ECLI:NL:RBROT:2014:2196, Rechtbank Rotterdam, 18-03-2014, C/10/444367 / KG ZA 14-113
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onder omstandigheden kunnen derden op grond van artikel 438 lid 5 Rv een beroep doen op schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarbij zij zelf geen partij waren. Ook al betreft het hier geen beslaggeschil met daaraan ten grondslag liggende eigendomsvraagstukken. Het toetsingscriterium is misbruik van executie-bevoegdheid.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/444367 / KG ZA 14-113
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres 1]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2.	[eiseres 2],
    wonende te [woonplaats],
    3.	[eiser 3],
    wonende te 's-[woonplaats],
    4.	[eiser 4],
    wonende te [woonplaats],
    5.	[eiser 5],
    
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. E.K.W. van Kampen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. P.J. de Waal en mr. S. Palm,
    
    2.	[geëxecuteerde],
    
      wonende te [woonplaats],
      geëxecuteerde,
      advocaat mr. E.K.W. van Kampen.
    
    
    
      Eisers zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [eiseres 1], [eiseres 2], [eiser 3], [eiser 4] en [eiser 5] worden genoemd. Gedaagde wordt hierna [gedaagde 1] genoemd en geëxecuteerde [geëxecuteerde]. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding d.d. 21 februari 2014;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de producties van eisers (en geëxecuteerde);
        
        
          de producties van gedaagde;
        
        
          de pleitaantekeningen van mr. E.K.W. van Kampen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 3 maart 2014. Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres 1], een op 7 augustus 2013 opgericht bedrijf, en [gedaagde 1] zijn directe concurrenten van elkaar. Zij leggen zich toe op het aanbieden van verzekeringen, onder meer ten behoeve van de marine sector
      
    
    
      2.2.
      
        [geëxecuteerde] is op 1 mei 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Concordia Holland B.V., de rechtsvoorgangster van [gedaagde 1]. Laatstelijk was [geëxecuteerde] bij [gedaagde 1] als statutair bestuurder werkzaam in de functie van Chief Operations Officer.
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 8 augustus 2013 is [geëxecuteerde] als statutair bestuurder en werknemer werkzaam voor [eiseres 1]. [eiser 3], [eiser 4] en [eiser 5] (hierna gezamenlijk: de Werknemers) hebben tot respectievelijk 1 november 2013, 1 oktober 2013 en 1 oktober 2013 gewerkt bij [gedaagde 1] en werken sindsdien voor [eiseres 1]. Zij zijn werkzaam in de functie van respectievelijk Financial and Business Controller, Non-Marine Director en Senior Claims Handler. [eiseres 2] werkt sinds 1 januari 2014 voor [eiseres 1] en is nooit voor [gedaagde 1] werkzaam geweest.
      
    
    
      2.4.
      
        In het tussen [geëxecuteerde] en [gedaagde 1] gewezen vonnis in kort geding van 20 november 2013 van deze rechtbank met zaaknummer/rolnummer: C/10/435942 / KG ZA 13-1119 (hierna: het Vonnis) is in reconventie als volgt beslist:
        “6.6.	veroordeelt [geëxecuteerde], na betekening van dit vonnis, tot stipte nakoming van het in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 opgenomen concurrentiebeding, voor zover dit betrekking heeft op ‘marine’verzekerden, en verbiedt [geëxecuteerde] om tot 1 augustus 2014, of tot in de bodem-
        procedure anders is beslist, ‘marine’ verzekerden van [gedaagde 1], waarvoor [geëxecuteerde] in
        dienst van [gedaagde 1] werkzaamheden heeft verricht c.q. met wie [geëxecuteerde] in zijn
        hoedanigheid van directeur van [gedaagde 1] zakelijke contacten onderhield, zowel direct
        als indirect, zowel in eigen persoon als via andere bij [eiseres 1] in dienst zijnde werknemers, te
        benaderen met het oogmerk voor en namens hen verzekeringsovereenkomsten te sluiten cq bij de
        totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten te bemiddelen, op straffe van verbeurte van
        een dwangsom van € 7.500,-- per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,-- voor iedere dag, een
        gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen, dat een overtreding voortduurt, met een maximum
        aan totaal te verbeuren dwangsommen van € 200.000,--,
      
      
    
    
      6.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
      
        (…)”  
        
          [geëxecuteerde] is van het vonnis in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof Den Haag.
      
      
    
    
      2.5.
      
        In het Vonnis heeft de voorzieningenrechter - voor zover hier relevant - de volgende beoordeling gegeven:
        “ ......
      
