ECLI:NL:RBROT:2024:8001, Rechtbank Rotterdam, 18-06-2024, C/10/676952 / KG ZA 24-302
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Nakomen overeenkomst met aanbestedingsrechteliijke aspecten. Eiseres mag de overeenkomst verlengen, maar moet een hogere prijs betalen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/676952 / KG ZA 24-302
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RAD HW B.V.,
      gevestigd te Westmaas, gemeente Hoeksche Waard, 
      eiseres,
      advocaat mr. M.P.G.M. Gorgels te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SPHERE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hardenberg,
      gedaagde,
      advocaat mr. L. Bezoen te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna RAD en Sphere genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        de dagvaarding van 27 mei 2024 met producties 1 tot en met 11
      
      
        producties 1 tot en met 3 van Sphere
      
      
        de mondelinge behandeling gehouden op 4 juni 2024
      
      
        de pleitnota van RAD
      
      
        de pleitnota van Sphere.
      
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      RAD houdt zich bezig met afvalbeheer. Haar aandeelhouders zijn de gemeenten Hoeksche Waard en Goeree-Overflakkee.
      
    
    
      2.2.
      Sphere houdt zich bezig met de productie van huishoudelijke verpakkingen, zoals plastic-, metaal- en drankkartons (PMD).
      
    
    
      2.3.
      RAD heeft in 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van trekbandzakken voor PMD (PMD inzamelzakken). De aanbesteding is uitgevoerd op basis van de Europese Richtlijn 2014/24/EU voor de coördinatie van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, zoals geïmplementeerd in hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012, zoals laatstelijk gewijzigd en gepubliceerd in het Staatsblad op 30 juni 2016 (Aw).
      
    
    
      2.4.
      Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
      
        
          de aanbestedingsleidraad, inclusief bijlagen (de Leidraad);
        
        
          het prijsinvulformulier;
        
      
      - de tweede nota van inlichtingen van 19 januari 2021 (de NvI);
      - een conceptovereenkomst.
      
    
    
      2.5.
      In de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.6.
      In de NvI staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      Sphere was de inschrijver met de laagste prijs van € 37,52 per 1.000 PMD inzamelzakken en daarmee de economisch meest voordelige. Om die reden heeft RAD de opdracht aan Sphere gegund. Partijen hebben op 1 maart 2021 de overeenkomst “Levering PMD inzamelzakken” gesloten (de Overeenkomst). Over de inhoud van de Overeenkomst is tussen partijen niet onderhandeld.
      
    
    
      2.8.
      In de Overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      In artikel 16 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten van RAD die op de Overeenkomst van toepassing zijn, staat het volgende: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      Nadat Sphere in 2022, tevergeefs, had verzocht om tussentijdse aanpassing van de prijzen, vanwege gestegen grondstofprijzen, hebben partijen vanaf oktober 2023 gesprekken gevoerd over de verlenging van de Overeenkomst. RAD had daarbij de intentie om te verlengen onder dezelfde (prijs)condities. Sphere wilde de Overeenkomst alleen voortzetten als zij een hogere prijs per 1.000 PMD inzamelzakken zou krijgen. 
      
    
    
      2.11.
      In de brief van 19 december 2023 van RAD aan Sphere staat het volgende:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      RAD vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          Sphere te veroordelen tot nakoming van de Overeenkomst, met dien verstande dat Sphere gehouden is om onder dezelfde (prijs-)voorwaarden de levering van PMD inzamelzakken te blijven continueren, ook na 1 april 2024, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 in het geval geen PMD inzamelzakken meer worden geleverd, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,00;
        
        
          Sphere te veroordelen in de proces- en nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Sphere voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      RAD vordert van Sphere (verlengde) nakoming van de Overeenkomst onder de overeengekomen prijscondities van € 37,52 per 1.000 PMD inzamelzakken. RAD stelt dat zij als opdrachtgever op grond van artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst het recht heeft die overeenkomst na ommekomst van de termijn van drie jaar eenzijdig te verlengen. Omdat RAD tevreden was over de leveringen van Sphere en in dat verband verlenging beoogde, heeft zij Sphere, ingevolge artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst, eerst tijdig geïnformeerd over de verlenging tot 1 april 2025. Vervolgens heeft zij die verlenging bij brief van 19 december 2023 bevestigd. Volgens RAD kan de Overeenkomst na verloop van deze verlengingsperiode met maximaal nog één jaar door haar worden verlengd.
      
