ECLI:NL:RBROT:2017:6079, Rechtbank Rotterdam, 12-07-2017, C/10/516077 / HA ZA 16-1358
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tot stand komen overeenkomst, inhoud overeenkomst, afgebroken onderhandelingen

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/516077 / HA ZA 16-1358
    
    
    
      
        Vonnis van 12 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JAN APOTHEEK B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2.	[eiser 2],
    
      wonende te Rotterdam,
      eisers,
      advocaat mr. J.M.L.G. de Jong te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        APOTHEEK HILLEGERSBERG B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2.	[gedaagde 2] ,
    
      wonende te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. C.A. Bach te Breda.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser 2] c.s. en [gedaagde 2] c.s. genoemd worden. Apart zullen zij worden aangeduid als Jan Apotheek, [eiser 2] , Apotheek Hillegersberg en [gedaagde 2] .
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 29 november 2016, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van 1 maart 2017, met producties;
        
        
          de brief van 29 maart 2017 van de rechtbank, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
        
        
          de door [gedaagde 2] c.s. voor de comparitie overgelegde productie;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2017;
        
        
          het faxbericht van 30 juni 2017 van mr. Bach, met bijlage;
        
        
          de brief van 4 juli 2017 van mr. De Jong.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 2] en [gedaagde 2] zijn apothekers. Beiden drijven een apotheek te Hillegersberg. [eiser 2] door middel van de rechtspersoon Jan Apotheek en onder de naam Apotheek Beethoven. [gedaagde 2] door middel van de rechtspersoon Apotheek Hillegersberg en onder de naam Apotheek Hillegersberg.
      
    
    
      2.2.
      Apotheek Hillegersberg werd in het verleden gedreven door de vader van [gedaagde 2] , de heer [X] . Op 1 februari 2009 is de heer [X] (hierna: [de heer X] ) plotseling overleden.
      
    
    
      2.3.
      Tussen onder andere huisartsen, apothekers en paramedici, allen gevestigd te Hillegersberg, is jarenlang periodiek gesproken en vergaderd over een te Hillegersberg nieuw te realiseren eerstelijns multidisciplinair gezondheidscentrum.
      
    
    
      2.4.
      Behalve [eiser 2] en [de heer X] was vanaf 2005 ook [gedaagde 2] , destijds nog apotheker in opleiding, bij de gesprekken over eventuele toekomstige samenwerking onder één dak betrokken. Uit een verslag van een bijeenkomst van 15 september 2005 blijkt dat voor wat betreft de apothekers destijds de insteek was:
      
      
        'apotheken houden de huidige vestiging en gaan in maatschapsverband de vestiging in de zorgboulevard exploiteren.'
      
      
    
    
      2.5.
      Op 27 oktober 2005 is een intentieverklaring ondertekend door een groot aantal bij de plannen betrokkenen. Onder andere huisartsen, een thuiszorgorganisatie, apothekers, fysiotherapeuten en verloskundigen.
      
    
    
      2.6.
      In 2007 - mogelijk op 1 november - is een overeenkomst gesloten tussen enerzijds de apothekers [eiser 2] , [de heer X] en [gedaagde 2] en anderzijds de Stichting Huisartsen Hillegersberg. De considerans van die overeenkomst vermeldt:
      
      
        'Overwegende dat
      
      
      
        Partij A [de apothekers] in de op te richten "Gezondheidsboulevard" een gezamenlijke vestiging zal kennen.
      
      
      
        Partij B de huidige vestigingen zal verplaatsen naar de "Gezondheidsboulevard".
      
      
      
        Partijen zullen in dit centrum nauwe samenwerking nastreven met het doel de gezondheidszorg en de service voor de gezamenlijke patiënten te verbeteren en de efficiency van de bedrijfsvoering van partijen te vergroten.
        Partijen daarvoor afspraken zullen maken zoals over de wijze van voorschrijven en afleveren van medicatie en hulpmiddelen.
        Te verwachten is dat hierdoor besparingen bij Partij A zullen worden geeffectueerd.'
      
      
    
    
      2.7.
      In voornoemde overeenkomst zijn tussen partijen A en B afspraken gemaakt over gemeenschappelijke ruimten en over verdeling/vergoeding van bepaalde kosten.
      
    
    
      2.8.
      Ten tijde van het overlijden van [de heer X] waren de ontwikkelingen verder voortgeschreden en lag het in de rede dat de plannen voor samenwerking tussen de beide Hillegersbergse apotheken in het gezondheidscentrum, door partijen ook wel aangeduid als AHOED (Apothekers Huisartsen Onder Eén Dak), op korte termijn nader zouden worden uitgewerkt.
      
    
    
      2.9.
      Op advies van een derde hebben [eiser 2] en [gedaagde 2] in september 2009 de heer P.A. [de heer Y] (hierna: [de heer Y] ) van AHOED B.V. ingeschakeld als (informeel) mediator om hen te begeleiden bij het proces van beoogde samenwerking.
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser 2] en [gedaagde 2] hebben twee gesprekken met [de heer Y] gevoerd, een eerste inventariserend gesprek op 8 september 2009 en een vervolgbespreking op 28 oktober 2009. 
      
    
    
      2.11.
      In oktober 2009 heeft [de heer Y] naar aanleiding van het gesprek van 8 september 2009 een verslag opgesteld waarin hij zijn visie heeft uiteengezet. Dat verslag vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        '(…) Doel was om na te gaan wat de voetangels en klemmen zijn om tot samenwerking te komen in het nieuw te ontwikkelen gezondheidscentrum.
      
