ECLI:NL:RBROT:2006:AX0561, Rechtbank Rotterdam, 25-04-2006, 650482
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: In deze zaak gaat het om de vraag of gepensioneerden een onvoorwaardelijk recht op indexering heeft. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.  
        Er wordt verder een deskundigenonderzoek bevolen voor de vraag of werkgever de pensioentoezegging terzake de indexeringsverplichting correct nakomt, nu er klaarblijkelijk een discrepantie is tussen pensioentoezegging en contract met verzekeraar.

RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector Kanton
    
    
    VONNIS inzake:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser bij exploot van dagvaarding d.d. 5 juli 2005,
      gemachtigde: mr. drs. M.C. van Meppelen Scheppink
    
    
    
    t e g e n :
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      EUROPEES MASSAGOED- OVERSLAGBEDRIJF (EMO) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. O.F. Blom.
    
    
    Partijen worden aangeduid als “[eiser]” en “EMO”, tenzij anders is vermeld.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken: 
    
    
      - dagvaarding,
      - conclusie van antwoord,
      - conclusie van repliek,
      - conclusie van dupliek.
    
    
    Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
    
    De uitspraak is bepaald op heden.
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Door erkenning dan wel onvoldoende betwisting staan de volgende feiten vast. [eiser] is gedurende de periode 1 januari 1975 tot 1 december 1994 in loondienst werkzaam geweest voor EMO, laatstelijk in de functie van hoofd P&O, Arbeid en Milieu. 
    
    2.2. [eiser] geniet uit hoofde van dit dienstverband een ouderdomspensioen dat door EMO bij Zwitserleven, krachtens een daartoe strekkende verzekeringsovereenkomst, is ondergebracht. 
    
    2.3. De voor deze procedure relevante bepalingen uit het Pensioenreglement, ingaande 1 januari 1990, luiden als volgt:
    
    “Artikel 9 – Depot
    
    De werkgever zal telken jare de door Zwitserleven verleende kortingen en winstaandelen in een bij Zwitserleven bestaand depot storten, waaraan periodiek koopsommen zullen worden onttrokken ter financiering van toeslagen op ingegane pensioenen.”
    
    2.4. Lid 4 van artikel 15 Pensioenreglement luidt als volgt:
    
    
      “Dit reglement is in werking getreden op 1 januari 1990, met dien verstande dat de bepalingen betrekking hebbend op de per 1 augustus 1987 gewijzigde Pensioen- en spaarfondsenwet, in werking zijn getreden op 1 augustus 1987 en de in artikel 2 opgenomen definitie “Arbeidsongeschiktheidspensioen” in werking is getreden op 1 januari 1989.
      Dit reglement vervangt het reglement d.d. 1 september 1983, dat hiermede is vervallen.
    
    
    (…)
    
    Alle overige voor 1 januari 1990 door de werkgever verleende pensioenrechten zijn met ingang van genoemde datum vervangen door de pensioenrechten in dit reglement omschreven, met dien verstande, dat de getalswaarde der pensioenrechten uit hoofde van de vervallen regeling gehandhaafd blijft voorzover en zolang deze, berekend per 31 december 1989, de getalswaarde der pensioenrechten uit hoofde van dit reglement overtreft.”
    
    2.5. Voorts is voor deze procedure van belang het Reglement EMO-Revaluatiedepot, ingaande 1977. De relevante bepalingen luiden als volgt:
    
    
      “1. Doelstelling.
      De middelen in het depot zijn onherroepelijk bestemd voor een jaarlijkse revaluatie van de ingegane pensioenen voor postactieven (gepensioneerden en W.A.O.-ers), weduwen en wezen, telkens per 1 januari van elk jaar. De verhoging wordt voorwaardelijk toegekend en heeft ten doel de koopkracht te handhaven.
    
    
    
      2. Koopkrachtindex.
      Als norm voor aanpassing van de ingegane pensioenen wordt aangehouden het C.B.S.-prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie van november van elk jaar vergeleken met het indexcijfer van de maand, dat het pensioen is ingegaan. (…)
    
    
    
      3. Rangregeling
      Indien, uitgaande van een redelijke te verwachten continuïteit in het gevoerde revaluatiebeleid, de middelen van het depot niet voldoende zijn om de koopkracht volledig te handhaven, worden de middelen in verhouding tot de door elk der deelnemers opgebouwde pensioenen aangewend.
    
