ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, Gerechtshof Arnhem, 17-08-2010, 200.026.238
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een aannemer (eenmanszaak) loopt ernstig letsel op bij het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden in onderaanneming.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.026.238
      (zaaknummer rechtbank 163089)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer van 17 augustus 2010 
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.L. van Schoonhoven,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Allspan Barneveld B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.),
      gevestigd te Barneveld,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. T.J. van Vugt.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    1.1	Voor het verloop van het geding tot 17 november 2009 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. 
    
    
      1.2	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met een aantal producties,
      - de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
      - de pleitnotities van de op 7 juli 2010 gehouden pleidooien.
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan. 
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De zaak gaat om het volgende. [appellant] exploiteert een eenmanszaak die in opdracht van derden staalconstructies en machines vervaardigt en machines repareert. Hij had destijds één werknemer in dienst. Allspan verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. [appellant] heeft eind 2004/begin 2005 in opdracht van Allspan werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine van de vennootschap naar Belgisch recht N.V. Royalspan te Wielsbeke, België (verder: Royalspan). Hij verrichtte die werkzaamheden als (onder)aannemer van Allspan. In die periode bestond een joint venture tussen de holdingmaatschappij van Allspan en Royalspan. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachine is [appellant] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen; hij is bij het lopen over de schroefvoedingszeef van de machine door een breekplaat gevallen en is daarbij met zijn rechter been in de draaiende schroef terecht gekomen. Als gevolg daarvan heeft hij ernstig letsel opgelopen en moest zijn rechter been worden geamputeerd. [appellant] kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.
    
    3.2	[appellant] vordert een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor alle materiële en immateriële schade, die hij heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden als gevolg van het ongeval dat hem op 8 februari 2005 bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden is overkomen. Voorts vordert hij dat Allspan zal worden veroordeeld om aan hem te vergoeden alle door hem geleden schade, kosten en interesten, nader op te maken bij staat en te vereffenen krachtens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Allspan in de proceskosten. Hij heeft aan die vorderingen primair ten grondslag gelegd dat Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, omdat Allspan hem opdracht heeft gegeven de bewuste werkzaamheden bij Royalspan te verrichten en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. De subsidiaire grondslag van de vorderingen is in hoger beroep niet meer aan de orde. De in eerste aanleg als meer subsidiair aangevoerde, in hoger beroep gehandhaafde, grondslag van de vorderingen is een door Allspan gepleegde onrechtmatige daad. [appellant] heeft in dit verband, kort gezegd, gesteld dat de vezelverwerkingsmachine niet voldeed aan de Machinerichtlijn 98/37, dat de breekplaat als gevolg van stof onzichtbaar was en dat de machine ook in ander opzicht niet voldeed aan de veiligheidsvoorschriften. Er was sprake van een gevaarlijke situatie, die op eenvoudige wijze had kunnen worden weggenomen. Allspan heeft deze gevaarlijke situatie in stand gelaten en heeft zodoende in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus [appellant].
    
    3.3	De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 mei 2008 een comparitie van partijen bevolen, die daarna heeft plaats gehad. Zij heeft vervolgens bij eindvonnis van 10 september 2008 de vorderingen afgewezen en [appellant] in de kosten van het geding veroordeeld.
    
    3.4	Het hof stelt bij de beoordeling van de zaak voorop dat partijen het erover eens zijn dat de vorderingen beoordeeld moeten worden naar Nederlands recht.
    
    Het principaal hoger beroep
    
    3.5	De eerste grief behelst de klacht dat de rechtbank de door [appellant] aan de machine van Royalspan verrichtte werkzaamheden als reparatiewerkzaamheden heeft gekwalificeerd. Volgens [appellant] betrof de hem door Allspan gegeven opdracht meer en ging het om revisiewerkzaamheden, die erop gericht waren de machine zo goed mogelijk te laten lopen teneinde een maximale productie te bereiken. 
    
    3.6	Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] bij deze grief geen belang, nu zonder deugdelijke toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom met de kwalificatie van de door hem verrichtte werkzaamheden als “revisiewerkzaamheden” de beoordeling van de zaak anders zou komen te liggen.
    
    3.7	De tweede grief is gericht tegen de verwerping van de vorderingen op de primaire grondslag. Volgens [appellant] heeft de rechtbank een te beperkte uitleg gegeven aan het criterium “de normale bedrijfsuitoefening” genoemd in artikel 7:658 lid 4 BW. Hij stelt in dit verband dat de door hem aan de machine van Royalspan verrichtte werkzaamheden behoorden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan, althans werkzaamheden waren die in het verlengde liggen van de “core business” van Allspan. [appellant] heeft verder aangevoerd dat, nu de door hem verrichtte werkzaamheden op grond van aanneming van werk zijn verricht, terwijl de wetgever aanneming van werk uitdrukkelijk heeft genoemd als een van de voorbeelden van werkzaamheden die onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen, hem een beroep op dit artikel toekomt. Allspan heeft dit gemotiveerd betwist.
    
    
      3.8	De grief roept de vraag op hoe artikel 7:658 lid 4 BW moet worden uitgelegd en met name hoe de aanhef van de eerste volzin luidende: 
      “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, (…)”
      moet worden begrepen.
      Nu vaststaat dat [appellant] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht, is hij naar de letter van de tekst “een persoon” die Allspan arbeid heeft laten verrichten als in de aanhef van de bepaling bedoeld, daargelaten of in dit geval ook voldaan is aan het vereiste “in de uitoefening van zijn (…) bedrijf”, welke vraag hierna ter sprake komt. De vraag is echter of dit inderdaad de strekking van de bepaling is dan wel of de wetgever ten aanzien van aanneming van werk heeft bedoeld de strekking van de bepaling te beperken tot personen die werknemer zijn van degene die - in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf - arbeid laat verrichten, zoals een (onder)aannemer. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er). 
    
