ECLI:NL:CBB:2021:1099, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2021, 21/128
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: TVL. Verweerder is ten onrechte uitgegaan van 1 maart 2020 als datum waarop de onderneming van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). De onderneming van appellant kan niet als nieuw gestart bedrijf worden aangemerkt. Verweerder heeft ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 2, vierde lid, van de TVL. Beroep gegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 21/128
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 december 2021 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant,
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. drs. P.J. Kooiman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 18 augustus 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) aan appellant een subsidie toegekend van € 1.000,-.
    
    
    
      Bij besluit van 27 november 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2021. Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    2. Over de onderneming van appellant waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes 55.20.1 (verhuur van vakantiehuisjes en appartementen) en 93.29.9 (overige recreatie (rest) geen jachthavens) opgenomen. Appellant heeft een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de TVL voor de onder SBI-code 55.20.1 vallende activiteiten. Voor deze SBI-code is de omvang van de vaste lasten forfaitair vastgesteld op 40% van de omzet.
    
    3. Verweerder is van 1 maart 2020 uitgegaan als de datum waarop de onderneming van appellant is ingeschreven in het handelsregister en verweerder heeft om die reden op grond van artikel 2, vierde lid, van de TVL, in samenhang gelezen met artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de TVL, aan appellant een subsidie toegekend van € 1.000,-. 
    
    
      
        Standpunt appellant
      
    
    
      4.1
      Appellant voert aan dat verweerder ten onrechte uitgaat van 1 maart 2020 als datum waarop de onderneming van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. [naam 2] is een familiebedrijf dat al sinds 1937 bestaat. Het is begonnen als een gemengd boerenbedrijf en door de jaren heen gegroeid tot een recreatiebedrijf waarbij de focus is komen te liggen op groepsaccommodatie in de winter en volledig verzorgde bruiloften in de zomer. Appellant leidt het bedrijf al vijf jaar samen met zijn moeder en heeft per 1 maart 2020 de onderneming van zijn moeder overgenomen met alle daarbij behorende baten en lasten. Dat de onderneming op 1 maart 2020 onder een nieuw KvK-nummer is ingeschreven, is een direct gevolg van de gekozen rechtsvorm, zijnde een eenmanszaak. Enkel wanneer de onderneming een eenmanszaak betreft, vindt een nieuwe inschrijving plaats in het handelsregister. Dit betekent echter niet dat de oorspronkelijke onderneming is opgehouden te bestaan. Dat de onderneming al langer bestond blijkt uit de huidige registratie in het handelsregister van de KvK met de belangrijke aantekening in het register dat de datum van vestiging van de onderneming het jaar 1970 is. Wanneer een besloten vennootschap (bv) wordt overgenomen, vindt er geen nieuwe inschrijving in het handelsregister plaats. Slechts de bestuurders en aandeelhouders worden in het register in- of uitgeschreven. De bestaande oprichtingsdatum van de bv verandert hierbij niet. Wanneer een eenmanszaak wordt overgenomen wordt deze ingeschreven met de datum van inschrijving van de nieuwe eenmanszaak, omdat de entiteit van de eenmanszaak nauw verbonden is met de persoon die deze drijft. In deze situatie leidt dat tot het ongewenste gevolg dat er op het eerste oog administratief sprake lijkt van een startend bedrijf. Wanneer er sprake is van een overname vermeldt het handelsregister dit door onderscheid te maken tussen "datum vestiging" en "datum inschrijving". De inschrijving van het bedrijf is dus geheel in lijn met de Handelsregisterwet 2007 (Hrw). Juist omdat de wet voorziet in het opnemen van datum voortzetting (art. 9, aanhef en onder c, van de Hrw), en eenmanszaken hier volgens het artikel niet van zijn uitgezonderd, is het dus mogelijk om uit het register op te maken dat er ondanks een recente inschrijving in het register sprake is van overgang van onderneming van de al bestaande eenmanszaak. Doordat de onderneming nimmer is opgehouden te bestaan heeft appellant, in tegenstelling tot startende ondernemingen, wel omzet gegenereerd in de referentieperiode van 2019. Verweerder dient dan ook de onderneming van appellant als een bestaande onderneming aan te merken en bij de berekening van de tegemoetkoming uit te gaan van de referentieomzet van deze onderneming in 2019. 
      
    
    
      4.2
      Appellant voert verder aan dat in het kader van de tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) in de beslissing op bezwaar door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) op grond van dezelfde gegevens uit het handelsregister is geconcludeerd dat sprake is van een voortzetting van hetzelfde bedrijf en niet van een nieuw gestart bedrijf. Het kan niet zo zijn dat twee overheidsorganen die dezelfde inschrijving in het handelsregister opzoeken tot zulke verschillende uitkomsten kunnen komen. Er is slechts één onderneming en het handelsregister moet duidelijk zijn over de startdatum. Nu verweerder in het kader van de TVL tot een andere conclusie komt, is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Appellant mocht erop vertrouwen dat zijn onderneming ook in het kader van de TVL voor steun in aanmerking zou komen. 
      
