ECLI:NL:RBSHE:2012:BW6677, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 23-05-2012, 824835
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Vordering wedertewerkstelling toegewezen. Verkoopmedewerkster met lang dienstverband ten onrechte op non-actief gesteld na het maken van een persoonlijkheidstest.

RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
      Sector kanton, locatie Eindhoven
    
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. A Turgut-Arslan,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Charles Vögele (Netherlands) B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde,
      gemachtigde mr. M.A. Posthumus-Praasterink.
    
    
    Partijen worden hierna genoemd "[eiseres]" en "Vögele".
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
      a. de dagvaarding van 3 mei 2012 met producties;
      b. het schriftelijk verweer van 2 mei 2012 en de producties van 7 mei 2012 van Vögele;
      c. de mondelinge behandeling die op 9 mei 2012 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan beide partijen pleitnotities hebben gebruikt.  
    
    
    Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
    
    2. Het geschil 
    
    
      2.1. [eiseres] vordert -kort weergegeven-, bij wijze van voorlopige voorziening, Vögele, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen: 
      - om [eiseres] weer in de gelegenheid te stellen om de daadwerkelijk bij haar functie behorende taken in het filiaal te Eindhoven te verrichten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Vögele daarmee in gebreke blijft;
      - tot betaling van € 952,= wegens buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding.
    
    
    
      [eiseres] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
      Zij is sedert 18 november 1992 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Vögele in de functie van 'medewerker sales' voor 30 uur per week. Zij is werkzaam op het filiaal van Vögele in Eindhoven (Woensel). Zij is op 8 maart 2012 per direct op non-actief gesteld. 
      Vögele heeft haar werknemers eind oktober 2011 een strategisch plan gepresenteerd. In het kader van dat plan heeft Vögele een test laten ontwikkelen die haar werknemers zouden moeten afleggen. De uitslag van die test zou Vögele inzicht kunnen verschaffen in opleidings- en scholingsmogelijkheden van haar medewerkers.
      [eiseres] heeft de test op 13 januari 2012 gemaakt. Tijdens de bespreking daarvan op 8 maart 2012 heeft Vögele de uitslag van de test overhandigd en op dat moment voor het eerst melding gemaakt dat zij sinds enige tijd werkt met nieuwe functieomschrijvingen gebaseerd op competenties. Volgens de testgegevens zou [eiseres] in onvoldoende mate beschikken over de bij haar functie behorende persoonlijkheidseigenschappen die essentieel zijn voor de bij de functie behorende competenties. Vervolgens heeft Vögele [eiseres] laten weten dat zij naar aanleiding van de uitslag van de test de arbeidsovereenkomst met [eiseres] wenst te beëindigen. Vögele heeft tegelijkertijd een vaststellingsovereenkomst gebaseerd op een sociaal plan overhandigd en zij heeft [eiseres] per direct op non-actief gesteld.
      De uitslag van de test, de wens van Vögele om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de mededeling dat [eiseres] onmiddellijk op non-actief werd gesteld kwamen voor [eiseres] volstrekt onverwacht. [eiseres] is telkens positief beoordeeld door haar werkgever. Zij was de "topverkoopster" in het filiaal te Eindhoven (Woensel). Zij kreeg complimenten van zowel haar werkgever als haar klanten over haar functioneren. Het is veelzeggend dat Vögele haar in het recente verleden verscheidene malen de functie van assistent-bedrijfsleider heeft aangeboden. De uitslag van de test valt niet te rijmen met de goede wijze waarop zij in de afgelopen 19 jaar heeft gefunctioneerd. Als zij al niet over de gewenste eigenschappen voor haar functie zou beschikken, dan had Vögele haar in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen zich die eigen te maken.
      Iedere grond voor de op non-actief stelling ontbreekt. Er is geen sprake van een onwerkbare situatie. Zij kan het goed vinden met haar collega's en leidinggevende in het filiaal te Eindhoven. 
      [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij de vordering. Dat volgt niet alleen uit de aard van de vordering. [eiseres] ervaart de maatregel van op non-actief stelling als diffamerend. Het toewijzen van de vordering zal iets van het diffamerend karakter van de maatregel kunnen wegnemen. Bovendien kan het niet feitelijk werkzaam zijn van invloed zijn op de beslissing van de rechter in het door Vögele aanhangig gemaakte verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      De dagvaarding is al op 1 mei 2012 in concept aan de wederpartij gezonden. Daarmee heeft zij voldoende tijd gehad om zich voor te bereiden op de thans verzochte voorlopige voorziening. De beschikking van de kantonrechter dat de dagvaarding op verkorte termijn mag worden uitgebracht is weliswaar niet aan het hoofd van het exploot van dagvaarding vermeld, maar is duidelijk na de gegevens van [eiseres] vermeld, zodat Vögele er kennis van heeft kunnen nemen.
    
