ECLI:NL:GHARN:2001:AD3444, Gerechtshof Arnhem, 16-08-2001, 00/327
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

WS
      Gerechtshof Arnhem
      eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 00/327
      U i t s p r a a k	
    
    
    op het beroep van [X te Z] (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen [P] (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1989.
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.	De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 246 293 met toepassing van een belastingvrije som van ƒ 15 243 en een ‘Aftrek elders belast’ van ƒ 26 534 en, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
    
    1.2.	Het gerechtshof te Amsterdam (hierna: Hof Amsterdam) heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een, berekend naar hetzelfde belastbare inkomen en met dezelfde belastingvrije som, doch onder toepassing van het bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, aanhef en onderdeel d, in verbinding met het tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de tekst voor het jaar 1989 (hierna: de Wet) op een inkomensbestanddeel van ƒ 157 000.
    
    1.3.	Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 4 februari 1998, nummer 32 690 (BNB 1998/128*), de uitspraak van het Hof Amsterdam, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: Hof Den Haag). Bij uitspraak van 7 mei 1999 heeft het Hof Den Haag de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd in dier voege dat een deel van ƒ 157 000 van het belastbare inkomen van ƒ 246 293 wordt belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet.
    
    1.4.	Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 23 februari 2000, nummer 35 401 (BNB 2000/149), de uitspraak van het Hof Den Haag vernietigd, behoudens de beslissing over de proceskosten, en het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest.
    
    1.5.	Na daartoe door dit hof in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft de Inspecteur op 28 juli 2000 een conclusie na verwijzing ingezonden en belanghebbende, mede in reactie daarop, een op 14 september 2000 (per telefax) en 15 september 2000 (per brief). Op 10 oktober 2000 heeft de Inspecteur schriftelijk gereageerd op de conclusie van belanghebbende. Deze heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid verder schriftelijk te reageren.
    
    1.6.	Bij de mondelinge behandeling op 12 april 2001 te Arnhem zijn gehoord [belanghebbendes gemachtigde alsmede de Inspecteur].
    
    1.7.	De notities, met bijlage, van het pleidooi dat de Inspecteur ter zitting heeft gehouden en een door de gemachtigde van belanghebbende overgelegd schematisch overzicht van het verloop van het aandelenbezit in Holdingmaatschappij [A] BV (hierna: de BV) worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
    
    2.	Conclusies van partijen
    
    2.1.	Belanghebbende verzoekt vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦  (246 293 - 157 000 =) 89 293.
    
    2.2.	De Inspecteur concludeert tot - naar het hof verstaat - vernietiging van zijn uitspraak en handhaving van de aanslag op het bedrag waartoe deze inmiddels ambtshalve is verminderd.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Na de tweede cassatie en verwijzing kan worden uitgegaan van de feiten die door het gerechtshof te 's-Gravenhage in zijn voormelde uitspraak als vaststaand zijn aangemerkt.
    
    4.	Het geschil en de standpunten van partijen
    
    4.1.	Na verwijzing moet worden beoordeeld, of belanghebbende met de andere houders van certificaten van aandelen in Holdingmaatschappij [A] B.V. (hierna: de BV) en het bestuur van de Stichting [A] Beheer (hierna: de Stichting) kan worden gezien als een althans op het punt van het beschikken over de reserves van de BV samenwerkende groep.
    
    4.2.	Partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat daarvan is vermeld in de uitspraken van het Hof Amsterdam en van het Hof Den Haag alsmede in de van partijen afkomstige stukken. Daaraan is voor dit hof, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, mondeling toegevoegd - zakelijk weergegeven:
    
    4.2.1.	namens belanghebbende:
    