    
    (…)”
    
    2.6. In een memo van [eiser] d.d. 20 oktober 1992, geschreven in zijn functie van Hoofd P&O, aan het personeel van EMO komt onder andere de volgende passages voor:
    
    “Met betrekking tot artikel 9 van het pensioenreglement hebben een aantal vragen ons bereikt. In dit artikel is vastgelegd, dat op ingegane pensioenen periodiek toeslagen worden verleend.
    
    Aangezien uit dit artikel verder niet blijkt hoe en met welke percentages dit geschiedt, leek het ons wenselijk de huidige praktijk m.b.t. toeslagen op ingegane pensioenen aan u kenbaar te maken. 
    
    De ingegane pensioenen worden jaarlijks verhoogd op basis van de stijging van het (geschoonde) prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie. Dit voorzover de middelen het toelaten.”
    
    2.7. Sinds zijn pensionering is aan [eiser] tot en met 2002 een pensioenuitkering toegekend die jaarlijks is geïndexeerd op grond van het C.B.S.-prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie.
    
    2.8. Bij brief van 10 oktober 2002 van EMO wordt aan de gepensioneerden het volgende bericht:
    
    “Met dit schrijven willen wij u informeren over de index van uw pensioen.
    
    Uw pensioenregeling is door EMO ondergebracht bij Zwitserleven. U ontvangt uw pensioen dan ook van deze verzekeringsmaatschappij. Zonder jaarlijkse verhoging van uw pensioen(indexering) zou de waarde van het pensioen vanwege de inflatie verminderen. Uw koopkracht zou dus achteruit gaan.
    
    De werkgever is reglementair niet verplicht om dergelijke toeslagen te verlenen, maar streeft er wel naar om jaarlijks uw pensioen te verhogen. Het staat de werkgever vrij om al dan niet tot indexatie te beslissen, alsmede om de hoogte van eventuele indexaties te bepalen. In voorgaande jaren zijn de pensioenen door goede beleggingsresultaten verhoogd met de CBS-index (werknemers laag, afgeleid). 
    
    De laatste twee jaar is EMO echter geconfronteerd met zwaar tegenvallende beleggingsresultaten. Tegelijkertijd met deze slechte resultaten hebben wij moeten constateren dat het tot nu toe gehanteerde CBS-indexcijfer de laatste jaren aan de hoge kant zijn. Deze combinatie van tegenvallers baart zorgen voor de toekomst. De economische vooruitzichten zijn immers niet onverdeeld gunstig te noemen. 
    
    De werkgever hecht er veel waarde aan uw pensioen ook in de toekomst te kunnen verhogen. Dat betekent dat voor volgend jaar voorzichtig met de beschikbare middelen voor de indexering moet worden omgegaan. Daarom is besloten om de pensioenen volgend jaar niet automatisch te indexeren met de tot nu toe (vrijwillig) gehanteerde CBS-index. Volgend jaar zal worden gekeken naar de mogelijkheden die er dan zijn, u moet er echter ernstig rekening mee houden dat, ook gezien de resultaten van het derde kwartaal 2002, geen indexering zal worden toegekend.”
    
    2.9. De volgende indexeringspercentages worden gehanteerd:
    
    
      2003 2%, 
      2004 1,7%,
      2005 1,268%. 
    
    
    2.10. Deze percentages zijn lager dan als de CBS-index zou worden toegepast.3. 
    
    
    3. De vordering
    
    Deze luidt als volgt:
    
    “primair
    
    1. voor recht te verklaren dat EMO gehouden is telkens per 1 januari van elk jaar de ingegane pensioenen van haar gepensioneerde werknemers te verhogen met het CBS-prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie van november van het jaar daarvoor;
    
    2. over de jaren 2003, 2004 en 2005 en de jaren daarna tot aan datum van de beëindiging van het pensioen het aan [eiser] uit te betalen pensioen per 1 januari van elk jaar te indexeren met het CBS-prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie van november van het jaar daarvoor;
    
    subsidiair
    
    3. indien en voorzover EMO zou kunnen aantonen dat de middelen in het depot niet voldoende zijn om de koopkracht volledig te handhaven, EMO te veroordelen over de jaren 2003, 2004 en 2005 en de jaren daarna tot aan de datum van beëindiging van het pensioen van [eiser] de rangregeling van artikel 3 van het Reglement EMO Revaluatiedepot toe te passen, het haar toekomende winstaandeel premiereserve ingegane pensioenen voor dit depot te bestemmen en een onafhankelijk actuaris aan te stellen om advies uit te brengen over de verschillende toe te passen percentages;
    
    primair en subsidiair
    
    4. EMO te veroordelen in de kosten van de procedure.”
    
    
    4. Het verweer
    
    Dit strekt ertoe dat de vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure.
    
