ECLI:NL:GHLEE:2012:BY1574, Gerechtshof Leeuwarden, 30-10-2012, 200.101.879/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiswijziging in strijd met een goede procesorde. Voor het op grond van artikel 3:174 BW verkrijgen van een machtiging tot verkoop van een gemeenschappelijk goed dient een verzoekschriftprocedure te worden gevolgd. Een dergelijk verzoek kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan.

Arrest d.d. 30 oktober 2012
      Zaaknummer 200.101.879/01
      (zaaknummer rechtbank: 79761/HA ZA 10-377)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. G.A. Pots (voorheen mr. P.R. van den Elst), kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudende te Assen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 augustus 2010, 18 mei 2011 en 11 januari 2012 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 3 februari 2012 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 18 mei 2011 en 11 januari 2012 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 februari 2012.
    
    
    
      De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
      "te vernietigen de vonnissen op 18 mei 2011 en 11 januari 2012 door de rechtbank Assen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 79761 / HA ZA 10-377 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      I	geïntimeerde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan appellant een bedrag van € 91.150,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, althans van de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
      II	geïntimeerde te veroordelen aan appellant, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen, de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-- inclusief BTW;
      III	geïntimeerde te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen."
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "te vernietigen de vonnissen op 18 mei 2011 en 11 januari 2012 door de rechtbank Assen tussen partijen onder zaak-/rolnummer 79761 / HA ZA 10-377 gewezen, en opnieuw rechtdoende alsnog (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk in alle gevallen wettelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    I	[geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen het bedrag van € 91.150,00, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 2 december 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, zulks binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest;
    
    II	[geïntimeerde] te veroordelen de hypothecaire lening bij de SNS-bank met nummer 85.41.10.690 geheel over te nemen, waardoor [appellant] wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van deze hypothecaire lening, zulks binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest;
    
    
      III	Primair:
      [appellant] een machtiging te verlenen ex artikel 3:174 BW, op grond waarvan [appellant] de woning in [woonplaats] te gelde kan maken, indien [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest geheel voldoet aan het onder I en/of II gevorderde;
    
    
    
      Subsidiair:
      te bepalen dat het in deze te wijzen arrest in de plaats zal treden van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [geïntimeerde] tot het in de verkoop geven van de woning [woonplaats] bij een makelaar, indien [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest geheel voldoet aan het onder I en/of II gevorderde;
    
    
    IV.	[geïntimeerde] te veroordelen om - indien [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest geheel voldoet aan het onder I en/of II gevorderde - na de verkoop van de woning in [woonplaats] aan een derde partij mee te werken aan de levering van de woning in [woonplaats], zulks onder de bepaling dat bij gebreke van die medewerking van [geïntimeerde], het in deze te wijzen arrest voor de eigendomsoverdracht noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van [geïntimeerde] zal vervangen, en daarbij te bepalen dat van de verkoopopbrengst van de woning in [woonplaats] € 91.150,00 aan [appellant] toekomt.
    
    V.	te bepalen dat eventuele door [geïntimeerde] bij [appellant] geïncasseerde dwangsommen als zijnde onverschuldigd betaald aan [geïntimeerde], terugbetaald dienen te worden door [geïntimeerde];
    
    VI.	[geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.500,00;
    
    VII.	[geïntimeerde] in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze haar te ontzeggen.
    
    VIII.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, waaronder de kosten van het te dezer gelegde beslag, welke beslagkosten worden begroot op € 1.000,00."	
    
    Bij akte, houdende uitlating wijziging van eis, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "Om alle bovenstaande redenen dient het verzoek van de man tot vermeerdering van eis te worden afgewezen."
    