    
      4.2.1.1. Hij heeft genoegzaam kennis kunnen nemen van de bijlage bij de pleitnotities van de Inspecteur en heeft tegen overlegging ervan geen bezwaar meer.
      4.2.1.2. De opmerking in het pleidooi van de Inspecteur over de verkrijging van aandelen in de Belgische N.V. door stromannen in 1952, hangt wat in de lucht. Die N.V. was één van de drie dochters van het concern; al haar aandelen waren in handen van de BV.
      4.2.1.3. Dat het bestuur van de Stichting ‘zeer gebrand op een dividenduitkering’ was waarop de directie een ‘blokkade’ legde, geeft aan dat de door beide gediende belangen niet slechts tijdelijk maar voortdurend tegenstrijdig waren.
      4.2.1.4. Er is niet reeds in juni 1990 maar eerst op 21 november 1990 door de BV aan de aandeelhouders in totaal ¦  605 000 extra dividend uitgekeerd uit de winst die kon worden geboekt met de verkoop van het bedrijfspand aan de [a-weg 1 te Z].
      4.2.1.5. Belanghebbende is algemeen directeur en vormde met zijn broer [B], die procuratiehouder is, en [C] het managementteam.
      4.2.1.6. Uit het overzicht als bedoeld onder 1.7 blijkt hoe de zeggenschapsverhoudingen tussen de aandeelhouders in de loop van de tijd lagen.
      4.2.1.7. Het is zijn gemachtigde niet bekend of over het voorstel, in 1990 ¦  605 000 uit de algemene reserves van de BV uit te keren, nog gediscussieerd is.
    
    
    4.2.2.	en door de Inspecteur:
    
    Hij kent het onder 1.7 bedoelde overzicht niet, maar heeft na een leespauze geen bezwaar tegen overlegging ervan.
    
    5.	Beoordeling van het geschil
    
    5.1.	Door het Hof Amsterdam is vastgesteld en in cassatie en na verwijzing op zichzelf door partijen niet betwist, dat medio 1989 Beheermaatschappij [X] BV (hierna: Beheer) is opgericht, dat belanghebbende daarvan alle aandelen bezit en daaraan op 1 december 1989 zijn 100 certificaten van aandelen in de BV met een nominale waarde van ¦  10 000 verkocht en leverde voor (de koopsom van) ¦  167 000. Het Hof Amsterdam is voorts ervan uitgegaan dat, aangezien het motief voor het oprichten van Beheer was gelegen in een dividendbehoefte van belanghebbende teneinde via Beheer meer certificaten van aandelen in de BV te verwerven, na de oprichting van Beheer belanghebbende mee zou kunnen gaan in de wens van de overige certificaathouders dividend te ontvangen, tegenover welke wens het bestuur van de Stichting welwillend stond. Deze uitgangspunten zijn op zichzelf door partijen in cassatie en na verwijzing niet bestreden.
    
    
      5.2.	De Inspecteur heeft na de eerste verwijzing het volgende - samengevat - aangevoerd:
      a. Aan het ‘put’-criterium was voldaan doordat belanghebbende formeel en feitelijk in staat was de reserves van de BV aan te spreken, teneinde Beheer in de gelegenheid te stellen hem de koopprijs voor de aandelen (bedoeld zal zijn: certificaten) te voldoen.
      b. Belanghebbende had formeel de mogelijkheid, samen met andere aandeelhouders een gezamenlijk doel na te streven. De aandeelhouders hadden het vastomlijnde doel, reeds aanwezig dividend uit te keren, maar de verwezenlijking ervan was slechts opgeschort op aandringen van belanghebbende.
      c. Uit belanghebbendes brief van 4 oktober 1994 aan de gemachtigde blijkt dat het oprichten van een stichting weliswaar noodzakelijk was, maar dat deze noodzaak alleen opgeroepen werd door de wens van de meeste aandeelhouders om één van hen buiten spel te zetten. Dat belanghebbende dit als een gangbare weg kwalificeert om het gewenste doel te bereiken benadrukt alleen het vooropgezette doel en illustreert dat de samenwerkende groep al succesvol bleek te zijn.
    
