ECLI:NL:RBLIM:2023:5890, Rechtbank Limburg, 31-08-2023, ROE 20/3604
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de Wnt. De rechtbank is van oordeel dat de minister daartoe bevoegd was en toepassing heeft kunnen geven aan die bevoegdheid. De minister heeft verder beslist de last en het bestreden besluit openbaar te maken. Deze beslissingen heeft de rechtbank vernietigd omdat de minister op de zitting heeft gezegd dat hij over de openbaarmaking van de last opnieuw gaat beslissen.

RECHTBANK LIMBURG
  
  
    Zittingsplaats Roermond
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ROE 20/3604 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van  31 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiser] uit [woonplaats] , eiser
    (gemachtigden: mr. Th.J.H.M. Linssen en mr. J.H.D. Elings),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap 
    (gemachtigden: mr. D.W. Mulder, L.M.C. Oerlemans en C.J. Dicou).
    
    
      Als derde-partij heeft eerst Stichting Helicon B.V. uit Den Bosch (Helicon) en later, als rechtsopvolger van Helicon, Stichting De Drie AOCs uit Houten aan de zaak deelgenomen (derde-partij). 
      (Gemachtigden: mr. H.C. Lagrouw, mr. I.A. Hoen, F.J.G. Verhagen en J.M.P. Moons).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen het besluit van de minister van 20 november 2020 (het bestreden besluit). Met het bestreden besluit is de minister gebleven bij zijn besluit van 6 juli 2020. Met het besluit van 6 juli 2020 heeft de minister aan eiser een last onder dwangsom opgelegd en beslist de last openbaar te maken. De minister heeft in het bestreden besluit ook beslist het bestreden besluit openbaar te maken.  
    
    2. De rechtbank heeft het beroep op 7 februari 2023 op zitting behandeld. Aan de zitting hebben eiser, zijn gemachtigden, de gemachtigden van de minister en de gemachtigden van derde-partij deelgenomen. 
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.	De rechtbank beoordeelt of de minister met het bestreden besluit bij de last en de openbaarmaking van de last heeft kunnen blijven. De rechtbank beoordeelt ook de beslissing van de minister om het bestreden besluit openbaar te maken. De rechtbank doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiser. Daarbij betrekt de rechtbank wat derde-partij heeft aangevoerd, voor zover dit bij de beoordeling aan de orde kan komen. 
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank is van oordeel dat de minister de last in stand heeft mogen laten maar zijn beslissingen over de openbaarmaking van de last en de openbaarmaking van het bestreden besluit niet. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot deze oordelen komt en welke gevolgen de oordelen hebben, maar eerst gaat zij - voor de begrijpelijkheid van de uitspraak - kort in op wat aan het opleggen van de last en het nemen van het besluit tot openbaarmaking van de last vooraf ging, wat daarop volgde en op het bestreden besluit. De rechtbank legt daarna uit welk deel van wat derde-partij heeft aangevoerd niet bij de beoordeling van het beroep kan worden betrokken en waarom niet.
      
      
        
          Wat aan het opleggen van de last onder dwangsom en het nemen van het besluit tot openbaarmaking van de last vooraf ging en wat daarop volgde
        
      
      
      
        4.	Eiser was in dienst bij Helicon, sinds 1 januari 1997 als lid van het college van bestuur. Per 1 januari 2015 is het dienstverband van eiser op nadrukkelijk verzoek van Helicon maar met wederzijds goedvinden beëindigd. Dat staat in de vaststellingsovereenkomst van 23 oktober 2014 die Helicon en eiser over de beëindiging van het dienstverband van eiser hebben gesloten (de vaststellingsovereenkomst). Met de vaststellingsovereenkomst hebben Helicon en eiser ook afgesproken dat eiser een ontslagvergoeding krijgt van € 75.000,-, een uitkering voor de afkoop van een Werkeloosheids- en Bovenwettelijke Werkeloosheidsuitkering (WW- en BWR-uitkering) van € 260.000,-, een vergoeding voor het niet naleven van de wettelijke ontslagtermijn van € 21.800,- en een betaling van een bedrag van € 40.724,- door Helicon aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser, in totaal een bedrag van € 397.524,-. De genoemde bedragen zijn brutobedragen. 
      
      
    
    
      4.1
      De Inspectie van het onderwijs (de inspectie), die toezicht houdt op de naleving van de Wet normering topinkomens (Wnt), heeft onderzocht of de financiële afspraken die Helicon en eiser hebben gemaakt aan de Wnt voldoen. In het rapport van 23 mei 2019 (het inspectierapport) dat de inspectie daarover heeft opgemaakt, is de inspectie tot de conclusie gekomen dat de ontslagvergoeding, de vergoeding voor het niet naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser, met een som van € 137.524,-, in strijd zijn met de Wnt. 
      
