ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6005, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2007, R200601494
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid vader in verzoek tegen meerderjarige kinderen, terzake bijdragen vastgelegd in convenant tussen vader en moeder.

EB
      19 juli 2007
      Sector Civiel recht
      Rekestnummer  R200601494
      Zaaknummer eerste aanleg 149282 FA RK 05-3143
    
    
    GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    							
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      1. [A.],
      2. [B.],
      3. [C.],
      allen  wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de kinderen respectievelijk [A.], [B.] en [C.],
      procureur: mr. J.E.  Lenglet,
    
    
    t e g e n
    
    
      [D.],
       [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de vader,
      procureur: mr. G.P.M.  Sanders.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 29 september 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 28 december 2006, hebben de kinderen verzocht voormelde beschikking te vernietigen.
    
    2.2.  Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 februari 2007, heeft de vader verzocht de kinderen niet ontvankelijk te verklaren in hun beroep, althans het beroep van de kinderen als zijnde ongegrond af te wijzen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2007. Bij die gelegenheid zijn de advocaat van de kinderen, mr. J.A. Scanlan, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat mr. W.H.P. de Jongh gehoord.
      Hoewel behoorlijk opgeroepen is geen van de kinderen ter zitting verschenen.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroep- en verweerschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 9 november 2005;
      - een brief met bijlagen van de procureur van de vader d.d. 22 mei 2007;
      - een faxbericht van de procureur van de kinderen d.d. 5 juni 2007.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
      4. De beoordeling
    
    
    4.1. De ouders van de kinderen, de vader en mevrouw [E.] (hierna: [E.]), zijn gehuwd geweest van 18 april 1975 tot 27 mei 1999. Ten tijde van de echtscheiding waren [A.] en [B.] reeds meerderjarig (respectievelijk 21 jaar en 19 jaar oud), [C.] was zeventien jaar oud. 
    
    
      4.2. Voorafgaand aan hun echtscheiding zijn de ouders -voor zover hier van belang- het volgende in een convenant, door de vader en [E.] ondertekend op 4 mei 1999, (hierna: het convenant) overeengekomen:
      - artikel 2D:
         1. Partijen komen overeen dat zij het in het belang achten van hun minder- én  meerderjarige kinderen dat de man eveneens ten behoeve van de  meerderjarige kinderen een bijdrage zal leveren in de kosten van levensonderhoud en studie met een bedrag van fl. 350,- (hof: € 158,82) per maand per kind, zulks bij vooruitbetaling te voldoen, (…).
      - artikel 2E:
         Partijen komen nadrukkelijk overeen, dat de man de onderhavige  kinderalimentatie, alsmede de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie zal voldoen tot 1 januari 2007, ongeacht de vraag of de alimentatie en/of de bijdrage feitelijk moet worden aangewend voor levensonderhoud en studie. Na deze datum zal de man ontslagen zijn van zijn verplichting tot het leveren van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen.
      - artikel 2F:
         1. Partijen verplichten zich jaarlijks op een (spaar)rekening, beginnende op 1juli 1999, een bedrag te storten ten behoeve van de kinderen. De laatste storting geschiedt dus op 1 juli 2006. Gedurende een periode van acht jaar zal de man jaarlijks een bedrag van fl. 5.959,- (hof: € 2.704,08) storten en de vrouw een bedrag van fl. 5.166,- (hof: € 2.344,23) totdat per saldo fl. 89.000,- (hof: € 40.386,44) is gespaard door partijen.
         2. Deze bedragen zullen op een door de vrouw te beheren rekening worden gestort, waarbij de man inzage zal hebben in de mutaties van deze rekening. De vrouw zal in het belang van de kinderen gerechtigd zijn om over deze rekening te beschikken.
         3. Indien op een bepaald moment binnen de genoemde termijn van acht jaar de alimentatie en/of de jaarlijkse bijdrage niet (meer) hoeft te worden aangewend voor de kosten van studie van de kinderen, zullen partijen aan hun verplichtingen ex artikel 2, sub (…) D., E. en F, blijven voldoen, en zullen deze gestorte gelden op de rekening blijven staan en, na overleg tussen de man en de vrouw, te zijner tijd aan de kinderen toekomen.
      In de echtscheidingbeschikking van 21 mei 1999 zijn de regelingen uit het convenant overgenomen.
      De echtscheidingsbeschikking is op 27 mei 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Roosendaal.
    
