ECLI:NL:CBB:2013:BZ5187, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-02-2013, AWB 11/411 AWB 11/420
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De rechtbank heeft door appellante in het geding gebrachte beslisboom ten onrechte bij de beoordeling betrokken. Daardoor is uitgegaan van een onjuist vertrekpunt en de conclusies die zij op grond daarvan heeft getrokken, kunnen naar het oordeel van het College dan ook niet worden gevolgd. Vernietiging van de uitspraak.
        Materiële beoordeling van het geschil: uitleg van het begrip biocide uit artikel 1, eerste lid van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden. De rechtbank heeft door vooral betekenis toe te kennen aan de claim van een product blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de wet.
        Voor het product HGX houtwormmiddel is een eigen toelating vereist. Betreft door de toevoeging HGX een ander product.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
      AWB 11/411 en 11/420				22 februari 2013
      32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden
    
    	                                                                                     
     
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1.  de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, (hierna: staatssecretaris), 
      2.  HG International B.V.,te Almere, (hierna: HG),
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2011 (AWB 10/2115) in het geding tussen appellanten.
    
    
      Gemachtigde van de staatssecretaris: mr. drs. J.P.J. Geurts, werkzaam bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. 
      Gemachtigde van HG: ing. P.S. Stienstra, manager Technology & Research bij HG. 
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Bij brief van 24 mei 2011, bij het College binnengekomen op 25 mei 2011, heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 14 april 2011 (www.rechtspraak.nl, LJN: BQ1520). De gronden van het hoger beroep zijn bij brief van 7 juni 2011 ingediend.
      Bij brief van 25 mei 2011, bij het College ingekomen op 27 mei 2011, heeft HG hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak.
      Appellanten hebben een reactie op elkaars hoger beroepschrift ingediend.
      Op 13 juni 2012 heeft de staatssecretaris op verzoek van het College twee bijlagen bij het boeterapport van 14 juli 2009 overgelegd.
      Op 15 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij zijn de gemachtigden van partijen verschenen. Voorts zijn voor de staatssecretaris verschenen: D.C. Lagaaij, ing R. van Ittersum en ing. A.R. Bos. Voor HG is tevens verschenen: dr. J.A.S.J. Razenberg, directeur van de Nederlandse Vereniging van Zeepfabrikanten.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      2.2	De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: de Wgb) luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt:
    
    
    
      “ Artikel 1
      1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (…)
      biocide: werkzame stof of preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd of aangewend om een schadelijk organisme te vernietigen, af te schrikken, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen of het op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden.”
    
    
    De memorie van toelichting (Kamerstukken II 2005/06, 30 474, nr. 3. p. 50, 68 en 69) bij de Wgb bevat de volgende van belang zijnde passages:
    
    
      “ Artikel 1
      In de begripsbepalingen van het wetsvoorstel is zoveel mogelijk aangesloten bij de definities in de gewasbeschermingsrichtlijn en de biocidenrichtlijn. In enkele gevallen is omwille van de leesbaarheid en de begrijpelijkheid gekozen voor een afwijkende formulering. Hierbij is mede gekeken naar de gehanteerde begripsomschrijvingen in de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. Overigens wordt het begrip “bestrijdingsmiddel” niet langer gebruikt; in plaats daarvan wordt telkens gesproken over gewasbeschermingsmiddel of biocide. (…)
      Beide begrippen zijn op een enkel onderdeel na conform de respectieve richtlijnen gedefinieerd. Anders dan in de richtlijnen bevat de voorgestelde definitie van gewasbeschermingsmiddelen en biociden ten aanzien van de werkzame stoffen of preparaten niet de beperking “in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd”. De twee desbestreffende richtlijnen kennen deze beperking wel omdat het richtlijnen betreft ter bevordering van de interne markt; deze zien dan ook alleen op verhandelbare middelen. De toepasser van een middel moet er echter op kunnen vertrouwen dat alle door hem gebruikte middelen, zonder het formele onderscheid van al dan niet aan hem in de vorm van een gewasbeschermingsmiddel of biocide geleverd, door de overheid een waarborg op deugdelijkheid en veiligheid hebben gekregen. (…)
    
    
    
