ECLI:NL:HR:2015:902, Hoge Raad, 07-04-2015, 13/05795
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Voorwaardelijk verzoek horen getuigen. Verzuim. Maatstaf.
        Door de verdediging is een verzoek gedaan a.b.i. art. 287.3.a. jo. art. 328 en art. 415 Sv. Nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, was een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek vereist. Noch het p-v van de tz. in h.b. noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het door de raadsman gedane verzoek. Dit verzuim heeft ex art. 330 jo. 415 Sv nietigheid tot gevolg. V.zv. het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
        V.zv. het middel klaagt dat het verzoek tot het horen van getuigen door het Hof is afgewezen met toepassing van een onjuiste maatstaf, faalt het. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat daarvan de noodzaak niet is gebleken. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2014:1496, rov. 2.47 inhoudende dat het Hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens verdachte ttz. een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Het p-v van de ttz. in h.b. houdt niet in dat de verdediging bij aanvang van het onderzoek uitdrukkelijk en gemotiveerd de oproeping heeft verzocht van deze, bij appelschriftuur opgegeven, niet opgeroepen en niet verschenen getuigen. Op het eerst bij pleidooi gedane nieuwe (voorwaardelijke) verzoek heeft het Hof met toepassing van de juiste maatstaf beslist.
        V.zv het middel betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen m.b.t. de vorderingen van de b.p., kan het niet tot cassatie leiden. Nu het de b.p. ex art. 334.1 Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, staan de eisen van een eerlijk proces a.b.i. art. 6 EVRM, i.h.b. de equality of arms, eraan in de weg dat wel aan verdachte de bevoegdheid zou toekomen m.b.t. deze vordering getuigen aan te brengen (vgl. HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834).

7 april 2015
    Strafkamer
    nr. 13/05795
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 18 november 2013, nummer 21/005484-13, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep - dat blijkens de akte intrekking cassatie van 16 april 2014 niet is gericht tegen de vrijspraak van het impliciet primair tenlastegelegde en de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen [verbalisant 1], [verbalisant 2] en El Greco V.O.F. - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Namens de benadeelde partij Gemeente Utrecht heeft mr. P.C. Verloop, advocaat te Rotterdam, een verweerschrift ingediend.
      De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      
        Het middel klaagt ten eerste dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen. Het middel klaagt voorts dat het Hof bij de afwijzing van het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 2], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 13] en [getuige 14] als getuigen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
        "hij op 24 mei 2013 en 25 mei 2013 te Utrecht, met anderen, op of aan de openbare weg, de Ganzenmarkt, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen personen en panden en goederen, te weten:
        -het Stadhuis Utrecht, welk geweld bestond uit het bekladden van een gevel en het vernielen van een raam en het gooien van verfbommen tegen het pand, en
        -Snackbar El Greco, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen tegen de voorzijde en zijkant van het pand, en
        -Restaurant Stan & Co, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen tegen de voorgevel en het terras en stoelen en tafels, en
        -De Goudsmederij, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen tegen de voorgevel van het pand, en
        -Elizabeth Wakefield Styling, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen tegen de voorgevel van het pand, en
        -De Politie, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen naar politievoertuigen en uniformen en ondersteuningsmiddelen (te weten portofoons) en
        -[betrokkene 1], welk geweld bestond uit het gooien van een verfbom in de richting van [betrokkene 1] (ten gevolge waarvan er verf in het oog van [betrokkene 1] is gekomen en verbalisanten, welk geweld bestond uit het gooien van verfbommen, en
        -[verbalisant 3] (hoofdagent van Politie Utrecht) en [verbalisant 4] (aspirant van Politie Utrecht) en [verbalisant 5] (surveillant van politie Utrecht) en [verbalisant 6] (agent van politie Utrecht), welk geweld bestond uit het gooien van vuurwerk naar en/of afsteken van vuurwerk in de richting van [verbalisant 3] en [verbalisant 4] en [verbalisant 5] en [verbalisant 6]."
      
