ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6977, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-02-2009, 105.005.505/01, C06/1293 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurovereenkomst onbebouwde grond gesloten; invloed tijdsverloop op nakoming

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.005.505/01
      Rolnummer (oud)	: 06/1293
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 506117/05-13408
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 24 februari 2009
    
    inzake
    
    
      OLIEMAATSCHAPPIJ SCHEVENINGEN (OMS)  B.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: OMS,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      NS VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: NS Vastgoed,
      advocaat: mr. L.M. Bruins te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 5 oktober 2006 is OMS in hoger beroep gekomen van het op 1 augustus 2006 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis. Bij memorie van grieven met producties heeft OMS vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. NS Vastgoed heeft in principaal appel de grieven bestreden bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en daarbij in incidenteel appel één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd. OMS heeft die grief bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd en de procesdossiers overgelegd.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    Inleiding
    
    
       1. Het hof gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten:
      a. Een brief van 22 november 1993 van de rechtsvoorgangster van NS Vastgoed aan OMS houdt onder meer in:
    
    
    
      “… doen wij u hierbij een concept-huurovereenkomst ter kennisneming en beoordeling toekomen regelende de mogelijke voortzetting van het gebruik van ca. 1.500 m2 NS-terrein aan de Loosduinsekade te Den Haag ten behoeve van een autowasbedrijf nadat Mobil Oil B.V. de huidige huurrelatie met NS heeft beëindigd en het terrein tot genoegen van NS –onder andere vrij van bodem-/grondwaterverontreiniging- heeft opgeleverd. 
      Gaarne uw bericht dat u met de inhoud van het concept instemt.
      Zodra Mobil Oil B.V. het NS-terrein tot genoegen van NS heeft opgeleverd en u akkoord hebt gegeven op de concept-huurovereenkomst zullen wij u een definitieve huuraanbieding doen. …”
    
    
    b. Bij deze brief is een concept huurovereenkomst gevoegd tussen de rechtsvoorgangster van NS Vastgoed en OMS “versie maart 1993”. Blijkens artikel 3 van deze overeenkomst is deze aangegaan “voor de duur van 10 jaar, ingaande op 01-04-1994 en eindigende op 31-03-2004”. Voorts heeft OMS een “optierecht” om de overeenkomst aansluitend met 2 x 5 jaar te verlengen en een voorkeursrecht van koop met betrekking tot dit terrein (artikel 10c). Blijkens artikel 6 van deze overeenkomst zal de huurprijs gedurende de looptijd van deze overeenkomst “telkenjare per 01 juli, voor de eerste maal per 01 juli 1995, opnieuw worden vastgesteld” volgens een in dat artikel nader omschreven formule. 
    
    c. Bij brief van 13 december 1993 bericht OMS aan de rechtsvoorgangster van NS Vastgoed in te stemmen met de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst. Voorts houdt deze brief onder meer in: “Wel zie ik in een definitieve versie de omschrijving “openbaarvervoer-doeleinden”graag iets nader gespecificeerd, terwijl naar ik aanneem artikel 7 kan vervallen.”
    
    
      d. Nadat OMS navraag heeft gedaan bij brief van 8 november 1995 bericht NS Vastgoed aan OMS bij brief van 29 mei 1996:
      “Naar aanleiding van uw schrijven van 22 november 1995, moet ik u tot mijn spijt berichten dat mede in verband met veranderde inzichten en de verzelfstandiging van NS Vastgoed, ik vooralsnog niet bereid ben de in 1993 aan de orde gestelde concept overeenkomst te effectueren….”
    
    
    
      e. Bij brief van 7 juni 1996 bericht OMS aan NS Vastgoed:
      “ Wij gaan er onverkort van uit, dat hetgeen, waartoe U zich hebt verplicht, zal worden nagekomen.” 
    
    
    
      f. Bij brief van 12 juni 1996 bericht NS Vastgoed aan OMS:
      “ Naar aanleiding van uw schrijven van 7 juni 1996 deel ik u mede, dat mijns inziens destijds geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van in gebruikneming door u van het betreffende terrein, na beeindiging van de huurovereenkomst met Mobil.
      Mocht u evenwel over een door beide partijen getekende overeenkomst beschikken waaruit het tegendeel blijkt, dan verneem ik dit gaarne van u.
      Zonder een uwerzijds aan te leveren overtuigend en rechtsgeldig bewijs van totstandkoming van een overeenkomst terzake, acht ik mij volledig vrij ten aanzien van toekomstige invulling, vervreemding of bezwaring van dit terrein, na oplevering en contract beeindiging door de zittende huurder. 
    