    
    
      4.2
      
        Met de dagvaarding van 27 augustus 2019 heeft Helicon eiser voor de kamer voor kantonzaken van deze rechtbank gedaagd. Helicon heeft van eiser een bedrag van 
        € 137.524,- gevorderd wegens onverschuldigde betaling. Met het vonnis van 17 juni 2020 heeft de kantonrechter de vordering van Helicon toegewezen. De kantonrechter heeft eiser veroordeeld tot betaling aan Helicon van een bedrag van € 174.324,49 (inclusief het bedrag van € 137.524,-). Naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter heeft eiser op 
        9 juli 2020, drie dagen nadat de minister eiser heeft gelast een bedrag van € 137.524,- aan Helicon terug te betalen, een bedrag van € 174.324,49 aan Helicon overgemaakt. Kort daarna heeft eiser de inspectie over de betaling ingelicht. Later heeft de minister het bestreden besluit genomen.  
      
      
      
        
          Het bestreden besluit 
        
      
      
      
        5.	De minister vindt dat de afgesproken uitkering voor de afkoop van een WW- en BWR-uitkering, de ontslagvergoeding, de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser, uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband zijn die samen de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser vormen als bedoeld in artikel 1.1 onder i van de Wnt. De uitkering voor de afkoop van een WW- en BWR-uitkering vindt de minister in overeenstemming met de Wnt. De ontslagvergoeding, de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser vindt de minister niet in overeenstemming met de Wnt. De som van deze uitkeringen, te weten een bedrag van € 137.524,-, komt volgens de minister uit boven de maximale ontslaguitkering die de Wnt in het geval van eiser toestaat. Om deze overtreding van de Wnt ongedaan te maken, heeft de minister eiser de last opgelegd. Na heroverweging is de minister bij zijn beslissing gebleven. De minister heeft zich gebaseerd op het inspectierapport.
      
      
    
    
      5.1
      Zoals al in de inleiding staat, is de minister ook gebleven bij zijn beslissing om de last openbaar te maken en heeft de minister beslist het bestreden besluit openbaar te maken.  
      
      
        
          Derde partij 
        
      
      
      
        6.	Derde-partij vindt dat Helicon bij de beëindiging van het dienstverband 
        van eiser een bedrag van € 137.524,- te veel aan eiser heeft betaald. Primair heeft de minister volgens haar echter de last niet aan eiser mogen opleggen. De reden daarvoor is dat de overtreding niet meer bestond toen de minister de last oplegde omdat de kantonrechter toen al het vonnis van 17 juni 2020 had gewezen, dan wel omdat op dat moment sprake was van concreet zicht op legalisatie. Subsidiair vindt derde-partij dat de overtreding niet meer bestond toen de minister het bestreden besluit nam, omdat eiser toen al aan het vonnis van de kantonrechter had voldaan en dat de minister de last had moeten herroepen. Zij is het er verder niet mee eens dat de minister de aan haar verschuldigde wettelijke rente niet in de last heeft meegenomen. Zij vraag de rechtbank ook uitspraak te doen over de (kosten)vergoedingen die de kantonrechter, naast toewijzing van de vordering van 
        € 137.524,-, aan Helicon heeft toegekend. 
      
      
    
    
      6.1
      De rechtbank kan de primair en subsidiair door derde-partij aangevoerde gronden en de grond dat de minister ten onrechte de aan derde-partij verschuldigde wettelijke rente niet in de last heeft meegenomen niet bij de beoordeling van het beroep betrekken. De grens van het geschil tussen eiser en de minister over het bestreden besluit wordt namelijk bepaald door de omvang van het beroep. Hetgeen door derde-partij is aangevoerd, zijn eigen gronden van derde-partij voor vernietiging van het bestreden besluit, terwijl derde-partij niet zelf beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, maar slechts als belanghebbende partij deelneemt aan het geding tussen eiser en de minister. Deze gronden vallen niet binnen de omvang van het beroep van eiser. Eiser heeft dat ter zitting bevestigd. Eiser heeft op de zitting uitdrukkelijk afstand genomen van het standpunt van derde-partij dat de minister de last had moeten herroepen omdat op het moment van het bestreden besluit al aan de last was voldaan. Eiser heeft benadrukt dat hij onder protest aan de last heeft voldaan en de last ter toetsing aan de bestuursrechter wenst voor te leggen. De rechtbank kan verder geen uitspraak doen over de (kosten)vergoedingen die de kantonrechter aan Helicon heeft toegekend, omdat deze bestuursrechtelijke procedure over het bestreden besluit gaat en het bestreden besluit niet ook over die (kosten)vergoedingen gaat. 
      
