ECLI:NL:RBMNE:2016:2080, Rechtbank Midden-Nederland, 20-04-2016, C/16/345736 / HA ZA 13-431
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Artikel 2:248 BW. Bestuurder failliete BV heeft vermoeden ontzenuwd dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bewijsopdracht curator dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/345736 / HA ZA 13-431
    
    
    
      
        Vonnis van 20 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JOHAN WESTERHOF Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Boss Interim B.V.,
      wonende te Zeist,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. D. Heitman te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie/eiser in reconventie]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 5 november 2014
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 1 april 2015
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 september 2015
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor (tegenverhoor) van 9 november 2015
        
        
          de conclusie na enquête [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] van 6 januari 2016
        
        
          de conclusie na enquête van de curator van 24 februari 2016. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    in conventie
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 5 november 2014 (hierna: het tussenvonnis van 5 november 2014) heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan.  Als gevolg daarvan is op grond van artikel 2:248 lid 2 BW komen vast te staan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van Boss Interim te zijn. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is vervolgens in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden. Voor het geval [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] erin slaagt dit vermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, is de curator opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die noodzaken tot de conclusie dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In overleg met partijen is hierna echter besloten dat eerst alleen getuigen worden gehoord in het kader van de aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verstrekte bewijsopdracht en dat de rechtbank alleen in het geval dat wordt geoordeeld dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in die bewijsopdracht is geslaagd, getuigen zullen worden gehoord in het kader van de aan de curator verstrekte bewijsopdracht.
      
    
    
      2.2.
      In het kader van de aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] verstrekte bewijsopdracht zijn op verzoek van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als getuigen gehoord de heren [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ) en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zelf. Op verzoek van de curator zijn in het tegenverhoor als getuigen gehoord de heren [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ).
      
    
    
      2.3.
      Kern van het betoog van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is dat de Zieso-software nog niet klaar was voor verkoop aan de doelgroep van Boss Interim (grote bedrijven). Als gevolg hiervan had Boss Interim (praktisch) geen omzet, waardoor de schulden van Boss Interim niet meer konden worden betaald. Dit betoog slaagt, zoals hierna wordt toegelicht.
      
    
    
      2.4.
      
        [D] heeft verklaard dat de software ten tijde van de faillietverklaring verkoopklaar was. Voordat hij en [E] met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gingen samenwerken had de software de naam Sophia One en waren er ook al klanten bij wie de software was geïnstalleerd: [naam] , [naam] en [naam] . Volgens [D] is de software hierna succesvol opgeleverd aan [naam] . [naam] is mogelijk de door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in zijn getuigenverklaring genoemde grote arbodienst (zie hierna); dat bedrijf heeft ook met de software gewerkt. Ook [E] heeft verklaard dat de Zieso-software ten tijde van de faillietverklaring verkoopklaar was. [naam] had voor de software betaald toen hij nog Sophia One heette en ook [naam] had voor de software betaald. [naam] en [naam] zaten volgens [E] in de pilotfase en die betaalden dus niet. De software was nog niet gereed voor verkoop aan multinationals maar wel voor kleinere bedrijven, aldus [E] .
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard dat, hoewel [E] een goede analyticus en een scherpe programmeur is, de Zieso-software ten tijde van de faillietverklaring van Boss Interim niet verkoopklaar was. SOG had onder de naam Sophia One software verkocht aan twee advocatenkantoren, waarmee [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kennelijk doelt op [naam] en [naam] . Die software was wel gereed voor de verkoop, maar was onvoldoende geschikt voor grotere organisaties. Er bestond een bèta-versie van de Zieso-software, dat wil zeggen een iets verder gevorderde versie dan een versie die bij een eerste test wordt gebruikt. En er waren pilots, dat wil zeggen vergevorderde tests die werden uitgevoerd door [E] . Op één uitzondering na, [naam] , waren er geen betalende klanten, maar [naam] was niet tevreden met het product en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft met [naam] een betalingsregeling getroffen. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] lukte het [E] niet om de Zieso-software voldoende geschikt te krijgen voor de klanten waar Boss Interim een pilot bij had lopen (Deloitte, [naam] en een grote arbodienst). Hij sluit niet uit dat het uiteindelijk wel zou zijn gelukt om tevreden klanten te krijgen als [E] meer tijd zou hebben gehad, dat wil zeggen als het faillissement niet op verzoek van [E] was uitgesproken.
      
