ECLI:NL:GHLEE:2001:AB2916, Gerechtshof Leeuwarden, 13-07-2001, 380/00
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2001-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER              GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN        UITSPRAAK
      Nr. 380/00                                                13 juli 2001
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden, derde enkelvoudige belastingkamer, op het beroep van Mevrouw X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Ondernemingen van de Belastingdienst te Leeuwarden (: de inspecteur) gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar opgelegde aanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998.
    
    
                1. Ontstaan en loop van het geding.
      Aan belanghebbende werd over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een aanslag voor de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet) opgelegd ten bedrage van / 13.402, - aan enkelvoudige belasting en ƒ 6.419, - aan boete. Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 7 april 2000 voormelde aanslag verlaagd naar ƒ 12.535, - aan enkelvoudige belasting en ƒ 5.985, - aan boete.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen door middel van een pro forma-beroepschrift, dat op 2 mei 2000 bij het hof is ingekomen en is aangevuld door een schrijven (met bijlagen) ingekomen op 26 mei 2000, 5 juni 2000 en 4 juli 2000. De inspecteur heeft op 10 oktober 2000 een verweerschrift (met bijlagen) ingezonden, waarop belanghebbende op 7 november 2000 middels een schrijven heeft gereageerd. Op 21 februari 2001 heeft belanghebbende een kopie van een brief gericht aan de inspecteur aan het hof doen toekomen.
      De zaak is behandeld ter zitting van het hof op 10 april 2001 gehouden te Leeuwarden. Verschenen zijn de gemachtigde van belanghebbende, zijnde haar echtgenoot, welke werd bijgestaan door de heer A, alsmede de inspecteur. 
      Het hof heeft op 24 april 2001 mondeling uitspraak gedaan, waarvan het proces-verbaal per aangetekende post, ter post bezorgd op 8 mei 2001, aan partijen is verzonden.
      Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
      Bij brief, ingekomen op 16 mei 2001, heeft belanghebbende verzocht vorenbedoelde uitspraak te vervangen door een schriftelijke overeenkomstig artikel 27d tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Belanghebbende heeft daartoe op 5 juni 2001 het verschuldigde griffierecht ad / 157,50 voldaan.
    
              
    
      2. De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zitting staat het volgende onbetwist, althans onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      2.1 Belanghebbende, die als ondernemer belastingplichtig is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (: de Wet), drijft vanaf 1 januari 1995 voor eigen rekening een winkel in kledingstoffen en fournituren. Tot 1 januari 1995 heeft de echtgenoot van belanghebbende, de heer B, de onderneming gedreven. De echtgenoot van belanghebbende verzorgt handmatig de administratie van de onderneming, welke in een geautomatiseerd systeem verwerkt en gecorrigeerd wordt door de boekhouder, zijnde de heer A.
    
    
    2.2 Bij een door de inspecteur bij de onderneming ingesteld boekenonderzoek naar de aangiften over de periode 1 juli 1997 tot en met 31 december 1998 blijkt het volgende:
    
    a. in 1998 is een totaalbedrag van / 8.000, - geboekt in het doorschrijfkladkasboek. Volgens belanghebbende vormt (een deel van) dit bedrag een lening of een schenking, ontvangen van haar vader. Volgens de inspecteur maakt voormeld bedrag deel uit van de omzet van belanghebbendes onderneming. Hij heeft derhalve / 1.191, - nageheven;
    
    b. twee keer werd in 1998 een bedrag geboekt als uitgave in plaats van ontvangst, hetgeen leidde tot een correctie van / 95, -. De juistheid van deze correctie wordt door belanghebbende niet betwist;
    
    c. in de administratie van belanghebbende van 1998 werden 53 facturen aangetroffen, die naar mening van de inspecteur betrekking hadden op goederen bestemd voor privé-doeleinden van belanghebbende. Belanghebbende betwijfelt de juistheid van het naar aanleiding hiervan door de inspecteur nageheven bedrag van / 633, -;
    
    d. op 5 februari 1996 is aan de heer B, a-straat 43, te Z, een factuur uitgereikt door C te L met daarop vermeld een bedrag van / 5.512,50 aan BTW. Een op deze factuur betrekking hebbend bedrag van / 5.500, - werd door belanghebbende in de aangifte voor het tweede kwartaal van 1998 als voorbelasting in aftrek gebracht. Voorgaande heeft geleid tot een correctie van / 5.500, -. Belanghebbende betwist de juistheid van deze correctie;
    
    e. belanghebbende heeft de gehele voorbelasting op het houden van een personenauto, een Renault Clio, over het jaar 1998 in aftrek gebracht, hetgeen de inspecteur gecorrigeerd heeft ter zake van het privé-gebruik van de personenauto door belanghebbende. Belanghebbende betwist het privé-gebruik van voormelde auto.
    