      
      
        (…) De heer [gedaagde 2] sr. is begin dit jaar overleden, wat de gehele ontwikkeling en mogelijke samenvoeging een extra emotioneel karakter geeft.
      
      
      
        (…) Nu heeft eenieder het voor het zeggen in zijn of haar apotheek; in een nieuwe constellatie waarin beiden eigenaar zijn van "de nieuwe apotheek" ligt dat anders.
      
      
      
        (…) Apotheek Hillegersberg is een grotere apotheek dan Apotheek Beethoven. De vraag is wat dat betekent voor de nieuwe situatie. Volgens de apothekers is daar al wel over gesproken maar zijn de meningen verdeeld. Daarbij komt dat het personeelsbestand van beide apotheken verschilt. Zo is er in Apotheek Beethoven ook een tweede apotheker in dienst.
      
      
      
        (…) Los van de financiële implicaties adviseer ik de apothekers de farmaceutische verzorging grondig te wijzigen. Er is, als de één zijn of haar apotheek niet wil verkopen aan de ander, maar één oplossing mogelijk en dat is fuseren.
      
      
      
        (…) Gezien de geografische ligging van de apotheken ligt het voor de hand dat Apotheek Hillegersberg verhuist en Apotheek Beethoven open blijft.
        De hoofdvestiging is dan de apotheek in het gezondheidscentrum.
      
      
      
        (…) In de nabije toekomst is, als de patiënten zijn gewend, te overwegen om Apotheek Beethoven zelfs te sluiten.
      
      
      
        (…) In de nieuwe situatie zijn er een aantal mogelijkheden hoe om te gaan met historische omzetten. [de heer Z] van [Z 1] en Partners heeft daar ervaring in. Grofweg zijn er twee manieren:
        Afrekenen op basis van het verschil in huidige "goodwillwaarden" van de apotheken of winstdelingen in de nieuwe situatie die recht doet aan de huidige verschillen in groottes der apotheken.
        Beide wegen zouden wel statutair moeten leiden tot evenveel zeggenschap in de nieuwe onderneming.
      
      
      
        (…) Het is te begrijpen dat [gedaagde 2] als zij afscheid neemt van het pand waar zoveel historie en emotie ligt een belangrijke en grote stap neemt. Tevens gaat dat gepaard met een huwelijk met een andere partner die zij niet zelf heeft uitgekozen. Een uithuwelijking dus eigenlijk.
        Datzelfde geldt ook voor [eiser 2] , ware het niet dat in deze constructie Apotheek Beethoven fysiek blijft bestaan en zijn toekomst er rooskleuriger uit komt te zien bij overdracht. Immers, solitaire kleine apotheken zijn straks niet veel meer waard.
      
      
      
        
          Tot slot
        
      
      
      
        In dit stuk stip ik een aantal zaken aan die in ieder geval moeten worden omarmd om door te gaan naar de volgende stap in het proces. Dat betekent dat op basis van bovenstaand betoog een samenwerkingsovereenkomst op hoofdlijnen moet worden opgesteld.
        Daarna volgt de verder invulling, fine-tuning en uiteraard de financiële uitwerking.'
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 8 november 2009 heeft [de heer Y] een verslag van de tweede en laatste bespreking aan [eiser 2] en [gedaagde 2] verzonden. Dat verslag vermeldt onder meer het volgende:
      
      
        '(…)
        Ad 5.
      
      
      
        De komende tijd gaan apothekers om de tafel om de gezamenlijke missie te beschrijven én een visiedocument te produceren.
        Tevens gaan apothekers na wat de persoonlijke wensen en capaciteiten zijn van ieder afzonderlijk om tot een goede en duurzame samenwerking te komen die niet alleen recht doet aan de persoonlijke wensen maar ook goed is voor de ontwikkeling van de apotheek als business en goed is voor het welbevinden van het personeel.
        (…)
      
      
      
        Ad 6.
        In principe hebben apothekers het volgende afgesproken:
      
      
      a. Beide apothekers krijgen een fee op basis van 10 dagdelen per week. Indien één der apothekers minder gaat of wil werken dan derft die apotheker per dagdeel inkomsten. Dit dagdeel gaat dan naar de andere apotheker
      b. Beide apothekers spreken af hoeveel vakantiedagen zij per jaar opnemen. In principe zijn dat evenveel dagen. Indien een apotheker meer dagen vrij wenst te nemen gaan die extra dagdelen als fee naar de andere apotheker
      c. De winst welke na alle kosten en fee's overblijft wordt verdeeld naar rato van het aantal aandelen. De aandelenverhouding tussen [gedaagde 2] en [eiser 2] ] wordt als volgt vastgesteld: Op 1 januari 2010 wordt het aantal receptregels van [gedaagde 2] over 2009 (=p) vergeleken met die van [eiser 2] over 2009 (=q). [gedaagde 2] zal in de nieuwe locatie een aandeel verkrijgen van p/(p+q) x 100%. [eiser 2] zijn aandeel bedraagt dan q/(p+q) x 100%
      d. De stemverhouding in de nieuwe samenwerkingsvorm is onafhankelijk van het aandelenbezit gesteld op 1:1.
      
      
        Een en ander zal ook worden voorgelegd aan een deskundige die de juridische, financiële en fiscale implicaties voor apothekers helder maakt. (…)
      
      
      
        Ad 7.
      
