ECLI:NL:GHARL:2020:1868, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-03-2020, 200.240.910
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uit onrechtmatige daad jegens vennootschap wegens toekennen te lage beloning bestuurder in verband met  alimentatieverplichting.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.240.910
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 303301)
    
    
    
      
        arrest van 3 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[appellante] Interim Management B.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ‘Interim Management B.V.’,
      advocaat: mr. I.L. Kortenhoff, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
      advocaat: mr. N.E. Koelemaij.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 augustus 2019 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden op 12 februari 2020. 
      Voorafgaand aan de comparitie heeft [appellante] Interim, bij brief van 13 december 2019, de procesdossiers in beide instanties overgelegd. Bij dezelfde brief heeft [appellante] Interim een notitie overgelegd met twaalf bijlagen, volgens de brief ter verduidelijking van het standpunt van [appellante] . Op de zitting heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen overlegging van de notitie. Het hof honoreert dat bezwaar. De notitie is wegens strijd met de eisen van een goede procesorde niet toelaatbaar, gelet op omvang en inhoud, overigens daargelaten de vraag of de inhoud van de notitie  tot een ander oordeel zou leiden. De bij de notitie behorende bijlagen, die door mr. Kortenhoff ter zitting zijn toegelicht, acht het hof toelaatbaar en maken dus onderdeel uit van het dossier.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van 14 december 2005.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
    
      3.1
      
        Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. 
        
          [geïntimeerde] heeft van [appellante] Interim betaling gevorderd van in totaal € 502.910,55 met rente en kosten, op grond van onrechtmatige daad. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zichzelf, als bestuurder van [appellante] Interim, te weinig inkomen toegekend om aan haar over de periode 1997-2008 alimentatie te kunnen betalen. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] dat gedaan om verhaal van haar alimentatievordering te frustreren en moet zijn handelen aan [appellante] Interim als onrechtmatige daad worden toegerekend.De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. [appellante] Interim heeft in hoger beroep een aantal bezwaren tegen het vonnis aangevoerd (grief 1 t/m 3). Het hof komt in deze uitspraak tot de conclusie dat die bezwaren niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis blijft dus in stand. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.
      
      
      
        
          Omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] Interim geen grieven heeft gericht tegen de maatstaf op grond waarvan de rechtbank het handelen van [appellante] Interim onrechtmatig heeft gevonden. De grieven van [appellante] Interim zijn ook niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatig handelen van [appellante] moet worden toegerekend aan [appellante] Interim. Wel heeft [appellante] Interim grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feitelijke grondslag voor het onrechtmatig handelen van ( [appellante] en) [appellante] Interim. [appellante] Interim maakt namelijk met de grieven 1 en 2 bezwaar tegen de vaststelling dat [appellante] zichzelf een te lage beloning heeft toegekend om verhaal door [geïntimeerde] te frustreren. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk beoordelen.
      
      
        
          Te lage beloning 
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de stelling dat [appellante] zichzelf als bestuurder van [appellante] Interim een te lage beloning heeft toegekend, rusten op [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft deze stelling onder meer onderbouwd door te verwijzen naar de onherroepelijke beschikking van dit hof in de alimentatieprocedure van 19 april 2016 en naar de deskundigenrapporten waarop die beschikking is gebaseerd. In deze beschikking heeft het hof voor de periode tot 2003 geoordeeld dat de verdiencapaciteit van de man toereikend is (geweest) voor de in de beschikking van het hof van 19 maart 2003 vastgestelde alimentatie. Daarbij is het hof uitgegaan van het in de vaststellingsovereenkomst met de fiscus vastgestelde gebruikelijk loon (€ 113.445 per jaar), waarna vervolgens is onderzocht welk (extra) inkomen de man redelijkerwijs in de jaren 1997 tot 2003 heeft kunnen ontvangen. Zoals blijkt uit rechtsoverweging 5.88 heeft het hof beoordeeld of ruimte bestond voor een dividenduitkering zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen en is dus in de berekening betrokken het resultaat  (nettowinst na belastingen) en de liquiditeit en solvabiliteit van de onderneming. In navolging van het in opdracht van de rechtbank Leeuwarden door registeraccountant [B] opgestelde deskundigenrapport van 26 november 2002 (hierna: ‘het Rapport [B] ’) is het hof tot de conclusie gekomen dat voldoende ruimte voor een dividenduitkering bestond.
        Voor de verdiencapaciteit in de periode vanaf 2003 is het hof uitgegaan van het deskundigenrapport van registeraccountant drs. [C] van 20 november 2009 (hierna: ‘het Rapport [C] ’). Deze stelt dat, na een beoordeling van de financiële positie van de ondernemingen, in het bijzonder de liquiditeits- en solvabiliteitspositie, de in het rapport genoemde bedragen zonder probleem aan de ondernemingen hadden kunnen worden onttrokken. Het hof heeft ook dit deskundigenoordeel gevolgd en heeft geoordeeld dat vanaf 2003 redelijkerwijs van een verdiencapaciteit van € 110.000 per jaar moest worden uitgegaan.
      