    
    
      g. Bij brief van 26 juni 1996 bericht OMS aan NS Vastgoed:
      “Indien U Uw dossier kwijt bent, kunt U dat ook op een gewone manier laten weten. Er is zeker geen aanleiding te trachten daar rechten aan te ontlenen. 
      Voorzover U voornemens bent terzake overeenkomsten aan te gaan met derden, kunt U ervan uitgaan alsdan in gebreke te zijn. 
      Een gewijzigde aanpak lijkt derhalve gewenst.  …” 
    
    
    
    
      h. Bij brief van 10 oktober 1997 bericht NS Vastgoed aan OMS:
      “…
      Op grond van de door de gemeente Den Haag gewenste ontwikkeling is gebleken dat de door u beoogde bestemming autowasstraat op het terrein Loosduinsekade na ontruiming, door Mobil niet wenselijk is. 
      Om deze reden zijn, op verzoek van de gemeente, onderhandelingen over de aankoop gevoerd, welke naar verwachting zullen leiden tot verkoop aan de gemeente Den Haag.
      Alhoewel wij onverkort van mening zijn dat geen huurovereenkomst met u tot stand is gekomen, achten wij ons, mede op grond van de gewijzigde omstandigheden en de onmogelijkheid tot het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen ten behoeve van een wasstraat, vrij de voorgenomen koopovereenkomst met de gemeente te effectueren….”
    
    
    
      i. Bij fax van 13 oktober 1997 bericht OMS aan NS Vastgoed:
      “ Het zal U duidelijk zijn, dat wij, gezien de eerder gevoerde correspondentie niet akkoord gaan met de inhoud van Uw bovenvermeld schrijven. 
      Wij verzoeken U derhalve Uw onderhandelingen met de Gemeente Den Haag omgaand te staken en te handelen conform de jegens ons aangegane verplichting. 
      Afgezien van het feit, dat de vestiging van een autowasbedrijf in overeenstemming is met de geldende bestemming, ontbreekt U ieder recht Uzelf eenzijdig van jegens ons aangegane verplichtingen te ontslaan.
      Ingeval van niet nakoming houden wij U schadeplichtig ten aanzien van enerzijds gederfde inkomsten en anderzijds alle door ons te dien aanzien te maken kosten. …” 
    
    
    
      j. Bij brief van 23 december 1997 bericht NS Vastgoed aan OMS:
      “Naar aanleiding van (…) deel ik u mede dat, na zorgvuldige bestudering van de relevante informatie, moet worden geconstateerd dat uit de contacten van medio 1993 tussen u en NS/Nemeog een voorwaardelijke overeenkomst is ontstaan met de ingangsdatum als nader in te vullen voorwaarde. 
      Nu naar alle waarschijnlijkheid de oplevering en sanering door Mobil/BP in het verschiet ligt is effectuering van de overeenkomst in enigerlei vorm weer aan de orde.
      Overigens maak ik u er op attent dat door de gemeente een andere c.q. hoogwaardigere invulling/bouwmassa wordt beoogd als de in de huurovereenkomst overeengekomen bestemming ‘autowasbedrijf’.
      Indien een hoogwaardigere invulling uwerzijds tot de mogelijkheden zou behoren en uit dien hoofde een andere vorm van uitgifte gewenst zou zijn ben ik bereid een en ander in overweging te nemen.
      Graag verneem ik uw standpunt over deze laatste kwestie, waarna tot formalisatie van de overeenkomst kan worden overgegaan….”
    
    
    k. Blijkens de pleitnotitie van 22 februari 2002 van de Gemeente Den Haag inzake een beroep bij de Raad van State tegen het Uitwerkingsplan van 5 december 2000 is tussen de Gemeente en de Nederlandse Spoorwegen in beginsel overeenstemming bereikt over aankoop van het terrein door de Gemeente. Overdracht van de grond heeft nog niet plaatsgevonden in verband met het feit dat OMS recht doet gelden op nakoming van de afspraak met NS over huur (memorie van grieven, productie 8, blz 2).
    
    
      l. Bij brief van 16 oktober 2002 bericht NS Vastgoed aan OMS:
      “…
      Indien en voorzover er al sprake mocht zijn van een huurovereenkomst, is NS Vastgoed B.V. van mening dat gezien de periode die inmiddels is verstreken en de wijziging van het bestemmingsplan, nakoming van de concepthuurovereenkomst door partijen in redelijkheid niet kan worden verlangd. Hierbij beëindigt NS Vastgoed B.V. dan ook de eventuele huurovereenkomst met ingang van heden….”
      Een brief van 28 oktober 2002 van NS Vastgoed aan OMS houdt letterlijk dezelfde boodschap in. 
    
