ECLI:NL:GHSHE:2019:4156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-11-2019, 200.216.589_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Lening van vennootschap A aan B kan in beginsel niet worden terugbetaald doordat vennootschap C aan D betaalt. Feiten en omstandigheden die maken dat die betaling wel als terugbetaling moet worden gezien, zijn niet gesteld. De enkele bedoeling van de bestuurder van A en D is daartoe onvoldoende.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.216.589/01
    
    
    
      
        arrest van 12 november 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [beheer 1] Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Egbertus Gerardus Maria van Ewijk,
      
      
        in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Tooling Technology Experts B.V., voorheen genaamd [Mould] Mould Making Experts B.V.,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 oktober 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/273765 HAZA 14-67 gewezen vonnissen van 10 september 2014 en 18 januari 2017.
    
    
    
      De partijen zullen hierna weer worden aangeduid als [appellante] en de curator. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 17 oktober 2017;
      
      
        de memorie van antwoord van de curator met twee producties;
      
      
        de akte van [appellante] met vier producties;
      
      
        de akte van de curator met dertien producties.
      
    
    
    
      Vervolgens is op verzoek van [appellante] pleidooi bepaald. Het pleidooi heeft op 4 oktober 2019 plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnota’s die bij de processtukken zijn gevoegd. 
    
    
    
      Het hof heeft daarna de datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof op de voet van artikel 843a Rv de curator gelast [appellante] kort gezegd inzage te geven in de boekhouding en administratie van de gefailleerde [Mould] -vennootschappen. Het resultaat daarvan is neergelegd in een rapportage van de accountant van [appellante] van 6 april 2018, die door [appellante] na de memorie van antwoord van de curator in het geding is gebracht bij akte. De curator heeft vervolgens bij akte op die rapportage gereageerd. 
      
    
    
      2.2
      
        Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] is een vennootschap van [enig aandeelhouder en bestuurder] (hierna: [enig aandeelhouder en bestuurder] ). [enig aandeelhouder en bestuurder] is ook enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van [group] B.V. (hierna: [group] ). Via [group] nam [enig aandeelhouder en bestuurder] met nog twee andere aandeelhouders deel in [Mould] Mould Making Experts B.V. (hierna: [Mould] ). De andere twee aandeelhouders waren Blacksmith B.V., een vennootschap van de heer [vennoot van Blacksmith] , en [beheer 2] B.V., een vennootschap van de heer [vennoot van beheer 2] . De onderneming die [Mould] dreef, produceerde matrijzen. 
        
          [Mould] was de moedermaatschappij van [holding] Deze vennootschap fungeerde als holding voor twee dochtervennootschappen: [Mould] Mould Making Experts B.V. (hierna: Experts) en [international] Moulding International B.V. (hierna: International). Experts was de werkmaatschappij terwijl onder International enkele vennootschappen hingen die actief waren in China en Hong Kong. 
        Op enig moment heeft [group] een bedrag van € 31.902,00 aan [Mould] uitgeleend tegen een rente van 4,5% per jaar. Verder kwam International rond 17 maart 2011 met de drie aandeelhouders in [Mould] overeen dat ieder van hen een bedrag van € 100.000,00 beschikbaar zou stellen. Dit was omdat de vennootschappen in China en Hong Kong behoefte hadden aan liquiditeit en de bank niet bereid was daarvoor krediet te verstrekken.  Volgens [appellante] zijn die gelden ten titel van lening verstrekt, volgens de curator is er sprake geweest van kapitaalstortingen. [group] heeft vervolgens net als de andere twee aandeelhouders € 100.000,00 gestort op de bankrekening van een dochter van International, [Mould] [vestigingsnaam] B.V.
        Begin 2012 had [enig aandeelhouder en bestuurder] geld nodig voor een eigen project in Frankrijk. Na overleg met de andere aandeelhouders, is er vervolgens door Experts aan [appellante] een bedrag van € 100.000,00 betaald. 
        Daarna is er tussen [enig aandeelhouder en bestuurder] en de andere aandeelhouders alsmede de boekhouder en de accountant van de [Mould] -onderneming enkele keren besproken hoe de betaling van Experts aan [appellante] in de boeken moest worden opgenomen. Gedurende het jaar 2012 is de betaling op verzoek van [enig aandeelhouder en bestuurder] geadministreerd geweest als aflossing op het bedrag van € 100.000,00 dat volgens [appellante] in 2011 door [group] aan International is geleend. In 2013 is dat bij het opstellen van de jaarrekening door de accountant echter gewijzigd en is de betaling extracomptabel geadministreerd als door Experts aan een derde uitgeleend geld (waarover onder rov. 2.9 meer). In 2012 is aan [group] door International geen rente betaald over het bedrag van € 100.000,00 dat in 2011 is gestort op de rekening van [Mould] [vestigingsnaam] B.V., terwijl aan de andere aandeelhouders daarvoor wel rente is betaald. Er is over het boekjaar 2012 echter wel rente geadministreerd door International en in haar boeken opgenomen ten behoeve van [group] .
        In juni 2013 is [Mould] in staat van faillissement verklaard, evenals alle Nederlandse dochtervennootschappen. De curator is toen als zodanig aangesteld. De curator heeft de vennootschappen die in Hong Kong en China actief waren inmiddels verkocht. [appellante] en [group] zijn niet failliet. 
      