    
    5.3.	De zo-even onder c weergegeven beweegreden voor het oprichten van de Stichting is in de genoemde brief van belanghebbende aldus verwoord:
    
    
      - De Stichting is opgericht onder dwang omdat het werken met een almachtige "aandeelhouder [B]" i.c. T.J. [...] niet aangenaam is; hij kon immers de directie steeds ontslaan.
      Het oprichten van een Stichting is een algemeen aanvaarde manier om problemen in een familie-onderneming op te lossen, zoals ook in dit geval. [...]
      De Stichting is niet opgericht om een samenwerkende groep te creëren; al in 1977 drong de toenmalige commissaris, de heer.[C] [...], aan op certificering en oprichting van een Stichting [...]
      Het feit dat de aandelen in 1991 zijn gedecertificeerd is dan evenmin relevant voor de situatie in 1989 als het feit dat in 1990 dividend is uitgekeerd.
    
    
    Gelet hierop, valt niet in te zien dat de onder 5.2. weergegeven stellingname de gevolgtrekking zou kunnen schragen dat belanghebbende samen met andere certificaathouders een op het punt van beschikken over de reserves van de BV samenwerkende groep vormde.
    
    5.4.	De Inspecteur maakt op geen enkele wijze aannemelijk, dat - in tegenstelling tot wat in het onder 1.3 genoemde arrest tot uitgangspunt is genomen - het, onmiskenbaar onafhankelijk van de certificaathouders optredende, bestuur van de Stichting zich op het punt van beschikken over de reserves van de BV zou voegen naar de wensen van de certificaathouders. Zoals de Hoge Raad reeds in dat arrest heeft geoordeeld, moet uit de notulen van de bestuursvergadering van 17 mei 1989 worden afgeleid dat, zoals in verband met het doel van de Stichting ook in de rede ligt, het stichtingsbestuur vooralsnog liquiditeiten in de BV wilde houden met het oog op de continuïteit van de onderneming, vooral met het oog op overnemingen of het starten van andersoortige activiteiten, en voorts, voor het geval het niet tot nieuwe activiteiten zou komen, dividend beperkt zou willen uitkeren uit toekomstige winst maar niet uit tot dan toe opgebouwde reserves van de BV. De Inspecteur maakt het tegendeel niet aannemelijk.
    
    5.5.	Dat het stichtingsbestuur de dividendpolitiek liet afhangen van de wensen van belanghebbende, vindt in de voormelde notulen, anders dan de Inspecteur er kennelijk uit afleidt, geen steun.
    
    5.6.	Belanghebbende stelt, de Inspecteur weerspreekt op zichzelf niet en het hof acht aannemelijk, dat belanghebbende eerst in het ontbreken van in 1990 geacquireerde nieuwe activiteiten van de BV aanleiding vond, toe te geven aan de druk van het bestuur van de Stichting om meer dividend uit te keren.
    
    5.7.	De onder 4.1 geformuleerde vraag wordt ontkennend beantwoord.
    
    6.	Slotsom
    
    Het beroep, voor zover na cassatie en verwijzing ter beoordeling van dit hof, is gegrond.
    
    7.	Proceskosten
    
    Daar de beslissing van het Hof Den Haag over de proceskosten in het onder 1.4 genoemde arrest in stand is gelaten, komen aan proceskosten van belanghebbende waarin de Inspecteur thans moet worden veroordeeld enkel in aanmerking die welke na de tweede verwijzing zijn gemaakt. Deze zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op (2,5´ ¦  710 ´ 2 =) ¦  3 550.
    
    8.	Beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
      - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
      - vermindert de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ¦ 89 293, geheel belast naar het tarief als bedoeld in artikel 53 van de Wet, met inachtneming van de voormelde belastingvrije som;
      veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ¦ 3 550, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 16 augustus 2001 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr Lamens en mr drs F.J.P.M. Haas, in tegenwoordigheid van mr Snoijink als griffier.
    
    
    (W.J.N.M. Snoijink)				(N.E. Haas)
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 16 augustus 2001 
      I
      eder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.