    
    
      m. Een brief van 28 november 2002 van NS Vastgoed aan OMS houdt onder meer in:
      “…
      28 oktober hebben wij U een brief gestuurd, waarin wij beargumenteerd aangaven de eventuele huurovereenkomst tussen uw en ons bedrijf voor het perceel Loosduinsekade met ingang van die datum te beëindigen. 
      In het telefonisch overleg tussen u en dhr. [X] van onze B.V. is vervolgens afgesproken dat een directe reactie uwerzijds achterwege kon blijven. Door dhr. [X] zou eerst uitgezocht worden in hoeverre deze brief onterecht zou kunnen zijn verstuurd. Na intern beraad is vastgesteld, dat genoemde brief terecht is verstuurd. …” 
    
    
    
      n. Bij brief van 3 december 2002 bericht OMS aan NS Vastgoed:
      “Uw schaamteloos schrijven van 28 november 2002 ontvangt U bijgaand retour.
      U hebt mij op 1 november 2002 om 15.45 uur naar aanleiding van Uw gewraakte schrijven van 28 oktober 2002 zonder voorbehoud medegedeeld, dat bedoeld  schrijven als niet geschreven kon worden beschouwd. 
      Het is zowel ontoelaatbaar als onbehoorlijk hierop terug te komen.
      Ik verzoek U derhalve dringend hetgeen op 1 november 2002 werd besproken alsnog na te komen.
      Voor de goede orde sluit ik een kopie bij van het schrijven d.d. 23 december 1997, waarvan de inhoud voor zich spreekt. …” 
    
    
    
      o. Bij brief van 12 oktober 2004 bericht NS Vastgoed aan de raadsman van OMS:
      “…
      Inmiddels blijkt het terrein aan de Loosduinsekade nog in gebruik door een rechtsopvolger van Mobil Oil. De huur is tot op heden nog niet beëindigd. Ook heeft geen sanering plaatsgevonden.
      Voor zover er al sprake zou zijn van een huurovereenkomst (onder voorwaarden), hetgeen NS Vastgoed ontkent, is ook niet voldaan aan de destijds gestelde voorwaarden. Het ziet er thans ook niet naar uit dat binnenkort aan die voorwaarden zal zijn voldaan. 
      Daarnaast is inmiddels ruim 10 jaar verstreken. Het beleid van NS Vastgoed B.V. is in de tijd gewijzigd in die zin dat NS Vastgoed op het moment dat het terrein aan de Loosduinsekade vrijkomt, het terrein zelf wenst te gaan (her)ontwikkelen, een en ander op basis van de door de gemeente Den Haag gemaakte Ontwikkelingsvisie lijn 11 Zone. 
      NS Vastgoed ontkent dan ook dat een huurovereenkomst (onder voorwaarden) tussen NS Vastgoed en uw cliënt zou bestaan. 
      Bovendien is NS Vastgoed in het geval van het vrijkomen van de locatie ook niet bereid het terrein aan uw cliënt in huur uit te geven gezien voornoemde (her)ontwikkelingsplannen van NS Vastgoed. …”
    
    
    
      2. OMS vordert, kort gezegd, in conventie een verklaring voor recht dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen ter zake van het perceel grond aan de Loosduinseweg 99 te ’s-Gravenhage onder de opschortende voorwaarden: beëindiging van de huidige huurrelatie tussen NS Vastgoed en de rechtsopvolgster van Mobil Oil B.V. en sanering van dit perceel.
      Voor het geval de conventionele vordering zou worden toegewezen vordert NS Vastgoed in reconventie, kort gezegd, die huurovereenkomst met OMS te ontbinden, subsidiair te bepalen dat NS Vastgoed niet gehouden is de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen jegens OMS na te komen en dat zij daarvan is bevrijd, meer subsidiair een deskundige te benoemen ter bepaling van een marktconforme huurprijs.
      De kantonrechter heeft de in conventie gevorderde verklaring voor recht toegewezen, alsmede de in reconventie gevorderde ontbinding van de overeenkomst en de proceskosten gecompenseerd. 
    