      
    
    
      2.3
      De curator stelt primair dat de betaling begin 2012 van € 100.000,00 van Experts aan [appellante] een lening is geweest, die door [appellante] moet worden terugbetaald. Subsidiair is de curator van mening dat het geld zonder recht of titel is betaald en dat het daarom  als zijnde onverschuldigd betaald moet worden terugbetaald. Meer subsidiair wordt door de curator nog gesteld dat er paulianeus is gehandeld. 
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] stelt dat de betaling van begin 2012 aan haar een terugbetaling is geweest van de lening die in 2011 door [group] aan International is verstrekt. Daarmee is de vordering van de curator komen te vervallen. Het was weliswaar de bedoeling dat dit tijdelijk was en dat het geld opnieuw zou worden geleend aan de onderneming, zo heeft [enig aandeelhouder en bestuurder] bij gelegenheid van het pleidooi verklaard, maar in de loop van 2012 werd hem duidelijk dat de andere aandeelhouders malversaties hadden gepleegd, waardoor [appellante] , althans [enig aandeelhouder en bestuurder] , eind 2012 niet langer bereid was het geld weer in de onderneming te investeren via een lening. 
      
    
    
      2.5
      De rechtbank heeft, na het horen van getuigen over kort gezegd de vraag of in januari 2012 tussen [Mould] en [appellante] een lening is gesloten (standpunt curator) of dat toen tussen International en [group] een terugbetaling is overeengekomen (standpunt [appellante] ), de vordering van de curator toegewezen. 
      
    
    
      2.6
      Onder aanvoering van 15 grieven komt [appellante] tegen het vonnis van de rechtbank op. Met haar grieven 2 tot en met 4, die vooral gericht zijn op het tussenvonnis, lijkt zij te willen betogen dat uit de vordering van de curator onvoldoende duidelijk blijkt dat hij naast de primaire grondslag voor zijn vordering – terugbetaling van een lening – subsidiair uit hoofde van onverschuldigde betaling ageert. De dagvaarding zou op dat punt onvoldoende duidelijk zijn geweest. Wat hier ook van zij, in hoger beroep is inmiddels duidelijk dat de curator primair meent dat het geld is geleend en de vordering tot terugbetaling van de lening opeisbaar is en subsidiair dat het bedrag van € 100.000,00 onverschuldigd is betaald. Daarmee falen de grieven. 
      
    
    
      2.7
      Met de grieven 5 tot en met 15 komt [appellante] op tegen het in het eindvonnis vervatte oordeel van de rechtbank dat zij het bedrag van € 100.000,00 aan de boedel moet betalen. Mede gelet op de wijze waarop het debat zich in hoger beroep heeft ontwikkeld, lenen deze grieven zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
    
    
      2.8
      Ook in hoger beroep heeft de curator primair gesteld dat de bedragen van telkens € 100.000,00 die de drie aandeelhouders in 2011 aan International ter beschikking hebben gesteld, kapitaalstortingen zijn geweest. Volgens [appellante] waren dit leningen. Wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit inderdaad, zoals de curator subsidiair stelt, leningen zijn geweest – de stukken bevatten daarvoor overigens ook wel enige aanwijzingen – heeft het volgende te gelden. 
      