    
    
      2.6.
      De verklaringen van [A] , [B] en de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geven steun aan het betoog van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , dat de software nog niet klaar was voor verkoop aan de doelgroep van Boss Interim (grote bedrijven). [A] , mede-aandeelhouder in Boss Interim, heeft verklaard dat het product, waarmee is bedoeld de Zieso-software, nog niet verkoopklaar was. Er waren wel een hoop prospects, maar je krijgt maar één kans om bijvoorbeeld bij Deloitte binnen te komen, dus dan moet je product goed zijn en zover was het nog niet, aldus [A] . [B] heeft verklaard dat hij uit de software-industrie komt en dat hij zich kort voor het faillissement ongeveer 10 weken heeft ingezet voor Boss Interim. Volgens [B] was de Zieso-software een ‘generieke tool’ die nog specifiek moest worden gemaakt. De zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard dat hij zelf software bouwt, dat er op een gegeven moment van de Zieso-software een bèta versie was die bij klanten kon draaien en dat er, vanaf het moment dat de software bij een klant draaide, nog allerlei onderdelen aan moesten worden toegevoegd.
      
    
    
      2.7.
      
        De curator heeft niet weersproken dat Boss Interim voor de Zieso-software drie pilots had lopen, namelijk bij Deloitte, [naam] en een grote arbodienst, zoals [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard. Dit zijn grote bedrijven. Ook ondersteunend voor het betoog van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dat de doelgroep van Boss Interim bestond uit grote bedrijven en dat de Zieso-software nog niet klaar was voor die doelgroep, is dat, ondanks het feit dat SOG de voorganger van die software (onder de naam Sophia One) succesvol heeft laten draaien bij twee relatief kleine advocatenkantoren ( [naam] en [naam] ), Boss Interim de Zieso-software aan slechts één klant heeft weten te verkopen en dat die klant, [naam] , ontevreden was. Dat [naam] ontevreden was en [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] met die klant een betalingsregeling heeft getroffen, is door [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] onderbouwd met stukken die door hem zijn overgelegd als productie G6. Daaruit blijkt dat in januari 2011 een licentie voor de Zieso-software aan [naam] is verstrekt voor een bedrag van € 6.620. Op 30 januari 2012 heeft [naam] een e-mail gestuurd aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] waarin staat dat de zoekmachine was getest met wisselende ervaringen, dat onder druk van derden besloten is dat [naam] de zoekmachine zou aanschaffen maar dat niemand ermee kan werken, dat [naam] de zoekmachine niet wil hebben en dat [naam] een betalingsvoorstel doet van 
        € 1.336. Naar aanleiding hiervan merkt de curator in zijn conclusie na enquête op dat de software kennelijk niet geheel naar tevredenheid van deze klant was en dat [naam] op 
        6 februari 2012 een bedrag van € 4.240 aan Boss Interim heeft betaald. Dat de Zieso-software succesvol is opgeleverd aan [naam] , zoals [D] heeft verklaard, is dus onjuist. Dat SOG de software ook aan [naam] heeft verkocht, zoals [D] heeft verklaard, is niet aannemelijk. Zowel [E] als [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft immers verklaard dat [naam] nog in de pilotfase zat.
      
      
    
    
      2.8.
      Met inachtneming van wat de getuigen hebben verklaard heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat Boss Interim vrijwel geen omzet had, een direct gevolg was van het feit dat de Zieso-software nog niet klaar was voor de verkoop aan de doelgroep (grote bedrijven). 
      
    
    
      2.9.
      Volgens de curator is het aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] te wijten dat het, ondanks enkele pilots bij potentiële klanten, niet tot verkoop van de software is gekomen. Ter onderbouwing daarvan heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ruzie maakte met personeel en potentiële klanten en nauwelijks aanwezig was op kantoor, met als gevolg dat er nooit vaste klanten aan Boss Interim zijn verbonden en de software nooit op de markt is gebracht. Ook heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] maatregelen had moeten nemen tegen [E] indien hij van mening was dat [E] niet goed functioneerde (zie 4.8 van het tussenvonnis). Naar aanleiding hiervan overweegt de rechtbank als volgt.
      
