ECLI:NL:RBMNE:2017:2404, Rechtbank Midden-Nederland, 21-04-2017, 5684260 UE VERZ  17-43 JES/1267
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht - verzoek om herstel arbeidsovereenkomst afgewezen – stelling dat werkgever niet heeft voldaan aan re-integratieplicht slaagt niet - geen passende vacatures.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5684260 UE VERZ  17-43 JES/1267
    
    
    
      
        Beschikking van 21 april 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: S. van Dijk, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verweerster] B.V.,,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerster] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. J. van den Bosch.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 27 januari 2017, met producties 1 tot en met 14;
        
        
          het verweerschrift van [verweerster] van 3 maart 2017, met producties 1 en 2; 
        
        
          de akte van [verzoeker] met drie nadere producties. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 maart 2017. Partijen hebben beiden pleitnota's overgelegd en voorgedragen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      De zaak is vervolgens aangehouden om partijen gelegenheid te geven overeenstemming te bereiken, doch partijen zijn hierin niet geslaagd. Hierna is uitspraak bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerster] is een bedrijf gespecialiseerd in ICT dienstverlening.
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] , geboren op [1970] , is op 1 januari 2007 in dienst getreden bij [verweerster] . [verzoeker] vervulde laatstelijk de functie van Consultant ICT III, tegen een loon van € 4.180,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag, bij een werkweek van 40 uur. [verzoeker] was werkzaam bij het cluster […] unit […] .
      
    
    
      2.3.
      
        Bij brief van 23 november 2015 is door [verweerster] aan [verzoeker] het verval van zijn functie gemeld. In die brief is tevens het volgende meegedeeld:
        
          "(…) Wij hebben de interne herplaatsingsmogelijkheden onderzocht en hebben geconstateerd dat er enkele passende functies voorhanden zijn. Wij hebben de mogelijkheden met u doorgenomen. Indien u uw belangstelling kenbaar wenst te maken, dan dient u 
          binnen 10 dagen na dagtekening
           van deze brief uw motivatiebrief en uw cv zenden aan: (…) waarna er op basis van geschiktheid zal worden beoordeeld of u in aanmerking komt voor een andere functie. (…)"
        
      
      
    
    
      2.4.
      Door ziekte van [verzoeker] heeft het gesprek waaraan in voornoemde brief gerefereerd werd (het gesprek waarin de mogelijkheden met [verzoeker] zouden worden doorgenomen), niet plaatsgevonden.
      
    
    
      2.5.
      
        De gemachtigde van [verzoeker] heeft contact opgenomen met [verweerster] , bij brief van 1 december 2015. Hierop is door [verweerster] per e-mailbericht van 2 december 2015 als volgt gereageerd:
        
          "(…)
        
        
          In uw brief van 1 december vraagt u welke passende functies er momenteel beschikbaar zijn. Hierover bericht ik u het volgende;
        
      
      
      
        
          Voor de herplaatsingsmogelijkheden voor de medewerkers van […] 
        
        
          ( […] ) hebben wij [verweerster] breed gekeken. Daarbij zijn wij tot de conclusie gekomen dat er slechts binnen de […] ( […] ), […] en […] ( […] ) sprake is van functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten bij een aantal van de werknemers van […] . Helaas komt uw cliënt niet in aanmerking voor herplaatsing in een van deze onderdelen.
        
      
      
      
        
          Hoewel wij eerder geconstateerd hebben dat uw cliënt niet zou passen op een van de voornoemde herplaatsingsplekken staat het hem, net als alle andere consultants uit de unit, vrij om aan te geven dat hij in aanmerking wil komen voor een herplaatsingsplek binnen een van de voornoemde units. Ook staat het uw cliënt vrij op openstaande vacatures binnen de [verweerster] organisatie te solliciteren. Voor een lijst van de beschikbare vacatures binnen [verweerster] verwijs ik naar ons intranet ( […] ). Wat ons betreft zou een motivatiebrief en CV met name moeten inzoomen op zijn ervaring, kennis en profiel. 
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.6.
      Binnen [verweerster] bestond er de vacature Business Consultant proces- en ketenintegratie. De personen die deze functie vanaf januari 2016 zijn gaan vervullen, komen van buiten de organisatie en hebben een achtergrond in business procesmanagement en business analyse bij grote bedrijven en overheden, respectievelijk ervaring met functioneel ontwerp van business intelligence omgeving, Enterprise Resource Planning-implementatie, projectmanagement, business architectuur en risicoanalyse.
    