    5. De beoordeling
    
    5.1. Partijen voeren de nodige argumenten aan, deels aan de hand van producties. Hun stellingen zullen hierna worden besproken, voorzover zij althans relevant zijn voor de uitkomst van de procedure.
    
    5.2. Allereerst dient te worden vastgesteld of op EMO een verplichting rust ertoe strekkende dat zij gehouden is telkens per 1 januari van elk jaar de ingegane pensioenen van haar gepensioneerde werknemers te verhogen met het CBS-prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie van november van het jaar daarvoor. 
    
    5.3. Uit artikel 9 van het Pensioenreglement blijkt dit niet, nu daarin uitsluitend wordt bepaald dat op basis van de door Zwitserleven te verlenen kortingen en winstaandelen een depot zal worden aangelegd, hetgeen zal worden gebruikt ter financiering van de toeslagen op ingegane pensioenen. Deze bepaling ziet op niet meer of minder dan de wijze van financiering van de toeslagen en geeft geen uitsluitsel over de rechten van de gepensioneerden op dergelijke toeslagen.
    
    5.4. [eiser] beroept zich op het memo van 20 oktober 1999. Daarin wordt namens EMO aan het personeel bericht dat de ingegane pensioenen jaarlijks worden verhoogd op basis van de stijging van het geschoonde indexcijfer voor de gezinsconsumptie, voorzover de middelen het toelaten. Hieruit blijkt derhalve dat de gepensioneerden een recht hebben op indexering, echter onder de voorwaarde dat de middelen dit toelaten. 
    
    5.5. Een redelijke uitleg van artikel 9 van het Pensioenreglement, gelezen in combinatie met het memo, komt erop neer dat de gepensioneerden recht hebben op de toeslag zolang, te beoordelen door een terzake kundige, er genoeg middelen in het depot voorhanden zijn. De opbouw en omvang van deze middelen is enkel afhankelijk van de te verlenen kortingen en winstaandelen door Zwitserleven. Dit is de pensioentoezegging die door EMO aan haar werknemers is gedaan.
    
    5.6. Door [eiser] wordt gesteld dat het Reglement EMO-Revaluatiedepot, ingaande 1977, nog van toepassing is en dat hieruit blijkt dat EMO gehouden is de toeslagen onverkort te verlenen. De kantonrechter onderschrijft dit op beide punten niet. 
    
    5.7. Wat betreft de toepasselijkheid geldt dat uit artikel 15 lid 4 van het Pensioenreglement, ingaande 1 januari 1990, blijkt dat door EMO de pensioentoezeggingen aan haar werknemers zijn “herschreven”. Gesteld noch gebleken is dat het Pensioenreglement in strijd met dwingend voorgeschreven regels tot stand is gekomen. Bovendien blijkt uit de eerste alinea van dit artikellid dat opgebouwde rechten gehandhaafd blijven, voorzover zij een grotere waarde hebben dan op grond van het Protocol het geval zou zijn. Daarbij komt dat in het memo uit 1992 niet wordt verwezen naar het Reglement, ingaande 1977. Tot slot geldt dat niet duidelijk is waarom er twee regelingen naast elkaar zouden kunnen (of moeten) bestaan die hetzelfde onderwerp regelen, temeer, zoals hierna zal worden overwogen, de regelingen elkaar materieel niet ontlopen. Het dient er derhalve voor gehouden te worden dat dit Reglement is komen te vervallen bij gelegenheid van de invoering van het Pensioenreglement.
    
    5.8. Anders dan [eiser] betoogt komt geen betekenis toe aan de omstandigheid dat EMO, in de correspondentie voorafgaande aan deze procedure, zelf het standpunt heeft ingenomen dat voormeld Reglement wèl van toepassing is. Alhoewel dit de discussie vertroebeld, is gesteld noch gebleken dat [eiser] hierdoor is geschaad. Bovendien kan de kantonrechter zich voorstellen dat EMO, geconfronteerd met de dagvaarding, juridisch advies heeft ingewonnen en dat zij vervolgens haar standpunt met de correcte argumenten heeft kunnen onderbouwen. 
    