      
      
        Zoals eerder vermeld zal [de heer Y] de apothekers in contact brengen met hen die het samenwerkingstraject gaat/gaan begeleiden. (…)
      
      
      
        
          [de heer Y] stelt dat nu met het in contact brengen van [gedaagde 2] en [eiser 2] met [de heer Z] en de mogelijke begeleider(s) van het samenwerkingsprojekt zijn opdracht is beëindigd. (…)'
      
      
    
    
      2.13.
      In een e-mail van 18 november 2009 met als onderwerp 'mediators' heeft [gedaagde 2] [eiser 2] en zijn echtgenote uitgenodigd voor een etentje met [gedaagde 2] en haar echtgenoot:
      
      
        'om duidelijk te krijgen hoe jij en ik werken, en of dat nou wel zoveel verschilt en te brainstormen over de toekomst voor dat we met volgende mediators aan de slag gaan.'
      
      
    
    
      2.14.
      In zijn reactie per e-mail van 19 november 2009 vermeldt [eiser 2] onder meer:
      
      
        'Het is een prima idee om binnenkort uit eten te gaan. Het liefst wil ik eerst alleen met jou eens rustig praten, zonder [echtgenote eiser] en [echtgenoot gedaagde] .
      
      
      
        Heb je al een voorstel?
      
      
      
        Wel denk ik dat je niet te licht moet denken over het nut van een "begeleidingsteam".
        We krijgen straks een organisatie met twee kapiteins, beide in een andere "levensfase" en met verschillen in temperament, karakter etc.
        En er moeten twee teams (met een verschillende historie) samen gesmeed worden tot een nieuw team.
      
      
      
        Ik denk eigenlijk dat we het makkelijke gedeelte nu gehad hebben (wel erg emotioneel en in dat opzicht een grote hobbel), maar dat het taaie gedeelte nu gaat beginnen.
        (…)'
      
      
    
    
      2.15.
      Een e-mail van 27 november 2009 van [gedaagde 2] aan [de heer Y] vermeldt het volgende:
      
      
        'Beste [de heer Y] ,
      
      
      
        Wat mij betreft is er niets veranderd, maar [eiser 2] is vooral met veel externe dingen bezig en niet met ons project. Ik probeer al twee weken om rond de tafel te gaan zitten om inhoudelijk eens te babbelen.
      
      
      
        Ik hoor wel van collega's dat wij kennelijk al gefuseerd zijn….?! Zucht.
      
      
      
        Groetjes [gedaagde 2] '
      
      
    
    
      2.16.
      Een e-mail van 25 januari 2010 van [eiser 2] aan de heer [de heer Z] (hierna: [de heer Z] ) van [Z 1] & Partners vermeldt het volgende:
      
      
        'Beste [de heer Z] ,
      
      
      
        Woensdag 27 januari zal door geschiedschrijvers later worden gememoreerd als een gedenkwaardige dag.
      
      
      
        Eerst besprekingen in Overschie over een fusie tussen de beide apotheken en vervolgens een moeizaam gesprek in Apotheek Hillegersberg over het afblazen van een fusie.
      
      
      
        Er waren al wat signalen dat de mediation misschien te vroeg beëindigd was (weigering van [gedaagde 2] om haar personeel in te lichten over de aanstaande fusie en om een extern bureau in te huren voor de verdere begeleiding) en vanmorgen belde ze om te zeggen dat ze toch geen volledige fusie van beide apotheken wil, maar alleen een beperkt samenwerkingsverband in de apotheek van de AHOED.
        "om eerst te zien of er wel voldoende basis is voor verder samenwerking; voldoende vertrouwen etc"
      
      
      
        Het gesprek van woensdag zal dus ook in een andere sfeer plaatsvinden.
        Geen van ons wil zich door de ander laten uitkopen en wat mij betreft worden er twee aparte balies gecreëerd in de AHOED, met een gemeenschappelijke voorraad en inventaris, maar met apart personeel.
      
      
      
        Maar misschien dat we hier toch nog een oplossing voor kunnen vinden.
      
      
      
        Groeten [eiser 2] '
      
      
    
    
      2.17.
      Op 4 mei 2010 heeft [eiser 2] [gedaagde 2] een uitgebreide e-mail verzonden met een groot aantal punten betreffende 'details van de samenwerkingsovereenkomst vof Apotheek MC Hillegersberg' die hij met [gedaagde 2] wenste door te praten. [gedaagde 2] heeft de mail doorgezonden naar haar advocaat met de opmerking:
      
      
        'Er staat werkelijk niets in waar ik mee akkoord kan gaan gezien het vooral allemaal in zijn voordeel is.'
      
      
    
    
      2.18.
      Op 18 mei 2010 voerden partijen een bespreking op het kantoor van de advocaat van [gedaagde 2] c.s. Bij e-mail van 2 juli 2010 van mr. Bach aan [de heer Z] heeft mr. Bach het volgende bericht omtrent de inhoud van die bespreking:
      
      
        '(…)
        Bij deze bespreking hebben partijen gesproken over een mogelijke samenwerking in de nu geplande AHOED. Cliënte heeft toen aangegeven dat zij de apotheken van partijen bij voorkeur (nog) niet in één keer zou willen samenvoegen. Zij zou haar eigen vestiging vooralsnog zelfstandig voort willen laten bestaan. De AHOED-apotheek zou dan wel voor gemeenschappelijke rekening kunnen worden gedreven.
      
