ECLI:NL:RBDHA:2021:5956, Rechtbank Den Haag, 25-05-2021, C/09/609559 KG ZA 21-288
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Betreft de uitleg van een in de selectieleidraad vermeld begrip.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/609559 / KG ZA 21-288
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        VAN VOSKUILEN INFRATECHNIEK B.V. te Woudenberg,
      eiseres,
      advocaat mr. T.A. Timmermans te Wageningen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1ALLIANDER N.V.te Arnhem,
    2. OASEN N.V. te Gouda,
    3. DUNEA N.V. te Zoetermeer,
    
      gedaagden,
      advocaten mrs. T. van Wijk en I. Neddaoui-Docter te Arnhem.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Van Voskuilen’ en ‘Alliander c.s.’. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de akte houdende een wijziging van eis;
      - de door Alliander c.s. overgelegde conclusie van antwoord met producties;
      - de op 10 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Alliander c.s. hebben de aanbestedingsprocedure “Combi Structin Noord” georganiseerd (hierna: de aanbesteding of de aanbestedingsprocedure). Deze heeft blijkens de selectieleidraad tot doel het sluiten van twee overeenkomsten met twee opdrachtnemers (per perceel één opdrachtnemer) met als voorwerp de opdracht “werkzaamheden t.b.v. ondergrondse infrastructuur t.b.v. elektra, gas en water gerelateerde aansluitingen en hoofdnet (…)”, waarbij de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. De eerste fase betreft de selectiefase, de tweede de gunningsfase. In de selectieleidraad staat vermeld dat per perceel vijf gegadigden worden uitgenodigd voor de tweede fase. In het geval meer dan vijf gegadigden per perceel aan de voorwaarden voldoen, zal het aanbestedingsteam aan de hand van de selectiecriteria een nadere selectie maken van de vijf best scorende gegadigden. 
      
    
    
      2.2.
      
        Selectiecriterium 1 betreft volgens hoofdstuk 5.1 van de selectieleidraad “ervaring type werkzaamheden”, waarbij gegadigden middels referenties moeten aantonen of en op welke wijze zij opdrachten hebben uitgevoerd of nog in uitvoering hebben, waarin een of meerdere van de in de selectieleidraad genoemde werkzaamheden en omzetwaarde van toepassing zijn. Daarbij worden zeven typen werkzaamheden onderscheiden, te weten: 
        
          “1.	Aanleg Nieuwbouw Huisaansluiting met een projectwaarde van >€ 250.000,-;
        
      
      
        2.	Aanleg Nieuwbouw Hoofdleiding met een projectwaarde van >€ 250.000,-;
      
      
        3.	Gestuurde Boring t.b.v. Hoofdleiding met een projectwaarde van >€ 50.000,-;
      
      
        4.	Reconstructie Hoofdleiding met een projectwaarde van >€ 250.000,-;
      
      
        5.	Renovatie (vernieuwbouw) met een projectwaarde van >€ 100.000,-;
      
      
        6.	Sanering Huisaansluiting met een projectwaarde van >€ 250.000,-;
      
      
        7.	Sanering Hoofdleiding met een projectwaarde van >€ 500.000,-.”
      
      
    
    
      2.3.
      
        Selectiecriterium 2 betreft “zelfstandigheid CKB”. Hierover staat in de selectieleidraad het volgende vermeld:
        
          “Opdrachtgevers hechten meerwaarde aan zelfstandig bezit door Inschrijver of Combinant(en) van het aantal van de benodigde CKB-certificaten.
        
        
          Dit heeft als doel de kwaliteit, veiligheid, milieuzorg en arbeidsomstandigheden van de buizen- en kabellegbedrijven gedurende de uitvoering van opdrachten te bevorderen en voor de Opdrachtgevers een zo hoog mogelijke efficiëntie te bereiken bij het realiseren van opdrachten gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst.
        
         Als onderbouwing voor dit selectiecriterium dient Inschrijver bij Aanmelding het volgende aan te leveren: (…). Een kopie van een geldig CKB-certificaat op naam van Inschrijver of Combinant(en) met genoemde werkprocessen wordt desgewenst aangetoond. Het betreft de 15 certificaten welke staan vermeld bij geschiktheidseis [Certificaten].”
      