    
    
      2.9
      
        In 2011 is dan € 100.000,00 door [group] aan International geleend. Vervolgens is in 2012 door Experts € 100.000,00 aan [appellante] betaald. Volgens [appellante] is dit een terugbetaling op de lening van 2011 geweest. Uitgangspunt bij de terugbetaling van een lening is dat, wil sprake zijn van een bevrijdende betaling, de betaling aan de uitlener moet geschieden. Het feit dat een derde (Experts) de schuld van een ander (haar zustervennootschap International) kan aflossen, maakt dit niet anders. Ook dan moet de terugbetaling in beginsel plaatsvinden aan de uitlener, dus [group] . Dat is hier niet gebeurd. Vast staat dat het geld naar [appellante] is gegaan. Dit laatste ofschoon in de door de curator in zijn laatste akte als productie 11 overgelegde jaarrekening 2012 van Experts in de toelichting op de balans (pagina 15) staat vermeld dat de lening is verstrekt aan [group] . Het hof houdt het ervoor dat dit een vergissing is, nu ook geen van partijen stelt dat Experts aan [group] een lening heeft verstrekt (de curator stelt immers dat het geld is geleend aan [appellante] , terwijl [appellante] stelt dat het een terugbetaling aan [group] is geweest). 
        Daar waar verder niet is gebleken van een eigen betalingsverplichting van Experts aan [appellante] , kan de curator volstaan met te stellen dat het door Experts verstrekte bedrag van € 100.000,00 is uitgeleend dan wel onverschuldigd is betaald aan [appellante] . Omdat de vordering van de curator op die grond in beginsel zou kunnen worden toegewezen, is het aan [appellante] om te stellen dat er sprake is van feiten die aan toewijzing van die vordering in de weg staan. 
      
      
    
    
      2.10
      Volgens [appellante] is er sprake geweest van een vergissing omdat het geld niet bij haar terecht moest komen, maar bij [group] . Dan had het echter op haar weg gelegen om het geld meteen terug te storten en Experts te verzoeken het geld te betalen aan [group] . Daarvan is niet gebleken. Verder had het bijvoorbeeld ook nog zo kunnen zijn (1) dat [appellante] door [group] was gevolmachtigd namens haar de terugbetaling in ontvangst te nemen óf (2) dat [group] de terugbetaling van haar lening via een betaling aan [appellante] op de voet van artikel 6:32 BW had bekrachtigd. Maar ook dat is allemaal niet gesteld door [appellante] . Bovendien zou in beide gevallen dan de (eerste) lening van [group] aan International moeten zijn verdwenen uit de boeken. Vast staat echter dat dit niet is gebeurd; die eerste lening is uiteindelijk (extracomptabel) gehandhaafd, zo is bij gelegenheid van het pleidooi gebleken. Dat gedurende het boekjaar 2012 de betaling blijkbaar als aflossing in de boeken geadministreerd is geweest, maakt dit niet anders. Uiteindelijk is er blijkbaar voor gekozen de lening te handhaven in de boeken.
      
    
    
      2.11
      Dan had [appellante] nog kunnen betogen dat er sprake was van onderlinge verrekenposten die tegen elkaar waren weg te strepen. Maar noch haar stellingen noch de door de getuigen in eerste aanleg afgelegde verklaringen bieden daarvoor enig aanknopingspunt. Ook uit de administratie en de boeken blijkt daarvan kennelijk niet. Dat is althans niet gesteld. Bij dit alles kan bovendien niet uit het oog worden verloren dat [appellante] , anders dan [group] , geen deel uitmaakt van het concern van [Mould] . Het gegeven dat het hele betalingsverkeer van de onderneming voornamelijk via Experts als werkmaatschappij liep, zoals [enig aandeelhouder en bestuurder] ter zitting heeft verklaard, kan dan ook alleen maar verklaren waarom het bedrag van € 100.000,00 in 2012 vanuit haar is betaald, maar niet waarom er is betaald aan [appellante] . Met die vennootschap kan er in principe geen rekening-courantverhouding bestaan en zijn verrekeningen zoals die binnen een concern niet ongebruikelijk zijn, in beginsel niet mogelijk.
      
