ECLI:NL:GHARN:2006:AZ9794, Gerechtshof Arnhem, 19-12-2006, 2004/977
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 23 mei 2006 (verder ook: het tussenarrest. [Zie LJN AY 5110]). Ingevolge dat tussenarrest heeft op 18 augustus 2006 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [..] Thans gaat het hof in op de factoren die hebben bijgedragen tot de sluiting van de onderneming per 1 mei 2003 en de beëindiging van het DGA-salaris per 1 mei 2003. Daarbij wordt eerst aandacht geschonken aan de door de operatiefout veroorzaakte beperkingen van appellante en vervolgens aan de economische neergang. [..] Het hof oordeelt niet geloofwaardig dat enkel de economische neergang of enkel de medische beperkingen bij [appellante] de beëindiging van de onderneming per 1 mei 2003 hebben veroorzaakt. Veeleer is aannemelijk dat beide factoren op elkaar hebben ingewerkt en slechts tezamen het einde hebben bewerkstelligd.

19 december 2006
      derde civiele kamer
      rolnummer 2004/977 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante in het principaal appèl,
      geïntimeerde in het incidenteel appèl,
      procureur: mr. R.Ph. Elzas,
    
    
    tegen:
    
    
      de stichting Stichting Ziekenhuis Rijnstate,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde in het principaal appèl,
      appellante in het incidenteel appèl, 
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
     
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    1.1	Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 23 mei 2006 (verder ook: het tussenarrest. [Zie LJN AY 5110]). Ingevolge dat tussenarrest heeft op 18 augustus 2006 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
    
    1.2	Daarna heeft [appellante] een memorie na comparitie genomen en daarbij producties in het geding gebracht. Ziekenhuis Rijnstate heeft een antwoordmemorie genomen.
    
    1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    2	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    2.1	Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest. 
    
    2.2	In haar memorie na comparitie heeft [appellante] een aantal overwegingen uit het tussenarrest (4.18, 4.20, 4.21 en 4.22) als onjuist of onbegrijpelijk ter discussie gesteld.
    
    
      2.3	Van een bindende eindbeslissing mag de rechter echter in beginsel niet terugkomen, met dien verstande dat op deze regel een uitzondering kan worden gemaakt ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, HR 28 januari 2005, nr. C03/214HR en HR 15 september 2006, RvdW 2006, 855). 
      Zodanige omstandigheden heeft [appellante] niet gesteld en zijn ook niet aan het hof gebleken. Daarom heropent het hof deze geschilpunten niet.
    
    
    2.4	In zijn tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald (zie rov. 4.19) ter verkrijging van nadere inlichtingen over de gestelde schade wegens gederfd DGA-salaris in de periode van 1 mei 2003 (sluiting van de onderneming) tot 1 september 2009 (bereiken van de 65-jarige leeftijd).
    
    
      2.5	Het hof gaat eerst in op het hypothetisch verloop indien de operatiefout niet was gemaakt.
      Ter comparitie in hoger beroep hebben [appellante] en [naam partner] onder meer verklaard:
      “Onze plannen, [naam partner] met pensioen (per zijn 60e, 8 januari 1997, hof) en mevrouw [appellante] nog een tijd doorwerken, kwamen precies omgekeerd uit en dat gaf mij, mevrouw [appellante], een schuldgevoel. Ik had graag mijn onderneming voortgezet en afgemaakt totdat ik 65 was (2 september 2009, hof). Ik wil nog eens benadrukken dat ik 7 jaar jonger was en ik pas later in de winkel was gekomen, in 1989, en ik wilde echt zelf doorwerken. Mijn man heeft vele jaren keihard als managing-director gewerkt en verdiende dat hij met zijn 60ste met pensioen kon gaan. Zo waren onze plannen ook. (...) Wij merken nog op dat wij deze zaak in 1989 samen zijn begonnen en dat het niet zo was dat [naam partner] de zaak al eerder dreef. Ik, mevrouw [appellante], had voor 1989 geen pensioen opgebouwd, want niet gewerkt.”
      Hieruit komt naar voren dat [appellante] en [naam partner] hun winkel in [naam detailhandel], waarin ieder de helft van de aandelen had, in 1989 samen waren gestart, toen [naam partner], geboren op 8 januari 1937, al 52 jaar oud was met een goede pensioenvoorziening en toen [appellante], geboren op 2 september 1944, pas 45 jaar was zonder pensioenvoorziening. Na de operatiefout van 18 februari 1994 heeft [appellante] ondanks haar beperkingen nog doorgewerkt tot in de loop van 2001, toen [naam partner] al 64 was. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof aannemelijk dat [appellante] zonder letsel, en al was [naam partner] met pensioen, nog gedurende een nieuwe huurperiode van vijf jaar, dus tot 1 mei 2008, zou hebben doorgewerkt, in welk jaar zij zelf 64 wordt. Echter niet langer, omdat niet voor de hand ligt dat zij daarna nog een huurperiode van 5 jaar zou zijn aangegaan enkel om nog door te werken tot haar 65e. 
    
