ECLI:NL:RBDHA:2021:8425, Rechtbank Den Haag, 14-07-2021, C/09/611914 / KG ZA 21/458
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Voor zover eiseres klaagt over de keuze voor een concurrentiegerichte dialoog, het hanteren van het zogenoemde Visiedocument als selectiecriterium en de weging die aan het Visiedocument is toegekend, geldt dat zij haar rechten heeft verwerkt om daarover nog te klagen. Niet kan worden geconcludeerd dat Rijkswaterstaat het Visiedocument van eiseres ten onrechte met 0 punten heeft gewaardeerd.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/611914 / KG ZA 21/458
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] B.V. te Deest,
      eiseres,
      advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. I. van der Hoeven te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’ en ‘de Staat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding en akte aanvulling gronden en wijziging van eis, met 7 producties;
        -	de conclusie van antwoord met 3 producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2021. De Staat heeft bezwaar gemaakt tegen de door [eiseres] op 15 juni 2021 ingediende akte met aanvulling van gronden, maar ter zitting heeft de Staat ingestemd met een integrale beoordeling van de standpunten van [eiseres]. Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Rijkswaterstaat is een Europese aanbesteding gestart volgens de concurrentiegerichte dialoog voor het verlenen van de opdracht voor het project “Renovatie Prinses Marijkesluis” (hierna: het project). 
      
    
    
      2.2.
      De Aanbestedingsleidraad van 30 maart 2021 noemt als “Stap 1” de aanmelding- en selectiefase, waarin wordt bekeken welke aanmelders mogen worden toegelaten tot het vervolg van de procedure. Het maximum aantal gegadigden dat wordt toegelaten tot “Stap 2” is gesteld op vijf. Bij meer dan vijf aanmeldingen wordt het aantal gegadigden teruggebracht door middel van een selectie op basis van (i) drie selectiecriteria die betrekking hebben op door de aanmelder opgedane ervaring en (ii) het zogenoemde “Visiedocument”. Aanmelders kunnen maximaal 500 punten behalen voor de selectiecriteria over opgedane ervaring gezamenlijk en eveneens maximaal 500 punten voor het Visiedocument. 
      
    
    
      2.3.
      Tien partijen, waaronder [eiseres], hebben een aanmelding ingediend in de aanbesteding. Op 6 mei 2021 heeft Rijkswaterstaat de zogenoemde rankingbeslissing aan partijen verzonden. [eiseres] is als laatste geëindigd in de ranking. De rankingbeslissing vermeldt dat [eiseres] een score heeft behaald van 500 punten voor de selectiecriteria en van 0 punten voor het Visiedocument.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert, na wijziging van eis:
        
          primair: Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en een nieuwe aanbesteding, niet zijnde een procedure volgende de concurrentiegerichte dialoog, uit te schrijven voor het project;
        
          subsidiair:
        
        I. Rijkswaterstaat te verbieden om de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten om de reden dat [eiseres] 0 punten heeft behaald voor het Visiedocument;
        II. Rijkswaterstaat te gebieden om de inschrijving van [eiseres] te betrekken in de beoordeling voor toelating tot Stap 2;
        
          meer subsidiair:
        
        Rijkwaterstaat te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van het selectiecriterium Visiedocument en [eiseres] de gelegenheid te geven haar visie toe te lichten met inachtneming van een nader door Rijkswaterstaat te verstrekken inzicht in zijn visie;
        
          uiterst subsidiair:
        
        Rijkswaterstaat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan zonder het selectiecriterium Visiedocument op te nemen;
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Het renoveren van een sluis is geen bijzonder complexe opdracht, zodat Rijkswaterstaat ten onrechte heeft gekozen voor de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. De bedoeling van Rijkswaterstaat met het Visiedocument is niet te doorgronden. Het Visiedocument staat niet in (redelijke) verhouding tot het voorwerp van de opdracht. De visie van gegadigden moest worden gerelateerd aan de visie van Rijkswaterstaat, maar naar die visie kan een gegadigde slechts gissen. Daarbij biedt dit selectiecriterium Rijkswaterstaat een ontoelaatbare ruimte bij de beoordeling. Het is dus ten onrechte als selectiecriterium opgenomen. Ook is de weging van dat criterium disproportioneel. 
        Het is onbegrijpelijk en onbestaanbaar dat het Visiedocument van [eiseres] door Rijkswaterstaat met 0 punten is gewaardeerd. Gelet op de deskundigheid van [eiseres] had zij zonder twijfel als beste uit de bus moeten komen en de beoordeling heeft dus niet objectief plaatsgevonden. [eiseres] heeft met het door haar ingediende Visiedocument ook gehandeld conform de instructies van Rijkswaterstaat. 
      
