ECLI:NL:RVS:2017:2759, Raad van State, 11-10-2017, 201603686/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2017-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 15 april 2015 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan de [locatie] te Lichtenvoorde (hierna: het perceel) ten behoeve van detailhandel op te heffen.

201603686/1/A1.
    Datum uitspraak: 11 oktober 2017
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    het college van burgemeester en wethouders Oost Gelre,
    appellant,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 april 2016 in zaak nr. 15/5751 in het geding tussen:
    
    [wederpartij]
    
    en
    
    het college.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 april 2015 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand aan de [locatie] te Lichtenvoorde (hierna: het perceel) ten behoeve van detailhandel op te heffen.
    
    Bij besluit van 2 september 2015 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar, voor zover hier van belang, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 5 april 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 september 2015 vernietigd, het besluit van 15 april 2015 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
    
    [wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juni 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. B. ten Have, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Inleiding
    
    1.    [wederpartij] exploiteert op het perceel een slachthuis. Het college heeft vastgesteld dat zij via diverse kanalen vlees te koop aanbiedt aan particulieren en aan hen de gelegenheid biedt om het bestelde vlees op donderdagen op het perceel af te halen. Volgens het college is dit gebruik van het perceel te kwalificeren als detailhandel en is dit gebruik in strijd met het geldende bestemmingsplan "Bedrijventerreinen Oost Gelre" (hierna: het bestemmingsplan), zodat het daartegen handhavend kon optreden. Het heeft [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast de verkoop en het laten afhalen van vlees op de locatie te beëindigen.
    
        De rechtbank heeft overwogen dat de geldende bestemming "Bedrijventerrein - 1" het bedoelde gebruik weliswaar niet mogelijk maakt, maar dat dit gebruik wordt beschermd door het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht. Vanaf 1981 heeft [wederpartij] ter plaatse vlees, afkomstig van noodslacht (destijds bekend als vrijbankvlees), aan particulieren verkocht. Deze verkoop betrof een wettelijke taak van de exploitant van het slachthuis op het perceel en vond bij het slachthuis plaats. Daarmee kon dit gebruik volgens de rechtbank geacht worden te vallen onder het gebruik als slachthuis zoals toegestaan in het voorheen geldende bestemmingsplan "Lichtenvoorde Oost 1971". Met het vervallen van het Vleeskeuringsbesluit vanaf 17 januari 1994 is de zogenaamde vrijbankmerking van vlees vervallen en werd goedgekeurd vlees van noodslachtingen voorzien van een binnenlands goedkeuringsmerk. Vanaf 1 januari 2006 zijn ook de Vleeskeuringswet en de daarbij behorende uitvoeringsvoorschriften vervallen. Als gevolg van deze ontwikkelingen is de wettelijke taak tot verkoop van vlees, afkomstig van noodslacht, bij de slachterij van [wederpartij] geëindigd ten tijde van het van kracht zijn van het bestemmingsplan "Lichtenvoorde Oost 1971". Na beëindiging van die wettelijke taak heeft zij de verkoop van vlees bij deze slachterij echter voortgezet. De rechtbank heeft overwogen dat deze verkoop nadien niet is geïntensiveerd. Gelet hierop wordt het gebruik waartegen het college handhavend heeft opgetreden volgens de rechtbank beschermd door het overgangsrecht, zodat dit gebruik geen overtreding oplevert en daartegen niet handhavend kan worden opgetreden. Om deze reden heeft de rechtbank het besluit van 2 september 2015 vernietigd en het besluit van 15 april 2015 herroepen.
    
        Het college kan zich hiermee niet verenigen.
    
    Incidenteel hoger beroep van [wederpartij]?
    