      
        5.6.2.
        Anders dan [geëxecuteerde] stelt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat die schriftelijke arbeidsovereenkomst door de functiewijzigingen van [geëxecuteerde] volledig is komen te vervallen. 
        
        
          De arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 was immers voor onbepaalde tijd aangegaan en het dienst
          verband tussen [geëxecuteerde] en [gedaagde 1] is blijven bestaan. Enkel de functie van 
          
            [geëxecuteerde] en de arbeidsbeloning van [geëxecuteerde] is gewijzigd. Niet aannemelijk is dat met
          die functiewijzigingen volledig nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn ontstaan. De enkele verwijzing
          naar de ‘overige primaire en secundaire voorwaarden’ in de brief van 1 februari 2010 (zie 2.4) is
          onvoldoende om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst van 9 maart 2005 is komen te vervallen
          en dat een volledig nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontstaan.
          Ook het besluit tot benoeming tot statutair bestuurder maakt niet dat de bestaande arbeidsovereen-
          komst daardoor haar werking heeft verloren.
        
        
        
          ......
        
        
      
      
        5.7.2.
        
          Ten aanzien van de ‘marine’verzekeringen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat doorgroei binnen [gedaagde 1] naar een functie met (meer) (eind)verantwoordelijkheid volledig onvoorzienbaar was. Gelet daarop is ook niet aannemelijk dat de groei van het aantal ‘marine’verzekerden onvoorzienbaar was. Voorshands is voorts onvoldoende aannemelijk dat [geëxecuteerde] voor wat betreft de ‘marine’verzekerden de consequenties van het concurrentiebeding voor eventueel toekomstige functies onvoldoende heeft kunnen overwegen.
          Voor wat betreft de ‘marine’verzekerden is de functie van [geëxecuteerde], tegen de achtergrond van de strekking van het concurrentiebeding (het gedurende één jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst geen zakelijke contacten hebben met verzekerden; zie 5.7.1), naar voorlopig oordeel niet ingrijpend gewijzigd.
        
        
        
          ......
        
        
      
      
        5.7.4.
        Voorshands valt niet uit te sluiten dat door de uitbreiding van de werkzaamheden van [geëxecuteerde] met de brand-, motorrijtuigen- en particuliere verzekeringen het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. [geëxecuteerde] heeft weliswaar een nieuwe, gelijkwaardige werkkring gevonden, maar zeker niet ondenkbaar is dat hij in uitoefening van zijn nieuwe functie in overwegende mate wordt belemmerd door uitbreiding van het concurrentiebeding tot andere verzekerden dan de ‘marine’verzekerden.
        
      
      
        5.7.5.
        Uit het voorgaande trekt de voorzieningenrechter de voorlopige conclusie dat het concurrentiebeding met betrekking tot de ‘marine’verzekerden zijn werking heeft behouden, doch dat zulks wat betreft de overige verzekerden niet zonder meer aangenomen kan worden.
        
      
    
    
      5.8.
      Tot slot is het nog de vraag of, zoals gevorderd in reconventie, [geëxecuteerde] op grond van het concurrentiebeding de ‘marine’verzekerden niet alleen in eigen persoon mag benaderen, maar ook niet via andere bij [eiseres 1] werkzame personen.
      
      
        5.8.1.
        
          In het concurrentiebeding is bepaald dat “onder het hebben van ‘zakelijke contacten’ is begrepen het acquireren in de meest ruime zin van het woord, dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisitie, van verzekeringen, dan wel het trachten verzekeringen te verkopen, dan wel het daadwerkelijk verzekeringen verkopen, dan wel het op welke wijze dan ook bemiddelen bij het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten (...)”.
          Naar het oordeel van de voorzieningenrechter impliceert bovenstaande bepaling dat het [geëxecuteerde], zijnde de bestuurder van [eiseres 1], niet is toegestaan om medewerkers van [eiseres 1] te instrueren en/of toe te staan zakelijke contacten te hebben met ‘marine’verzekerden. Dat volgt met name uit de zinsnedes ‘...dan wel het betrokken zijn bij...’ en ‘...het op welke wijze dan ook bemiddelen bij...’. [geëxecuteerde] heeft niets, althans onvoldoende gesteld om aan te nemen dat een uitleg van het concurrentiebeding meebrengt dat het instrueren van medewerkers van [eiseres 1] (op welke manier dan ook) teneinde indirect in contact te treden met ‘marine’verzekerden van [gedaagde 1] niet onder het concurrentiebeding valt. [geëxecuteerde] heeft ter zitting enkel verklaard niet bereid te zijn er voor de naleving van zijn concurrentiebeding, al dan niet indirect via medewerkers van [eiseres 1], in te staan.
        
