ECLI:NL:GHARL:2021:6063, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-06-2021, 19/01012 t/m 19/01014
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Erfbelasting. Verkrijging certificaten van aandelen. Bedrijfsopvolgingsregeling. Materiële onderneming?

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    
    
      Locatie Arnhem
      nummers 19/01012 tot en met 19/01014
      uitspraakdatum: 22 juni 2021
    
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op de hoger beroepen van
    
    
    
      
        
          [X1] te [Z]
      
        
          [X2]
         te [Z]
      
        
          [X3]
         te [Z],
    
    
    
      hierna gezamenlijk aangeduid als belanghebbenden,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 juni 2019, nummers AWB 18/3160 tot en met AWB 18/3162, in het geding tussen belanghebbenden en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft met dagtekening 2 augustus 2016 wegens verkrijging uit de nalatenschap van [erflaatster] de volgende aanslagen erfbelasting opgelegd en beschikkingen belastingrente genomen: 
      - aan [X1] een aanslag erfbelasting naar een belaste verkrijging van € 475.820. Tevens is bij beschikking € 9.169 aan belastingrente in rekening gebracht;
      - aan [X3] een aanslag erfbelasting naar een belaste verkrijging van € 2.337.143. Tevens is bij beschikking € 6.878 aan belastingrente in rekening gebracht; 
      - aan [X2] een aanslag erfbelasting naar een belaste verkrijging van € 2.337.143. Tevens is bij beschikking € 6.878 aan belastingrente in rekening gebracht. 
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft de tegen voornoemde aanslagen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. 
    
    
      1.3.
      Belanghebbenden zijn tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 
    
    
      1.4.
      Belanghebbenden hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben vervolgens een nader stuk ingediend. De Inspecteur heeft op het nader stuk van belanghebbenden gereageerd met eveneens een nader stuk. Bij e-mail van 22 maart 2021 hebben belanghebbenden nog een aantal stukken ingediend.
    
    
      1.5.
      Het onderzoek ter zitting heeft  plaatsgevonden op 22 maart 2021. Ter zitting heeft [X3] namens belanghebbenden een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
      1.6.
      De hoger beroepen in de zaken van belanghebbenden zijn gevoegd behandeld. Hetgeen is aangevoerd in een van de zaken wordt tevens geacht te zijn aangevoerd in de andere zaken tenzij dat niet op de desbetreffende zaak betrekking heeft.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1.
      
        .	Op 8 maart 2013 is [erflaatster] (hierna: erflaatster) overleden. Erfgenamen zijn haar echtgenoot [X1] (hierna: de echtgenoot) en de kinderen [X3] en [X2] (hierna: de kinderen). Erflaatster en de echtgenoot waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden. Krachtens de huwelijkse voorwaarden bestond tussen de echtgenoten de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen.
      
    
    
      2.2.
      Tot de nalatenschap behoort onder meer de in gemeenschap met de echtgenoot gehouden 76,5% van de certificaten van aandelen in [A] BV. De kinderen houden samen de overige 23,5% van de certificaten. [A] BV houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [B] BV (hierna: [B] BV). 
      
    
    
      2.3.
      Ook behoort tot de nalatenschap een aantal in de huwelijksgemeenschap vallende onroerende zaken. In de (herziene) aangifte erfbelasting zijn deze zaken, naast de eigen woning, vermeld onder andere onroerende zaken in Nederland. De andere onroerende zaken zijn [a-straat] 6, [b-straat] 75, [c-straat] 26 g1 en g2, [d-straat] 19/ [e-straat] 39, 39a en b, alle te [Z] en [f-straat] 294/65 te [C] . Voor de inkomstenbelasting worden deze onroerende zaken door erflaatster en haar echtgenoot in box 3 als bezittingen aangegeven.
      