      
        6.1.1
        Derde-partij heeft op de zitting gezegd dat haar gronden over de bevoegdheid van de rechtbank gaan en dat de rechtbank deze gronden daarom ambtshalve moet toetsen. De rechtbank volgt de opvatting van derde-partij dat haar gronden over de bevoegdheid van de rechtbank gaan niet. De rechtbank is al bevoegd om op het beroep te beslissen omdat het is gericht tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht waartegen beroep bij de rechtbank (bestuursrechter) openstaat. 
        
      
      
        6.1.2
        De rechtbank kan dus alleen bij de beoordeling van het beroep betrekken dat derde-partij het met de minister eens is dat Helicon en eiser een bedrag van € 137.524,- te veel aan uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser hebben afgesproken en dat eiser dit bedrag aan Helicon moest terugbetalen. 
        
        
          
            De beoordeling van het beroep
          
        
        
        
          
            1) De last onder dwangsom
          
        
        
        
          
            Was de minister bevoegd om de last aan eiser op te leggen?
          
        
        
        7. De minister is bevoegd aan partijen, zoals gedefinieerd in de Wnt, een last onder dwangsom op te leggen om partijen aan de Wnt te houden. Dat staat in artikel 5.4 van de Wnt. Eiser is een partij als bedoeld in artikel 5.4 van de Wnt. Dat volgt uit artikel 1.1 aanhef en onder c van de Wnt. Eiser heeft dat ook niet bestreden.
        
        8. Eiser bestrijdt de bevoegdheid van de minister omdat hij vindt dat Helicon en hij met de financiële afspraken die zij met de vaststellingsovereenkomst hebben gemaakt geen overtreding van de Wnt hebben begaan. Hij heeft daarover de volgende beroepsgronden aangevoerd. 
        
        
          
            Beroepsgrond 1: kwalificatie van de uitkering
          
        
        9. Eiser is ten eerste niet met de minister eens dat de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering een uitkering bij beëindiging van het dienstverband is die samen met de andere vergoedingen en betaling de uitkering wegens beëindiging van zijn dienstverband vormt. Eiser voert aan dat de minister aan de hand van artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wnt, zoals deze bepaling gold op het moment waarop de minister aan hem de last heeft opgelegd (hierna ook: artikel 1.1 van de Wnt (nieuw)), had moeten beoordelen of de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering een dergelijke uitkering is. Voor het geval de minister met toepassing van artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wnt, zoals deze bepaling gold op het moment waarop Helicon en eiser de vaststellingsovereenkomst sloten (hierna ook: artikel 1.1 van de Wnt (oud)), het geldende recht heeft toegepast, voert eiser aan dat toepassing van dat recht onevenredig, willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel is. Eiser vindt toepassing van artikel 1.1 van de Wnt (oud) - in de kern - onevenredig, omdat daarin nog het door de wetgever erkende onwenselijke, voor eiser ongunstige, - met invoering van de Evaluatiewet (Ew) ongedaan gemaakte - verschil wordt gemaakt tussen uitkeringen die voortvloeien uit algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) en uitkeringen die voortvloeien uit cao’s die dat niet zijn. De uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering vloeide namelijk, zo stelt eiser, uit een voor hem geldende niet algemeen verbindend verklaarde cao voort. Eiser vindt toepassing van dat recht willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de minister blijft vasthouden aan dat verschil, terwijl het een onwenselijk verschil is dat ook de wetgever erkend heeft en dat onevenredig zwaar voor hem uitpakt. 
        
      
    
    
      9.1
      De minister heeft aan de hand van artikel 1.1 van de Wnt (oud) beoordeeld of de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering een uitkering is bij beëindiging van het dienstverband die deel uitmaakt van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser. De minister vindt dat het recht zoals dat gold op het moment waarop Helicon en eiser de vaststellingsovereenkomst sloten, het geldend recht is. Het door eiser genoemde, door de wetgever erkende, onwenselijke verschil, dat door inwerkingtreding van de Ew met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 tot aanpassing van artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wnt heeft geleid, verandert volgens de minister niet dat in dit geval artikel 1.1 van de Wnt (oud) geldt. 
      
    
    
      9.2
      
        De rechtbank is het met de minister eens. Toen Helicon en eiser de vaststellingovereenkomst sloten gold de volgende versie van artikel 1.1 onder i van de Wnt: 
        “Uitkering wegens beëindiging van het dienstverband: de som van uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband en beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband, met uitzondering van uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of uit een wettelijk voorschrift”.
      
