ECLI:NL:RBROT:2017:5754, Rechtbank Rotterdam, 12-07-2017, C/10/484391 / HA ZA 15-943
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst met BV in oprichting? Bekrachtigd? Marktonderzoek. Teveel duplicaten?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/484391 / HA ZA 15-943
    
    
    
      
        Vonnis van 12 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SURVEY SAMPLING EUROPE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EPIPHANY RESEARCH BASED CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 3]
        ,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EPIPHANY HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. S.C.M. van Thiel te Amsterdam.
    
    
    
      Eiseres in conventie, verweerster in reconventie, zal hierna "SSI "worden genoemd, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, zullen hierna gezamenlijk "Epiphany c.s." worden genoemd en afzonderlijk " [gedaagde 1] ", "Epiphany RBC", " [gedaagde 3] " en "Epiphany Holding". 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding, met producties;
      - de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, met producties;
      - de brief van 23 december 2015 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
      - de akte overlegging productie, met productie, aan de zijde van Epiphany c.s.;
      - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
      - de beslagstukken;
      -het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 22 januari 2016 en de brieven daaromtrent;
      - de conclusie na comparitie tevens eiswijziging en conclusie van antwoord in het voorwaardelijke incident, zijdens Epiphany c.s., met producties;
      
        
          de antwoordconclusie na comparitie zijdens SSI, met producties;
        
        
          de akte uitlating zijdens Epiphany c.s;.
        
      
      - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities en nadere producties (50-58).
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. Nadat vonnis was bepaald is Epiphany RBC failliet verklaard.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1
      SSI levert diensten in verband met marktonderzoeken, bestaande uit onder meer het leveren van steekproefmonsters, het inprogrammeren en hosten van online onderzoeken en het verzamelen van data. In dit verband kan SSI bovendien personen aandragen die bereid zijn om mee te doen aan marktonderzoeken, gastheer willen zijn bij de enquêtes of deze willen inprogrammeren, onderzoeksresultaten willen verzamelen en/of data willen aanleveren voor marktonderzoeken.
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde 1] is in 2010 als eenmanszaak begonnen met het leveren van consultancydiensten aan bedrijven op basis van marktonderzoek. 
      
    
    
      2.3
      Een op 1 mei 2013 gesloten overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        “This Services Agreement (this "Agreement”) is made as of this 1st day of May 2013 (the "Effective date) between Survey Sampling, Europe BV, a limited liability company formed under the laws of The Netherlands, Registration Number 24326088, Registered Office: Weena 161, 3013 CK Rotterdam, Netherlands ("SSI”) and Epiphany RBC, a limited liability company, Registration Number 34391015, Registered Office. Prinsengracht 247, Amsterdam ("Client").
        
          […]
        
      
      
        1. Services by SSI. SSI agrees to perform the services set forth on each Statement of Work (SOW) executed bij the Parties. The form of SOW is set forth on Exhibit A hereto. 
      
      […]
      
        4. Limitations of Liability. Neither Party shall be liable to the other for any indirect, incidental, punitive, special or consequential damages (including, without limitation, lost profits) regardless of whether a Party is informed of the possibility the same may exist. Client hereby expressly excuses SSI from any claim or liability derived in whole or in part from (1) Client's use of, interpretation of, and/or reliance on the survey data or responses provided by SSI, and (ii) actions, activities, or conduct of the survey respondents. Except for Client's indemnification obligation and violations of applicable laws, the total aggregate of each Party shall be limited to the amounts due from Client (which may include interest on past due amounts) in connection with the SOW for which liability arose or indemnification is sought.
      
      […]
      
        7. Payments. 
      
      
        
          A. Unless otherwise set forth in an SOW or any other exhibit to this Agreement, all invoices are payable net sixty (60) days from the date of the invoice. Unless otherwise set forth in an SOW or any other exhibit to this Agreement any invoices not paid 
        
        
          within sixty (60) days from the date of the invoice shall be subject to interest accruing at two percent (2%) per month from the due date until all amounts, including the principal outstanding balance and all interest, are paid in full.”
      
      
    
    
      2.4
      Vanaf januari 2015 is er tussen SSI en [gedaagde 1] per e-mail gecorrespondeerd over betalingsachterstanden.
      
    
    
      2.5
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 18 januari 2015 staat:
      
      
        “Hi Pascal — after talking to our Clients and reviewing my options l'm afraid that we are not able to pay all invoices in January. 
        
          • Generali confirmed that they will only pay at the end of February, still 30 days earlier than what procurement wanted. 
        
        
          • Philips HUE is a pre- and post test which was offered to us in two quotes while this is one PO for Philips. They did not accept an intermediate payment and we only delivered the full report last Thursday. Philips will pay end of February (pre- and post).
        
      
      
      
        
          As soon as Generali and Philips have paid both invoices 1 will settle ours.   
        
        
          […]
        
        
          My apologies for the delay and not being more clear in what to expect. 1'm sure you can appreciate that I managed to convince Generali before the end of February even though they initially did not accept our deliverables. From the 21 countries in scope we / you only managed to provide data according specifications for 7. The first time that a Client threatened not to pay. […]”
        
      
      
    
    
      2.6
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 20 maart 2015 staat:
      
      
        “[…] Generali: Non-compliance to SSI deliverables
        
          • In various countries the quota are not met. Allow me (for the purpose of this e-mail) to share just a few examples:
        
        
          * Total per country (e.g. Vietnam, Swiss, etc.)
        