    
    
      4.2.
      Sphere is het niet met RAD eens. In de visie van Sphere is, gelet op de beëindiging van rechtswege van de Overeenkomst tegen 31 maart 2024 (artikel 10 lid 1) en het in artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst genoemde evaluatiemoment, voorafgaand aan continuering van de Overeenkomst wilsovereenstemming tussen partijen nodig. Volgens Sphere kan, gelet op de tekst van artikel 10 lid 2, alleen zij de Overeenkomst eenzijdig continueren. Dat RAD als opdrachtgever daartoe niet eenzijdig kan overgaan volgt (ook) uit de tekst van artikel 10 lid 3, aldus Sphere. Sphere is bereid tot voortzetting, maar niet tegen dezelfde prijsvoorwaarden, gelet op de gestegen grondstof-, energie-, loon- en transportkosten. Sphere stond aanvankelijk een prijsverhoging naar € 57,00 per 1.000 PMD inzamelzakken voor, maar zij was uiteindelijk bereid genoegen te nemen met een prijs van € 52,00 per 1.000 PMD inzamelzakken. Tegen beide opties heeft RAD geprotesteerd. Sphere houdt nu vast aan beëindiging van de Overeenkomst van rechtswege per 1 april 2024, omdat van wilsovereenstemming geen sprake is en daarmee ook niet van rechtsgeldige verlenging door RAD van de Overeenkomst tot 1 april 2025.
      
    
    
      4.3.
      In de kern ziet het geschil tussen partijen op de volgende vragen:
      
        
          Is het RAD als opdrachtgever toegestaan de Overeenkomst eenzijdig te verlengen, en, zo ja, onder welke condities dan;
        
        
          Bij een bevestigend antwoord op vraag 1) moet ook de vraag worden beantwoord of de door Sphere voorgestane wijziging van de prijsvoorwaarden een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsrechtelijke afspraken inhoudt.
        
      
      
      
        
          Vraag 1
        
      
      
    
    
      4.4.
      De stellingen van RAD en het gemotiveerde verweer van Sphere daartegen, brengen mee dat artikel 10 van de Overeenkomst moet worden uitgelegd. Die uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen. Verder zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op de aanbestedingsstukken (inclusief de NvI, waarin over dit specifieke punt geen vragen zijn gesteld), in combinatie met artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst – en specifiek de passage ‘dient opdrachtgever opdrachtnemer over de verlenging te informeren’ – moet artikel 10 lid 2, naar voorlopig oordeel, zo worden begrepen dat bedoeld is dat uitsluitend de opdrachtgever tot continuering van de Overeenkomst kan overgegaan. Als dit anders zou zijn, heeft het in artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst opgenomen informeren van opdrachtnemer door opdrachtgever immers geen betekenis. Aannemelijk is verder dat de in lid 3 gebruikte bewoordingen ‘mogelijke continuering’ geen andere betekenis hebben dan dat RAD in de voorfase vrij is te onderzoeken of eenzijdige verlenging voor haar zinvol is, waarbij bijvoorbeeld aan de orde kan komen het bepaalde in artikel 2.163g Aw, of dat zij beter kan vasthouden aan de beëindiging van rechtswege, bijvoorbeeld omdat zich opzeggingsgronden voordoen. Uiteraard hoort daarbij dat RAD in gesprek met Sphere treedt, waarbij de Overeenkomst echter geen ruimte laat voor onderhandeling. RAD heeft onbetwist gesteld dat dit in deze sector een gebruikelijke werkwijze is. Het standpunt van Sphere dat voor voortzetting van de Overeenkomst eerst sprake moet zijn van aanbod en aanvaarding tussen partijen wordt dan ook verworpen. Aangenomen wordt dat artikel 10 lid 2 van de conceptovereenkomst een verschrijving bevat (‘opdrachtnemer’ in plaats van ‘opdrachtgever’) die abusievelijk (ook) is overgenomen in artikel 10 lid 2 van de getekende Overeenkomst. Het lag (ook) op de weg van Sphere om de stukken op tegenstrijdigheden te controleren en daarover, zo nodig, vragen te stellen, wat zij kennelijk heeft nagelaten. Dat de letterlijke tekst van artikel 10 lid 2, gelet op artikel 3 van de Overeenkomst, moet prevaleren boven dat wat in de Leidraad onder de samenvatting van de aanbestedingsprocedure staat, wordt daarom niet gehonoreerd. Daarbij is in aanmerking genomen dat dit een verboden wezenlijke wijziging zou opleveren. Daar waar in artikel 10 lid 2 van de Overeenkomst ‘opdrachtnemer’ staat, wordt daarom gelezen ‘opdrachtgever’.
      