    
    
      2.10.
      Uit de getuigenverklaringen komt het beeld naar voren dat de verhouding tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] enerzijds en met name [E] anderzijds in de loop van de samenwerking ernstig verstoord is geraakt. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had [E] moeite met hiërarchie. Hij heeft verklaard dat hij 25 jaar ervaring heeft met het managen van bedrijven en mensen maar dat hij nog nooit zoveel moeite heeft gehad met de werkgever-werknemer relatie als met [E] . Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] gedroeg [E] zich als baas van de software, kon [E] zich niet verenigen met beslissingen die hij nam en hebben de discussies tussen hem en [E] geen positieve bijdrage geleverd aan het op de markt brengen van de software. [E] heeft verklaard dat hij zich met een aantal beslissingen van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet kon verenigen en dat hij het ook niet eens was met de manier hoe hij omging met klanten. Volgens [A] was de reden dat de Zieso-software nog niet verkoopklaar was de ‘incompatibilité des humeurs’ tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] enerzijds en [E] en [D] anderzijds. Hij heeft verklaard dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich opstelde als iemand die, omdat hij meer dan 50% van de aandelen had, vond dat de anderen moesten doen wat hij zei en dat zoiets niet werkt bij front-end developers, zoals [E] en [D] . Vanaf het begin bleek dat sprake was van botsende karakters en dat door beide kanten de hakken in het zand werd gezet, aldus [A] . 
      
    
    
      2.11.
      Op [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] als bestuurder van Boss Interim rustte de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de hiervoor beschreven tweespalt de belangen van Boss Interim, en daarmee ook van haar schuldeisers, zo min mogelijk zou schaden. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich daarvoor vergaand heeft ingespannen, aanvankelijk door middel van mediationgesprekken met [E] en [D] onder leiding van [A] . Die gesprekken hebben echter niet geleid tot een structurele verbetering van de verhoudingen. [A] heeft hierover verklaard dat er wel lijmpogingen zijn geweest waarbij [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zich ook positief heeft opgesteld, maar dat net als in een slecht huwelijk de oude ergernissen bleven terugkomen. Om de impasse te doorbreken heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ruim twee maanden voor het faillissement [B] bij de onderneming betrokken, aan wie [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zijn commerciële taken met instemming van zijn mede-aandeelhouders heeft overgedragen. Toen [B] ongeveer zes weken aan het werk was voor Boss Interim heeft [E] nog een derde, [G] , naar voren geschoven, die samen met [B] moest proberen om de Zieso-software te verkopen. Ook deze maatregelen hebben echter niet geleid tot verkoop van de Zieso-software. Vanaf enig moment, gelegen enkele maanden voor het faillissement, heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] afgezien van zijn salaris van Boss Interim. Kort voor het faillissement was er ook geen geld meer om de huur voor het bedrijfspand en het salaris van [E] te betalen. Vervolgens heeft [E] het faillissement aangevraagd.
      
    
    
      2.12.
      Bij het voorgaande neemt de rechtbank ook in ogenschouw de korte periode tussen het moment waarop de intellectuele eigendomsrechten op de Zieso-software zijn ingebracht in Boss Interim en het uitspreken van het faillissement. De aandeelhoudersovereenkomst, waarin is vastgelegd a) dat die rechten zouden worden ingebracht, b) wie in Boss Interim zou gaan investeren en voor welk bedrag, c) dat [E] in dienst zou treden bij Boss Interim en d) welke taken aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , [E] en [D] werden toebedeeld, dateert van 13 oktober 2011. Het faillissement is uitgesproken op 26 juni 2012. Niet duidelijk is wanneer de intellectuele eigendomsrechten op de Zieso-software in Boss Interim zijn ingebracht en wanneer de activiteiten, gericht op de verkoop daarvan door Boss Interim, van start zijn gegaan. Ook als dit kort na 13 oktober 2011 is geweest, heeft Boss Interim in haar nieuwe vorm hoogstens ongeveer acht maanden bestaan. Al ongeveer vijf maanden na de start is [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] tot het inzicht gekomen dat het beter was dat hij zijn marketing- en verkooptaak ging neerleggen en heeft hij ook daarnaar gehandeld door [B] aan te trekken. Dit getuigt van realiteitszin en flexibiliteit.
      