    
    
      2.12
      Het door [appellante] in hoger beroep overgelegde rapport van haar eigen accountant werpt geen ander licht op de zaak. Daaruit volgt alleen dat de betaling in 2012 is geboekt als aflossing op de lening van 2011. Ook als dit waar zou zijn (de jaarrekening 2012 spreekt immers van een lening, zij het aan [group] en niet aan [appellante] , vgl. rov. 2.9), betekent de enkele boeking nog niet dat een en ander correct is verwerkt en een juridisch deugdelijke basis heeft. Het had op de weg van  [appellante] gelegen om daarover duidelijkheid te verschaffen. Dit geldt eens te meer nu de curator er in reactie op het rapport van de accountant nog op heeft gewezen dat er door de aandeelhouders jegens de bank een achterstellingsverklaring van de eigen vorderingen was afgegeven, waardoor er zolang de bank niet volledig was betaald, door de kredietnemers niet mocht worden afgelost op door de aandeelhouders verstrekte leningen. Volgens [appellante] zag die achterstelling alleen maar op de lening van [group] aan [Mould] van ruim € 31.902,00, maar daar duidt het door de curator overgelegde financieel verslag 2012 van Experts bepaald niet op. Daarin staat onder het kopje “Niet uit de balans blijkende activa en verplichtingen” immers met zoveel woorden vermeld dat in verband met de kredietfaciliteit bij Deutsche Bank onder meer de leningen van de aandeelhouder zijn achtergesteld. Dat die achterstelling slechts zou zien op één lening is bepaald ongebruikelijk en het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling op dit punt te concretiseren. Omdat zij dit heeft nagelaten, gaat het hof daaraan voorbij, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het Experts ook helemaal niet was toegestaan op de aandeelhouderslening van [group] af te lossen. 
      
    
    
      2.13
      De onderbouwing van haar betoog heeft [appellante] in wezen beperkt tot de stelling dat “het de bedoeling is geweest” dat de eerste betaling van € 100.000,00 van [group] aan International een lening was die met de tweede betaling van Experts aan [appellante] werd afgelost. Een lening tussen twee partijen kan echter niet met een terugbetaling tussen twee geheel andere partijen worden afgelost. Anders dan [appellante] meent, is een enkele bedoeling van haarzelf daarvoor te mager. Uit de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen blijkt namelijk ook bepaald niet dat de andere betrokkenen - zoals de medeaandeelhouders en de personen die met de financiële verslaglegging waren belast - dezelfde bedoeling als [appellante] hadden. In de kern is daar het oordeel van de rechtbank ook op gebaseerd. 
      
    
    
      2.14
      In het licht van dat wat hiervoor is overwogen, is het hof dan ook van oordeel dat [appellante] haar stelling dat de betaling van € 100.000,00 in 2012 van Experts aan [appellante] een aflossing is geweest op de beweerdelijke lening uit 2011 van [group] aan International, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Bij die stand van zaken doet het er niet toe of de betaling van 2011 door [group] aan International een lening is geweest of een kapitaalstorting, zoals de curator primair heeft betoogd. Dit leidt tot de conclusie dat het geld dat Experts in 2012 aan [appellante] heeft betaald, ofwel is geleend ofwel onverschuldigd is betaald. In beide gevallen moet het geld terug worden betaald aan de boedel, ook omdat door [appellante] niet is betwist dat de lening opeisbaar is. De curator heeft immers onweersproken gesteld dat hem uit de administratie van de gefailleerde vennootschappen is gebleken dat die lening uiterlijk 31 december 2012 moest worden terugbetaald. Dat [enig aandeelhouder en bestuurder] , zoals hij bij gelegenheid van het pleidooi nog heeft betoogd, in de loop van 2012 malversaties van de andere aandeelhouders heeft ontdekt, waardoor hij blijkbaar niet meer bereid was geld in de onderneming te steken, maakt daarbij geen verschil. Dit zou hooguit kunnen leiden tot een claim van [group] op de andere aandeelhouders, maar niet valt in te zien hoe dit [appellante] zou kunnen bevrijden van haar verplichting om geleend dan wel onverschuldigd betaald geld terug te betalen.
      
    
    
      2.15
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven 5 tot en met 15 falen. De eerste grief waarin is betoogd dat het door de rechtbank vastgestelde feitencomplex te summier is, mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking. 
      
    
    
      2.16
      
        Het hoger beroep faalt. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden verwezen. Die kosten worden door het hof aan de zijde van de curator begroot op € 1.628,00 voor griffierecht en op € 11.063,50 (3,5 punt x tarief V) voor salaris advocaat. 
        
          3.	De uitspraak
        
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep, 
      
      
      
        bekrachtigt de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 10 september 2014 en 3 april 2017,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.628,00 voor griffierecht en op € 11.063,50 voor salaris advocaat,
      
      
      
        verklaart dit arrest wat betreft de kosten uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.W.A. van Geloven en F.E.J. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2019.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer