ECLI:NL:RBOBR:2017:3972, Rechtbank Oost-Brabant, 26-07-2017, C/01/321340 / KG ZA 17-310
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding/MVO Prestatieladder niet als certificaateis gesteld

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/321340 / KG ZA 17-310
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        OPENBAAR LICHAAM OP BASIS VAN GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKVOORZIENINGSCHAP REGIO EINDHOVEN (GRWRE) ERGON,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaten mr. G. Verberne en mr. M.K. de Mey te Amsterdam.
    
    
    
      in welke zaak is tussengekomen: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VAN GANSEWINKEL NEDERLAND B.V.
      
      gevestigd te Maarheeze,
      advocaat mr. E.F.M. van Loo te Eindhoven,
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , Ergon en Van Gansewinkel genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 mei 2017 met 11 producties;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Van Gansewinkel;
        
        
          de mondelinge behandeling op 5 juli 2017;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van Ergon;
        
        
          de pleitnota van Van Gansewinkel.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [eiseres] en Ergon hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van Van Gansewinkel. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist. Hij heeft geconstateerd dat Van Gansewinkel belang heeft bij het tussen [eiseres] en Ergon  aanhangig geding. Van Gansewinkel heeft er ook belang bij om in dit geding onafhankelijk van Ergon te kunnen opereren, mede vanwege haar eigen vordering jegens Ergon.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Ergon is de uitvoeringsorganisatie van de Gemeenschappelijke Regeling
        Werkvoorzieningschap Regio Eindhoven, een publiekrechtelijk samenwerkingsverband
        van de gemeenten Eindhoven, Heeze-Leende, Valkenswaard, Veldhoven en Waalre. Ergon voert voor deze gemeenten de Wet Sociale Werkvoorziening en de Participatiewet uit.
        Ergon biedt werkgelegenheid aan mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.
      
      
    
    
      2.2.
      Een van de opdrachten die Ergon in opdracht van de gemeenten uit de gemeenschappelijke regeling uitvoert, is het verzamelen van zwerfafval. Het zwerfafval dat door Ergon wordt verzameld, moet vervolgens worden verwerkt. 
      
    
    
      2.3.
      Op 21 februari 2017 heeft Ergon via Tenderned een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de verwerking van door Ergon aangeboden zwerfafval (circa 2300 ton) georganiseerd. Op de aanbesteding is van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en het gunningscriterium is: Beste Kwaliteitsverhouding. 
      
    
    
      2.4.
      Onderdeel van de Offerteaanvraag 2017-1002/BVD is hoofdstuk 4 “Programma van Eisen”. Voor zover hier relevant is hierin het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “4.1. Algemeen
        
        
          Naast de gestelde selectiecriteria of minimale eisen die Ergon hanteert als directe uitsluitingsgrond bij het beoordelen van offertes en de geschiktheid van de desbetreffende inschrijvers, stelt Ergon nog een aantal aanvullende eisen/voorwaarden aan de in te zenden offertes. (…).
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          Programma van Eisen
        
        
          In het Programma van Eisen, opgenomen in bijlage (5) van deze offerteaanvraag, zijn de
        
        
          eisen beschreven zoals Ergon die stelt aan de aanbesteding van zwerfafval gemeente
        
        
          Eindhoven 2017-2019 ter behoeve van Ergon. De inschrijver dient aan te geven dat hij na
        
        
          contractering de werkzaamheden als beschreven in het Programma van Eisen conform dit
        
        
          Programma van Eisen zal uitvoeren. De inschrijver dient hiervoor het in bijlage (5)
        
        
          opgenomen standaardformulier te ondertekenen.
        
      
      
      
        
          Mocht de inschrijver niet kunnen voldoen aan de gestelde eisen dan bestaat de mogelijkheid alternatieven voor te stellen. Inschrijver dient deze achter tabblad (5) te voegen. Ergon zal deze alternatieven per geval/item beoordelen. Ergon is vrij deze alternatieven  af te wijzen.
      
      
    
    
      2.5.
      In bijlage 5 is als een van de eisen genoemd dat de inschrijver minimaal op het niveau 3-4 van de MVO Prestatieladder functioneert. 
      
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] beschikt over een certificaat kwaliteitssysteem – MVO Prestatieladder: 2013 Niv 4, geldig tot 9 april 2018 (productie 7 bij dagvaarding) .
      
    
    
      2.7.
      Van Gansewinkel en [eiseres] zijn de enigen die op de aanbesteding hebben ingeschreven. 
      
    
    
      2.8.
      Ergon heeft na beoordeling van de inschrijving  per e-mail van 11 mei 2017 aan [eiseres] medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht aan Van Gansewinkel te gunnen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat – 
      1.  Ergon te veroordelen op grond van artikel 843a Rv over te leggen het schriftelijk stuk dat Van Gansewinkel heeft ingediend en zij wil vergelijken met het certificaat MVO prestatieladder niveau 3-4, op straffe van een dwangsom;
      
        Primair
      
      2. Ergon te verbieden het werk te gunnen aan Van Gansewinkel, op straffe van een dwangsom;
      3. Ergon te gebieden het onderhavig werk zoals in het lichaam van deze dagvaarding te gunnen aan [eiseres] , voor zover zij tot gunning overgaat;
      
        Subsidiair:
      
      4. Ergon te gebieden tot heraanbesteding van het onderhavig werk over te gaan, op straffe van een dwangsom;
      
        Zowel primair en subsidiair
      
      5. Ergon te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt daaraan in de kern ten grondslag dat de onderhavige aanbesteding in strijd is met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Om die redenen is volgens [eiseres] de aanbesteding onrechtmatig, kan de voorgenomen gunning aan Van Gansewinkel niet in stand blijven en is een heraanbesteding aangewezen. Daartoe stelt zij – kort samengevat – dat Van Gansewinkel niet geldig op de opdracht heeft ingeschreven omdat zij niet beschikt over een certificaat MVO prestatieladder niveau 3-4, terwijl de MVO prestatieladder in de aanbestedingsstukken is gekwalificeerd als een geschiktheidseis/selectiecriterium en als knock-out criterium is geformuleerd. 
      
    
    
      3.3.
      Ergon voert gemotiveerd verweer. Het houdt – zakelijk weergegeven- in dat in de aanbestedingsstukken niet is aangegeven dat slechts door middel van een certificaat aangetoond mag worden dat de onderneming op het niveau 3 van de MVO Prestatieladder functioneert. Van Gansewinkel beschikt inderdaad niet over een dergelijk certificaat met betrekking tot de MVO prestatieladder, maar zij heeft wel stukken aangetoond dat zij voldoet aan de onderliggende normen van het MVO op niveau 3.  
      
    
    
      3.4.
      Van Gansewinkel heeft zelfstandig verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] . Zij heeft in de kern aangevoerd dat zij aan alle eisen voldoet, dat zij geldig heeft ingeschreven op de aanbesteding en dat de gunningsbeslissing derhalve onaangetast moet blijven. Van Gansewinkel stelt dat zij met haar inschrijving voldoet aan alle (minimum)eisen en ook aan de eis betreffende de MVO Prestatieladder niveau 3-4. Volgens Van Gansewinkel behoort iedere normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver te begrijpen dat Ergon op grond van de Aw 2012 en de aanbestedingsstukken niet enkel een certificaat MVO Prestatieladder niveau 3-4 dient te aanvaarden, maar tevens bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen. Van Gansewinkel heeft deze bewijzen aan Ergon gepresenteerd en deze zijn door Ergon geaccepteerd. 
    
    
      3.5.
      Ergon en Van Gansewinkel hebben tenslotte afzonderlijk van elkaar gemotiveerd aangevoerd dat aan [eiseres] op grond van artikel 843a Rv geen recht toekomt tot inzage in (delen van de) inschrijving van Van Gansewinkel op de aanbesteding.
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
      
    
    
      3.6.
      Van Gansewinkel vordert - zakelijk weergegeven - dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en in de nakosten. Voorts vordert Van Gansewinkel Ergon te gebieden om het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Van Gansewinkel.
      