      
      
        Vanuit uw cliënt is toen onder meer onderbouwd waarom het voor hem geen optie is om de samenwerking aldus gefaseerd op te bouwen. Zijn eigen vestiging zou - naast de AHOED - in financieel opzicht geen bestaansrecht meer hebben. Vandaar zijn voorstel om deze vestiging voorlopig als uitdeelpost te handhaven. Dit voor rekening en risico van de door hem beoogde gezamenlijke onderneming.
      
      
      
        Tegen het einde van onze bespreking kwamen de wat diepere bezwaren van partijen tegen een mogelijke samenwerking aan bod: Is er over en weer voldoende vertrouwen en zien partijen elkaar persoonlijk wel zitten in het kader van een (intensieve) samenwerking? Cliënte heeft in dit verband haar twijfel geuit. Die twijfel heeft zij met name over de toekomstige samenwerking met uw cliënt op persoonlijk vlak. Zal dit soepel gaan lopen of zou het kunnen dat de één de ander telkens overstemt bij de besluitvorming? Bij de bespreking is openlijk de vraag gesteld of uw cliënt respect heeft voor cliënte, en voor de manier waarop zij haar beroep als apotheker uitoefent. Met het oog op de mogelijke samenwerking had cliënte uiteraard graag gezien dat uw cliënt deze vraag meteen volmondig en onvoorwaardelijk "JA" zou hebben beantwoord. Uw cliënt vond het echter lastig om hier onmiddellijk een uitspraak over te doen.
      
      
      
        Uiteindelijk zijn wij uit elkaar gegaan met de afspraak dat cliënte contact zou opnemen met de tweede apotheker van uw cliënt om eens in alle openheid met haar te praten over de ervaringen met de samenwerking met uw cliënt als apotheker. Dit op suggestie van uw cliënt. Verder kreeg zij van uw cliënt het aanbod om eens met hem mee te draaien in zijn apotheek. Dit ook om meer gevoel te krijgen bij een mogelijke samenwerking.
        (…)'
      
      
    
    
      2.19.
      Uit het vervolg van de e-mail van 2 juli 2010 van mr. Bach blijkt dat [gedaagde 2] niet bereid is in te stemmen met een volledige fusie van beide apotheken waarbij [eiser 2] en [gedaagde 2] na de fusie evenveel zeggenschap zouden hebben in de nieuwe onderneming.
      
    
    
      2.20.
      Nader overleg en nadere correspondentie tussen de adviseurs van partijen heeft niet tot overeenstemming geleid.
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 12 augustus 2010 van [de heer Z] aan mr. Bach heeft [eiser 2] aan [gedaagde 2] voorgesteld om de mogelijkheid te verkennen dat [eiser 2] afziet van zijn participatie in de nieuw te stichten AHOED, onder voorwaarde dat hij een 'adequate vergoeding' krijgt voor het door hem voorziene verlies van een deel van de patiënten van Apotheek Beethoven. [de heer Z] noemt een door [gedaagde 2] te vergoeden bedrag van € 1.500.000,00.
      
    
    
      2.22.
      Begin september 2010 heeft [eiser 2] zonder overleg met [gedaagde 2] de handelsnamen 'Apotheek Medisch Centrum Hillegersberg' en 'Apotheek MC Hillegersberg' laten inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.23.
      Een e-mail van 2 november 2010 van mr. Bach aan [de heer Z] vermeldt:
      
      
        '(…)
        Duidelijk is dat partijen ver uit elkaar liggen qua vraagprijs van uw cliënt en datgene wat cliënte in beginsel bereid is te betalen, te weten circa € 300.000,--, zulks uiteraard ervan uitgaande dat partijen het over alle verdere punten eens worden.
        (…)
        Graag vraag ik verder ook nog uw aandacht voor het volgende. Cliënte heeft ontdekt dat uw cliënt bij de Kamer van Koophandel de handelsnaam apotheek.medisch.centrum.hillegersberg heeft gedeponeerd. Ik verwijs u ter zake naar de bijlage. Het is cliënte niet duidelijk wat uw cliënt met deze handelsnaam van plan is. In de wandelgangen heeft cliënte echter vernomen dat uw cliënt de naam zou willen gaan gebruiken voor een nieuw op te richten AHOED. Indien uw cliënt daadwerkelijk van plan is deze handelsnaam aldus te gaan voeren, kan verwarring optreden bij patiënten, waaronder de patiënten van cliënte. Ik verzoek u daarom om mij namens uw cliënt uiterlijk op vrijdag 5 november a.s. te bevestigen dat uw cliënt geen gebruik zal maken van deze handelsnaam en deze zal doorhalen bij de Kamer van Koophandel. Zo niet, dan zal ik cliënte in overweging geven om ter zake rechtsmaatregelen te nemen, indien uw cliënt betreffende naam daadwerkelijk in gebruik zal nemen.
      
      
      
        Het feit dat Apotheek Beethoven bij een andere AHOED (hierna "AHOED II") is betrokken, roept overigens de nodige vraagtekens op ten aanzien van de stelling dat Apotheek Beethoven, door het afzien van de ooit met partijen geplande AHOED ("AHOED I"), geen zelfstandig bestaansrecht meer zou hebben en mede daarvoor zou moeten worden gecompenseerd. Cliënte gaat er in elk geval vanuit dat AHOED II niet zal worden gevestigd in het afzetgebied van apotheken Hillegersberg en Beethoven. Anders kan uiteraard van de betaling van goodwill door cliënten aan uw cliënte geen sprake zijn. Deze goodwill zou althans teniet worden gedaan door de concurrentie die uw cliënt zou bieden ten opzichte van AHOED I.
      
