ECLI:NL:RBGEL:2023:99, Rechtbank Gelderland, 12-01-2023, C/05/411122 / KG ZA 22-361
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst zolang zij niet heeft voldaan aan de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het Didam-arrest.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/411122 / KG ZA 22-361
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 januari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BOWLING- EN KEGELCENTRUM NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaat mr. J.J.H. Hulshof te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelend te Nijmegen,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BKC en Gemeente Nijmegen worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 18;
        
        
          de e-mail van de zijde van Gemeente Nijmegen van 21 december 2022 met producties 1 tot en met 6;
        
        
          de mondelinge behandeling van 22 december 2022;
        
        
          de spreekaantekeningen van BKC;
        
        
          de spreekaantekeningen van Gemeente Nijmegen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      BKC is eigenaar van de percelen aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Hatert, sectie B, nummer 4159 en 4158 .
      
    
    
      2.2.
      Gemeente Nijmegen heeft de percelen kadastraal bekend als gemeente Hatert, sectie B, nummer 4249 en nummer 5443 in eigendom. Het perceel 5443 grenst aan de percelen van BKC.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben in 2012, 2013 en (april) 2017 gecorrespondeerd over de mogelijkheden van het huren of kopen door BKC van het gedeelte van het perceel 5443 wat thans is ingericht als parkeerterrein. In het contact tussen partijen is dat gedeelte van het perceel nog gesplitst in de percelen genaamd 5443A en 5443B en had de eventuele huur of koop betrekking op perceel 5443A en/of perceel 5443B . 
      
    
    
      2.4.
      Medio 2017 heeft Gemeente Nijmegen het (op dat moment nog aan te kopen) perceel 4249 én het (reeds in eigendom zijnde) parkeerterrein van perceel 5443 (zijnde percelen 5443A en 5443B ) aangeboden aan de GGD. Op 29 oktober 2019 is besloten tot aankoop van perceel 4249 over te gaan en medewerking te verlenen aan de nieuwbouw van de GGD op dit perceel. In het kader van herontwikkeling wordt ook onderzocht of het perceel van het oude gebouw van de GGD kan worden ingezet voor de bouw van studentenwoningen. In juni 2020 heeft Gemeente Nijmegen het perceel 4249 in eigendom verkregen.
      
    
    
      2.5.
      
        Gemeente Nijmegen heeft op 21 december 2021 een koopovereenkomst met de GGD gesloten, waarbij Gemeente Nijmegen het perceel 4249 en het parkeerterreingedeelte  van perceel 5443 aan de GGD heeft verkocht. 
        In de koopovereenkomst is bepaald dat van maandag tot en met vrijdag na kantoortijden (tussen 18.00 uur en 08.00 uur) en in de weekenden het parkeerterrein wordt opengesteld voor andere gebruikers en de GGD verplicht is het door haar te realiseren parkeerterrein in stand te houden, mede ten behoeve van de andere gebruikers. Tevens is opgenomen dat deze verplichtingen niet alleen gelden voor de GGD, maar ook voor haar (rechts)opvolgers.
      
      
    
    
      2.6.
      
        BKC heeft zich bij brief van 3 mei 2022 bij Gemeente Nijmegen gemeld als geïnteresseerde voor perceel 5443 om de exploitatie van het bowlingcentrum met die parkeerplaatsen toekomstbestendig te houden. In de brief staat het volgende:
        
          (…)
        
        
          Recent heeft BKC vernomen dat uw gemeente voornemens is het perceel te verkopen aan de GGD. BKC is echter niet bekend met een openbare aankondiging van die verkoop en daaraan verbonden objectieve, toetsbare en redelijke criteria, zoals het Didam-arrest volgt. Gelet op de tussen BKC en (medewerkers van) uw gemeente gevoerde correspondentie moge het echter duidelijk zijn dat zij geïnteresseerd is in die gronden. Zij is aldus een potentiële gegadigde voor de gronden en wenst daarnaar mee te dingen.
        
        
          
          Aldus verzoekt BKC uw gemeente om, conform de verplichtingen die op u als overheidslichaam rusten, het volgende te vernemen:
        
        
          - de beschikbaarheid van de gronden;
        
        
          - de te hanteren selectieprocedure;
        
        
          - het beoogde tijdschema; en
        
        
          - de toe te passen selectiecriteria.
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding daarvan kan BKC beoordelen onder welke voorwaarden zij wenst mee te dingen naar de verkrijging van de gronden.
        