      
      
        9.2.1
        De uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering vloeide niet voort uit een voor eiser geldende algemeen verbindend verklaarde cao. Eiser en de minister zijn het hierover eens. Niet ter discussie staat dat de afkoop van een BWR-uitkering op het moment waarop Helicon en eiser daarover met de vaststellingsovereenkomst afspraken maakten, niet voortvloeide uit een wettelijk voorschrift. De afkoop van een BWR-uitkering was daarom volgens artikel 1.1 van de Wnt (oud) geen uitkering die onder de uitgezonderde uitkeringen in die bepaling valt. 
        
      
      
        9.2.2
        
          Op het moment waarop de minister de last aan eiser oplegde, gold de Wnt zoals die met de Ew, die (grotendeels) op 1 juli 2017 in werking is getreden, is gewijzigd. In de Ew heeft de wetgever bepaald dat de Ew op onderdelen (herstelde verzuimen) terugwerkt tot en met de inwerkingtreding van de Wnt op 1 januari 2013 en dat aan andere (onwenselijke) onderdelen, waaronder de wijziging van artikel 1.1 onder i van de Wnt, terugwerkende kracht kan worden verleend. Met het Koninklijk Besluit van 31 mei 2017, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de onderdelen van de Evaluatiewet WNT (Stb. 2017, 151) is aan (onder meer) de wijziging van artikel 1.1 onder i van de Wnt terugwerkende kracht verleend tot en met 1 januari 2017. Dit laatste betekent dat het gewijzigde artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wnt van toepassing is op afspraken over uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband vanaf 1 januari 2017. De afspraken die Helicon en eiser met de vaststellingsovereenkomst hebben gemaakt, zijn van 
          23 oktober 2014. Artikel 1.1 van de Wnt (nieuw) was op de afspraken die Helicon en eiser over de beëindiging van het dienstverband van eiser hebben gemaakt dus niet van toepassing. De minister heeft daarom niet aan de hand van deze bepaling moeten beoordelen of de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering een uitkering is bij beëindiging van het dienstverband die deel uitmaakt van de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser en met toepassing van artikel 1.1 van de Wnt (oud) het geldende recht toegepast. Toepassing van dat geldend recht is niet willekeurig en onevenredig als voortschrijdend inzicht van de wetgever, dat volgens de wetsgeschiedenis naar aanleiding van de wetevaluatie reden was om artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wnt te wijzigen, voor later afgesproken uitkeringen tot gunstiger recht leidt. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om deze wijziging in te laten gaan voor afspraken over uitkeringen vanaf 
          1 januari 2017 en niet al voor afspraken over uitkeringen vanaf 1 januari 2013. Het is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de minister in gelijke gevallen niet op dezelfde manier handelt of heeft gehandeld. De minister heeft daarom niet van toepassing van het geldend recht moeten afzien. 
        
        
        
          Beroepsgrond 1 slaagt gelet op het voorgaande niet. 
        
        
        
          
            Beroepsgrond 2:naast elkaar bestaan van ontslagvergoeding en uitkering 
          
          10.	Eiser is ten tweede niet met de minister eens dat artikel 2.10, eerste lid, van de Wnt en artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt niet naast elkaar van toepassing zijn en dus ook niet dat  de Wnt de ontslagvergoeding die Helicon en hij naast de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering hebben afgesproken, niet toestaat. Eiser vindt dat de minister in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld door de ontslagvergoeding van € 75.000,- deel te laten uitmaken van de uitkering over de afkoop van een BWR-uitkering. Eiser vindt dat deze constructie ook niet te verenigen is met het doel van de Wnt. 
        
        
      
    
    
      10.1
      De minister vindt dat de Wnt een ontslagvergoeding naast de uitkering voor afkoop van een BWR-uitkering niet toestaat en dat die uitkering een ontslagvergoeding inhoudt. Volgens de minister zijn de artikelen 2.10, eerste lid, en 7.3, zesde lid, van de Wnt niet naast elkaar van toepassing en heeft hij niet willekeurig gehandeld, omdat hij de Wnt heeft gevolgd.
      
    
    
      10.2
      
        De rechtbank is het ook op dit punt met de minister eens. In de artikelen 2.10, eerste lid, en artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt stond toen Helicon en eiser de vaststellingovereenkomst sloten (en staat nog steeds) het volgende:
        (artikel 2.10, eerste lid, van de Wnt) “Partijen komen geen uitkeringen overeen wegens beëindiging van het dienstverband, die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75 000,-"; 
        (artikel 7.3, zesde  lid, van de Wnt) “Een beding in afwijking van artikel 2.10, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3.7, eerste lid, is, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, dan wel voorafgaand aan de aanvraag van de subsidiebeschikking waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage dan wel de bekendmaking van de subsidiebeschikking”.
      