    
    2.6	Thans gaat het hof in op de factoren die hebben bijgedragen tot de sluiting van de onderneming per 1 mei 2003 en de beëindiging van het DGA-salaris per 1 mei 2003. Daarbij wordt eerst aandacht geschonken aan de door de operatiefout veroorzaakte beperkingen van [appellante] en vervolgens aan de economische neergang.
    
    
      2.7	Naar het hof in zijn tussenarrest onder 4.14 heeft overwogen, is bij [appellante] als gevolg van de medische operatiefout (van 18 februari 1994) een functionele, blijvende invaliditeit ontstaan van 18% van de gehele mens, is [appellante] door de pijnklachten in haar linkerarm en –schouder beperkt ten aanzien van bovenhands werken, tillen en trekken en ondervond zij daarvan beperkingen bij de werkzaamheden in haar onderneming die zij sinds de operatie slechts met extra inspanning en de daarmee gemoeide extra pijn tot 2001 heeft kunnen volhouden. Naar [appellante] ter comparitie in hoger beroep onweersproken heeft aangevoerd, hebben zij en [naam partner] enkele dagen voor 11 september 2001 een appartement in [woonplaats] gekocht, is [appellante] per 1 januari 2002 daarheen verhuisd en was [naam partner], die op 8 januari 2002 65 jaar oud werd, sedertdien van maandag tot en met zaterdag in [plaatsnaam] in de zaak werkzaam. 
      Het vervroegde vertrek van [appellante] uit de zaak en de voortzetting daarvan door [naam partner] na zijn 65e onderstrepen dat [appellante] mede als gevolg van haar gedeeltelijke invaliditeit niet langer in staat was tot voortzetting van haar eigen werkzaamheden. Daaraan doet niet af dat [appellante] geen WAZ-uitkering heeft verkregen. Deze heeft zij volgens haar verklaring ter comparitie in hoger beroep op aanraden van haar accountant niet aangevraagd. 
    
    
    
