salaris advocaat, derhalve in totaal € 4.433,-.
    
    
      6.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in de hoofdzaak
      6.1.verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 23 februari 2010 ontbonden is,
    
    
    6.2.veroordeelt [B] om aan [A c.s.] te betalen een bedrag van € 68.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 21 oktober 2010 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.veroordeelt [B] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van [A c.s.] tot op heden begroot op € 3.292,81,
    
    6.4.verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      in de zaak in vrijwaring
      6.6.verklaart [B] niet-ontvankelijk in zijn vordering(en),
    
    
    6.7.veroordeelt [B] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van het Kadaster tot op heden begroot op € 4.433,-,
    
    6.8.verklaart dit vonnis in deze zaak voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.