ECLI:NL:RBALM:2009:BJ5292, Rechtbank Almelo, 07-08-2009, 09 / 731 GEMWT W1 V en 09 / 778 GEMWT W1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2009-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het houden van openlucht muziekfestival op een sportterrein is in strijd met de gebruiksbepaling van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Tevens is dit strijdige gebruik niet kortdurend en incidenteel, zoals dit is geformuleerd in de jurisprudentie. De reden daartoe is de opbouw- en afbraaktijd van meerdere dagen en de hoeveelheid te verwachten bezoekers. 
      
      Het college van burgemeester en wethouders is dan ook bevoegd om preventief handhavend op te treden. Het beroep is gegrond omdat het college het standpunt heeft ingenomen dat hij hiertoe niet bevoegd is. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om een voorlopige voorziening ex artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:72, vijfde lid, Awb te treffen. De reden daartoe is dat ten tijde van het bestreden besluit een concreet zicht op legalisatie (in casu ontheffing ex artikel 3:23 Wro juncto artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder h, Bro) bestond.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Registratienummer: 09 / 731 GEMWT W1 V en 09 / 778 GEMWT W1 A
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [Verzoeker] e.a.,
      wonende te Rijssen, verzoekers, 
      gemachtigde: mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te Alphen a/d Rijn,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rijssen-Holten,
      verweerder,
    
    
    
    Derde-belanghebbende: Stichting Elsrock, gevestigd te Rijssen.
    
    
    
      1. Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 1 juli 2009.
    
    
    
    
      2. Procesverloop
      Bij separate aanvragen van 26 november 2008, binnengekomen 28 november 2008, heeft Stichting Elsrock (hierna: Elsrock) de burgemeester van verweerders gemeente (hierna: de burgemeester) verzocht aan haar een evenementenvergunning te verlenen voor het houden van een Nederlandstalig openlucht muziekfestival op vrijdag 28 augustus 2009 en een evenementenvergunning te verlenen voor het houden van een openlucht rock/metalfestival op zaterdag 29 augustus 2009. De locatie van beide evenementen is het trainingsveld van voetbalvereniging [naam voetvalvereniging], [adres] (hierna: het perceel).
      Bij besluit van 10 februari 2009 heeft de burgemeester op grond van artikel 2.2.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Rijssen-Holten (hierna: APV) de twee gevraagde evenementenvergunningen verleend. Aan deze vergunningen zijn 23 voorschriften verbonden. Bij besluit van 9 maart 2009 heeft de burgemeester voornoemd besluit op een viertal onderdelen gewijzigd. Tegen deze besluiten zijn meerdere bezwaarschriften ingediend.
    
    
    Bij brief van 9 april 2009 hebben verzoekers, voor zover thans van belang, verweerder verzocht preventief handhavend op te treden tegen het in strijd met het vigerende bestemmingsplan houden van het openlucht muziekfestival op 29 augustus 2009. 
     
    
      Bij besluit van 1 juli 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om preventief handhavend op te treden tegen het openlucht muziekfestival op 29 augustus 2009. 
      Hiertegen hebben verzoekers bij brief van 17 juli 2009 een bezwaarschrift ingediend. Bij fax van eveneens 17 juli 2009 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het primaire besluit alsmede het geven van een bevel aan verweerder om onmiddellijk op passende wijze handhavend op te treden tegen de dreigende schending van de bestemmingsplanvoorschriften en hieraan een dwangsom te verbinden. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 09/731.
    
    
    Verzoekers hebben in hun bezwaarschrift verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bij besluit van 23 juli 2009 heeft verweerder ingestemd met dit verzoek en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank, om dit als beroepschrift in behandeling te nemen. Dit beroepschrift is geregistreerd onder zaaknummer 09/778.
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 7 augustus 2009, alwaar verzoekers zich hebben doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C. van Bart, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. Elsrock heeft zich doen vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger].
    
