ECLI:NL:GHLEE:2004:AP1833, Gerechtshof Leeuwarden, 16-06-2004, Rolnummer 0300301
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Door de splitsing in appartementsrechten is de onroerende zaak ingevolge het bepaalde in art. 5:117 lid 2 BW evenwel onvatbaar geworden voor overdracht. [geïntimeerden] hebben geen omstandigheden gesteld waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat partijen bij het verlenen van het voorkeursrecht hebben beoogd dat bij een splitsing in appartementsrechten deze rechten in de plaats van de onroerende zaak daaronder zouden vallen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] niet gehouden waren het litigieuze appartementsrecht op de voet van art. 7 onder b. van de akte van levering aan [geïntimeerden] te koop aan te bieden.

Arrest d.d. 16 juni 2004
      Rolnummer 0300301
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      	beiden wonende te [woonplaats appellanten],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
      procureur: mr V.M.J. Both,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[geïntimeerde 1],
      	wonende te [woonplaats geintimeerde 1],
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      3.	[geïntimeerde 3],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 3],
      4.	[geïntimeerde 4],
      	wonende te [woonplaats geinitmeerde 4],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr P. Tuinman.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 januari 2002 en 19 maart 2003 door de rechtbank te Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 juni 2003 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 25 juni 2003.
      Het petitum van de dagvaarding luidt:
    
    
    ''bij arrest te vernietigen het tussenvonnis, op 8 januari 2002, alsmede het eindvonnis op                   19 maart 2003, beide onder zaaknummer 32483 door de rechtbank te Assen tussen thans appellanten als gedaagden en thans geïntimeerden als eisers op tegenspraak gewezen, en, opnieuw rechtdoende, alsnog de bij inleidende dagvaarding d.d. 12 april 2001 door thans geïntimeerden als eisers ingestelde vorderingen aan hen te ontzeggen, en om geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan geïntimeerden heeft voldaan aan appellant terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, onder veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, één en ander voorzover de wet zulks toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.''	
    	
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    ''bij arrest te vernietigen de vonnissen, op 8 januari 2002 en 19 maart 2003 door de rechtbank te Assen onder zaaknummer/ rolnummer 32483 tussen partijen op tegenspraak gewezen, en opnieuw recht doende:
    
    a.	[geïntimeerden] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in hun bij inleidende dagvaarding d.d. 		12 april 2001 ingestelde vorderingen, althans hun deze vorderingen te ontzeggen;
    
    b.	Onder veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instantiën .''
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''te bekrachtigen de vonnissen op 8 januari 2002 en 19 maart 2003 door de rechtbank te Assen onder zaak-/ rolnummer 32483/ HA ZA 01-282 op tegenspraak tussen partijen gewezen, tevens met veroordeling van appellanten in de kosten van deze hoger beroep procedure.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben vier grieven opgeworpen.
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het genoemde vonnis van 8 januari 2002 is geen grief opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof, voor zover thans van belang, hierna zal herhalen met aanvulling van enkele feiten die eveneens in hoger beroep zijn komen vast te staan. 
    
    
    
      2. Bedoelde feiten zijn de volgende:
      (i) [appellanten] hebben aan [geïntimeerden] verkocht en geleverd het winkelpand cum annexis, thans plaatselijk bekend te [woonplaats appellanten], [adres].
      (ii) In de akte van levering, op 27 maart 1995 verleden voor mr. J.J. Sissing, notaris te Zwolle, hierna te noemen de akte van levering (prod. 1 bij conclusie van repliek), is bedoelde onroerende zaak als volgt omschreven:
    
    
    ‘Het winkelpand met ondergrond en voorterrein, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats appellanten], zijnde een gedeelte van het pand plaatselijk bekend [adres] (door partijen aangeduid als [adres]), (postcode [postcode]), en uitmakende een ter plaatse aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer drie aren negentig centiaren van het perceel, kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten], Sectie [aanduiding sectie], nummer [nummer], (…) ’ 	 
    
    (iii)	De akte  van levering houdt voorts onder meer in:
    