    
    
      4.3. Bij verzoekschrift van 28 juli 2005 heeft de vader in de eerste plaats verzocht voormelde echtscheidingsbeschikking, alsmede artikel 2D van het convenant te wijzigen in die zin dat de bijdragen die hij ten behoeve van de kinderen moet voldoen met ingang van 1 januari 2004 danwel met ingang van een andere datum wordt gesteld op nihil danwel op een lager bedrag.
      Voorts heeft de vader verzocht voormelde echtscheidingsbeschikking alsmede artikel 2F van het convenant te wijzigen in die zin dat het bedrag dat de vader jaarlijks dient te storten op de rekening van de kinderen met ingang van 1 januari 2004 danwel met ingang van een andere datum wordt gesteld op nihil danwel op een lager bedrag.
    
    
    
      4.4. Bij tussenbeschikking van 9 januari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek van de vader bijdragen in de kosten van levensonderhoud en studie betreft waarop de regels van de verzoekschriftenprocedure van toepassing zijn. Dat de bijdragen in een convenant tussen de ouders zijn overeengekomen maakt dit niet anders, aldus de rechtbank.
      Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de behoefte van de kinderen niet aan de orde is, gelet op het bepaalde in artikel 2E van het convenant.
      Ter beoordeling of sprake is van gewijzigde omstandigheden betreffende de draagkracht van de vader heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van nadere door de vader in het geding te brengen stukken. Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank de verzoeken van de vader toegewezen en bepaald dat:
      - de echtscheidingsbeschikking alsmede artikel 2D van het convenant worden gewijzigd in die zin dat de bijdrage die de vader ten behoeve van de kinderen moet voldoen met ingang van 1 januari 2004 wordt gesteld op nihil;
      - de echtscheidingsbeschikking alsmede artikel 2F van het convenant worden  gewijzigd in die zin dat het bedrag dat de vader jaarlijks dient te storten op de rekening van de kinderen met ingang van 1 januari 2004 wordt gesteld op nihil.
      De kinderen kunnen zich niet met deze beslissing en de daaraan voorafgaande tussenbeschikking verenigen en komen hiervan in hoger beroep.
    
    
    
      4.5. De grieven van de kinderen hebben -kort weergegeven- betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van:
      - de ontvankelijkheid van de vader in zijn inleidende verzoek (grief 1 en grief 6);
      - het niet vrijwillig prijsgeven door de vader van zijn inkomen (grief 2 en grief 5);
      - de draagkracht van de vader (grief 3);
      - de ingangsdatum (grief 4).
      De vader heeft tegen deze grieven verweer gevoerd.
    
    
    4.6.1. Het primaire verweer van de vader houdt in dat de kinderen ten aanzien van de grieven 1, 2 en 6 niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun beroep, nu deze grieven betrekking hebben op de in deze procedure gegeven tussenbeschikking van 9 januari 2006. Volgens de vader kan de in overweging 4.1 van de betreffende beschikking opgenomen beslissing als een eindbeslissing worden beschouwd.
    
    
      4.6.2. Het hof overweegt als volgt.
      Vaststaat dat de rechtbank in haar beschikking van 9 januari 2006 in de overwegingen een eindbeslissing heeft gegeven omtrent een aantal geschilpunten, maar dat in het dictum van die beschikking geen einde wordt gemaakt omtrent enig onderdeel van het verzochte. Er is derhalve geen sprake van een gedeeltelijke eindbeschikking, maar van een tussenbeschikking.  
      Op grond van artikel 358 lid 4 Rv kan van een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking hoger beroep ingesteld worden, tenzij de rechter in eerste aanleg anders heeft bepaald. Nu daarvan niet is gebleken, is het hof van oordeel dat de kinderen kunnen worden ontvangen in hun hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de tussenbeschikking van 9 januari 2006.
    
