ECLI:NL:GHAMS:2021:3180, Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2021, 23-001513-20
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Diefstal en schuldheling van fietsen. Beroep op N-O OM wegens onrechtmatige burgerpseudokoop op Marktplaats, art. 126ij en 359a Sv. Hof oordeelt dat hier geen sprake is van burgerpseudokoop en verwerpt vormverzuim-verweer reeds op die grond.

afdeling strafrecht
      parketnummer: 23-001513-20 
      datum uitspraak: 20 oktober 2021 
    
    
    
      
        TEGENSPRAAK 
      
    
    
    
    
      Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 10 juli 2020 in de strafzaak onder parketnummer 15-075178-20 tegen
    
    
    
      
        
          [verdachte]
        ,
      geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1983,
      thans uit anderen hoofde gedetineerd in Detentiecentrum Alphen aan den Rijn te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 6 oktober 2021.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
  
  
    
      1
      hij in of omstreeks de periode van 15 maart 2020 tot en met 22 maart 2020 te Heerhugowaard, een goed te weten een (heren)fiets (merk Batavus) heeft verworven, voorhanden gehad, en/of overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, althans moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
    
  
  
    
      2
      hij op of omstreeks 28 februari 2020 te Castricum, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, een fiets (merk Gazelle, type heavy duty), in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoorde, te weten aan de Politie, heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van het onder 1 tenlastegelegde 
      
    
    
    
      
        Verweer van de verdediging
      
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde niet-ontvankelijk moet worden verklaard (het hof begrijpt: in de vervolging). Zij heeft daartoe aangevoerd dat er ten onrechte geen schriftelijk bevel tot burgerpseudokoop is afgegeven (het hof begrijpt: een overeenkomst tot pseudokoop als bedoeld in artikel 126ij Sv is gesloten), wat maakt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de politie opzettelijk heeft geprobeerd om dit vormverzuim toe te dekken door te verbaliseren dat de aangever [aangever] de afspraak met de verdachte (tot het kopen van de fiets) op eigen initiatief had gemaakt, terwijl uit het verhoor van de aangever door de raadsheer-commissaris volgt dat de politie hem heeft geadviseerd om deze afspraak te maken. Door het vormverzuim is het recht op een eerlijk proces in de kern geraakt. Doordat de officier van justitie niet in de gelegenheid is gesteld om toezicht uit te oefenen op een ingrijpend opsporingsmiddel heeft het vormverzuim niet alleen geleid tot ‘maatschappelijke nadelen’, maar heeft ook de verdachte hiervan nadeel ondervonden. 
    
    
    
      
        Standpunt van het openbaar ministerie
      
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van burgerpseudokoop, omdat niet is gebleken van uitdrukkelijke instructies of regie van de politie. Indien wel zou moeten worden geoordeeld dat er sprake is van (onrechtmatige) burgerpseudokoop, zou dit volgens de advocaat-generaal niet tot enig rechtsgevolg dienen te leiden. 
    
    
    
      
        Oordeel van het hof
      
      Het hof ziet zich voor de vragen gesteld of sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim en zo ja, of dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. 
      Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
    
    
    
      
        Feitelijke vaststellingen 
      
      De verdachte heeft op [website] een fiets te koop aangeboden die van de aangever bleek te zijn. Nadat de aangever er achter was gekomen dat zijn fiets was gestolen heeft hij op [website] gezocht naar zijn fiets en heeft toen in een advertentie zijn fiets herkend. Vervolgens heeft hij de politie gebeld. De politie raadde hem aan aangifte te doen. Nadat hij dit had gedaan heeft de aangever opnieuw naar de politie gebeld en werd hem door de politie geadviseerd om een afspraak te maken met de aanbieder van de fiets. De aangever heeft vervolgens met de aanbieder een afspraak gemaakt op station Heerhugowaard. De politie was ten tijde van deze afspraak in de nabijheid van het station aanwezig. Als de aangever zijn fiets zou herkennen, zou hij zijn muts afdoen, ten teken van die herkenning aan de politie. De aangever heeft tijdens de ontmoeting met de verdachte zijn fiets herkend en zijn muts afgedaan, waarop twee hoofdagenten de verdachte hebben aangehouden. 
    