      Artikel 35 en 55
      (…)
      Er zijn echter veel werkzame stoffen die niet met het oog op het gebruik als gewasbeschermingsmiddel of biocide in de handel worden gebracht maar wel als zodanig worden aangewend (zie definitie in artikel 1, eerste lid). Het betreft een vorm van toepassing van werkzame stoffen die deze stoffen op grond van de in de richtlijnen opgenomen definities tot gewasbeschermingsmiddel of biocide maken. (…)
      Een producent van deze stoffen brengt deze stoffen niet met het oog op het gebruik als gewasbeschermingsmiddel of biocide op de markt. Deze stoffen zijn echter niet van gevaar ontbloot als de gebruiker zelf aan de stof de bestemming gewasbeschermingsmiddel of biocide geeft en de stof als middel aanwendt. (…) Deze stoffen zijn onder de werking van de wet gebracht door de zinsnede «in de vorm waarin zij aan de gebruiker worden geleverd» uit artikel 2, eerste lid, van de gewasbeschermingsrichtlijn niet over te nemen en de zinsnede «aangewend» aan de definitie van het begrip gewasbeschermings-middel toe te voegen alsmede door conform de definitie in de biocidenrichtlijn de zinsnede «aangewend» in de definitie van het begrip biocide op te nemen.”
    
    
    In de memorie van toelichting bij de voorloper van de Wgb, de Bestrijdingsmiddelenwet (Kamerstukken II 1959-1960, 6014, nr. 3. p. 7), wordt over het toepassingsregime van die wet het volgende vermeld:
    
    “ Zoals uit de omschrijving van het begrip bestrijdingsmiddel blijkt, dient de vraag, of een bepaalde stof als bestrijdingsmiddel moet worden aangemerkt te worden beantwoord aan de hand van de aan die stof gegeven bestemming, zoals deze uit het gebruik als zodanig dan wel uit de wijze van presentatie in het verkeer blijkt. Ook stoffen, welke normaal voor verschillende doeleinden dienen, maar op bepaalde momenten ook als bestrijdingsmiddel worden gebruikt, zullen onder het regime van deze wet vallen.”
    
