ECLI:NL:GHARL:2013:BY8832, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2013, 12-00424
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
        Verplichte vrijval herinvesteringsreserve. Verlengde termijn herinvestering verstreken.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
      Afdeling belastingrecht
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      nummer 12/00424
      uitspraakdatum: 8 januari 2013
    
    
    Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
    
    op het hoger beroep van
    
    X te Z (hierna: belanghebbende)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 14 juni 2012, nummer AWB 11/2990, 
      in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1	Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 115.178. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 3.927.Bij beschikking is een verzuimboete opgelegd van € 226.
      1.2	Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar het belastbare inkomen uit werk en woning verminderd tot € 74.427 en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd tot € 2.027. Daarnaast heeft hij de boetebeschikking gehandhaafd.
      1.3	Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 14 juni 2012 ongegrond verklaard.
      1.4	Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
      1.5	Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
      1.6	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
      1.7	De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
      1.8	Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    
      2.1	Belanghebbende had in ieder geval tot 1999 een advocatenpraktijk te Z. Tot 1999 was deze praktijk gevestigd in een pand aan a-straat 1 en 2. Als gevolg van psychische klachten is belanghebbende in 1999 opgenomen op de afdeling psychiatrie van het A-ziekenhuis te Z. In 1999 is de praktijk afgebouwd (overdracht dossiers, ontslag twee stagiaires en een secretaresse) en in 2000 is het pand aan de a-straat verkocht. Daarbij is voor de behaalde boekwinst van € 65.442 een vervangingsreserve gevormd.
      2.2	Door intensieve psychotherapie is belanghebbende vanaf 2003 weer in staat enkele uren per week te werken. Bij brief van 14 december 2007 schrijft de Inspecteur belanghebbende het volgende.
      “Op 13 november 2006 ontving ik uw brief waarin u bezwaar maakt tegen de aanslag inkomstenbelasting-premie volksverzekeringen 200[4], aanslagnummer 0782.65.265.H46, dagtekening van het aanslagbiljet 19 oktober 2006. U heeft hierin verzocht om de termijn genoemd in artikel 3.54 lid 5 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 te verlengen op grond van een bijzondere omstandigheid.
      Verlenging termijn
      Op grond van de overgelegde stukken heb ik besloten op grond van een bijzondere omstandigheid, zoals genoemd in artikel 3.54, lid 5, de termijn te verlengen tot 1 1 2009. Dit betekent dat uiterlijk 31 december 2008 het notarieel transport van het pand dient plaats te vinden. Ik wil u er op wijzen dat verder uitstel c.q. verlenging van de termijn niet verleend zal worden en de overige bepalingen zoals genoemd in artikel 3.54 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 van toepassing blijven.”
      2.3	In een verklaring schrijft mr. B aan belanghebbende het volgende .
      “Ik ken u al uit de tijd dat u als vrijwilliger werkzaam was voor de Stichting C. Toen al was u van plan mij na mijn studie als stagiaire aan te nemen op uw kantoor. Door uw burn out in 1999 kon dat helaas niet doorgaan. Ook in de burn-out-periode had ik veel contact met u en telkens weer sprak u optimistisch het voornemen uit een advocatenkantoor te beginnen op een geschikte locatie zodra uw gezondheidstoestand dat toe zou laten.
      Toen zich dan eindelijk eind 2006 in concreto de gelegenheid voordeed om samen op de b-straat 3 een kantoor te beginnen heb ik natuurlijk ja gezegd.”
      2.4	Op 14 december 2006 is voor het pand aan de b-straat een huurcontract gesloten ten behoeve van het advocatenkantoor B & X Advocaten. Daarin is een kooprecht opgenomen dat de huurder het recht geeft het pand in 2010 te kopen voor een bedrag van € 295.000. Bij de huur van het pand heeft belanghebbende zich laten bijstaan door makelaar C, die hieromtrent het volgende heeft verklaard.
      	“Geachte heer X,
      Hiermede bevestigen wij u geruime tijd in uw opdracht te hebben uitgekeken naar het te koop komen van een geschikt object voor de vestiging van een advocatenpraktijk in de omgeving van de c-straat.
      Helaas is een geschikt koopobject niet beschikbaar gekomen, met dien verstande dat wij uit eigen portefeuille u een geschikt huurpand hebben kunnen aanbieden. Aangezien een optie tot koop voor u een evidente voorwaarde was voor het aangaan van een huurovereenkomst, is er in de huurovereenkomst een recht van koop opgenomen.”
      2.5	In 2005 heeft belanghebbende in totaal 1.265 uur als advocaat gewerkt (exclusief de uren gemoeid met telefonische adviezen en dergelijke waar geen zaak van gekomen is), waarbij de omzet van de gedeclareerde uren ongeveer € 24.000 bedraagt. De zelfstandigenaftrek is door belanghebbende zowel in 2005 als 2006 geclaimd en door de Inspecteur verleend.
      2.6	Bij brief van 21 januari 2007 schrijft belanghebbende het volgende aan de Inspecteur.
      “Zoals u kunt zien is het voornemen dat ik steeds heb gehad en helaas door ziekte niet kon uitvoeren werkelijkheid geworden doordat ik per 1 januari jl. mijn praktijk heb gevestigd aan de b-straat 3 alhier waar ik met Mr. B een zgn. kostenmaatschap ben aangegaan en waar tevens nog is gevestigd mijn oud-stagiaire Mr. D over wie ik weer tot patroon ben aangesteld.
      2.7	In de pleitnota van belanghebbende voor de Rechtbank heeft belanghebbende uiteengezet dat hij inmiddels een woning met praktijkruimte van waaruit hij zijn praktijk voortzet, heeft aangeschaft. In de pleitnota wordt verder het volgende opgemerkt.
      “U ziet dus dat ik nadat ik was hersteld van de ernstige burn-out 15 april 1999 (die dag zal ik nooit vergeten) continu aan de slag ben geweest om niet alleen de praktijk (begonnen jawel in 1972) voort te zetten, maar ook om een praktijkruimte te verwerven.
      Ondanks ziektes (in 1989 ben ik vanwege dezelfde oorzaak ook ernstig ziek geweest en zelfs enkele weken in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen geweest – A-ziekenhuis Nijmegen) functioneer ik sinds 1975 als zelfstandig advocaat te Nijmegen.
      (…)
      Deze ultieme stap [Hof: het sluiten van het kantoor als gevolg van de burn out in 1999] kwam natuurlijk niet in mijn woordenboek voor: het kon echter niet anders; mijn vrouw heeft gelukkig alles geregeld; ik was in psychose en dus niet in staat om te handelen.
      (…)
      Van belang vind ik ook mijn leeftijd; bij de tweede burn-out was ik 51.; ondanks de visie van het UWV dat ik beroepsmatig volledig arbeidsongeschikt [was] heb ik mijn beroep toch voortgezet en met succes! Ik heb weer een mooie praktijk opgebouwd. Ik merk met nadruk op dat – ondanks het feit dat de fiscus zie de producties, briefwisseling met de heer E – aanvankelijk kennelijk het standpunt innam dat ik niet als zelfstandige kon worden beschouwd.- nimmer sprake van staking is geweest. (misschien ware het fiscaal beter geweest dat wel te doen?) Ik ben thans 64 en ga nog (her)-investeren in een praktijkruimte/-pand.
      (…)
      Ik besluit met een opsomming van de in mijn ogen in deze casus van belang zijnde uitspraken; ik zal de data en vindplaatsen niet voorlezen; de meeste zaken die ik bekeken heb, gaan over het “voornemen tot” en de vraag of sprake is van “staking”[.] Gelukkig staan die items ten deze niet ter discussie.”
    