    [appellant] heeft daarop een incidentele antwoordconclusie genomen met als conclusie:
    
    "de wijziging van eis dient te worden gehonoreerd."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	In het incident zal worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.2. tot en met 2.6 van het vonnis van 18 mei 2011 voor zover die in hoger beroep onbestreden zijn gebleven,  aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep vaststaan:
      1.1.	Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Het huwelijk tussen partijen is op 14 augustus 2008 omgezet in een geregistreerd partnerschap. 
      1.2.	Op 29 augustus 2008 is aan [geïntimeerde] de woning aan [adres] geleverd. [geïntimeerde] heeft deze woning op 31 december 2008 betrokken.
      1.3.	Op 12 september 2008 hebben partijen een scheidingsconvenant ondertekend, waarin zij de gevolgen van de beëindiging met wederzijds goedvinden van het geregistreerd partnerschap hebben geregeld. 
      1.4.	Het partnerschap is op 19 september 2008 ontbonden door de inschrijving van de verklaring dat partijen het scheidingsconvenant hebben gesloten in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Tynaarlo.
      1.5.	Tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoorde onder meer de voormalige echtelijke woning aan [adres 2]. 
      1.6.	In het scheidingsconvenant hebben partijen met betrekking tot de opbrengst uit de voormalige echtelijke woning het volgende afgesproken: 
      "De opbrengst uit de verkoop van de woning en de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering(en), onder aftrek van de verkoopkosten, inlossing van de hypotheek en van belastingschulden, zoals inkomstenbelasting en premies zorgverzekeringen welke privé door dhr. [geïntimeerde] en mevrouw [appellant] afgerekend dienen te worden volgens opgave van [accountant] van HP accountancy, valt partijen elk bij helfte toe." 
      1.7.	De voormalige echtelijke woning is op 2 december 2009 verkocht en geleverd aan een derde voor een koopsom van € 580.000,-. Genoemde [accountant] heeft vervolgens een afrekening opgesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 139.065,- verschuldigd is aan [appellant]. 
      1.8.	In eerste aanleg heeft [appellant] in verband hiermee gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen een bedrag van € 139.046,- aan hem te voldoen. Na vermindering van eis heeft hij uiteindelijk nog een bedrag van € 91.150,- gevorderd.
      1.9.	De rechtbank heeft bij vonnis van 11 januari 2012 die vordering afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot medewerking aan "de wijziging van de tenaamstelling" van de woning te [woonplaats] op naam van [geïntimeerde] "c.q. toedeling van deze onverdeelde helft van de woning aan [geïntimeerde]", op straffe van een dwangsom.
      1.10.	Op de woning te [woonplaats] rust op dit moment nog een hypothecaire inschrijving ten behoeve van de SNS Bank. Partijen zijn voor deze hypotheekschuld hoofdelijk aansprakelijk.
    
    
    
      In het incident
      2.	Ingevolge artikel 130 lid 1 Rv - welke bepaling ingevolge artikel 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - is een (oorspronkelijk) eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep beperkt in die zin dat de wijziging in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven respectievelijk van antwoord kan plaatsvinden. De wederpartij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 
    
    
    
      3.	[appellant] heeft -  samengevat -  zijn eis als volgt gewijzigd: 
      -	de wettelijke rente over het door [appellant] gevorderde bedrag van € 91.150,- thans primair vanaf een eerder moment, namelijk 2 december 2009 toe te wijzen (sub I van de conclusie van de memorie van grieven);
      -	[geïntimeerde] te veroordelen de (op de woning te [woonplaats] rustende) hypothecaire geldlening bij de SNS Bank geheel over te nemen, waardoor hij daarvoor niet meer hoofdelijk aansprakelijk zal zijn (II);
      -	indien [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordeling tot betaling en/of tot het overnemen van deze hypothecaire geldlening voldoet, primair: [appellant] een machtiging te verlenen ex artikel 3:174 BW om de woning in [woonplaats] te gelde te maken en subsidiair te bepalen dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van de noodzakelijke wilsverklaring tot het in de verkoop geven van de woning en de daaropvolgende eigendomsoverdracht (vorderingen sub III en IV);
      -	te bepalen dat de door [geïntimeerde] eventueel bij [appellant] geïncasseerde dwangsommen als onverschuldigd betaald aan hem terugbetaald dienen te worden (V);
      -	de beslagkosten waarin [appellant] [geïntimeerde] veroordeeld wil zien te begroten op € 1.000,- (VIII).
    