      2.8	Daarnaast heeft het hof in zijn tussenarrest onder 4.20 geconcludeerd dat de omzetdaling tussen 1995 en 2001 niet zozeer is veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid van [appellante] als wel door schaalvergroting en economische ontwikkelingen in de branche en dat in 2002 sprake was van een omzetdaling in verband met de economische recessie. Ter comparitie in hoger beroep hebben [appellante] en [naam partner] hierover onder meer en onweersproken verklaard:
      “Toen hebben we in februari 2000 aan onze inkoopcombinatie gevraagd om eens te kijken of er een overnemer voor onze zaak zou zijn. We zaten in een huurpand, dat geen uitbreiding toeliet. Er waren twee wat meer serieuze gegadigden met wie wij gesproken hebben, maar die op een gegeven moment aan de inkoopcombinatie hebben laten weten dat zij ervan afzagen. Dat was in het najaar van 2000. De huurovereenkomst liep nog tot omstreeks 1 mei 2003, behoudens recht van verlenging. Een kandidaat wilde er een soort karpetland van maken, de ander wilde specialiseren op bedden, maar ondervond een probleem van 3 etages met vloeroppervlakken van 120, 90 en 70 vierkante meter. Ik heb een vraagprijs genoemd in de buurt van een ton in euro’s. De goodwill kreeg je eigenlijk niet betaald, men wilde alleen bieden op wat er stond. De bedden waren showroommodellen en dat drukte de prijs natuurlijk ook. 
      Er zijn nog mensen gekomen die er een restaurant in wilden vestigen met overname van de huur, maar dat wilde de verhuurder niet. (...)
      In 2001 was het investeringsklimaat ingezakt. Onze zaak had een duidelijk boven gemiddeld niveau, maar een beddenzaak was toch moeilijk in dat perceel met die 3 verschillende vloeren, onderling verbonden door trappetjes. (...)
      Gaandeweg liep het vanzelf uit op het beëindigen van de onderneming. (...) 
      Mede naar aanleiding van een kleine waterschade zijn wij in juli/augustus 2002 overgegaan tot uitverkoop en in aansluiting daarop verder gegaan met een opheffingsuitverkoop, tot het eind van de huurovereenkomst tegen 1 mei 2003.”
      Het hof leidt hieruit af, dat de economische omstandigheden, waaronder niet alleen te begrijpen de verslechtering van het algemeen economisch klimaat maar ook de minder gunstige omstandigheden voor speciaalzaken als de onderhavige onderneming alsook de bijzondere inrichting van het door de onderneming gebruikte huurpand en de afloopdatum van de huur van 1 mei 2003, mede een bepalende rol hebben gespeeld bij het einde van de onderneming per 1 mei 2003.
    
    
    
      2.9	Het hof oordeelt niet geloofwaardig dat enkel de economische neergang of enkel de medische beperkingen bij [appellante] de beëindiging van de onderneming per 1 mei 2003 hebben veroorzaakt. Veeleer is aannemelijk dat beide factoren op elkaar hebben ingewerkt en slechts tezamen het einde hebben bewerkstelligd. 
      Het hof acht aannemelijk dat [appellante], die in beginsel haar werk in de onderneming wilde voortzetten en dit ondanks haar pijnklachten en daarmee samenhangende beperkingen reeds vanaf 1994 tot in de loop van 2001 had voortgezet, haar werkzaamheden in de, in belangrijke mate op haar draaiende, onderneming zou hebben voortgezet, ware het niet dat de hiervoor onder 2.8 bedoelde economische omstandigheden onzeker maakten of de onderneming nog wel gedurende langere tijd zonder verlies kon worden voortgezet, zodat de gezamenlijke last van haar fysieke beperkingen ten gevolge van de medische fout en de economisch onzekere toekomst van de onderneming ertoe noopte de onderneming te beëindigen per 1 mei 2003, omdat anders weer voor 5 jaar huurverplichtingen moesten worden aangegaan.
    
    
    2.10	Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht ingevolge artikel 6:101 lid 1 BW verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
    
    
      2.11	Naar het oordeel van het hof heeft enerzijds de economische neergang en hebben anderzijds [appellante]’ medische beperkingen bijgedragen tot het einde van de onderneming en haar DGA-salaris per 1 mei 2003 in een verhouding van 2 : 1. Het hof weegt de economische neergang dubbel vanwege de in het tussenarrest van 23 mei 2006 onder 4.20 vermelde omstandigheden, waaronder met name de stelselmatig teruglopende omzetten, voorts de reeds sedert februari 2000 ondernomen pogingen tot verkoop van de onderneming en ten slotte het naderend einde van de huurovereenkomst per 1 mei 2003 . Op een correctie van deze causaliteitsmaatstaf heeft [appellante] zich niet beroepen. Dit betekent dat Ziekenhuis Rijnstate is gehouden tot vergoeding van 1/3 van de schade als gevolg van het wegvallen van het DGA-salaris per 1 mei 2003.
      Grief 6 in het principaal appèl is in zoverre terecht voorgesteld.
    