    
    
      2.4.
      Op de overlijdensdatum bestaat de onroerendezakenportefeuille van [B] BV uit de volgende 21 onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken):
      
      1. [g-straat] 25, 26, [g-straat] 25 A en B, 26 A, [Z]
      2 [d-straat] 13, [e-straat] 27, 29 en 31, [d-straat] 13 A en B, [e-straat] 27 A en B, [Z]
      3 [h-straat] 32, [i-straat] 21 en 23, [Z]
      4 [j-straat] 1 en 3, [k-straat] 6 en 6A, [D]
      5 [d-straat] 18, [d-straat] 18 a en b, [Z]
      6 [d-straat] 14 t/m 9, [Z]
      7 [l-straat] 4 t/m C, [Z]
      8 [m-straat] 43, [m-straat] 43 A en B, [Z]
      9 [n-straat] 34 en 34A, [o-straat] 16, [Z]
      10 [n-straat] 20, 20 A en B, [Z]
      11 [d-straat] 16 en 16 A, [Z]
      12 [e-straat] 33, 33 A en 33 B, [Z]
      13 [e-straat] 35, 35 A en 37 A, [Z]
      14 [p-straat] 35 en 35 A t/m G, [Z]
      15 [a-straat] 2, 2 A t/m 2 D en 4, [Z]
      16 [q-straat] 1 B/A/C en [p-straat] 29, [Z]
      17 [r-straat] 3a tm 3d, [Z]
      18 [s-straat] 16, [Z]
      19 [t-straat] 11/ [u-straat] 1, [Z]
      20 [v-straat] 105/a en b, [Z]
      21 [w-straat] 23, [E] .
      
    
    
      2.5.
      De onroerende zaken betreffen zowel bedrijfspanden als woningen. De onroerende zaken zijn op overlijdensdatum geheel dan wel deels verhuurd. Het gaat om winkelpanden met woningen, horecapanden met woningen, een pand dat wordt gebruikt voor kunstuitleen, een pand waarin een kantoor is gevestigd met woningen, een pand waarin een groothandel is gevestigd, een pand waarin een cultureel clubhuis is gevestigd en panden met verhuurde (bedrijfs)units. De onroerende zaken zijn op overlijdensdatum getaxeerd op in totaal € 9.816.000. Er zijn op dat moment ruim 80 huurders; 60 percent van de huur heeft betrekking op woningen. De eerste onroerende zaken zijn door [B] BV in 1968 aangekocht. Vrijwel iedere drie jaar wordt er een onroerende zaak aangekocht; de onroerende zaken worden niet aangekocht om te verkopen.
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbenden hebben een aantal onroerende zaken omschreven als de “binnenstadspanden”. Dit betreffen de onroerende zaken genoemd in 2.4 onder 1 tot en met 3, 5 tot en met 13 en 19 tot en met 21. Een aantal van deze onroerende zaken is geregistreerd als monumentenpand/beschermd stadsgezicht.
      
    
    
      2.7.	-
      Het pand [l-straat] 4 te [Z] betreft een van de “binnenstadspanden” en is een monumentenpand. Het pand is verworven in 2006 voor € 200.000, met achterstallig onderhoud. [B] BV heeft het pand opgeknapt en ontwikkeld. Er zijn meerdere wooneenheden (vier) in het pand gerealiseerd, die er voorheen niet waren. Daarvoor is in juni 2006 een bouwvergunning aangevraagd door [B] BV. De verbouwingskosten werden geraamd op € 200.000. Op het moment van overlijden werd het pand verhuurd.
      - Met voormeld pand vergelijkbare werkzaamheden zijn verricht aan de panden [i-straat] (= [h-straat] ), [m-straat] , [n-straat] (20), [e-straat] en [x-straat] (= [t-straat] ) te [Z] . Op het moment van overlijden zijn deze panden grotendeels verhuurd.
      - Het pand [m-straat] 43 is verworven in 2010 voor € 375.000, en betreft een pand in de historische binnenstad van [Z] . Het pand kende veel achterstallig onderhoud. In 2010 is het pand volledig gerenoveerd. Op het moment van overlijden werd het pand verhuurd.
      - Het pand [g-straat] 25 is in 2003 aangeschaft en verbouwd. Het pand is verhuurd aan horeca. In 2011 is de inventaris van het pand overgenomen en terug verhuurd aan de eigenaar van het restaurant. Verder is aan het restaurant een lening verstrekt. Op het moment van overlijden werd het pand verhuurd.
      - Het pand [n-straat] 34 te [Z] is op 11 mei 2012 gekocht. Het pand is een monumentenpand en is aan [B] BV op 13 november 2012 geleverd. Tijdens een bedrijfsbezoek op 19 maart 2015 heeft de Inspecteur, mede aan de hand van door belanghebbenden overgelegde stukken, geconstateerd dat het pand ingrijpend is gerenoveerd en getransformeerd en heeft hij het standpunt ingenomen dat de ontwikkelingsactiviteiten met betrekking tot het pand kunnen worden gekwalificeerd als het drijven van een materiële onderneming in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). 
      