        
      
    
    
      5.9.
      
        Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter de vorderingen van [geëxecuteerde] in conventie met betrekking tot het non-concurrentiebeding niet toewijsbaar en de vorderingen in reconventie gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat die vorderingen slechts worden toegewezen, voor zover deze betrekking hebben op ‘marine’verzekerden. 
        De mede gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd.
        ......” 
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          [geëxecuteerde] heeft bij de rechtbank Rotterdam - onder zaaknummer/rolnummer:
        C/10/433298/HA ZA 13-956 -  een bodemprocedure jegens [gedaagde 1] aanhangig gemaakt, waarin op 15 mei 2014 een comparitie van partijen is bepaald. In die procedure vordert [geëxecuteerde] betaling van achterstallig loon, afdracht van niet betaalde pensioenpremies en betaling van openstaande niet-genoten vakantiedagen. In reconventie vordert [gedaagde 1] een verklaring voor recht dat dat [geëxecuteerde] tot 1 augustus 2014  gebonden is aan het tussen [gedaagde 1] en [geëxecuteerde] op 9 maart 2005 schriftelijk overeengekomen (non-)concurrentiebeding en het daarmee verbonden boetebeding.
      
      
    
    
      2.7.
      De Werknemers, met uitzondering van [eiseres 2], die nooit voor [gedaagde 1] heeft gewerkt, zijn met [gedaagde 1] geen beding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW overeengekomen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Eisers vorderen dat de voorzieningenrechter bepaalt bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      ( A) dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld om met onmiddellijke ingang te gehengen en gedogen dat [geëxecuteerde], al dan niet via [eiseres 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5] en/of andere werknemers van [eiseres 1] die niet aan een beding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW jegens [gedaagde 1] zijn gebonden, verzekerden van [gedaagde 1] benadert en/of met hen zakelijke contacten onderhoudt met het oogmerk voor en/of namens hen verzekerings-overeenkomsten te sluiten en/of bij de totstandkoming van deze verzekerings-overeenkomsten te bemiddelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 75.000,= per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,= voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen, dat een overtreding voortduurt;
      
      ( B) dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld om met onmiddellijke ingang te gehengen en gedogen dat [eiseres 2], [eiser 3], [eiser 4], [eiser 5] en/of andere werknemers van [eiseres 1] die niet aan een beding in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW jegens [gedaagde 1] zijn gebonden, verzekerden van [gedaagde 1] benaderen en/of met hen zakelijke contacten onderhouden met het oogmerk voor en/of namens hen verzekeringsovereenkomsten te sluiten en/of bij de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten te bemiddelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 75.000,= per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,= voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen, dat een overtreding voortduurt;
      
      ( C) dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld om het tussen haar en [geëxecuteerde] op 20 november 2013 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewezen vonnis in kort geding (zaaknummer / rolnummer: C/10/435942 / KG ZA 13-1119) niet ten uitvoer te leggen, niet met de tenuitvoerlegging van dit vonnis te dreigen noch anderszins (executie)maatregelen te treffen die ertoe moeten leiden dat [geëxecuteerde] zich aan het dictum zoals omschreven in r.o. 6.6 van dat vonnis houdt, althans voor zover het vonnis voorschrijft dat [geëxecuteerde] niet via andere bij [eiseres 1] werkzame personen ‘marine’ verzekerden van [gedaagde 1] mag benaderen met het oogmerk voor en namens hen verzekeringsovereenkomsten te sluiten c.q. bij de totstandkoming van deze verzekeringsovereenkomsten te bemiddelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 75.000,= per overtreding, te vermeerderen met € 7.500,= voor iedere dag, een gedeelte van een dag als gehele dag te rekenen, dat een overtreding voortduurt;
      
      ( D) dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot de betaling van de buiten-gerechtelijke kosten van eisers ten bedrage van € 925,=, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en
      