    
    
      2.12	Daarmee komen opnieuw de verweren van Ziekenhuis Rijnstate aan de orde, namelijk dat zij vóór 1 april 1995 (toen artikel 7:462 BW in werking trad) niet aansprakelijk was voor een fout van een enkel binnen haar muren werkzaam medisch specialist en dat de rechtsvordering van [appellante] tot schadevergoeding is verjaard (de korte verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW), waartegenover [appellante] zich op stuiting (artikel 3:318 BW) beroept.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      Indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij, zo luidt artikel 7:462 lid 1 BW. Deze centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis geldt echter pas met ingang van 1 april 1995, zodat zij ingevolge artikel 69, aanhef en onder d Overgangswet NBW geen vorderingsrecht op het ziekenhuis laat ontstaan wegens de operatiefout van 18 februari 1994.
      Onderzocht moet worden of Ziekenhuis Rijnstate desondanks hiervoor aansprakelijk is geworden.
      Naar aanleiding van [appellante]’ aansprakelijkstelling d.d. 17 augustus 1994 van Ziekenhuis Rijnstate heeft zij bij brief van 18 augustus 1994 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) aan (de advocaat van) [appellante] de ontvangst daarvan bevestigd en bericht een en ander door te zenden aan MediRisk. Vervolgens heeft MediRisk namens Ziekenhuis Rijnstate bij brief van 19 oktober 1994 aan [appellante] aansprakelijkheid erkend (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Naar [appellante] voorts onweersproken heeft gesteld, heeft MediRisk haar bij brief van 24 oktober 1997 meegedeeld dat [appellante] de therapeutische mogelijkheden moest laten onderzoeken en daartoe de huisarts consulteren, waarbij de kosten van behandeling zo nodig voor vergoeding (naar [appellante] mocht begrijpen: door MediRisk) in aanmerking zouden komen. Tegen deze achtergrond heeft Ziekenhuis Rijnstate haar betwisting van haar gebondenheid aan de erkenning van aansprakelijkheid door MediRisk onvoldoende gemotiveerd. Het is immers niet denkbaar, mede gelet op de inhoud van de brief van MediRisk van 19 oktober 1994, waarin wordt ingegaan op de uitslag van het cytologisch onderzoeksrapport, dat MediRisk zich over de aansprakelijkheid van Ziekenhuis Rijnstate en de daarvoor aangevoerde grondslag uitlaat zonder voorafgaand overleg met Ziekenhuis Rijnstate, al was het maar ter verifiëring van de door de advocaat van [appellante] in zijn brief van 17 augustus 1994 gestelde feiten. Er moet dus worden aangenomen dat die erkenning op overleg met Ziekenhuis Rijnstate berust. Derhalve moet van een - eventueel stilzwijgende - volmacht van Ziekenhuis Rijnstate aan MediRisk worden uitgegaan. Tegen de achtergrond van haar schikkingsonderhandelingen met MediRisk mocht [appellante] uit de brief van 24 oktober 1997 tevens redelijkerwijs een erkenning namens Ziekenhuis Rijnstate afleiden van haar recht op schadevergoeding. Als gevolg van deze stuiting begon ingevolge artikel 3:319 BW op de volgende dag een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen, die op de dag van de inleidende dagvaarding van 24 juli 2002 nog niet was voltooid. 
      De beide verweren van Ziekenhuis Rijnstate falen daarom.
    
    
    
      2.13	Uitgaande van haar netto DGA-salaris van € 14.662 in 2003, € 14.791 in 2004, € 14.765 in 2005 en € 14.994 in de volgende jaren berekent het hof de contante waarde van [appellante]’ verlies aan verdienvermogen bij een rekenrente van 3%, op basis van sterftekansen en inclusief fiscale component box 3 op € 73.454 per deze peildatum 1 januari 2006, zodat Ziekenhuis Rijnstate uit dien hoofde aan [appellante] is verschuldigd 1/3 x € 73.454 = € 24.484,67, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de peildatum 1 januari 2006. 
      Dit bedrag zal in hoger beroep alsnog aan [appellante] worden toegewezen. 
    