      
      
        2.3.1.
        Namens de verdachte is op 5 juni 2013 hoger beroep ingesteld. Op voornoemde datum heeft de raadsman van de verdachte op de voet van art. 410, derde lid, Sv bij appelschriftuur verzocht onder meer de in het middel genoemde personen als getuigen te horen. 
        
      
      
        2.3.2.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 november 2013 heeft de raadsman van de verdachte, aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:
          "Integrale vrijspraak: geen bewijs dat cliënt in Ubicapand is aangehouden
          27. Volgens het proces-verbaal van aanhouding (pagina 143) is cliënt aangehouden 'op de locatie Ganzenmarkt, Utrecht (kraakpand).' Op geen enkele wijze blijkt daaruit of hij binnen of buiten het kraakpand is aangehouden. De aanduiding van de locatie sluit beide mogelijkheden in.
          28. De aanhoudingskaart - zijnde een proces-verbaal van aanhouding - vermeldt echter nadrukkelijk dat cliënt om 3.00 uur is aangehouden in de Korte Minnebroederstraat, ter hoogte van nummer 44.
          29. Blijkens pagina 14 van het proces-verbaal zijn negen personen aangehouden. Daarbij wordt vermeld: 'Zij waren in het pand aanwezig.' Daarbij wordt de naam van mijn cliënt genoemd. Dit betreft echter een overzichtsproces-verbaal, opgesteld door verbalisante [getuige 1]. Op geen enkele wijze blijkt uit de processtukken dat [getuige 1] de door haar gerelateerde waarnemingen zelf heeft verricht.
          30. Verbalisante [getuige 1] vermeldt als bron van deze informatie de processen-verbaal van [getuige 2], van [getuige 3] en van [getuige 4]. In geen van de processen-verbaal wordt echter gesproken van de aanhouding van [verdachte], dan wel van een op hem gelijkende persoon. Ook wordt daarin op geen enkele wijze vermeld dat het personen betreffen die verderop in het proces-verbaal met name of met nummer zijn aangeduid, zodat ook op die wijze geen verband tussen de persoon van mijn cliënt en de feiten in het dossier kan worden gelegd.
          31. Op geen enkele wijze blijkt derhalve dat cliënt zich bevond onder de negen personen in het pand. 
          32. Dat leidt tot de conclusie dat cliënt niet in verband kan worden gebracht met de overige onderdelen van het proces-verbaal, en meer van belang: met de hem ten laste gelegde gedragingen. Dat dient te leiden tot integrale vrijspraak.
          33. Indien uw hof cliënt niet vrijspreekt verzoek ik u als getuigen te horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. De verdediging wenst hen te ondervragen over de plaats waar cliënt is aangehouden.
          (...)
          Vrijspraak gooien verfbommen naar en bekladden gemeentehuis/ingooien ramen gemeentehuis
          54. Het bekladden van het gemeentehuis heeft ook zonder twijfel uitsluitend plaatsgevonden in tijdvak 1. [getuige 5] en [getuige 6] relateren dat zij omstreeks 23.00 uur hoorden dat het gemeentehuis was beklad en dat daar een raam was ingegooid.
        
        
          
        
      
    
    
      
      