    5.9. Wat betreft het tweede punt, te weten het uit voormeld Reglement naar de mening van [eiser] blijkend onvoorwaardelijk karakter van de toezegging toeslagen te verschaffen, wordt ten overvloede het volgende overwogen. Er is geen sprake van een dergelijke onvoorwaardelijkheid. Immers uit artikel 1 blijkt dat de verhoging voorwaardelijk wordt toegekend. Dit wordt nader uitgewerkt in artikel 3, waarin een regeling wordt gegeven voor de, reeds toen voorziene, situatie dat het depot onvoldoende middelen bevat. Het onvoorwaardelijke element ziet uitsluitend op de bestemming van de middelen van het depot ten behoeve van de revaluatie. Ook deze argumentatie kan [eiser] derhalve niet baten. 
    
    5.10. [eiser] voert nog aan dat over de jaren tot 2003 de toeslagen wel zijn toegekend en dat hij uit deze bestendige praktijk de gerechtvaardigde verwachting mag ontlenen dat dit ook nadien zal plaatsvinden. Dit argument kan hem niet baten nu uit het Pensioenreglement blijkt van een voorwaardelijke toekenning en uit de betalingen voor 2003 niet anders kan worden afgeleid dan dat het financieel niet noodzakelijk was voor EMO om zich te beroepen op deze voorwaarde. Een dergelijke noodzaak is er in het algemeen ook niet, nu deze voorwaarde immers deel uitmaakt van de pensioentoezegging. In dit verband wordt overwogen dat EMO in deze procedure, door overlegging van rapporten van haar actuaris, voorshands aannemelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende middelen in het depot aanwezig zijn om toeslagen op grond van het toepasselijke indexeringspercentage onverkort toe te kennen.
    
    5.11. [eiser] voert echter aan dat door de actuaris de verkeerde index wordt gehanteerd, dat onvoldoende duidelijk is wat nu de stand van zaken betreffende het depot is en dat allerhande essentiële gegevens ontbreken. Voorts blijkt dat de overrente eerst wordt gebruikt om tekorten bij de reguliere pensioenen aan te vullen, hetgeen strijdig is met de pensioentoezegging betreffende de toeslagen. 
    
    5.12. Anders dan EMO stelt, mag [eiser] als gepensioneerde inzicht in de wijze van nakoming van de hem gedane pensioentoezegging wel verlangen, temeer nu kennelijk, zie p. 7 conclusie van dupliek eerste alinea, in het groepscontract tussen Zwitserleven en EMO een bepaling voorkomt, te weten dat een negatief resultaat uit vorige jaren gecompenseerd moet worden, alvorens kan worden overgegaan tot toekenning van kortingen enz. ten behoeve van de toekenning van toeslagen, die op het eerste gezicht niet strookt met de pensioentoezegging als vermeld in Artikel 9 van het pensioenreglement. Het gaat erom dat vastgesteld wordt dat EMO zich houdt aan haar pensioentoezegging. 
    
    5.13. De kantonrechter acht het noodzakelijk dat door een onafhankelijke actuaris onderzocht wordt wat de financiële stand van zaken betreffende het depot is geweest gedurende de jaren 2003, 2004 en 2005 alsmede dat er een prognose over 2006 wordt gegeven. Met name dient onderzocht te worden of alle door Zwitserleven verleende kortingen en winstaandelen zijn gebruikt ten behoeve van het depot en of de depotgelden uitsluitend zijn aangewend ten behoeve van de toeslagen op ingegane pensioenen. Tevens dient bekeken te worden of er sprake is van een discrepantie tussen voormeld groepscontract en de pensioentoezegging als vermeld in Artikel 9 van het Reglement en zo ja, of en hoe dit financieel gewaardeerd dient te worden. 
    
    5.14. De kantonrechter zal [eiser] als eerste de gelegenheid geven hierop te reageren bij conclusie na tussenvonnis. Hierna mag EMO een antwoordconclusie indienen. In de conclusies dienen partijen zo specifiek mogelijk vragen aan de te benoemen onafhankelijke actuaris te formuleren, aan te geven wie als zodanig kan optreden en wie het voorschot voor de actuaris dient te betalen. Daarna zal de kantonrechter een tussenvonnis wijzen waarin de deskundige wordt benoemd.
    
    5.15. Wellicht dat partijen naar aanleiding van dit vonnis minnelijk overleg wensen te voeren strekkende tot het bereiken van een schikking, hetzij ten aanzien van de deskundige. Indien partijen eenstemmig om een comparitie van partijen verzoeken, zal de kantonrechter daarop ingaan. 
    
    5.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    6. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 23 mei 2006 om 10.00 uur voor het indienen van een conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser];
    
    bepaalt dat daarna door EMO een antwoordconclusie na tussenvonnis mag worden ingediend;
    
    bepaalt, indien partijen daar eenstemmig om verzoeken, een comparitie van partijen op een nader te bepalen datum;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.