ECLI:NL:RBROT:2017:2263, Rechtbank Rotterdam, 22-03-2017, C/10/519575 / KG ZA 17-86
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Klacht over (dis) proportionaliteit geschiktheidseis maar ongeldige inschrijving. Geen belang. HvJ EU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:988 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH).

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/519575 / KG ZA 17-86
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HANDELSONDERMING SRD B.V.,
      gevestigd te Uithoorn,
      eiseres,
      advocaten mr. A.A. Boot en mr. C.F. van der Vlis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SRD en de gemeente Rotterdam genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 januari 2017
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 8 maart 2017
        
        
          de pleitnota van SRD
        
        
          de akte eiswijzing (ter zitting) van SRD
        
        
          de pleitnota van de gemeente Rotterdam.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      SRD is een grondwerkbedrijf. SRD heeft de afgelopen acht jaar grondwerkzaamheden verricht voor de gemeente Rotterdam, op basis van twee door SRD gewonnen aanbestedingen.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente Rotterdam is op 8 november 2016 een nationale openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het verrichten van grondwerk. De aanbesteding wordt beschreven in een document genaamd: 
      
      
        “Beheerwerkzaamheden Distributiecentrum RMO 
        
          Besteknummer 1-017-16 
        
        
          Inschrijvingsleidraad 
        
        
          openbare procedure” (hierna te noemen: de Leidraad). 
      
      
    
    
      2.3.
      Gunningscriterium is de laagste prijs (laagste fictieve som). Inschrijving moet digitaal plaatsvinden, via het Aanbestedingsplatform van www.commerce-hub.com.
      
    
    
      2.4.
      SRD heeft ingeschreven op deze aanbesteding. 
      
    
    
      2.5.
      In het “Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen,” gedateerd 6 december 2016, staat onder meer vermeld dat zes bedrijven hebben ingeschreven op de aanbesteding, dat SRD de laagste fictieve inschrijvingssom heeft en dat bij drie bedrijven sprake is van onregelmatigheden; deze drie bedrijven, waaronder SRD, hebben (onder meer) geen referenties ingediend. 
      
    
    
      2.6.
      SRD heeft de gemeente Rotterdam op 8 december 2016 telefonisch verzocht om alsnog referenties in te mogen dienen. De gemeente Rotterdam heeft dit verzoek dezelfde dag schriftelijk afgewezen, onder verwijzing naar het hieromtrent bepaalde in de Leidraad.
      
    
    
      2.7.
      SRD (in de persoon van de heer [persoon1] ) heeft bij e-mailbericht van 9 december 2016 protest aangetekend tegen de weigering van de gemeente Rotterdam om SRD toe te staan alsnog een referentiedocument in te dienen, omdat uit jurisprudentie volgt dat een aanbesteder kan besluiten tot herstel van een klein vergrijp. SRD geeft daarbij aan dat hij het werk al zeven jaar naar tevredenheid verricht en dat de referentie waarover hij beschikt is afgegeven door de onderhavige dienst van de gemeente Rotterdam zelf.
      
    
    
      2.8.
      De gemeente Rotterdam heeft bij brief van 9 januari 2017 aan SRD medegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is verklaard omdat zij bij de gevraagde kerncompetenties geen referentie inclusief tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever heeft ingediend en dat de gemeente Rotterdam voornemens is de overeenkomst te gunnen aan een andere inschrijver.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      SRD vordert, na akte eiswijziging ter zitting: 
      
      
        I. de gemeente Rotterdam te verbieden ter zake de aanbesteding van Beheerwerkzaamheden Distributiecentrum RMO, Besteknummer 1-017-16, welke aanbesteding is gestart op 8 november 2016, te contracteren met één van de aanbieders, op straffe van de verbeurte aan SRD van een dwangsom van € 500.000,-, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, voor het geval dat niet aan het
        vonnis wordt voldaan;
      
      
      
        II alsmede de gemeente Rotterdam te gebieden de aanbesteding van Beheerwerkzaamheden Distributiecentrum RMO, Besteknummer 1-017-16, welke aanbesteding is gestart op 8 november 2016, per direct te staken en gestaakt te houden, op straffe van de verbeurte aan SRD van een dwangsom van € 10.000,-, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan;
      
      
      
        III. alsmede de gemeente Rotterdam te gebieden de opdracht, welke voorwerp is van de onder II genoemde aanbesteding, opnieuw aan te besteden indien en voorzover de gemeente Rotterdam de opdracht opnieuw wenst aan te besteden, op straffe van de verbeurte
        aan SRD van een dwangsom van € 10.000,-, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan; 
      
      
      
        IV. alsmede de gemeente Rotterdam te veroordelen de in paragraaf 4.2.2 van de Leidraad
        genoemde referenties van Jac. Barendrecht Infra B.V., Loonbedrijf van Etten B.V. en Van der Helm Projecten B.V. aan SRD te verstrekken, op straffe van de verbeurte aan SRD van een dwangsom van € 10.000,-, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan;
      
      
      