    
      2.3 Bij een door de inspecteur over de jaren 1994 tot en met 1997 bij de onderneming ingesteld boekenonderzoek bleek het volgende:
      a. De goederenvoorraad aan het begin en aan het eind van het boekjaar wordt niet vastgesteld; de op de omzet gerealiseerde brutowinst kon daardoor niet op de juiste wijze worden berekend;
      b. privé-stortingen en -opnamen worden slechts gedeeltelijk in de boekhouding verantwoord; "privé" is sluitpost;
      c. het uit de vermogensvergelijking 1995 en 1996 blijkende bedrag voor privé-bestedingen in engere zin was negatief; 
      d. de door belanghebbende berekende brutowinst bedroeg respectievelijk 16% en 22% van de inkopen, waar branchegegevens een percentage van gemiddeld 63,4 tot 75,4 te zien gaven;
      e. kasstaten waren niet bijgehouden;
      f. de gevoerde boekhouding was van dusdanige kwaliteit dat de gemachtigde zich genoodzaakt zag geheel nieuwe kas-/bankboeken samen te stellen.
      Naar aanleiding van dit boekenonderzoek is een bedrag van / 6.500, - nageheven. 
    
    
    2.4 Bij een in 1994 door de inspecteur bij de onderneming ingesteld boekenonderzoek waren ook gebreken in de administratieve verantwoording van de bedrijfsresultaten naar voren gekomen. Het boekenonderzoek naar de aangiften over de periode van 1 juli 1997 tot 31 december 1998 heeft de inspecteur voor de tweede maal doen concluderen dat belanghebbende de door de ambtenaren van zijn eenheid gegeven instructies omtrent de eisen die in fiscaal opzicht aan de boekhouding dienden te worden gesteld, heeft genegeerd, met name die met betrekking tot de schriftelijke bewijsstukken van schenkingen of leningen en die met betrekking tot de kasadministratie. De inspecteur heeft derhalve een boete ten bedrage van / 5.985, - (50%) opgelegd. Deze boete heeft betrekking op de bedragen vermeld onder punt 2.2, met uitzondering van onderdeel e, en op de niet in geschil zijnde naheffing met betrekking tot 1997 ten bedrage van ƒ 4.552, -. Belanghebbende betwist de boete niet voor zover die betrekking heeft op onderdeel c van punt 2.2.
    
    
      2.5 Voorgaande punten hebben geresulteerd in de door belanghebbende ten dele bestreden naheffingsaanslag van 
      / 19.073, -, waarin begrepen / 12.535, - aan enkelvoudige belasting, / 5.985, - (50%) aan boete en / 553, - aan heffingsrente.
    
    
    
      3. Het geschil.
      In geschil is de vraag of de inspecteur de correcties en de boete tot op de juiste bedragen heeft vastgesteld.
    
    
    
      4. De standpunten van partijen.
      Belanghebbende beantwoordt de onder punt 3 vermelde vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. 
    
    
    
           5. De overwegingen omtrent het geschil.
      De inspecteur betwist de ontvankelijkheid van het beroep van belanghebbende stellende dat de echtgenoot van belanghebbende niet als gemachtigde kan fungeren nu de ondertekening van de machtiging niet afkomstig is van de hand van belanghebbende. Het hof overweegt daaromtrent het volgende: 
      Het tweede lid van artikel 8:24 van de Algemene wet bestuursrecht (: Awb) geeft het hof de discretionaire bevoegdheid om in het kader van vertegenwoordiging een schriftelijke machtiging te verlangen. Het hof ziet niet in waarom hij van deze bevoegdheid gebruik zou maken nu belanghebbende met de gemachtigde gehuwd is en bovendien waarom hij bij ontbreken van een schriftelijke machtiging belanghebbende niet ontvankelijk zou moeten verklaren in haar beroep. Belanghebbende is dan ook ontvankelijk in haar beroep.
    
    
    
      Met betrekking tot de enkelvoudige belasting:
      5.1 Uit de resultaten van het onder punt 2.2 vermelde boekenonderzoek, die belanghebbende onvoldoende (gemotiveerd) heeft weersproken, trekt het hof de conclusie dat in 1998 in de kas van de winkel van belanghebbende een bedrag van in totaal / 8.000, - aan contant geld is gestort, welk bedrag vervolgens in de administratie van de onderneming als lening, afkomstig van de vader van belanghebbende, is geboekt. Belanghebbende stelt aldus dat zij dit bedrag te leen heeft ontvangen. In haar beroepschrift voert zij aan dat het aan haar geschonken is. Naar het oordeel van het hof ligt het onder voormelde omstandigheden op de weg van belanghebbende om het bestaan van voormelde lening en of schenking aannemelijk te maken, dan wel een verklaring te geven omtrent de herkomst van het bedrag van / 8.000, - in die zin dat dit bedrag niet is aan te merken als een verzwegen opbrengst uit de onderneming. 
    