      
      
      
        
          Tot slot verzoekt BKC haar op de hoogte te houden van eventuele verdere ontwikkelingen in dit dossier. Zij houdt u voor dat het leveren van eventueel in strijd met het Didam-arrest verkochte gronden vernietigbaar is.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Gemeente Nijmegen heeft bij brief van 3 juni 2022 als volgt gereageerd:
        
          (…)
        
        
          De gemeente heeft het parkeerterrein aan de GGD verkocht. Toen het Didam-arrest gewezen werd, was er op ambtelijk niveau al overeenstemming met de GGD bereikt. Ook burgemeester en wethouders hadden toen al materieel ingestemd. De formele besluitvorming in het college van burgemeester en wethouders vond plaats op 21 december 2021. De koopovereenkomst is op 21 december 2021 tot stand gekomen. 
        
        
          (…)
        
        
          De gemeente was en is uitsluitend bereid de gemeentegronden te verkopen ten behoeve van de herhuisvesting van de GGD. Die herhuisvesting van de GGD is noodzakelijk, omdat het huidige gebouw aan de [adres] vanwege de slechte bouwkundige staat en achterhaalde indeling van het gebouw niet toekomstbestendig is. Om de GGD in staat te stellen op eigen terrein op maaiveld aan de geldende parkeernorm te kunnen voldoen, heeft de gemeente het parkeerterrein aan de GGD verkocht.
        
      
      
      
        
          Naar het oordeel van de gemeente blijkt uit bovenstaande uiteenzetting dat de GGD als enige serieuze gegadigde voor de gemeentegronden in aanmerking kan komen. Dat de gemeente van de voorgenomen koopovereenkomst geen kennisgeving heeft gedaan, kan daaraan niet afdoen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      BKC heeft bij e-mail van 16 juni 2022 haar standpunt herhaald. BKC heeft daarbij opgemerkt dat de conclusie dat de GGD de enige serieuze gegadigde is voor verwerving van het parkeerterrein, niet wordt gedragen door een daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing.
      
    
    
      2.9.
      
        Op 30 augustus 2022 heeft Gemeente Nijmegen de kennisgeving van de onderhandse verkoop aan de GGD gepubliceerd. In deze kennisgeving is de volgende motivatie vermeld:
        
          (…)
        
        
          De gemeente is van mening dat GGD als enige serieuze gegadigde op basis van de volgende objectieve, toetsbare en redelijke criteria, in aanmerking komt voor de aankoop van de locatie ten behoeve van de realisatie van nieuwbouw voor de gemeentelijke gezondheidsdienst:
        
        1. Gemeentelijk belang bij herhuisvesting GGD
        
          De huisvesting van de GGD betreft een algemeen maatschappelijk belang waar de Gemeente mede voor verantwoordelijk is. De GGD heeft bij de Gemeente de wens kenbaar gemaakt de verouderde huisvesting aan [adres] te willen verruilen voor een nieuw gebouw in de directe nabijheid van de Veiligheidsregio [adres] met wie zij zeer nauw samenwerkt. Het college van burgemeester en wethouders heeft in 2019 besloten medewerking te verlenen aan de nieuwbouw voor huisvesting van de GGD. Hierbij is tevens het besluit genomen over te gaan tot de aankoop van [adres] ten behoeve van deze nieuwbouw voor de GGD en het staande parkeerterrein in te zetten voor maaiveldparkeren.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.10.
      BKC heeft bij brief van 15 september 2022 bezwaar gemaakt tegen het verkoopvoornemen van Gemeente Nijmegen.
      
    
    
      2.11.
      Gemeente Nijmegen heeft bij brief van 24 oktober 2022 aan BKC bericht dat zij het voornemen tot verkoop wenst door te zetten.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        BKC vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair
        
        I. Gemeente Nijmegen verbiedt om het perceel Hatert B 5443 te verkopen en leveren zonder het doorlopen van een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit een koper kan worden geselecteerd;
        
          subsidiair
        
        II. Gemeente Nijmegen, voor het geval zij tot ondertekening van de koopovereenkomst met de GGD zou overgaan of dit reeds heeft gedaan, verbiedt daaraan uitvoering te geven dan wel gebiedt daaraan geen uitvoering te geven totdat een openbare selectieprocedure aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria is doorlopen en de GGD in het kader van die openbare selectieprocedure als koper van perceel Hatert B 5443 kan worden geselecteerd;
        
          meer subsidiair
        
        III. een zodanige voorziening treft als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
        
          zowel primair, subsidiair als meer subsidiair 
        
        IV. Gemeente Nijmegen veroordeelt in de proceskosten inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Gemeente Nijmegen voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    inleiding
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van de vorderingen vloeit voort uit de aard van de vorderingen en is overigens ook niet betwist door Gemeente Nijmegen.
      