    
    
      2.2. Vögele voert het volgende verweer.
      De dagvaarding behoort als nietig te worden aangemerkt. Aan het hoofd van het exploot ontbreekt de beschikking als bedoeld in artikel 117 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waaruit blijkt dat de kantonrechter heeft ingestemd met de verkorting van de dagvaardingstermijn. Vögele voert verder aan dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om zich op deze procedure voor te bereiden.
      Verder geldt, dat [eiseres] geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. [eiseres] is vrijgesteld van werk. De reden daarvan is de reorganisatie die Vögele nu doorvoert. Er is op die grond, anders dan bij een schorsing, geen sprake van een diffamerend karakter van de maatregel van op non-actief stelling . Er is evenmin sprake van een noodzaak om bepaalde vaardigheden op peil te houden. Het loon van [eiseres] wordt tot het einde van haar dienstverband doorbetaald. Anders dan  [eiseres] kennelijk meent, bestaat er in beginsel geen recht op wedertewerkstelling. 
      Vögele is zeer zorgvuldig te werk gegaan bij de door te voeren reorganisatie. 
      Zij heeft [eiseres] vrijgesteld van werk om haar in staat te stellen te solliciteren. In verband daarmee biedt zij ook ondersteuning door een scholing- en coachingtraject. 
      De Nederlandse organisatie van Vögele laat verliesgevende cijfers zien. De productiviteit is te laag. Gezien de bedrijfseconomische situatie is Vögele genoodzaakt om drastische maatregelen te treffen. Er is daartoe een strategisch plan opgesteld.
      Het oude management van Vögele is inmiddels vervangen en het nieuwe management heeft een duidelijke opdracht van de concerndirectie meegekregen. De concerndirectie is nog één keer bereid om te investeren in haar personeel door middel van training en opleiding. Zij verbindt daaraan de voorwaarde dat op voorhand duidelijk is dat scholing en opleiding tot het gewenste resultaat zal leiden. Om te kunnen vaststellen of een werknemer over de capaciteiten beschikt om na opleiding en training "de juiste persoon op de juiste plaats" te zijn, heeft Vögele een test laten ontwikkelen door een extern bureau. Of een werknemer de laatste jaren goed heeft gefunctioneerd staat daar los van.
      Vögele heeft de Ondernemingsraad en de vakbonden bij dit proces betrokken.
      De werknemers die op grond van de test de voor de functie benodigde eigenschappen missen, zullen moeten afvloeien. Vögele heeft daarvoor een Sociaal Plan opgesteld. 
      Vögele heeft diverse voorlichtingsbijeenkomsten voor het personeel gehouden om hen te informeren over het strategisch plan. Daarbij zijn ook de test en de consequenties van de testuitslagen aan de orde gekomen. Voor [eiseres] moet het helder zijn geweest dat zij als gevolg van de test haar baan zou kunnen verliezen.  
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
    
    
      a. [eiseres] is op 18 november 1992 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Vögele;
      b. [eiseres] is voor 30 uur per week werkzaam als medewerkster verkoop in het filiaal van Vögele te Eindhoven;
      c. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
      d. Het bruto maandsalaris bedraagt € 1.373,63 te vermeerderen met € 43,26 aan bovenschalig salaris en € 49,53  voor een persoonlijke toeslag;
      e. [eiseres] heeft altijd goed gefunctioneerd;
      f. Vögele is een retail organisatie met 108 filialen in Nederland; de concerndirectie is in Zwitserland gevestigd;
      g. Eind oktober 2011 heeft Vögele haar werknemers een strategisch plan gepresenteerd dat als doel heeft om (de Nederlandse organisatie van) Vögele gezond en winstgevend te maken;
      h. Vögele heeft als onderdeel van het plan een test laten ontwikkelen die al haar medewerkers moeten afleggen;
      i. [eiseres] heeft die test op 13 januari 2012 afgelegd;
      j. Tijdens een bespreking op 8 maart 2012 heeft Vögele de uitslag van de test aan [eiseres] overhandigd;
      k. Daarbij heeft Vögele te kennen gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst met [eiseres] wenst te beëindigen en heeft zij [eiseres] een vaststellingsovereenkomst overhandigd en op non-actief gesteld.
    
