ECLI:NL:RBZWB:2016:965, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 02-02-2016, 4635155 AZ VERZ 15-132
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nevenvorderingen bij verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te weten een verzoek tot doorbetaling van loon alsmede een verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding.
        Verzoek tot doorbetaling van loon wordt afgewezen. Sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. Toepassing van criteria MAK/SGBO.
        Verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding wordt toegewezen. Werkgever heeft haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding niet dan wel niet genoegzaam onderbouwd.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaak/rolnr.: 4635155 AZ VERZ 15-132
    
    
    
      
        Beschikking d.d. 2 februari 2016 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        Richard Marinus [verzoeker], 
      wonende te [adres verzoeker] ,
      verzoekende partij, verder te noemen: [verzoeker] ,
      gemachtigde: mr. E.W. Kingma, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap [verweerder]  
      gevestigd te [adres verweerder] ,
      verwerende partij, verder te noemen: [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. D.B. Muller, advocaat te Breda.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het ter griffie op 25 november 2015 ontvangen verzoekschrift, met producties;
        
        
          het ter griffie op 27 november 2015 ontvangen verweerschrift, tevens inhoudende een zelfstandig tegenverzoek, met producties;
        
        
          de door [verzoeker] d.d. 7 januari 2016 toegezonden producties;
        
        
          e aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 12 januari 2016, met bijbehorend audiëntieblad. Bij deze gelegenheid hebben beide gemachtigden pleitaantekeningen overgelegd.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] heeft bij zelfstandig tegenverzoek verzocht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] . Met betrekking tot dat verzoek is een separaat dossier aangemaakt met zaak/rolnummer: 4705196 AZ VERZ 15-159. Op dat verzoek wordt afzonderlijk beslist.
      
    
    
      1.3.
      Met betrekking tot de door [verzoeker] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is een separaat dossier aangemaakt met zaak/rolnummer: 4634925 AZ VERZ 15-131. Op dat verzoek wordt eveneens afzonderlijk beslist. In de onderhavige zaak zullen de aanvullende verzoeken van [verzoeker] worden behandeld en beslist.    
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast.
    
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum indiensttreding] in dienst getreden bij [verweerder] . De functie die [verzoeker] vervulde, is die van accountmanager, met een bruto maandsalaris van € 5.147,00, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een jaarlijkse (variabele) bonus en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        Artikel 27, onder a, van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] getiteld ‘Concurrentiebeding en werving’ luidt als volgt: 
        
          ‘Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van BK (de kantonrechter: [verweerder] ) gedurende de dienstbetrekking of binnen een tijdvak van 24 maanden na beëindiging daarvan in Nederland, in enigerlei vorm een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven hetzij direct, hetzij indirect als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak van derden belang te hebben. Daarnaast is het u gedurende eenzelfde periode in Nederland niet toegestaan zonder schriftelijke toestemming van werkgever, direct of indirect in of voor een dergelijke bedrijf werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin enig aandeel van welke aard dan ook te hebben.’
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [verweerder] heeft tweemaal, op 29 september 2015 en op 16 oktober 2015, een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst toegezonden aan [verzoeker] . Beide voorstellen zijn door [verzoeker] niet geaccepteerd. In deze voorstellen is de volgende passage opgenomen:
        
          ‘Bij effectuering van deze overeenkomst zal werkgever werknemer per de beëindigingsdatum ontheffen uit de verplichtingen die voor werknemer voortvloeien uit het tussen partijen destijds gesloten non-concurrentiebeding/relatiebeding.’. 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoeker] heeft zich op 15 oktober 2015 ziekgemeld.
      
    
    
      2.5.
      Tussen partijen heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden met betrekking tot – onder meer – het hervatten van de werkzaamheden door [verzoeker] . [verzoeker] stelt zich in de correspondentie op het standpunt dat hij zich bereid heeft getoond zijn werkzaamheden te hervatten en waar nodig te verbeteren, onder voorwaarde dat dit dient te geschieden onder een andere leidinggevende dan [de leidinggevende] , nu [de leidinggevende] het vertrouwen in hem heeft opgezegd en hem derhalve geen eerlijke kans biedt om te laten zien dat hij op het gewenste niveau kan functioneren. [verweerder] heeft geen gehoor gegeven aan de wens van [verzoeker]
      
    
    
      2.6.
      