    
    
      3. Overwegingen
      Het verzoek tot rechtstreeks beroep
      Bij besluit van 23 juli 2009 heeft verweerder, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:1a van de Awb, ingestemd met het verzoek van verzoekers om rechtstreeks beroep in te stellen bij de rechtbank. Het genoemde bezwaarschrift is onverwijld naar de rechtbank gezonden. Gevolg hiervan is dat het bezwaarschrift tot beroepschrift is getransformeerd. De rechtbank zal het bezwaarschrift derhalve behandelen als beroepschrift, waarbij de rechtbank ingevolge artikel 8:54a van de Awb dient te beoordelen of verweerder niet kennelijk ten onrechte heeft ingestemd met rechtstreeks beroep. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
    
    
    Het door verweerder doorgezonden bezwaarschrift is op 27 juli 2009 bij de rechtbank binnengekomen. Vóór de zitting van 7 augustus 2009 heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over toepassing van artikel 8:54a van de Awb. De voorzieningenrechter is onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat hij, gelet op de mogelijke toepassing van artikel 8:86 van de Awb, dient te beoordelen of verweerder het bezwaarschrift kennelijk ten onrechte heeft doorgezonden aan de rechtbank. De voorzieningenrechter ziet voor een dergelijk oordeel echter geen aanknopingspunten. 
    
    Vorenstaande heeft tot gevolg dat het verzoek om voorlopige voorziening, connex met het bezwaarschrift d.d. 17 juli 2009, wordt getransformeerd in een verzoek om voorlopige voorziening, connex met het beroepschrift d.d. 17 juli 2009. 
    
    
      Algemeen
      Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoekers ingestelde beroep.
    
    
    
      Besluitvorming verweerder
      Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het houden van een openlucht festival niet in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, omdat dit gebruik eenzelfde ruimtelijke relevantie heeft als het op grond van het bestemmingsplan toegelaten gebruik (in casu ‘veldsport’). Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat, zo er al sprake is van strijdig gebruik, er sprake is van incidenteel en kortdurend (strijdig) gebruik, zodat de bestemmingsplanvoorschriften zich daartegen niet verzetten.
      Verweerder concludeert dat hij, bij gebreke aan een wettelijk voorschrift dat zal worden overtreden, niet bevoegd is om preventief handhavend op te treden. 
    
    
    
      Gronden van beroep / voorlopige voorziening
      Verzoekers stellen dat, nu de bestemmingsplanvoorschriften niet mede voorzien in niet- sportgerelateerde evenementen, zoals een openlucht muziekfestival, het beoogde gebruik als openlucht muziekfestival in strijd is met het bestemmingsplan. Dat de ruimtelijke impact van een dergelijk evenement vergelijkbaar zou zijn met het gebruik als sportterrein, is ten eerste niet juist, gelet op de te verwachten geluidsoverlast, en ten tweede niet relevant. Er blijft immers sprake van strijdig gebruik. Verzoekers stellen dat er sinds 2008 sprake is van een tweedaags evenement op het perceel, dat naar verwachting in 2010 wederom een dergelijk festival wordt georganiseerd, dat de opbouw en de afbraak tezamen vijftien dagen of meer vergt en dat het aantal bezoekers is uitgegroeid tot 1.500. Hierdoor is er sprake van een jaarlijks terugkerend evenement, vergelijkbaar met de schuttersfeesten in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 april 2005, LJN AT3708. In die uitspraak oordeelde de Afdeling dat dit gebruik in strijd is met de (agrarische) bestemming. Nu het beoogde gebruik in strijd is met het vigerende bestemmingsplan, de burgemeester een evenementenvergunning heeft verleend en uit niets blijkt dat het festival geen doorgang zal vinden, is verweerder bevoegd om preventief te handhaven, aldus verzoekers.
    