    
    
      5.2 Belanghebbende overlegt een afschrift van een pagina van een doorschrijfkladkasboek waarop vermeld staat een berekening van de lening en/of schenking met bijgaand een verklaring van de vader dat deze berekening correct is. Door de inspecteur is echter aannemelijk gemaakt dat deze verklaring niet is ondertekend door de vader maar door de gemachtigde van belanghebbende. Het hof gaat mitsdien voorbij aan deze valselijk opgemaakte verklaring. Ter zitting heeft belanghebbende het hof de gelegenheid geboden om bankafschriften in te zien. Gezien de storting van contant geld in de kas acht het hof belanghebbende niet in staat om door middel van bankafschriften het bestaan van de lening en/of schenking aannemelijk te maken. Nu belanghebbende ook overigens geen andere verklaring geeft voor de herkomst van het bedrag van  
      / 8.000, - acht het hof belanghebbende niet geslaagd in haar in punt 5.1 omschreven bewijslast. De inspecteur heeft het bedrag van / 8.000, - terecht aangemerkt als opbrengst uit de onderneming van belanghebbende.
    
    
    
      5.3 Belanghebbende betwijfelt voorts de hoogte van de correctie met betrekking tot de voorbelasting ten bedrage van / 633, -. Niet in geschil is dat belanghebbende dit bedrag als voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Ter zitting is komen vast te staan dat het overgrote deel van de 53 facturen, waarop de correctie ziet en waarvan een overzicht als bijlage bij het verweerschrift is gevoegd, betrekking heeft op de bouw van en de aanleg van een tuin ten behoeve van de onderneming van de echtgenoot van belanghebbende. Zulks brengt met zich dat daarop betrekking hebbende belasting niet door belanghebbende in aftrek kan worden gebracht. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de overige facturen rechtstreeks aan haar in rekening zijn gebracht als ondernemer. Op grond van voorgaande heeft de inspecteur terecht de aftrek van belasting gecorrigeerd tot op een bedrag van 
      ƒ 633, -.
    
    
    5.4 De factuur van C te L is gericht aan de echtgenoot van belanghebbende en niet aan belanghebbende. Op grond hiervan is bij belanghebbende aftrek van het bedrag ad / 5.512,50 als voorbelasting ex artikel 15 van de Wet niet mogelijk. Nu belanghebbende een deel daarvan als voorbelasting in aftrek heeft gebracht, is door de inspecteur dit deel ad / 5.500, - terecht van belanghebbende nageheven. Het bestaan van de door belanghebbende in haar beroepschrift naar voren gebrachte afspraak met, naar het hof begrijpt de inspecteur, wordt door haar niet aannemelijk gemaakt.
    
    5.5 Belanghebbende stelt dat zij voor privé-gebruik een Renault Nevada bezigt. Zij weerspreekt echter niet de stelling van de inspecteur dat de Renault Clio gedurende het gehele jaar 1998 zowel voor zakelijke als voor privé-doeleinden werd gebruikt. Deze stelling brengt met zich de toepassing van artikel 15, vijfde lid, van de Wet. Ingevolge het bepaalde in artikel 15, vijfde lid, van de Wet juncto artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 is belanghebbende ter zake van het privé-gebruik jaarlijks 12% verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming. Belanghebbende heeft voormelde belasting niet voldaan. Nu de hoogte van de op grond van voorgaande opgelegde naheffing niet in geschil is, is het beroep van belanghebbende ongegrond.
    
    
      Met betrekking tot de boete
      5.6 De inspecteur heeft tweemaal eerder een boekenonderzoek bij de onderneming ingesteld. Ambtenaren hebben tijdens deze onderzoeken geconstateerd dat de boekhouding van de onderneming onvolkomenheden bevatte. Zij hebben de gemachtigde van belanghebbende geïnstrueerd omtrent de inrichting van de boekhouding. Ondanks deze instructies heeft belanghebbende in de onderhavige periode volhard in de gebrekkige wijze van ontvangstenverantwoording waarvan de onderdelen a en b van punt 2.2 blijk geven. Er is daarom ter zake van voormelde posten duidelijk sprake van opzet aan de zijde van belanghebbende dat over de onderhavige periode te weinig omzetbelasting is geheven. 
    