    
    3.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1	In geschil is de vraag of de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) in 2008 kan vrijvallen. 
      3.2	De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend.
      3.3	Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daarbij aan dat de onderneming in 2000 reeds was gestaakt, zodat geen HIR kon worden gevormd. Verder stelt belanghebbende dat hij de aangifte 2000 niet heeft ondertekend en ook niemand heeft gemachtigd deze aangifte te ondertekenen en de HIR derhalve ook om die reden ten onrechte is gevormd.
      3.4	Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
      3.5	De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      3.6	Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en de uitspraak op bezwaar en vermindering van het belastbaar inkomen uit werk en woning met € 65.442 (het bedrag van de HIR) en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1	Vaststaat dat belanghebbende in 1999 zijn activiteiten als advocaat heeft moeten neerleggen. Zijn cliënten zijn ondergebracht bij andere advocaten en het bedrijfspand is verkocht. Anders dan belanghebbende meent, brengen deze omstandigheden niet zonder meer mee dat de onderneming (in fiscale zin) is gestaakt. Naar het oordeel van het Hof is het mogelijk dat een onderneming niet is gestaakt, doch tijdelijk is stilgelegd, mits belanghebbende op het moment van het stilleggen het voornemen heeft de werkzaamheden van de onderneming binnen een redelijke termijn te hervatten en dit naar verwachting redelijkerwijs mogelijk zal zijn (vergelijk Hoge Raad 29 november 1978, nr. 18.945, LJN: AX2814). Naar het Hof aannemelijk acht is in het geval van belanghebbende sprake van een dergelijke tijdelijke stillegging. Niet in geschil is – en op grond van de vaststaande feiten acht het Hof dit ook aannemelijk – dat belanghebbende immer het voornemen heeft gehad zijn werkzaamheden als advocaat weer op te pakken. Na ongeveer 2 jaar is belanghebbende ook daadwerkelijk weer aan de slag gegaan als advocaat. Belanghebbende heeft aldus zijn ondernemersactiviteiten binnen een redelijke termijn hervat. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat zulks redelijkerwijs niet voorzienbaar was. De enkele omstandigheid dat belanghebbende door het UWV arbeidsongeschikt zou zijn verklaard, acht het Hof daartoe onvoldoende.
      4.2	Voor zover de aangifte 2000 waarin de HIR is gevormd is gedaan door een daartoe niet bevoegd persoon, heeft belanghebbende deze aangifte naar ’s Hofs oordeel bekrachtigd door zijn in 2006 gedane verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen tot vervanging over kan worden gegaan wegens bijzondere omstandigheden (artikel 3:69 van het Burgerlijk Wetboek). Om deze reden passeert het Hof het bewijsaanbod van belanghebbende met betrekking tot de vraag wie de aangifte 2000 namens belanghebbende heeft ingediend.
      4.3	Het hoger beroep heeft mede betrekking op de heffingsrente en de verzuimboete. Belanghebbende heeft echter geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en de verzuimboete aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente en de verzuimboete onjuist zijn toegepast, is het beroep in zoverre ook ongegrond.
    
    
    
      Slotsom
      Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
    
    
    
    5.	Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    6.	Beslissing 
    
    Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. M.J. Peters, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.
    
    De beslissing is op 27 december 2012 in raadkamer vastgesteld en op 8 januari het openbaar uitgesproken.
    
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    (J.L.M. Egberts)	(R.A.V. Boxem)
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 	
      	de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), 
      	Postbus 20303, 
      	2500 EH  Den Haag. 
      Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.