    
    3.9	Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: 
    
    
      De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen.
      In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk.
      Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren.
      De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.
      Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.
      Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht.
      De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690.
      Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.
      3.10	Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. Uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7, welke titel betrekking heeft op de arbeidsovereenkomst, lijkt te volgen dat de wetgever met de bepaling bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verder kan verdedigd worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp’ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een aanspraak op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [appellant] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen de risico’s van arbeidsongevallen beschikken.
    
    
    3.11	Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [appellant] kan worden aangemerkt als “een persoon” als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat zoals gezegd uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt naar het oordeel van het hof echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [appellant]. Bovendien gaat het hier niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan) een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. De conclusie van het voorgaande is dat [appellant] zich niet kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW en dat de tweede grief eveneens faalt.
    
    3.12	De derde en de vierde grief zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen voor zover gegrond op een onrechtmatige daad van Allspan. [appellant] betoogt in de toelichting op deze grieven dat Allspan zeggenschap over de arbeidsomstandigheden bij Royalspan had, dat zij bepaalde welke werkzaamheden moesten worden verricht, dat zij daarvoor onderdelen bestelde en dat zij dus ook zeggenschap over de te nemen veiligheidsmaatregelen had. [appellant] voert in dit verband aan dat de normen van artikel 7:658 BW wel degelijk bij de beoordeling van de zaak op de voet van artikel 6:162 BW van toepassing zijn. Allspan heeft gelet op de arresten van de Hoge Raad van 5 november 1965, NJ 1996, 136 (kelderluik) en 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (jetblast), onrechtmatig jegens hem gehandeld doordat zij wist dat het niet veilig was om op de transportschroef van de - draaiende - verzelverwerkingsmachine werkzaamheden te verrichten en dat dus sprake was van een gevaarlijke situatie. Allspan moest er daarbij vanuit gaan dat het zeer waarschijnlijk was dat niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zouden worden genomen, terwijl de kans dat daardoor ongevallen zouden ontstaan evident was en Allspan eenvoudig een aantal veiligheidsmaatregelen had kunnen treffen, aldus [appellant]. Allspan heeft dit betoog gemotiveerd betwist.
    
    3.13	Het hof heeft hiervoor beslist dat [appellant] zich niet met succes kan beroepen op artikel 7:658 lid 4 BW. Waar het in het kader van de op onrechtmatige daad van Allspan gebaseerde vorderingen om gaat, is of Allspan zich bij of door het laten verrichten van werkzaamheden van [appellant] voor Royalspan heeft gedragen op een wijze die strijdig is met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde. Daarvan zou naar het oordeel van het hof sprake kunnen zijn als Allspan de reparatie-opdracht aan [appellant] zonder meer zou hebben verstrekt in de wetenschap dat [appellant] bij het uitvoeren van de opdracht een wezenlijk risico van een arbeidsongeval zou lopen doordat Royalspan het met veiligheidsvoorschriften in haar bedrijf niet zo nauw nam of doordat haar vezelverwerkingsmachine intrinsiek gevaarlijk was. [appellant] heeft daartoe echter onvoldoende gesteld. [appellant] heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat Allspan feitelijk zeggenschap over de vezelverwerkingsmachine van Royal had. Allspan heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de reparatie (of revisie) door [appellant] ongeveer acht weken heeft geduurd, dat [X], haar bestuurder, alleen in de eerste week aanwezig is geweest bij Royalspan en dat uit de verklaring van [appellant] ter comparitie blijkt dat het stilleggen van de zeven geen optie was, omdat er zoveel vraag naar het product was en er bij het stilleggen vijf tot zes man en een chauffeur zouden moeten wachten. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] in antwoord op een vraag verklaard dat het Kersbergen, de bedrijfsleider van Royalspan, was die druk uitoefende om de machine niet uit te schakelen. De grieven drie en vier falen eveneens.
    
    3.14	 Grief vijf heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
    
    3.15	[appellant] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden door het horen van getuigen en het overleggen van nadere bescheiden. Het hof gaat aan dat algemene aanbod voorbij, nu [appellant] geen feiten heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden dan hiervoor is gegeven.
    
    Het incidenteel hoger beroep
    
    3.16	Allspan keert zich met haar grief tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden vonnis en voert aan dat de rechtbank had behoren te overwegen “dat de normen van artikel 7:658 lid 4 BW per definitie” niet van toepassing zijn, als de grondslag voor aansprakelijkheid artikel 6:162 BW is.
    
    3.17	Het hof is van oordeel dat, daargelaten wat met de woorden “per definitie“ gezegd wil zijn, Allspan geen enkel belang heeft bij de behandeling van haar grief. De rechtbank heeft de vorderingen immers op alle aangevoerde gronden afgewezen. 
    
    
    4	Slotsom
    
    De slotsom luidt dat de grieven alle falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als in het ongelijk gesteld partij in de kosten van het principaal hoger beroep, Allspan als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep, in beide gevallen uitvoerbaar bij voorraad, zoals gevorderd.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 september 2008;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Allspan bepaald op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,- wegens griffierecht;
    
    veroordeelt Allspan in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart de veroordelingen in de kosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, Ch.E. Bethlem en S.D. Lindenbergh en in tegenwoordigheid van de griffier uitge¬sproken ter open¬bare terechtzitting van 17 augustus 2010.