ECLI:NL:GHAMS:2023:1934, Gerechtshof Amsterdam, 18-07-2023, 200.323.990/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen een notaris. Medewerking levering pand. Dienstweigering. Belangen van derden. Novitaris-maatstaf. Klacht ongegrond.

beslissing   
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.323.990/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: C/05/410429 / KL RK 22-133
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 juli 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      2. [appellant 2], 
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      gemachtigde: appellant sub 1, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [geïntimeerde] ,
      
      notaris te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde.
    
    
    
      Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager en klaagster) en de notaris genoemd. 
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Klager heeft een pand verkocht aan klaagster. Klager heeft de notaris verzocht de noodzakelijke notariële medewerking te verlenen voor het leveren van het pand aan klaagster. De hypotheekhouder verleent geen toestemming voor de overdracht van het pand. De notaris stelt zich op het standpunt dat hij zijn medewerking niet kan verlenen omdat door de levering de belangen van een derde, namelijk de hypotheekhouder, worden geraakt. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klagers hebben op 13 maart 2023 een beroepschrift – met bijlage – en op 5 april 2023 een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 3 maart 2023 (ECLI:NL:TNORARL:2023:15). 
    
    
      2.2.
      De notaris heeft op 24 april 2023 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.4.
      Klagers hebben op 2 juni 2023 aanvullende producties ingediend. Desgevraagd heeft de notaris ter zitting verklaard geen bezwaar te hebben tegen toelating van deze buiten de daarvoor gestelde termijn ingediende producties, zodat deze tot de processtukken behoren.
      
    
    
      2.5.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 juni 2023. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klaagster is niet verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten komen, aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      Klaagster is de dochter van klager. 
      
    
    
      3.2.
      
        [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de stiefzoon van klager, is (juridisch) eigenaar van het appartementsrecht aan het [straatnaam 1] 97 te [plaats] (hierna: het pand). Het pand is belast met een recht van hypotheek ten gunste van ING, als rechtsopvolgster onder algemene titel van Postbank N.V.
      
    
    
      3.3.
      
        In 2009 hebben klager en [naam 1] een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van het pand, die het volgende inhoudt, waarbij klager wordt aangeduid als “ [appellant 1] ” en [naam 1] als “ [naam 1] ”:
        
          “ [appellant 1] en [naam 1]
        
        
          Afspraken inzake [straatnaam 1] 97/99 dd 29/10/2009.
        
        
          Uitgangspunten:
        
        
          
            [naam 1] heeft het pand te koop aangeboden aan [naam 2] voor 120.000.
          
          
            [appellant 1] heeft veel werk gedaan inzake [straatnaam 2]
        
        
          
            [appellant 1] koopt het pand voor         115.000
        
        
          
            [appellant 1] betaalt z.s.m.                     
          15.000
        
        
          Resteert                                      100.000                 Dat is ongeveer de hypotheekschuld
        
        
          
            [appellant 1] betaalt jaarlijks rentekosten en andere kosten (o.a. verzekering, heffingen) aan [naam 1] . Per maand wordt 500 euro betaald, verrekening volgt na afloop.
        
        
          Er zal pas worden overgedragen als [appellant 1] dat verzoekt, nu nog niet want, [appellant 1] wacht nog op de opbrengst van een rechtszaak tegen het humanistisch verbond.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Op 22 januari 2020 heeft [naam 1] klager een onherroepelijke volmacht verleend die, voor zover relevant, luidt als volgt:
        
          “Ondergetekende [naam 1] (…) en [appellant 1] (…) hebben in 2009 een koopovereenkomst gesloten inzake het pand [straatnaam 1] 97 te [plaats] . De koopprijs bedroeg 115.000 euro, waarvan 15.000 euro direct voldaan is en daarna door betaling door [appellant 1] van de hypotheektermijnen het in die termijnen verschuldigde aflossingsgedeelte. [appellant 1] hoeft dus bij levering aan zichzelf of aan een derde niets meer te betalen, maar uiteraard moet hij er wel voor zorgen dat de hypotheek die op naam van [naam 1] staat wordt afgelost.
        
        
          
            [naam 1] geeft hierbij een onherroepelijke volmacht aan [appellant 1] om het pand [straatnaam 1] 97 te leveren en op zijn naam te doen overschrijven of door te verkopen en te leveren op naam van een derde, mits de koopprijs maar zodanig is dat de op het pand gevestigde hypotheek kan worden afgelost.
        
        
          Zolang het pand nog op naam van [naam 1] bestaat is [appellant 1] gemachtigd over het pand te beschikken als ware hij eigenaar.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 1 augustus 2022 heeft klager het pand aan klaagster verkocht voor een koopsom van € 170.000. Klager heeft de notaris verzocht de noodzakelijke notariële medewerking te verlenen voor het leveren van het pand aan klaagster.
      
    
    
      3.6.
      
        In het kader van de gewenste overdracht heeft de notaris aan ING om een aflosnota verzocht. ING heeft op 27 september 2022 een aflosnota verstrekt. In deze opgave van ING is vermeld dat de hypotheek kan worden afgelost door betaling van 
        € 18.278,71.
      