      
        
          Vraag 2
        
      
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of in strijd wordt gehandeld met de Aw als de uitvoering van de Overeenkomst onder andere prijscondities wordt voortgezet dan de inschrijving waarop gegund is, omdat, in dat geval, sprake is van een wezenlijke wijziging die noodzaakt tot een heraanbesteding.
      
    
    
      4.7.
      Het wijzigen van een aanbestedingsplichtige overeenkomst wordt vanuit het aanbestedingsrecht ook wel gezien als het sluiten van een nieuwe overeenkomst. Slechts in bepaalde gevallen is dat toegestaan zonder heraanbesteding van de opdracht. De vraag die moet worden beantwoord is of hier van een dergelijk geval sprake is. Anders geformuleerd gaat het om de vraag of met een, eventueel, andere prijs sprake is van een, aanbestedingsrechtelijk “verboden” wezenlijke wijziging van de overeenkomst.
      
    
    
      4.8.
      Of sprake is van een wezenlijke wijziging moet worden getoetst op het moment dat de wijzigingen worden doorgevoerd. De kwalificatie wezenlijke wijziging moet vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd. Daarbij is de intentie van partijen niet relevant.
      
    
    
      4.9.
      In het Pressetext-arrest (EuGH 9 juni 2008, zaak C454/06) is uitgemaakt wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging. De rechtsregel uit dit arrest is gecodificeerd in artikel 2.163g leden 1 en 2 Aw. De maatstaf luidt als volgt: een wijziging moet worden aangemerkt als wezenlijk wanneer deze (1) kenmerken vertoont die materieel verschillen van die van de oorspronkelijke overeenkomst (opdracht) en (2) om die reden doet blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst.
      
    
    
      4.10.
      Uit artikel 2.163g lid 3 Aw volgt wanneer een wijziging van een overheidsopdracht in ieder geval wezenlijk is. In artikelen 2.163b tot en met f Aw zijn uitzonderingen opgenomen. In die artikelen is bepaald dat een opdracht (onder omstandigheden) kan worden gewijzigd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, indien - voor zover relevant in dit kort geding:
      
         het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat, lager is dan de toepasselijke drempelwaarde en de opdrachtsom minder dan 10% toeneemt bij leveringen en diensten (artikel 2.163b Aw);
         de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien en de verhoging van de prijs niet meer dan 50% bedraagt (artikel 2.163e Aw),
      
      waarbij geldt dat de wijziging de algemene aard van de opdracht niet mag wijzigen.
      
    
    
      4.11.
      Sphere beroept zich in de eerste plaats op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW (in samenhang met artikel 6:248 lid 2 BW). 
      