      
      
        10.2.1
        
          De minister en eiser zijn het erover eens dat de uitkering voor de afkoop van een BWR-uitkering op grond van artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt overgangsrechtelijk beschermd is. De minister gaat ervan uit dat ongeveer 2/3 deel van de uitkering voor de afkoop van een WW- en BWR-uitkering, een bedrag van € 173.333,- van € 260.000,-, de uitkering voor afkoop van een BWR-uitkering is. Eiser bestrijdt dit niet. Dit staat dus vast tussen de minister en eiser. De rechtbank gaat daarom hiervan uit. De minister en eiser zijn het er dus over eens dat Helicon en eiser op grond van artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt een hogere uitkering mochten afspreken dan de op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wnt toegestane maximale ontslagvergoeding van € 75.000,-, namelijk een uitkering van 
          € 173.333,-. In artikel 7.3, zesde lid, van de Wnt staat dat de Wnt een andere (lees: hogere) uitkering dan een uitkering wegens beëindiging van een dienstverband van € 75.000,- toestaat onder de voorwaarden die in die bepaling zijn genoemd. Daarin staat niet dat naast de ontslagvergoeding die op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wnt is toegestaan, nog een ander beding is toegestaan. De minister heeft daarom de maximale ontslagvergoeding die eiser op grond van artikel 2.10, eerste lid, van de Wnt mocht ontvangen, te weten 
          € 75.000,-, inbegrepen kunnen zien in het bedrag van € 173.333,- dat eiser als hogere, op grond van overgangsrecht toegestane, uitkering wegens beëindiging van zijn dienstverband mocht krijgen. De minister heeft, door volgens de Wnt te handelen, niet in strijd met het verbod van willekeur en het doel van de Wnt gehandeld. 
        
        
        
          Beroepsgrond 2 slaagt daarom niet.
        
        
        
          
            Beroepsgrond 3: meenemen vergoeding niet-naleven ontslagtermijn en pensioenbetaling
          
          11.	Volgens eiser heeft de minister ten derde de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van zijn pensioen ten onrechte als uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband aangemerkt die, samen met de uitkering voor afkoop van een BWR-uitkering en de ontslagvergoeding, de uitkering wegens beëindiging van zijn dienstverband zijn als bedoeld in artikel 1.1 onder i van de Wnt, omdat deze uitkeringen voortvloeiden uit een wettelijk voorschrift. 
          Over de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn voert eiser aan dat het een uitkering is die voortvloeide uit artikel 16, derde lid, jo artikel 24, vijfde lid, van de Werkeloosheidswet (oud), nader uitgewerkt in de beleidsregel over de toepassing van artikel 16, derde lid en artikel 24, vijfde lid, Werkeloosheidswet 2006. Over deze vergoeding voert eiser ook aan dat het een schadevergoeding is voor onrechtmatig handelen. 
          Over de betaling aan het ABP ten gunste van zijn pensioen voert eiser, onder verwijzing naar de berekening van [naam 1] , Senior Pensioenadviseur APG van 2 maart 2020, aan dat de uitkering een achterstallige betaling van pensioenpremies is. 
        
        
      
    
    
      11.1
      
        Volgens de minister wordt met de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser de maximaal door de Wnt toegestane uitkering wegens beëindiging van het dienstverband verder overschreden. De minister vindt dat van een mogelijke benadeling van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), die eiser met het afspreken van de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn heeft willen voorkomen, geen sprake kan zijn, omdat eiser in ruil voor de afkoop van een WW- en BWR-uitkering geen aanspraak kan maken op een WW- en BWR-uitkering. De minister vindt niet aangetoond dat de betaling aan het ABP ten gunste van het pensioen van eiser ziet op achterstallige betalingen van pensioenpremies en baseert zich op de brief van 
        
          [naam 2] , Senior Pensioenadviseur ABP van 2 september 2014. De minister ziet de betaling als een afdracht om een ruimte voor ABP ExtraPensioen te vullen. 
      
      
    
    
      11.2
      De rechtbank is het ook in zoverre met de minister eens. Met de vaststellingsovereenkomst hebben Helicon en eiser afgesproken dat Helicon aan eiser een bedrag uitkeert van € 260.000,- om een WW- en BWR-uitkering af te kopen. Eiser moest daarom niet, om aan artikel 16, derde lid, jo artikel 24, vijfde lid, van de Werkeloosheidswet 2006 te voldoen, een uitkering afspreken voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn om te voorkomen dat - door de ontslagtermijn niet na te leven - het Algemeen Werkeloosheidsfonds, waaruit het UWV WW- en BWR-uitkeringen uitkeert, zou worden benadeeld. Eiser maakte door de uitkering van een bedrag voor de afkoop van een WW- en BWR-uitkering namelijk geen aanspraak meer op een WW- en BWR-uitkering uit het Algemeen Werkeloosheidsfonds, zodat de uitkering voor het niet-naleven van de ontslagtermijn (al daarom) niet uit de genoemde bepaling en dus niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeide.
      