    
    
      2.13.
      In het licht van de slechte verhouding tussen [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] enerzijds en [E] en [D] anderzijds is het niet verwonderlijk dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] steeds minder op kantoor kwam. Anders dan de curator betoogt volgt daaruit niet dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , voordat [B] aantrad, zijn verkooptaken verwaarloosde. De marketing- en verkoopactiviteiten ter zake van de Zieso-software hoefden niet noodzakelijk vanuit het kantoor van Boss Interim te worden verricht. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] werkte hij steeds vaker thuis. Zijn zoon, destijds ook werkzaam voor Boss Interim, heeft verklaard dat hij vanaf de start van de samenwerking in het kader van de Zieso-software heeft gewerkt als assistent van zijn vader en dat hij zijn vader vaak buiten kantoor aan het werk heeft gezien. Volgens de zoon van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] had dat betrekking op Boss Interim/Zieso, wat hij heeft afgeleid uit de namen van potentiële klanten die hij hoorde en uit de namen van personen met wie zijn vader sprak.
      
    
    
      2.14.
      Evenmin is aannemelijk geworden dat de Zieso-software niet is verkocht omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ruzie maakte met (potentiële) klanten. Volgens [E] was [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] in zijn contact met klanten soms te stellig en te rechtlijnig en soms ook grof. Anderzijds heeft [E] ook verklaard dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een charmeur kon zijn, een heel vriendelijke man die goed luisterde. Verder heeft [E] verklaard dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] een nogal explosief contact had met de klant [naam] . Vast staat dat [naam] als enige de Zieso-software heeft gekocht. Voor zover [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] dus ruzie heeft gemaakt met [naam] , zal dat hebben plaatsgevonden ná verkoop en levering van de Zieso-software. Bovendien had [naam] , gelet op haar e-mail van 30 januari 2012 (zie 2.7) duidelijk geen enkele behoefte aan voortzetting van de zakelijke relatie met Boss Interim omdat zij ontevreden was over de Zieso-software. In dit verband wordt tot slot opgemerkt dat [E] en [D] slechts een incompleet beeld kunnen hebben van de manier waarop [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] omging met potentiële klanten, juist omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] steeds minder op kantoor was.
      
    
    
      2.15.
      Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] was er geen andere softwarespecialist voorhanden om de Zieso-software verkoopklaar te maken en kon hij niet anders dan het dienstverband met [E] continueren. Ook dit is aannemelijk. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [E] ‘het brein’ van de Zieso-software is en een briljant programmeur. [B] , die volgens [E] absoluut een softwarekenner is, heeft verklaard dat het in theorie misschien wel mogelijk zou zijn dat een ander dan [E] de software kon afmaken, maar dat dit ongelooflijk veel werk zou zijn geweest. Ook heeft [B] verklaard dat [E] meerdere malen tegen hem heeft gezegd dat er zoveel van zijn intelligentie in het programma zat, dat niemand anders het zou kunnen afmaken. [D] en [E] hebben weliswaar verklaard dat iemand anders dan [E] de software had kunnen maken, maar zelfs volgens [E] zou die ander dan gedurende een periode van één tot enkele maanden ingewerkt moeten worden. Volgens de curator was [E] zeer belangrijk voor de bedrijfsvoering (conclusie na enquête, bladzijde 13). Nog afgezien van de kosten die Boss Interim zou hebben moeten maken bij vervanging van [E] , moet worden geconcludeerd dat [E] feitelijk onvervangbaar was. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kan dan ook niet worden verweten dat hij [E] niet heeft vervangen.
      
    
    
      2.16.
      De curator betoogt dat [B] op de aandeelhoudersvergadering van 18 april 2012 werd benoemd tot bestuurder ad interim van Boss Interim en dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft nagelaten [B] te voorzien van noodzakelijke (bedrijfseconomische en operationele) informatie, waardoor [B] niet bij machte was maatregelen te nemen en te doen waarvoor hij was aangesteld. Hierdoor was [B] na enkele weken genoodzaakt zijn opdracht terug te geven. Volgens de curator heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] eraan bijgedragen dat [B] zijn werk niet kon doen, waardoor het faillissement daadwerkelijk onafwendbaar werd. Ter onderbouwing hiervan heeft de curator gewezen op het volgende deel van de verklaring van [E] : “Tijdens de laatste aandeelhoudersvergadering heeft [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] beloofd inzage te geven in de administratie en de rekeningen en heeft hij beloofd zich niet meer te bemoeien onder andere met marketingteksten van [B] en anderen. Deze beloftes is hij niet nagekomen. Uiteindelijk heeft [B] tegen mij gezegd dat het op deze manier niet ging werken. [B] is er toen mee gestopt.” De rechtbank overweegt over dit betoog van de curator als volgt.
      
