ECLI:NL:RBAMS:2015:3708, Rechtbank Amsterdam, 08-06-2015, KK EXPL 15-467
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering tijdens ziekte. Onduidelijkheid over beperkingen van de werknemer en de passend-heid van de arbeid. Werkgever heeft bezoek aan de bedrijfsarts geweigerd. Niet aansluitend second opinion van UWV. 
        Onduidelijkheid komt vooralsnog voor rekening werkgever. Loonvordering als ordemaatregel toegewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 4016737  KK EXPL  15-467
      vonnis van:  8 juni 2015
      func.:  245
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter in Kort Geding
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. C.T.D. Wartena
    
    
    
      t e g e n
    
    
    de besloten vennootschap HOTEL TOREN EXPLOITATIE I B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      nader te noemen: Hotel Toren
      gemachtigde: de heer E. Toren, directeur
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij dagvaarding van 9 april 2015 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Voorafgaand aan de zitting heeft Hotel Toren stukken ingezonden.    
    
    
    
      Ter terechtzitting van 12 mei 2015 is de zaak mondeling behandeld. [eiser] is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde en een belangstellende. Hotel Toren is verschenen bij [naam 1], vergezeld van [naam 2] en [naam 3], als adviseurs. 
    
    
    
      Beide partijen hebben een toelichting verstrekt, deels aan de hand van overgelegde pleitnotities en de zijdens Hotel Toren ingebrachte schriftelijke reactie. De kantonrechter heeft vragen gesteld. Van het besprokene zijn aantekeningen gemaakt, die in het dossier zijn opgenomen. Vervolgens is de zaak aangehouden in verband met een mogelijke schikking. Bij brief van 19 mei 2015 heeft [eiser] de kantonrechter bericht dat een schikking niet kon worden bereikt. 
    
    
    
      Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden. 
    
  
  
    
      GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende:
    
    
      1.1.
      Hotel Toren exploiteert een hotel genaamd The Toren in het centrum van Amsterdam. Naast dit hotel exploiteert Hotel Toren eveneens Hotel Sebastian te Amsterdam. Er zijn ongeveer 80 tot 90 medewerkers in dienst. 
    
    
      1.2.
      
        [eiser], thans [leeftijd] jaar oud, is op [datum] bij Hotel Toren in dienst getre-den. Het betrof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aanvankelijk van [datum] tot [datum] en nadien voortgezet tot [datum]. Aanvankelijk was de functie van [eiser] [functie]. Per 18 juli 2014 is de functie gewijzigd in [functie 2]. Het salaris bedraagt € 2.050,00 bruto per maand. 
    
    
      1.3.
      De assistent [functie 3] van The Toren heeft in oktober 2014 zijn arbeidsovereenkomst met Hotel Toren per 1 december 2014 opgezegd. Hotel Toren heeft vervolgens de functie aan [eiser] aangeboden. Uit diverse emails van 24 oktober 2014 volgt dat (onder meer) tussen partijen is besproken dat [eiser] de taken van de [functie 3] gaat overnemen en dat zij een salarisverhoging zal krijgen. 
    
    
      1.4.
      Bij email van 24 november 2014 heeft [eiser] Hotel Toren bericht dat zij toch geen promotie naar de functie van [functie 3] wilde maken. Volgens de mail is [eiser] tot de conclusie gekomen dat de functie niet aan haar verwachtingen beantwoordt.       
    
    
      1.5.
      Op 6 december 2014 heeft [eiser] zich bij Hotel Toren ziek gemeld. Op 9 december 2014 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vervolgens aan Hotel Toren bericht: […] Ik adviseer op dit moment rust en verwacht dat ze komende weken weer opknapt. Op dit moment acht ik haar volledig arbeidsongeschikt, wel is ze in staat om een constructief gesprek te hebben. Vanaf 22 december 2014 acht ik haar weer 100% arbeidsgeschikt . […]   
    
    
      1.6.
      Op 11 december 2014 heeft de heer [naam 3], [functie 4] van Hotel Toren (verder [naam 3]), [eiser] uitgenodigd voor een gesprek. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 16 december 2014.     
    