      
      
        Graag verneem ik van u.'
      
      
    
    
      2.24.
      
        [gedaagde 2] heeft zich vervolgens, zonder [eiser 2] daarvan in kennis te stellen, gewend tot de verhuurder van de ruimten in de AHOED en namens Apotheek Hillegersberg een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de ruimte bestemd voor het vestigen van de apotheek.
      
    
    
      2.25.
      Een e-mail van 11 november 2010 van mr. Bach aan [de heer Z] vermeldt:
      
      
        '(…)
        Cliënte beschouwt de overeenkomst tussen partijen en de huisartsen van 1 november 2007 ontbonden, voor zover het de deelname daaraan door uw cliënt betreft. Voor zover vereist roep ik echter hierbij namens cliënte de ontbinding in van deze overeenkomst.
        (…)'
      
      
    
    
      2.26.
      Voorts vermeldt voornoemde e-mail dat [gedaagde 2] intussen de nodige documenten heeft ondertekend in het kader van de AHOED. 
      
    
    
      2.27.
      Ook na 11 november 2010 heeft nader overleg tussen de adviseurs van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over een vorm van samenwerking, noch over een vorm van financiële compensatie. Een faxbericht van 22 juni 2011 van [de heer Z] aan de heer [A] (hierna: [de heer A] ), de financieel adviseur van [gedaagde 2] , vermeldt:
      
      
        '(…)
        Cliënt heeft recht op deelname in de apotheek in de nieuwe AHOED. Indien partijen het niet eens kunnen worden over een werkbare samenwerkingsvorm danwel uitkoop van de een door de ander, dan resteert er geen andere oplossing dan dat partijen ieder voor zich een zelfstandige nevenvestiging van ieders respectieve bestaande apotheek in de nieuwe ruimte gaan exploiteren. De 300 m2 beschikbaar vloeroppervlak is daarvoor ruim voldoende.
        (…)'
      
      
    
    
      2.28.
      In oktober 2011 heeft [eiser 2] [gedaagde 2] in kort geding in rechte betrokken teneinde - zakelijk weergegeven - [gedaagde 2] te doen veroordelen er haar medewerking aan te verlenen dat ook [eiser 2] in de gelegenheid zou worden gesteld om in (de helft van) de door Apotheek Hillegersberg in de AHOED gehuurde ruimte het apothekersvak uit te oefenen. Bij vonnis in kort geding van 1 augustus 2011 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam zijn de daartoe strekkende vorderingen afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser 2] c.s. vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        'Primair te verklaren voor recht dat de ontbinding van de overeenkomst door [gedaagde 2] nietig is, dan wel de ontbinding te vernietigen, vanwege de toerekenbare tekortkoming in de nakoming daarvan door [gedaagde 2] , met veroordeling van gedaagden tot voldoening van de door [eiser 2] geleden en te lijden schade op te maken bij staat.
      
      
      
        
          Subsidiair te verklaren voor recht dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld, door in het bereikte stadium van de precontractuele fase de onderhandelingen af te breken, met veroordeling van gedaagden tot voldoening van de door [eiser 2] geleden en te lijden schade op te maken bij staat.
      
      
      
        
          Primair en subsidiair tot veroordeling van [gedaagde 2] in de kosten van deze procedure.'
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 2] c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser 2] c.s. in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiser 2] c.s. gronden hun vorderingen primair op de stellingen dat tussen partijen een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en dat [gedaagde 2] c.s. de schade dienen te vergoeden die [eiser 2] c.s. lijden doordat [gedaagde 2] c.s. toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van die overeenkomst (zie dagvaarding onder 73 en 75). Subsidiair gronden [eiser 2] c.s. hun vorderingen op de stelling dat partijen bij de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst in een zo vergevorderd stadium verkeerden dat [gedaagde 2] c.s. onrechtmatig handelden door die onderhandelingen af te breken, op welke grond zij gehouden zijn de dientengevolge door [eiser 2] c.s. geleden schade te vergoeden (zie dagvaarding onder 76).
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.3.
      Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan niet worden afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.
      
    
    
      4.4.
      Evident is dat partijen (eerst [eiser 2] en [de heer X] ) langdurig met elkaar en andere betrokkenen (in het bijzonder de huisartsen) in overleg zijn geweest. Onderwerp van overleg was voor wat betreft partijen toekomstige samenwerking in een in de AHOED te vestigen gezamenlijk te exploiteren derde apotheek. Later, tijdens de mediation, is de mogelijkheid opgekomen en besproken van een fusie van beide apotheken in welk kader partijen gezamenlijk een nieuwe apotheek in de AHOED zouden vestigen.
      