    
    
      4.7.1. In de grieven 1 en 6 stellen de kinderen dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn inleidende verzoek ten aanzien van artikel 2F van het convenant. Volgens de kinderen heeft de rechtbank de hier bedoelde bijdrage ten onrechte aangemerkt als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie. Het betreft een als geschenk bedoelde spaarpot, bestemd voor extra studiekosten en als spaarcent voor hun eigen leven. Bovendien zijn niet zij, maar [E.] partij bij het convenant en hadden zij dus ook niet in eerste aanleg als zodanig dienen te worden aangemerkt. De kinderen zijn van mening dat indien de vader een wijziging van artikel 2F van het convenant had willen bewerkstelligen, hij [E.] door middel van een dagvaardings- procedure in rechte had dienen te betrekken.
      Volgens de vader geldt de in artikel 2F genoemde bijdrage als aanvulling op de andere in artikel 2 genoemde bijdragen, welke bijdragen in artikel 2F lid 3 ook expliciet de “kosten van studie” worden genoemd. Voorts brengt de vader naar voren dat, nu [E.] destijds van mening was dat de in artikel 2D en 2E opgenomen bedragen niet voldoende zouden zijn om de studiekosten van de kinderen te dekken, de intentie van de rekening die wordt genoemd in artikel 2F van het convenant, het creëren van een mogelijkheid was om in de kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen te voorzien. Volgens de vader is de rekening ook op die manier gebruikt.
    
    
    
      4.7.2. Het hof overweegt als volgt.
      Op dezelfde gronden als de rechtbank in de tussenbeschikking van 9 januari 2006, is het hof van oordeel dat uit artikel 2F lid 3 van het convenant valt af te leiden dat de bijdrage, als bedoeld in artikel 2F lid 1 van het convenant, in eerste instantie bedoeld is als aanvullende bijdrage bovenop de maandelijkse door de vader te betalen bijdrage ten behoeve van één of meerdere kinderen. De vader heeft ter zitting onweersproken gesteld dat in de correspondentie tussen partijen de desbetreffende rekening altijd studierekening werd genoemd. De aldus opgebouwde spaarpot wordt niet evenredig over de kinderen verdeeld. Uit de door de man overgelegde en niet betwiste overzichten van de desbetreffende rekening blijkt dat de daarop vermelde uitgaven nagenoeg geheel ten goede zijn gekomen aan de kosten van levensonderhoud en studie van met name [A.] en [C.] en in geringere mate aan [B.]. Het saldo op de betreffende rekening bedroeg op 1 januari 2004 € 4.353,35, terwijl [A.] en [C.] toen beiden nog studeerden. [A.] heeft haar studie inmiddels afgerond, maar [C.] zal haar studie psychologie naar verwachting pas medio 2008 afronden. Het hof acht derhalve aannemelijk dat de achterstallige bijdragen van de vader ook zouden worden aangewend voor de kosten van levensonderhoud en studie.
      Nu de artikelen 2D, 2E en 2F van het convenant betrekking hebben op de studie van de kinderen, dient -gelet op het arrest van de Hoge Raad  van 2 mei 2003 (NJ 2003, 467)- de verzoekschriftprocedure in deze als dwingend voorgeschreven te worden aangemerkt. Daaraan doet ook de stelling van de kinderen dat de vader niet met hen maar met [E.] de overeenkomsten opgenomen in het convenant heeft gesloten niet af, nu de kinderen, als begunstigden, aan dit convenant wel rechten kunnen ontlenen.
      Gelet op het hiervoor overwogene falen de grieven 1 en 6.
    
     
    
      4.8.1. In hun tweede en vijfde grief stellen de kinderen dat de vader verwijtbare risico’s heeft gelopen door zijn vaste dienstbetrekking bij de [schoolnaam] in [vestigingsplaats] in te wisselen voor een tijdelijke baan bij het ROC en daarna bij een school te [vestigingsplaats]. Volgens de kinderen heeft de vader de baan bij het ROC niet aangenomen in verband met promotie, maar wilde hij alles wat hem aan zijn laatste vijfentwintig jaar herinnerde zo snel mogelijk uit zijn leven verbannen. Voorts zijn de kinderen van mening dat de vader de stelling dat hij bij het ROC bedreigd is met een misdrijf tegen het leven, niet heeft onderbouwd. 
      Daarnaast zijn de kinderen van mening dat de vader ook een onaanvaardbaar risico heeft genomen door een eigen zaak te beginnen, waardoor zijn inkomen is “gekelderd”.
      De vader heeft hiertegen verweer gevoerd.
    