        
          * Total Generali Clients (e.g. Indonesia n=31 versus the agreed n=200)
        
        
          * Total per CDJ stage (e.g. Vietnam n=11 versus agreed n=100)
        
        
          * Unacceptable weighing factors in order to meet Nat. rep sample
        
        
          […]
        
      
      
      
        
          Abbott Bounty: Non-compliant to SSI deliverables 
        
        
          • SSI programmed wrong RTB's and concepts tested in Russia and China
        
        
          • As a result data could be reported and deadlines were missed 
        
        
          • In partnership we accepted to absorb some additional cost to correct the mistakes 
        
        
          • Deliverable is just recently accepted by Abbott, payment is 50% at start and 50% after full delivery and 45 days 
        
      
      
      
        
          Abbott PediaSure Wave II Indonesia: Not a separate deliverable — invoice is not accepted 
        
        
          • Invoice has never been accepted per 31/12 
        
        
          • We commissioned a full project, including Gulf region 
        
        
          • The final deliverable is not yet accepted by Abbott as we experienced severe issues with sample (e.g. in Saudi, males without kids were allowed to complete the questionnaire on infant milk formula) 
        
      
      
      
        
          Philips HB+: Non-compliance to SSI deliverables 
        
        
          • Final invoices were not accepted by Philips due to (again) severe quality issue on final data delivery 
        
        
          • We were asked to credit and send a new invoice only after final deliverables are shared end of April '15 
        
        
          • Payment is end of month and 60 days 
        
        
          […]
        
      
      
      
        
          Unfortunately SSI's non-compliance to Generali and Philips has temporarily dented our cash position with more than 800K!! 
          (please note that Generali and Philips already indicated that they will pay the invoices as we managed to compensate for the quality issues).
        
      
      
      
        
          Having this overview and reflecting on the root cause of our payment issues (non-compliance SSI) makes me painfully aware of the risk Epiphany is constantly taking in favor of our partnership and your balance sheet. […]”  
        
      
      
    
    
      2.7
      Per e-mail van 26 maart 2015 heeft SSI aan [gedaagde 1] een betalingsregeling voorgesteld. Per e-mail van 30 maart 2015 heeft [gedaagde 1] aan SSI een tegenvoorstel gedaan.
      
    
    
      2.8
      In een e-mail van SSI aan Epiphany RBC van 3 april 2015 staat:
      
      
        “[…]With regard to the legal side of things, I will provide you with the contracts that we work with for our clients. It is funny that we don't have that in place, since we have such an important relationship. I think it will be good for both parties to have that settled. […]”
      
      
      
        In een mail van SSI aan [gedaagde 1] van 15 april 2015 staat:
        
          "Furthermore, I wanted to let you know that I am working with our legal department on a MSA (…). As a soon as I have their input I will let you know".
        
      
      
    
    
      2.9
      In een e-mail van SSI aan [gedaagde 1] van 6 mei 2015 staat dat tussen SSI en [gedaagde 1] is gesproken over het stellen van een persoonlijke bankgarantie door [gedaagde 1] voor de vorderingen in verband met de Philips account.
      
    
    
      2.10
      Op (vrijdag) 12 juni 2015 heeft [gedaagde 1] in Shelton (Verenigde Staten) een bespreking gehad met [president en CEO van SSI] , president en CEO van SSI (hierna: [president en CEO van SSI] ).
      
    
    
      2.11
      In een e-mail van [president en CEO van SSI] aan [gedaagde 1] van 16 juni 2015 staat:
      
      
        “[…] What I heard from you Friday was that you will definitely pay the -$250K owed from the Phillips work this August, and that you still have some work to do on completing Abbott but that you are highly confident you'll pay the $330K in September.
        
          All other business will be paid per the usual terms of our agreement. […]”
      
      
    
    
      2.12
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan [president en CEO van SSI] van 16 juni 2015 staat:
      
      
        “[…] We will definitely pay the 250K (Philips) in August and with the salvage plan for Abbott BHT we are in a good place to commit to have all invoices paid (330K) end of August / early September. Besides these two major payments my colleague [collega eiser] will share and confirm the payment plan for our normal business.
      
      
      
        
          With this agreement in place I see no reason why we should not continue our partnership and exclusively work with SSI.” 
      
      
    
    
      2.13
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 16 juli 2015 staat:
      
      
        “[…] I'm very aware of what has been agreed and again, no reason to doubt that we will live-up to this. Like agreed with [president en CEO van SSI] we are committed to bring us back on track for Philips (August), Abbott (September) and our ongoing business (asap).”
      
      
    
    
      2.14
      Op 21 juli 2015 zijn Epiphany RBC, [gedaagde 3] en Epiphany Holding opgericht. [gedaagde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Epiphany Holding dat op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Epiphany RBC en [gedaagde 3] .
      
    
    
      2.15
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 29 juli 2015 staat:
      
      
        “I am very sorry to inform you that we are not able to meet our agreed payment deadline end of this month […].
      
      
      
        
          Despite our repeated efforts, our invoices are not paid in time by our client Abbott. Therefore our cash position does not allow us to pay the amount (Eur. 68.735.42) due by the end of this month. We are confident we will be able to pay above invoices by / before August 15th. […]”
      
      
    
    
      2.16
      In een e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 11 augustus 2015 staat:
      
      
        “[…] I lost confidence in our partnership, it is damaged beyond repair.
      
      
      
        
          With no guarantees that SSI will be able to deliver on the BHT salvage plan and if this results in a restored confidence from Abbott in the data deliverables, 1 have no guarantees that Abbott will pay the BHT project or even its salvage plan. This exposes Epiphany to a large financial risk that should be fully attributed to SSI's deliveries to us:
        
      
      
        
          
            Constant discussion on data quality
          
        
        
          
            SSI management consulting our Client not to engage in an online BHT in the PA region
          
        
        
          
            Delayed deliverables and very poor management / taking responsibility for a BHT study design. We vividly remember our discussion with SSI Benelux management, stating that online research `should not be considered representative', etc.
          