    
      1.7.
      Bij mail van 17 december 2014 heeft Hotel Toren [eiser] bericht: De bedrijfsarts heeft rust aanbevolen tot 22 december om vanaf die datum weer volledig te gaan werken. Om ervoor te zorgen dat je je functie als supervisor ontbijt weer kunt uitvoeren in de topvorm die je daarin enkele weken geleden had, zullen we ervoor zorgen dat alle werkzaamheden die niet bij de functie behoren ook niet tot jouw taken zullen behoren. De rol van  gastvrouw is je op het lijf geschreven. […] Belangrijk om hieraan toe te voegen is dat de taken die niet primair deel uitmaken van jouw rol als gastvrouw, maar wel deel uit (kunnen) maken van de functie supervisor ontbijt niet bij jou worden neergelegd. […] Deze taken zullen derhalve bij andere medewerkers komen te liggen.  En: We verwachten op onze beurt van jou dat je bij de directie aangeeft op het moment dat er ontwikkelingen zijn die gevolgen (kunnen) hebben bij de uitvoering van je functie. Op die manier kunnen we in onderling overleg (snel) overgaan tot het aanpassen van zaken.  
    
    
      1.8.
      
        [eiser] heeft op de mail gereageerd en wat aanvullingen (omtrent haar toekomst) voorgesteld. In de begeleidende brief stelt [eiser]: Wat betreft het rooster; zoals jullie ook hebben kunnen merken in het gesprek heb ik het nog zwaar en weet ik niet wanneer het beter zal gaan. Daarom staan er nog afspraken gepland met mijn huisarts.  
    
    
      1.9.
      Bij mail van 19 december 2014 heeft [naam 3] aan [eiser] bericht: […] Verder geef je aan dat je zaterdag wilt terug komen op het werkrooster. Op het moment dat we de start op maandag 22 december af laten hangen van een bezoek aan de huisarts, voldoen wij ook als werkgever niet aan onze verplichtin-gen. De huisarts heeft namelijk onvoldoende inzicht of de combinatie van jouw beperkingen en de oplossing zoals aangedragen door de werkgever en bedrijfsarts adequaat is. [...] Er is extra ondersteuning geregeld, dus de mogelijkheid bestaat om rustig op te starten.[…]     
    
    
      1.10.
      
        [eiser] heeft gereageerd als volgt: Maandag (22 december 2014, ktr) zal ik proberen om de ontbijtdienst te doen, dan begin ik liever om 7 uur zodat ik op een normale tijd  weer vrij ben. 
    
    
      1.11.
      Op 22 december 2014 heeft [eiser] boven de sterkte werkzaamheden verricht. In een mail van die dag bericht [naam 3] aan de heer Toren dat [eiser] eerder naar huis gaat omdat “het extreem rustig is en ze met een extra mannetje staan. Niet omdat ze het niet trekt, maar omdat er geen werk meer is”, aldus de mail. De volgende dag (23 december 2014) heeft [eiser] wederom boven de sterkte gewerkt. Die dag zouden [naam 3] en [eiser] een gesprek hebben, welk gesprek in onderling overleg is verschoven naar een later moment.      
    
    
      1.12.
      Op woensdag 24 december 2014 in de ochtend heeft [eiser] per mail over een tekort aan personeel geklaagd bij [naam 3]. De aanhef van de mail luidt: Het gaat vandaag niet. [eiser] klaagt erover dat er maar drie personen voor het ontbijt zijn ingeroosterd. In de reactie van [naam 3] wordt [eiser] meegedeeld dat voor de rest van december minimaal een vierde persoon is ingeroosterd en dat zoals altijd (de afdeling) housekeeping een aantal taken kan overnemen.  
    
    
      1.13.
      In de middag van 24 december 2014 heeft [eiser] zich per mail ziek gemeld bij [naam 3]. [eiser] stelt in haar mail: Ik ben ziek en het gaat niet en heb ik het gevoel dat het niet aankomt. Ik geef aan dat ik graag met een arts hierover spreek omdat het helemaal niet goed gaat en ik voel me nog slechter dat twee weken terug. […] Morgen kan ik er niet zijn en ik weet niet wanneer het beter gaat. Ik hoor wanneer ik een arts kan zien. Ook heeft [eiser] zich telefonisch ziek gemeld bij de directeur van Hotel Toren. 
    
    
      1.14.
      Hotel Toren heeft de ziekmelding van [eiser] niet geaccepteerd en gesteld dat een bezoek aan de bedrijfsarts niet noodzakelijk was, nu er geen nieuwe medische omstandigheden waren. 
    
    
      1.15.
      Bij brief van 30 december 2014 heeft Hotel Toren [eiser] opgeroepen op 31 december 2014 weer te komen werken, waarbij zij heeft aangezegd dat indien [eiser] niet kwam, haar loon zou worden stop gezet.  [eiser] is niet verschenen en Hotel Toren heeft per 25 december 2014 het loon opgeschort.
    
