ECLI:NL:RBZWB:2015:5434, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 18-03-2015, C-02-279481 - HA ZA 14-258
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Jaarrekeningen niet tijdig gedeponeerd. Bestuurder maakt aannemelijk dat faillissement een andere oorzaak had. Een hotel-bouwproject is failliet gegaan. Dit project was ondergebracht in een besloten vennootschap. Een ander goedlopend hotel, ook ondergebracht in een besloten vennootschap, was mee verbonden aan de financiering van het nieuwe project. Het ene faillissement veroorzaakt zo het andere.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/279481 / HA ZA 14-258
    
    
    
      
        Vonnis van 18 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam curator]
        
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
      
        Bos en Duin B.V.,
      kantoorhoudende te Goes,
      eiser,
      advocaat mr. K. van Overloop te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B. van Leeuwen te Goes.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 augustus 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 11 november 2014, ter gelegenheid waarvan door mr. Van Leeuwen bij brief van 22 en 28 oktober 2014 en door de curator bij akte nog diverse producties in het geding zijn gebracht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van 29 november 2011 is Bos en Duin B.V. (verder: de vennootschap) failliet verklaard met benoeming van eiser tot curator. [gedaagde] was op dat moment enig bestuurder van de vennootschap. De vennootschap was exploitant van een hotelgebouw met – gesplitst – meerdere appartementsrechten omvattende hotelkamers in eigendom bij derden en gemeenschappelijke ruimtes (binnen en buiten).
      
    
    
      2.2.
      De vennootschap is enig aandeelhoudster van Kamperduin B.V. Binnen Kamperduin B.V. zou een nieuw te bouwen hotel met appartementen worden ontwikkeld. Kamperduin B.V. is op 12 februari 2010 failliet verklaard, omdat met de bouw was begonnen, terwijl de verkoop van de appartementen achterbleef. De vennootschap en Kamperduin B.V. vormen een fiscale eenheid en hebben een zogenaamde concernfinanciering bij de Rabobank. 
      
    
    
      2.3.
      Eind januari 2011 is tussen de Rabobank, de eigenaren van de eerdergenoemde appartementsrechten houdende de hotelkamers binnen de vennootschap, de vennootschap en [gedaagde] privé een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ingevolge deze overeenkomst is vanaf 1 februari 2011 de exploitatie van de activa van de vennootschap overgenomen door de Vereniging van Eigenaren (verder: de VvE). In art. 2 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat de Rabobank jegens [gedaagde] geen restantvordering meer geldend maakt of instelt voortvloeiend uit c.q. samenhangend met het vorderingsrecht van de bank jegens de vennootschap en Kamperduin B.V.
      
    
    
      2.4.
      De VvE heeft vanaf 1 februari 2011 de onderneming voortgezet. [gedaagde] heeft vanaf 1 februari 2011 nauwelijks meer werkzaamheden binnen de vennootschap verricht.
      
    
    
      2.5.
      Het faillissementstekort bedraagt op het moment van dagvaarden € 6.793.233,51, waarvan de vordering van de Rabobank uit hoofde van de onder r.o. 2.2 genoemde financiering € 6.316.624,33 bedraagt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is ingevolge (primair) art. 2:248 BW, en/of (subsidiair) art. 2:9 BW, en/of (meer subsidiair) art. 6:162 BW voor het tekort in het faillissement van Bos en Duin B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, voorlopig begroot op totaal € 6.793.233,51, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 november 2011 tot de dag van de algehele voldoening;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van de schade ter hoogte van voormeld faillissementstekort, vermeerderd met voormelde wettelijke rente;
        
        
          