    
    2.14	Tegen de in het tussenarrest onder 2.2 sub II vermelde vordering met betrekking tot een belastinggarantie heeft Ziekenhuis Rijnstate, afgezien van een hiervoor verworpen bestrijding van verlies van verdienvermogen, enkel aangevoerd dat zodanige vergoeding belastingvrij is. Dit verweer staat niet aan de gevorderde garantie in de weg, zodat de verklaring voor recht als overigens onweersproken eveneens toewijsbaar is.
    
    2.15	Partijen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan hun bewijsaanbod voorbijgegaan.
    
    
    3	De slotsom
    
    3.1	De grieven 1 tot en met 5 en 7 in het principaal appèl falen. Grief 6 in het principaal appèl slaagt ten dele.
    
    3.2	In het incidenteel appèl falen de grieven I tot en met IV. 
    
    3.3	Grief V in het incidenteel appèl, gericht tegen de aanvangsdatum van wettelijke rente over materiële schadeposten per 1 april 1999, is terecht voorgesteld. De wettelijke rente gaat ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW eerst in vanaf het verzuim, waarvoor is vereist dat een schadepost is verschenen en opeisbaar geworden. In het dictum worden de rente-ingangsdata gecorrigeerd.
    
    
      3.4	Na betaling door de verzekeraar van Ziekenhuis Rijnstate van voorschotten tot in totaal € 18.151,71 heeft [appellante] in eerste aanleg vergoeding gevorderd van € 237.904,26 wegens materiële schade en € 15.882 wegens immateriële schade en begroting van enkele pm-posten. 
      In hoger beroep heeft [appellante] onder vermeerdering van eis vergoeding gevorderd van materiële en immateriële schade van in totaal € 534.514,36. 
      Uiteindelijk blijken voor toewijzing vatbaar € 10.000 (tussenarrest onder 4.14), € 920, € 1.840 en € 13.675 (tussenarrest onder 4.30), € 10.549,13 (tussenarrest onder 4.32), € 9.185,28 (tussenarrest onder 4.33) en € 24.484,67 (dit arrest onder 2.13) alles met wettelijke rente en onder aftrek van voorschotbetalingen van in totaal € 18.151,71. 
    
    
    3.5	Aangezien [appellante] in hoger beroep geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, zal het hof dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren voor zover thans meer aan schadevergoeding wordt toegewezen dan in eerste aanleg.
    
    3.6	Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de eerste aanleg en van beide appellen worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Grief 8 in het principaal appèl en grief VI in het incidenteel appèl falen.
    
    
    4	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    in het principaal appèl:
    
    vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003 voor zover gewezen tussen [appellante] en Ziekenhuis Rijnstate en opnieuw recht doende:
    
    
      veroordeelt Ziekenhuis Rijnstate om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen:
      € 10.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 februari 1994 tot de dag der voldoening,
      € 920, € 1.840 en € 13.675, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf respectievelijk 1 januari 1995, 1 januari 2006 en 1 januari 2006, telkens tot de dag der voldoening,
      € 10.549,13, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2002 tot de dag der voldoening,
      € 9.185,28, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 januari 2005 tot de dag der voldoening,
      € 24.484,67, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2006 tot de dag der voldoening,
      alles onder aftrek voor het voorschotbetalingen van in totaal € 18.151,71 volgens de artikelen 6:43 en 44 BW; 
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor een bedrag van € 23.613,91 met de wettelijke rente als bedoeld in het dictum onder 2 van het eindvonnis;
    
    verklaart voor recht dat Ziekenhuis Rijnstate gehouden is om, in het geval dat de belastingdienst de vergoeding uit hoofde van het verlies van arbeidsvermogen of een deel daarvan zou belasten of daarover premie zou heffen, deze belasting of heffing op eerste aanmaning van [appellante] aan haar te vergoeden, met de bevoegdheid van Ziekenhuis Rijnstate om op eigen kosten maar op naam van [appellante] het standpunt van de belastingdienst tot in hoogste instantie in rechte te bestrijden; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    	in het incidenteel appèl:
    
    verwerpt het incidenteel appèl;
    
    
    in het principaal en het incidenteel appèl:
    
    	compenseert de kosten van de eerste aanleg en van beide appellen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Steeg en Dozy en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 19 december 2006.