      
    
    
      3.4
      
        
          [appellante] Interim heeft in deze procedure als verweer aangevoerd dat de financiële toestand van de vennootschap destijds niet toeliet dat de bedragen waarvan het hof bij het vaststellen van de alimentatie is uitgegaan, daadwerkelijk aan [appellante] zouden worden uitgekeerd. 
        
          [appellante] Interim heeft haar verweer gemotiveerd door op de volgende omstandigheden te wijzen:
      
      
        
          i) [appellante] Interim was verplicht haar vermogen op juiste wijze te beheren en erop toe te zien dat zij op korte en lange termijn aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen;
        
        
          ii) Gelet op de destijds aanwezige pensioen-, fiscale,- en andere financiële verplichtingen -al dan niet reeds geformaliseerd of slechts latent aanwezig- was het in strijd met de belangen van de vennootschap en haar crediteuren om het salaris van [appellante] te verhogen; 
        
        
          iii) Er bestond in de jaren waar het om gaat een gerede kans dat de bedrijfsactiviteiten zouden verminderen in verband met gewijzigde regelgeving (premies sociale verzekeringen) voor het gebruikmaken van zelfstandigen als interimmanager, er werd destijds al tegen het GAK geprocedeerd.
        
      
      
        Volgens [appellante] Interim heeft de rechtbank te gemakkelijk de brief van Boon Accountants (hierna: ‘Boon’) van 1 juni 2006 terzijde geschoven. Wat de rechtbank in r.o. 2.13 daarover heeft geschreven is volgens [appellante] Interim onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. De brief van Boon is volgens [appellante] Interim wel juist en voldoende gemotiveerd en had de rechtbank aanleiding moeten geven tot nader onderzoek. 
        
          [appellante] Interim heeft de rechtbank gevraagd om alsnog een deskundige te benoemen die alle omstandigheden bij zijn toetsing van de cijfers over de verschillende jaren moet betrekken.
      
      
    
    
      3.5
      Naar het oordeel van het hof vormt het verweer van [appellante] Interim geen voldoende gemotiveerde betwisting van de concrete en met stukken onderbouwde stellingen van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.6
      
        Allereerst heeft [appellante] Interim onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de vennootschap destijds niet voldoende financiële ruimte had om [appellante] overeenkomstig de door de deskundigen berekende verdiencapaciteit te belonen. Zowel uit het Rapport [B] als uit het Rapport [C] blijkt dat het belang van de vennootschap door hen in de beoordeling van de verdiencapaciteit van [appellante] is betrokken. Zo schrijft [B] dat hij heeft onderzocht welke inkomsten de man over de genoemde jaren redelijkerwijs heeft kunnen verwerven, waarbij redelijkerwijs zo moest worden uitgelegd, dat [appellante] vrij moest kunnen beschikken over de mogelijke inkomsten (beloning uit arbeid of uitkering winstreserves) en dat de toekomstige verplichtingen van de vennootschap gedekt moesten kunnen worden uit de aanwezige vermogensbestanddelen, waarbij ten minste een solvabiliteit van 25% zou resteren. Bij zijn conclusie dat de gerealiseerde winsten in de betreffende jaren (97-99) een zeer goede vermogenspositie hadden doen ontstaan en dat de vennootschap tot het doen van een dividenduitkering in staat was, heeft [B] dus de toekomstige verplichtingen van de vennootschap in aanmerking genomen. 
        Het had op de weg van [appellante] Interim gelegen om concrete belangen van de vennootschap te noemen die desondanks zouden worden geschonden als de bedoelde dividenduitkering zou worden gedaan, of om concrete verplichtingen aan te wijzen die deskundige [B] ten onrechte in zijn deskundigenrapport niet in aanmerking heeft genomen. 
        In dit verband is onvoldoende de -ongedateerde- verwijzing in de memorie van grieven naar de wijziging van regelgeving (premies sociale verzekering) en de te verwachten vermindering van bedrijfsactiviteiten in verband daarmee. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting moet van het -ook door het hof in zijn beschikking in de alimentatieprocedure overgenomen- oordeel van [B] worden uitgegaan.
      
      
    