    
    Is een huurovereenkomst tot standgekomen?
    
    
      3. De grief in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een huurovereenkomst onder opschortende voorwaarden tot stand gekomen is. Het hof zal deze grief eerst behandelen.
      Onweersproken (onder andere blz 2 inleidende dagvaarding) is dat partijen in 1993 enige tijd in onderhandeling zijn geweest en dat de bij brief van 22 november 1993 gevoegde concept-huurovereenkomst de weergave van het resultaat van die onderhandelingen vormde. De concept-huurovereenkomst wordt “ter kennisneming en beoordeling” toegezonden. Verzocht wordt te berichten dat met de inhoud van het concept wordt ingestemd. In antwoord op deze brief bericht OMS aan (de rechtsvoorgangster van) NS Vastgoed bij brief van 13 december 1993 in te stemmen met de inhoud van de voorgelegde concept overeenkomst. Met de ontvangst van deze brief is de overeenkomst als vastgelegd in de concept-overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen, art. 6:217 BW. De kwestie van de irrelevantie van art. 7 (verschuldigdheid van servicekosten voor een braak liggend terrein zonder enige voorzieningen) en de nadere omschrijving van “openbaar vervoerdoeleinden” merkt het hof aan als ondergeschikte punten in de zin van art. 6:225 lid 2 BW, die niet aan totstandkoming van de overeenkomst in de weg staan. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangster van) NS Vastgoed hiertegen onverwijld bezwaar heeft gemaakt, zodat de overeenkomst met inachtneming van deze opmerkingen tot stand gekomen is.
    
    
    
      4. NS Vastgoed wijst erop dat in de brief van 22 november 1993, zie 1a, vermeld is  “de mogelijke voortzetting van het gebruik”, “nadat Mobil Oil B.V. de huidige huurrelatie met NS heeft beëindigd”  en “Zodra Mobil Oil B.V. het NS-terrein tot genoegen van NS heeft opgeleverd en u akkoord hebt gegeven op de concept-huurovereenkomst zullen wij u een definitieve huuraanbieding doen.” NS Vastgoed leidt hieruit af dat geen sprake was van een definitief aanbod van haar zijde en dat de genoemde voorwaarden geen opschortende voorwaarden zijn, maar voorwaarden voor het totstandkomen van de overeenkomst.
      Naar het oordeel van het hof doet de vermelding van het woordje “mogelijk” niet af aan hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen. Een redelijke uitleg van dit woord, bezien in de context van de overige inhoud van deze brief en in onderling verband en samenhang met de voorafgaande onderhandelingen en de meegezonden concept-overeenkomst brengt mee dat hiermee veeleer verwezen wordt naar de in de toekomst gelegen ontwikkelingen dan dat uitdrukking gegeven wordt aan enige vorm van onzekerheid.
      Het hof verwerpt de stelling van NS Vastgoed dat geen sprake is van opschortende voorwaarden. Blijkens de brief van 22 november 1993 beoogt de concept huurovereenkomst het gebruik van het terrein te regelen nadat Mobil Oil B.V. de huurrelatie heeft beëindigd en het terrein vrij van bodem- en grondwaterverontreiniging is opgeleverd. Wanneer deze –toentertijd toekomstige- gebeurtenissen zich hebben voorgedaan, zijn partijen over en weer jegens elkaar gehouden zich te gedragen overeenkomstig de inhoud van de op 22 november 1993 meegezonden huurovereenkomst. Van een situatie waarin het partijen, na het optreden van genoemde gebeurtenissen, zou vrijstaan zich te beraden over de opportuniteit van het al dan niet aangaan van een huurovereenkomst is geen sprake. Hiermee is tevens de door NS Vastgoed voorgestane uitleg van de brief van 16 oktober 2002 verworpen.
      Dat in de brief van 13 december 1993 vermeld is “Hoewel het mij op dit moment niet bekend is, wanneer Subat het terrein ten behoeve van Mobil zal saneren, zal ik het in verband met de verdere voorbereiding van de te plegen investering, op prijs stellen, indien het overleg over de definitieve overeenkomst op niet al te lange termijn kan plaatsvinden.” leidt evenmin tot een ander oordeel. Gelet op de verwijzing naar de te plegen investering moet deze passage opgevat worden als een verzoek om overleg over de datum waarop een en ander zijn beslag kan krijgen, waarna alles, overeenkomstig de inhoud van de concept-huurovereenkomst, nog een keer netjes opgeschreven wordt. Iedere aanwijzing dat met deze passage beoogd wordt om terug te komen op hetgeen overeengekomen is, ontbreekt.
      De brief van 23 december 1997 behoeft geen bespreking gelet op het voorgaande.
      Het incidenteel appel faalt. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van NS Vastgoed, omdat geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden en het aanbod bovendien niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Op de proceskosten zal hierna worden ingegaan.
    