      
      - Voor de panden [s-straat] 16 en [v-straat] 105 te [Z] is in 2010/2011 een vergunning voor de verbouw geweigerd. Voor het pand [s-straat] 16, gelegen op het bedrijventerrein [F] , betrof het een voorgenomen vergroting van de bedrijfshal en het mogelijk maken van het overdekt stallen en laden en lossen. Dit om het pand beter verhuurbaar te maken. [B] BV wenste aan de [v-straat] 105 een pool-biljartcentrum te ontwikkelen. Daarvoor is de vergunning geweigerd. Het pand is ten tijde van overlijden verhuurd aan een detailhandel en de woningen erboven zijn ook verhuurd. 
      - Het pand [a-straat] 2-4 te [Z] is verworven in 1972 en betreft een pand op bedrijventerrein [F] in [Z] . Er zijn meerdere bedrijfsunits ontwikkeld, waardoor het pand een bedrijfsverzamelgebouw is geworden. In 2010/2011 zijn voor een bedrag van ruim € 262.000 aan kosten gemaakt voor de herontwikkeling. Op het moment van overlijden werd het pand verhuurd.
      - Het pand [p-straat] 35 te [Z] , eveneens gelegen op bedrijventerrein [F] , is verworven in 1992 voor fl. 715.000. In 2010 en 2011 heeft een herontwikkeling van het pand plaatsgevonden. Er zijn meerdere bedrijfsunits in ontwikkeld, waardoor het pand een bedrijfsverzamelgebouw is geworden. In totaal is in 2010/2011 voor ruim € 420.000 aan kosten gemaakt voor de herontwikkeling. Op het moment van overlijden werd het pand verhuurd.
      
    
    
      2.8.
      Het opstellen van de huurcontracten voor de woningen wordt onder regie van de echtgenoot en later ook van de kinderen verzorgd door beheerders of makelaars. Het opstellen van de huurcontracten voor de bedrijfspanden geschiedt door de echtgenoot en de kinderen. Het innen van de huren geschiedt afhankelijk van het pand door belanghebbenden of door beheerders/makelaars. Het klein- en grootonderhoud is uitbesteed aan derden. De echtgenoot en de kinderen beslissen over de vraag of onderhoud moet plaatsvinden. Na 2003 zijn geen onroerende zaken verkocht. Vanaf januari 2013 zijn de kinderen in dienst van [B] BV voor 20 uur per week. De echtgenoot werkt zonder een salarisvergoeding voor [B] BV. 
      
    
    
      2.9.
      De aangifte erfbelasting is ingediend op 28 mei 2014. In de aangifte hebben belanghebbenden een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) als bedoeld in artikel 35b en volgende van de Successiewet 1956 (hierna: SW). Het verzoek heeft geen betrekking op de in 2.3 vermelde onroerende zaken. 
      
    
    
      2.10.
      Naar aanleiding van de aangifte erfbelasting heeft de Inspecteur schriftelijk vragen gesteld, is er telefonisch overleg tussen partijen geweest en heeft op 19 maart 2015 het in 2.7 genoemde overleg in het pand [n-straat] 34 te [Z] plaatsgevonden. De Inspecteur heeft daarna nadere vragen gesteld en op 8 september 2015 hebben belanghebbenden nadere informatie verstrekt. Op 10 juni 2016 hebben belanghebbenden een herziene aangifte erfbelasting ingediend. 
      
    
    
      2.11.
      De Inspecteur heeft bij de vaststelling van de aanslagen erfbelasting geen toepassing gegeven aan de BOR. Voor het pand [n-straat] 34 te [Z] heeft de Inspecteur geen BOR verleend omdat het pand nog niet gedurende een jaar tot de onroerendezakenportefeuille van [B] BV behoort en aldus niet wordt voldaan aan de bezitstermijn van een jaar als bedoeld in artikel 35d, lid 1, sub c, van de SW.
      