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De Staat heeft allereerst aangevoerd dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt voor wat betreft haar klachten over de keuze voor de concurrentiegerichte dialoog, het hanteren van het Visiedocument als selectiecriterium en de weging die is toegekend aan het Visiedocument. Dat verweer slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.2.
      Het is juist dat – zoals [eiseres] aanvoert – in de aanbestedingsstukken geen contractuele klachtplicht op straffe van verval van rechten is opgenomen, maar dat laat onverlet dat volgens vaste jurisprudentie van een inschrijver mag worden verwacht dat hij zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar maakt bij de aanbestedende dienst. Indien een (potentiële) inschrijver vóór inschrijving (in dit geval: aanmelding) al bekend is met vermeende gebreken in de aanbesteding of in de door de aanbestedende dienst gevolgde procedure, dan dient zij die voorafgaand aan de inschrijving kenbaar te maken. [eiseres] heeft pas na ontvangst van de selectiebeslissing haar klachten over de keuze voor de concurrentiegerichte dialoog, het hanteren van het Visiedocument als selectiecriterium en de weging die is toegekend aan het Visiedocument aan Rijkswaterstaat kenbaar gemaakt. Door daarover voorafgaand aan haar aanmelding geen vragen te stellen en evenmin te klagen, heeft zij haar rechten verwerkt om die bezwaren nu nog aan de orde te stellen.  Dat in deze zaak nog geen gunningsbeslissing is genomen en de gebreken nog kunnen worden hersteld voordat de opdracht is gegund, doet daaraan ook niet af. [eiseres] had haar bezwaren in een eerdere fase van de procedure kunnen en moeten aankaarten. De verlangde proactieve houding heeft als doel vermeende gebreken in de aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium ongedaan te maken om alle betrokkenen mogelijk vergeefse kosten en moeite te besparen.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] heeft betoogd dat zij met haar bezwaren heeft gereageerd op een tijd en wijze waarvoor Rijkswaterstaat in de rankingbeslissing zelf de mogelijkheden heeft geboden, maar dat betoog kan haar niet baten. Die mogelijkheden zien immers op bezwaren tegen de rankingsbeslissing als zodanig en niet op bezwaren over de gevolgde procedure en gekozen selectiecriteria. Anders dan [eiseres] betoogt, zijn de doorlooptijden in deze zaak ook niet ongebruikelijk of onredelijk kort. Voor zover [eiseres] aanvoert dat het eerder klagen zinloos zou zijn geweest omdat Rijkswaterstaat hoe dan ook geen actie zou hebben ondernomen, geldt dat dat standpunt slechts een veronderstelling is die niet kan worden aangenomen. 
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het voorgaande, resteert beoordeling van het standpunt van [eiseres] dat haar Visiedocument ten onrechte met 0 punten is gewaardeerd. Uit de rankingbeslissing volgt dat Rijkswaterstaat geen punten voor het Visiedocument heeft toegekend omdat daarin niet wordt ingegaan op de visie van het project en er geen connectie met het project wordt gelegd. [eiseres] heeft niet weersproken dat een verwijzing naar het project ontbreekt in haar Visiedocument, maar zij stelt dat zij daarmee heeft gehandeld overeenkomstig de instructies van Rijkswaterstaat. Het geschil van partijen spitst zich op dit punt toe op de uitleg van vraag en antwoord 19 van de Nota van Inlichtingen van 2 april 2021. Die vraag en dat antwoord luiden, voor zover hier relevant:
      
      
        
          “U beschrijf in uw doelstelling voor het Visiedocument dat u een samenwerking wenst aan te gaan met de partij die met zijn visie het beste aansluit op de visie van het project Renovatie Marijkesluis. Gezien de aandachtspunten die u beschrijft in Bijlage F ‘Uitwerking selectiedocument’, interpreteren wij “zijn visie” als onze bedrijfsvisie en daarmee dus niet als onze eigen visie op de (benodigde aanpak voor de) projectopgave. Klopt deze aanname? Klopt het dus dat u in het visiedocument wenst te lezen hoe onze bedrijfsorganisatie (projectoverstijgend) het best aansluit bij de visie van het project, en dat het daarmee in deze fase nog niet gaat om een eerste richting van hoe wij (projectspecifiek) invulling willen geven aan de renovatie van de Prinses Marijkesluis?
        
        
          (...)
        
        
          Het klopt dat wij vragen uw bedrijfsvisie te beschrijven in het Visiedocument. U refereert naar het aandachtspunt ‘De mate waarin de gegadigde concreet en specifiek de missie, visie, kernwaarden en bedrijfsstrategie van zijn organisatie beschrijft die bepalend zijn voor zijn manier van werken met betrekking tot projecten’. Hiermee bedoelen wij inderdaad dat u de missie, visie, kernwaarden en bedrijfsstrategie van uw organisatie beschrijft en niet uw eigen visie op de (benodigde aanpak voor de) projectopgave.”
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] stelt op zichzelf terecht dat Rijkswaterstaat in het betreffende antwoord meldt dat niet de eigen visie op de (benodigde aanpak voor de) projectopgave hoeft te worden beschreven, maar de voorzieningenrechter is met Rijkswaterstaat van oordeel dat dit – zoals het antwoord ook expliciet noemt – slechts betrekking heeft op het eerste van de drie bij het Visiedocument genoemde aandachtspunten. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat het Visiedocument in het geheel geen relatie hoefde te hebben met het project. De uitleg van [eiseres] kan daarom niet worden gevolgd en zou ook niet te rijmen zijn met de bij het selectiecriterium genoemde doelstelling van het aangaan van een samenwerking met de partij die met zijn visie het beste aansluit op de visie van het project. Gelet hierop en nu elke verwijzing in het Visiedocument van [eiseres] naar het project ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat Rijkswaterstaat dat document ten onrechte met 0 punten heeft gewaardeerd.
      
    
    
      4.6.
      De conclusie is dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021. 
        
          hvd