    
    
      4.3
      Tot slot voert appellant aan dat het niet de bedoeling van de TVL is dat hij, vanwege de nieuwe inschrijving van de onderneming in het handelsregister, slechts in aanmerking komt voor een beperkte subsidie. Het bedrag dat zou worden toegekend bij gebruik van de referentieomzet in 2019 is ongeveer €25.000,-. Dit is voor het bedrijf van appellant het verschil tussen door kunnen draaien of in de financiële problemen komen. Precies waar de regeling voor is opgezet. Ter onderbouwing verwijst appellant naar de motie Stoffer (Kamerstukken II, 2020-2021, 35650, nr. 9). In reactie op deze motie is door minister van Financiën Hoekstra aangegeven dat het kabinet alles in het werk stelt om te zorgen dat sectoren niet tussen wal en schip vallen. Appellant mocht erop vertrouwen dat hij niet tussen wal en schip zou vallen en heeft dan ook, gebaseerd op de uitlatingen van verweerder, zijn bedrijfsvoering hierop ingericht.
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
    
    
      5.1
      Verweerder voert aan dat hij terecht en op goede gronden aan appellant een subsidie heeft toegekend op grond van artikel 2, vierde lid, van de TVL. De onderneming van appellant is namelijk op 1 maart 2020 ingeschreven in het handelsregister. De aanvraag wordt beoordeeld aan de hand van de registratie in het handelsregister op 15 maart 2020. Met wijzigingen na deze datum kan verweerder geen rekening houden. Dat appellant de onderneming heeft overgenomen, neemt niet weg dat de eenmanszaak van appellant in 2019 nog niet bestond. Een eenmanszaak is nauw verbonden met de persoon. Dit leidt ertoe dat een wijziging van de eigenaar van de onderneming altijd leidt tot een nieuwe inschrijving in het handelsregister. Het gaat dus om twee verschillende ondernemingen. Dit blijkt ook uit het feit dat de oorspronkelijke onderneming op 1 januari 2020 is gesplitst. Daarmee is slechts een deel van de oorspronkelijke onderneming overgenomen. Het is op grond van de opzet en het doel van de TVL niet mogelijk om bij de bepaling van de referentieomzet en het omzetverlies, de omzet van een andere onderneming te hanteren. Verweerder heeft naar aanleiding van vragen van de Tweede Kamer over doorstartende bedrijven toegelicht dat deze niet voor een subsidie op grond van de TVL in aanmerking komen. De reden daarvoor is dat de inschrijving in het handelsregister wordt gebruikt om vast te stellen wanneer een onderneming is gestart. Daarnaast is voor de bepaling van de referentieomzet en het omzetverlies een gegevenskoppeling gemaakt met de Belastingdienst. Deze gegevenskoppeling maakt het ook niet mogelijk om de subsidie toe te kennen op basis van de referentieomzet van een andere onderneming (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 677, nr. 3). Om ondernemingen die zijn gestart in de periode 30 september 2019 tot en met 30 juni 2020 te kunnen ondersteunen is een startersregeling vastgesteld.
      
    
    
      5.2
      Ten aanzien van de verwijzing van appellant naar de positieve besluitvorming van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de NOW, merkt verweerder op dat het gaat om twee verschillende regelingen. In het kader van de TVL heeft verweerder te maken met gegevenskoppelingen die er in het kader van de NOW niet zijn.
      
      
        
          Beoordeling door het College 
        
      
      6. Tussen partijen is niet in geschil dat de eenmanszaak van appellant op 1 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister. 
      7. In geschil is wel of verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 2, vierde lid, van de TVL door er vanuit te gaan dat sprake is van een startende onderneming met 1 maart 2020 als datum waarop de onderneming voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister. Het College is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
      
      8. Het College stelt vast dat appellant de onderneming, waaraan hij al vijf jaar samen met zijn moeder leiding gaf, heeft overgenomen op 1 maart 2020. Nu deze onderneming in de vorm van een eenmanszaak door zijn moeder werd gedreven en ook appellant de onderneming wilde voortzetten als een eenmanszaak, heeft de KvK de eenmanszaak van appellant op 1 maart 2020 ingeschreven met een nieuw KvK-nummer. Zoals verweerder op de zitting heeft erkend is dit de enige mogelijkheid om een voorzetting van een onderneming in de vorm van een eenmanszaak in te schrijven in het handelsregister. Dit betekent niet dat daarmee de onderneming voor de eerste maal op 1 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister. In het handelsregister is als datum van vestiging immers het jaar 1970 vermeld. Hieruit volgt dat de onderneming al langer bestond, zij het onder een ander KvK-nummer dan dat van appellant. Dat deze verduidelijking door de KvK abusievelijk pas later is toegevoegd maakt dat niet anders. Niet in geschil is dat in geval van voortzetting van een onderneming in de vorm van een eenmanszaak dit de juiste wijze is van inschrijving in het handelsregister. Van een inschrijving van de onderneming voor de eerste maal op 1 maart 2020 is naar het oordeel van het College in dit geval dan ook geen sprake. 
      