    
    Ontbinding huurovereenkomst?
    
    
      5. De grieven 2 tot en met 4 in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ze betreffen de ontbinding van de huurovereenkomst zoals door NS Vastgoed in reconventie gevorderd. Het hof stelt voorop dat de door NS Vastgoed gevorderde ontbinding van de overeenkomst niet gebaseerd is op enige tekortkoming in de nakoming door OMS, maar op het bepaalde in art. 6:258 BW.
      NS Vastgoed wijst in dit kader en/of in het kader van haar beroep op art. 6:248  lid 2 BW, kort gezegd, op het volgende:
      - Als gevolg van een wijziging van het bestemmingsplan zal een wasstraat op het terrein niet worden toegelaten door de gemeente Den Haag, terwijl in de huurovereenkomst bepaald is dat het gehuurde uitsluitend als wasstraat gebruikt mag worden.
      - Partijen hadden de (uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende) bedoeling dat de overeenkomst voor 1 april 1994 geeffectueerd zou worden. Ook thans is niet voldaan aan de voorwaarden. Er heeft in ieder geval geen sanering plaatsgevonden en er is geen schone grond verklaring.
      - De huurprijs waarvan nakoming wordt gevorderd is de huurprijs van 14 jaar geleden.
      - OMS heeft jarenlang geen actie ondernomen om nakoming van de overeenkomst te bewerkstelligen en heeft door stilzitten bij NS Vastgoed het vertrouwen gewekt dat zij niet langer nakoming van de overeenkomst wenste. De overeenkomst is uitgewerkt, althans er is sprake van rechtsverwerking.
      - De brief van 23 december 1997 staat op zichzelf. De persoon die de brief geschreven heeft, was niet vertegenwoordigingsbevoegd.
      - Bovendien heeft OMS haar optierechten (op verlenging van de huurovereenkomst) niet uitgeoefend.
      OMS bestrijdt deze stellingen gemotiveerd.
    
    
    
      6. Naar vaste rechtspraak geldt het volgende. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, 
      p. 969). Voorts geldt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (zie onder meer HR 20.2.1998, NJ 1998, 493).
    
    
    
      7. Wat betreft het tijdsverloop volgt naar het oordeel van het hof uit de artikelen 3 en 6 van de huurovereenkomst, zie 1b, dat partijen indertijd ingeschat hebben dat OMS het terrein vanaf ongeveer 1 april 1994 in gebruik kon nemen. Tot op heden is van ingebruikneming van het terrein door OMS geen sprake. 
      Het hof acht voldoende aannemelijk dat dit tijdsverloop eind 1993 door partijen niet voorzien is. Hiervan zal worden uitgegaan.
    
    
    