      
      
    
    
      2.12.
      Het te verdelen saldo van de nalatenschap bedraagt € 5.806.057 en is als volgt opgebouwd:
      
      
        Woning in Nederland						€     476.000
        Andere onroerende zaken in Nederland 				€     977.500
        Roerende zaken							€       47.473
        Bank- en spaarrekening en contant geld 				€       33.997
        Effecten							€  5.146.881
        Vorderingen en teruggaven					€       69.318
      
      
        
          
          
          
            
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                
                  €  6.947.210
                
              
            
            
              
                
              
              
                €13.698.379
              
            
            
              
                Schulden
              
              
                
                  €  1.665.874
                
              
            
            
              
                Saldo bezittingen en schulden
              
              
                €12.032.505
              
            
            
              
                
                Helft gemeenschappelijk vermogen
              
              
                
                €  6.016.252
              
            
            
              
                Begrafenis- of crematiekosten
              
              
                
                  €      10.195
                
              
            
            
              
                Zuiver saldo van de nalatenschap
              
              
                € 6.006.057
              
            
            
              
                
                Af: uit te keren legaten
                Te verdelen saldo
              
              
                
                
                  €    200.000
                
                
                  € 5.806.057
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De aanslag erfbelasting is voor [X1] als volgt vastgesteld:
                
              
            
            
              
                Legaat vruchtgebruik nalatenschap
              
              
                € 1.034.641
              
            
            
              
                Erfdeel 10/1000e
              
              
                
                  €      58.059
                
              
            
            
              
                Totale verkrijging
              
              
                € 1.092.700
              
            
            
              
                Vrijstelling
              
              
                
                  €    616.880
                
              
            
            
              
                Belaste verkrijging
                
                Verschuldigde erfbelasting
              
              
                €    475.820
                
                €      83.338
              
            
            
              
                Belastingrente
              
              
                €        9.169
              
            
          
        
      
      
      
        De aanslag erfbelasting is voor zowel [X2] als [X3] als volgt vastgesteld:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                Erfdeel nalatenschap 495/1000e
                Belast met vruchtgebruik
                Totale verkrijging
              
              
                
                € 2.873.999
                
                  €    517.321 -/-
                € 2.356.678
              
            
            
              
                Vrijstelling
              
              
                
                  €      19.535
                
              
            
            
              
                Belaste verkrijging
              
              
                € 2.337.143
              
            
            
              
                
                Verschuldigde erfbelasting
              
              
                
                €    455.602
              
            
            
              
                Belastingrente
              
              
                €        6.878
              
            
          
        
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of de  BOR kan worden toegepast op de erfrechtelijke verkrijging van de certificaten van aandelen in [A] BV door de echtgenoot en de kinderen. Meer in het bijzonder is in geschil of [B] BV een materiële onderneming dreef ten tijde van het overlijden van erflaatster. Belanghebbenden beantwoorden deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend. 
    
    
      3.2.
      Belanghebbenden concluderen tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen erfbelasting waarbij de BOR primair wordt toegepast op de onroerende zaken ter waarde van in totaal € 9.816.000, subsidiair op de onroerende zaken genoemd in 2.4 onder 1 tot en met 13 (behalve nr. 4) en 19 tot en met 21 ter waarde van € 7.035.000 en meer subsidiair over de onroerende zaken genoemd in 2.4 onder nummers 1, 3, 7, 9 en 10, 19 en 21, in totaal ter waarde van € 4.106.000. 
    
    
      3.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Uitgangspunten
      
    
    
    
      4.1.
      Het Hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOR sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het Hof merkt op dat 'arbeid' in de terminologie 'organisatie van kapitaal en arbeid' niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, BNB 2016/166 en HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952).
      
      
        
          Materiële onderneming
        
      
      
      
        4.2.1.
        Belanghebbenden stellen primair dat er sprake is van het drijven van een materiële onderneming door [B] BV, zowel met de ontwikkelings- als met de verhuuractiviteiten, mede te zien in onderling verband met al de aanwezige onroerende zaken. Zij hebben daarvoor aangevoerd dat – kort gezegd – de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar zijn aan elkaar en zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en er sprake is van één onderneming. 
        