        V. alsmede de gemeente Rotterdam te veroordelen in de kosten van het geding inclusief de
        nakosten, zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn
        met ingang van de 15e dag na datum van het vonnis. 
        SRD stelt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Het werk waarvoor de aanbesteding is uitgeschreven houdt in dat in het distributiecentrum (slechts) circa 70.000 ton grond per jaar zal worden verwerkt. De Leidraad vereist echter als kerncompetentie 1 (onder 4.2.2 van de Leidraad) dat 600.000 ton per jaar wordt omgezet. Dit is disproportioneel. Een hoeveelheid van 600.000 ton is slechts aan de orde bij zeer grote infrastructurele projecten, zoals de aanleg van een snelweg. Dat is ook niet het soort werk dat de gemeente Rotterdam uitvoert. SRD heeft dit grote verschil in hoeveelheden niet van tevoren opgemerkt omdat haar verdienmodel niet is ingericht op hoeveelheden. SRD stelt personeel beschikbaar en wordt betaald op basis van uurtarieven. 
        SRD acht het onwaarschijnlijk dat de drie bedrijven die geldig hebben ingeschreven een referentie hebben kunnen afgeven waarin staat dat ervaring is opgedaan met de verwerking van 600.000 ton grond in een jaar. De referentie mag slechts zijn afgegeven door één opdrachtgever. Geen enkele gemeente verzet dergelijke hoeveelheden grond per jaar. Alleen zeer grote aannemingsbedrijven als BAM, Boskalis, Nedam en Volker Wessels zouden aan deze referentie-eis kunnen voldoen. Deze bedrijven hebben echter niet ingeschreven. De gemeente Rotterdam dient de referenties van de bedrijven met een geldige inschrijving over te leggen. SRD stelt dat deze inzagevordering voldoet aan de voorwaarden die art. 843a Rv. stelt voor overlegging van bescheiden.
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente Rotterdam voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.
    
    
      4.2.
      SRD heeft desgevraagd ter zitting bevestigd dat zij zich niet beroept op onterechte uitsluiting van haar inschrijving. Die kwestie valt derhalve buiten de bandbreedte van onderhavig geschil. Wel beroept SRD zich er op dat geen der inschrijvers in staat is om te voldoen aan de geschiktheidseis inzake de 600.000 ton, dat in zoverre sprake is van een geschiktheidseis die niet proportioneel is en dat de gemeente Rotterdam ten onrechte de desbetreffende referenties van de bedrijven met een geldige inschrijving heeft geaccepteerd.
      
    
    
      4.3.
      In dit verband bepaalt art. 1.13 lid 1 Aanbestedingswet 2012: “Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.” (het proportionaliteitsbeginsel).
      
    
    
      4.4.
      Alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of de gemeente Rotterdam een proportionele geschiktheidseis heeft gesteld, dient echter de vraag te worden beantwoord of SRD zich hierop kan en mag beroepen. Vast staat immers dat SRD voorafgaand aan haar inschrijving niet heeft geklaagd/geen vragen heeft gesteld aan de gemeente Rotterdam over deze kwestie. Bovendien is Zijnstra uitgesloten van verdere deelname aan de onderhavige aanbesteding, dit terwijl, in ieder geval in de optiek van de gemeente Rotterdam, een aantal andere inschrijvingen wel rechtsgeldig is.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat SRD zich onvoldoende proactief heeft opgesteld. Van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De inschrijver dient zijn bezwaren duidelijk naar voren te brengen en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Aan die eis heeft SRD niet voldaan. Voorzover SRD niet van tevoren heeft bemerkt dat de geschiktheidseis op het omzetten van 600.000 ton grond per jaar zag, komt dat voor haar rekening en risico. 
      
    
    
      4.6.
      Een ander oordeel zou de onwenselijke consequentie kunnen hebben dat een inschrijver die reeds voorafgaand aan haar inschrijving een onregelmatigheid meent te bespeuren in de aanbestedingsstukken, er voor zou kunnen kiezen om eerst de uitslag van de aanbesteding af te wachten en zich pas over een gestelde onregelmatigheid gaat beklagen als het haar blijkt dat zij niet als eerste is geëindigd in de aanbesteding. De vereiste proactieve houding is bevorderlijk voor de - wenselijk te betrachten - voortvarendheid waarmee het openbaar bestuur zijn taken kan uitoefenen.
      
    
    
      4.7.
      Dit oordeel wordt niet anders nu SRD is uitgesloten van deelneming aan de aanbesteding. Zou de inschrijving van SRD niet ongeldig zijn verklaard, dan zou haar immers haar onvoldoende proactieve houding eveneens mogen worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.8.
      Als SRD zich wel voldoende proactief zou hebben opgesteld, dan kan haar dat nog niet baten, op grond van het volgende. 
      
    
    
      4.9.
      
        Onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin twee inschrijvers binnen dezelfde procedure de regelmatigheid van elkaars inschrijving betwisten en het geval waarin één van deze inschrijvers, zoals hier, inmiddels - rechtsgeldig - van deelname aan de aanbesteding is uitgesloten terwijl andere deelnemers dat niet zijn. Over deze laatste situatie is in HvJ EU 21 december 2016, ECLI:EU:C:2016:988 (Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH) geoordeeld: “Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een inschrijver die bij een definitief geworden besluit van de aanbestedende dienst is uitgesloten van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, het recht wordt ontzegd om beroep in te stellen tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht en tegen de sluiting van de overeenkomst wanneer alleen de uitgesloten inschrijver en de opdrachtnemer een offerte hebben ingediend en de uitgesloten inschrijver stelt dat ook de offerte van de opdrachtnemer had moeten worden uitgesloten.”
        De voorzieningenrechter gaat er op grond van dit arrest van uit dat SRD, als inschrijver die, naar zij zelf erkent althans niet betwist, een ongeldige inschrijving heeft ingediend, geen (rechtens te respecteren) belang heeft om in rechte op te komen tegen de proportionaliteit van de onderhavige geschiktheidseis, respectievelijk de deugdelijkheid op dit punt van de overige inschrijvingen.
      
      
    
    
      4.10.
      SRD zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente Rotterdam. Deze kosten worden begroot op € 1.434,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van deze kosten. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt SRD in de proceskosten van de gemeente Rotterdam, tot op heden begroot op €  1.434,-, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.
      
      
      
      
        2517/2009