      8. Niet kan worden aangenomen dat OMS haar rechten uit de huurovereenkomst verwerkt heeft dan wel dat deze verjaard zijn, zie conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie randnummer 23. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan in het licht van de onder 1 weergegeven correspondentie niet worden aangenomen dat sprake is van verjaring van de vordering van OMS tot nakoming van de huurovereenkomst. Naar vaste rechtspraak is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Op grond van de onder 1 weergegeven correspondentie kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van stilzitten aan de kant van OMS. Bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij NS Vastgoed het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat OMS haar aanspraak op nakoming van wat overeengekomen is, niet meer geldend zal maken, dan wel dat NS Vastgoed in geval van nakoming onredelijk zal worden benadeeld, zijn gesteld noch gebleken. Tegenover de het gebruik van het terrein door OMS staat immers de door NS Vastgoed te ontvangen huurprijs. Op de hoogte van de huurprijs zal hierna nader worden ingegaan. Dat NS Vastgoed er thans de voorkeur aan geeft het terrein zelf te ontwikkelen dan wel te verkopen aan de gemeente Den Haag kan niet als een in het kader van rechtsverwerking relevante omstandigheid worden aangemerkt. 
      Deze stellingen leveren geen grond op om aan te nemen dat de overeenkomst is uitgewerkt (conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie randnummer 13) en staan er niet aan in de weg dat OMS nakoming van hetgeen is overeengekomen vordert. De combinatie van tijdsverloop met het gestelde stilzitten door OMS zal bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding ex art. 6:258 BW niet als een relevante omstandigheid in aanmerking worden genomen.
    
    
    9. De huurverhouding tussen NS Vastgoed en Mobil Oil B.V. heeft langer geduurd dan indertijd voorzien, te weten tot 1 januari 1999, zie mvg, productie 8, blz 2. Ook de sanering van de bodem en het grondwater heeft nog niet plaatsgevonden, althans niet geleid tot een schone grond verklaring, hoewel B&W van de gemeente Den Haag reeds op 22 februari 2002 hadden ingestemd met het ingediende saneringsplan waarvan de uitvoering in handen ligt van BP/Mobil Oil (vindplaats idem). Uit het gestelde onder randnummer 12 van de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie volgt dat Mobil Oil B.V. contractueel jegens NS Vastgoed gehouden is het terrein met een schone grond verklaring op te leveren. Mitsdien vloeien deze beide door NS Vastgoed gestelde omstandigheden voort uit de contractuele verhouding van NS Vastgoed tot Mobil Oil B.V. Deze omstandigheden komen derhalve in de verhouding van NS Vastgoed tot OMS voor rekening en risico van NS Vastgoed en kunnen niet ten grondslag worden gelegd aan een beroep door NS Vastgoed op art. 6:258 BW.
    
    
      10. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 7 is overwogen, bezien in onderling verband en samenhang met het bepaalde in art. 6 van de huurovereenkomst, dat de huurprijsverhoging volgens een bepaalde formule regelt vanaf 1 juli 1995, acht het hof voldoende aannemelijk dat de in de huurovereenkomst vastgelegde huursom een op het prijspijl van 1994 gebaseerde huursom is. Deze huursom vormt anno 2009 geen redelijke vergoeding voor het gebruik van de grond door OMS. 
      Gelet ook op hetgeen hierna zal worden overwogen inzake de overige door NS Vastgoed aan haar beroep op ontbinding ten grondslag gelegde omstandigheden is het hof van oordeel dat de hoogte van de huursom alleen onvoldoende grond oplevert voor ontbinding van de overeenkomst, maar dat wijziging van de overeenkomst op dit punt passend en geboden is. 
      Bij dit oordeel heeft het hof niet alleen acht geslagen op de belangen van NS Vastgoed zoals in het kader van deze procedure naar voren gebracht, maar ook op die van OMS, te weten dat de gemaakte afspraken over het gebruik van het terrein gestand worden gedaan, inclusief het bepaalde in art. 10 onder c van de huurovereenkomst, inhoudend dat indien tot verkoop van het gehuurde wordt overgegaan, OMS “het eerste recht van koop” toegekend wordt. 
      Op de aanpassing van de huurprijs wordt hierna nog nader ingegaan.
    
    
    