    
    Overwegingen van de voorzieningenrechter
    
    
      Ten aanzien van de ontvankelijkheid
      De voorzieningenrechter dient eerst ambtshalve te bezien of verzoekers in hun beroep kunnen worden ontvangen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
      Wil een natuurlijk persoon kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, dan moet er sprake zijn van een eigen, objectief bepaalbaar, actueel, persoonlijk en rechtstreeks belang. In casu is er sprake van een verzoek om (preventieve) handhaving inzake het voorgenomen gebruiken van het perceel voor een openluchtfestival. Verzoekers wonen op een afstand van ongeveer 130 m tot 1,2 km van het perceel. Gelet op de te verwachten geluidsproductie en de aantallen bezoekers, die gebruik zullen maken van wegen waaraan verzoekers wonen dan wel van zeer nabij gelegen wegen, zijn de belangen van bezoekers rechtstreeks betrokken bij het primaire besluit. Verzoekers kunnen dan ook in hun beroep worden ontvangen.
    
    
    
      Ten aanzien van de omvang van het voorliggende geschil
      Bij besluit van 10 februari 2009, gewijzigd bij besluit van 9 maart 2009, heeft de burgemeester een evenementenvergunning verleend voor het houden van twee openluchtfestivals, te weten op 28 augustus 2009 (Nederlandstalig) en op 29 augustus 2009 (rock/metal). Het handhavingsverzoek d.d. 9 april 2009 ziet, gelet op de redactie van de eerste alinea van dit verzoek, enkel en alleen op het festival op 29 augustus 2009. In de tweede alinea van het verzoek wordt weliswaar verwezen naar het festival op 28 augustus 2009, doch slechts om aan te geven dat het festival op 29 augustus 2009 onderdeel uitmaakt van een tweedaags evenement. In het primaire besluit d.d. 1 juli 2009 heeft verweerder zich dan ook terecht beperkt tot het festival op 29 augustus 2009. In het tot beroepschrift getransformeerde bezwaarschrift d.d. 17 juli 2009 stellen verzoekers evenwel dat het primaire besluit betrekking heeft op het meerdaagse hardrockfestival. In het verzoek om voorlopige voorziening stellen verzoekers dat het hardrockfestival op 28 en 29 augustus 2009 zal plaatsvinden. Ter zitting heeft gemachtigde van verzoekers desgevraagd meegedeeld dat het handhavingsverzoek inderdaad is beperkt tot het gebruiken van het perceel op zaterdag 29 augustus 2009. De voorzieningenrechter zal zich dan ook beperken tot het gebruiken van het perceel op 29 augustus 2009. 
    
    
    
      Ten aanzien van het inhoudelijke geschil 
      Verweerder is bevoegd om preventief te handhaven, middels een preventieve last onder dwangsom dan wel preventieve bestuursdwang, indien overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Tussen partijen is niet in geschil dat, nu de burgemeester een daartoe strekkende evenementenvergunning heeft verleend, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het perceel op 29 augustus 2009 zal worden gebruikt voor een openlucht muziekfestival. De voorzieningenrechter onderschrijft dit gedeelde standpunt. Partijen zijn daarentegen verdeeld over de vraag of er sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Daaromtrent wordt het navolgende overwogen.
    
    
    De bestemming van het perceel is “Terrein voor actieve recreatie (met als nadere clausulering ‘Veldsport’)” volgens het bestemmingsplan “Buitengebied 1984” (hierna: het bestemmingsplan). 
    
    Artikel 14 van het bestemmingsplan bepaalt dat op grond met de bestemming “Terrein voor actieve recreatie”, nader aangeduid als “Veldsport”, op de bebouwingsvlakken uitsluitend de volgende bebouwing is toegestaan: (sport)gebouwen, inclusief kleed-, sanitaire, kantineruimten en (overdekte) tribune. Andere-bouwwerken: terreinomheiningen, lichtmasten, ballenvangers. 
    
    
      Artikel 25 lid 1 van het bestemmingsplan  bepaalt dat het verboden is de onbebouwde grond en de opstallen te gebruiken in strijd met de bestemming.
      Artikel 25 lid 1 onder E van het bestemmingsplan bepaalt, voor zover van belang, dat onder strijdig gebruik in de bestemming “Terrein voor actieve recreatie” mede wordt verstaan:
      a. een gebruik voor doeleinden van handel en/of nijverheid, anders dan overeenkomstig de bestemming;
      b.  een gebruik voor doeleinden van verblijfsrecreatie, anders dan overeenkomstig de bestemming;
      c.  een gebruik als stort- en opslagplaats van grond, vuilnis, afvalstoffen en al dan niet aan het gebruik onttrokken goederen en materialen.
    