      
        11.2.1
        Voor zover eiser met een schadevergoeding voor onrechtmatig handelen bedoelt dat de uitkering voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn een uitkering is die voortvloeide uit artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, ziet de rechtbank geen aanleiding om deze opvatting van eiser te volgen. Omdat, weliswaar op uitdrukkelijk initiatief van Helicon maar met wederzijds goedvinden, is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst van eiser op 1 januari 2015 eindigt, zoals in de vaststellingsovereenkomst staat, ziet de rechtbank geen reden om aan te nemen dat het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn (nog) een onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek, oplevert. Ook daarom ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat dit moet worden aangemerkt als een uitkering die voortvloeide uit een wettelijk voorschrift.
        
      
      
        11.2.2
        
          Uit de brief van [naam 1] volgt dat Helicon met de betaling aan het ABP ten gunste van het pensioen van eiser de fiscale ruimte voor ABP ExtraPensioen in 2014 heeft gebruikt. [naam 1] heeft in zijn brief de fiscale ruimte voor ABP ExtraPensioen berekend en vastgesteld dat deze ruimte in 2014 € 40.724,- was, dat de werkgever van eiser dit bedrag heeft gestort en dat dit bedrag mocht worden gestort binnen de op dat moment geldende fiscale ruimte.
          Uit de brief van [naam 2] is af te leiden dat de fiscale ruimte voor ABP ExtraPensioen een fiscale ruimte is om extra pensioen op te bouwen. [naam 2] heeft in zijn brief berekend wat de pensioenderving is als eiser 65 jaar is en op 1 november 2014 wordt ontslagen. Hij schrijft dat als de pensioenderving moet worden ingekocht de extra inleg voor ABP ExtraPensioen eenmalig € 139.435,- bedraagt, dat de fiscale ruimte voor extra inleg in ABP ExtraPensioen in 2014 € 40.724,- is en dat deze ruimte niet groot genoeg is om de pensioenderving te kunnen inkopen. Gelet op wat [naam 1] en [naam 2] hebben geschreven, vindt de rechtbank met de brief van [naam 1] niet aannemelijk gemaakt dat de betaling aan het ABP ten gunste van het pensioen van eiser een betaling van achterstallige pensioenpremies is. Uit de beide brieven blijkt dat Helicon met de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser een betaling heeft gedaan voor extra pensioen voor eiser door opvulling van een fiscale ruimte die daarvoor in 2014 bestond. 
        
        
        
          Beroepsgrond 3 slaagt daarom niet.
        
        
        
          
            Tussenconclusie 1
          
        
        
        
          12.	De minister heeft de uitkering voor de afkoop van de BWR-uitkering, de ontslagvergoeding, de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser terecht als uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband aangemerkt. Samen vormen zij de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser als bedoeld in artikel 1.1 onder i van de Wnt, zoals deze bepaling gold toen Helicon en eiser de vaststellingsovereenkomst sloten. Wat eiser hierover verder nog heeft aangevoerd en hiervoor niet besproken is, kan niet tot een ander oordeel leiden. Over de uitkering voor de afkoop van een WW-uitkering zijn de minister en eiser het eens. Deze uitkering is daarom hiervoor niet besproken. 
        
        
      
    
    
      12.1
      
        Dit betekent dat de ontslagvergoeding, de vergoeding voor het niet-naleven van de wettelijke ontslagtermijn en de betaling aan het ABP ten gunste van de pensioenvoorziening van eiser uitkeringen zijn die Helicon en eiser niet hebben mogen afspreken bij beëindiging van het dienstverband van eiser. De som van deze uitkeringen, een bedrag van 
        € 137.524,-, komt namelijk uit boven de maximale ontslagvergoeding die de Wnt in het geval van eiser toestond, te weten een bedrag van € 173.333,- en dus is de Wnt overtreden. Omdat de overtreding van de Wnt nog bestond op het moment waarop de minister eiser de last oplegde, was de minister bevoegd de last aan eiser op te leggen om de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband van eiser in overeenstemming met de Wnt te krijgen. 
      
      
      
        
          Mocht de minister zijn bevoegdheid toepassen?
        
      
      
      13. De minister moet in geval van een overtreding in de regel van zijn bevoegdheid gebruik maken. Alleen als sprake is van bijzondere omstandigheden mag de minister toepassing van zijn bevoegdheid achterwege laten.
      
