ECLI:NL:RBARN:2003:AN8485, Rechtbank Arnhem, 09-10-2003, 102961 / KG ZA 03-543
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Instandhouding bankgarantie onredelijk; indeplaatsstelling vonnis omdat dwangsom alleen onvoldoende prikkel vormt.

Rechtbank Arnhem	
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      	Zaak-/rolnummer:	102961 / KG ZA 03-543
      	Datum vonnis:	9 oktober 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in kort geding
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Y,
      eiser,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
      advocaat mr. J.G. Rietkerk te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting
      STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VOOR HET BEHEER VAN DE AANDELEN VAN DE C.A.G. (COLUMBUS AUTOMATISERINGSGROEP),
      gevestigd te Hurwenen, gemeente Maasdriel,
      gedaagde,
      procureur mr. A.J. de Bie te Kerkdriel,
      advocaat mr. P. Garretsen te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als X en de Stichting.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      X heeft de Stichting ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
      De Stichting heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
      De advocaat van X en de advocaat van de Stichting hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
      Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
    De vaststaande feiten en het geschil
    
    1. Tussen partijen bestaat sinds eind 1994 onenigheid over de (al of niet exclusieve) exploitatie door X van door de Stichting en/of de heer Z aan hem beschikbaar gestelde software/ 
    
    
      programmatuur c.q. over de vraag of er wat dat betreft op 6 december 1994 een overeenkomst tussen hen tot stand is gekomen en zo ja of deze overeenkomst juist is uitgevoerd.
      In dat verband zijn in de loop der jaren verschillende procedures tussen partijen gevoerd. In het kader van dit kort geding zijn met name de navolgende tussen partijen gegeven beslissingen in die procedures van belang:
      a. het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 1 maart 2000, waarbij een aantal door/namens de Stichting ten laste van X gelegde beslagen is opgeheven tegen zekerheidstelling door X in de vorm van een bankgarantie tot een bedrag van ƒ 1.500.000,--;
      b. het vonnis van deze rechtbank van 14 december 2000, waarbij - kort gezegd- de vorderingen in conventie van de Stichting en Z voornoemd tot nakoming door X van de door hen beweerdelijk tot stand gekomen overeenkomst en tot betaling van het op grond daarvan door X verschuldigde zijn afgewezen en waarbij de vordering van X in reconventie -onder meer tot betaling door de Stichting van een bedrag ad ƒ 8.355,-- wegens door X gemaakte kosten ter zake van de onder a. bedoelde bankgarantie- is toegewezen;
      c. het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 5 februari 2002, waarbij het onder b. genoemde vonnis met betrekking tot de aldaar genoemde beslissingen is bekrachtigd;
      d. het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003, waarbij het door de Stichting en Z tegen het onder c. genoemde arrest ingestelde beroep in cassatie is verworpen.
    
    
    
      2. Op 28 januari 2000 is de hiervoor onder 1.a. bedoelde bankgarantie door F. van Lanschot Bankiers N.V. te ’s-Hertogenbosch (hierna de bank te noemen) ten gunste van de Stichting afgegeven tot een maximum bedrag van ƒ 1.500.000,--.
      De tekst van deze bankgarantie komt -voor zover nodig- hierna aan de orde. De aan deze bankgarantie verbonden kosten/provisie worden door de bank aan X in rekening gebracht. Het totaalbedrag daarvan beloopt tot op heden € 28.124,99. 
    
    
    3. Bij dagvaarding van 22 september 2003 heeft de Stichting het rechtsmiddel van herroeping (als bedoeld in art. 383 jo. 382 Rv.) van het onder 1.c. genoemde arrest ingesteld. Die zaak is aangebracht tegen de terechtzitting van het Gerechtshof van 14 oktober 2003.
    
    
    
    
    
    
    De vorderingen
    
    1. X vordert thans, samengevat:
    
    
      a. teruggave van de originele, onder de feiten sub 2. genoemde bankgarantie door de Stichting aan X binnen twee werkdagen na de betekening van dit vonnis door middel van aangetekende verzending aan het adres van X, danwel binnen die periode per aangetekende brief aan de bank te berichten dat de Stichting geen enkele aanspraak uit hoofde van die bankgarantie meer zal maken jegens de bank en dat de bank uit al haar verplichtingen ter zake wordt ontslagen, een en ander versterkt met een dwangsom;
      b. op de voet van art. 3:300 BW te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft als de onder a. bedoelde brief aan de bank;
      c. betaling door de Stichting aan X van een bedrag ad            € 27.185,05 wegens door de bank aan X in rekening gebrachte kosten/provisie van de bankgarantie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 en vermeerderd met de door de bank vanaf 1 augustus 2003 in rekening te brengen kwartaalprovisie ad € 1.871,80 per kwartaal.
    