    
    
      4.8.2. Het hof overweegt als volgt.
      Evenals als de rechtbank is het hof van oordeel dat vaststaat dat de overstap van de vader naar het ROC voor hem een promotie opleverde. Voorts is door de vader  -onbetwist- gesteld dat het in het onderwijs gebruikelijk is dat men bij het aanvaarden van een (andere) dienstbetrekking een tijdelijke aanstelling voor de duur van één jaar krijgt, met de mogelijkheid tot verlenging. Naar het oordeel van het hof heeft de vader voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hem, gelet op zijn specifieke ervaring met de doelgroep van het ROC, voldoende goede vooruitzichten waren voor het verkrijgen van een vaste dienstbetrekking. 
      Voorts ziet het hof geen enkele reden om te twijfelen aan de verklaring van de vader dat hij genoodzaakt was zijn baan bij het ROC op te zeggen wegens een bedreiging met de dood door een leerling. Bovendien is gebleken dat de vader binnen zeer korte tijd nadien is aangenomen op een school in [vestigingsplaats].
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof, evenals als de rechtbank, van oordeel dat de vader destijds zijn inkomen niet vrijwillig heeft prijsgegeven. De grieven 2 en 5 falen derhalve.
    
    
    
      4.9.1. In hun derde grief stellen de kinderen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vader op grond van zijn inkomenssituatie de draagkracht mist om nog enige onderhoudsbijdrage voor zijn kinderen te voldoen. Volgens de kinderen is pas met zekerheid te stellen dat de vader vanaf 2002 geen recht had op een WW-uitkering, wanneer de beslissingen van 17 juli 2006 van het UWV tot herziening c.q. intrekking van de WW-uitkering en terugvordering van de reeds uitbetaalde bedragen in kracht van gewijsde zijn gegaan.
      Ter zitting is door de vader naar voren gebracht dat hij hoger beroep heeft ingesteld bij de rechtbank Breda tegen voornoemde beslissingen van het UWV. Naar aanleiding hiervan is ter zitting met partijen afgesproken dat de vader de uitspraak van de rechtbank, zodra deze beschikbaar is, aan het hof en aan de kinderen zal toesturen, waarna de kinderen in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken op deze uitspraak te reageren.
      Bij brief van 22 mei 2007 van zijn procureur heeft de vader de uitspraak van de rechtbank overgelegd. De kinderen hebben bij faxbericht van 5 juni 2007 het hof laten weten geen behoefte te hebben om op deze uitspraak te reageren.
    
    
    
      4.9.2. Bij uitspraak van 15 mei 2007 heeft de rechtbank Breda, sector bestuursrecht, het beroep van de vader tegen de besluiten van het UWV van 17 juli 2006 gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. Voorts heeft de rechtbank het UWV opgedragen een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van de vader met inachtneming van deze uitspraak. 
      Uit de uitspraak van de rechtbank volgt dat de rechtbank van oordeel is dat, nu de vader geen mededeling heeft gedaan van de door hem verrichte werkzaamheden als zelfstandige, het UWV terecht is overgegaan tot herziening van het besluit tot toekenning van de uitkering. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het UWV een toereikende onderbouwing heeft gegeven voor het besluit dat de vader vanaf 23 april 2002 gemiddeld 23 uur en 33 minuten per week werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en dat zijn recht op een WW-uitkering in verband daarmee per die datum in zoverre dient te worden herzien door voormeld aantal uren op de omvang van zijn uitkering (oorspronkelijk vastgesteld op 36 uur en 51 minuten per week) in mindering te brengen. Ten aanzien van de periode van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 heeft de rechtbank overwogen dat het standpunt van het UWV dat de vader per 1 januari 2005, wegens de door hem op fulltimebasis als zelfstandige en in loondienst verrichte werkzaamheden, helemaal geen recht meer heeft op een WW-uitkering, aan een motiveringsgebrek lijdt. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de terugvorderingsbesluiten van 17 juli 2006 voor wat betreft de periode van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005 tevens aan een motiveringsgebrek lijden, nu in het dossier een berekening ontbreekt van het terugvorderingsbedrag zodat daarvan de juistheid niet kan worden geverifieerd.
    