    
    
      4.5.
      Ter onderbouwing van hun stelling dat volledige overeenstemming is bereikt, beroepen [eiser 2] c.s. zich op de inhoud van het verslag van 8 november 2009 van (informeel) mediator [de heer Y] , in het bijzonder op hetgeen in dat verslag is vermeld onder ad 6 (zie hiervoor onder 2.12). De rechtbank is van oordeel dat uit dat mediationverslag niet kan worden afgeleid dat volledige overeenstemming tussen partijen was bereikt. [eiser 2] c.s. miskennen het karakter van de onder leiding van [de heer Y] gevoerde besprekingen en de context waarbinnen deze werden gevoerd. De mogelijkheden tot samenwerking werden in het kader van mediation verkend. De door [de heer Y] onder ad 6 geformuleerde afspraken zijn niet meer dan 'in principe' gemaakte afspraken. Zo is dat door [de heer Y] ook geformuleerd. Het kennelijke doel daarvan was om partijen een vertrekpunt te bieden om na gedegen voorlichting over juridische, financiële en fiscale aspecten verder te kunnen praten en eventueel een overeenkomst te kunnen sluiten.
      
    
    
      4.6.
      De visie van [eiser 2] c.s. dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen omdat partijen in het kader van een mediationgesprek 'in principe' overeenstemming hadden bereikt over enkele belangrijke uitgangspunten voor de toekomstige samenwerking acht de rechtbank onjuist. De rechtbank is bovendien van oordeel dat [eiser 2] c.s. zich ervan bewust waren dat van een tot stand gekomen overeenkomst nog geen sprake was. Dit blijkt uit de e-mail van 19 november 2009 van [eiser 2] aan [gedaagde 2] (zie hiervoor onder 2.14). Daarin deelt [eiser 2] mede dat partijen het makkelijke gedeelte nu gehad hebben, maar dat het taaie gedeelte nu gaat beginnen. Het blijkt ook uit een faxbericht van 22 juni 2011 van de financieel adviseur van [eiser 2] ( [de heer Z] ) aan de financieel adviseur van [gedaagde 2] ( [de heer A] ) waarin de eerste mededeelt dat partijen na de mediation onder leiding van [de heer Y] 'acceptabele vertrekpunten' hadden vastgesteld. Kortom, wilsovereenstemming over de door [eiser 2] c.s. gewenste fusie van beide apotheken was op het moment dat [de heer Y] zijn werkzaamheden als mediator na twee gesprekken beëindigde niet bereikt.
      
    
    
      4.7.
      Opmerking verdient dat de hiervoor onder 2.6 genoemde overeenkomst van (1 november) 2007 welke [gedaagde 2] bij e-mail van 11 november 2010 zou hebben ontbonden (zie hiervoor onder 2.25) geen overeenkomst was tussen de procespartijen in deze zaak. De overeenkomst van 1 november 2007 werd gesloten tussen enerzijds de apothekers als partij A en anderzijds een stichting waarin de huisartsen verenigd waren als partij B. De als partij A betrokken apothekers kunnen aan de inhoud van die overeenkomst jegens elkaar niet zonder meer rechten ontlenen. Dat neemt niet weg dat uit dat stuk wel blijkt, hetgeen ook niet in geschil is, dat het destijds de intentie was dat de apothekers in maatschapsverband een vestiging in de AHOED zouden gaan exploiteren onder handhaving van hun bestaande vestigingen. Het was destijds niet de bedoeling dat de apotheken zouden fuseren. Het is voorts nimmer de bedoeling geweest dat de apothekers ieder een eigen vestiging in de AHOED zouden gaan exploiteren. Aan de toenmalige intentie van partijen om onder handhaving van hun bestaande vestigingen, in maatschapsverband een vestiging in de AHOED te gaan exploiteren, heeft [eiser 2] geen gevolg willen geven. [gedaagde 2] c.s. waren niet verplicht om in te stemmen met een fusie van beide apotheken op de door [eiser 2] gewenste voorwaarden en evenmin om er hun medewerking aan te verlenen dat er twee apotheken zouden worden gevestigd in de AHOED. Een daartoe strekkende overeenkomst was niet tot stand gekomen. [gedaagde 2] c.s. zijn derhalve niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van verbintenissen voortvloeiende uit een overeenkomst met [eiser 2] c.s.
      
    
    
      4.8.
      Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de primaire vordering niet toewijsbaar is. De primaire vordering gaat immers uit van het bestaan van een overeenkomst tussen partijen terwijl moet worden geconcludeerd dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand is gekomen. Hetgeen is opgemerkt over ontbinding van een overeenkomst en vernietiging of nietigheid van die ontbinding behoeft geen bespreking. 
      
    
    
      4.9.
      Nu de primaire vordering niet toewijsbaar is, dient ook de subsidiaire vordering te worden beoordeeld. De grondslag van de subsidiaire vordering is onrechtmatig handelen door het afbreken van onderhandelingen in een stadium waarin dit [gedaagde 2] c.s. niet meer vrij stond. Voor het juridische beoordelingskader verwijst de rechtbank naar HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005, 467, r.o. 3.6:
      
      
        'Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vgl. HR 23 oktober 1987, nr. 12999, NJ 1988, 1017, rov. 3.1; HR 4 oktober 1996, nr. 16062, NJ 1997, 65, rov. 3.5.2.2; HR 14 juni 1996, nr. 16008, NJ 1997, 481, rov. 3.6).'
      
      
    
    
      4.10.
      Voor zover al kan worden gesteld dat [gedaagde 2] c.s. de onderhandelingen hebben afgebroken, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat dit in de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar was. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende.
      