    2.    De Afdeling heeft [wederpartij] in de gelegenheid gesteld incidenteel hoger beroep in te stellen als bedoeld in artikel 8:110, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). In reactie hierop heeft [wederpartij] in haar brief van 27 juli 2016 naar voren gebracht dat zij zich niet kan verenigen met de overweging in de aangevallen uitspraak, die inhoudt dat de rechtbank niet toekomt aan de bespreking van overige door [wederpartij] aangevoerde beroepsgronden. Ter zitting heeft [wederpartij] toegelicht dat zij met deze brief niet zozeer heeft beoogd op te komen tegen deze overweging, als wel heeft beoogd te waarborgen dat de bedoelde beroepsgronden alsnog zullen worden besproken in het geval het hoger beroep van het college gegrond is.
    
    2.1.    Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:110, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 23 en 24) is met het bieden van de mogelijkheid van het instellen van incidenteel hoger beroep beoogd een partij de bevoegdheid te geven om naar aanleiding van het principaal hoger beroep van een wederpartij alsnog ook zelf in hoger beroep te komen. Het incidenteel hoger beroep dient daarom gronden te bevatten die gericht zijn tegen de rechtbankuitspraak.
    
    2.2.    Indien een of meerdere gronden van het college slagen, kan dat ertoe leiden dat de Afdeling toekomt aan een bespreking van de beroepsgronden die de rechtbank onbesproken heeft gelaten. Daartoe is niet vereist dat in hoger beroep is opgekomen tegen het onbesproken laten van die gronden door de rechtbank. Nu [wederpartij] met haar brief van 27 juli 2016 slechts nastreeft dat de bedoelde beroepsgronden alsnog zullen worden besproken in het geval het hoger beroep van het college gegrond is, en die brief in zoverre dus geen gronden bevat die zijn gericht tegen de rechtbankuitspraak, behelst die brief geen incidenteel hoger beroep.
    
    Het hoger beroep van het college
    
    3.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het gebruik van het perceel ten behoeve van detailhandel niet wordt beschermd door het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht. Volgens hem vond op het perceel voorheen uitsluitend op wisselende tijden incidentele verkoop van vlees, afkomstig van noodslachtingen, plaats in het zogeheten vrijbanklokaal. Het vrijbanklokaal is het bij het slachthuis behorende lokaal waar dit vlees, destijds bekend als vrijbankvlees, werd verkocht. Bij verkoop van het slachthuis door de gemeente aan [wederpartij] in 1981 is volgens het college duidelijk gemaakt dat detailhandel op de locatie niet was toegestaan, behoudens de verkoop van vlees dat afkomstig is van noodslachtingen. De wettelijke taak hiertoe is ten tijde van het van kracht zijn van het voorgaande bestemmingsplan vervallen, zodat de verkoop van vlees, afkomstig van noodslacht, niet meer was toegestaan op grond van dat bestemmingsplan. Thans biedt [wederpartij] particulieren de mogelijkheid om ter plaatse op vaste openingstijden bestellingen uit een vast en uitgebreid assortiment van soms elders bewerkt vlees af te halen. Daartoe is in 2014 op het perceel een afhaalcentrum geopend. Weliswaar is dit dezelfde ruimte waarin destijds het vrijbanklokaal was gevestigd, maar uit in het verleden verleende vergunningen blijkt dat dit gebruik sindsdien niet ononderbroken is voortgezet, aldus het college.
    
    3.1.    Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Bedrijventerrein - 1", met functieaanduiding "bedrijf tot en met categorie 3.2".
    
        Artikel 3.1 van de planregels luidt:
    
    "De voor 'Bedrijventerrein - 1' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
    
    […]
    
    c. bedrijven behorend tot categorie 1 tot en met 3.2 van de in bijlage 1 opgenomen Staat van bedrijfsactiviteiten ter plaatse van de aanduiding 'bedrijf tot en met categorie 3.2';
    
    […]
    
    ah. productiegebonden detailhandel, met uitzondering van voedings- en genotmiddelen, als onderdeel van de bedrijven als genoemd in sub a tot en met sub i, […]"
    
        Artikel 26.2 luidt:
    
    "a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
    
    b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
    
    c. Indien het gebruik, bedoeld onder a, na de inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
    
    d. Het bepaalde onder a. is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan".
    
