ECLI:NL:GHAMS:2015:1808, Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2015, 200.165.449/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Afwijzing enquêteverzoek.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
      zaaknummer : 200.165.449/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 18 mei 2015
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [.....],
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
    
    1.	PHARMA FEED HYGIENE SOLUTIONS B.V.,
    gevestigd te Heerde,
    2.	FRERIKS B.V.,
    	gevestigd te Heerde,
    3.	POULTRY FARM PRODUCTS B.V.,
    	gevestigd te Duiven,
    4.	DEMETRIS DIERGEZONDHEID B.V.,
    	gevestigd te Duiven,
    5.	PREVENTIZ B.V.,
    
      	gevestigd te Heino,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mrs. C.J. van Dijk en H.C.W. Geffroy, beiden kantoorhoudende te Ede,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DRIEGAARDE BEHEER B.V.,
      	gevestigd te Huissen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        G.P.S. NUNSPEET HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nunspeet,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LAGERWEIJ LUNTEREN B.V.,
      	gevestigd te Lunteren,
    
    4.	[B],
    
      	wonende te [.....],
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mrs. C.J. van Dijk en H.C.W. Geffroy, beiden kantoorhoudende te Ede.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid.
    
    
      
        verzoekster:		[A];
      
      
        verweersters:	Pharma Feed, Freriks, Poultry Farm, Demetris respectievelijk Preventiz en tezamen Pharma Feed c.s.;
      
      
        belanghebbenden:	Driegaarde Beheer, Nunspeet Holding, Lagerweij Lunteren respectievelijk [B] en gezamenlijk Driegaarde c.s. 
      
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 26 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Pharma Feed, Freriks, Poultry Farm en Demetris over de periode vanaf 2010 tot en met de datum van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht om onmiddellijke voorzieningen te treffen. 
    
    
    
      1.3 Verweersters en belanghebbenden hebben bij op 10 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 april 2015. Bij die gelegenheid hebben mrs. Plas en Van Dijk, voornoemd, de standpunten van de door elk van hen vertegenwoordigde partijen toegelicht, aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. Desgevraagd heeft [A] meegedeeld dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek zich ook richt tegen Preventiz. Voorts heeft [A] haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen verminderd en de aanvangsdatum van periode waarop het onderzoek betrekking zou moeten hebben nader gesteld op 31 maart 2011. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [C], verder [C], houdt alle aandelen in en is tevens bestuurder van [A].
      
    
    
      2.2
      De stichting Stichting Administratiekantoor Driegaarde houdt alle aandelen in Driegaarde Beheer. [B], verder [B], houdt certificaten Driegaarde Beheer en is tevens bestuurder van deze vennootschap.
      
    
    
      2.3
      Pharma Feed is opgericht op 31 maart 2011. Het geplaatste kapitaal bestaat uit 18.000 aandelen van elk € 1. [A], Driegaarde Beheer, Nunspeet Holding en Lagerweij Lunteren hebben bij de oprichting respectievelijk 7.200, 7.200, 1.800 en 1.800 aandelen ofwel 40%, 40%, 10% en 10% van de aandelen in Pharma Feed genomen. [A] was toen houdster van alle geplaatste aandelen in Freriks. Zij heeft de door haar genomen aandelen in Pharma Feed volgestort door inbreng van alle geplaatste aandelen in Freriks. Driegaarde Beheer, destijds (tot 28 augustus 2012) nog Poultry Farm Holding B.V. geheten, was toen houdster van alle aandelen in Poultry Farm, Demetris en Preventiz. Zij heeft de door haar genomen aandelen in Pharma Feed volgestort door inbreng van alle geplaatste aandelen in Poultry Farm, Demetris en Preventiz. Voorts zijn [A] en Driegaarde Beheer bij de oprichting tot bestuurder van Pharma Feed benoemd. Als gevolg van voormelde inbreng hield Pharma Feed vanaf de oprichting alle aandelen in Freriks, Poultry Farm, Demetris en Preventiz. Zij werd tevens bestuurder van deze vennootschappen. Nunspeet Holding en Lagerweij Lunteren hebben de door hen genomen aandelen in Pharma Feed volgestort door betaling van de nominale waarde van de aandelen.
      
    
    
      2.4
      Bij de oprichting is overeengekomen, dat de waarde van de inbreng boven de nominale waarde als agio zou worden geboekt. Bij de inbreng van [A] en Poultry Farm Holding in 2011 heeft er een (financiële) due diligence plaatsgevonden. Volgens een aan de akte van oprichting van Pharma Feed gehechte "Beschrijving vermogensbestanddelen naar de toestand per 31 december 2010" vertegenwoordigden de aandelen in Freriks bij de inbreng een waarde van € 138.874. Volgens een eveneens aan de akte van oprichting gehechte "Beschrijving dd. 31 december 2010 inzake de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door Poultry Farm Holding te verkrijgen aandelen in Pharma Feed Hygiene Solutions B.V. te Heerde" vertegenwoordigden de aandelen in Poultry Farm, Demetris en Preventiz bij de inbreng een waarde van € 462.428. De in deze beschrijvingen, verder de beschrijvingen, opgenomen waarden zijn bij de oprichting – kort gezegd – ter bepaling van het voldoen aan de stortingsplicht tot uitgangspunt genomen. Overeengekomen is voorts dat – wederom: kort gezegd – een eventueel na de oprichting blijkende meer- of mindere waarde zou worden verrekend door bij- of afboeking op de agio.
      
    
    
      2.5
      Volgens de feitelijke taakverdeling tussen de beide bestuurders droeg [A] ([C]) de verantwoordelijkheid voor de administratie.
      
    
    
      2.6
      In 2011 hebben Pharma Feed c.s. een geconsolideerd verlies van € 310.146 geleden. Zij maakten in 2012 een winst van € 72.704. In 2013 leden zij een verlies van € 339.521.
      
    
    
      2.7
      In de loop van 2013 en 2014 heeft [A] bedragen tot in totaal ongeveer € 195.000 ten laste van haar rekening-courant opgenomen om de kosten van een verbouwing van de privé-woning van [C] te betalen. [C] heeft dit niet eerder dan in augustus 2014 met [B] besproken. Voorts heeft [A] in diezelfde periode eigenmachtig de haar toekomende management fee van € 90.000 per jaar met € 12.000 verhoogd en heeft zij zichzelf een bonus toegekend.
      
    
    
      2.8
      
        [A] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 januari 2015 als bestuurder van Pharma Feed geschorst. Zij is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 maart 2015 als bestuurder van Pharma Feed ontslagen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Volgens [A] zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van verweersters en dient de Ondernemingskamer daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van verweersters te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij legt daaraan de volgende stellingen ten grondslag.
      a. Gebrekkige voorraadadministratie
      De voorraden van Pharma Feed zijn onjuist gewaardeerd. Vergelijking van de in voormelde inbrengwaarde van Poultry Farm, Demetris en Preventiz verwerkte voorraden en de door [A] in de administratie aangetroffen tellijsten per 31 december 2010 levert een verschil op van € 77.319,82. Ook de waarderingen per 31 december 2011 en 31 december 2012 zijn onjuist.
      
      
        Inbreng
      
      De onjuiste waardering van de voorraden per 31 december 2010 betekent dat de waarde van inbreng door Driegaarde Beheer op een te hoog bedrag is vastgesteld.
      
      
        Vernietigbare besluitvorming
      
      De schorsing van [A] was voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 januari 2015 niet geagendeerd. Zijn schorsing was een overval.
      
      
        Relatie met de bank
      
      
        [B] heeft de Rabobank, de vaste bankrelatie van Pharma Feed c.s. op 9 februari 2015 geïnformeerd onder meer over de slechte resultaten van Pharma Feed c.s. en over de schorsing van [A]. Dit was "apert" in strijd met het belang van Pharma Feed.
      