        
      
      
        
          […]
        
        
          I decided to postpone the Philips (8/15) and Abbott (9/30) payments until further notice and first focus and commit myself to the continuity of Epiphany. All undisputed invoices will be paid according to our payments conditions. Only after a full damage assessment later this year Epiphany will initiate further steps to agree on a final settlement of the Philips and Abbott payments. […]”
      
      
    
    
      2.17
      
        De ONLINE SAMPLE QUALITY GUIDELINE van de World Association for Social, Opinion and Market Research (hierna ESOMAR-richtlijn), die valt te beschouwen als industry standard, houdt voor zover  van belang in:
        
          “2. definitions […]
        
        
          De-duplication For access panels, a process to remove individuals who are registered more than once on the same access panel so that they are entered only once.
        
        
          For survey samples, a process to remove individuals who complete, or attempt to complete, the same survey more than once, whether because of having received multiple invitations or as a deliberate attempt at fraud […]
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Providers must ensure that no research participant completes the same survey more than once 
        
        
          As sample providers increasinglv use multiple sources (multiple panels, social networks, river samples, etc.) to develop their samples it becomes increasingly likelv that the same research participant(s) may be invited to and possiblv complete the same survey more than once. All reasonable efforts must be taken to remove duplicate research participants prior to analysis, either by the sample provider or the researcher […]”
        
      
      
    
    
      2.18
      
        De ESOMAR richtlijn kent geen bepaling waarin duplicate apart wordt gedefinieerd. Een medewerker van ESOMAR heeft aan SSI bericht, bij e-mail van 18 maart 2016:
        "ESOMAR does not have a specific definition of duplicates. The ESOMAR/GRBN Online Sample Quality Guidelines state that: "All reasonable efforts must be taken to remove duplicate research participants prior to analysis, either by the sample provider or the researcher." And: "Regardless the method used must be fully documented, and the results of the de-duplication process provided to the client upon request." 
      
      
    
    
      2.19
      
        Op 17 augustus 2015 is op haar verzoek aan SSI verlof verleend om conservatoir derdenbeslag te leggen voor een vordering op [gedaagde 1] van € 1.162.565,71. 
        Op 18 augustus 2015 heeft SSI beslag gelegd onder verschillende derden.
      
      
    
    
      2.20
      Epiphany RBC heeft van haar kant derdenbeslagen laten leggen ten laste van SSI.
      
    
    
      2.21
      In opdracht van Epiphany c.s. heeft Veneficus zes projecten onderzocht waarvoor SSI data aan Epiphany c.s. heeft geleverd en waarin volgens Epiphany c.s. duplicaten voorkomen
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1
      SSI vordert, na vermeerdering van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Epiphany c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SSI van:
      ( a) EUR 1.028.241,20, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met een rente van 2% per maand over de openstaande facturen vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
      ( b) een bedrag van EUR 2.255,30 aan deurwaarderskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      ( c) in de proceskosten en de nakosten, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis is betaald die bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis;
      Verder vordert SSI dat het door Epiphany RBC ten laste van SSI gelegde derdenbeslag bij eindvonnis of, bij wijze van voorlopige voorziening, bij tussenvonnis wordt opgeheven.
      
    
    
      3.2
      De conclusie van Epiphany c.s. strekt tot afwijzing van het gevorderde.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Epiphany c.s., althans [gedaagde 1] als eenmanszaak, vorderen, na wijziging en vermeerdering van eis:
        I. een verklaring voor recht 
      
      ( a) dat SSI jegens Epiphany RBC is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Epiphany RBC althans [gedaagde 1] handelend als eenmanszaak, 
      ( b) dat SSI aansprakelijk is voor alle daardoor door Epiphany RBC, althans [gedaagde 1] handelend als eenmanszaak geleden schade en 
      ( c) dat de vorderingen waarvan SSI in conventie betaling heeft gevorderd, voor zover gegrond geacht, door verrekening met de hiervoor bedoelde vordering tot vergoeding van schade op SSI teniet zijn gegaan;
      
      
        II. een veroordeling van SSI, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      ( a) tot betaling aan Epiphany RBC althans [gedaagde 1] van bijna 3 miljoen Euro, vermeerderd met wettelijke handelsrente en verwijzing naar de schadestaatprocedure ter nadere begroting van geleden schade;
      ( b) tot vergoeding van de door gedaagden geleden reputatieschade op te maken bij staat;
      ( c) tot opheffing van alle door SSI ten laste van Epiphany c.s. gelegde beslagen en vergoeding van de door Epiphany c.s. als gevolg van de beslagen geleden schade, op te maken bij staat;
      ( d) in de proceskosten en de nakosten, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis is betaald die bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis.
      