    
    
      2.17.
      
        In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 18 april 2012 (hierna: de notulen) zijn de aanwezigen aangeduid met de volgende afkortingen: 
        PD = [B] , PCS = [E] , RvE = [A] , NvD = [F] van NoRo Venture Capital, waarvan ook [A] aandeelhouder is, PvdB = [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , 
        EP = [D] . In de notulen staat onder meer het volgende:
      
      
      
        “[…]
        PD zegt dat er dus zeker zo’n €100k moet komen, maar dat dat gezien de huidige stand van omzet en prospects zeer moeilijk zal worden.
        […]
        
          Voorstel tot aanpassen aandelenverhouding
        
        PCS haalt het oorspronkelijke investeringssheet erbij en legt uit hoe het in elkaar zit. Dat de basis van waarde van Zieso/Boss Interim €250k is.
        NvD en PCS stellen voor om het sheet aan te houden, omdat dat eerlijk en realistisch is. Dus dan zal het aandelenpercentage van Boss Company zakken door niet geïnvesteerd kapitaal.
        PvdB vind dit zeer begrijpelijk. Het is niet anders, het moet maar.
        EP vraagt of PvdB daar echt achter staat en wat de stappen zijn, bijvoorbeeld qua structuur. EP stelt voor om zelf de rekening op te maken, daarvoor zal informatie van bank en rekeningen nodig zijn. Een uitdraai van de bank met irrelevante zaken met zwarte stift doorgestreept is daarvoor genoeg. EP kan dan binnen een week de rekening opleveren.
        PvdB staat er achter en herhaalt dat het niet anders is. Hij belooft de relevante zaken snel op te leveren.
        PCS zegt dat dan proactief afspraken met de schuldeisers gemaakt kunnen worden.
        PCS stelt voor om [B] te benoemen tot dagelijks bestuurder a.i. en brengt dit ter stemming. PvdB neemt afstand van alle operationele taken en draagt deze dus over aan [B] . Er is unanieme goedkeuring. Dit met de opmerking dat er géén bestuurlijke verantwoordelijkheid bij PD rust. […]”
      
      
    
    
      2.18.
      De rechtbank stelt vast dat uit de notulen blijkt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] informatie over bankrekeningen moest verstrekken aan [D] , en niet aan [B] , zoals de curator stelt. [B] heeft verklaard dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] hem bij hun eerste ontmoeting heeft gevraagd of hij de commercie op zich wilde nemen en dat, toen hij ongeveer zes weken bezig was, [G] door [E] naar voren werd geschoven, die samen met [B] moest proberen om het product te verkopen. Bovendien heeft [B] verklaard dat hij niet heeft gekeken naar de boekhouding van Boss Interim en dat er voor hem geen reden was om daarin te kijken, omdat er geen omzet was en omdat dat ook niet hoorde bij zijn rol als extern adviseur. Dat [B] is opgestapt omdat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] de door hem toegezegde stukken niet aan [D] heeft verstrekt is dus niet zonder meer aannemelijk. Verder heeft geen van de andere getuigen iets verklaard waaruit kan worden afgeleid dat [B] zijn werkzaamheden heeft beëindigd wegens een gebrek aan medewerking van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] , zodat niet van een dergelijke reden kan worden uitgegaan. 
      
    
    
      2.19.
      De curator beroept zich ook op het volgende deel van de verklaring van [D] : “Ik had met [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] afgesproken om alle openstaande rekeningen en belastingschulden in kaart te brengen om te kijken of we daar regelingen voor konden treffen. [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] zou daarvoor openheid van zaken geven maar dat heeft hij niet gedaan.” De curator leidt hieruit af dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] onvoldoende op de hoogte was van de financiële stand van zaken en dat hij niet bereid bleek om dat te veranderen, of om mee te werken aan oplossingen. De rechtbank stelt naar aanleiding hiervan vast dat de curator níet stelt dat, als [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] wel de beloofde informatie aan [D] had verstrekt, het door [B] tijdens de aandeelhoudersvergadering van 18 april 2012 genoemde bedrag van € 100.000 hoogstwaarschijnlijk was aangetrokken en afspraken met schuldeisers hadden kunnen worden gemaakt, waarmee het faillissement zou zijn voorkomen. Het is ook niet gebleken.  
      