    
    
      4.2.
      In het kader van dit kort geding moet worden beoordeeld of de vorderingen van BKC in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. In deze procedure wordt dan ook een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen gegeven. 
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen staat niet langer ter discussie dat de koopovereenkomst tussen Gemeente Nijmegen en de GGD op 21 oktober 2021 is gesloten, nu ter zitting onweersproken is gebleken dat de schriftelijke koopovereenkomst op die datum door Gemeente Nijmegen is ondertekend. Dit leidt ertoe dat het primair gevorderde niet toewijsbaar is, omdat het perceel reeds is verkocht. Daarom wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering. 
        Ter zitting is tevens komen vast te staan dat met het perceel ‘ Hatert B 5443 ’, zoals in de vorderingen staat vermeld, wordt bedoeld het gedeelte van dit perceel zoals partijen hebben omschreven als percelen 5443A én 5443B of ‘het parkeerterrein’, zijnde het gedeelte van het perceel 5443 dat aan de GGD is verkocht. Bij de beoordeling van dit geschil zal voor de leesbaarheid van het vonnis dit gedeelte verder worden aangeduid als ‘perceel 5443 ’.
      
      
    
    
      4.4.
      Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Gemeente Nijmegen heeft voldaan aan de voorwaarden die gelden voor de uitzondering op de verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure ter zake de verkoop van perceel 5443 , zoals door de Hoge Raad geformuleerd in zijn arrest van 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (het Didam-arrest).
      
      
        
          het Didam-arrest
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het gaat in deze zaak om een privaatrechtelijke overeenkomst waarbij de gemeente (een overheidslichaam) een aan haar toebehorende zaak (grond) verkoopt. Bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten staat het beginsel van contractsvrijheid voorop. Dit houdt onder andere in dat de eigenaar van een zaak vrij is om te bepalen of hij een overeenkomst wil sluiten en zo ja, met wie, onder welke voorwaarden en tegen welke prijs. Deze vrijheid wordt echter beperkt doordat de gemeente op grond van artikel3:14 BW bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht in acht moet nemen; de gemeente mag daarmee niet in strijd handelen. Tot die ongeschreven regels van het publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.
      
    
    
      4.6.
      De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
      
    
    
      4.7.
      Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen, aldus de Hoge Raad.
      
    
    
      4.8.
      Ten slotte heeft de Hoge Raad een uitzondering op de hiervoor omschreven hoofdregel geformuleerd. De door middel van een selectieprocedure beoogde mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.
      
      
        
          objectieve, toetsbare en redelijke criteria
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het was de voorzieningenrechter op voorhand uit de processtukken niet duidelijk welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria Gemeente Nijmegen heeft gehanteerd. Ter zitting is desgevraagd gebleken dat Gemeente Nijmegen zich op het standpunt stelt dat zij is gehouden aan de koopovereenkomst met de GGD. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat dit het criterium zou moeten zijn. Bovendien, zo voert Gemeente Nijmegen aan, maakt de gewenste integrale gebiedsontwikkeling dat de GGD de enige serieuze gegadigde is.
      
    
    