    
    5.7 Aan belanghebbende is een boete van 50% opgelegd ter zake van het in aftrek brengen van een deel van de omzetbelasting van de factuur van C te L, welke gericht was aan de echtgenoot van belanghebbende. Naar belanghebbende stelt is in het tweede kwartaal van het jaar 1998 tegen finale kwijting op deze factuur een bedrag van / 5.500 betaald. Op grond daarvan trekt zij vervolgens voormeld bedrag als voorbelasting af in de aangifte over voormeld kwartaal. Op grond van het voorgaande heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de niet te verwaarlozen kans dat zij teveel belasting in aftrek zou brengen en daardoor teveel omzetbelasting aan haar zou worden teruggegeven. 
    
    5.8 De in twee voorgaande punten vermelde nageheven enkelvoudige omzetbelasting dient op grond van voorgaande punten ingevolge artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (: Awr) juncto paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 te worden verhoogd met 50%. Een verhoging van 50% is in de omstandigheden van dit geval ook passend te achten.
    
    
      5.9 Belanghebbende betwist de boete van 50% ter zake van de naheffing over het jaar 1997. Tussen partijen is niet in geschil dat door belanghebbende over het gehele jaar 1997 op aangiften / 13.142, - is teruggevraagd, alhoewel er slechts voor een bedrag van / 2.090, - recht op teruggaaf bestond. Uit de gedingstukken blijkt dat het hof in zijn uitspraak van 13 augustus 1999, nummer 1171/98, de naheffing ten bedrage van ƒ 6.500 over de periode van 1 januari 1997 tot en met 30 juni 1997 heeft beoordeeld. Blijkens deze uitspraak verdedigt de inspecteur een boete van 25%, welk percentage het hof in voormelde uitspraak passend heeft geacht.
      De inspecteur is nu van mening dat de boete betreffende het resterende bedrag van  ƒ 4.552, -, die naar het hof aannemelijk acht betrekking heeft op de periode van 1 juli 1997 tot en met 31 december 1997, 50% dient te bedragen in verband met aan belanghebbende te wijten opzet. Hij stelt daartoe dat belanghebbende tweemaal voormeld bedrag als voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Naar het hof de inspecteur begrijpt is hij van mening dat de tweede keer de verhoging van 25% rechtvaardigt. De tweede keer betreft de op 6 januari 2000 ingediende aangifte voor de omzetbelasting over het vierde kwartaal van 1999, waarin het bedrag van ƒ 4.552, - niet als verschuldigde belasting is aangegeven, maar door belanghebbende als bijzondere teruggave werd aangemerkt. Blijkens de gedingstukken heeft de inspecteur het bedrag van ƒ 4.552 niet op voormeld verzoek van belanghebbende teruggegeven. De inspecteur heeft derhalve geconstateerd dat voormelde aangifte onjuist was. Het hof is van oordeel dat de foutief ingevulde aangifte over het vierde kwartaal van 1999, die geen aanleiding kan zijn voor het opleggen van een vergrijpboete in de zin van artikel 67f, zesde lid, van de Awr, geen grond kan vormen voor de verhoging van de niet-orde boete van 25% naar 50% ter zake van het bedrag van ƒ 4.552, -. Gelet hierop en op de uitspraak van 13 augustus 1999 ziet het hof aanleiding de boete van 50% te verminderen naar 25% voor wat betreft de nageheven enkelvoudige belasting over de periode van 1 juli 1997 tot en met 31 december 1997. 
    
    
    
    
      6. De proceskosten 
      Het hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, welke het hof op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht beperkt tot op de reiskosten van de echtgenoot van belanghebbende naar de mondelinge behandeling van het beroep te Leeuwarden, zijnde 44 kilometer x ƒ 0,60 = ƒ 26,40. Deze kosten dienen te worden gedragen door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
           7. De beslissing.
      Het hof verklaart het beroep van belanghebbende gegrond; en
      - vernietigt ten dele de uitspraak van de inspecteur; en
      - vermindert de aanslag naar een bedrag van ƒ 16.797, -, waarin begrepen een bedrag van ƒ 12.535, - aan enkelvoudige belasting, ƒ 3.709, - aan boete en ƒ 553, - aan heffingsrente; en 
      - gelast de inspecteur het door belanghebbende verschuldigde griffierecht ad ƒ 225, - te vergoeden; en
      - veroordeelt de inspecteur tot betaling van een tegemoetkoming in de proceskosten aan belanghebbende ten bedrage van ƒ 26,40, welke kosten gedragen dienen te worden door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
    
         Gedaan op 13 juli 2001 door mr. H.S. Pruiksma, vice-president, plaatsvervangend lid van de derde enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. de Jong-Braaksma en ondertekend door voornoemde vice-president, zijnde voornoemde griffier buiten staat te ondertekenen.
    
    
    Op  18 juli 2001 afschrift aangetekend verzonden aan beide partijen.
    
    De griffier van het Gerechtshof  te Leeuwarden.