    
    
      4.11.
      De oorspronkelijke bedoeling van partijen, eerst [eiser 2] en [de heer X] en later [eiser 2] en [gedaagde 2] , was om onder handhaving van de bestaande apotheken in maatschapsverband een vestiging in de AHOED te gaan exploiteren. Pas in het kader van de twee mediationgesprekken van 8 september 2009 en 28 oktober 2009 is de veel ingrijpender optie van een volledige fusie van beide apotheken aan de orde gekomen.
      
    
    
      4.12.
      Uit de overgelegde producties en het besprokene ter comparitie leidt de rechtbank af dat tussen de personen [eiser 2] en [gedaagde 2] na het tweede mediationgesprek een verwijdering is ontstaan. Bij [gedaagde 2] groeide de vrees dat de vertrouwensbasis die noodzakelijk was om na een fusie van beide apotheken duurzaam vruchtbaar te kunnen samenwerken niet aanwezig was. [gedaagde 2] achtte een volledige fusie voor haar vooralsnog te ingrijpend, hetgeen zij op 25 januari 2010 heeft medegedeeld aan [eiser 2] .
      
    
    
      4.13.
      In zijn e-mail van 25 januari 2010 aan [de heer Z] deelt [eiser 2] mede dat [gedaagde 2] hem die ochtend heeft verteld dat zij toch geen volledige fusie van beide apotheken wil, maar alleen een beperkt samenwerkingsverband in de apotheek van de AHOED om eerst te zien of er wel voldoende basis is voor verder samenwerking (zie hiervoor onder 2.16). [gedaagde 2] heeft desgevraagd ter zitting beaamt dat zij destijds inderdaad een mededeling van die strekking aan [eiser 2] heeft gedaan.
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank acht niet onbegrijpelijk dat [gedaagde 2] er na de twee mediationgesprekken nog niet volledig van was overtuigd dat het verstandig was om direct tot een volledige fusie van beide apotheken te besluiten. Het gevolg daarvan zou immers zijn geweest dat zij voor wat betreft zeggenschap in de toekomst slechts 50% participant zou zijn in de gefuseerde onderneming. De andere partner zou een veel oudere en veel ervarener apotheker zijn van wie [gedaagde 2] betwijfelde of hij haar voldoende respecteerde om na een volledige fusie een vruchtbare samenwerking op basis van gelijkwaardigheid mogelijk te maken.
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank acht evident dat, gelet op de noodzaak van nauwe persoonlijke samenwerking in de gefuseerde nieuwe apotheek, onderling vertrouwen tussen [gedaagde 2] en [eiser 2] van essentieel belang was. Bij gebreke van dat vertrouwen lag het in de rede te vrezen dat de ene partner de andere zou domineren, dan wel dat er - mede gelet op de gelijke zeggenschap - moeilijk oplosbare geschillen tussen beide partners zouden ontstaan.
      
    
    
      4.16.
      Het noodzakelijke onderlinge vertrouwen is onvoldoende tot stand gekomen. [eiser 2] stelde zich in de beleving van [gedaagde 2] direct na het tweede mediationgesprek op alsof de door hem gewenste fusie van beide apotheken reeds een voldongen feit was (zie hiervoor onder 2.13 tot en met 2.17). [gedaagde 2] vreesde dat [eiser 2] sterk geneigd was zijn eigen koers te varen. Die vrees werd mede gevoed doordat omstreeks mei 2010 onder plaatselijke apothekers een conceptmotie van wantrouwen/afkeuring circuleerde in verband met vermeend eigenmachtig handelen van [eiser 2] en een ander bestuurslid van het departementsbestuur van de KNMP Rotterdam (productie 3 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      4.17.
      Een en ander is erin uitgemond dat in een bespreking van 18 mei 2010 tussen partijen op het kantoor mr. Bach aan [eiser 2] de vraag is voorgelegd of [eiser 2] respect had voor [gedaagde 2] , en voor de manier waarop zij haar beroep als apotheker uitoefende. Hoewel mr. Bach tevoren buiten aanwezigheid van [gedaagde 2] en [eiser 2] aan de belangenbehartiger van [eiser 2] had medegedeeld dat het belangrijk voor [gedaagde 2] was dat [eiser 2] zijn vertrouwen in [gedaagde 2] zou uitspreken, bleek [eiser 2] daartoe niet bereid. Desgevraagd ter zitting heeft [eiser 2] daarover opgemerkt dat hij de kwaliteiten van [gedaagde 2] als apotheker destijds onvoldoende kon beoordelen om vertrouwen in haar te kunnen uitspreken. Dat [eiser 2] niettemin direct een volledige fusie van beide apotheken wenste, had een economische achtergrond. Na de vestiging van een apotheek in de AHOED zou Apotheek Beethoven in de visie van [eiser 2] geen zelfstandig bestaansrecht meer hebben.
      
    
    
      4.18.
      