    
    De term ‘veldsport’ is niet gedefinieerd in het bestemmingsplan. Blijkens de jurisprudentie dient er alsdan te worden aangesloten bij hetgeen in het normale spraakgebruik daaronder wordt verstaan. In de ‘Dikke van Dale’ is ‘veldsport’ als volgt omschreven: op een terrein in de open lucht beoefende sport, zoals voetbal. ‘Sport’ is in de ‘Dikke van Dale’ als volgt omschreven: de oefeningen en ontspanning die vaardigheid en kracht vorderen en bevorderen, zoals roeien, fietsen, zwemmen, schaatsenrijden, worstelen, voetballen enz. (…), als maatschappelijk verschijnsel thans vooral verbonden met het wedstrijd- of competitie-element. 
    
    De voorzieningenrechter oordeelt dat een openlucht muziekfestival niet in overeenstemming is met voornoemde invulling van het toegelaten gebruik van ‘veldsport’. Dat zowel een sportevenement als een muziekfestival grote aantallen bezoekers kunnen aantrekken, betekent nog niet dat beide vormen van gebruik gelijkgesteld kunnen worden dan wel in elkaars verlengde liggen. Dat het houden van muziekfestivals niet is aangeduid als strijdig gebruik in artikel 25 lid 1 onder E van het bestemmingsplan betekent nog niet dat het houden van muziekfestivals daarom als gebruik in overeenstemming met de bestemming kan worden aangemerkt. Immers, deze opgesomde vormen van strijdig gebruik zijn niet limitatief, gelet op het woord ‘mede’.
    
    De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het gebruik van het perceel voor het houden van een muziekfestival in strijd is met de artikelen 14 en 25 lid 1 van het bestemmingsplan. Het primaire standpunt van verweerder is dan ook niet juist. 
    
    
      Ten aanzien van het subsidiaire standpunt overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
      In de jurisprudentie is bepaald dat, indien een met het vigerende bestemmingsplan strijdig  gebruik kortdurend en incidenteel is, de bestemmingsplanvoorschriften zich daartegen niet verzetten. Alhoewel de termen ‘kortdurend’ en ‘incidenteel’ niet exact zijn ingevuld dan wel zijn in te vullen, is de navolgende lijn in de jurisprudentie zichtbaar.
      - Het jaarlijks houden van een (schutters)feest gedurende drie dagen, waarop duizenden bezoekers afkomen en waarmee een opbouw- en afbreektijd van ten minste een week respectievelijk ten minste enkele dagen gemoeid zijn, is niet kortdurend en incidenteel (de Afdeling 13 april 2005, LJN AT3708).
      - Het innemen van een standplaats gedurende een aantal dagen per week is niet kortdurend en incidenteel (de Afdeling 20 mei 2009, LJN BI4531).
      - Het houden van maximaal zes openbaar toegankelijke feesten per jaar is niet incidenteel (de Afdeling 14 januari 2009, LJN BG9758). 
      - Het plaatsen van een mobiele kraan voor enige uren voor in totaal maximaal vier keer per jaar is kortdurend en incidenteel (de Afdeling 16 januari 2008, LJN BC2137).
      - Het één tot tweemaal per jaar kort parkeren is kortdurend en incidenteel (de Afdeling 1 april 2009, LJN BH9229).
    
