ECLI:NL:RBAMS:2020:7162, Rechtbank Amsterdam, 14-02-2020, C/13/678176 / KG ZA 20-19
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/678176 / KG ZA 20-19 AB/LO
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DEFIBRION B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      eiseres bij dagvaarding van 13 januari 2020,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUEGO TIEL B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente,
      advocaten mr. R.H. van Dijke en mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Defibrion, de Gemeente en Fuego worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Ter zitting van 4 februari 2020 heeft Fuego verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Een daartoe strekkende incidentele conclusie had zij op voorhand toegezonden. Dat verzoek is toegewezen, nu Defibrion en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden en Fuego belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding. 
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens heeft Defibrion de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      1.3.
      
        Defibrion en de Gemeente hebben producties ingediend en alle partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota.
        Vonnis is bepaald op vandaag.
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de kant van Defibrion: [naam 1] met mr. Van Heeswijck;
        aan de kant van de Gemeente: [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , met mr. Van der Hoeven;
        aan de kant van Fuego: [naam 5] en [naam 6] met mr. Van Dijke.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft op 5 september 2019 een aanbesteding aangekondigd op TenderNed voor het leveren en onderhouden van BHV(bedrijfshulpverlenings)-middelen. Het gaat om een openbare aanbesteding als bedoeld in artikel 2.26 van de Aanbestedingswet 2012. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving, vast te stellen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
      
    
    
      2.2.
      In de ‘Vragenlijst Procedure Aanbesteding’, die deel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten, staat onder meer het volgende.
      
      
        (…) 1.2 De procedure
        
          	Aanbestedingsprocedure
        
      
      
        1.2.1
        
          KO
          De Opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs- kwaliteitverhouding. Hiervoor is gekozen omdat:
          1. het gevraagde is breed in de markt verkrijgbaar;
          2. er veel concurrentie aanwezig is;
          Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde procedure en conformeert zich hier aan. (…)
        
        
        
          
            Transparantie bij gunning
          
        
      
      
        
        
          Bij gunning communiceert Gemeente maximaal transparant. Alle Inschrijvers ontvangen een link naar een overzicht met daarin opgenomen:
           Namen van alle Inschrijvers
           Rangorde
           Kwaliteitsscores van alle Inschrijvers
           Inschrijfprijzen (totaal) van alle Inschrijvers (…)
        
        
      
    
    
      1.4
      
        
          Beoordelingsmethodiek
        
        
          Beoordeling van de Inschrijving
        
      
      
        
        
          De Opdracht wordt gegund aan de Inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI).
          De inschrijvingen worden beoordeeld op het gunningscriterium Beste Prijs-Kwaliteitsverhouding. De beoordeling van kwaliteit ten opzichte van prijs geschiedt elektronisch in Negometrix. Hierbij zal de Negometrix Utility Index gehanteerd worden. Klik op deze link voor uitleg omtrent deze formule.
          De toepassing van de parameters prijs en kwaliteit binnen de Negometrix Utility Index betreft 40% prijs en 60% kwaliteit. (…)
          De Inschrijver met de beste Negometrix Utility score komt in aanmerking voor de gunning van de opdracht. (…)
          Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van deze bepaling en conformeert zich hier aan. (…)
        
        
      
    
    
      2.3.
      Defibrion heeft tijdig ingeschreven.
      
    
    
      2.4.
      Op 27 november 2019 heeft de Gemeente per elektronisch bericht mededeling gedaan van de gunningsbeslissing. AED Instituut was als hoogste inschrijver geëindigd, Defibrion als tweede en Fuego als derde. 
      
    
    
      2.5.
      Op 6 december 2019 heeft Defibrion bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing, omdat AED Instituut gelet op haar recente oprichtingsdatum onmogelijk zelfstandig zou kunnen voldoen aan de gestelde kerncompetentie, terwijl de partij op wiens draagkracht zij zich beriep, niet in staat was om AED’s (Automatische Externe Defibrillators) – een van de gevraagde BHV-middelen – te leveren.
      
    
    
      2.6.
      Op 12 december 2019 heeft de Gemeente per elektronisch bericht de volgende mededeling gedaan.
      
      
        (…) Naar aanleiding van een bezwaar tegen de voorlopige gunningsbeslissing heeft de Gemeente onderzoek gedaan, wat heeft geresulteerd in het intrekken van de gunningsbeslissing. Hieruit volgt een nieuwe ranking. U ontvangt op korte termijn een nieuwe gunningsbeslissing (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Telefonisch heeft de Gemeente een Defibrion laten weten dat voor het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing de rangorde van de resterende inschrijvers opnieuw zouden worden berekend. Op 18 december 2019 heeft Defibrion bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen herberekening.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 23 december 2019 heeft de Gemeente het bezwaar van Defibrion tegen herberekening van de score afgewezen. In de brief staat onder meer het volgende.
      