    
    2. X legt aan zijn vorderingen -kort gezegd- ten grondslag dat  tot in hoogste instantie is geoordeeld dat de door de Stichting gelegde beslagen onrechtmatig zijn (geweest) en dat daarmee aan de gestelde bankgarantie, die immers voor die beslagen in de plaats is gekomen, de grondslag is komen te vervallen.
    
    
      3.  De Stichting voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen.
      Zij weigert de bankgarantie terug te geven, omdat er volgens haar nog geen onherroepelijk einde aan het geschil tussen partijen is gekomen, nu zij een procedure tot herroeping van het onder de feiten sub c. genoemde arrest heeft ingesteld.
    
    
     
    De beoordeling van de vorderingen
    
    
      1. Voorop gesteld wordt dat de tekst/inhoud van de bankgarantie doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of deze al dan niet dient te worden gehandhaafd. 
      Vast staat dat de (tekst van de) bankgarantie door de bank is opgesteld op verzoek van X. Voor zover thans van belang bevat de bankgarantie (onder artikel 2 aanhef en sub a) de navolgende bepaling:
      “De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van:
    
    
    
    
    
      a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de    Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van de verklaring van een in    
      Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van 
      toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor   zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep 
      of cassatie is ingesteld dan wel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan, of
      b.  (…) of
      c.  (…)
      aan de Begunstigde te voldoen (…)”. 
    
    
    
      Niet gesteld of gebleken is dat de Stichting tegen deze bepaling op enig moment bezwaar heeft gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken
      dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de bankgarantie buiten de daarin genoemde gevallen van verzet, hoger beroep en cassatie zou (kunnen) doorlopen tot na een (eventuele) procedure tot herroeping c.q. de ten tijde van het opstellen van de bankgarantie geldende procedure request civiel (art. 382 Rv. oud).
      Voorshands moet dus worden uitgegaan van de letterlijke tekst van die bepaling, hetgeen betekent dat de bankgarantie niet langer gehandhaafd kan blijven.
    
    
    
      2. Maar ook los daarvan is het onredelijk om de bankgarantie in stand te laten gedurende de door de Stichting aanhangig gemaakte procedure tot herroeping. In de eerste plaats valt immers niet te voorzien hoe lang die procedure zal duren en wordt het daarom niet redelijk/billijk geacht om X gedurende die periode voor de kosten van de bankgarantie te laten opdraaien. 
      Bovendien valt op dit moment zeker niet (zonder meer) te zeggen of die procedure in het voordeel van de Stichting zal uitvallen, op grond waarvan nu reeds zou moeten worden geoordeeld dat de bankgarantie gehandhaafd moet worden.
      Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor -zeker in het stadium waarin het geschil tussen partijen thans verkeert- in kort geding geen plaats is. 
    
    
    
      3. De hiervoor onder 1.a gevorderde voorzieningen zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar.  Daarbij gaat de voorzieningenrechter er 
      -gelet op de namens X ter zitting gegeven toelichting op die voorzieningen- vanuit dat het de bedoeling van X is dat die voorzieningen naast elkaar worden opgelegd. 
      Teneinde mogelijke executieproblemen te voorkomen zullen de voorzieningen worden ingekleed zoals hierna in het dictum onder 1. en 3. is geformuleerd.
    
    
    
    
    Aan de Stichting zal een iets ruimere termijn worden gegund om aan de hierna onder 3. te vermelden veroordeling te voldoen dan door X is gevorderd.
    
    
      4. Nu onweersproken is gebleven (de stelling van X) dat de Stichting tot nu toe alle tegen haar uitgesproken veroordelingen naast zich neerlegt en daarom niet te verwachten valt dat het (enkel) opleggen van een dwangsom voor haar een voldoende prikkel vormt 
      om aan de hierna onder 3. te noemen veroordeling te voldoen, zal de gevorderde indeplaatsstelling van dit vonnis (hiervoor onder “De vorderingen” sub 1.b. genoemd) eveneens worden toegewezen. 
      Het opleggen van een dwangsom kan -wat die voorziening betreft- dan achterwege blijven.
    