      14. Eiser bestrijdt dat de minister toepassing heeft mogen geven aan zijn bevoegdheid en heeft daarover de volgende beroepsgronden aangevoerd. 
      
      
        
          Beroepsgrond 4: reikwijdte van de last
        
      
      15. Eiser vindt dat de minister hem de last onder dwangsom niet heeft mogen opleggen, omdat de last verder strekt dan herstel van de overtreding. Eiser voert aan dat hij het bedrag van € 137.524,- niet heeft gekregen, omdat het een brutobedrag is en dat hij netto maar 
      € 50.336,- heeft gekregen. Hij is het er niet mee eens dat hij contact moe(s)t opnemen met het ABP en de Belastingdienst over de terugbetaling van het verschil tussen genoemde bedragen. Hij stelt dat hij de 50% loonbelasting die Helicon heeft afgedragen niet meer kan terugkrijgen, omdat de belastingwetgeving is gewijzigd en hij daarom nog maar 30% van de afgedragen loonbelasting kan terugkrijgen en dat de fiscale situatie terugdraaien alsof eiser het bedrag van € 137.524,- niet zou hebben gekregen niet geldt voor de betaling aan het ABP. 
      
    
    
      15.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat eiser inmiddels aan de last heeft voldaan en dat in deze procedure niet aan de orde kan zijn hoe eiser het verschil tussen genoemde bedragen kan terugkrijgen van het ABP en de Belastingdienst.
      
    
    
      15.2
      De rechtbank is van oordeel dat de last niet verder strekt dan herstel van de overtreding. De last gaat namelijk niet verder dan het ongedaan maken van de door de minister geconstateerde overtreding van de Wnt door het bedrag van € 137.524,-, dat Helicon en eiser in strijd met de Wnt als ontslagvergoeding hebben afgesproken, door eiser aan Helicon terug te laten betalen. Dat dit bedrag een brutobedrag is waarvan eiser maar een deel netto uitbetaald heeft gekregen, verandert dat niet. Eiser heeft verder met de berekening belastingschade van 8 april 2021 van [naam 3] , belastingadviseur, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn fiscale situatie niet meer kan worden teruggebracht naar de situatie waarin hij het bedrag van € 137.524,- nog niet had ontvangen. Deze berekening geeft de visie van [naam 3] weer op de fiscale situatie van eiser, maar hieruit blijkt niet dat de Belastingdienst in de specifieke situatie van eiser de mogelijkheid van het terugbrengen van de fiscale situatie van eiser naar die van vóórdat eiser genoemd bedrag heeft ontvangen ook niet meer ziet. De minister heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om eiser te gelasten dat bedrag aan Helicon terug te betalen, al daarom er geen rekening mee kunnen en hoeven te houden dat de fiscale situatie van eiser niet kan worden teruggebracht naar die van vóór de ontvangst van genoemd bedrag. Eén van de gemachtigden van eiser heeft op de zitting weliswaar nog gezegd dat hij stukken kan overleggen om te onderbouwen dat de fiscale situatie van eiser niet kan worden teruggebracht naar de situatie van voor de betaling van € 137.524,-, maar daarvoor heeft de rechtbank hem geen termijn meer gegeven. De gemachtigde had dit eerder kunnen doen. De rechtbank is niet gebleken dat dit niet kon. De betaling aan het ABP ten gunste van het pensioen van eiser is niet teruggedraaid. Eiser hoeft dus niet te zien hoe hij deze betaling terugkrijgt. Deze betaling komt nog steeds ten gunste van zijn pensioen.
      
      
        Beroepsgrond 4 slaagt daarom niet.
      
      
      
        
          Beroepsgrond 5: bijzondere omstandigheden
        
        16.	Eiser vindt dat zich in elk geval bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de minister van het opleggen van de last had moeten afzien. Hij voert aan dat de omstandigheden dat Helicon en hij tijdens de onderhandeling over de vaststellingsovereenkomst deskundige bijstand hebben gevraagd en afgesproken hebben dat eventuele aansprakelijkheden die voortvloeien uit de Wnt voor rekening van Helicon komen zulke omstandigheden zijn. Eiser vindt het onevenredig dat de minister hem het bedrag van € 137.524,-, ondanks de afspraken die Helicon en hij daarover hebben gemaakt, als onverschuldigd betaald aan Helicon laat terugbetalen. Eiser verwijst in dit verband ook naar alles wat hij al eerder heeft aangevoerd. 
      