        In het spreekuurverslag van 28 oktober 2015 heeft de bedrijfsarts het volgende vermeld: 
        
          “(…) Betrokkene heeft zich ziek gemeld n.a.v. een verschil van inzicht met de werkgever. De klachten die betrokkene ondervindt zijn rechtstreeks een gevolg van deze situatie en zullen verdwijnen indien er duidelijkheid is. Er is geen sprake van ziekte of gebrek conform WVP zodat begeleiding conform de WVP afgesloten wordt. 
        
        
          Advies aan de werkgever en werknemer is om in gesprek te blijven. Ik merk tijdens het gesprek dat de werknemer behoefte heeft aan duidelijkheid waar een en ander naar toe gaat.”. 
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 3 november 2015 zou een gesprek plaatsvinden tussen [verzoeker] enerzijds, en [de leidinggevende] en [XXX] anderzijds, teneinde naar een oplossing toe te werken. Bij brief van 2 november 2015, verzonden aan [XXX] , liet de gemachtigde van [verzoeker] onder meer het volgende weten:
        
          ‘(…) Hij (de kantonrechter: [verzoeker] ) is bovendien niet in staat een gesprek met zijn leidinggevende aan te gaan, zonder dat daar een onafhankelijke derde bij is. Nu dat morgen niet het geval zal zijn, zal hij ook niet aanwezig kunnen zijn’. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mailbericht van 2 november 2015, verzonden aan [XXX] , liet [verzoeker] het volgende weten:
        
          ‘Hierbij laat ik je weten dat ik uiteraard bereid ben om in gesprek te blijven, echter wel onder de voorwaarden zoals die in de mail van [de gemachtigde] d.d. 2 november jl. uiteen gezet zijn. De afspraak zoals je deze voor morgen hebt ingepland kan dan ook niet doorgaan’. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 4 november 2015 werd [verzoeker] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek met [de leidinggevende] en [XXX] welk gesprek op 6 november 2015 zou plaatsvinden. Gelijktijdig met deze uitnodiging werd aan [verzoeker] medegedeeld dat, indien hij niet zou verschijnen, de loonbetaling per direct zou worden stop gezet. Bij e-mailbericht van 5 november 2015 heeft [verzoeker] aan [XXX] medegedeeld dat hij, gelet op de redenen zoals genoemd in zijn 
        e-mailbericht van 2 november 2015, niet bij het gesprek aanwezig zou zijn.
      
      
    
    
      2.10.
      Het loon van [verzoeker] is per 6 november 2015 stopgezet. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      Tummers verzoekt:
    
    
      
        [verweerder] te veroordelen tot betaling van het met [verzoeker] overeengekomen loon vanaf 6 november 2015 tot de dag dat deze arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhoging;
    
    
      het tussen [verzoeker] en [verweerder] overeengekomen concurrentiebeding te vernietigen;
    
    
      
        [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      
        [verweerder] verweert zich tegen de aanvullende verzoeken. Zij verzoekt deze af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Daarnaast voert [verweerder] aan bereid te zijn het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding voor de duur van 12 maanden met een boetebeding. 
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Loondoorbetaling
      
    
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of [verweerder] gehouden is het loon van [verzoeker] door te betalen. 
      
    
    
      5.2.
      Ter onderbouwing van zijn verzoek om [verweerder] te veroordelen tot betaling van het met [verzoeker] overeengekomen loon vanaf 6 november 2015, stelt [verzoeker] onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in MAK/SGBO dat [verzoeker] op grond van artikel 7:628 BW gehouden is het loon door te betalen. [verzoeker] heeft immers telkens aangegeven bereid te zijn om de overeengekomen werkzaamheden te hervatten. Er was echter sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid zodat het van belang was dat eerst de problemen tussen [verzoeker] en [de leidinggevende] zouden worden opgelost. In dat kader is volgens [verzoeker] van belang dat er een onafhankelijke derde aanwezig zou zijn bij het gesprek waarvoor hij in november 2015 werd uitgenodigd. Tijdens het gesprek zou moeten worden besproken hoe het verbetertraject zou worden vormgegeven, wat nu wezenlijk de gewijzigde functie-eisen waren en hoe de situatie met [de leidinggevende] verbeterd kon worden. [verweerder] heeft echter geweigerd een mediator of onafhankelijke derde in te schakelen, zodat van [verzoeker] niet kon worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou hervatten. [verweerder] is dan ook gehouden het loon door te betalen, aldus [verzoeker] . 
      