    
    
      3.2. Allereerst zal op het verweer van Vögele worden ingegaan dat de voorschriften met betrekking tot de dagvaarding niet in acht zijn genomen en dat daarom de dagvaarding als nietig moet worden aangemerkt. 
      [eiseres] heeft om verkorting van de termijn van dagvaarden verzocht. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen en in de op verzoek van [eiseres] betekende dagvaarding is melding gemaakt van de door de kantonrechter gegeven beschikking, inhoudende dat de dagvaarding uiterlijk op 3 mei 2012 dient te worden betekend tegen de zitting van 9 mei 2012 te 09.30 uur. Weliswaar is deze beschikking niet "aan het hoofd van het exploot van dagvaarding" vermeld -zoals de wet in art. 117 Rv. voorschrijft-, doch wel meteen op de eerste pagina, meteen na de gegevens van [eiseres], haar gekozen woonplaats en de stempel van de deurwaarder die het exploot heeft uitgebracht. 
      De voorschriften voor dagvaardingen in de artikelen 111-124 Rv moeten op straffe van nietigheid in acht worden genomen. Het beroep van Vögele op nietigheid van de dagvaarding wordt echter verworpen, omdat zij door dit gebrek, voor zover al van een gebrek kan worden gesproken, niet onredelijk in haar belangen is geschaad. [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat de dagvaarding al op 1 mei 2012 in concept is toegezonden aan de gemachtigde van Vögele. Het concept wijkt niet (noemenswaardig) af van de originele dagvaarding.    
    
    
    3.3. De spoedeisendheid van de vordering is door Vögele bestreden. Dienaangaande geldt dat de vordering tot wedertewerkstelling naar haar aard spoedeisend is. Door een (langdurige) op-non-actiefstelling zal de werknemer immers van het werk en zijn collega's vervreemden, terwijl een eventuele terugkeer naar het werk wordt bemoeilijkt. Tevens wordt in aanmerking genomen dat [eiseres] het feit dat zij op non-actief is gesteld als diffamerend ervaart. Zij heeft er dan ook voldoende belang bij dat de rechter op korte termijn voorlopig beslist over de vraag of de op-non-actiefstelling gerechtvaardigd is; van haar kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij daarover het oordeel van de rechter in een bodemprocedure afwacht. Het risico is immers aanwezig dat alsdan onomkeerbare situaties zullen (zijn) ontstaan.  
    
    
      3.4. In de onderhavige procedure,  die strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien aannemelijk is dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen, waarbij tevens de wederzijdse belangen van partijen dienen te worden afgewogen. 
      Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      3.5. De rechtmatigheid van het op non-actief stellen van [eiseres] behoort te worden getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek. Uit die beginselen vloeit voort dat Vögele als goed werkgever in kwesties als deze een belangenafweging dient te maken voordat zij overgaat tot het op non-actief stellen van een werknemer. 
      Volgens Vögele behoort de belangenafweging in haar voordeel uit te vallen. Zij wil daarmee onrust op de werkvloer voorkomen. Bovendien is zij, gelet op de opdracht van de concerndirectie, genoodzaakt om snel ingrijpende maatregelen te nemen. Zij heeft in het kader van de voor haar ontwikkelde test personeel snel vervangen om vervolgens met nieuw personeel haar doelstellingen te realiseren.
    
    
    
      3.6. Naar het oordeel van de kantonrechter wegen de belangen van [eiseres] zwaarder dan die van Vögele. [eiseres] wordt na een lang dienstverband van bijna 20 jaar eenzijdig en zonder vooraankondiging op non-actief gesteld, na het maken van een enkele test terwijl zij in de jaren daarvoor bijzonder goed heeft gefunctioneerd. Het is invoelbaar dat [eiseres] dat als diffamerend ervaart ten opzichte van haar collega's en derden, waaronder de vaste klanten.
      De op non-actief stelling was niet noodzakelijk vanwege een onwerkbare situatie. Vögele had er ook voor kunnen kiezen om -in overleg met [eiseres]- deze maatregel niet te nemen. De opdracht van de concerndirectie van Vögele om een trendbreuk door te voeren, had -in elk geval wat het filiaal te Eindhoven betreft- ook een aantal maanden later, na de behandeling van het door haar ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, kunnen worden uitgevoerd. 
      Verder wordt in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de gronden voor de nonactiefstelling op deugdelijke wijze aan [eiseres] zijn meegedeeld tijdens het gesprek op 8 maart 2012.
      De hele gang van zaken vertoont trekken van een ontslag op staande voet na een zeer lang dienstverband bij een altijd goed functionerende werkneemster, waarbij uitsluitend het resultaat van één enkele test de dringende reden vormt. [eiseres] ontving tegelijk met het testresultaat een vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vögele lijkt met de nonactiefstelling een onomkeerbaar voorschot te willen nemen op de uitkomst van de inmiddels aanhangige procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, terwijl niet vast staat dat een verzoek daartoe zal worden toegewezen. 
      De afgelegde test is niet meer dan een momentopname en bij een steeds tot tevredenheid functionerende werkneemster als [eiseres] die al meer dan 19 jaar in dienst is, gaat het te ver om haar op grond van één enkel testresultaat op non-actief te stellen. Daarbij komt nog dat, blijkens de brief d.d. 8 maart 2012 (prod. 1 van Vögele), met de test wordt beoogd te toetsen op de competenties klant- en servicegerichtheid, verkoopgerichtheid, resultaatgerichtheid en samenwerken. Niet goed valt in te zien dat aan een dergelijke test behoefte bestaat in een situatie waarin Vögele ruim 19 jaar de mogelijkheid heeft gehad het functioneren van [eiseres] op deze vier competenties in de dagelijkse praktijk te beoordelen. In dat verband is in het bijzonder van belang het door [eiseres] als productie 11 overgelegde verslag van het voortgangsgesprek 2010 waarin de beoordeling van de kennis en vaardigheden van [eiseres] over een heel jaar is vastgelegd. Uit dit verslag blijkt dat [eiseres] op de meeste onderdelen boven verwachting presteert. Op enkele onderdelen beantwoordt zij aan de verwachtingen. Lager scoort zij niet. [eiseres] wordt in het voortgangsgesprek verder omschreven als "een van de pijlers van CV (Vögele) Woensel" en "klantvriendelijk".
    