      
    
    
      3.7.
      Klager heeft daarop op 6 oktober 2022 aan de notaris bericht dat het recht van hypotheek bij de overdracht van het pand niet hoefde te worden doorgehaald.
      
    
    
      3.8.
      Op 11 oktober 2022 heeft de notaris aan klager bericht dat ING zonder volledige aflossing geen toestemming geeft voor de overdracht van het pand. De notaris heeft medegedeeld in dat geval niet te kunnen meewerken aan de overdracht van het pand.
      
    
    
      3.9.
      Medio oktober 2022 heeft klager aan ING geschreven dat hij het niet eens is met het door ING opgegeven nog te betalen bedrag. Klager heeft geschreven dat volgens hem een bedrag van € 17.069,62 niet wordt gedekt door het recht van hypotheek en dat ING de betaling van dat bedrag niet als voorwaarde kan stellen aan de doorhaling van het recht van hypotheek.
      
    
    
      3.10.
      De notaris heeft op 18 oktober 2022 aan ING de vraag voorgelegd of ING kan instemmen met levering van het pand zonder dat het recht van hypotheek wordt doorgehaald. ING zou dan haar zekerheidsrecht voor betaling van haar vorderingen op [naam 1] ook na de overdracht behouden.
      
    
    
      3.11.
      In haar brief van 31 oktober 2022 heeft ING aan de notaris laten weten niet in te stemmen met een bezwaarde levering en ook een aantal redenen genoemd waarom zij niet akkoord kan gaan.
      
    
    
      3.12.
      Op 4 november 2022 heeft de notaris aan klager laten weten vooralsnog niet mee te werken aan de voorgenomen levering van het pand.
      
    
    
      3.13.
      Op 17 november 2022 hebben klagers een kortgedingprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland tegen de notaris aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vorderen dat de notaris bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte. 
      
    
    
      3.14.
      
        Bij vonnis van 9 december 2023 heeft de voorzieningenrechter de vordering van klagers afgewezen. In rechtsoverweging 4.5. van het vonnis overweegt de voorzieningenrechter als volgt: 
        “Dat [appellant 1] sr. het niet eens is met het standpunt van de ING gaat de notaris niet aan. De notaris moet zijn eigen afweging maken op basis van de hem bekende informatie. Dat houdt in dit geval in dat de notaris zich geconfronteerd ziet met ING die, uitdrukkelijk en gemotiveerd, toestemming weigert te geven aan [naam 1] voor de levering van het pand aan [appellant 1] c.s. Die toestemming heeft [naam 1] wel nodig. Als hij zonder die toestemming het pand levert aan een ander, zou hij – naar het zich laat aanzien en zoals door ING is betoogd – tekortschieten jegens de ING. ING zou daardoor benadeeld worden in haar belangen. Belangen die zonder meer kenbaar zijn voor de notaris. Alleen op basis hiervan kon en mocht de notaris zich gerechtvaardigd op het standpunt stellen dat hij zijn medewerking aan de levering moest weigeren.”
      
      
      
    
  
  
    
      4De klacht 
    
    
      In hun klaagschrift verwijten klagers de notaris in eerste instantie dat hij weigert nader onderzoek te verrichten naar de door ING gepretendeerde rechten ten aanzien van het pand. Dit terwijl de notaris erkent dat de situatie urgent is en klager hem heeft aangeboden de kosten voor dat onderzoek te willen vergoeden. 
      Klagers verwijten de notaris dat hij ten onrechte zijn medewerking aan de levering heeft opgeschort. Dit terwijl de notaris bekend is met de precaire financiële situatie van [naam 1] , waardoor transport in de toekomst wellicht niet meer mogelijk zal zijn of alleen met veel extra kosten en moeite. Klaagster is door de dienstweigering van de notaris door hem in een dwangpositie gemanoeuvreerd.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de notaris ongegrond verklaard. De kamer heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat de notaris met verschillende partijen rekening heeft te houden en de belangen van klagers en ING tegen elkaar dient af te wegen. Naar het oordeel van de kamer kon de notaris in dit geval in alle redelijkheid tot de afweging komen om zijn medewerking (vooralsnog) op te schorten, te meer omdat de omvang van het belang van ING substantieel genoeg was. De notaris staat immers buiten de bankrelatie tussen ING en [naam 1] . Het is niet de taak van de notaris en hij heeft vanuit zijn positie ook onvoldoende mogelijkheden om uiteindelijk vast te stellen of en in hoeverre ING nog openstaande vorderingen heeft op [naam 1] die gesecureerd worden door het op het pand rustende hypotheekrecht. Die taak is voorbehouden aan de civiele rechter en de notaris kan en mag niet op de stoel van de rechter gaan zitten. De door klagers geïnitieerde kort-gedingprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland is naar het oordeel van de kamer dan ook de aangewezen route om een gerechtelijke uitspraak te verkrijgen op basis waarvan de notaris kan acteren. 
      