    
    
      5.3.
      
        [verweerder] betwist, eveneens onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in MAK/SGBO, dat zij gehouden is het loon van [verzoeker] door te betalen. Zij voert daartoe aan dat [verzoeker] had moeten meewerken aan het wegnemen van de (door hem) ondervonden belemmeringen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Hij had het gesprek met [verweerder] moeten aangaan. Het was niet aan hem om voorwaarden te stellen alvorens hij het gesprek aan wilde gaan, aldus [verweerder] . 
      
    
    
      5.4.
      Uitgangspunt van de wetgever is dat de werkgever verplicht is de werknemer tijdig loon te betalen (artikel 7:616 BW), maar dat geen loon verschuldigd is voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (artikel 7:627 BW). Hierop is een uitzondering gemaakt voor de situatie dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW) en in geval van gelegitimeerde arbeidsverhindering wegens ziekte (artikel 7:629 BW).
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoeker] heeft zich op 15 oktober 2015 ziekgemeld. Blijkens het verslag van de bedrijfsarts zijn de klachten die [verzoeker] ondervond rechtstreeks het gevolg van het verschil van inzicht dat bestaat tussen hem en [verweerder] en is er derhalve geen sprake van ziekte. De bedrijfsarts adviseerde partijen om in gesprek te blijven. 
      
    
    
      5.6.
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, zoals ook volgt uit het verslag van de bedrijfsarts. In een dergelijk geval, is de vraag aan de orde in hoeverre de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid BW. [verzoeker] zal voor zijn loonaanspraak na 5 november 2015 feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat met ingang van 6 november 2015 de omstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon en van werkweigering is dan geen sprake. (Hoge Raad 27 juni 2008, JAR 2008/188, MAK/SGBO).
      
    
    
      5.7.
      Uit de stukken blijkt dat [verzoeker] niet is ingegaan op de uitnodiging van [verweerder] om op 3 november 2015 op gesprek te verschijnen teneinde naar een oplossing toe te werken. [verzoeker] gaf op 2 november 2015 aan dat hij niet in staat was om op het gesprek te verschijnen indien daarbij geen onafhankelijke derde aanwezig was. Vervolgens is [verzoeker] op 4 november 2015 uitgenodigd om te verschijnen op gesprek op 6 november 2015. Ook op die uitnodiging is [verzoeker] – vanwege dezelfde reden als voornoemd – niet ingegaan. Hierop heeft [verweerder] de loonbetaling stopgezet. 
      
    
    
      5.8.
      In het geval van situatieve arbeidsongeschiktheid wordt van beide partijen een proactieve houding verwacht: zowel de werkgever als de werknemer dient zich voldoende in te spannen. [verweerder] heeft in dat kader [verzoeker] tot tweemaal toe uitgenodigd voor een gesprek teneinde tot oplossingen te komen. [verzoeker] heeft weliswaar aangegeven bereid te zijn om het gesprek met [verweerder] aan te gaan, maar is telkens niet verschenen op de gesprekken. Verder is van eventuele inspanningen zijdens [verzoeker] niets gesteld dan wel gebleken. [verzoeker] bleef vasthouden aan zijn standpunt pas op gesprek te verschijnen indien daarbij een onafhankelijke derde aanwezig was. Het stellen van een dergelijke voorwaarde was prematuur, nu, na het oordeel van de bedrijfsarts, nog geen enkel gesprek tussen partijen had plaatsgevonden en anders dan door [verzoeker] gesteld door de bedrijfsarts ook niet geadviseerd was om een onafhankelijke derde, zoals een mediator, bij het gesprek aanwezig te laten zijn. De bedrijfsarts heeft slechts geoordeeld dat partijen met elkaar in gesprek dienden te blijven.  
      
    
    
      5.9.
      Evenmin is voldoende gesteld dan wel gebleken dat sprake is van (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten met het oog waarop van [verzoeker] redelijkerwijs niet zou kunnen worden gevergd zijn werkzaamheden te hervatten. Blijkens het oordeel van de bedrijfsarts is immers geen sprake van medische beperkingen. Ook ontbreekt een second opinion die daarop ziet. Er is derhalve geen documentatie beschikbaar waaruit in voldoende mate objectief afgeleid zou kunnen worden dat in geval van werkhervatting te verwachten was dat zeer waarschijnlijk en vrijwel onmiddellijk significante medische beperkingen bij [verzoeker] zouden optreden. 
      