    
    3.7. Voor zover Vögele met de nonactiefstelling heeft beoogd [eiseres] alle ruimte te geven voor het zoeken naar ander werk, is het gebruikte middel buitenproportioneel ten opzichte van het beoogde doel. In de eerste plaats wordt daarmee -als reeds gezegd- een niet gerechtvaardigd voorschot genomen op de uitkomst van een eventuele ontslagprocedure. Van een noodzaak tot het zoeken naar ander werk is immers geen sprake indien het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. In de tweede plaats zou het voor de hand hebben gelegen hierover eerst met [eiseres] te overleggen alvorens haar eenzijdig de maatregel van nonactiefstelling op te leggen.
    
    3.8. Ten slotte verdient nog opmerking dat het nogal merkwaardig is en door [eiseres] als grievend kan worden ervaren dat Vögele in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een training- en scholingsmogelijkheid aanbiedt terwijl zij zich anderzijds op het standpunt stelt dat uit de gebruikte test zou blijken dat scholing en opleiding in het geval van [eiseres] niet tot het gewenste resultaat zal leiden.
     
    
      3.9. [eiseres] heeft voldoende belang bij de gevorderde wedertewerkstelling omdat daarmee het diffamerend karakter van de door Vögele genomen maatregel enigszins wordt verzacht. Bovendien kan de omstandigheid of [eiseres] al dan niet feitelijk werkzaam is mogelijk van invloed zijn op de beslissing in een procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      Het moge zo zijn dat Vögele vanwege aanhoudende verliezen in haar Nederlandse organisatie behoefte heeft aan een reorganisatie en de daarmee gepaard gaande kostenbesparende en/of omzetverhogende maatregelen -ook in de personele sfeer-, doch de vraag of een en ander tot ontslag van [eiseres] dient te leiden is, anders dan Vögele kennelijk meent, in de onderhavige procedure niet aan de orde. In het kader van dit kort geding dient slechts te worden beoordeeld of de nonactiefstelling op goede gronden is gegeven. 
    
     
    
      3.10. De kantonrechter komt tot het voorlopig oordeel dat de nonactiefstelling van [eiseres] op 8 maart 2012 niet de toets van goed werkgeverschap kan doorstaan. De vordering van [eiseres] tot wedertewerkstelling kan in zoverre worden toegewezen.
      Dat Vögele de vrijstelling van [eiseres] in het filiaal te Eindhoven intern heeft toegelicht en dat het filiaal al weer twee maanden in de nieuwe bezetting draait maakt dit niet anders. Dat zijn immers omstandigheden die geheel in de (risico-)sfeer van Vögele liggen.
    
    
    
      3.11. De vordering tot het geven van een voorlopige voorziening zal worden toegewezen met dien verstande dat de gevorderde dwangsom aan een maximum zal worden gebonden.
      De buitengerechtelijke kosten worden, als niet weersproken, toegewezen.
    
    
    3.12.  Vögele wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    4. De beslissing 
    
    De kantonrechter, een voorlopige voorziening treffende als bedoeld in artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:
    
    veroordeelt Vögele om [eiseres] weer in de gelegenheid te stellen om de daadwerkelijk bij haar functie behorende taken in het filiaal te Eindhoven te verrichten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Vögele daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,=;  
    
    veroordeelt Vögele tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 952,=
    
    veroordeelt Vögele in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 90,64 aan explootkosten, € 73,= aan griffierecht en € 400,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);
    
    verklaart dit vonnis voor zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.