      
      
        4.2.2.
        Het Hof volgt belanghebbenden niet in deze stelling. Uit de door belanghebbenden verstrekte overzichten en stukken komt geen ander beeld naar voren dan dat de onroerende zaken die [B] BV heeft aangeschaft weliswaar grondig werden verbouwd maar na de verbouwing steeds alleen werden bestemd en gebruikt voor de verhuur. Rendementen door middel van waardestijging zijn nooit gerealiseerd, bijvoorbeeld door verkoop of ruil van panden. In de loop van de jaren is slechts één pand verkocht. Het Hof acht voorts niet aannemelijk dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten een zodanige verwevenheid tonen dat daar het door belanghebbenden gewenste gevolg aan kan worden verbonden. De onroerende zaken gaan na (her)ontwikkeling steeds door naar de verhuur. Daarvan uitgaande moeten voor de toepassing van de BOR de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten afzonderlijk beoordeeld worden. Het Hof verwijst daartoe naar de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 1996,  nr. 30774, ECLI:NL:HR:1996:AA1845, BNB 1996/232, en 10 maart 2017, nr. 16/04190, ECLI:NL:HR:2017:396, BNB 2017/114.
        
      
    
    
      4.3.
      In BNB 1996/232 oordeelde de Hoge Raad:
      
      
        “-3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat, mede gelet op de aan de panden door de verbouwingen aangebrachte veranderingen van aard en inrichting en op de omstandigheid dat de aankoop van de panden werd gefinancierd met een hypothecaire geldlening, belanghebbende met de door haar ter zake van de verbouwing verrichte, omvangrijke arbeid beoogde voordelen uit de panden te behalen, welke het aan een belegger in zodanige zaken normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat daaruit volgt dat de huuropbrengst van de panden niet kan worden gerekend tot de inkomsten uit vermogen.
        -3.4. Gelijk het primaire middel terecht betoogt, is, anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, voor de beantwoording van de vraag of de huuropbrengst van de panden voor belanghebbende inkomsten uit vermogen vormde, slechts van belang of aard en omvang van de door haar ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden, nadat de verbouwing was voltooid, al dan niet meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het hiervóór in 3.3 weergegeven oordeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.”
      
      
    
    
      4.4.
      In BNB 2017/114 oordeelde de Hoge Raad:
      
      
        “2.3.1 (…) Beslissend is in dit verband echter of de ontwikkelingsactiviteiten op zichzelf bezien, kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Daarom is het Hof er ten onrechte vanuit gegaan dat de relatieve omvang van de ontwikkelingsactiviteiten in verhouding tot de beleggingsactiviteiten beslissend is voor de beantwoording van de vraag of de vennootschap met de ontwikkelingsactiviteiten een onderneming in materiële zin drijft.”
      
      
    
    
      4.5.
      Gegeven deze arresten moet worden bezien of de met betrekking tot de verhuur verrichte werkzaamheden op zichzelf kunnen worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. De stellingen van belanghebbenden dat, nu de op het moment van vererving verhuurde onroerende zaken in de toekomst worden herontwikkeld, de netto-geldstromen van de huur dienstbaar zijn aan de projectontwikkeling en de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling, zodat de werkzaamheden voor verhuur en projectontwikkeling in samenhang moeten worden bezien, leiden gelet op voormelde jurisprudentie niet tot het oordeel dat de verhuurde onroerende zaken reeds op die grond tot het ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c van de SW dienen te worden gerekend. Dit geldt ook voor de stelling dat binnen de bedrijfsvoering ontwikkelings- en verhuuractiviteiten door elkaar heen lopen.
      
    
    
      4.6.
      Dit brengt mee dat het Hof zal beoordelen of de verhuuractiviteiten op zichzelf zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming in voormelde zin.
      
      
      
        
          Bewijslast
        
      
      
    
    
      4.7.
      Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbenden, die zich op de BOR beroepen, de feiten dienen te stellen en bij betwisting aannemelijk dienen te maken die het standpunt kunnen dragen dat ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat ook met betrekking tot het verkregene dat ziet op de verhuuractiviteiten sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbenden dragen derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het Hof overweegt verder dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde – kort samengevat – ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het overlijdenstijdstip, het moment van de verkrijging, met dien verstande dat feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór dat tijdstip licht kunnen werpen op de toestand op het moment van de verkrijging.
      
    
    
      4.8.
      Het Hof is het met belanghebbenden eens dat niet met betrekking tot ieder verhuurd object afzonderlijk hoeft te worden bewezen dat sprake is van  ondernemingsvermogen. Dat volgt namelijk niet uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. De verhuuractiviteiten dienen in zijn geheel te worden bezien. Hiertoe behoort ook de verhuur van de onroerende zaken ten aanzien waarvan in het verleden ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden die zijn afgerond. 
      