    
    
      5.2.
      
        In hoger beroep voeren klagers aan dat de kamer miskent dat de notaris geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de door ING gepretendeerde rechten van het pand, en dat hij tegelijkertijd wel een beslissing heeft genomen die volstrekt in strijd is met de Novitaris-normen. In zijn mail van 11 oktober 2022 stelt de notaris immers dat hij niet kan en mag meewerken aan de overdracht zolang de restvordering van ING niet voldaan is en er geen toestemming is van ING. Een van de hoofdregels van Novitaris is dat een toerekenbare tekortkoming, in casu het handelen in strijd met de algemene voorwaarden van Postbank (thans: ING) hypotheek, in beginsel onvoldoende is voor dienstweigering. Ten onrechte volgt de kamer het oordeel van de notaris dat door het transporteren zonder toestemming ING in haar belangen getroffen zou worden. Het is volgens klagers een feit van algemene bekendheid dat vanwege de zakelijke werking van het hypotheekrecht, de overdracht naar een nieuwe eigenaar daar geen inbreuk op kan maken. ING had derhalve geen gerechtvaardigd belang meer bij het weigeren van het transport. Uit niets blijkt dat de notaris de belangen van klagers heeft meegewogen en uit niets blijkt waarom de notaris heeft geoordeeld dat de belangen van ING zwaarder wegen dan die van klagers. Klagers hebben inmiddels meer dan de koopsom van 
        € 115.000 voldaan en hebben daar helemaal niets voor teruggekregen. Klagers hebben vanuit de koopovereenkomst een recht op levering en dat is een sterker recht dan het gepretendeerde recht van ING om via de algemene voorwaarden het transport te verhinderen, aldus klagers.
      
      
      
        
          Novitaris-maatstaf 
        
      
      
    
    
      5.3.
      Het hof overweegt het volgende. In zaken als deze hanteert het hof de civielrechtelijke maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Novitaris-arrest (HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831) en door het hof voor het notarieel tuchtrecht is overgenomen (hof Amsterdam 23 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:166). Die maatstaf luidt als volgt:
      - artikel 21 lid 1 Wna verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet
      
        	opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij 
        	dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of 
        vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).
      
      - De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere 
      omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
      - De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde
      ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).
      - Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van
      derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dan dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
      - Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in artikel 22 Wna 
      neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over het antwoord op de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
      - Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht 
      van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
      
    
    
      5.4.
      
        Het hof constateert dat de notaris de in de Novitaris-maatstaf opgenomen procedure – om te beoordelen of de notaris wel of niet zijn ministerie moest verlenen – niet heeft gevolgd. 
        De notaris heeft, naar eigen zeggen, beoordeeld of de rechten van klager als opdrachtgever een overdracht rechtvaardigen en of er rechten van derden bestaan die een beletsel vormen voor de gewenste overdracht. De notaris heeft vervolgens onderzocht in hoeverre de protesterende derde, ING, een inhoudelijk bezwaar had tegen de voorgenomen levering. [naam 1] is naar overtuiging van de notaris gebonden aan artikel 8 van de Algemene hypotheekvoorwaarden zoals opgenomen in de hypotheekakte. En dat betekent dat [naam 1] de medewerking van de hypotheekhouder nodig heeft om het betreffende appartementsrecht te vervreemden. ING verleent die medewerking niet en zij heeft onderbouwd waarom zij dat niet doet. Het doen passeren van de leveringsakte door de notaris, betekent volgens de notaris dat er een risico bestaat op tekortschieten van [naam 1] waardoor de rechten en aanspraken van een derde, ING als hypotheekhouder, worden ondermijnd. De notaris heeft daarom zijn medewerking geweigerd.
        Daarmee heeft de notaris in zijn onderzoek een onjuiste maatstaf aangelegd. De notaris had – zoals hiervoor in 5.3 uiteen is gezet – moeten onderzoeken of het recht van ING door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of dat klaagster als verkrijgster onrechtmatig jegens ING zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. De notaris heeft zijn dienstweigering echter gegrond op mogelijke wanprestatie van [naam 1] jegens ING. Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat de notaris op deze grond zijn diensten niet had mogen weigeren. 
      
      
    
    
      5.5.
      In dit geval is het echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar dat de notaris toch zijn medewerking heeft geweigerd. De voorzieningenrechter (zie 3.13 en 3.14) heeft de vordering van klagers tot medewerking van de notaris afgewezen en geoordeeld dat de notaris zich gerechtvaardigd op het standpunt kon stellen dat hij zijn medewerking aan de levering moest weigeren. De notaris mocht op deze gerechtelijke uitspraak afgaan. Het hof is daarom, evenals de kamer, van oordeel dat de klacht ongegrond is, zij het op een andere grond. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.6.
      De conclusie is dat het beroep faalt en dat de bestreden beslissing zal worden bevestigd met verbetering van gronden.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      - bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, E. de Greeve en 
      J.T.A. van der Stok en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023 door de rolraadsheer.