    
      1.16.
      Op 30 december 2014 heeft [eiser] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd. 
    
    
      1.17.
      Op 11 januari 2015 heeft Hotel Toren [eiser] opgeroepen voor een gesprek. [eiser] is niet verschenen. In januari 2015 heeft Hotel Toren [eiser] een lager bedrag aan loon uitgekeerd.     
    
    
      1.18.
      Op 2 februari 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [eiser] op 25 december 2014 ongeschikt was voor haar eigen werk. Het oordeel bevat de volgende overweging: Rondom de datum geschil is het aannemelijk dat werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is voor eigen werk. Uit eigen informatie en de ontvangen informatie blijkt dat zij door een medische aandoening beperkingen ondervindt waaronder o.a. andere energetische beperkingen en beperkingen in het sociale functioneren. Hierdoor is zij beperkt voor haar eigen werk, met name omdat zij 38 uur per week werkt, goede concentratie moet hebben om taken uit te voeren (serveren/bedienen) en een goede sociale omgang van belang is voor haar eigen werk. De bedrijfsarts geeft aan dat passend werk op 22-12-2014 wel aangeboden is, maar werknemer daar niet over in gesprek meer wilde gaan.   
    
    
      1.19.
      Na correspondentie tussen Hotel Toren en de gemachtigde van [eiser] in februari 2015, heeft [eiser] op 26 februari 2015 de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft een interventieperiode tot 9 maart 2015 en vanaf dat moment 4 uur per dag aangepaste werkzaamheden geadviseerd. Sinds 3 maart 2015 verricht [eiser] passende arbeid, inmiddels voor de overeengekomen arbeidsuren. 
    
    
      1.20.
      Hotel Toren heeft het loon van [eiser] hervat met ingang van 21 februari 2015. 
    
  
  
    Vordering 
    2. [eiser] vordert als voorziening kort gezegd loondoorbetaling over de periode 25 december 2014 tot 3 maart 2015, op basis van 95% van haar laatste loon ad € 2.050,- bruto, zijnde het loon tijdens ziekte, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, de wette-lijke verhoging en de wettelijke rente. Voorts vordert [eiser] buitengerechtelijke kosten, de kosten van het deskundigenoordeel ad € 100,00 en vergoeding van haar eigen bijdrage evenals de proceskosten.
    3. [eiser] stelt - kort weergegeven - met betrekking tot haar vorderingen dat zij zich op 24 december 2014 opnieuw heeft ziek gemeld, dat het UWV heeft geoordeeld dat zij op die datum ongeschikt was voor haar eigen werk en dat zij dus recht heeft op loon tijdens ziekte. In februari 2015 heeft de bedrijfsarts dit oordeel nog bevestigd en [eiser] voor passende arbeid geschikt verklaard, welk arbeid zij nu (nog) verricht.     
  
  
    Verweer 
    4. Hotel Toren meent dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen en voert - kort gezegd - daartoe aan dat zij [eiser] met ingang van 22 december 2014 niet haar eigen werk heeft laten doen, maar passende arbeid. Immers alle zwaardere werkzaam-heden en verantwoordelijkheden waren uit de functie gehaald. Hotel Toren betwist niet dat [eiser] arbeidsongeschikt was, maar wel dat zij eenzijdig kon beslissen om helemaal niet meer te komen.
    5. Hotel Toren acht de toegepaste loonstop gerechtvaardigd. De reden van de toegepaste loonstop is dat [eiser] onvoldoende heeft meegewerkt aan haar reïntegratie, terwijl Hotel Toren daartoe meerdere keren een aanzet heeft gegeven. Hotel Toren heeft zich daarbij van meet af aan gehouden aan de adviezen van de bedrijfsarts. Overigens heeft Hotel Toren de loonbetaling hervat met ingang van 21 februari 2015, toen begon een nieuwe loonperiode.   
  