    
    In casu is er sprake van een muziekfestival waarop maximaal 1.500 bezoekers af zullen en, gelet op de omvang van het terrein, kunnen komen. De vertegenwoordiger van Elsrock heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld dat met de opbouw, het houden van het evenement en de afbraak tezamen minder dan vijftien dagen gemoeid zijn. Deze casus komt in grote mate  overeen met de uitspraak van de Afdeling inzake de schuttersfeesten (LJN AT3708). Dat deze uitspraak enkel en alleen van toepassing zou zijn indien er sprake is van een jaarlijks terugkerend evenement, vermag de voorzieningenrechter niet in te zien. Immers, de Afdeling hanteert in deze uitspraak het (dubbel)criterium ‘kortdurend en incidenteel’. De voorzieningenrechter vindt bevestiging voor zijn standpunt dat er sprake is van een dubbelcriterium in voornoemde uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2009, LJN BG9758. Een eenmalig evenement voldoet wellicht wel aan een deel van het criterium, te weten ‘incidenteel’, maar er wordt niet voldaan aan het (deel)criterium ‘kortdurend’.
    
    Voorts verwijst de voorzieningenrechter naar artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) zoals dat luidt sinds 1 juli 2008. Dit artikel luidt als volgt.
    
    Voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid van de wet (Wro) komt in aanmerking: het gebruik van gronden of bouwwerken ten behoeve van evenementen met een maximum van drie per jaar en een duur van ten hoogste vijftien dagen per evenement, het opbouwen en afbreken van voorzieningen ten behoeve van het evenement hieronder begrepen.
    
    
      In de Nota van Toelichting staat hierover op pagina 41 het volgende (Staatsblad 2008, 145). 
      “De oorspronkelijk in het ontwerpbesluit opgenomen bepaling dat een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 kan worden verleend voor het gebruik van een bepaald terrein ten behoeve van jaarlijks terugkerende evenementen met een maximum van drie per jaar en met een duur van ten hoogste zeven dagen per evenement, ontmoette zoals hierboven aangegeven, in meerdere reacties kritiek. (…)
      Naar aanleiding van de reacties is met behoud van de politieke intentie in het besluit een vervangende regeling opgenomen. Het advies van de Raad van State gaf aanleiding tot verdere aanpassing van deze regeling. De regeling in artikel 4.1.1, eerste lid, onder h, houdt in dat ontheffing kan worden verleend voor het gebruik van gronden of bouwwerken ten behoeve van evenementen en de daarbij behorende activiteiten, met een maximum van drie per jaar en met een duur van ten hoogste vijftien dagen per evenement. Dit tijdvak is inclusief de benodigde tijd voor het opbouwen en het afbreken van voorzieningen ten behoeve van het evenement. Het evenement kan een jaarlijks terugkerend maar ook een eenmalig evenement zijn. Voor evenementen met een langere duur of een grotere frequentie kan een gemeente in het bestemmingsplan een dubbelbestemming opnemen. Overigens laat deze mogelijkheid van artikel 4.1.1, eerste lid, onder h, onverlet dat er andere regelgeving kan zijn die aan het verlenen van een dergelijke ontheffing in de weg kan staan. Hierbij zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan een ontheffing ten behoeve van een motorcrosswedstrijd in een natuurgebied. Een provinciale milieuverordening zou bepalingen kunnen bevatten die aan het verlenen van een ontheffing op basis van artikel 4.1.1, eerste lid, onder h, in de weg kunnen staan.”
    
    
    Uit deze passage blijkt dat deze ontheffingsmogelijkheid niet alleen ziet op jaarlijks terugkerende evenementen maar ook op eenmalige evenementen. Dit betekent dat de wetgever het standpunt heeft ingenomen dat voor het in strijd met een vigerend bestemmingsplan gebruiken van een perceel ten behoeve van een evenement (hetzij jaarlijks dan wel eenmalig), waarbij met de opbouw en afbraak meerdere dagen gemoeid zijn, een ontheffing van het bestemmingsplan is vereist. Hierbij heeft de wetgever impliciet het standpunt ingenomen dat een dergelijk evenement niet kan worden geduid als ‘kortdurend  en incidenteel’ conform de jurisprudentie. Immers, indien er sprake zou zijn van ‘kortdurend  en incidenteel (strijdig) gebruik’ conform de jurisprudentie, verzetten de bestemmingsplanvoorschriften zich daar niet tegen. Alsdan is er geen ontheffing van het bestemmingsplan vereist. 
    
    Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat het gebruiken van het perceel voor het houden van een openluchtmuziekfestival op 29 augustus 2009 niet kan worden geduid als ‘kortdurend en incidenteel (strijdig) gebruik waartegen de bestemmingsplanvoorschriften zich niet verzetten’. Het subsidiaire standpunt van verweerder is dan ook niet juist.
    
    Dit betekent dat verweerder in beginsel bevoegd is om handhavend op te treden tegen het beoogde gebruik. Verweerder heeft dit miskend. Het beroep is gegrond. De voorzieningenrechter zal het primaire besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw primair besluit te nemen op het handhavingsverzoek d.d. 9 april 2009.
    
    Vanwege de beslissing op het beroep in de hoofdzaak wordt niet langer voldaan aan het connexiteitsvereiste als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, zodat de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening, zaaknummer 09/731, niet-ontvankelijk zal verklaren. Nu het evenement op 29 augustus 2009, oftewel reeds over drie weken, is gepland, zal de voorzieningenrechter bezien of hij een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb dient te treffen. Daartoe wordt het navolgende overwogen.
    
    De voorzieningenrechter heeft hiervoor reeds overwogen dat verweerder in beginsel bevoegd is om tegen het beoogde gebruik van het perceel op 29 augustus 2009 preventief handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    In het verweerschrift heeft verweerder, onder het kopje ‘Aanvullende opmerkingen’, verwezen naar de legalisatiemogelijkheid ex artikel 3.23 van de Wro juncto artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Bro. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat hij, indien nodig, bevoegd is om de strijd met het bestemmingsplan op te heffen maar dat hem te weinig tijd resteert om tijdig, te weten voor 29 augustus 2009, deze procedure afgerond te hebben. De voorzieningenrechter constateert dat verweerder een ander criterium hanteert dan in vaste handhavingsjurisprudentie. Immers, bepalend is of er ten tijde van het bestreden besluit een concreet zicht op legalisatie bestond. De bevoegdheid om deze strijd met het bestemmingsplan op te heffen is sinds 1 juli 2008 in de Wro en het Bro opgenomen. Dit betekent dat verweerder ten tijde van het bestreden primaire besluit d.d. 1 juli 2009 bevoegd was de strijd met het bestemmingsplan op te heffen middels het verlenen van ontheffing. Op 1 juli 2009 bestond er dan ook een concreet zicht op legalisatie. Dat verweerder omtrent de aanwending van deze ontheffingsbevoegdheid nog geen beleid heeft geformuleerd, is daarbij niet relevant. De bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet. Beleid inzake aanwending van deze bevoegdheid heeft tot gevolg dat verweerder, bij het al dan niet verlenen van ontheffing, kan volstaan met het verwijzen naar dit beleid. Bij gebreke aan dergelijk beleid dient verweerder elk besluit tot weigeren of verlenen van ontheffing te motiveren.
    
    Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te treffen. 
     
    Gelet op het bepaalde in artikel 8:84, vierde lid, juncto artikel 8:75 van de Awb acht de voorzieningenrechter het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening en het daarmee connexe beroep. Dit betreft de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het opstellen van het beroepschrift, 1 punt voor het opstellen van het verzoek om voorlopige voorziening en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). 
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
    
      4. Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    I  Op het beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 09/778):
    
    
      - verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden primaire besluit d.d. 1 juli 2009;
      - draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het handhavingsverzoek d.d. 9 april 2009;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 644,- door de gemeente Rijssen-Holten te betalen aan verzoekers;
      - verstaat dat de gemeente Rijssen-Holten aan verzoekers het griffierecht ad € 150,- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    II  Op het verzoek om voorlopige voorziening (zaaknummer 09/731):
    
    
      - verklaart het verzoek niet-ontvankelijk;
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,-;
      - verstaat dat de gemeente Rijssen-Holten aan verzoekers het griffierecht ad € 150,- vergoedt.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J.H. Keuzenkamp, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier.
    
    
    De griffier,
    
    
    De voorzieningenrechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2009 
    
    
      Afschrift verzonden op
      Mtl