    
    
      3.5
      Epiphany c.s. specificeren de vordering genoemd in 3.4 onder II. bij (a) als volgt:
      - herstel data Philips Heartbeat 2013			EUR    100.000,00
      - herstel data Abbott Brand Health Tracker en U&A	              EUR    154.017,00
      - herstel data Generali					EUR        6.475,00
      - kosten rapport Veneficus				              EUR        6.600,00
      - advocaatkosten                                                                          EUR      63.426,95
      - gederfde winst Philips Heartbeat 2014			EUR    175.131,00
      - gederfde winst overig Philips				EUR      64.175,00
      - gederfde winst toekomstige projecten Philips		EUR    551.793,00
      - teveel betaalde kosten Abbott				EUR      16.201,00
      - gederfde winst Abbott BHT en U&A			EUR    199.019,00
      - gederfde winst toekomstige projecten Abbott		EUR    961.961,00
      - gederfde winst toekomstige projecten  Generali		EUR    180.139,00
      - niet declarabele uren 					EUR    279.551,00 
      -gederfde winst Generali                                                                             5.689,00
      
    
    
      3.6
      De conclusie van SSI strekt tot afwijzing van het gevorderde, met proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      
        De vorderingen tegen [gedaagde 1]
      
    
    
      4.1
      SSI stelt dat zij een vordering op [gedaagde 1] heeft omdat de Service Agreement met [gedaagde 1] is overeengekomen en omdat de werkzaamheden waarvoor zij betaling vordert zijn verricht vóór de oprichting van Epiphany RBC, [gedaagde 3] en Epiphany Holding. [gedaagde 1] betwist dat en betwist dat de Service Agreement relevant is voor de vordering van SSI omdat voor de projecten waarop de vordering betrekking heeft, niet is gewerkt op basis van Statements of Work (SOW) als bedoeld in de Service Agreement, maar op basis van afzonderlijke offertes en acceptatie daarvan per e-mail. 
      
      
        
          Toepasselijkheid service agreement
        
      
      
        4.2.1
        In de eerste plaats staat ter beoordeling of de Service Agreement van toepassing is op de werkzaamheden waarvoor SSI van [gedaagde 1] betaling vordert. De vordering van SSI is gebaseerd op facturen over de periode van 31 december 2014 tot en met 26 augustus 2015. SSI heeft niet gesteld dat voor de projecten waarop die facturen betrekking hebben, Statements of Work zijn opgesteld als bedoeld in de Service Agreement. Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat slechts sprake is van één dergelijke SOW, die voor de huidige vorderingen niet van rechtstreeks belang is.
        
        
          SSI heeft voorts de stelling van Epiphany c.s., dat in de praktijk projecten ook per e-mail overeengekomen werden, erkend en heeft als productie 33 bij de conclusie van antwoord in reconventie een aantal e-mailoffertes van SSI aan Epiphany c.s. overgelegd uit de periode van 21 juli 2014 tot en met 15 juni 2015, die onder het kopje ‘Terms of Order’ de algemene voorwaarden van SSI bevatten. Deze houden voor zover van belang in:
          
            Limitation on liability. Neither Party shall be liable to the other for any indirect, incidental, punitive, special or consequential damages (including, without limitation, lost profits) regardless of whether a Party is informed of the possibility the same may exist. Client hereby expressly excuses SSI from any claim or liability derived in whole or in part from: (i) Client's use of, interpretation of, and/or reliance on the survey data or responses provided by SSI, and (ii) actions, activities, or conduct of the survey respondents. Except for Client's indemnification obligation and violations of applicable laws, the total aggregate liability of each Party shall be limited to the amounts due from Client (which may include interest on past due amounts) in connection with the SOW for which liability arose or indemnification is sought.
          
        
        
        
          Deze wijze van totstandkoming van overeenkomsten duidt niet op de toepasselijkheid van de Service Agreement, omdat daarin is overeengekomen dat de dienstverlening van SSI zou plaatsvinden op basis van Statements of Work die zijn opgesteld in een vast, bij de Service Agreement overeengekomen format. Bovendien zou het vermelden van algemene voorwaarden in de offertes overbodig zijn geweest als daarop de Service Agreement van toepassing zou zijn nu die overeenkomst reeds de voorwaarden van dienstverlening van SSI bevat (zie 2.3). Daarbij komt dat tussen partijen vast staat dat ten tijde van het versturen van de onder 2.8 geciteerde mail, in april 2015, dus in de periode waarop de facturen zien, ook SSI niet uitging van toepasselijkheid van de Service Agreement.  
        
        
      
      
        4.2.2
        Gelet hierop heeft SSI haar stelling dat de Service Agreement van toepassing is op de facturen die ten grondslag liggen aan haar vordering, onvoldoende onderbouwd, zodat die toepasselijkheid niet is komen vast te staan. Dit betekent dat de Service Agreement geen grondslag biedt voor de vordering tegen [gedaagde 1] . 
        
        
          Op de toepasselijkheid van (enige) Algemene voorwaarden van SSI en de daaraan te verbinden consequenties wordt hierna teruggekomen.
        
        
      
      
        4.2.3
        Verder betekent dit dat de door SSI gevorderde vermeerdering van de hoofdsom met de in de Service Agreement overeengekomen rente van 2% per maand jegens geen van Epiphany c.s.  toewijsbaar is.
        
      
    
    
      4.3
      In de tweede plaats staat ter beoordeling of een grondslag voor de vordering van SSI op [gedaagde 1] is gelegen in de onbetwiste stelling dat de werkzaamheden waarvoor door SSI betaling wordt gevorderd, hebben plaatsgevonden vóór de oprichting van de gedaagde rechtspersonen. 
      
      
        4.3.1
        Epiphany c.s. stellen dat [gedaagde 1] handelde als bestuurder van Epiphany RBC in oprichting en, zo begrijpt de rechtbank hun stellingen, dat SSI dat in redelijkheid ook zo begrepen moet hebben. SSI betwist dat en brengt naar voren dat het voor haar niet duidelijk was dat [gedaagde 1] namens Epiphany RBC in oprichting handelde. 
        