      9. Uit hetgeen door het College hiervoor is overwogen volgt dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 2, vierde lid, van de TVL. Nu de onderneming niet als nieuw gestart bedrijf kan worden aangemerkt, dient verweerder voor de bepaling van de hoogte van de subsidie op grond van artikel 3 van de TVL het omzetverlies te bepalen aan de hand van de omzet van de onderneming van appellant in de referentieperiode. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming voor 1 maart 2020 stond ingeschreven onder de eenmanszaak met KvK-nummer 08015555. Dit volgt daarnaast ook uit het door appellant overgelegde formulier 14 van de KvK tot wijziging van de inschrijving. In dit formulier staat dat de onderneming vallend onder KvK-nummer 08015555 wordt overgedragen aan, dan wel voortgezet door, appellant met KvK-nummer 77586484. Voor de bepaling van het omzetverlies dient verweerder dus uit te gaan van de omzet in de referentieperiode van de onderneming die op dat moment stond ingeschreven onder KvK-nummer 08015555. 
      
      10. Het standpunt van verweerder dat hij niet kan uitgaan van de omzet van de onderneming in de referentieperiode in 2019 omdat appellant slechts een deel van de onderneming heeft overgenomen, volgt het College niet. Ter zitting heeft appellant toegelicht dat de schapentak een marginaal deel van de onderneming betrof en al voor de voortzetting van de onderneming is afgestoten. Naar het oordeel van het College biedt de TVL geen ruimte voor de conclusie dat door een afstoting van een activiteit niet kan worden uitgegaan van de omzet van de betreffende onderneming in de referentieperiode in 2019. Ook het standpunt van verweerder dat de gegevenskoppeling met de Belastingdienst maakt dat hij in dit geval niet kan uitgaan van de referentieomzet van een andere onderneming, volgt het College niet. Appellant heeft van de onderneming aangiftes omzetbelasting overgelegd over het tweede en derde kwartaal van 2019. Niet blijkt waarom verweerder op basis van deze door appellant aangedragen gegevens niet over kan gaan tot het berekenen van de subsidie. 
      
      11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit in strijd met artikel 2, vierde lid, van de TVL tot stand is gekomen. Gelet op hetgeen hiervoor overwogen, behoeven de overige beroepsgronden van appellant geen bespreking meer.
      
      12. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Het College zal verweerder daarom opdragen, met inachtneming van deze uitspraak, binnen zes weken een besluit op het bezwaar te nemen. 
      
      13. Er is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Wel dient verweerder het door appellant betaalde griffierecht te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op het bezwaarschrift te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het door appellant betaalde griffierecht van € 181,- te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.
    
    
    
    
      de voorzitter is verhinderd de		de griffier is verhinderd de
      uitspraak te ondertekenen			 uitspraak te ondertekenen
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      Op grond van artikel 1 van de TVL wordt verstaan onder:
    
    
    
      “(…)
      - MKB-onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een overheidsbedrijf, die een kleine onderneming of middelgrote onderneming is in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening;
    
    
    
      - getroffen MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2, tweede lid, onderdelen c, d en e; en onder
    
    
    
      (…)
    
    
    
      - getroffen MKB-onderneming met geregistreerde nevenactiviteit: getroffen MKB‑onderneming die op 15 maart 2020 alleen voor een nevenactiviteit stond ingeschreven in het handelsregister met een activiteit die in de bijlage is opgenomen, met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, en zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.
      (…).”
    
    
    
      Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
      2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
      b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt;
      c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven;
      d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage;
      e. die:
      1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of
      2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft.
      3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.
      4. Indien een MKB-onderneming na 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister:
      	a. is het tweede lid, aanhef en onderdeel a, niet van toepassing;
      b. wordt subsidie in afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel b, verstrekt indien de onderneming verwacht in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020 ten minste €4.000 aan vaste lasten te hebben.”
    
    
    
      Artikel 3 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten.
      2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019.
      (…)
      4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.
    
    
    
    
      Artikel 4 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 50.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    
    
    
      A x B x C x 0,5
    
    
    
      Hierbij staat:
      - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in euro’s;
      - B voor het omzetverlies, uitgedrukt in hele procenten;
      - C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten.
      2. De subsidie bedraagt € 1.000, indien:
      a. de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.000;
      b. het een getroffen MKB-onderneming betreft die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020.