    
    
      4.9.
      Verder overweegt het Hof dat het bij de beantwoording van voornoemde vraag zowel acht zal slaan op de aard en omvang van de werkzaamheden als het behaalde rendement. Het streven naar een meer dan gemiddeld rendement dan wel het behaalde rendement kan immers licht werpen op de aard en omvang van de werkzaamheden.
      
      
        
          Toetsing
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het Hof overweegt dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de in de loop van de jaren opgedane ervaring en hun in die jaren opgebouwde netwerk om onroerende zaken met achterstallig onderhoud te kopen, te laten verbouwen en vervolgens te verhuren, activiteiten zijn die zich tot meer dan normaal vermogensbeheer uitstrekken. De activiteiten van belanghebbenden bestonden uit het (doen) afsluiten van huurcontracten en het innen van de huren. Deze activiteiten zijn vergelijkbaar met de activiteiten van een normaal vermogensbeheerder. De omstandigheid dat een aantal panden beschermd monument of beschermd stadsgezicht is, maakt dat niet anders. Voorts is niet aannemelijk geworden dat met het beheer van de monumentenpanden of de panden met een beschermd stadsgezicht, welke panden eveneens voor geen andere doeleinden zijn bestemd dan voor de verhuur, dusdanige risico’s en werkzaamheden zijn gemoeid die normaal vermogensbeheer overstijgen. Dat geldt ook voor wat betreft de onroerende zaak [g-straat] 25 die voor horeca wordt gebruikt en waarvan de inventaris van het restaurant in 2011 werd overgenomen en werd terug verhuurd aan de horecaondernemer, aan wie tevens een lening werd verstrekt. Niet aannemelijk is dat deze activiteiten een ander doel hadden dan het kunnen verhuren van het pand. Het Hof acht die activiteiten ondergeschikt aan de verhuur; zij gaan geheel op in de activiteiten gericht op verhuur en kunnen niet worden gezien als het uitoefenen van een (afzonderlijke) zelfstandige onderneming.  
      
    
    
      4.11.
      Met betrekking tot het pand [n-straat] 34 overweegt het Hof als volgt. De koopovereenkomst is in mei 2012 gesloten en dat is korter dan een jaar voor het overlijden. Belanghebbenden hebben met betrekking tot dit pand niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden aangenomen dat ten minste een jaar vóór de sterfdatum al aan het voornemen om het pand aan te kopen en het te ontwikkelen/verbouwen uiting was gegeven. Niet aannemelijk is dat een dergelijke voornemen concreet aan de wederpartij is gecommuniceerd dan wel dat anderszins sprake was van uitingen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een concreet voornemen tot verkoop van het pand door de eigenaren. De wil alleen om het pand aan te kopen en te gaan verbouwen, is zonder dat deze wil tot uiting is gekomen in een feitelijk handelen, onvoldoende om reeds te kunnen spreken van het begin van een (zelfstandig onderdeel van een) materiële onderneming. Het pand [n-straat] 34, hoezeer daar ook sprake is van projectontwikkeling, is daarom te recent aangeschaft om te kunnen voldoen aan de in artikel 35d, lid 1, onderdeel c, van de SW, gestelde bezitseis inhoudende dat het pand gedurende één jaar tot het overlijden van erflaatster tot de onroerendezakenportefeuille van [B] BV behoort.
      
    
    
      4.12.
      Voor zover leegstaande en moeilijk als geheel verhuurbare kantoorruimtes worden opgedeeld in kleinere verhuurbare units voor kortere verhuurperioden, zoals het geval is bij de onroerende zaken [a-straat] 2-4 en [p-straat] 35 te [Z] , geldt dat belanghebbenden – gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – niet aannemelijk hebben gemaakt dat bij de verhuur van deze units meer arbeid wordt verricht dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat er bijvoorbeeld geen receptioniste aanwezig is of secretariële werkzaamheden worden aangeboden. 
      
    
    
      4.13.
      Voor zover belanghebbenden stellen dat bij de panden [a-straat] 2-4, [p-straat] 35 en [s-straat] 16 in het jaar voorafgaand aan het overlijden dezelfde ontwikkelingsactiviteiten hebben plaatsgevonden als bij het pand [n-straat] 34, overweegt het Hof dat belanghebbenden ook die stelling niet aannemelijk hebben gemaakt. Wellicht ten overvloede overweegt het Hof dat ter zake van de (her)ontwikkeling van bepaalde panden in het verleden mogelijk sprake was van een materiële onderneming, maar bij overgang naar verhuur weer sprake is van normaal vermogensbeheer. Met andere woorden: herontwikkeling vormt geen materiële onderneming meer in geval daarvan geen sprake meer is ten tijde van het overlijden (of daar wel sprake van is maar niet is voldaan aan de bezitseis). 
      