            [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator stelt dat de jaarrekeningen van 2009 en 2010 niet zijn gedeponeerd en uit de administratie van 2010 en 2011, voor zover al beschikbaar, onvoldoende inzicht wordt verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie. Aldus heeft [gedaagde] niet voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW respectievelijk artikel 2:10 BW en staat vast dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.Na januari 2011 heeft [gedaagde] zich feitelijk niet meer met de vennootschap bemoeid. Hij heeft de activa verkocht en een lege vennootschap achtergelaten, terwijl de afspraken en contracten met derden gewoon doorliepen. Hij heeft deze crediteuren in het ongewisse gelaten en kosten laten maken. Hij wist of had moeten begrijpen dat de vennootschap niet aan de verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Hij heeft gehandeld in strijd met wat van een redelijk denkend bestuurder mag worden verwacht (artikel 2:9 BW). Dit is tevens onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW.
        De curator betwist dat het faillissement van Kamperduin B.V. de oorzaak was van het faillissement van de vennootschap. Kamperduin B.V. is al in februari 2010 failliet verklaard; de vennootschap pas in november 2011.
        Krachtens de vaststellingsovereenkomst wordt [gedaagde] wel gevrijwaard, maar niet de vennootschap. De curator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waaronder de Rabobank, van wie de vordering deel uitmaakt van de boedel.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [gedaagde] voert verweer. De administratie van de vennootschap bleef bij de verkoop op 1 februari 2011 achter bij de nieuwe exploitant. De accountant verzorgde de administratie, waaronder ook de BTW aangiftes in 2010, maandelijks. Er was steeds inzicht in de verplichtingen van de vennootschap. De jaarrekeningen over 2009 en 2010 zijn inderdaad niet tijdig gedeponeerd. [gedaagde] betwist echter dat het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De oorzaak daarvan was de concernfinanciering met en het faillissement van Kamperduin B.V. De vennootschap was een gezonde onderneming. Na het faillissement van Kamperduin B.V. werd de vennootschap door de bank aangesproken. Na ruim een jaar onderhandelen kwam de vaststellingsovereenkomst tot stand, waarin de bank genoegen nam met de verkoop van de vennootschap aan de VvE onder vrijwaring van [gedaagde] , aangezien dit meer zou opleveren dan executie. [gedaagde] betwist dat de crediteuren niet over de verkoop zijn geïnformeerd. Zowel hijzelf als zijn raadsman hebben dat gedaan. De crediteuren die in 2011 onbetaald zijn gelaten, zijn de crediteuren van de doorlopende contracten die binnen de normale bedrijfsuitoefening door de VvE vielen. Eén van deze crediteuren heeft het faillissement aangevraagd. [gedaagde] werd buiten de bedrijfsvoering door de VvE gehouden.
        
          [gedaagde] stelt verder dat hij niet via de weg van de bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk kan worden gehouden voor de schuld van de Rabobank. De Rabobank heeft met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst afgezien van haar vordering jegens [gedaagde] en kan dan niet alsnog via deze weg tot incasso komen. Ten slotte stelt [gedaagde] nog dat de curator in het faillissement van Kamperduin B.V. hem niet aansprakelijk achtte. Omdat er sprake was van een fiscale eenheid en een concernfinanciering dient dit aspect ook bij onderhavige beoordeling mee te wegen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [gedaagde] woont in België. De Nederlandse rechter komt desalniettemin rechtsmacht toe, nu de ingestelde vorderingen voldoende samenhang hebben met een in Nederland uitgesproken faillissement van een Nederlandse vennootschap en – voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen – het vermeende schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Nederlands recht is op dezelfde gronden van toepassing.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] ook na de overdracht van de exploitatie van de activa van de vennootschap op 1 februari 2011 formeel bestuurder is gebleven van de vennootschap. Ook als hij, zoals hij stelt, vanaf dat moment met de exploitatie feitelijk nauwelijks bemoeienis meer heeft gehad, omdat die was overgedragen aan de VvE en de VvE hem daarbij niet meer betrok, kan hij op grond van onbehoorlijk bestuur worden aangesproken.
      
    
    
      4.3.
      Dat de curator in het faillissement van Kamperduin B.V. – niet zijnde de curator in het faillissement van Bos en Duin B.V. – [gedaagde] niet op grond van bestuurdersaansprakelijkheid heeft aangesproken, leidt er niet toe dat onderhavige vordering moet worden afgewezen. De keuze [gedaagde] in dat faillissement niet aan te spreken berust op een afweging van de daarin benoemde curator en kan niet worden tegengeworpen aan de curator in het faillissement van de vennootschap.
      
    
    
      4.4.
      In het midden kan blijven of de administratie van de vennootschap voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Vast staat dat de jaarrekeningen van 2009 en 2010 niet tijdig zijn gedeponeerd, zodat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW alleen al op die grond vermoed wordt dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld. [gedaagde] is dan aansprakelijk voor het faillissementstekort, tenzij hij aannemelijk maakt dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak had. In dat geval is het aan de curator te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat het faillissement het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] . 
      
    
    
      4.5.
      