    
    
      5. Wat de onder “De vorderingen” sub 1.c gevorderde betaling van de kosten/provisie van de bankgarantie betreft wordt als volgt overwogen.
      Vast staat dat tot nu toe tot in hoogste instantie is geoordeeld dat de beslagen waarvoor de bankgarantie destijds is afgegeven, door de 
      Stichting ten onrechte waren gelegd en dat de kosten van die bankgarantie dus voor rekening van de Stichting dienden te komen.
      Dat de Stichting inmiddels een procedure tot herroeping aanhangig heeft gemaakt, doet -gelet op het hiervoor onder 2. overwogene- daaraan niet af, temeer nu de bankgarantie niet langer wordt gehandhaafd.
    
    
    
      6. De rechtbank heeft in haar (onder de feiten sub 1.b genoemde) uitspraak van 14 december 2000 de Stichting veroordeeld tot betaling van het toen door X (in reconventie) gevorderde bedrag ad 
      ƒ 8.355,--, welke uitspraak door het gerechtshof is bekrachtigd, zodat X voor dat bedrag (omgerekend € 3.791,33 en niet € 939,94 zoals X kennelijk abusievelijk in het lichaam van de dagvaarding sub 11 stelt) reeds een voor tenuitvoerlegging vatbare titel heeft. Nu de door de bank opgegeven (door X als productie 8 overgelegde) specificatie van de totale kosten verband houdende met de (instandhouding van de) bankgarantie ad € 28.124,99 door de Stichting niet is weersproken, is de vordering tot betaling van de resterende kosten tot een bedrag ad € 24.333,66 (€ 28.124,99 -
      € 3.791,33), vermeerderd met de gevorderde rente en de gevorderde kwartaalprovisie ad € 1.871,80, vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag waarop de aanspraken op de bankgarantie krachtens dit vonnis zullen zijn vervallen, toewijsbaar.
      De in dat verband door de Stichting geponeerde stelling, dat X de totale kosten van de bankgarantie tot het voornoemde bedrag ad ƒ 8.355,-- heeft beperkt -welke beperking volgens de Stichting door de rechtbank en het gerechtshof is overgenomen- zodat thans niet meer dan dat bedrag toewijsbaar is, wordt verworpen. 
    
    
    Noch uit het vonnis van de rechtbank noch uit het arrest van het gerechtshof valt een dergelijke  beperking af te leiden, zodat moet worden aangenomen dat het toen door X gevorderde en vervolgens aan hem toegewezen bedrag het totaalbedrag van de tot dat moment verschuldigde kosten beliep, terwijl inmiddels ruim drie jaren zijn verstreken en aannemelijk is dat de kosten in die periode flink zijn opgelopen. 
    
    
      7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Stichting in de kosten van dit kort geding worden verwezen. Het daaronder begrepen griffierecht waarin de Stichting zal worden veroordeeld, zal worden gerelateerd aan de hoogte van het toe te wijzen geldsbedrag, zodat het meerdere
      (€ 55,--) voor rekening van X dient te blijven.
    
    
    
    De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    
      1. veroordeelt de Stichting om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan X het origineel van de door F. van Lanschot Bankiers N.V. op 28 januari 2000 gestelde bankgarantie (no.
      9/010/2000) door middel van een aangetekende brief met bericht van ontvangst toe te sturen aan het adres van X,
    
    
    2. veroordeelt de Stichting om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan X een dwangsom te betalen van €  500,--per dag, echter met een maximum van €  50.000,--, 
    
    3. veroordeelt de Stichting om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan F. van Lanschot Bankiers N.V. per aangetekende brief te berichten dat de Stichting geen enkele aanspraak meer zal maken jegens F. van Lanschot Bankiers N.V. uit hoofde van de bankgarantie No. 9/010/2000 d.d. 28 januari 2000 en dat die bank uit al haar verplichtingen ter zake wordt ontslagen,
    
    4. bepaalt dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als de onder 3. bedoelde rechtshandeling van de Stichting, indien de Stichting niet voldoet aan de onder 3. genoemde veroordeling,
    
    5. veroordeelt de Stichting om aan X tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de (resterende) kosten van de bankgarantie ad € 24.333,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag der algehele voldoening en voorts te vermeerderen 
    
    
    
      met de kwartaalprovisie die door F. van Lanschot Bankiers N.V. voor de bankgarantie in rekening wordt gebracht, zijnde een bedrag ad
      € 1.871,80 per kwartaal vanaf 1 augustus 2003 tot aan de dag waarop de aanspraken op de bankgarantie krachtens dit vonnis zullen zijn vervallen,
    
    
    
      6. veroordeelt de Stichting in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van X bepaald op € 703,-- voor salaris en op € 541,16 voor verschotten (€ 460,-- wegens vast recht en
      € 81,16 wegens exploitkosten),
    
    
    7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8. weigert het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. Verkuyl en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 9 oktober 2003.
    
    de griffier	de rechter