      
    
    
      2.4.
      Van Voskuilen heeft een aanmelding/verzoek tot deelneming aan beide percelen van de aanbesteding ingediend. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brieven van 11 maart 2021 is aan Van Voskuilen meegedeeld dat zij niet zal worden uitgenodigd om deel te nemen aan de gunningsfase, omdat haar aanmelding na toepassing van de in de selectieleidraad beschreven selectiemethode in beide gevallen op een negende plaats in de rangorde is geëindigd. Door een aantal gegadigden geuite bezwaren tegen de verzonden selectiebeslissingen hebben geleid tot een herbeoordeling en het stellen van verificatievragen. Bij brieven van 20 april 2021 hebben Allianders c.s. aan Van Voskuilen meegedeeld dat zij tot de conclusie zijn gekomen dat zij sommige aanmeldingen op selectiecriteria onvoldoende punten hebben toegekend, hetgeen heeft geleid tot een wijziging in de rangorde. Alliander c.s. hebben de selectiebeslissingen van 11 maart 2021 daarom ingetrokken en met de beslissingen van 20 april 2021 de juiste rangorde bepaald. Voor Van Voskuilen betekent dit dat na de herbeoordeling haar aanmeldingen op beide percelen op een achtste plaats in de rangorde is geëindigd, waarbij zij niet voor de gunningsfase zal worden uitgenodigd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Van Voskuilen vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven;
      
        
          Alliander c.s. te gebieden de selectiebeslissingen van 20 april 2021 in te trekken;
        
        
          Alliander c.s. te verbieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen en een aanvang te maken met de gunningsfase;
        
        
          
            primair: Alliander c.s. te gebieden om de aanbieding van Van Voskuilen opnieuw te beoordelen door een nieuw samen te stellen selectiecommissie, bestaande uit andere personen dan de huidige leden van de selectiecommissie, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis wordt bepaald;
        
      
      
        
          subsidiair: Alliander c.s. te gebieden om aan Van Voskuilen een nadere motivering te verstrekken ten aanzien van de aan haar toegekende scores die voor Van Voskuilen controleerbaar en begrijpelijk is;
        met veroordeling van Alliander c.s. in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Van Voskuilen – samengevat – het volgende aan. De aanmelding van Van Voskuilen is na de herbeoordeling nog steeds op twee selectiecriteria onjuist beoordeeld. Bij een correcte beoordeling had de aanmelding een hogere score moeten krijgen en had Van Voskuilen moeten worden uitgenodigd om op de aanbesteding in te schrijven. Subsidiair heeft te gelden dat Alliander c.s. niet controleerbaar en begrijpelijk hebben aangegeven om welke redenen aan Van Voskuilen op elk van de selectiecriteria niet de maximale score is toegekend.
      
    
    
      3.3.
      Alliander c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Uit de bijlages bij de selectiebeslissingen van 20 april 2021 blijkt dat Van Voskuilen voor de door haar ingediende referentiewerken voor werktype 5 geen punten heeft gescoord in het kader van selectiecriterium 1. Werktype 5 betreft Renovatie (vernieuwbouw) met een projectwaarde van meer dan € 100.000,-. Door de selectiecommissie is geoordeeld dat de door Van Voskuilen ingediende werken daar niet aan voldoen omdat “uit de aangeleverde referentie blijkt dat in feit sprake is van sloop en nieuwbouw van de woningen en dus niet van renovatie (vernieuwbouw) werkzaamheden, zoals nader gedefinieerd in de Nota van Inlichtingen 53 en 75.”
      
    
    
      4.2.
      Van Voskuilen acht dit niet terecht. Volgens haar hadden Alliander c.s. haar wel punten moeten toekennen voor de ingediende referentiewerken. Op basis van de genoemde antwoorden zoals opgenomen in de Nota van Inlichtingen kan volgens Van Voskuilen enkel worden vastgesteld dat het hierbij om het aanleggen, wijzigen en verwijderen van kabels en leidingen moet gaan met een projectwaarde van minimaal € 100.000,-. Op geen enkele wijze kan hieruit worden afgeleid, zoals de selectiecommissie doet, dat aansluitwerkzaamheden in verband met sloop en nieuwe aanleg niet onder werktype 5 vallen, aldus Van Voskuilen. 
      
    
    
      4.3.
      Het geschil tussen partijen ziet dus op de uitleg van het in de selectieleidraad vermelde begrip werktype Renovatie (vernieuwbouw). Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij die uitleg om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde deze eis heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. 
      
    
    
      4.4.
      In dit kader is het volgende van belang.  In de selectieleidraad zijn zeven werktypes onderscheiden, zoals weergegeven onder 2.2, waarvan voor dit geschil met name werktype 5 relevant is, te weten “Renovatie (vernieuwbouw) met een projectwaarde van >€ 100.000,-”. 
      