    
    
      3.7.
      Van Gansewinkel legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van [eiseres] .
      
    
    
      3.8.
      
        [eiseres] heeft verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.9.
      Ergon heeft geen verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.10.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 
      
    
    
      4.2.
      Inzet van het geding is de geldigheid van de inschrijving van Van Gansewinkel. [eiseres] stelt dat de inschrijving van Van Gansewinkel uitgesloten moet worden omdat Van Gansewinkel niet beschikt over een certificaat MVO Prestatieladder minimaal niveau 3-4, terwijl [eiseres] en dergelijk certificaat wel heeft overgelegd. In de kern gaat het in dit geding om de vraag of Ergon een certificaateis heeft gesteld (en dit als knock-out criterium heeft geformuleerd) met betrekking tot het niveau van het maatschappelijk verantwoord ondernemen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend, mede op grond van de documenten van deze aanbesteding en op grond van de duidelijke verweren van Ergon en Van Gansewinkel. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.3.
      Voorop gesteld zij dat, zoals blijkt uit artikel 4.1. van het Programma van Eisen, naast de gestelde selectiecriteria of minimale eisen (die beschreven zijn op pagina 12 van de offerteaanvraag) die als directe uitsluitingsgrond gelden, Ergon nog een aantal aanvullende eisen/voorwaarden stelt aan de inschrijving. Gelet hierop is anders dan [eiseres] stelt, de MVO-eis niet als knock-out criterium geformuleerd. 
      
    
    
      4.4.
      Niet in geschil is dat Van Gansewinkel niet beschikt over een MVO prestatieladder-certificaat of een gelijkwaardig certificaat. Van Gansewinkel heeft andere bewijzen aan de gemeente overgelegd om aan te tonen dat zij aan de gestelde eis voldoet. [eiseres] heeft de in de offerteaanvraag, meer in het bijzonder de in het Programma van Eisen, gestelde eis betreffende een managementsysteem opgevat als een certificaateis, dat wil zeggen dat de inschrijver moet beschikken over een MVO-certificaat. Daar waar er in de aanbestedingsstukken in het Programma van Eisen (bijlage 5) wordt gevraagd om ‘MVO Prestatieladder minimaal niveau 3-4, gaat het, tegen de achtergrond van de tweede alinea van 4.6. van de Programma van Eisen (zie r.o. 2.4. van het feitenoverzicht), om de vraag of het managementsysteem van het bedrijf van de inschrijvende gegadigde voorziet in maatregelen die gericht zijn op maatschappelijk verantwoord ondernemen blijkens de prestatieladder tenminste niveau 3, dan wel een vergelijkbaar alternatief heeft. Ergon heeft ter zitting aangevoerd dat Van Gansewinkel informatie heeft verstrekt waaruit blijkt dat Van Gansewinkel beschikt over een managementsysteem dat haar in staat stelt aan de hand van specifieke indicatoren op een voor deze sector algemeen haalbaar niveau duurzaam te ondernemen. Daartoe heeft Van Gansewinkel informatie verstrekt, zoals relevante certificaten, en verwijzingen naar openbare bronnen, zoals de jaarverslagen, de Duurzaamheidsverslagen, en ook het Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen Verslag (MVO-verslag) van Van Gansewinkel. Aan de hand van die stukken heeft Ergon kunnen toetsen of Van Gansewinkel aan de norm van maatschappelijk verantwoord ondernemen voldoet. 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat Ergon tot de conclusie heeft kunnen komen dat Van Gansewinkel ten tijde van de inschrijving in haar bedrijfsvoering aan het MVO Prestatieladder niveau 3-4 gelijkwaardige maatregelen had getroffen. Als [eiseres] dat al heeft willen betogen, heeft zij geen aanknopingspunten gegeven voor de juistheid van de stelling dat Van Gansewinkel geen maatregelen heeft getroffen die gericht zijn op maatschappelijk verantwoord ondernemen conform niveau 3 van de prestatieladder. Overigens geldt dat het niet aan [eiseres] is om de inschrijving van Van Gansewinkel te beoordelen. Het controleren en beoordelen van de inschrijvingen is (uitsluitend) een taak van de aanbestedende dienst. Door de inschrijving van Van Gansewinkel niet (gedeeltelijk) aan [eiseres] ter beschikking te stellen, handelt Ergon niet in strijd met beginselen van gelijkheid en transparantie.
      