    
    
      2.20.
      Dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geen informatie aan [D] heeft verstrekt leidt op zichzelf ook niet tot de conclusie dat hij onvoldoende op de hoogte was van de financiële stand van zaken. Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] geen inzicht had in de financiële positie van Boss Interim voert de curator aan dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] heeft verklaard dat er maar twee crediteuren waren (SOG als verhuurder van het bedrijfspand van Boss Interim en [E] met zijn loonvordering), terwijl er in werkelijkheid vijf schuldeisers waren. Dit betoog slaagt niet. Bij conclusie van antwoord is namens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aangevoerd dat ‘het grootste gedeelte’ van de schulden werd gevormd door het salaris van [E] en de te betalen huurpenningen van de kantoorruimte (pagina 9), waaruit blijkt dat hij zich destijds (2013) kon herinneren dat er meer dan twee schuldeisers waren. Ter comparitie is namens de curator aangevoerd dat op het moment dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ruzie maakt met een van de klanten en ‘de crediteuren niet betaalt ( [E] werd niet betaald en ook de huur werd niet betaald)’ het niet werkt voor de vennootschap. Hieruit blijkt dat ook voor de curator [E] en de verhuurder (SOG) de twee belangrijkste crediteuren waren. Dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ruim drie jaar na het faillissement in zijn getuigenverhoor spreekt over twee crediteuren is dus niet vreemd. Volgens [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] kende hij de financiële situatie van Boss Interim ‘op zijn duimpje’. Dit is aannemelijk. De financiële situatie van Boss Interim was niet ingewikkeld. Leningen waren er niet en omzet ontbrak. De (beperkte) middelen die door de aandeelhouders in Boss Interim waren geïnvesteerd, waren op een gegeven moment op en op de datum waarop het faillissement is uitgesproken was het aantal schuldeisers op één hand te tellen, zoals ook blijkt uit de door de curator overgelegde lijst van voorlopig erkende crediteuren. Verder heeft geen van de andere getuigen iets verklaard waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] niet op de hoogte was van de financiële situatie.
      
    
    
      2.21.
      Gelet op al het bovenstaande moet het standpunt van de curator, dat het aan [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] is te wijten dat het niet tot verkoop van de Zieso-software is gekomen, worden verworpen. De conclusie luidt dat [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Boss Interim zijn. 
      
    
    
      2.22.
      Hieruit volgt dat de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW moet bewijzen (in de vorm van aannemelijk maken) dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De daarmee verband houdende bewijsopdracht is al aan de curator verstrekt in het tussenvonnis van 5 november 2014 (zie 5.2 van dat tussenvonnis). Met inachtneming van de afspraak die met partijen is gemaakt (zie 2.1) zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door de curator. Indien de curator het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij deze bij zijn akte in het geding te brengen. Als de curator bij zijn akte schriftelijke bewijsstukken in het geding brengt en uitsluitend door middel hiervan bewijs wil leveren (en dus geen getuigen wil doen horen), zal [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarop bij antwoordakte mogen reageren.
      
    
    
      2.23.
      Indien de curator het bewijs (mede) wil leveren door het doen horen van getuigen dient hij dit in zijn akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      2.24.
      Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
    
    
      2.25.
      De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige maximaal 90 minuten zal duren. Als een partij verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      2.26.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 11 mei 2016, teneinde de curator in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven of en zo ja, op welke wijze hij bewijs wil leveren (zie 2.22),
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat, indien de curator (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen,
      
    
    
      3.3.
      bepaalt dat, indien de curator bij zijn akte schriftelijke bewijsstukken in het geding brengt en uitsluitend door middel hiervan bewijs wil leveren, [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] daarop bij antwoordakte zal mogen reageren,
      
    
    
      3.4.
      bepaalt dat, indien de curator (mede) bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting:
      
        
          de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven; 
        
        
          moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; de curator dient bij die opgave ten minste 15 dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden,
        
      
      
    
    
      3.5.
      bepaalt dat:
      
        
          voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
        
        
          indien de curator geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven, de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
        
        
          het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten,
        
      
      
    
    
      3.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald,
      
    
    
      3.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2016.
      
    
  
  
    type: JvdB/4223
    coll: NG/4086