ECLI:NL:GHARL:2014:7677, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-10-2014, 200.105.016-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2014:1382

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.105.016/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 513821 CV EXPL 11-9924)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 7 oktober 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellante 1],
    
      thans genaamd [appellante 1],
      gevestigd te [woonplaats],
      hierna: [appellante 1],
    
    2. [appellante 2],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellante 2],
    
    3. [appellante 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellante 3],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      advocaat: voorheen: mr. C.H.J. van der Maas, kantoorhoudend te Haren (GN), 
      thans mr. G.M. Tiddens te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Martinistad B.V.,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Martinistad,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 februari 2014 hier over. 
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [appellante 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het dwingend tussen partijen vaststaande feit dat blijkens de schriftelijke koopovereenkomst tussen partijen een koopprijs van € 85.636,- inclusief 19% btw is overeengekomen. Ter uitvoering daarvan heeft op 8 mei 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.2
      Daarna hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen.   
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1
      
        [appellante 1] heeft drie getuigen doen horen, te weten haar (voormalig) directeur                [appellante 3], [getuige 1] en [getuige 2], destijds autoverkoper in dienst van Martinistad.
      
    
    
      2.2
      Het hof stelt op basis van de afgelegde verklaringen vast dat geen van de getuigen, ook [appellante 3] niet, verklaart dat tussen partijen een koopprijs voor de BMW is overeengekomen zonder btw. [appellante 3] - wier verklaring, anders dan Martinistad kennelijk meent, niet is onderworpen aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv nu het hier gaat om tegenbewijs en niet om door [appellante 1] te bewijzen feiten - heeft wel verklaard dat [getuige 2] ‘zou nagaan of de BTW voor de BMW verlegd zou kunnen worden en of dat geregeld zou kunnen worden door Martinistad’ en voorts dat [getuige 2] ‘op de vrijdagmiddag voor de zaterdag waarop de koop werd gesloten’ telefonisch vertelde dat dit ‘volgens de boekhouder geregeld zou kunnen worden’. Dat daaruit reeds zou volgen dat [appellante 1] ervan heeft mogen uitgaan dat ter zake van de daarna tot stand gekomen koopovereenkomst tussen partijen als afgesproken heeft te gelden dat [appellante 1] geen btw zou hoeven te betalen, kan het hof niet inzien. Die opvatting staat ook op gespannen voet met het feit dat [appellante 3] bij de aflevering van de BMW op de factuur schreef: ‘B.T.W. niet betaald, moet nabetaald’. Als [appellante 3] er immers van was overtuigd dat partijen een koopprijs zonder btw waren overeengekomen had in de rede gelegen dat zij op de factuur zou hebben aangetekend dat de nota niet klopt want dat geen btw is overeengekomen en dat die dus niet door [appellante 1] ‘nabetaald’ moet worden, dan wel dat zij dat ter plekke tegen de verkoper zou hebben gezegd, hetgeen zij niet heeft gedaan. De betekenis die zij daaraan tijdens het verhoor heeft gegeven, namelijk ‘dat de BTW natuurlijk wel betaald had moeten worden aan de fiscus’ overtuigt in dat licht niet. Daarnaast stelt het hof vast dat dit onderdeel van de verklaring van [appellante 3] geen enkele bevestiging vindt in de verklaring van [getuige 2]. Hij verklaart op dit punt naar aanleiding van de vraag van [appellante 3] of, ‘als de Duitse GmbH de auto koopt zij de auto dan zonder BTW geleverd kon krijgen’ slechts dat zijn reactie daarop was ‘uitzoeken’ en dat hij dat ‘ook gecommuniceerd heeft richting mevrouw [appellante 3]’. Volgens [getuige 2] is daarover ook nog gesproken op de dag waarop de koopovereenkomst is gesloten en was ook toen zijn reactie ‘uitzoeken’ en zal hij zeker niet hebben gezegd dat geen btw betaald hoefde te worden. In zoverre komen deze beide verklaringen niet met elkaar overeen. De verklaring van [getuige 1] voegt onvoldoende toe reeds omdat hij niet met [getuige 2] heeft gesproken over wat tussen partijen al dan niet zou zijn overeengekomen. [getuige 2] had hem slechts verteld dat er een transactie had plaatsgevonden tussen een Nederlandse autodealer en een Duitse GmbH en dat dat voor beide partijen boekhoudkundig geregeld zou moeten worden.  Daarnaast is zijn verklaring onvoldoende concreet, waar hij verklaart te hebben gesproken met ‘de hoofdboekhouder’ – van wie hij geen naam weet – over hoe een intracommunautaire levering moest worden verwerkt en dat de hoofdboekhouder aangaf ‘dat ze het zo zouden verwerken en dat het zo akkoord was’. 
      