    
    
      4.6.
      Het voorgaande brengt met zich dat geen sprake is van schending van de door [eiseres] genoemde aanbestedingsbeginselen door Ergon. 
      
    
    
      4.7.
      Tenslotte zal ingegaan worden op de vordering op grond van artikel 843a Rv van [eiseres] tot afgifte door Ergon van het door Van Gansewinkel ingediende managementsysteem maatschappelijk verantwoord ondernemen. Vooropgesteld wordt dat de stukken die [eiseres] onder andere wenst te verkrijgen bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie betreffen. Van gewichtige redenen in de zin van art. 843a lid 4 Rv is dan ook sprake. Ook is geen sprake van een rechtsbetrekking tussen [eiseres] en Ergon op grond waarvan [eiseres] recht heeft op afgifte van de gevraagde stukken. Er is dan ook onvoldoende grond om Ergon op basis van het bepaalde in artikel 843a Rv te gelasten om de door [eiseres] gevraagde stukken te verstrekken. Bovendien is door Van Gansewinkel ter zitting uitvoerig uiteengezet dat Van Gansewinkel aan de 33 indicatoren verdeeld over de categorieën People, Planet en Profit voldoet om aan de MVO Prestatieladder niveau 3-4 te voldoen. Deze uitleg is de voorzieningenrechter niet onaannemelijk voorgekomen en is bovendien ter zitting onweersproken gebleven door [eiseres] . Aanknopingspunten die in weerwil van het bovenstaande toch tot de conclusie zouden moeten leiden dat Ergon de door Van Gansewinkel verschafte informatie (die Van Gansewinkel op de zitting in een uitvoerige versie de revue heeft laten passeren) moet afgeven, zijn door [eiseres] ter zitting niet gesteld. 
      
    
    
      4.8.
      Op grond van al het voorgaande worden de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Ergon behoeft de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Van Gansewinkel niet in te trekken, haar wordt het niet verboden de opdracht definitief te gunnen en het moeten organiseren van een heraanbesteding is niet aan de orde.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Ergon worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ergon worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.434,00
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Van Gansewinkel worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Gansewinkel worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.434,00
      
    
    
      4.11.
      De door Van Gansewinkel gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.12.
      Aangezien Ergon bij haar voornemen tot gunning aan Van Gansewinkel blijft en zij in de tussenkomst geen wezenlijk verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van laatstgenoemde, zullen de vorderingen van Van Gansewinkel in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.13.
      Ergon zal als jegens Van Gansewinkel in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van Van Gansewinkel worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres] zal als jegens Van Gansewinkel in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van Van Gansewinkel worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.	 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] Transport in de proceskosten, aan de zijde van Ergon tot op heden begroot op € 1.434,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Van Gansewinkel tot op heden begroot op € 1.434,00, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [eiseres]  in de na dit vonnis ontstane kosten van Van Gansewinkel, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van de voldoening,
      
      
        
          In de tussenkomst
        
      
      
    
    
      5.5.
      beveelt Ergon om, indien zij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, over te gaan tot gunning van de opdracht “2017-1002/BVD inzake de aanbesteding van verwerking van zwerfafval” aan Van Gansewinkel;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Ergon in de proceskosten in de tussenkomst, aan de zijde van Van Gansewinkel tot op heden begroot op € 500,00;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten in de tussenkomst, aan de zijde van Van Gansewinkel tot op heden begroot op € 500,00;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.