      
        “(…) De Opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hiervoor is gekozen omdat :
         Het gevraagde is breed in de markt verkrijgbaar;
         Er veel concurrentie aanwezig is;
        Dit betekent dat na het uitsluiten van een partij een herbeoordeling bij een relatief beoordelingssysteem noodzakelijk is. Immers wanneer er geen herbeoordeling plaatsvindt, kan het zo zijn dat de gemeente moet gunnen aan degene die niet de beste inschrijving heeft gedaan. Bij deze aanbesteding heeft de oorspronkelijke nummer drie na herbeoordeling de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding gedaan.(…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Eveneens op 23 december 2019 heeft de Gemeente mededeling gedaan van de nieuwe gunningsbeslissing. Fuego is als eerste geëindigd en Defibrion als tweede.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Defibrion vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
      
      
        
          de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 23 december 2019 in te trekken;
        
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Defibrion te gunnen;
        
      
      
        Subsidiair:
      
      - iedere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
      
        Primair en subsidiair:
      
      
        
          aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden van € 250.000,-;
        
        
          de Gemeente te veroordelen in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Defibrion legt aan haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende ten grondslag. In de aanbestedingsdocumenten is niet voorzien in herberekening van de rangorde. De Gemeente kan niet achteraf de spelregels wijzigen. De Gemeente handelt daarmee in strijd met het transparantiebeginsel. Defibrion vindt daarom dat de Gemeente aan haar moet gunnen, nu zij als tweede is geëindigd in de rangorde. 
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert verweer. Fuego heeft zich bij het verweer van de Gemeente aangesloten en daaraan een en ander toegevoegd.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vraag is of de Gemeente na het ongeldig verklaren van de inschrijving van AED Instituut tot herberekening van de rangorde van de overgebleven inschrijvers mocht overgaan, of dat zij had moeten gunnen aan Defibrion, die aanvankelijk als tweede was geëindigd. 
      
    
    
      4.2.
      Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat zal worden gegund aan de inschrijver met de beste score op de Negometrix Utility Index. Dit is een relatief beoordelingssysteem, in de zin dat de verhouding prijs-kwaliteit relatief is (een betere kwaliteit rechtvaardigt een hogere prijs en omgekeerd). Bovendien is de rangorde op basis van de prijs-kwaliteitverhouding afhankelijk van de scores van andere inschrijvers. De Negometrix-formule neemt namelijk de offerte met de hoogste score op kwaliteit tot vertrekpunt. De kwaliteitsscores van de overige inschrijvers worden hiervan afgeleid. Vervolgens wordt de uitkomst van die som gerelateerd aan de offerte met de laagste prijs. Door het wegvallen van AED Instituut, dat in eerste instantie de beste prijs en de beste kwaliteitsscore had, veranderden twee variabelen en dus ook de uitkomst van de formule. Dat leidde tot een andere rangorde onder de resterende inschrijvers. 
      
    
    
      4.3.
      Herberekening na uitsluiting van de nummer 1 is een logisch gevolg van het vastgestelde gunningscriterium: de inschrijver met de beste Negometrix Utility score komt in aanmerking voor de gunning van de opdracht. De inschrijving van AED Instituut is uitgesloten, zodat deze moet worden geacht nooit te hebben meegedaan. Het zou dan niet consistent zijn om zijn scores nog wel te gebruiken in de formule voor het bepalen van de rangorde. De behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver had de aanbestedingsstukken op die manier moeten begrijpen. Gelet op het systeem van de Negometrix-formule, hoefde de Gemeente in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet aan te kondigen dat na het uitsluiten van de winnende inschrijver een nieuwe berekening zou worden gemaakt. 
      
    
    
      4.4.
      Het beroep van Defibrion op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1078) gaat niet op. Inderdaad was het in dat geval niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld mede in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand werd gelaten. Toen had de aanbestedende dienst echter, anders dan in deze zaak, in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat in zulke gevallen een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zou worden belegd, dan wel de gehele procedure opnieuw zou worden opgestart. In plaats van zich daaraan te houden, had de aanbestedende dienst direct een herberekening van de scores gemaakt. Volgens het arrest van het gerechtshof Arnhem in die zaak (ECLI:NL:GHARN:2012:BX9806) had de aanbestedende dienst zelf ervoor gekozen om geen herberekening te maken, maar om de oorspronkelijke rangorde te handhaven. Het hof vond dan ook dat de aanbestedende dienst eerst een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver had moeten beleggen, en de Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten. Overigens gaat de vergelijking ook niet op omdat het in die zaak ging om herberekening van de scores, die met behulp van een relatieve berekeningsmethode waren vastgesteld. In dit geval gaat het niet om herberekening van de scores, die niet mede afhankelijk zijn van de scores van de overige inschrijvers, maar slechts om herberekening van de rangorde. 
      
    
    
      4.5.
      De conclusie is dat de Gemeente terecht de rangorde heeft herberekend na het wegvallen van AED Instituut, en dat de vorderingen van Defibrion moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.6.
      Defibrion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Fuego worden telkens begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      4.7.
      De door de Gemeente gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar zoals hierna is vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Defibrion in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen  na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Defibrion jegens de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Defibrion in de proceskosten, aan de zijde van Fuego tot op heden begroot op € 1.636,00, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2020.
      
    
  
  
    type: LO
    coll: BB