      
        Verder zijn in de selectieleidraad drie werkstromen/combi onderdelen genoemd, te weten: “Nieuwe aanleg (nieuwbouw)”, “Reconstructies” en “Saneringen” .  
      
      
      
        Dit staat in de selectieleidraad onder meer in paragraaf 1.3.3.3: 
      
      
      
        
          “Binnen scope vallen de volgende Combi onderdelen waarbij geldt: dat het werk in Combi wordt uitgevoerd wanneer een klant of omgeving het werk ziet als één project. De nadere verdeling staat beschreven in paragraaf 1.4.1 [Percelen]:
        
        
          Combi Nieuwe aanleg (Nieuwbouw) voor Hoofdleidingen (incl. aanhaalroutes) en Aansluitingen;
        
        
          Combi Reconstructies voor Hoofdleidingen;
        
        
          Combi Saneringen voor Hoofdleidingen en Aansluitingen;
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        en in paragraaf 1.3.3.5 over de verwachte omzet van Alliander c.s. per jaar: 
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Werkstroom
                
              
              
                
                  Nieuwe aanleg (nieuwbouw)
                
              
              
                
                  Reconstructies
                
              
              
                
                  Saneringen
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
      
        Die drie werkstromen zijn in de begrippenlijst die in de Selectieleidraad is opgenomen nader omschreven; het begrip Nieuwe aanleg (Nieuwbouw) als volgt: 
        
          Het aanleggen, wijzigen en verwijderen van (drink)waterleidingen, elektriciteitskabels, gasleidingen en aansluitingen. De volgende werkzaamheden worden uitgevoerd:
        
      
      
        
          
            Aanleggen en/of verwijderen van hoofdleidingen en netkabels (incl. aanhaalroutes). Het buiten bedrijfstellen van leidingen wordt ook gezien als verwijderen;
          
        
        
          
            Aanleggen, wijzigen en/of verwijderen van aansluitleidingen en -kabels (de leiding tussen die hoofdleiding/netkabel en de aansluiting in de meterkast); 
          
        
        
          
            Het maken, wijzigen en/of verwijderen van de aansluitingen in de meterkast.
          
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Het begrip Renovatie (vernieuwbouw) is nader toegelicht in de antwoorden op de vragen 53 en 75, zoals opgenomen in de Nota van Inlichtingen. 
        Vraag 53 luidt: “Kan opdrachtgever het verschil aangeven tussen punt 5 'Renovatie (vernieuwbouw) met een projectwaarde van >€ 100.000,-' en punt 7 'Sanering Hoofdleiding met een projectwaarde van >€ 500.000,-'”
        Het antwoord daarop luidt: “Met werktype 5. zijn Aansluitwerkzaamheden, bv. stijg- en etagewerkzaamheden en ombouw kantoren naar woningen, bedoeld. Met werktype 7. zijn Hoofdnetwerkzaamheden, zoals vervangingen kabel- en leidingwerk, bedoeld.”
        Vraag 75 luidt:  Werktype 5 betreft de renovatie (vernieuwbouw). In de begrippenlijst staan de begrippen saneren en reconstructie nader toegelicht. Kunt u ook een toelichting geven over het begrip renovatie?
        Het antwoord daarop luidt: Met werktype 5 zijn Aansluitwerkzaamheden, bv. stijg- en etagewerkzaamheden en ombouw kantoren naar woningen, bedoeld . Dit valt onder de werkstroom Nieuwe Aanleg (Nieuwbouw). Zie ook het antwoord op vraag 53.
      
      
    
    
      4.6.
      Van Voskuilen meent dat door het gebruik van het begrip Nieuwe Aanleg (Nieuwbouw) in het antwoord op vraag 75 en de definitie van dat begrip in de begrippenlijst zij ervan uit heeft kunnen en mogen gaan dat werkzaamheden in verband met sloop en nieuwbouw, waar haar referentiewerken betrekking op hebben, ook onder werktype 5 vallen. Daarin kan zij echter niet worden gevolgd. Zoals Alliander c.s. terecht hebben aangevoerd wordt in het antwoord op vraag 75 enkel verduidelijkt onder welke werkstroom de aansluitwerkzaamheden vallen, die worden bedoeld met werktype 5. Dat werktype 5 – net als overigens nog andere werktypes, te weten 1, 2 en 3 – onder de werkstroom Nieuwe Aanleg (Nieuwbouw) vallen, maakt nog niet dat de definitie voor die werkstroom één op één kan worden toegepast op werktype 5, zoals Van Voskuilen feitelijk doet. Er is naar voorshands oordeel geen andere uitleg mogelijk dan die Alliander c.s. hieraan geven, te weten dat i) uit de aanbestedingsstukken blijkt dat werktype 5 valt onder de werkstroom ‘Nieuwe Aanleg (Nieuwbouw)’, ii) onder die werkstroom de werkzaamheden vallen van het aanleggen, wijzigen en/of verwijderen van aansluitleidingen en -kabels (de leiding tussen de hoofdleiding/netkabel en de aansluiting in de meterkast) en het maken, wijzigen en/of verwijderen van de aansluitingen in de meterkast en iii) om met een referentie aan werktype 5 te kunnen voldoen, die werkzaamheden plaats moeten vinden in het kader van ‘Renovatie (vernieuwbouw)’, waarmee aansluitwerkzaamheden zijn bedoeld zoals stijg- en etagewerkzaamheden en ombouw kantoren naar woningen.
      