    
    
      4.12.
      In artikel 2.163e Aw gaat het niet om onvoorziene omstandigheden, maar om onvoorzienbare externe omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst bij aanbesteding niet kon voorzien. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege het ontbreken van dergelijke onvoorzienbare omstandigheden de toepassing van artikel 2.163e Aw reeds strandt. In dat verband is van belang dat partijen zich hebben gecommitteerd aan een vaste prijs van € 37,52 per 1.000 PMD inzamelzakken, zonder prijsindexaties en ongeacht fluctuaties in de marktprijs gedurende de looptijd van de Overeenkomst. De (gevolgen van de) ter zitting aan de orde gekomen coronapandemie was op het moment van het sluiten van de Overeenkomst niet meer onvoorzien. Ook (de gevolgen van) de oorlog in Oekraïne, de energiecrisis die daarop volgde en de geopolitieke ontwikkelingen in Europa en de rest van de wereld zijn niet onvoorzienbaar te achten in vorenbedoelde zin. Ongunstige economische omstandigheden en de gevolgen daarvan, waaronder prijswijzigingen, zijn immers, in beginsel, geen onvoorzien(bar)e omstandigheden, maar onderdeel van het ondernemersrisico dat voor rekening en risico van in dit geval Sphere dient te blijven. De economische situatie is immers altijd fluctuerend. Als Sphere zich, vanwege deze omstandigheden en de (nog) onzekere gevolgen daarvan, niet gedurende de looptijd van drie jaren met tweemaal een verlengingsmogelijkheid van één jaar had willen c.q. durven committeren aan een vaste prijs per 1.000 PMD inzamelzakken dan had zij moeten afzien van inschrijving op de aanbesteding of anders moeten inschrijven. Dit heeft zij, naar eigen vrije keuze, niet gedaan. 
      
    
    
      4.13.
      Dan resteert de vraag of artikel 2.163b Aw in de rechtsverhouding tussen partijen kan worden toegepast. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. De overwegingen in 4.12 laten de omstandigheid onverlet dat Sphere feitelijk nu eenmaal te maken heeft met kostenstijgingen die de opdracht voor haar verlieslijdend laten zijn. RAD heeft dit verder ook niet betwist. In die omstandigheid is voldoende rechtvaardiging gelegen voor een risicoverdeling tussen partijen en de wijziging van de prijs met maximaal tien procent ten opzichte van de oorspronkelijke opdrachtsom. Daarmee wijzigt de algemene aard van de opdracht (te weten: levering van PMD inzamelzakken tegen een vooraf overeengekomen prijs) niet en is dus geen sprake van een wezenlijke wijziging. De Overeenkomst kan dus worden gecontinueerd onder vermelde gewijzigde prijsconditie zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden georganiseerd.
      
      
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.14.
      De conclusie is dan ook dat RAD als opdrachtgever de Overeenkomst, met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke regelgeving, eenzijdig mocht verlengen tot 1 april 2025, wat zij rechtsgeldig (tijdig en op schrift) heeft gedaan, en dat Sphere de Overeenkomst gedurende die verlenging dient na te komen onder de gewijzigde prijsconditie van € 41,27 per 1.000 PMD inzamelzakken (€ 37,52 + 10%). De vordering is daarmee toewijsbaar met dien verstande dat aan de onverkorte nakoming voormelde prijsvoorwaarde wordt verbonden. Dat en waarom een dwangsom als prikkel tot nakoming ook aan die veroordeling moet worden verbonden is niet gesteld en, op basis van de stukken en de mondelinge behandeling, ook niet aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.15.
      Omdat partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld zijn te beschouwen, ziet de voorzieningenrechter (ambtshalve) aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt Sphere tot nakoming van de Overeenkomst, met dien verstande dat Sphere gehouden is om de levering van de PMD inzamelzakken in de periode van 1 april 2024 tot 1 april 2025 tegen een prijs van € 41,27 per 1.000 PMD inzamelzakken en overigens onder dezelfde voorwaarden te continueren, 
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.1734/2009
      
    
  
  
      “Type: overheidsopdracht Looptijd: periode van 01 april 2021 tot en met 31 maart 2024, met optie tot eenzijdige verlenging door de opdrachtgever (onderstreping voorzieningenrechter) van tweemaal maximaal één jaar”.