    
    
      4.9.3. Het hof overweegt als volgt.
      Uit voornoemde uitspraak leidt het hof af dat thans met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de vader in de periode van 23 april 2002 tot 1 januari 2005 slechts aanspraak kon maken op een WW-uitkering berekend op basis van een werkloosheid gedurende 13 uur en 18 minuten per week. Daarnaast werkte de vader als zelfstandige, maar daaruit genereerde hij, zoals -overigens ook onweersproken- blijkt uit de overgelegde stukken, geen inkomen. Datzelfde geldt voor de periode van 1 januari 2005 tot 1 juli 2005, met dien verstande dat wanneer het UWV zulks alsnog voldoende kan motiveren, de vader over die periode ook het recht op een WW-uitkering gedurende 13 uur en 18 minuten per week alsnog verliest. Dit leidt ertoe dat de vader voor een aanzienlijk deel de door hem -ten onrechte- ontvangen WW-uitkering dient terug te betalen, waardoor de hoogte van de door de vader maandelijks ontvangen uitkering in de periode van 23 april 2002 tot 1 juli 2005 alsnog onder het niveau van 90 % van de bijstandsnorm komt te liggen.
      Gelet op het voorgaande en nu uit de stukken -onweersproken- is gebleken dat bij de onderneming van de vader gedurende de periode 2002 tot en met 2005 sprake is geweest van een negatief bedrijfsresultaat, is het hof van oordeel dat de vader  de draagkracht miste om enige onderhoudsbijdrage voor zijn kinderen te voldoen.
      De derde grief van de kinderen faalt derhalve.
    
    
    
      4.10. Ten aanzien van grief 4, gericht tegen de ingangsdatum van de wijziging, overweegt het hof als volgt.
      Vaststaat dat de vader tot 1 januari 2004 aan zijn alimentatieverplichtingen jegens de kinderen heeft voldaan en dat de vader na 1 januari 2004 tot 1 februari 2005 een enkele keer de onderhoudsbijdrage voor de kinderen heeft betaald. 
      Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de draagkracht van de vader is overwogen, zal het hof de beschikking van de rechtbank vernietigen voorzover daarin is bepaald dat de door de vader ten behoeve van de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen met ingang van 1 januari 2004 worden gesteld op nihil en bepalen dat de door de vader te betalen onderhoudsbijdragen ten behoeve van de kinderen voor de periode 1 januari 2004 tot 1 februari 2005 worden vastgesteld op hetgeen feitelijk is betaald en dat de bijdragen met ingang van 1 februari 2005 worden vastgesteld op nihil.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 29 september 2006 voorzover daarin is bepaald dat de beschikking van die rechtbank van 21 mei 1999, alsmede artikel 2D en 2F van het door de vader en [E.] op 4 mei 1999 ondertekende convenant met ingang van 1 januari 2004 worden gewijzigd;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat de beschikking van de rechtbank Breda van 21 mei 1999, alsmede artikel 2D van het door de vader en [E.] op 4 mei 1999 ondertekende convenant worden gewijzigd in die zin dat de bijdragen die de vader ten behoeve van de kinderen moet voldoen voor de periode van 1 januari 2004 tot 1 februari 2005 worden gesteld op hetgeen de vader feitelijk ten behoeve van de kinderen heeft betaald en stelt de bijdragen die de vader ten behoeve van kinderen moet voldoen met ingang van 1 februari 2005 vast op nihil;
    
    bepaalt dat de beschikking van de rechtbank Breda van 21 mei 1999, alsmede artikel 2F van het door de vader en [E.] op 4 mei 1999 ondertekende convenant worden gewijzigd in die zin dat het bedrag dat de vader jaarlijks dient te storten op de (spaar)rekening ten behoeve van de drie meerderjarige kinderen voor de periode van 1 januari 2004 tot 1 februari 2005 wordt gesteld op hetgeen de vader feitelijk heeft betaald en stelt dit bedrag met ingang van 1 februari 2005 vast op nihil;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Everaars-Katerberg, Bijleveld-van der Slikke en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 juli 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.