      11. Wat betreft de stelling van NS Vastgoed dat OMS ingevolge het thans geldende bestemmingsplan ter plaatse geen wasstraat zal kunnen realiseren, geldt het volgende.
      Vast staat dat het bestemmingsplan na 1993 gewijzigd is. De stelplicht en bewijslast inzake de gevolgen van het bestemmingsplan voor de overeengekomen bestemming van het te huren terrein rusten op NS Vastgoed, aangezien NS Vastgoed zich op de daaraan verbonden rechtsgevolgen beroept.
      De standpunten van partijen over de uitkomst van een bespreking op 8 december 2005 met twee gemeenteambtenaren lopen uiteen. Een verslag van deze bijeenkomst ontbreekt.
      Volgens OMS zal een wasstraat met twee verdiepingen worden toegestaan en heeft zij een dergelijke wasstraat elders in de regio reeds gerealiseerd. Volgens NS Vastgoed zal een wasstraat niet worden toegestaan en dient ter plaatse bedrijfsruimte te komen, terwijl de bebouwing twee verdiepingslagen dient te bevatten. De gemeente heeft verder aangegeven dat zij een autowasstraat een ongewenste ontwikkeling vindt en staat (thans?) mede de ontwikkeling van appartementen voor, conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie randnummer 16, aldus NS Vastgoed. 
      Gelet op de gemotiveerde betwisting door OMS had het op de weg van NS Vastgoed gelegen concrete en specifieke stellingen naar voren te brengen waaruit volgt dat het bestemmingsplan in de weg staat aan het realiseren van een wasstraat met twee verdiepingen ter plaatse. Het hof stelt vast dat dit niet gebeurd is en dat actuele, concrete en specifieke informatie ontbreekt. Gelet op de gemotiveerde betwisting door OMS van het door NS Vastgoed gestelde kan niet worden aangenomen dat de gevolgen van de wijziging van het bestemmingsplan voor NS Vastgoed een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 lid 1 BW opleveren. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu in dit opzicht niet voldaan is aan de stelplicht.
      Gelet hierop heeft als uitgangspunt te gelden dat civielrechtelijk OMS gehouden is het terrein te gebruiken overeenkomstig de contractueel overeengekomen bestemming, waarbij het mogelijk niet kunnen verkrijgen van de vereiste vergunningen voor haar rekening en risico komt. Hetgeen door NS Vastgoed op dit punt wordt aangevoerd, is onvoldoende om te kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 lid 1 BW.
    
    
    
      12. De stelling dat OMS haar toekomende optierechten op verlenging van de huurovereenkomst niet heeft uitgeoefend mist relevantie. Vast staat immers dat de huurovereenkomst is aangegaan onder opschortende voorwaarden en dat deze voorwaarden nog niet vervuld zijn. De situatie dat aanspraak gemaakt kan worden op verlenging van een lopende huur doet zich derhalve niet voor.
      Deze stelling wordt derhalve niet in aanmerking genomen bij de beoordeling van de op art. 6:258 BW gegronde vordering.
    
    
    
      13 Gezien het voorafgaande mist de brief van 23 december 1997 thans relevantie. Deze behoeft dan ook geen verdere bespreking. 
      Slotsom is dat de gevorderde ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewezen. De grieven in principaal appel slagen. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven.
    
    
    Gehoudenheid tot nakoming?
    
    
      14. NS Vastgoed vordert subsidiair te bepalen dat zij niet gehouden is om de verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens OMS na te komen en dat zij van die verplichtingen is bevrijd. Nakoming is ingevolge art. 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus NS Vastgoed.
      Deze vordering wordt afgewezen. Gelet op het feit dat de vordering tot wijziging van de huurprijs zal worden toegewezen, leveren de hiervoor besproken stellingen van NS Vastgoed onvoldoende grond op om aan te nemen dat zich de situatie voordoet dat het onaanvaardbaar is dat OMS nakoming van het overeengekomene vordert. 
    
    
    Wijziging huurprijs
    
    14. NS Vastgoed vordert een deskundige te benoemen die bepaalt welke prijs marktconform is en door OMS aan NS Vastgoed dient te worden betaald. Zoals eerder overwogen is de vordering tot aanpassing van de huursom voor toewijzing vatbaar. Voorlichting door een deskundige over de hoogte van de huurprijs komt het hof in de omstandigheden van dit geval passend en geboden voor. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen overleg te plegen over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. Het hof verzoekt partijen twee weken voorafgaand aan de comparitie een lijst met te stellen vragen en de namen van een eventueel te benoemen deskundige aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen met het oog op een efficiënt verloop van de zitting. 
    
    15. Op de resterende geschilpunten zal in een later stadium van de procedure worden ingegaan.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    alvorens nader te beslissen:
    
    gelast een comparitie van partijen, waarbij partijen deugdelijk en bevoegd vertegenwoordigd door personen die van de zaak op de hoogte zijn, vergezeld van hun advocaten, dienen te verschijnen in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage voor de raadsheer-commissaris mr. Schmitz voor het voeren van overleg als onder 14 vermeld op donderdag 14 mei 2009 te 13.30.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, R.C. Schlingemann en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009 in aanwezigheid van de griffier.