    
    
      5.10.
      Nu de stellingen van [verzoeker] tekortschieten en ook anderszins niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij zijn werkzaamheden niet hoefde te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van [verweerder] diende komen, bestond er geen loondoorbetalingsverplichting voor [verweerder] krachtens artikel 7:628 BW. [verweerder] heeft de loonbetaling derhalve terecht stopgezet. Het verzoek van [verzoeker] zal om die reden worden afgewezen.
      
      
        
          Vernietiging concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      5.11.
      Aan de kantonrechter ligt ter beoordeling de vraag voor of [verzoeker] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, in verhouding tot het te beschermen belang van [verweerder] . Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. 
      
    
    
      5.12.
      
        [verzoeker] voert ter onderbouwing van zijn verzoek het concurrentiebeding te vernietigen, aan dat [verweerder] geen concreet belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, terwijl [verzoeker] door dit beding wezenlijk wordt benadeeld. Hij stelt daartoe dat hij enkel en alleen ervaring heeft in de keukenbranche en daar ook wil blijven werken. Daarnaast is hij door [verweerder] gedwongen de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. Daarbij is bovendien van belang dat [verweerder] van mening is dat [verzoeker] slecht functioneert als accountmanager. Daartegenover staat dat [verweerder] [verzoeker] in de concepten van de vaststellingsovereenkomst heeft ontheven van het concurrentiebeding, waaruit afgeleid dient te worden dat de belangen van [verweerder] niet zwaarwegend zijn. [verzoeker] voert daarbij aan dat [verweerder] een groot aantal vaste klanten heeft en zich de laatste jaren slechts bezighield met de zogenaamde huurmarkt, hetgeen een zeer bepekte markt is. 
      
    
    
      5.13.
      
        [verzoeker] stelt zich in de zaak met zaak/rolnummer 4634925 AZ VERZ 15-131 op het standpunt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] . Voor zover [verzoeker] dit standpunt ook heeft willen innemen in deze procedure en daarmee een beroep heeft willen doen op artikel 7:653 lid 4 BW, geldt dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het beroep op dit artikel zal derhalve niet slagen. De kantonrechter verwijst ten aanzien van de overwegingen hiertoe naar de beschikking in de zaak met zaak/rolnummer 4634925 AZ VERZ 15-131.
      
    
    
      5.14.
      
        [verweerder] stelt tegenover hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd bij verweerschrift slechts dat volgens haar het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te worden afgewezen (in de zaak met zaak/rolnummer 4634925 AZ VERZ 15-131), zodat ook de vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding moet worden afgewezen. Daarnaast merkt zij op dat zij bereid is het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding voor de duur van 12 maanden.
      
    
    
      5.15.
      Vervolgens verzoekt [verweerder] zelf – bij zelfstandig tegenverzoek – de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden en stelt zij ter zitting dat het verzoek van [verzoeker] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wel kan worden toegewezen, nu het zijn eigen verzoek is en het recht op vrije arbeidskeuze zwaar weegt. Zij brengt echter bij zelfstandig tegenverzoek alsmede ter zitting geen feiten of omstandigheden naar voren met betrekking tot haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding. Daarbij komt voorts dat zij [verzoeker] in de door haar opgestelde voorstellen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ontheven van zijn verplichtingen voortvloeiende uit het concurrentiebeding/relatiebeding. Geoordeeld wordt derhalve dat [verweerder] haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding niet dan wel niet genoegzaam heeft onderbouwd. 
      
    
    
      5.16.
      Nu het standpunt van [verzoeker] , zoals weergegeven onder 5.12., door [verweerder] niet is weersproken en [verweerder] voorts haar eigen belang bij handhaving van het concurrentiebeding niet dan wel niet genoegzaam heeft onderbouwd, wordt geoordeeld dat het belang van [verzoeker] bij vernietiging van het concurrentiebeding zwaarder dient te wegen dan het belang van [verweerder] bij handhaving daarvan. Het verzoek tot vernietiging zal dan ook worden toegewezen. 
      
    
    
      5.17.
      Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het tussen [verzoeker] en [verweerder] overeengekomen concurrentiebeding;
      
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.3.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.