    
      3.7
      De algemene verwijzing naar de brief van Boon van 1 juni 2006 is onvoldoende concreet om aan te nemen dat het belang van de vennootschap aan een dividenduitkering als door [B] genoemd in de weg stond. Om zijn verweer voldoende te motiveren had [appellante] Interim specifiek moeten aanvoeren welke uitlating van Boon in deze brief tot een ander oordeel over de verdiencapaciteit zou moeten leiden dan het hof op basis van het deskundigenbericht heeft aangenomen. [appellante] Interim heeft dat niet gedaan. Voor zover [appellante] Interim heeft gedoeld op de uitlating van Boon dat toetsing aan de fiscale zogenaamde gebruikelijk loonregeling conform de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 17 mei 2002 achterwege had moeten blijven, is daarmee nog niet voldoende gemotiveerd waarom dit bezwaar ook aan de door [B] genoemde dividenduitkering in de weg zou hebben gestaan. Dat de reserves van de vennootschap ten tijde van de brief van Boon (2006) mogelijk inmiddels onvoldoende waren om de nodige dividenduitkeringen te doen, doet aan de conclusies van [B] over de periode tot 2003 niet af. 
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellante] Interim heeft ook niet voldoende gemotiveerd betwist dat zij in de periode na 2003 niet in staat was om [appellante] in overeenstemming met zijn in het Rapport [C] berekende verdiencapaciteit te belonen. Ook wat betreft deze periode heeft [appellante] Interim onvoldoende concrete (al dan niet latente) verplichtingen benoemd waarmee ten onrechte geen of onvoldoende rekening is gehouden, of concrete belangen die ten onrechte niet in aanmerking zijn genomen. De brief van Boon uit 2006 kan, anders dan [appellante] Interim aanvoert, geen reactie op het Rapport [C] inhouden, omdat dat rapport pas in 2008 (dus bijna twee jaar later) is opgesteld. 
        Voor zover [appellante] Interim met haar opmerking over een te verwachten vermindering van bedrijfsactiviteiten in verband met gewijzigde regelgeving bedoelt dat deskundige [C] in zijn rapport met die vermindering niet of onvoldoende rekening heeft gehouden, had dit nader moeten worden uitgelegd. Dit klemt temeer nu [C] in zijn rapport expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat hij de vermindering van bedrijfsactiviteiten in aanmerking heeft genomen. [C] rapporteert immers als zijn eerste conclusie dat de verdiencapaciteit van [appellante] vanaf 2003 substantieel is afgenomen, samenhangend met een significante terugloop van de in de deelnemingen uitgeoefende detacheringsactiviteiten. Omdat ook voor het overige voldoende concreet commentaar op de bevindingen in het Rapport [C] ontbreekt, verwerpt het hof het verweer van [appellante] Interim ook op dit onderdeel. Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [appellante] zichzelf als bestuurder van [appellante] Interim een te lage beloning heeft toegekend.
      
      
      
        
          Oogmerk verhaalsfrustratie 
        
      
      
    
    
      3.9
      
        Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] zijn beloning bewust laag gehouden om verhaal van haar alimentatievordering te frustreren.
        In reactie op deze stelling heeft [appellante] Interim geen plausibele uitleg gegeven voor de hoogte van de beloning die [appellante] zichzelf als bestuurder heeft toegekend. Dit had wel op haar weg gelegen. Deze uitleg had des te meer van haar mogen worden verlangd in het licht van de omstandigheid dat [appellante] gedurende zeer lange tijd, ondanks eerdere rechterlijke uitspraken waarin was vastgelegd dat hij [geïntimeerde] alimentatie moest betalen, onwillig is geweest om tot betaling van (de in rechte vastgestelde of enige lagere) partneralimentatie over te gaan.
      
      
    
    
      3.10
      Al het voorgaande brengt mee dat wegens het ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand wordt aangenomen dat [appellante] zichzelf als bestuurder van [appellante] Interim een te lage beloning heeft toegekend met het oogmerk om verhaal door [geïntimeerde] van haar alimentatievordering te frustreren. Aan bewijslevering en het benoemen van een deskundige wordt dus niet toegekomen.  Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen.
      
      
        
          Onmogelijkheid voor [appellante] Interim om de vordering te voldoen
        
      
      
    
    
      3.11
      
        Ook de derde grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 
        In deze procedure beoordeelt het hof namelijk óf er een verplichting voor [appellante] Interim bestaat om [geïntimeerde] schadevergoeding te betalen en of de vordering van [geïntimeerde] dus toewijsbaar is. De vraag of [appellante] Interim op dit moment aan de vordering zoals door [geïntimeerde] ingesteld kan voldoen, is voor de vraag of die vordering al dan niet toewijsbaar is, niet van belang. De gestelde verplichting van [appellante] Interim om op dit moment haar vermogen op juiste wijze te beheren en met pensioen-, fiscale en andere financiële verplichtingen rekening te houden, kan dan ook niet aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] (over de periode 1997-2008) in de weg staan. 
      
      
    
    
      3.12
      
        
          [appellante] Interim heeft ten slotte geen grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de schade als gevolg van het handelen van [appellante] Interim het gehele door [appellante] verschuldigde alimentatiebedrag betreft. Ook verder heeft [appellante] Interim tegen de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de schadevergoeding geen grief gericht. 
        In hoger beroep wordt dus van de hoogte van de schade uitgegaan zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld.  
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu [appellante] Interim haar verweer onvoldoende heeft gemotiveerd. 
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] Interim in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.649
      - salaris advocaat		€ 9.356 (2 punten x tarief € 4.678)
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 10 januari 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] Interim in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.649 voor verschotten en op € 9.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, C.J.H.G. Bronzwaer en A. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2020.