    
      ‘Voorkeursrecht tot koop
      Artikel 7
      a. 	Indien de verkoper mocht wensen over te gaan tot vervreemding van het pand [adres] te [woonplaats appellanten], uitmakende het resterende gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten], Sectie [aanduiding sectie], nummer [nummer] voornoemd of een gedeelte daarvan, hebben de kopers het voorkeursrecht tot koop.
      b.	De verkoper is alsdan verplicht het onroerend goed aan de kopers te koop aan te bieden.
      c.	Binnen veertien dagen na de datum van verzending van de sub b bedoelde aanbieding zijn de kopers verplicht aan de verkoper te berichten, of zij van hun voorkeursrecht van koop gebruik maken.
      d.	(…)
      	Indien binnen vier weken na de aanvang van de onderhandelingen partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de koopsom, is de verkoper vrij om aan een derde te verkopen, mits tegen een koopsom, die hoger is dan het bod van de kopers.	
      (…)
      f.	Indien de sub c bedoelde kennisgeving niet binnen de aldaar vermelde termijn door de verkoper is ontvangen, worden de kopers geacht geen gebruik te maken van hun voorkeursrecht tot koop.
      	In dat geval, alsmede in het geval, als bedoeld in sub d is de verkoper bevoegd gedurende één jaar daarna het onroerend goed aan derden te vervreemden.	
        	(…).
      g.	Indien de verkoper de kopers niet in staat mocht stellen van hun voorkeursrecht tot koop gebruik te maken, dan wel enige andere, voor hem uit dit artikel voortvloeiende verplichting, niet of niet volledig mocht nakomen, dan wel door de verkoper malversaties mochten zijn gepleegd bij het vinden van een derde die bereid is om een hogere prijs te betalen dan het eventuele bod van de kopers, zal verkoper ten behoeve van de kopers een terstond opeisbare boete verbeuren van eenhonderdduizend gulden (f. 100.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst zal zijn vereist, onverminderd de verplichting tot vergoeding van de kosten, schaden en interessen, indien en voorzover deze de boete overtreffen.
      (…)
      i.	Alle in dit artikel vermelde berichten, kennisgevingen en aanbiedingen moeten geschieden bij deurwaarders-exploit, bij aangetekend schrijven of tegen ontvangstbewijs, zulks ter keuze van de afzender.’
    
    
    
      (iv)	Het gedeelte van het kadastrale perceel, bestaande uit het door [geïntimeerden] gekochte winkelpand cum annexis, is nadien vernummerd tot gemeente [woonplaats appellanten], sectie [aanduiding sectie], nummer [nummer]; het bij [appellanten] verbleven gedeelte tot gemeente [woonplaats appellanten], sectie [aanduiding sectie], nummer [opvolgend nummer].
      (v)	[appellanten] hebben het pand aan de [adres] te [woonplaats appellanten], kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten], sectie [aanduiding sectie], nummer [opvolgend nummer], in januari 2000 doen slopen. Zij hebben op dezelfde locatie een nieuw winkelpand doen bouwen met daarboven een appartement.
      (vi)	Bij akte van splitsing, op 15 mei 2000 verleden voor de plaatsvervanger van mr. B. Haaijer, notaris in de gemeente Wolden, is laatstbedoelde onroerende zaak in twee appartementsrechten gesplitst, als omschreven in de akte van splitsing:
    
    
    
      ‘a.	het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van winkelruimte, magazijn en kantoor op de begane grond en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres], te [woonplaats appellanten], gemeente [gemeente], kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten], sectie [aanduiding sectie], nummer [nummer A];
      b.	het appartementsrecht, rechtgevend op het uitsluitend gebruik van de entree/opgang, meterkast en garage/berging op de begane grond, woning met dakterras op de eerste verdieping en zolderruimte op de tweede verdieping, en verder toebehoren, plaatselijk bekend [adres 2], te [woonplaats appellanten], gemeente [gemeente], kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten], sectie [aanduiding sectie], nummer [nummer B];’
    
    
    
      (vii)	Vanaf eind september 1999 zijn grote reclameborden geplaatst en posters achter de ramen van het winkelpand aan de [adres] te [woonplaats appellanten] gehangen, waarop werd aangegeven dat het appartement [adres 2] aldaar te koop was. 
      (viii)	Blijkens akte, op 28 december 2000 verleden voor mr. H.A. Enting, notaris in de gemeente De Wolden, is het appartementsrecht met betrekking tot het appartement [adres 2] te [woonplaats appellanten], hierna te noemen het litigieuze appartementsrecht, aan een derde verkocht en geleverd.
      (ix)	[appellanten] hebben het litigieuze appartementsrecht niet op de voet van het bepaalde in artikel 7 van de akte van levering omtrent het voorkeursrecht van [geïntimeerden] aan deze te koop aangeboden.
      (x)	Bij brief van 15 maart 2001 hebben [geïntimeerden] [appellanten] gesommeerd tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000,- aan boete.
      (xi)	[geïntimeerden] hebben op 5 april 2001 conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken van [appellanten]
    
    
    3. De rechtbank heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] veroordeeld om aan [geïntimeerden] een bedrag, groot € 46.990,61, aan boete, wettelijke rente tot 30 maart 2001 en buitengerechtelijke incassokosten te voldoen, bedoeld bedrag vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag, groot € 45.378,02, vanaf 30 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding en afwijzing van het meer of anders gevorderde. 
    