      
      
        4.3.2
        Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Wanneer de natuurlijke persoon die feitelijk de rechtshandeling verricht namens een op te richten rechtspersoon wenst dat niet hij, maar een nog op te richten rechtspersoon voor wie hij als vertegenwoordiger kan optreden als “degene die een rechtshandeling verricht” zal hebben te gelden, zal van hem verlangd mogen worden dat hij deze rechtspersoon als zodanig bij de wederpartij introduceert.
        
      
      
        4.3.3
        
          De facturen zijn gericht aan ‘Epiphany’, ter attentie van [gedaagde 1] . De Service Agreement is gesloten tussen SSI en “Epiphany RBC, a limited liability company”. SSI heeft de tekst daarvan opgesteld. Achter “Epiphany RBC, a limited liability company” is niet vermeld “formed under the laws of The Netherlands”, ondanks een dergelijke  vermelding achter de naam van SSI. Dat biedt steun aan de stelling van Epiphany c.s. dat SSI er destijds als opsteller van de Service Agreement mee bekend was dat er sprake was van een vennootschap (llc), maar dat die -Epiphany RBC- nog niet formeel was opgericht. Uit die omstandigheid en uit het feit dat Epiphany RBC toch als wederpartij van SSI in die overeenkomst wordt genoemd volgt dat SSI er destijds al van uit ging dat zij handelde met [gedaagde 1] als bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting. De facturen van SSI werden voldaan vanuit een bankrekening bij ABN AMRO die op naam was gesteld van Epiphany B.V. i.o. en dit was voor SSI ook kenbaar. Verder heeft SSI in mei 2015 gevraagd om persoonlijk garant/borg te staan voor de openstaande facturen; als SSI dacht met [gedaagde 1] als eenmanszaak, dus met de natuurlijke persoon [gedaagde 1] , zaken te doen is dat een onbegrijpelijk voorstel.
          Dat [gedaagde 1] er niet uitdrukkelijk op heeft gewezen dat hij steeds handelde als bestuurder van Epiphany RBC in oprichting, doet er niet aan af dat uit de wijze waarop partijen zaken deden blijkt, dat SSI moet hebben geweten dat hij in die hoedanigheid handelde, en dat [gedaagde 1] daarvan ook mocht uitgaan.  
          Van een onderbouwde en gemotiveerde betwisting zijdens SSI is geen sprake. 
        
        
        
          Aangezien SSI bovendien niet heeft betwist dat Epiphany RBC het handelen van [gedaagde 1] als bestuurder van Epiphany RBC in oprichting stilzwijgend heeft bekrachtigd, staat daarmee vast dat SSI geen vordering heeft op [gedaagde 1] maar op Epiphany RBC. De vorderingen tegen [gedaagde 1] zullen daarom worden afgewezen. Daarmee komt de grondslag aan de ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslagen te ontvallen. Die beslagen zullen dus worden opgeheven.
        
        
      
      
        4.3.4
        
          De stellingen van SSI dat [gedaagde 3] en Epiphany Holding onrechtmatig jegens haar handelen dan wel moeten worden vereenzelvigd met [gedaagde 1] , zijn gebaseerd op het onjuiste standpunt dat SSI een vordering heeft op [gedaagde 1] . 
          De vorderingen van SSI tegen [gedaagde 3] en Epiphany Holding zullen daarom eveneens worden afgewezen. Daarmee komt ook de grondslag aan de ten laste van [gedaagde 3] en Epiphany Holding gelegde beslagen te ontvallen. Ook die beslagen zullen worden opgeheven.
        
        
        
          
            De openstaande facturen
          
        
      
      
        4.4.1
        SSI vordert betaling voor de werkzaamheden die zij voor Epiphany RBC heeft verricht. Op Epiphany RBC rust uit hoofde van de overeenkomsten die zij met SSI heeft gesloten een verbintenis tot betaling. Dat de prestatie van SSI volgens Epiphany c.s. niet beantwoordt aan die overeenkomsten, betekent niet dat Epiphany RBC de op haar rustende betalingsverbintenis niet behoeft na te komen. Indien de stelling dat de prestatie van SSI niet beantwoordt aan die overeenkomsten in rechte zou komen vast te staan, kan Epiphany RBC wel worden bevrijd van haar verbintenis door ontbinding van de overeenkomsten met SSI. Ontbinding is echter niet door Epiphany c.s. gevorderd. Gelet op het ontbreken van een ontbindingsvordering van Epiphany RBC, bestaat er geen grond voor het oordeel dat de door SSI gevorderde nakoming van de op Epiphany RBC rustende betalingsverbintenis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
        
      
      
        4.4.2
        
          Het beroep van Epiphany c.s. op opschorting voor zover dat is gebaseerd op de 
          e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 20 maart 2015 slaagt niet, aangezien in die e-mail geen beroep op opschorting staat. Bovendien is in de maanden daarna overeenstemming bereikt tussen partijen over betaling door Epiphany RBC aan SSI, zodat een eventuele opschorting toen is beëindigd. In de e-mail van [gedaagde 1] aan SSI van 11 augustus 2015 zijn de betalingen voor Philips en Abbott tot nader order uitgesteld in verband met onder meer voortdurende discussie over datakwaliteit en is de samenwerking met SSI beëindigd. 
          Gelet op die beëindiging was geen sprake van een door Epiphany RBC aan SSI geboden gelegenheid om de gestelde gebreken in de verrichte werkzaamheden te herstellen waarna Epiphany RBC alsnog tot betaling zou overgaan. Van een opschorting in de zin van het BW is daarom evenmin sprake, zodat het beroep daarop niet slaagt. 
        