    
    
      
        Geen burgerpseudokoop ex artikel 126ij Sv 
      
      Artikel 126ij Sv betreft de situatie waarin de burger in een strafrechtelijk onderzoek goederen afneemt van de verdachte ten behoeve van de opsporing. Deze bepaling ziet meer in het bijzonder op situaties waarin de officier van justitie of de politie een burger met het oog op de opsporing inschakelt in het kader van een door de autoriteiten geregisseerde aankoop (vgl. HR 23 november 2004, ECLI:NL: HR:2004:AQ8478). Gezien de gedane vaststellingen heeft zich in dit geval niet een situatie voorgedaan waarin de politie met het oog op de opsporing een burger (in dit geval de aangever) heeft ingeschakeld in het kader van een door de autoriteiten geregisseerde aankoop. Het initiatief tot verkoop is genomen door de verdachte zelf door de gestolen fiets op [website] aan te bieden. Het initiatief tot het terugvinden, en daarmee het eerste initiatief tot de terugkoop, van zijn gestolen fiets is genomen door de aangever die naar zijn fiets heeft gezocht op [website] en die fiets daar ook vond. Pas daarna heeft hij aangifte gedaan en nadien nogmaals telefonisch contact opgenomen met de politie. De bemoeienis van de politie is beperkt gebleven tot het advies een afspraak te maken met de aanbieder en, nadat de aangever een afspraak had gemaakt, de aangever daarbij volgens een daarvoor afgesproken plan van aanpak te vergezellen, teneinde de verdachte te kunnen aanhouden. Niet gebleken is dat de politie, anders dan het geven van een advies om een afspraak te maken, inhoudelijk betrokken is geweest bij het maken van die afspraak. Artikel 126ij Sv is op deze situatie niet van toepassing, zodat van een verzuim van enig in die bepaling gegeven voorschrift geen sprake is. Het hof verwerpt reeds hierom het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. 
    
    
    
      
        Ook overigens geen niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
      
      Ook als er wel sprake zou zijn geweest van een vormverzuim erin bestaande dat ten onrechte geen overeenkomst tot pseudokoop als bedoeld in artikel 126ij Sv is gegeven, zou dit niet hebben kunnen leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als verzocht. In het arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) heeft de Hoge Raad immers duidelijk gemaakt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in aanmerking kan komen als er een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat (in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens) ‘the proceedings as a whole were not fair’. Voor het verstrekkende oordeel dat in de voorliggende zaak – indien ervanuit zou worden gegaan dat sprake is van het hiervoor bedoelde onherstelbaar vormverzuim – niet meer kan worden gesproken van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM biedt het voorliggende dossier onvoldoende grond. Daarbij is betrokken dat niet is gebleken welk concreet, rechtens te respecteren nadeel de verdachte daadwerkelijk ten gevolge van dit door de verdediging veronderstelde vormverzuim zou hebben geleden. 
    
    
    
    
      
        Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot een bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde schuldheling van bovenbedoelde fiets. 
    
    
    
      De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling. Zij heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de vraagprijs van de fiets overeenkwam met hetgeen een degelijke fiets volgens de politie waard was, zodat er voor de verdachte geen reden was om redelijkerwijs te vermoeden dat deze van misdrijf afkomstig was. 
    
    
    
      Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt. 
    
    
    
      Vast staat dat de verdachte in het bezit was van een gestolen fiets. Over hoe hij aan de fiets is gekomen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep – op onderdelen – anders verklaard dan tegenover de politie. Het hof zal, nu sinds het moment dat de verdachte in het bezit is gekomen van de fiets inmiddels meer dan anderhalf jaar is verstreken en in aanmerking genomen dat de verdachte ter terechtzitting heeft gezegd zich weinig meer over de koop te kunnen herinneren, uitgaan van de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd en deze bij het bewijs betrekken. 
    