    3.2.    De rechtbank heeft, naar ook niet is betwist, met juistheid overwogen dat het verkopen van vlees door particulieren de mogelijkheid te bieden om besteld vlees op het perceel af te halen, niet in overeenstemming is met de ter plaatse geldende bestemming. De rechtbank heeft dan ook terecht beoordeeld of dit gebruik wordt beschermd door het in artikel 26.2 van de planregels opgenomen overgangsrecht.
    
    3.3.    Het bestemmingsplan is in werking getreden op 21 augustus 2013. Voor de vraag of het huidige gebruik wordt beschermd door het overgangsrecht is bepalend welk gebruik op deze datum plaatsvond.
    
    3.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 6 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW7611, is het aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet.
    
        De Afdeling acht aannemelijk dat op de peildatum op het perceel verkoop van vlees aan particulieren plaatsvond en dat dit gebruik nadien, tot aan het besluit van 15 april 2015, zonder onderbreking van langer dan een jaar is voortgezet, zoals [wederpartij] heeft gesteld. Het college heeft dit op zichzelf niet betwist. De stelling van het college dat de verkoop van vlees in de periode vóór de peildatum gedurende zekere tijd onderbroken is geweest is, wat daar ook van zij, in dit geval niet relevant voor de vraag of het overgangsrecht op dat gebruik van toepassing is.
    
        Dit betekent dat de verkoop van vlees zoals die plaatsvond op de peildatum wordt beschermd door het in artikel 26.2, onder a, van de planregels opgenomen overgangsrecht, tenzij zich een situatie voordoet als bedoeld onder b of d van dat artikel.
    
    3.5.    Ingevolge onderdeel d van artikel 26.2 van de planregels wordt gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan niet door het overgangsrecht beschermd.
    
        Het voorheen geldende bestemmingsplan is het bestemmingsplan "Lichtenvoorde Oost 1971". Ingevolge dat bestemmingsplan rustte op het perceel de bestemming "Groothandel en Nijverheid", met de aanduiding "O". Binnen deze bestemming waren bedrijfsgebouwen voor openbaar nut zoals onder meer slachthuizen toegestaan.
    
        Vaststaat dat ten tijde van de inwerkingtreding van dit voorgaande bestemmingsplan de verkoop van vlees, afkomstig van noodslacht, aan particulieren een wettelijke taak was van slachthuizen met een vrijbanklokaal. [wederpartij] heeft onweersproken naar voren gebracht dat toen zij de exploitatie van het slachthuis in 1981 overnam, zij er op grond van deze wettelijke taak door de gemeente toe werd gehouden het daarbij horende vrijbanklokaal te blijven exploiteren om vlees, afkomstig van noodslacht, te verkopen. Gelet hierop was de verkoop van vlees, afkomstig van noodslacht, in een vrijbanklokaal een activiteit die onder de werking van het voorgaande bestemmingsplan behoorde bij een slachthuis, zoals op het perceel was toegestaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de enkele omstandigheid dat door gewijzigde wetgeving niet langer sprake is van de benaming 'vrijbankvlees' niet wegneemt dat de activiteit verkoop aan particulieren van vlees afkomstig uit noodslachtingen was toegestaan onder het voorheen geldende bestemmingsplan, en daarom wordt beschermd door het overgangsrecht van het thans geldende bestemmingsplan.
    
        Voor zover op de peildatum op het perceel verkoop van vlees dat niet afkomstig was van noodslacht plaatsvond, was dit niet in overeenstemming met het voorgaande bestemmingsplan. De verkoop van dergelijk vlees was niet inherent aan een slachterij, en was ook verder niet toegestaan onder de toenmalige bestemming "Groothandel en nijverheid". Verkoop van vlees dat niet afkomstig was van noodslacht, die op de peildatum plaatsvond, wordt in zoverre dan ook niet beschermd door het overgangsrecht.
    