        55. De verklaring van aangever [betrokkene 2] bevat waarnemingen van onbekend tijdstip, die evenwel qua inhoud aansluiten bij wat [getuige 5] en [getuige 6] hoorden. [betrokkene 2] stelt dat een gevel van het gemeentehuis voor de ontruiming werd beklad 'door mensen die uit het genoemde pand Ubica (..) kwamen gerend.' Ook hebben zij een raam vernield. Een aantal noemt hij niet.
        56. Aangever [betrokkene 1] hoort en ziet ongeveer een uur na 22.45 uur verfbommen uiteen spatten bij het kantoortje in de fietsenstalling onder het stadhuis.
        57. Gezien deze omstandigheden dient vrijspraak te volgen van de volgende onderdelen van het tweede feit: het eerste en het zevende gedachtestreepje.
        Vrijspraak gooien verfbommen naar El Greco, Stan & Co, De Goudsmederij, Elizabeth Wakefield Styling
        58. Ook van het gooien van verfbommen naar El Greco, Stan & Co, De Goudsmederij en Elizabeth Wakefield Styling dient vrijspraak te volgen. Blijkens de processtukken zijn in zowel het eerste als in het tweede tijdvak verfbommen gegooid tegen omliggende panden. Zie bijvoorbeeld de bevindingen van verbalisanten [getuige 5] en [getuige 6]:
        'Verder zagen wij dat (..) zij zogenaamde verfbommen naar beneden gooiden. Wij zagen dat diverse politievoertuigen, aangrenzende panden en politiemensen met deze verf werden besmeurd.'
        59. En bijvoorbeeld de bevindingen van verbalisant [getuige 2]: 
        'Wij werden geraakt door grote hoeveelheden (..) verfbommen. Ik zag tevens dat ook op straat en op panden om ons heen vele verfbommen uiteen spatten.'
        60. Noch ten aanzien van tijdvak 1, noch ten aanzien van tijdvak 2 is echter gespecificeerd om welke panden het ging. Ook de aangiften van de verschillende pandeigenaren verduidelijken niet in welk tijdvak welke panden precies besmeurd zouden zijn geraakt. Alle aangevers noemen als periode waarin dit gebeurd zou zijn: 23.30 tot 02.00 uur. Daaruit volgt ten aanzien van alle panden dat deze in het eerste of in het tweede tijdvak kunnen zijn besmeurd.
        61. Omdat gezien deze omstandigheden niet met zekerheid is te zeggen of de respectieve panden ook in tijdvak 2 zijn geraakt, dient reeds vrijspraak te volgen van het ten laste gelegde in het tweede feit achter het tweede tot en met het vijfde gedachtestreepje." 
      
      
      
        Voorts houdt deze pleitnota als handgeschreven aantekening in:
        "Zo niet: horen getuigen [getuige 5]/[getuige 6]/[verbalisant 1]/[getuige 7]/[verbalisant 2]/[getuige 8]/[getuige 9]."
      
      
      
        Ten slotte houdt deze pleitnota onder meer het volgende in:
        "Vorderingen benadeelde partijen
        (...)
        103. De benadeelde partij dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat niet aannemelijk is dat de politie niet is verzekerd voor de gevorderde schade en deze niet door de verzekeraar is uitgekeerd. Nu het voegingsformulier hieromtrent geen uitsluitsel geeft dient de vertegenwoordiger van de politie [getuige 11] als getuige te worden gehoord.
        104. De vordering dient te worden afgewezen althans dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat haar vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. De onderbouwing van de vordering wordt betwist. Deze behelst een brief van ABS Autoherstel waarin wordt gesteld dat men verwacht dat de schoonmaakkosten uitkomen op € 3750 en dat het erg moeilijk te bepalen is hoeveel uren men bezig zal zijn. Dat maakt de onderbouwing vaag. De vordering kan in ieder geval niet worden toegewezen tot meer dan € 2000. Volgens de aangever [getuige 10] wordt de schade geschat op € 2000 - € 4000.
        105. De vordering dient in ieder geval te worden afgewezen of als onevenredige belasting te worden geoordeeld voor wat betreft de schade 'intern', zoals vermeld in de onderbouwing. Niet blijkt uit de processtukken of het verhandelde ter terechtzitting op welke wijze het ten laste gelegde het besmeuren van het interieur van een politieauto ten gevolge kan hebben gehad. Ik verzoek uw hof hierover als getuige te horen aangever [getuige 10] en de vertegenwoordiger [getuige 11]. Zij dienen te verklaren hoe de schade aan de binnenkant van het voertuig is ontstaan.
        106. De vordering dient te worden afgewezen of de benadeelde partij dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat uit de processtukken niet blijkt om welk type verf het ging. Het is aannemelijk dat het eenvoudig afwasbare verf betrof. Uit pag. 163 van het dossier (foto van El Greco) blijkt dat snackbar El Greco met verf was besmeurd. Uit pag. 51, een foto van Ganzenmarkt met onder meer El Greco, blijkens de bevindingen van [getuige 10] (pag. 42 e.v.) op 25 mei 2013 genomen, is te zien dat El Greco alweer schoon is. El Greco vordert bovendien geen schade wegens schoonmaakkosten. Conclusie: de verf was eenvoudig afwasbaar. Indien uw hof mij hierin niet op voorhand volgt, verzoek ik u [getuige 8], El Greco V.O.F., Ganzenmarkt 28 te Utrecht als getuige te horen.
        107. Tevens verzoekt de verdediging uw hof te onderzoeken of het wat betreft de politieauto verf op waterbasis betrof. Daartoe verzoek ik u [getuige 10] en [getuige 11] voornoemd, alsmede [betrokkene 5] van [A], als getuigen te horen. Indien uw hof mij daarin niet volgt, dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard wegens onevenredige belasting van het geding.
        (...)
        116. Wat betreft de post 'calamiteitendienst incl. materiaal' is niet duidelijk of hier dezelfde schade wordt gevorderd als door de politie Utrecht.
        117. Ik verzoek uw hof omtrent de machtiging aan Mesker en alle genoemde posten als getuigen te horen [getuige 15] en [getuige 14], directeur van de dienst Stadswerken. Laatstgenoemde is ondertekenaar van de brief van 10 november 2008."
      