    
    
      2.3
      Gelet op het voorgaande acht het hof [appellante 1] niet geslaagd in het tegenbewijs. Dat betekent dat er als vaststaand van moet worden uitgegaan dat [appellante 1] een koopprijs van               € 85.636,00 inclusief 19% (en BPM) aan Martinistad was verschuldigd. Nu [appellante 1] de btw ten bedrage van € 10.702,07 niet heeft betaald, is zij jegens Martinistad toerekenbaar tekort geschoten in de correcte nakoming van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting. [appellante 1] is derhalve het bedrag van € 10.702,07 verschuldigd.  Martinistad vordert tevens een bedrag van € 9.603,21 ter zake van rente en kosten, berekend tot en met 25 juli 2011 (inleidende dagvaarding onder 30 in samenhang met productie 10).  Op grond van artikel 11 lid 4 van de Bovag voorwaarden heeft Martinistad de wettelijke rente plus 3% berekend op een bedrag van € 1.166,16 vanaf 30 juli 2010, de datum waarop overeenkomstig artikel 11 lid 1 en lid 4 van de Bovag voorwaarden het verzuim van [appellante 1] is ingetreden, tot en met 25 juli 2011. De juistheid van die berekening is op zichzelf niet (gemotiveerd) bestreden door [appellante 1]. Het hof verwijst wat betreft de toepasselijkheid van de Bovag voorwaarden naar hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenarrest (rov. 6.7 – 6.10). Daarnaast heeft Martinistad op grond van artikel 11 lid 5 van de Bovag voorwaarden aanspraak gemaakt op een bedrag van € 8.437,05 ter zake van buitengerechtelijke kosten berekend tot en met 22 juli 2011. Zij heeft dat bedrag onderbouwd met als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde specificaties van haar Duitse en Nederlandse advocaten. Deze onderbouwing heeft [appellante 1] niet (voldoende) gemotiveerd bestreden bij conclusie van antwoord (onder 24) noch bij de toelichting op grief 8 in de memorie van grieven. Daarom kan het hof ook niet inzien dat het zou gaan om onredelijke kosten, noch waar het betreft de aanleiding om deze kosten te maken noch waar het betreft de omvang daarvan. Aldus beloopt de vordering van Martinistad een bedrag van  € 10.702,07 +                 € 1.166,16 + € 8.437,05 = € 20.305,28. 
      
    
    
      2.4
      
        Martinistad maakt verder aanspraak op buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 25 juli 2011.  Op grond van artikel 11 lid 5 van de Bovag voorwaarden komen, indien de verkoper genoodzaakt is de vordering ter incasso uit handen te geven, alle daaronder vallende kosten, zowel de gerechtelijke als de buitengerechtelijke, welke laatste op minimaal 15% van het achterstallige bedrag gesteld worden, voor rekening van de wederpartij. Martinistad was na de weigering van [appellante 1] om de btw te voldoen genoodzaakt de vordering ter incasso uit handen te geven, waaraan uiteraard niet afdoet dat Martinistad tevens op grond van het haar krachtens artikel 12 van de Bovag voorwaarden toekomende eigendomsvoorbehoud gerechtigd was de auto terug te nemen. Martinistad heeft die kosten, na haar eis bij pleidooi te hebben verminderd (zie rov. 5.1 van ’s hofs tussenarrest), tot op 
        15 december 2011 berekend op  € 7.923,67, een en ander als gespecificeerd in haar pleitnotities onder sub. 45 en onder verwijzing naar de bij de memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel overgelegde productie F, bijlage I. Door [appellante 1] is onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. 
      
      
    
    
      2.5
      Wat betreft de aanspraak op de wettelijke handelsrente geldt het volgende. De overeenkomst met [appellante 1] betrof een handelsovereenkomst zodat verschuldigd is de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de hoofdsom van € 10.702,07 vanaf – als niet afzonderlijk bestreden – 25 juli 2011. Het restant van (€ 20.305,28 min                               € 10.702,07 =) € 9.603,21 ziet niet op een handelsovereenkomst maar op schadevergoeding en daarover is de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd. Dat geldt ook voor het bedrag van € 7.923,67. De conclusie luidt dat de primaire vordering van Martinistad in het incidenteel appel onder I (b) toewijsbaar is. Op grond van het in artikel 12 lid 1 en lid 4 van de toepasselijke Bovag voorwaarden opgenomen eigendomsvoorbehoud zijn ook de primaire vorderingen van Martinistad onder I (a) en onder II toewijsbaar. Daarop moet de vordering van [appellante 1] afstuiten.   
      