    3.6.    [wederpartij] heeft in bezwaar naar voren gebracht dat zij voorafgaand aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan op het perceel zowel vlees, afkomstig van noodslacht, als ander vlees verkocht, en dat zij dat gebruik heeft voortgezet na de inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Ter zitting van de Afdeling heeft zij gesteld dat de verkoop van vlees, zoals dat plaatsvond ten tijde van het besluit van 15 april 2015, nog altijd voor een belangrijk deel vlees, afkomstig van noodslacht, betrof. Door [wederpartij] te gelasten de verkoop van vlees op het perceel in zijn geheel te staken, is het college er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de verkoop van vlees, afkomstig van noodslacht, door het overgangsrecht wordt beschermd. Het college heeft bij het in beroep bestreden besluit onvoldoende onderzocht in hoeverre de verkoop van vlees op het perceel de voortzetting van de verkoop van vlees, afkomstig uit noodslacht, betrof zoals dat plaatsvond op de peildatum. De rechtbank heeft daarom terecht aanleiding gevonden om het besluit op bezwaar van 2 september 2015 te vernietigen. In zoverre faalt het betoog.
    
    3.7.    De rechtbank heeft, gelet op het voorgaande, evenwel ten onrechte aanleiding gevonden om het besluit van 15 april 2015 te herroepen. Het college betoogt terecht dat aannemelijk is dat ten tijde van het besluit van 15 april 2015 op het perceel niet uitsluitend vlees, afkomstig van noodslacht, werd verkocht. [wederpartij] heeft dat ook niet gesteld. De stukken die het college heeft overgelegd duiden er op dat tevens vlees dat niet afkomstig is van noodslacht werd verkocht. Zo blijkt uit uitdraaien van de website van [wederpartij] dat zij particulieren de mogelijkheid bood om vlees te bestellen uit een vast en uitgebreid assortiment, waaronder ook bewerkte vleeswaren waren opgenomen. In zoverre slaagt het betoog.
    
    3.8.    Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank het besluit van 2 september 2015 terecht heeft vernietigd, maar het besluit van 15 april 2015 ten onrechte heeft herroepen. De Afdeling zal de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen. Dat leidt ertoe dat het college opnieuw zal moeten beslissen op het bezwaar van [wederpartij] tegen het besluit van 15 april 2015. Het is aan het college om daarbij nader te onderzoeken in hoeverre de verkoop van vlees op het perceel in strijd is met het bestemmingsplan en het daarin opgenomen overgangsrecht. Daartoe dient het te onderzoeken in hoeverre de verkoop van vlees op het perceel vlees, afkomstig van noodslacht, dan wel ander vlees, betreft.
    
    De beroepsgronden van [wederpartij]
    
    4.    Voor een beoordeling van de gronden die [wederpartij] in beroep naar voren heeft gebracht bestaat geen aanleiding, nu de vernietiging van het in beroep bestreden besluit in stand blijft.
    
    Begunstigingstermijn
    
    5.    Het college heeft de Afdeling verzocht om bij herleving van het besluit van 15 april 2015 een nieuwe begunstigingstermijn te bepalen. Hiertoe ziet de Afdeling geen aanleiding, nu het aan het college is om dat besluit in bezwaar opnieuw te heroverwegen. Daarbij is het aan hem om zo nodig een gewijzigde begunstigingstermijn te stellen. Wel ziet de Afdeling aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de na te melden voorlopige voorziening te treffen.
    
    Slotoverwegingen
    
    6.    Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het besluit van het college van 15 april 2015 is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
    
    6.1.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    
    7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders Oost-Gelre gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 april 2016 in zaak nr. 15/5751, voor zover daarbij het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oost Gelre van 15 april 2015, kenmerk BM/MB2, is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    III.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    IV.    draagt het college van burgemeester en wethouders van Oost-Gelre op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen;
    
    V.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
    
    VI.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders Oost-Gelre van 15 april 2015, kenmerk BM/MB2, tot zes weken na bekendmaking van het onder IV genoemde besluit.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, griffier.
    
    w.g. Lubberdink    w.g. Van Roessel
    voorzitter    griffier
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2017
    
    457-727.