        
          [gedaagde] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak had, dan het niet voldoen aan de publicatieplicht. Hij heeft, zonder dat dit voldoende door de curator is weersproken, gesteld dat de vennootschap een gezond bedrijf was en dat de oorzaak van het teloor gaan het debacle met Kamperduin B.V. was. [gedaagde] heeft ter comparitie onweersproken toegelicht dat Kamperduin B.V. en de vennootschap een fiscale eenheid waren en een gezamenlijke bancaire financiering, eerdergenoemd krediet bij de Rabobank, hadden. Wegens de financiële moeilijkheden van Kamperduin B.V. wilde de Rabobank begin 2010 een interimmanager aanstellen om te komen tot liquidatie. Dit was voor de vennootschap onwenselijk, omdat zij een goed renderend bedrijf was en niet moest worden meegetrokken in een faillissement van Kamperduin B.V. In februari 2010 is Kamperduin B.V. vervolgens failliet verklaard. De vordering van de Rabobank kwam toen geheel bij de vennootschap terecht en de Rabobank legde onder haar beslag. Daarmee was de slechte financiële positie van de vennootschap een gegeven. 
        Vervolgens is op instigatie van de Rabobank een jaar onderhandeld door de bank, de appartementseigenaren en andere mogelijke kopers van – de activa van – de vennootschap en [gedaagde] (namens de vennootschap en in persoon). Dit verklaart voor een groot deel het tijdsverloop na het faillissement van Kamperduin B.V. 
        De curator heeft niet weersproken dat na de verkoop per 1 februari 2011 de lopende contracten ten aanzien van de beveiliging, het personeel, de energieleveranciers en de kopieermachine feitelijk door de VvE zijn voortgezet. Omdat de beveiliger, Delta Safe Security Service B.V. niet, althans niet volledig, werd betaald, heeft zij uiteindelijk het faillissement van de vennootschap verzocht. Dat maakt echter niet dat de oorzaak van het faillissement louter is gelegen in de niet betaling van deze crediteur. Als oorzaak moet worden aangewezen de slechte financiële positie door de grote schuld bij de Rabobank, die een direct gevolg is van het mislukte project in Kamperduin B.V. 
        
          [gedaagde] heeft aldus het vermoeden dat het faillissement van de vennootschap het gevolg is van onbehoorlijk bestuur door hem, voldoende weerlegd. De curator heeft door daarop slechts te stellen dat [gedaagde] zich na de overname van de onderneming door de VvE feitelijk niet meer met de vennootschap heeft bemoeid en de crediteuren in het ongewisse heeft gelaten, onvoldoende gesteld om tot de slotsom te kunnen komen dat de oorzaak van het faillissement desalniettemin gelegen was in onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] . De primaire grondslag, het beroep op art. 2:248 lid 2 BW, gaat derhalve niet op.
      
      
    
    
      4.6.
      Dit geldt ook voor het subsidiaire beroep op art. 2:9 BW. [gedaagde] is bij de verkoop van de onderneming feitelijk buitenspel gezet. Wat hem kan worden verweten is dat hij bij die verkoop kennelijk niet formeel de lopende contracten (met betrekking tot de beveiliging, de levering van drinkwater e.d.) heeft overgedragen aan de VvE en deze evenmin heeft beëindigd. Dit is echter niet een zodanig ernstig persoonlijk verwijt aan [gedaagde] dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW. Het gaat om contracten waarvan de baten ten gunste van de onderneming, gerund door de VvE, en niet ten gunste van [gedaagde] zijn gekomen. Het lag op de weg van de VvE aan de verplichtingen uit die lopende contracten te voldoen. 
      
    
    
      4.7.
      De vordering is evenmin toewijsbaar op grond van art. 6:162 BW. De curator heeft aan zijn beroep op onrechtmatig handelen door [gedaagde] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als hij heeft gesteld ter onderbouwing van zijn beroep op onbehoorlijke taakvervulling. Dit is onvoldoende. Niet valt in te zien waarom [gedaagde] op grond van die feiten en omstandigheden wel onrechtmatig handelen kan worden verweten, terwijl van onbehoorlijke taakvervulling geen sprake is.
      
    
    
      4.8.
      Bovenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de curator worden afgewezen. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten veroordeeld. De proceskosten van [gedaagde] worden tot dusver begroot op:
      
        
          griffierecht		€ 1.519,00
        
        
          salaris advocaat		€ 6.422,00 (2 punten à tarief VIII)
        
      
      totaal			€ 7.941,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de curator af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator tot betaling aan [gedaagde] van de proceskosten, tot dusver begroot op € 7.941,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator tot betaling aan [gedaagde] van de nakosten ad € 131,00 en, indien en voor zover hij niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis daaraan heeft voldaan, vermeerderd met € 68,00 wegens betekeningskosten;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.