    
    4.	[geïntimeerde] heeft in het algemeen tegen de eiswijzigingen aangevoerd dat [appellant] deze voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan en dat daarmee een feitelijke instantie wordt verspeeld. Ten aanzien van de op grond van artikel 3:174 BW ingestelde eis blijkt volgens [geïntimeerde] uit de tekst van die bepaling dat deze een verzoekschriftprocedure betreft en heeft zij aangevoerd dat de onderhavige procedure dat niet is. Volgens [geïntimeerde] ziet artikel 3:174 BW daarbij nu juist niet op de situatie dat de vordering van [appellant] in hoger beroep tot betaling van € 91.150,- zou worden toegewezen. Vaststaat dat de woning te [woonplaats] aan haar zal worden toegedeeld. Wanneer [appellant] in het gelijk wordt gesteld dan zal [geïntimeerde] op dat moment moeten beslissen op welke wijze zij aan de vordering zal kunnen voldoen. In dat kader is van belang dat [geïntimeerde] op haar beurt een vordering wegens achterstallige partneralimentatie jegens [appellant] heeft. [geïntimeerde] acht volstrekt onduidelijk of zij te zijner tijd enig - en zo ja: welk - bedrag aan [appellant] verschuldigd zal zijn. 
    
    5.	Het hof overweegt als volgt over de toelaatbaarheid van de door [appellant] gedane eiswijzigingen.
    
    6.	[appellant] heeft in hoger beroep bij de voor hem als eerst mogelijke gelegenheid zijn eis gewijzigd. De wijzigingen zijn daarmee tijdig gedaan. 
    
    7.	De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet verder mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien een eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging. 
    
    8.	Aan het wettelijk stelsel is voorts inherent dat op de gewijzigde eis alleen door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend voor beslissing over de toelaatbaarheid van een eiswijziging. 
    
    9.	Over de bezwaren tegen de op grond van artikel 3:174 BW ingestelde vorderingen III en IV overweegt het hof als volgt. 
    
    10.	Op grond van artikel 3:174 BW kan de rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd is of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is, een deelgenoot op diens verzoek om de in die bepaling genoemde redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed. Het hof is van oordeel dat uit deze bepaling volgt dat [appellant] voor het verkrijgen van een zodanige machtiging een verzoekschriftprocedure dient te volgen. De verzoekschriftprocedure voorziet in de behandeling van verzoeken in twee instanties. Zou worden toegestaan dat een verzoek voor het eerst bij het hof wordt ingediend, dan wordt daarmee een instantie overgeslagen. Uit een oogpunt van rechtsbescherming acht het hof dat niet aanvaardbaar. Voor toepassing van de wisselbepaling van artikel 69 Rv is hier geen plaats omdat de onderhavige procedure deugdelijk is ingeleid. Het hof acht deze vermeerdering van eis daarom in strijd met een goede procesorde. 
    
    11.	Het hof overweegt daarbij dat [appellant] met zijn verzoek vooruitloopt op een eventueel onmogelijke executie van een eventueel door het hof vast te stellen vordering op [geïntimeerde].  Het hof acht dit verzoek om die reden voorbarig. Indien gewenst kan het hof in het kader van de onderhavige procedure op de voet van artikel 3:185 lid 2 sub c BW verdeling via verkoop van de woning gelasten.   
    
    12.	Het hof komt tot de conclusie dat de op grond van artikel 3:174 BW ingestelde eisvermeerderingen niet kunnen worden toegestaan.  Het hof zal de eiswijziging voor het overige toestaan, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de eis, zoals vermeld in I, II, V, VI, VII en VIII van de conclusie van de memorie van grieven.  
    
    13.	De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden genomen tegelijk met de beslissing omtrent de kosten in de hoofdzaak. 
    
    
      In de hoofdzaak
      14.	De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      in het incident:
      acht de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de op grond van artikel 3:174 BW ingestelde eisvermeerderingen gegrond; 
    
    
    wijst de overige bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eiswijzigingen van [appellant] af;
    
    verstaat dat recht zal worden gedaan op de eis zoals geformuleerd in I, II, V, VI, VII en VIII van de conclusie van de memorie van grieven;
    	
    bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
    
     
    
      in de hoofdzaak:
      verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
    
    
    Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.