  
    Beoordeling
    6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
    7. Het geschil tussen partijen wordt in de kern gevormd door de vraag of Hotel Toren gerechtigd was na 25 december 2014 het loon tijdens ziekte van [eiser] op te schorten.  
    8. Vaststaat tussen partijen dat de bedrijfsarts [eiser] met ingang van 22 december 2014 arbeidsgeschikt heeft bevonden voor haar eigen werkzaamheden. Daarnaast staat vast dat het UWV - als onafhankelijke deskundige - [eiser] op 25 december 2015 arbeidsongeschikt achtte voor haar eigen werkzaamheden. De bedrijfsarts voorts heeft [eiser] eerst op 26 februari 2015 gezien en geoordeeld dat zij tot 9 maart 2015 arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk en daarna arbeidsgeschikt voor passende arbeid.  
    9. Voldoende aannemelijk is voorts geworden dat partijen op 16 december 2014 hebben gesproken over een aanpassing in de werkzaamheden van [eiser], in het kader van haar werkhervatting. Voldoende aannemelijk is ook geworden dat die aanpassingen rond de werkzaamheden van [eiser] ook daadwerkelijk zijn doorgevoerd. Het moge zo zijn dat [eiser] dat anders heeft beleefd, maar daarvoor vindt de kantonrechter geen grond in de stukken. Het komt de kantonrechter eerder voor dat [eiser] zich niet heeft kunnen vinden in haar arbeidsgeschikt-verklaring door de bedrijfsarts, maar daartegen vooreerst geen actie heeft ondernomen.      
    10. Na haar uitval van 25 december 2014 heeft [eiser] (op 30 december 2014) een second opinion aangevraagd. Het UWV heeft geoordeeld over de (volledige) arbeids-geschiktheid van [eiser] op 25 december 2014 en heeft geen oordeel geveld over haar mogelijkheden voor het verrichten van passende arbeid, nu die vraag niet aan het UWV was voorgelegd. Dat [eiser] (tot op de dag van vandaag) arbeidsongeschikt voor haar eigen werk is, is door Hotel Toren niet betwist. [eiser] is ook nu nog werkzaam in aangepast werk. 
    11. Aldus is op dit moment niet met zekerheid te zeggen of [eiser] tussen 22 december 2014 en 21 februari 2015 - de hele in geding zijnde periode - niet alleen ongeschikt is geweest voor haar eigen werk, maar ook de door Hotel Toren aangeboden passende arbeid niet hoefde te verrichten. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk wordt waarom [eiser] na 25 december 2014 een gesprek over de door haar te verrichten (passende) arbeid niet hoefde te voeren. In de stukken wordt daarvoor in elk geval geen grond gevonden. 
    12. Anderzijds had van Hotel Toren - als goed werkgever - kunnen worden verwacht dat zij [eiser] naar de bedrijfsarts had laten gaan, toen duidelijk werd dat [eiser] het feitelijk niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts omtrent de geschiktheid voor eigen werk. Temeer, toen ook nog onduidelijkheid ontstond over hetgeen gelet op haar beperkingen - die ook door Hotel Toren werden en worden onderkend - van [eiser] kon worden verwacht. Indien Hotel Toren daartoe wel was overgegaan, was waarschijnlijk de ontstane onduidelijkheid voor beide partijen opgeheven. Onduidelijk- heid die nu onnodig lang (in wezen tot op de dag van vandaag) voortduurt.
    13. Daarbij meegewogen dat [eiser] voor haar inkomen afhankelijk is van haar dienst-verband en Hotel Toren desnodig het ingevolge dit vonnis betaalde voorschot met verdere betalingen uit hoofde van het dienstverband zal kunnen verrekenen, brengt mee dat de vordering van [eiser] thans (als ordemaatregel) wordt toegewezen, zoals in het hierna volgende bepaald. De vordering zal worden toegewezen over de periode van 25 december 2014 tot 21 februari 2015, nu vanaf die laatste datum Hotel Toren stelt de loonbetalingen te hebben hervat, en worden verminderd met de reeds uitgekeerde bedragen in januari 2015.
    14. De meegevorderde vakantietoeslag, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente of de kosten van het deskundigenoordeel worden echter afgewezen, nu niet zeker is dat (ook) deze vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, niet voldoende spoedeisend zijn, danwel nog niet verschuldigd zijn. 
    15. Er zijn termen aanwezig om de proceskosten te compenseren. Ieder der partijen zal de eigen kosten dienen te dragen.  
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Hotel Toren tot betaling aan [eiser] van het loon tijdens ziekte vanaf  25 december 2014 tot 21 februari 2015, zijnde 95% van het bruto maandsalaris ad € 2.050,00, verminderd met de reeds uitgekeerde bedragen over deze periode;
    
    
      wijst de vordering voor het overige af;
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
      
        
      
      
      
        Aldus gewezen door mr M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2015 april 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
        Griffier 								Kantonrechter