    
    
      4.14.
      De Inspecteur heeft het rendement van belanghebbende vergeleken met dat van de IPD-index. Het Hof acht die index aanvaardbaar als toetsingsmaatstaf. Daarvan uitgaande acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbenden met meer arbeid een hoger rendement dan beleggers van vastgoed hebben behaald of hebben beoogd te behalen. Voor de juistheid van de stelling dat bij de IPD-index in de teller zou moeten worden uitgegaan van de maximaal te behalen huuropbrengsten is geen grond aanwezig, omdat op die manier een rendement zou worden bepaald dat geen reële weergave geeft van het rendement. Datzelfde geldt voor de stelling van belanghebbenden dat met indirect rendement rekening moet worden gehouden, terwijl in dit geval vaststaat dat belanghebbenden geen indirecte rendementen hebben gerealiseerd. Verder heeft het door belanghebbenden berekende rendement betrekking op het jaar 2014. In hoeverre die index voor het jaar 2013 van belang is, is niet door belanghebbenden onderbouwd. 
      
    
    
      4.15.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de werkzaamheden die worden verricht in het kader van de verhuuractiviteiten en het behaalde rendement, is het Hof van oordeel dat belanghebbenden met al hetgeen zij hebben gesteld en aangevoerd, niet aannemelijk hebben gemaakt dat [B] BV voldoet aan de ‘arbeid-plus’ toets en de ‘rendement-plus’ toets. De onroerende zaken vormen daarom geen materiële onderneming en komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.
      
    
    
      4.16.
      Aan het vorenoverwogene doet niet af dat met de verhuur van de onroerende zaken opbrengsten en winsten worden gegenereerd door [B] BV en dat de in een reeks van jaren opgebouwde reserves  (eigen vermogen) worden aangewend voor de (her-)ontwikkeling van een bestaand pand of het verwerven van een te ontwikkelen pand. 
      
    
    
      4.17.
      Aan de vraag of het leerstuk keuzevermogen moet worden toegepast op de onderhavige onroerendezakenportefeuille komt het Hof niet toe, reeds niet omdat beleggingsvermogen verplicht niet behoort tot het ondernemingsvermogen. 
      
      
        
          Bewuste standpuntbepaling
        
      
      
    
    
      4.18.
      Voor zover ten tijde van de schenking in de jaren 2004, 2007 en 2008 van de certificaten in de moedermaatschappij van [B] BV, sprake was van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur, inhoudende dat de activiteiten van [B] BV een materiële onderneming vormen voor toepassing van de BOR, kan de Inspecteur voor de onderhavige verkrijgingen niet meer aan die standpuntbepaling worden gehouden. Het Hof overweegt daartoe dat de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld dat voor wat betreft de schenkingen van de certificaten die in 2007 en 2008 hebben plaatsgevonden het beroep van belanghebbenden op gewekt vertrouwen bij het opleggen van de aanslagen schenkbelasting is gehonoreerd maar alleen omdat voor de schenking in 2004 de Inspecteur de BOR had toegestaan. Tijdens het hoorgesprek inzake de schenkingen in 2007 en 2008 heeft de Inspecteur uitdrukkelijk met de gemachtigde van belanghebbenden besproken dat volgens de Inspecteur sprake is van normaal vermogensbeheer en voor verkrijgingen die in het jaar 2009 en latere jaren plaatsvinden het vertrouwen wordt opgezegd en geen beroep meer kan worden gedaan op vertrouwen te ontlenen aan de bewuste standpuntbepaling uit 2004 en dat dit ook uitdrukkelijk in het hoorverslag is opgenomen. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.19.
      Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn. 
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing 
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips , voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en  mr. I. Reijngoud, in tegenwoordigheid van mr. Y. Postema - van der Koogh als griffier.
    
    
    
      De beslissing is op 22 juni 2021 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak		Bij afwezigheid van de voorzitter is 
      te ondertekenen.	de uitspraak ondertekend  door 
      	Van Huijgevoort,
    
    
    
    
    
    
    
      	(B.F.A. van Huijgevoort)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.