      4.10.
      De koopovereenkomst met de GGD is gesloten ná het Didam-arrest. Dat Gemeente Nijmegen hiermee verplichtingen is aangegaan jegens de GGD, kan er niet toe leiden dat de GGD daardoor de enige serieuze gegadigde is. Met een dergelijke constructie kan immers altijd het gelijkheidsbeginsel, zoals is uitgewerkt in het Didam-arrest, worden omzeild. Ook het verweer dat reeds vóór het Didam-arrest materieel al een koopovereenkomst tot stand was gekomen en Gemeente Nijmegen op grond van het vertrouwensbeginsel daaraan is gehouden, slaagt niet. In de eerste plaats is het Didam-arrest slechts een uitleg en concretisering van de reeds bestaande verplichtingen uit hoofde van het gelijkheidsbeginsel. Ten tweede kan, zoals Gemeente Nijmegen terecht heeft aangevoerd, het gelijkheidsbeginsel met het vertrouwensbeginsel botsen en zal daarin een belangenafweging moeten plaatsvinden. Daarbij is mede van belang of, zoals Gemeente Nijmegen tevens aan haar verweer ten grondslag legt, de GGD de enige serieuze gegadigde is om de integrale gebiedsontwikkeling te realiseren. De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat het criterium van de realisatie van de integrale gebiedsontwikkeling niet blijkt uit de kennisgeving van 30 augustus 2022. Daarnaast is niet gebleken dat de verkoop van perceel 5443 aan de GGD onlosmakelijk verbonden is met deze gebiedsontwikkeling. Gemeente Nijmegen heeft haar stelling, dat de integrale gebiedsontwikkeling niet kan worden gerealiseerd wanneer het perceel 5443 niet in eigendom zou komen van de GGD, onvoldoende onderbouwd. Het is niet uitgesloten dat wanneer perceel 5443 of een deel van dat perceel aan BKC zou worden verkocht, wellicht onder dezelfde of soortgelijke voorwaarden dat de GGD eveneens gebruik kan maken van het parkeerterrein, de gewenste gebiedsontwikkeling ook kan worden gerealiseerd. De aanname dat de GGD de enige serieuze gegadigde is voor de koop van perceel 5443 ten behoeve van de integrale gebiedsontwikkeling is niet gebaseerd op objectieve, toetsbare en redelijke criteria die bekend zijn gemaakt en deugdelijk zijn gemotiveerd. Er is niet op voorhand duidelijk gemaakt dat Gemeente Nijmegen criteria heeft gehanteerd bij de onderhandse verkoop, laat staan welke. Gelet het voorgaande en de omstandigheid dat het vertrouwensbeginsel bij eventuele verkoop van (een deel van) perceel 5443 aan BKC slechts beperkt wordt geschonden, omdat de nieuwbouw van de GGD nog steeds kan worden gerealiseerd, maakt dat de belangenafweging in het voordeel van BKC uitvalt. Het gelijkheidsbeginsel weegt in deze omstandigheden zwaarder dan het vertrouwensbeginsel.
      
    
    
      4.11.
      De vraag of de GGD de enige serieuze gegadigde is, is op basis van de door Gemeente Nijmegen in deze procedure gehanteerde criteria niet te beantwoorden. Het vereiste van objectiviteit houdt in dat de criteria ondubbelzinnig en zo duidelijk mogelijk moeten worden geformuleerd zodat een onpartijdige behandeling kan worden verzekerd en willekeur wordt voorkomen. Het is niet toegestaan de criteria toe te schrijven naar één bepaalde gegadigde, omdat juist alle gegadigden met een reëel belang gelijke kansen dienen te worden geboden. Dit toeschrijven lijkt Gemeente Nijmegen nu achteraf te doen, mede omdat de criteria op voorhand niet kenbaar waren. Bovendien heeft Gemeente Nijmegen de in deze procedure aangevoerde criteria niet in de kennisgeving vermeld.
      
      
        
          conclusie
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gemeente Nijmegen heeft door in strijd te handelen met het gelijkheidsbeginsel in strijd gehandeld met artikel 3:14 BW. Gemeente Nijmegen heeft dus in strijd met de wet gehandeld en dit is onrechtmatig jegens BKC. Door het ontbreken van duidelijke objectieve, toetsbare en redelijke criteria, is niet bij voorbaat uitgesloten dat BKC ook een serieuze gegadigde voor de aankoop van perceel 5443 zou kunnen zijn. Haar belangstelling voor perceel 5443 was in ieder geval sinds jaren bekend bij Gemeente Nijmegen. Dit leidt ertoe dat in deze procedure niet aannemelijk is geworden dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering in het Didam-arrest van toepassing is.
      
    
    
      4.13.
      Evenmin is uitgesloten dat wanneer Gemeente Nijmegen alsnog (duidelijke) objectieve, toetsbare en redelijke criteria hanteert zoals bedoeld in het Didam-arrest, deze criteria ertoe leiden dat alsnog bij voorbaat vaststaat dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van perceel 5443 . In dat geval kan dus alsnog worden voldaan aan de uitzondering en hoeft geen selectieprocedure te worden doorlopen. Daarom is de subsidiaire vordering van BKC niet toewijsbaar. De meer subsidiaire vordering is wel toewijsbaar, in die zin dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening zal treffen dat Gemeente Nijmegen geen uitvoering mag geven aan de koopovereenkomst met de GGD zolang zij niet heeft voldaan aan de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778).
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      Gemeente Nijmegen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten en de gevorderde nakosten worden veroordeeld. De dagvaarding is niet betekend, zodat geen explootkosten zijn gemaakt. De proceskosten worden aan de zijde van BKC tot op heden begroot op € 676,00 aan griffierecht, € 1.016,00 aan salaris en € 163,00 aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt Gemeente Nijmegen om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met de GGD zolang zij niet heeft voldaan aan de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in het arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778); 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Gemeente Nijmegen in de proceskosten, tot deze uitspraak begroot op € 676,00 aan griffierecht, € 1.016,00 aan salaris en € 163,00 aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2023.