      
    
    
      16.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat de Wnt dwingend voorschrijft wat het bedrag van een maximale ontslaguitkering is, afspraken in strijd met de Wnt op grond van de Wnt nietig zijn, eiser op de afspraak over eventuele aanspraken die voortvloeien uit de Wnt dus geen beroep kan doen en dat die afspraak daarom geen bijzondere omstandigheid kan zijn. 
      
    
    
      16.2
      De rechtbank heeft vastgesteld dat het bedrag van € 137.524,- uitkomt boven de maximale ontslagvergoeding die de Wnt aan eiser toestond en dat eiser dit bedrag in strijd met de Wnt heeft ontvangen. Helicon en eiser mochten deze afspraken dan ook niet maken. Afspraken over deze uitkeringen en afspraken die daarmee verband houden zijn daarom geen bijzondere omstandigheden die de minister hadden moet laten afzien van het toepassen van zijn bevoegdheid om aan eiser een last onder dwangsom op te leggen. Dat Helicon en eiser bij het maken van die afspraken zijn bijgestaan door deskundigen, maakt dat niet anders. Dat gegeven verandert namelijk niet dat Helicon en eiser die afspraken niet hebben mogen maken. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden die de minister redelijkerwijs hadden moeten tegenhouden de last aan eiser op te leggen.  
      
      
        Ook beroepsgrond 5 slaagt dus niet.
      
      
      
        
          Tussenconclusie 2 
        
      
      
      17. De minister mocht zijn bevoegdheid om de last aan eiser op te leggen dus toepassen.
      
      
        
          2) Openbaarmaking van de last onder dwangsom en het bestreden besluit
        
      
      
      18. De minister heeft op de zitting gezegd dat hij over de openbaarmaking van de last onder dwangsom nog een appellabel besluit gaat nemen. Dit houdt in dat de minister niet blijft bij het bestreden besluit voor zover het over de openbaarmaking van de last en de openbaarmaking van het bestreden besluit gaat. Het bestreden besluit kan daarom al op deze twee punten niet in stand blijven. De rechtbank merkt hierbij op dat zij het beroep van eiser uit efficiëntieoverwegingen ook heeft aangemerkt als een rechtstreeks beroep tegen de beslissing van de minister om het bestreden besluit openbaar te maken. Deze beslissing is namelijk een besluit in primo.
      
    
  
  
    Eindconclusie en gevolgen
    
    
      19.	Het beroep is gegrond. Zoals hiervoor al gezegd kan het bestreden besluit namelijk op twee punten niet in stand blijven. De rechtbank gaat het bestreden besluit daarom op deze twee punten vernietigen. 1) De rechtbank gaat het bestreden besluit voor zover het over de openbaarmaking van de last onder dwangsom gaat vernietigen en zelf voorziend het besluit van 6 juli 2020 op dit punt herroepen. 2) De rechtbank gaat ook de beslissing om het bestreden besluit openbaar te maken vernietigen. Dit betekent dat er na de bekendmaking van deze uitspraak geen openbaarmakingsbeslissingen meer zijn. De rechtbank gaat de minister niet opdragen een nieuw openbaarmakingsbesluit te nemen. Het staat de minister vrij al dan niet een nieuwe openbaarmakingsbeslissing te nemen waartegen eiser desgewenst bezwaar en (hoger)beroep kan instellen.
    
    
    
      19.1
      Het bestreden besluit blijft voor het overige in stand. Dit betekent dat de rechtbank oordeelt dat de minister van eiser heeft kunnen vragen een bedrag van € 137.524,- aan Helicon terug te betalen. De rechtbank stelt in zoverre dus de minister en derde-partij in het gelijk.
      
      
        20.	Omdat het beroep gegrond is, moet de minister het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser een vergoeding voor zijn proceskosten. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiser een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen (tweemaal 1 punt met een waarde van € 837,- per punt). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit voor zover het besluit gaat over de openbaarmaking van de last onder dwangsom, voorziet zelf in de zaak door het besluit van 6 juli 2020 op dit punt te herroepen en stelt deze uitspraak in zoverre in de plaats van het vernietigde deel van het bestreden besluit; 
    - vernietigt de beslissing van de minister om het bestreden besluit openbaar te maken;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 178,- aan eiser vergoedt;
    - veroordeelt de minister tot betaling aan eiser van € 1.674,- voor vergoeding van de gemaakte proceskosten.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, voorzitter, mr. A. Snijders en 
      mr. E.M.J. Hardy, leden, in aanwezigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 31  augustus 2023
    
    
    
    
    
    
      griffier                                                                        voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 31 augustus 2023
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
    
      Een partij die het niet eens is met deze uitspraak kan tegen de uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zij kan dat doen met een brief, hoger beroepschrift genoemd, waarin zij uitlegt waarom zij het in zoverre niet eens is met de uitspraak. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.