    
    
      3.2
      Verweersters en belanghebbenden hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
      
        
          Ad a en b: gebrekkige voorraadadministratie en inbreng
        
      
    
    
      3.4
      Verweersters en belanghebbenden bestrijden het bestaan van voormeld verschil per 31 december 2010. Volgens hen is dat verschil slechts € 51. Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dat verschil wel degelijk € 77.319,82 bedroeg, is dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer toch niet voldoende reden om een onderzoek te gelasten. Uit de verklaringen van partijen ter terechtzitting is gebleken dat in het geheel geen agio is geboekt, dus ook niet een agio die zou voortvloeien uit de in de beschrijvingen opgenomen waarden, respectievelijk € 131.674 (€ 138.874 - € 7.200) en € 455.228 (€ 462.428 - € 7.200). Zou de agio alsnog worden geboekt en zou rekening worden gehouden met voormeld verschil, dan zou dat nog steeds in belangrijke mate in het voordeel van Driegaarde Beheer zijn. Dit een en ander betreft echter in de eerste plaats de onderlinge verhouding tussen de aandeelhouders. Zij hebben in het verleden blijkbaar een beperkt belang gehecht aan de juiste vastlegging van die verhoudingen. [C] heeft nog aangevoerd dat het onder 2.4 genoemde due dilligence rapport weinig voorstelde. Ook indien dat juist is - verweersters en belanghebbenden hebben het bestreden - doet dat niet af aan het vorenoverwogene. De Ondernemingskamer acht in ieder geval onvoldoende belang van de vennootschap aanwezig om dit een en ander op kosten van diezelfde vennootschap te doen onderzoeken. 
      
    
    
      3.5
      
        [A] heeft het "ernstige vermoeden" dat er meer onregelmatigheden hebben plaatsgevonden. Zij houdt er "ernstig rekening (mee) dat ook op andere vlakken een onjuiste administratie is gevoerd, hetgeen zal leiden tot een verdere afwaardering." Zij twijfelt er dan ook aan "of er überhaupt wel agio door Driegaarde Beheer is gestort". Deze vermoedens van verdere onregelmatigheden zijn echter louter speculatief en niet voorzien van enige (gedocumenteerde) toelichting. Dat in de jaren na de oprichting aanmerkelijke verliezen zijn geleden maakt dit niet anders.
      
    
    
      3.6
      Ook de gestelde verschillen tussen de waarde van de voorraden op de balansen per 31 december 2011 en 31 december 2012 kunnen geen aanleiding voor door de Ondernemingskamer te bevelen onderzoek vormen. Daargelaten, dat [A] toen de verantwoordelijkheid had voor de administratie, valt niet aan te nemen, dat een eventuele onjuiste waardering van de voorraden per die data tot enig nadeel heeft geleid, terwijl de gesignaleerde onjuistheden inmiddels zijn opgeheven.
      
      
        
          Ad c vernietigbare besluitvorming
        
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de gang van zaken met betrekking tot de schorsing van [A] inderdaad als een "overval" moet worden aangemerkt. Niet valt in te zien waarom de schorsing van [A] op 30 januari 2015 zo urgent was, dat deze niet kon wachten op een daartoe uit te schrijven algemene vergadering van aandeelhouders met de schorsing op de agenda. Deze gang van zaken levert dan ook in beginsel een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. Inmiddels is dit besluit echter gevolgd door een besluit tot ontslag, dat ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders 24 maart 2015 wel was geagendeerd. Deze gang van zaken vormt daarom noch op zichzelf noch in samenhang met de overige omstandigheden voldoende aanleiding om een onderzoek te bevelen. In het licht van de aan [A] gemaakte – en in zoverre niet bestreden – verwijten ter zake van het opnemen van gelden voor de verbouwing van de privé-woning en de verhoging van de management fee kan ook niet gezegd worden, dat het besluit tot ontslag in redelijkheid niet genomen kon worden.
      
      
        
          Ad d relatie met de bank
        
      
    
    
      3.8
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was het niet onjuist om de bank te informeren omtrent de financiële resultaten van Pharma Feed en haar dochters en omtrent de schorsing van [A].
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer concludeert dat er onvoldoende aanleiding is voor een onderzoek. De Ondernemingskamer zal daarom het verzoek tot het bevelen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen afwijzen.
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] af;
    
    
    
      verwijst [A] in de kosten van het geding, aan de zijde van verweersters en belanghebbenden begroot op € 3.393,--. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is op 30 april 2015 gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. J. van den Belt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2015 door mr. G.C. Makkink.