    
      Met betrekking tot grief 1:
      4. Grief 1 richt zich in essentie tegen de in r.o. 4.2, 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis van 8 januari 2002 besloten liggende beslissing van de rechtbank dat de in art. 7 van de akte van levering vervatte regeling omtrent het voorkeursrecht van [geïntimeerden] mede betrekking heeft op het litigieuze appartementsrecht.
    
    
    5. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat blijkens de bepalingen van artikel 7 onder a. en b. van de akte van levering - die bepalingen in onderling verband beschouwd - het voorkeursrecht betrekking heeft op het stuk grond dat het bij     [appellanten] verbleven gedeelte uitmaakte van het perceel destijds kadastraal bekend gemeente [woonplaats appellanten] sectie [aanduiding sectie] nummer [nummer] alsmede de daarop staande opstallen. [appellanten] hebben geen omstandigheden gesteld, die - zo zij in rechte zouden komen vast te staan - de gevolgtrekking wettigen dat partijen ten tijde van het verlenen van het voorkeursrecht voor ogen heeft gestaan dat door afbraak van de bestaande opstallen aan het voorkeursrecht een einde zou komen. Evenmin hebben [appellanten] omstandigheden gesteld waaraan de conclusie zou kunnen worden verbonden dat partijen toentertijd voor ogen heeft gestaan dat zulks door de bouw van nieuwe opstallen het geval zou zijn.
    
    6.	Door de splitsing in appartementsrechten is de onroerende zaak ingevolge het bepaalde in art. 5:117 lid 2 BW evenwel onvatbaar geworden voor overdracht. [geïntimeerden] hebben geen omstandigheden gesteld waaruit de conclusie zou kunnen worden getrokken dat partijen bij het verlenen van het voorkeursrecht hebben beoogd dat bij een splitsing in appartementsrechten deze rechten in de plaats van de onroerende zaak daaronder zouden vallen. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellanten] niet gehouden waren het litigieuze appartementsrecht op de voet van art. 7 onder b. van de akte van levering aan [geïntimeerden] te koop aan te bieden. 
    
    7.	Grief 1 slaagt derhalve.
    
    8.	Hoewel de overige grieven geen bespreking meer behoeven, zal het hof naar aanleiding van grief 3 ten overvloede nog het volgende overwegen. Waren partijen (veronderstellenderwijs) overeengekomen dat het voorkeursrecht zich ook tot de afzonderlijke appartementsrechten zou uitstrekken, dan had de contractuele boete naar het oordeel van het hof in dat geval op het daartoe strekkende verlangen van [appellanten] moeten worden gematigd en wel tot nihil. [geïntimeerden] hebben immers [appellanten] niet te kennen gegeven dat zij nakoming wensten van de (verondersteld aanwezige) verplichting van [appellanten] om het litigieuze appartementsrecht aan hen te koop aan te bieden, toen zij door de grote reclameborden en de posters op de hoogte waren geraakt dat [appellanten] tot vervreemding ervan wensten over te gaan. Een dergelijke mededeling van [geïntimeerden] aan [appellanten] was naar het oordeel van het hof, mede gelet op de feitelijke en juridische veranderingen die zich sedert het verlenen van het voorkeursrecht ten aanzien van de onroerende zaak hebben voorgedaan, op haar plaats geweest. Daaraan kan het prijsopdrijvende karakter dat een dergelijke mededeling volgens [geïntimeerden] heeft, niet afdoen.
    
    
      De slotsom
      9.	De vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd. Als sequeel van de vernietiging heeft te gelden dat de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het te vernietigen vonnis mochten hebben verricht, voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij leest het hof in de conclusie van de memorie van grieven het petitum van de appeldagvaarding in. [geïntimeerden] moeten als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld. Bedoelde kosten zullen voor wat deze kosten in eerste aanleg betreft worden berekend naar tarief IV van het liquidatietarief voor de rechtbanken (4,5 pt. à € 771,--) en voor wat deze kosten in hoger beroep betreft naar tarief IV van het liquidatietarief voor de hoven               (1 pt. à   € 1.406,--).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geïntimeerden] alsnog af;
    
    veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] uit hoofde van het eindvonnis waarvan beroep mochten hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden]:
      in eerste aanleg op € 886,54 aan verschotten en € 3.469,50 aan salaris voor de procureur;
      in hoger beroep op € 1.301,16 aan verschotten en € 1.406,-- aan salaris voor de procureur;
    
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het anders of meer in hoger beroep gevorderde.
    
    Aldus gewezen door mrs. Meijeringh, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 16 juni 2004.