    2.3	De staatssecretaris heeft HG een boete van € 3.000,- opgelegd, omdat zij met de producten Vlekweg, Watertankreiniger en HGX Houtwormmiddel  biociden op de markt heeft gebracht waarvoor geen toelating is aangevraagd en verleend.
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van HG gegrond verklaard, wat betreft de producten Vlekweg en Watertankreiniger. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat uit de definitie van biocide in de Wgb niet eenduidig valt af te leiden of de middelen Vlekweg en Watertankreiniger daaronder vallen. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag wanneer een middel een biocide is, heeft het Kennisnetwerk Biociden een beslisboom opgesteld. Daaruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat vooral betekenis toekomt aan de vraag of desinfectie dan wel reiniging wordt geclaimd en, indien reiniging wordt geclaimd, of niettemin de marketing en gebruiksvoorschriften van het betreffende product op desinfectie wijzen. De rechtbank oordeelt dat de staatssecretaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de producten Vlekweg en Watertankreiniger desinfectie wordt geclaimd of dat de marketing en gebruiksvoorschriften op desinfectie wijzen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de discussie over het onderscheid tussen een reinigings- en een desinfectiemiddel ten tijde van het handhavend optreden nog gaande was, en daarmee ook over de vraag of de middelen Watertankreiniger en Vlekweg als biociden moeten worden aangemerkt. Gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, had de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank niet tot handhaving over mogen gaan.
      Ten aanzien van het middel HGX Houtwormmiddel heeft de staatssecretaris naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld dat voor het op de markt brengen van dit middel een eigen toelating is vereist. Edialux Nederland B.V. is de (hoofd)toelatingshouder en aan Denka is een afgeleide toelating verleend. Nu HG het middel met de eigen merknaam op de markt heeft gebracht, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een product met een andere handelsnaam. Het verwijzen op het etiket naar de toelating en het toelatingsnummer van Denka is in strijd met artikel 20 van de Wgb.
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	Hoger beroep van de staatssecretaris
      Het hoger beroep van de staatssecretaris richt zich tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de producten Vlekweg en Watertankreiniger. Volgens de staatssecretaris bestaat er geen enkele twijfel over dat deze producten als desinfectiemiddelen moeten worden aangemerkt. Beide middelen bevatten werkzame stoffen die zijn bestemd of worden aangewend om schadelijke organismen te bestrijden. De rechtbank heeft ten onrechte betekenis toegekend aan de beslisboom van het Kennisnetwerk. Dit document is nog een concept, heeft geen status en heeft geen enkele rol gespeeld bij de boeteoplegging. 
      Met het middel Watertankreiniger wordt volgens de staatssecretaris de biofilm en de daarin voorkomende bacteriën en micro-organismen vernietigd. Daarvoor worden biociden gebruikt. Enkel reinigen, zoals HG betoogt, is onvoldoende omdat dat nog steeds resulteert in met micro-organismen vervuild water. Het middel bevat de werkzame stof waterstofperoxide. Dat is een stof met een bekende biocidale werking, die geschikt is voor het bestrijden van bacteriën en biofilm. HG heeft zelf tijdens de controle verklaard dat Watertankreiniger de voedingsbodem wegneemt en voorkomt dat bacteriegroei kan plaatsvinden. Dat is volgens de staatssecretaris kenmerkend voor een biocide.
      Het middel Vlekweg is bedoeld om weerplekken in textiel effectief en veilig te verwijderen. Het bevat de werkzame stof kaliumpermanganaat. De stof is volgens de staatssecretaris een sterke oxidator en staat bekend om zijn biocidale werking en is geschikt om schimmels te bestrijden. De werkzame stof neemt behalve de vlek ook de oorzaak van de vlek, dat wil zeggen de schimmel, weg. Omdat de daadwerkelijke toepassing van dit middel het bestrijden van de schimmel is, is sprake van een biocide.
      4.2	HG bestrijdt dat de beslisboom een concept-document is en daarom niet door de rechtbank mocht worden gebruikt bij de beoordeling van het geschil. 
      Ten aanzien van het middel Watertankreiniger voert HG aan dat de werkzaamheid van het middel er niet toe doet, omdat deze werkzaamheid niet wordt geclaimd. Er bestaat immers geen noodzaak tot desinfectie van de watertank en het wegnemen van een voedingsbodem kan ook op fysische wijze. De volksgezondheid is niet in het geding. 
      Het middel Vlekweg is een veilige oxidator om weerplekken uit het textiel te verwijderen zonder de kleur van het textiel aan te tasten. HG betwist dat het middel bedoeld is om het terugkomen van de weerplekken de voorkomen. Dr. Razenberg, die door HG als onafhankelijk deskundige wordt aangemerkt, heeft het standpunt van HG ter zitting onderschreven.
      4.3	Hoger beroep van HG
      Het hoger beroep van HG richt zich tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het product HGX Houtwormmiddel. HG stelt zich ten aanzien hiervan – samengevat weergegeven – op het standpunt dat HGX een brandname is van HG, maar verder niets te maken heeft met de naam houtwormmiddel. Houtwormmiddel is een toegelaten product van Denka. De informatie omtrent de toelatingshouder en het toelatingsnummer staat duidelijk op de etiketten vermeld. Op het moment van de inspectie was er geen grond te veronderstellen dat HG onjuist handelde.
      De staatssecretaris onderschrijft het oordeel van de rechtbank.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      Hoger beroep van de staatssecretaris
      5.1	Het College stelt vast dat de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op een door HG in het geding gebrachte beslisboom. Het College is van oordeel dat de rechtbank aan dat document niet de betekenis had mogen toekennen die zij daaraan bij haar interpretatie van het begrip biocide heeft gegeven. De rechtbank heeft daardoor een onjuist vertrekpunt gehanteerd en de conclusies die zij op grond daarvan heeft getrokken, kunnen naar het oordeel van het College dan ook niet worden gevolgd. Het hoger beroep van de staatssecretaris is reeds hierom gegrond en de bestreden uitspraak dient dan ook te worden vernietigd.