    
    
      Tegenover de politie heeft de verdachte op 22 maart 2020 verklaard dat hij de fiets een week daarvoor in Alkmaar in een park heeft gekocht van een Roemeens sprekende man die (naar het hof begrijpt: toevallig) langsliep. Deze man vroeg de verdachte of hij een fiets wilde kopen voor € 50,00. De verdachte vond de fiets er prima uit zien, heeft toen onderhandeld en er uiteindelijk € 20,00 voor gegeven, aldus de verdachte. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de fiets van misdrijf afkomstig was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte in een park is benaderd door een hem onbekend persoon met de vraag of hij een fiets wilde kopen, dat de verkoper kennelijk razendsnel bereid bleek zijn vraagprijs meer dan te halveren en dat de verdachte de fiets uiteindelijk voor € 20,00 heeft gekocht, terwijl hij de fiets er prima uit vond zien. De omstandigheid dat uit een proces-verbaal van bevindingen (p. 63 van het procesdossier) volgt dat voor een dergelijke fiets een redelijk bod door een particulier tussen de € 50,00 en € 80,00 zou kunnen bedragen, doet aan de aanmerkelijke onvoorzichtige handelwijze van de verdachte niet af, reeds omdat de verdachte een beduidend lager bedrag heeft betaald.
    
    
    
    
      
        Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
      
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de diefstal van een lokfiets in de nachtelijke uren van 28 februari 2020 op het station van Castricum, zulks onder meer op grond van de aangifte van de politie van 28 februari 2020 en op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat hij die nacht deze fiets heeft gepakt. 
    
    
    
      Het verweer van de raadsvrouw dat de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat hij ten onrechte geen verhoorbijstand heeft gehad, behoeft geen bespreking omdat die verklaring niet aan de bewijsbeslissing ten grondslag wordt gelegd. 
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    
  
  
    
      1
      hij in de periode van 15 maart 2020 tot en met 22 maart 2020 te Heerhugowaard, een goed te weten een fiets (merk Batavus) heeft voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dit goed moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
    
  
  
    
      2
      hij op 28 februari 2020 te Castricum een fiets (merk Gazelle, type heavy duty) die toebehoorde aan de Politie, heeft weggenomen met het oogmerk om die zich wederrechtelijk toe te eigenen.
    
    
      Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    
    
      Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:schuldheling.
    
    
    
      Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:diefstal.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit.
    
    
    
    
      
        Oplegging van straf
      
    
    
    
      De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de politierechter is opgelegd.
    
    
    
      Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een diefstal van een fiets. Dit is een hinderlijk feit dat voor de gedupeerde eigenaar financiële schade en ongemak met zich brengt. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de schuldheling van zo’n rijwiel. Aldus heeft hij bijgedragen aan de instandhouding van de markt voor gestolen goederen. De verdachte heeft bij een en ander kennelijk gehandeld met slechts zijn eigen financieel gewin op het oog en geen rekening gehouden met het nadeel dat zijn handelen tot gevolg zou hebben voor anderen.
    
    
    
      Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 september 2021 is hij vóór het plegen van deze feiten herhaaldelijk eerder wegens – kort gezegd – diefstal onherroepelijk veroordeeld. Dit weegt het hof in het nadeel van de verdachte mee. 
    
    
    
      Het hof heeft gelet op de straffen die aan recidivisten ter zake van fietsendiefstal en schuldheling door rechters plegen te worden opgelegd. Mede tegen die achtergrond is het hof met de eerste rechter van oordeel dat niet met een andere straf kan worden volstaan dan een vrijheidsbenemende straf.  
    
    
    
      Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 310 en 417bis van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    
      
        BESLISSING
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
    
    
    
      Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. P.F.E. Geerlings en mr. T. de Bont, in tegenwoordigheid van mr. E.J. de Vries, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 oktober 2021.
    
    
    
      Mr. J.J.I. de Jong, mr. T. de Bont en mr. E.J. de Vries zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.