    
    
      4.7.
      Met het bezwaar dat er geen onderscheid had mogen worden gemaakt tussen aansluitwerkzaamheden die horen bij de realisatie van nieuwbouw, zoals het geval was in de door Van Voskuilen opgegeven referentiewerken, en aansluitwerkzaamheden die plaatsvinden bij bestaande woningen, omdat het om dezelfde kerncompetentie gaat, is van Voskuilen te laat.
      
    
    
      4.8.
      Alliander c.s. hebben terecht aangevoerd dat Van Voskuilen haar recht heeft verwerkt om dit bezwaar nu nog in dit geding aan te orde te stellen. De eisen van redelijkheid en  billijkheid die een gegadigde/inschrijver jegens een aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen immers mee dat zij haar bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dat heeft Van Voskuilen niet gedaan. Zij heeft gewacht met het maken van dit bezwaar tot de uitkomst van de selectiebeslissing bekend is gemaakt. Daar komt nog bij dat in de Selectieleidraad ook een vervalbeding is opgenomen. In paragraaf 2.7 is vermeld, samengevat weergegeven, dat gegadigden die bezwaar willen maken tegen onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/onregelmatigheden/onrechtmatigheden die niet (voldoende) zijn gecorrigeerd door het Aanbestedingsteam, dat op straffe van verval van recht drie werkdagen voor de uiterste termijn waarbinnen inschrijvingen moeten zijn ingediend, moeten doen en dat zij dat daarna niet meer kunnen doen en dat een ondernemer dus zijn recht verwerkt om na die termijn alsnog bezwaar te maken. Aan dit bezwaar van Van Voskuilen wordt dus voorbij gegaan. 
      
    
    
      4.9.
      Dat geldt ook, om dezelfde reden, voor het tweede bezwaar dat Van Voskuilen in dit geding aan de orde heeft gesteld. Dat betreft de omstandigheid dat Alliander c.s. naar aanleiding van vragen in de Nota van Inlichtingen hebben aangegeven dat het beschikken over bepaalde certificaten komt te vervallen als geschiktheidseis, maar dat deze wel meetellen bij selectiecriterium 2. Van Voskuilen heeft gemotiveerd waarom dat laatste volgens haar disproportioneel is. Alliander c.s. had dit volgens haar niet als selectiecriterium mogen hanteren.
      
    
    
      4.10.
      Ook dat bezwaar had Van Voskuilen eerder moeten en kunnen maken, nu vaststaat dat het in de Nota van Inlichtingen opgenomen antwoord hierover duidelijk was. Daarin staat immers vermeld dat bepaalde processen vervallen als geschiktheidseis, maar dat deze wel zullen meetellen bij selectiecriterium 2. Van Voskuilen heeft haar recht verwerkt om dit bezwaar nu nog in dit geding aan de orde te stellen.
      
    
    
      4.11.
      Het in de dagvaarding opgenomen bezwaar ten aanzien van selectiecriterium 3 kan onbesproken blijven nu bij de herbeoordeling op dit onderdeel aan Van Voskuilen het volledige aantal punten is toegekend.
      
    
    
      4.12.
      Voor toewijzing van het primair gevorderde is gelet op het vorenstaande geen plaats. De subsidiaire vordering is, zeker gezien in het licht van de genoemde redenen waarom aan Van Voskuilen niet het volledige aantal punten is toegekend, die gezien het betoog in de dagvaarding ook voor Van Voskuilen duidelijk waren, niet voldoende onderbouwd om voor toewijzing in aanmerking te komen. 
      
    
    
      4.13.
      Van Voskuilen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Van Voskuilen om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Alliander c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van Alliander c.s. begroot op € 1.683,-, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 667,- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Van Voskuilen bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.
        
          ts