    
    
      2.6
      Resteert de vordering van Martinistad om voor recht te verklaren dat Martinistad gerechtigd is om [appellante 1] per 15 december 2011, althans een in goede justitie te bepalen datum, te crediteren voor het bedrag van de alsdan geldende marktwaarde  van de auto verminderd met de onder I (b) bedoelde vordering van Martinistad op [appellante 1] (vordering I (c) in het incidenteel appel). Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      2.7
      In opdracht van Martinistad heeft [taxateur] van [taxatiebureau] het onder 3.6 in het tussenarrest genoemde taxatierapport opgesteld. Daarin is de BMW getaxeerd op € 39.944,- ‘op basis van inkoop handel’. In de onder 3.7 van het tussenarrest genoemde procedure tussen [appellante 1] en Martinistad heeft [appellante 1] subsidiair betaling door Martinistad gevorderd van een bedrag van € 16.662,59, zijnde de marktwaarde van de BMW ad € 39.944,- minus de door de kantonrechter bij vonnis van 15 december 2011 toegewezen vordering van Martinistad op [appellante 1] ter hoogte van € 23.281,41. Bij vonnis van 20 maart 2013 van de rechtbank [woonplaats] is de subsidiaire vordering van [appellante 1] toegewezen en Martinistad heeft inmiddels aan die veroordeling voldaan. 
      
    
    
      2.8
      Met partijen kan er daarom in navolging van het tussen hen gewezen vonnis van de rechtbank [woonplaats] van 20 maart 2013 van worden uitgegaan dat de marktwaarde van de BMW per 28 december 2011 € 39.944,- bedraagt. Martinistad is daarom gerechtigd om [appellante 1] per 28 december 2011 te crediteren voor een bedrag van € 39.344,- verminderd met het saldo van de onder I (b) genoemde vorderingen op [appellante 1]. In zoverre is ook de vordering van Martinistad onder 1 (c) toewijsbaar. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.9
      Het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. In verband met de gewijzigde eis van Martinistad zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen en, opnieuw recht doende, in het incidenteel appel de primaire vorderingen van Martinistad onder I (a), (b) en (c) als hiervoor vermeld toewijzen. [appellante 1] zal, als de in het principaal en in het incidenteel appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, de kosten van het ten laste van [appellante 1] gelegde conservatoire beslag op respectievelijk tot afgifte van de auto daaronder begrepen (5 punten tarief III à € 1.158,- per punt ).
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
      
      
      
        
          in het principaal appel
        
      
      
      
        verwerpt het beroep
      
      
      
        
          in het incidenteel appel
        
      
      
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank [woonplaats], sector kanton, locatie [woonplaats] van 
        15 december 2011 en opnieuw recht doende,
      
      1. verklaart voor recht dat de BMW [kenteken], aan Martinistad in eigendom toebehoort;
      
      2. verklaart voor recht dat de vordering van Martinistad op [appellante 1] een bedrag beloopt van  € 20.305,28, te vermeerderen met de door Martinistad gemaakte buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten vanaf 25 juli 2011, welke berekend tot op 15 december 2011 € 7.923,67 bedragen, voorts te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het bedrag van € 10.702,07 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van (€ 20.305,28 min € 10.702,07=) € 9.603,21 vanaf 25 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 7.923,67 vanaf 6 augustus 2013 tot die der algehele voldoening;                            
      
      3. verklaart voor recht dat Martinistad gerechtigd is om [appellante 1] per 28 december 2011 te crediteren voor het bedrag van de alsdan geldende marktwaarde van de auto van € 39.944,- verminderd met haar onder 2. bedoelde vordering op [appellante 1];
      
      4. veroordeelt [appellante 1] tot afgifte aan Martinistad van de volledige kentekenpapieren en alle sleutels van de auto binnen vijf (5)dagen na betekening van dit arrest zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag gedurende welke [appellante 1] met die afgifte in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 75.000,-;
      
      
        
          in het principaal en in het incidenteel appel
        
      
      
      5. veroordeelt [appellante 1] in de kosten van het hoger beroep, in het principaal aan de zijde van Martinistad begroot op € 666,- voor verschotten en op € 5.790,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, de kosten van het gelegde beslag daaronder begrepen, en in het incidenteel appel begroot op € 2.895,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; 
      
      6. verklaart de veroordelingen onder 4. en 5. uitvoerbaar bij voorraad;
      
      7. wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 oktober 2014.