        
      
      
        4.4.3
        Tegen de hoogte van de facturen is geen verweer gevoerd. De in conventie gevorderde hoofdsom is dus toewijsbaar tenzij die vordering in verband met het beroep van Epiphany c.s –dus, in deze context, Epiphany RBC- op verrekening met de vordering in reconventie, geheel of gedeeltelijk teniet gaat. Ten aanzien van de rente is, gelet op het vorenstaande, de wettelijke handelsrente (als het mindere ten opzichte van het gevorderde hogere contractuele percentage) vanaf het verstrijken van de afgesproken betalingstermijn verschuldigd. Voor die betalingstermijn moet aangesloten worden bij de door SSI zelf gestelde afspraken op dat punt.
        
      
    
    
      4.5
      Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie zal de rechtbank , conform het verzoek van Epiphany c.s., geen eindbeslissingen in conventie nemen totdat ook over de reconventie kan worden beslist (en vice versa).
      
      
        De beslagen die SSI heeft gelegd ten laste van haar contractuele wederpartij, Epiphany RBC, zullen gelet op het voorgaande niet worden opgeheven totdat op de reconventionele vordering en dus op de verrekening is beslist.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Klachtplicht /verzuim
        
      
    
    
      4.6
      Het beroep van SSI op art. 6:89 BW wordt verworpen. Dat Epiphany c.s. enige tijd nodig had om uit te zoeken wat er schortte aan de door SSI geleverde gegevens is, gelet op de aard van de opdracht, redelijk. Er is dan ook tijdig geklaagd.
      
    
    
      4.7
      Ook het beroep van SSI op het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling wordt verworpen. Epiphany RBC kon er immers, gelet op de correspondentie en het overleg, in redelijkheid vanuit gaan dat het verrichten van een deugdelijke prestatie niet langer mogelijk was dan wel dat SSI niet voornemens was alsnog naar behoren te presteren.
      
    
    
      4.8
      Anders dan Epiphany RBC stelt is er bij de serie overeenkomsten van opdracht tussen partijen geen resultaatsverbintenis in de door haar verdedigde zin tot stand gekomen. SSI verplichtte zich tot het uitvoeren van de haar door Epiphany RBC gegeven opdrachten op de tussen partijen afgesproken wijze, waarbij er op haar zorgvuldigheidsverplichtingen en, voor zover zij hulppersonen (plaatselijke onderzoekers elders) inschakelde, ook controleverplichtingen rustten, maar uit de aard van de opdrachten noch uit de formulering daarvan volgt een resultaatsverbintenis als door Epiphany RBC verdedigd. Zij heeft dat ook niet verder onderbouwd dan met haar eigen, niet kenbaar aan SSI medegedeelde, verwachtingen op dat punt.
      
    
    
      4.9
      Epiphany c.s. stelt dat SSI wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig jegens Epiphany RBC heeft gehandeld door data te manipuleren om te kunnen voldoen aan de door Epiphany RBC ten behoeve van haar klanten gestelde parameters voor de diverse marktonderzoeken. Volgens Epiphany c.s. blijkt bij bestudering van de door SSI geleverde data dat 23 van de 83 onderzochte projecten 20% of meer duplicaten bevatten. Onder duplicaten verstaan Epiphany c.s. data van niet-unieke respondenten. Dat sprake is van duplicaten blijkt volgens Epiphany c.s. enerzijds uit het gebruik van identieke respondenten ID’s en anderzijds uit identieke socio-demografische variabelen zoals bijvoorbeeld leeftijd, geslacht, beroep, regio, huishoudenssituatie of leeftijd van het jongste kind in combinatie met de wijze waarop vragen zijn beantwoord. Dat geen sprake is van toeval, blijkt volgens Epiphany c.s. uit het rapport van Veneficus. 
      
    
    
      4.10
      SSI betwist dat sprake is van datamanipulatie. Volgens SSI betekenen overeenkomsten in socio-demografische variabelen nog niet dat sprake is van datamanipulatie. Die overeenkomsten worden volgens SSI verklaard doordat de steekproef wordt genomen uit een groep die vanwege de door Epiphany RBC gekozen parameters min of meer homogeen is. De overeenkomsten in de wijze waarop vragen zijn beantwoord is volgens SSI niet afwijkend en houdt ook verband met de wijze waarop in opdracht van Epiphany RBC de steekproef is opgezet. 
      
      
        Volgens SSI is de door Epiphany RBC gehanteerde definitie van ‘duplicaat’ voorts ondeugdelijk. Veneficus is uitgegaan van diezelfde onjuiste definitie van duplicaat. De toevalligheid van overeenkomsten in data is volgens SSI geen bruikbaar criterium om te bepalen of sprake is van manipulatie. In het onderzoek van Veneficus is ten onrechte geen aandacht besteed aan de mogelijkheid van fraude bij de respondenten of softwarefouten, waarvoor SSI niet aansprakelijk is.
      