    
      2.7.
      In juni 2016 zijn door de afdeling […] van [verweerster] herplaatsings-mogelijkheden van [verzoeker] onderzocht. Volgens [verweerster] waren er op dat moment geen passende functies.
      
    
    
      2.8.
      Omstreeks juli 2016 bestond er opnieuw een vacature voor Business Consultant proces- en ketenintegratie bij [verweerster] .
      
    
    
      2.9.
      
        Op 29 augustus 2016 heeft [verweerster] toestemming aan het UWV gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, te weten gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging. Op 6 oktober 2016 heeft het UWV die toestemming verleend. Over de herplaatsingsinspanningen van [verweerster] oordeelt het UWV in haar besluit:
        
          "(…)
        
        
          Aannemelijk is geworden dat er geen (geschikte) vacatures zijn of binnen een redelijke termijn zijn te verwachten, zodat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen. Tevens is aannemelijk geworden dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen in een andere passende functie van structurele aard die wordt bezet door werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door ingeleend personeel (niet zijnde payrollwerknemers) of door een oproepkracht. Ook niet met behulp van scholing.
        
      
      
      
        
          Het verweer van uw werknemer hierover brengt ons niet tot een ander oordeel. Werknemer stelt in zijn verweer onder andere dat er mogelijkheden waren in de periode van 2013 – 2015 bij […] . Ons is echter niet gebleken dat er thans vacatures zouden zijn die passend zijn voor werknemer bij deze business unit. Daarnaast noemt hij vacatures bij […] . Niet weersproken is echter dat werknemer niet heeft gesolliciteerd op deze vacature.
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] per 1 december 2016 opgezegd.
      
    
    
      2.11.
      
        [verzoeker] heeft niet gesolliciteerd op vacatures bij [verweerster] in 2015 en 2016. In 2017, na het indienen van het verzoekschrift door [verzoeker] , heeft [verweerster] [verzoeker] uitgenodigd zijn interesse voor een vacature kenbaar te maken. Op 22 februari 2017 heeft een sollicitatiegesprek plaatsgevonden voor de functie Business Consultant Proces- en ketenintegratie in de unit […] . [verweerster] heeft schriftelijk terugkoppeling gegeven op het sollicitatiegesprek en heeft uiteengezet waarom de functie niet geschikt is voor [verzoeker] .
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        
          [verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair: 
        
      
      - [verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 december 2016 te herstellen;
      
        Subsidiair:
      
      - [verweerster] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen per een door de kantonrechter te bepalen datum en voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst;
      
        Primair en subsidiair:
      
      - [verweerster] te verplichten binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de 
      arbeidsovereenkomst met werknemer te herstellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag dat [verweerster] in gebreke blijft;
      
        
          
            [verweerster] te verplichten binnen 24 uur na betekening van deze beschikking het achterstallig loon, vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging aan [verzoeker] te voldoen;
        
        
          
            [verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend aan [verweerster] de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [verzoeker] betwist de bedrijfseconomische noodzaak en het verval van arbeidsplaatsen niet. [verzoeker] stelt dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de herplaatsingsplicht op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, aangezien [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen om [verzoeker] te herplaatsen. 
        