        [eiser 2] heeft er ter zitting op gewezen dat hij ten tijde van de bespreking van 18 mei 2010 teleurgesteld was in de opstelling van [gedaagde 2] en dat dit de wijze waarop hij zich destijds heeft geuit negatief heeft beïnvloed. Ter zitting heeft [eiser 2] desgevraagd erkend dat hij tijdens dezelfde bespreking [gedaagde 2] 'een verwend, rijk meisje' heeft genoemd. [eiser 2] heeft daarover verklaard dat hij er geen gewoonte van maakt om zich op een dergelijke wijze te uiten, maar dat hij destijds teleurgesteld was over het feit dat [gedaagde 2] was teruggekomen op de ten tijde van het tweede mediationgesprek in principe bestaande bereidheid om de door [eiser 2] gewenste volledige fusie van beide apotheken aan te gaan. Voorts heeft [eiser 2] ter zitting medegedeeld inmiddels van mening te zijn dat [gedaagde 2] een vakbekwaam apotheekster is die haar apotheek goed leidt.
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde 2] heeft op basis van het tijdens de bespreking van 18 mei 2010 voorgevallene de bij haar reeds bestaande twijfels over de mogelijkheden van samenwerking op gelijkwaardige basis met [eiser 2] bevestigd gezien. Vanaf dat moment heeft [gedaagde 2] zich jegens [eiser 2] op het standpunt gesteld dat zij slechts bereid was tot een samenwerking op minder vergaande basis, dan wel tot een fusie waarna zij de overheersende zeggenschap zou krijgen. Beide opties waren voor [eiser 2] niet acceptabel.
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser 2] heeft nadien de mogelijkheid voorgesteld dat [gedaagde 2] hem een bedrag zou betalen waarna [eiser 2] zou afzien van participatie in de apotheek in de AHOED. [eiser 2] maakte aanspraak op een vergoeding van € 1.500.000,00 waarbij Apotheek Beethoven door hem zou worden gecontinueerd in concurrentie met Apotheek Hillegersberg (zie hiervoor onder 2.21). [gedaagde 2] c.s. waren onder voorwaarden bereid een bedrag van veel geringere omvang ter beschikking te stellen (zie hiervoor onder 2.23).
      
    
    
      4.21.
      In november heeft [gedaagde 2] zich zonder overleg met [eiser 2] gewend tot de verhuurder van de ruimten in de AHOED en namens Apotheek Hillegersberg een huurovereenkomst gesloten ter zake van de ruimte bestemd voor het vestigen van de apotheek. [gedaagde 2] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat zij aldus handelde om te voorkomen dat [eiser 2] of een derde de ruimte zou huren teneinde daarin een concurrerende apotheek in het verzorgingsgebied van Apotheek Hillegersberg te vestigen. Die vrees was volgens [gedaagde 2] ingegeven door het feit dat zij er net achter was gekomen dat [eiser 2] in oktober 2010 buiten haar medeweten de handelsnamen 'Apotheek Medisch Centrum Hillegersberg' en 'Apotheek MC Hillegersberg' had laten inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie hiervoor onder 2.22 en 2.23).
      
    
    
      4.22.
      
        [eiser 2] heeft ter zitting verklaard dat hij de zeer sterk op de handelsnaam van Apotheek Hillegersberg lijkende handelsnamen 'Apotheek Medisch Centrum Hillegersberg' en 'Apotheek MC Hillegersberg' inderdaad had laten inschrijven, maar slechts omdat partijen niet uit de onderhandelingen kwamen en [eiser 2] rekening hield met de mogelijkheid dat er twee apotheken in de AHOED zouden worden gevestigd.
      
    
    
      4.23.
      Hoewel de actie van [gedaagde 2] om de verhuurder eenzijdig te benaderen jegens [eiser 2] onbetamelijk lijkt, kan deze in de visie van de rechtbank niet los worden gezien van de handelwijze van [eiser 2] die kort tevoren twee zeer sterk op de handelsnaam van Apotheek Hillegersberg lijkende handelsnamen had gedeponeerd. [gedaagde 2] had om begrijpelijke redenen het vertrouwen in [eiser 2] verloren. Voor Apotheek Hillegersberg en voor [gedaagde 2] was van essentieel belang dat de voor de apotheek in de AHOED bestemde ruimte, welke zich immers bevond in het verzorgingsgebied van Apotheek Hillegersberg, niet aan een concurrent zou worden verhuurd. [gedaagde 2] kon zich in de gegeven omstandigheden niet permitteren om te blijven afwachten. Het lag in de rede om met de verhuurder in overleg te treden. Immers, de AHOED zou binnen afzienbare termijn in gebruik worden genomen. Om samen met [eiser 2] in overleg met de verhuurder te treden was op dat moment geen reële optie. Daarbij weegt de rechtbank mee dat het niet in de rede lag om in de AHOED twee apotheken naast elkaar te gaan exploiteren zoals [eiser 2] nog had gesuggereerd. Die optie heeft [eiser 2] ter zitting zelf ook gekwalificeerd als bizar.
      
    
    
      4.24.
      Partijen hebben ook nadien nog overleg gevoerd. Dat [gedaagde 2] c.s. zich in dat verband onredelijk hebben opgesteld, kan de rechtbank uit hetgeen is gesteld en gebleken niet afleiden.
      
    
    
      4.25.
      Tegen de achtergrond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [eiser 2] c.s. geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde 2] c.s. onrechtmatig jegens [eiser 2] c.s. hebben gehandeld door in een vergevorderd stadium van de precontractuele fase de onderhandelingen af te breken. Daarmee bestaat ook voor de subsidiair gevorderde verklaring voor recht geen basis en evenmin voor de daaraan gekoppelde vordering om [gedaagde 2] c.s. te veroordelen tot voldoening van de door [eiser 2] c.s. geleden en te lijden schade op te maken bij staat.
      
    
    
      4.26.
      Nu de vorderingen worden afgewezen zullen [eiser 2] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.523,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser 2] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] c.s. tot op heden begroot op € 1.523,00, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de kosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt [eiser 2] c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 2] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.[1729; 2221]