      
    
    
      4.11
      
        De rechtbank volgt niet het standpunt van SSI dat Epiphany RBC haar stelling dat SSI data heeft gedupliceerd, onvoldoende heeft onderbouwd. Epiphany RBC heeft gemotiveerd en met stukken onderbouwd dat de door SSI geleverde data duplicaten bevatten op het niveau van identieke respondent-ID’s en op het niveau van identieke socio-demografische variabelen in combinatie met de gegeven antwoorden op vragen. De gemotiveerde betwisting daarvan door SSI geeft geen grond voor het oordeel dat de onderbouwing van de stellingen van Epiphany RBC tekort schiet. Daarbij weegt mee dat SSI wat betreft de gestelde overeenkomsten op het niveau van socio-demografische variabelen in combinatie met de gegeven antwoorden, in de conclusie van antwoord in reconventie heeft erkend dat in één door Epiphany c.s. gesteld en onderbouwd geval (“zes Indonesische vrouwen”) het aantal respondenten met identieke socio-demografische variabelen bovenmatig is en niet op basis van kansberekening kan worden verklaard. 
        Verder weegt mee dat Epiphany RBC alleen beschikt over de geleverde data en over de respondent-ID’s, terwijl SSI te kennen heeft gegeven dat zij datasets niet alleen controleert op het voorkomen van identieke respondent-ID’s maar ook op 59 andere controlepunten. Over de zogenoemde metadata op basis waarvan aan die controlepunten wordt getoetst, beschikt Epiphany RBC niet. SSI wil die metadata niet aan Epiphany c.s. verstrekken en SSI heeft zich over die metadata in de procedure niet inhoudelijk uitgelaten, ook niet wat betreft niet tot personen herleidbare metadata. Dat zij daartoe, gelet op de volgens haar met de respondenten en de lokale bureaus afgesproken geheimhouding, niet in staat is geeft slechts een verklaring voor zover het gaat om tot personen herleidbare metadata; voor het overige is dat onvoldoende onderbouwd. Van SSI mocht, in verband met haar ten opzichte van Epiphany RBC aanzienlijk sterkere informatiepositie, worden verwacht dat zij in het kader van haar betwisting van de stellingen van Epiphany c.s. in zekere mate inzicht zou geven in voormelde metadata. 
      
      
    
    
      4.12
      Dat betekent, dat Epiphany RBC toegelaten moet worden tot bewijslevering van haar door SSI betwiste haar stellingen. 
      
      
        4.12.1
        
          Epiphany RBC heeft daarvoor voorgesteld dat een deskundigenonderzoek wordt gelast, waarbij de oorspronkelijke respondenten opnieuw benaderd worden in de vorm van in de branche gebruikelijke recontacting.
          SSI heeft zich daartegen verzet. Daarbij heeft zij zich in de eerste plaats beroepen op haar (geheimhoudings)afspraken met de lokale bureaus en respondenten. In aanvulling op hetgeen daarover hiervoor (in 4.11) is overwogen geldt nog, dat niet valt in te zien waarom recontacting als door Epiphany RBC beoogt -waarbij de respondenten ook weer de gebruikelijke betaling ontvangen- in strijd zou komen met enige afspraak. SSI heeft daarvan geen onderbouwende stukken overgelegd, hoewel dit in haar risicosfeer ligt. 
          Daarnaast heeft SSI aangevoerd dat een dergelijk onderzoek weinig kans van slagen heeft, gelet op de inmiddels verstreken tijd. Dat risico is Epiphany RBC bereid te accepteren. Epiphany RBC heeft zich ook bereid verklaard de kosten van het onderzoek voor te schieten. 
        
        
      
      
        4.12.2
        Op basis van het voorgaande, gelet op het uitdrukkelijke aanbod van Epiphany RBC en bij gebreke van een andere, minder omslachtige en/of kostbare wijze om meer duidelijkheid te verkrijgen zal dit deskundigenonderzoek worden gelast.
        
      
      
        4.12.3
        Bij de beoordeling van de wijze waarop SSI de opdrachten heeft uitgevoerd moet uitgegaan worden van de Guidelines van ESOMAR, omdat die de industry standard weergeven. Dat, zoals SSI stelt, ESOMAR geen onderzoeksmethodologie voorschrijft doch slechts ethische regels geeft doet daaraan niet af.
        
      
    
    
      4.13
      
        duplicaten
      
      
        4.13.1.
        Als vast komt te staan dat door SSI aan Epiphany RBC geleverde data meer dan 4% duplicaten in de hierna nader te omschrijven zin bevatten en SSI dat wist dan wel had moeten weten, dan heeft SSI jegens Epiphany RBC wanprestatie gepleegd. (Nu een en ander zich geheel afspeelt binnen de contractuele context van de opdrachten valt niet in te zien in welk opzicht ruimte is voor een separate aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Epiphany RBC heeft dat ook niet nader onderbouwd.)
        
      
      
        4.13.2
        Met “duplicaten” is hier niet gedoeld op het enkel voorkomen van twee of meer teveel op elkaar lijkende sets van antwoorden en persoonskenmerken. Het gaat om (zie 2.17), het meer dan eens invullen van de vragenlijst door dezelfde persoon dan wel het meer dan eens gebruiken van een beantwoorde vragenlijst, alsof deze door meer personen is ingevuld. 
        
        
          In dat verband is van belang dat SSI betwist dat partijen altijd met elkaar zouden hebben afgesproken dat iedere respondent uniek moet zijn, omdat (in de woorden van SSI) het in de praktijk simpelweg lastig te voorkomen kan zijn dat een of meer respondenten in een (zeer) specifieke doelgroep meer dan eens worden geraadpleegd (door verschillende lokale partners). Zij voegt daar echter zelf aan toe, dat het voor zich spreekt dat SSI er wel alles aan doet om dit te voorkomen. Epiphany RBC heeft, voor zover zij heeft bedoeld te stellen dat expliciet is afgesproken dat alle respondenten uniek zouden moeten zijn, dat niet onderbouwd. Voor zover  zij stelt dat zij mocht verwachten dat dat het geval was heeft zij dat zelf in die zin genuanceerd dat een duplicaat-percentage van ongeveer 4 in de praktijk acceptabel is; de rechtbank begrijpt dat zij de praktische bezwaren van SSI daarbij in het oog heeft gehouden.
        