      
      
        2.3.3.
        
          Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:
          "Verzoek horen getuigen
          De raadsman heeft verzocht om, indien het hof niet meegaat in zijn verweer dat vrijspraak dient te volgen, de volgende getuigen te horen: [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 2] en [getuige 9]. Het hof wijst deze verzoeken af, nu hiervan niet de noodzaak is gebleken. (...)
          Verzoek nader onderzoek en horen getuigen met betrekking tot de vordering van de gemeente Utrecht en de politie Utrecht.
          Het hof is niet de noodzaak gebleken van de verzoeken om nader onderzoek te doen naar de schade en om de door de raadsman gevraagde getuigen te horen. Het hof wijst deze verzoeken daarom af."
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        Uit het vorenstaande volgt dat (subsidiair) verzoeken zijn gedaan als bedoeld in art. 287, derde lid aanhef en onder a, in verbinding met art. 328 en art. 415 Sv - welke verzoeken (moeten worden verstaan te) zijn gedaan onder de voorwaarde dat het Hof de verdachte niet zou vrijspreken van het tenlastegelegde - en dat de aan deze verzoeken verbonden voorwaarde is vervuld, zodat uitdrukkelijke beslissingen op deze verzoeken waren vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het door de raadsman gedane verzoek [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] als getuigen te horen. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.
      
      
    
    
      2.5.
      
        Voor zover het middel klaagt dat het verzoek tot het horen van [getuige 5], [getuige 6], [verbalisant 1], [getuige 7], [getuige 8], [verbalisant 2] en [getuige 9] als getuigen door het Hof is afgewezen met toepassing van een onjuiste maatstaf, faalt het. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat daarvan de noodzaak niet is gebleken. In HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, rov. 2.47 is overwogen dat ingeval een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, het hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat de verdediging bij aanvang van het onderzoek uitdrukkelijk en gemotiveerd de oproeping heeft verzocht van deze, bij appelschriftuur opgegeven, niet opgeroepen en niet verschenen getuigen. Op het eerst bij pleidooi gedane nieuwe (voorwaardelijke) verzoek heeft het Hof met toepassing van de juiste maatstaf beslist.
      
      
    
    
      2.6.
      
        In aanmerking genomen dat het de benadeelde partij ingevolge art. 334, eerst lid, Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen, en de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, in het bijzonder 'equality of arms', derhalve eraan in de weg staan dat wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot deze vordering getuigen aan te brengen, kan het middel voor zover het betrekking heeft op de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 10], [getuige 11], [getuige 12], [getuige 8], [getuige 13] en [getuige 14] aangaande de vorderingen van de benadeelde partijen, niet tot cassatie leiden (vgl. HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0834, NJ 2012/11).
      
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen -;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015.