          [verzoeker] stelt dat er in november 2015 en in juli 2016 passende vacatures waren bij [verweerster] . Het betreft daarbij concreet de vacature voor business consultant proces- en ketenintegratie bij de afdeling […] . Deze vacature was volgens [verzoeker] passend, gelet op de functievereisten en het cv van [verzoeker] . [verzoeker] stelt dat hij heeft geïnformeerd naar deze vacatures en dat hem mondeling te kennen is gegeven dat hij niet hoefde te solliciteren.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerster] voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling is het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 juncto 3 BW en artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling van 23 april 2015, Staatscourant 2015 12685. Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of waarvoor binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Deze redelijke termijn is in artikel 10 bepaald op een termijn gelijk aan de opzegtermijn bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW. Deze redelijke termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      4.2.
      Heel concreet stelt [verzoeker] aan de orde dat hem de functie business consultant proces- en ketenintegratie op de afdeling […] had moeten worden aangeboden. Voor deze functie bestond gedurende voornoemde redelijke termijn een vacature. [verzoeker] voert aan dat hij meer ervaring had dan twee andere kandidaten en meer gekwalificeerd is dan die twee kandidaten. Verder voert hij aan dat hem mondeling is meegedeeld dat hij niet hoefde te solliciteren. Vervolgens voert [verzoeker] aan dat hem ten onrechte wordt aangewreven dat hij geen economische of bedrijfskundige achtergrond heeft. Hij is in het bezit van een diploma van de hogere hotelschool Den Haag. Daarnaast voert hij aan dat hij wel ervaring heeft in de branches overheid, industrie en zorg. Voorts stelt [verzoeker] dat hij voldoende kennis en ervaring heeft met pakketselecties en wat daarbij hoort. Ook bezit hij voldoende ondernemerschap, nieuwsgierigheid en pr-activiteit. En ten slotte voert hij aan ook zelfstandig ondernemer te zijn geweest.
      
    
    
      4.3.
      Al deze argumenten kunnen niet slagen. Allereerst blijkt uit productie 11 die bij het verzoekschrift is overgelegd dat de twee andere sollicitanten voor de functie van buiten kwamen en dat er grote verschillen waren tussen [verzoeker] en deze twee kandidaten, zodat een vergelijking niet op haar plaats is. Het door [verzoeker] aangevoerde argument dat hij op de hoge hotelschool in Den Haag gezeten heeft en dus op een hogeschool voor bedrijfskunde met de afstudeerrichting financieel, kan geen doel treffen omdat er geen diploma door [verzoeker] is overgelegd terwijl evenmin blijkt dat hij een daadwerkelijke economische of bedrijfskundige achtergrond heeft. De voorts door [verzoeker] aangevoerde omstandigheid dat hij wel ervaring heeft bij twee multinationals en bij [verweerster] zelf, betekent nog niet dat hij ook beschikt over een netwerk in de branches overheid, industrie en zorg, terwijl het bezit van zo'n netwerk [verzoeker] aantrekkelijk zou maken. Het verwijt van [verzoeker] dat hem wordt aangewreven dat hij geen ondernemerschap en nieuwsgierigheid heeft en niet proactief handelt treft evenmin doel. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt alleen al uit de omstandigheid dat [verzoeker] (voor 2017) nooit contact heeft opgenomen met [verweerster] over een sollicitatie, dat hij aan dit brede en belangrijke (knock-out) criterium niet voldoet. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] tussen 2010 en 2015 zelfstandig ondernemer is geweest betekent nog niet zonder meer dat hij beschikt over ondernemerschap, nieuwsgierigheid en proactief gedrag. Terecht is door [verweerster] aangevoerd dat de factor ondernemerschap, nieuwsgierigheid en proactief gedrag niet kan worden ingevuld door op een onderdeel (ondernemerschap) de nadruk te leggen. Het gaat om een totaalindruk. 
      
    
    
      4.4.
      
        [verzoeker] verwijt [verweerster] dat hij niet heeft gesolliciteerd op vacatures in de maanden november 2015 en juli 2016 omdat hem te kennen werd gegeven dat niet gesolliciteerd behoefde te worden. Nu in het bovenstaande blijkt dat voldoende door [verweerster] is aangetoond dat hij op de vacature niet zou worden aangenomen omdat [verzoeker] niet voldeed aan niet alleen het knock-outcriterium maar ook niet aan de overige criteria, kan ook deze klacht van [verzoeker] niet slagen. 
      
    
    
      4.5.
      Het bovenstaande betekent dat voldoende door [verweerster] is aangetoond dat er geen passende werkzaamheden voor hem aanwezig waren. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te herstellen en de nevenverzoeken kunnen derhalve niet worden toegewezen.
      
    
    
      4.6.
      
        [verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] , tot deze beschikking begroot op € 600,00.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2017.