        
      
      
        4.13.3
        Tegen die achtergrond, en omdat van een resultaatsverbintenis geen sprake is, zal niet alleen moeten komen vast te staan dat in de aangeleverde datasets sprake is van duplicaten  in de in 4.13.2 bedoelde zin, maar ook dat SSI van het voorkomen van die duplicaten wist en/of dat zelf willens en wetens heeft veroorzaakt (de primaire stelling van Epiphany c.s.) dan wel, tenminste, dat SSI, als zij haar contractuele zorgverplichtingen was nagekomen, die duplicaten had kunnen zien en dus had moeten voorkomen dat de datasets aldus naar Epiphany RBC werden gestuurd (de impliciet subsidiaire stelling). 
        
        
          Het (onderbouwde) verweer van SSI, dat ook Epiphany c.s. zelf dat dubbelen een keer heeft voorgesteld, doet daarbij niet ter zake. Dat de opdrachtgever een dergelijk voorstel doet, wat daarvan ook zij, verlost de opdrachtnemer niet van zijn verplichting om zijn eigen verplichtingen behoorlijk na te komen. Van belang kan wel zijn wat tussen SSI en Epiphany RBC is afgesproken over de inhoud van het onderzoek. 
        
        
      
      
        4.13.4
        
          Epiphany RBC lijkt te stellen dat, (ook) sprake is van duplicaten door fraude in de zin van het geheel “verzinnen” van de antwoorden op vragenlijsten, door gebruik te maken van de ingevulde vragenlijst van een respondent, en deze nogmaals in te voeren, waarbij door de fraudeur een of meer antwoorden afwijkend zijn gekozen (om de fraude te maskeren). De rapporten van Veneficus hebben kennelijk ten doel te onderbouwen dat daarvan sprake kan zijn. 
          Dat dit een mogelijkheid is heeft Epiphany RBC daarmee voorshands voldoende aannemelijk gemaakt. Dat SSI daartoe opdracht heeft gegeven of daarvan geweten heeft is echter door SSI met klem ontkend en enige concrete onderbouwing van dergelijke stellingen heeft Epiphany RBC niet gegeven. 
        
        
        
          Als een lokale hulppersoon buiten medeweten van SSI heeft gefraudeerd valt dat echter in haar verhouding tot Epiphany RBC onder de verantwoordelijkheid van SSI (SSI mocht immers haar eigen hulppersonen uitzoeken), zodat zij daarvoor in beginsel jegens Epiphany RBC aansprakelijk is. Als het deskundigenbericht daartoe aanleiding biedt kunnen partijen daaromtrent nadere stellingen innemen.
        
        
      
    
    
      4.14
      
        De zaak wordt naar de rol verwezen zodat beide partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarbij geldt dat het wenselijk is dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige. 
        De vragen dienen zich te beperken tot de projecten waarvan Epiphany RBC gemotiveerd heeft gesteld dat zich een onacceptabele hoeveelheid duplicaten voordoen. Het voorschot van de te benoemen deskundige moet door Epiphany c.s. worden gedragen (art. 195 Rv). In het te wijzen eindvonnis zal worden bepaald dat de alsdan in het ongelijk aangemerkte partij de kosten van het onderzoek moet dragen.  
      
      
    
    
      4.15
      
        
          algemene voorwaarden 
        
        Als op grond van het rapport van de deskundige moet worden vastgesteld dat in de datasets teveel duplicaten voorkwamen en dat SSI dat wist of had moeten weten (dan wel dat zich fraude als in 4.13.4 bedoeld heeft voorgedaan) en zij dus wanprestatie heeft gepleegd zal het beroep van SSI op haar algemene voorwaarden aan de orde komen. 
      
      
      
        Daarvan kan reeds thans worden opgemerkt dat, als de wetenschap van SSI als hiervoor bedoeld vast komt te staan een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat dan sprake is van opzet of een daaraan grenzende verwijtbaarheid. Indien geen sprake is van wetenschap bij SSI komt SSI in beginsel een beroep op die algemene voorwaarden toe, zodat haar aansprakelijkheid beperkt is tot de waarde van de betreffende opdracht. Partijen kunnen zich daarover na het deskundigenbericht nader uitlaten. 
      
      
    
    
      4.16
      
        
          opheffen beslagen ten laste van SSI
        
        De rechtbank ziet in dit stadium geen aanleiding om tot opheffing over te gaan, nu voorshands voldoende aannemelijk is dat, als SSI wanprestatie heeft gepleegd, Epiphany RBC daardoor aanzienlijke schade heeft geleden.
      
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.17
      
        
          schade
        
        Ter comparitie is met partijen afgesproken dat het debat over de schadecijfers voorlopig wordt geparkeerd. Voor zover Epiphany c.s. met haar vermeerderde eis heeft bedoeld een voorschot te vorderen miskent zij die afspraak, terwijl niet -voldoende kenbaar- sprake is van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv.
      
      
    
    
      4.18
      
        Bij de overwegingen onder 4.12-4.14 is met het faillissement geen rekening gehouden. Partijen kunnen zich, bij de te nemen akte, uitlaten over de gevolgen van het faillissement, niet alleen voor de bewijsopdracht maar meer in het algemeen voor deze procedure.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      In conventie en in reconventie
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag  23 augustus 2017 voor het nemen van een akte als bedoeld in 4.14 en 4.18, eerst door Epiphany c.s. en dan, 4 weken later, door SSI;
    
    
    
      heft alle door SSI gelegde beslagen ten laste van [gedaagde 1] , Epiphany Holding BV en [gedaagde 3] met onmiddellijke ingang op; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A. Boer en mr. J.A. Moolenburgh en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.
      106/1629 /