      5.2	Het College zal doen wat de rechtbank zou behoren te doen. 
      Voor de gronden van het beroep verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank. 
      Ter beantwoording staat de vraag of de middelen Watertankreiniger en Vlekweg biociden als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Wgb zijn.
      5.2.1	Het middel Watertankreiniger bevat de werkzame stof waterstofperoxide en is volgens het bij dat product behorende veiligheidsinformatieblad bedoeld om een watertank hygiënisch te reinigen. Door de werkzame stof wordt de watertank naar het oordeel van het College niet alleen schoongemaakt, maar worden ook micro-organismen in het water vernietigd. Dat de tank alleen wordt gereinigd, acht het College niet aannemelijk. 
      HG heeft het oordeel van de staatssecretaris niet kunnen weerleggen. Daarbij acht het College van belang dat P.F. Frederik, directeur van HG, op 6 juli 2009 ten overstaan van de toezichthouder en buitengewoon opsporingsambtenaar M. Plato, blijkens het (mede) door hem ondertekende procesverbaal, heeft verklaard dat Watertankreiniger de voedingsbodem wegneemt en daarmee voorkomt dat bacteriegroei kan plaatsvinden. Hetgeen dr. Razenberg ter zitting bij het College naar voren heeft gebracht, brengt het College niet tot een ander oordeel nu in zijn benadering de kwalificatie van het middel geheel afhankelijk wordt gesteld van de door de aanbieder van het product gelegde accenten. 
      Het College komt tot de conclusie dat ervan mag worden uitgegaan dat het middel wordt aangewend om de schadelijke stoffen in de watertank af te breken. Aan het aanwendingscriterium uit artikel 1, eerste lid, van de Wgb is dan ook voldaan. 
      Dat door HG geen biocidale reiniging wordt geclaimd, is naar het oordeel van het College niet van belang bij beoordeling van de vraag of aan het aanwendingscriterium als bedoeld uit artikel 1, eerste lid, van de Wgb, is voldaan. Uit de hiervoor in rubriek 2.2 van deze uitspraak weergegeven wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2005/06, 30 474, nr. 3, p. 50-51 en 69 en Kamerstukken II 1959-1960, 6014, nr. 3. p. 7) komt naar voren dat het uitgangspunt van de Wgb, en daarvoor van de Bestrijdingsmiddelenwet, is dat met het oog op mogelijke gevaren voor mens, dier en milieu ook stoffen die niet uitdrukkelijk met het oog op het gebruik als gewasbeschermingsmiddel of biocide op de markt zijn gebracht onder de werking van de wet vallen. De gebruiker van een middel moet er immers op kunnen vertrouwen dat deze middelen door de overheid op deugdelijkheid en veiligheid zijn beoordeeld. In de definitie van het begrip biocide uit artikel 1, eerste lid, van de Wgb is dit uitgangspunt met het woord “aangewend” weergegeven. De rechtbank heeft door overwegende betekenis toe te kennen aan de “claim” van een product, hetgeen erop neerkomt dat marketing kan bepalen of al dan niet sprake is van een biocide, naar het oordeel van het College blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de wet, met name van artikel 1, eerste lid, van de Wgb.
      5.2.2	Het middel Vlekweg is volgens het veiligheidsinformatieblad bedoeld om effectief en veilig weerplekken te verwijderen uit textiel. Met de werkzame stof kaliumpermanganaat wordt echter niet alleen de vlek, die veroorzaakt wordt door dode schimmels, weggehaald maar ook nog eventueel aanwezige levende schimmels. Dat wordt door HG ook niet betwist. De stelling van HG dat het doden van de schimmel niet wordt geclaimd, leidt op grond van hetgeen onder 5.2.1 is overwogen niet tot een ander oordeel. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van een biocide is in dit geval van belang dat Vlekweg door de gebruiker wordt aangewend om (ook) de schadelijke organismen, de schimmels, te vernietigen. Aan het aanwendingscriterium uit artikel 1, eerste lid, van de Wgb is naar het oordeel van het College dan ook voldaan.
      5.3	Het College komt gezien het vorenstaande tot de conclusie dat de door HG op de markt gebrachte middelen Watertankreiniger en Vlekweg biociden zijn. Nu HG daarvoor geen toelating heeft, heeft zij in strijd met artikel 20 van de Wgb gehandeld. De staatssecretaris was dan ook bevoegd een boete op te leggen. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die leiden tot het oordeel dat de staatssecretaris niet van zijn bevoegdheid gebruik had mogen maken. Het College zal daarom het door HG bij de rechtbank ingediende beroep, ook wat deze middelen betreft, ongegrond verklaren.
      5.4	Hoger beroep van HG
      Aan de orde is de vraag of HG voor de biocide HGX Houtwormmiddel over een eigen toelating diende te beschikken. Die vraag beantwoordt het College, evenals de rechtbank, bevestigend. Daartoe wordt overwogen dat het door HG op de markt gebrachte houtwormmiddel door de toevoeging HGX een ander product is dan de producten waarvoor al een toelating of een afgeleide toelating is afgegeven, zodat een eigen toelating vereist is. Nu HG niet over de vereiste toelating beschikt, heeft zij in strijd met artikel 20 van de Wgb gehandeld. De staatssecretaris was dan ook bevoegd om een boete op te leggen. 
      5.5	Het voorgaande betekent, dat het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van HG tegen het besluit van 7 april 2010 ook voor het door de rechtbank vernietigde onderdeel ongegrond verklaart. Consequentie daarvan is dat het beroep in zijn geheel ongegrond is en de opgelegde boete weer is vastgesteld op 
      € 3000,-. Voor een proceskostenveroordeling vindt het College geen aanleiding.	
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College
      - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover die uitspraak betrekking heeft op de middelen Watertankreiniger en
        Vlekweg, de vermindering van de boete en de bepaling ten aanzien van het griffierecht;
      - verklaart het beroep van HG bij de rechtbank wat betreft genoemde middelen ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak voor het overige.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. G.P. Kleijn in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2013
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. N.W.A. Verrijt