      ( E) dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met (i) de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dagtekening van het kort geding vonnis en (ii) de nakosten ten bedrage van 
      € 131,= of, indien betekening plaatsvindt, ten bedrage van € 199,=.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] voert verweer.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van eisers bij haar vorderingen volgt uit de aard van de vorderingen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde 1] heeft in haar conclusie van antwoord als primair verweer gevoerd dat eisers, om drie nader benoemde redenen, niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Desgevraagd heeft [gedaagde 1] ter zitting erkend dat haar verweer een inhoudelijke beoordeling vergt en dat aldus geen sprake is van een (zuiver) niet-ontvankelijkheidsverweer. Dat verweer wordt dan ook verworpen. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat, zoals ook blijkt uit de kop van de dagvaarding en ter zitting uitdrukkelijk is verwoord, de vordering van eisers is gebaseerd op artikel 438 lid 5 Rv. Voorgelegd wordt derhalve een executiegeschil waarin eisers als derde opkomen tegen de dreigende executie (van dwangsommen) van het vonnis van 20 november 2013. Omdat alleen derden en niet de geëxecuteerde opkomen rijst de vraag of ten aanzien van die derden ook het toetsingscriterium misbruik van bevoegdheid – zoals uitgewerkt in HR 22 april 1983, NJ 1984/145 – geldt zoals dat aan de orde is wanneer de geëxecuteerde opkomt tegen de executie van een vonnis. De in de literatuur ter toelichting op het vijfde lid van artikel 438 Rv voorkomende verwijzingen naar, onder meer, de artikelen 456, 498 en 538 Rv, duiden vooral op beslaggeschillen en daaraan ten grondslag liggende eigendoms-vraagstukken. Daarvan is hier geen sprake. Een beperking van de verzetmogelijkheid van een derde tegen de executie tot dat soort geschillen valt echter niet uit de wettekst af te leiden, zodat de voorzieningenrechter ook voor de in dit geschil opkomende derden uitgaat van het toetsingscriterium misbruik van bevoegdheid. Eisers stellen dat daarvan sprake is, meer specifiek in de vorm van een kennelijke juridische misslag.
      
    
    
      4.4.
      
        Vooropgesteld zij dat het vonnis van 20 november 2013, op het punt waar het eisers om gaat, gemotiveerd is. Deze motivering, die te vinden is in de overwegingen 5.7, 5.7.1. tot en met 5.7.5., 5.8. en 5.8.1., is duidelijk en logisch en kan in zoverre geen kennelijke juridische misslag opleveren. In de motivering wordt de vraag of sprake is van een geldend concurrentiebeding bevestigend beantwoord en wordt uitgelegd wat de  reikwijdte van dat concurrentiebeding is. De motivering wijkt niet af van de voorziening die vervolgens in 6.6. van het dictum wordt getroffen. Tegen die achtergrond komt de (onderbouwing van de) stelling dat hier sprake is van een kennelijke juridische misslag, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, materieel neer op een verkapt rechtsmiddel. Het betoog van eisers verwoordt immers alle, ook in het appel tegen het vonnis aangevoerde, inhoudelijke bezwaren c.q. grieven tegen het oordeel dat hier sprake is van een nog immer geldend concurrentiebeding (dat zich ook uitstrekt tot andere bij [eiseres 1] werkzame personen), en komt tot de conclusie dat de (reconventionele) vorderingen van [gedaagde 1] (tegen [geëxecuteerde]) hadden moeten worden afgewezen. Dat eisers geen partij waren in het geschil dat tot dat vonnis heeft geleid, maakt dit niet anders. Hun doel is immers met hun betoog en vorderingen te komen tot een buitenwerkingstelling van onderdeel 6.6. van het dictum in reconventie van het vonnis van 20 november 2013. Dit blijkt ook uit punt 112 van de dagvaarding waarin staat dat het [gedaagde 1] moet worden verboden om [geëxecuteerde], en naar de voorzieningenrechter begrijpt via [geëxecuteerde] eisers, aan het vonnis te houden. Dat eisers, althans [eiser 3], [eiser 4] en [eiser 5] zelf niet aan een concurrentiebeding jegens [gedaagde 1] zijn gebonden, maakt dit alles niet anders, mede gelet op het in 5.8.1. overwogene dat [geëxecuteerde] niet bereid is in te staan voor de naleving van zijn concurrentiebeding al dan niet indirect via medewerkers van [eiseres 1] en in het licht van de jurisprudentie inzake het profiteren van de wanprestatie die wordt gepleegd bij overtreding van een concurrentiebeding.
        Geheel ten overvloede zij hier nog aan toegevoegd dat voorshands betwijfeld moet worden of de voor een beroep op een onrechtmatige daad vereiste causaliteit wel aanwezig is. Denkbaar is immers dat [geëxecuteerde] eisers bij zijn overstap niet over het concurrentiebeding heeft geïnformeerd, in welk geval de gevolgen daarvan voor zijn rekening en risico komen en niet voor rekening en risico van [gedaagde 1], dan wel dat hij dat wel heeft gedaan maar samen met eisers bewust het risico, en de gevolgen, van een (gehonoreerd) beroep van [gedaagde 1] op het beding, heeft aanvaard.
      
      
    
    
      4.5.
      Uit het vorenstaande vloeit voort dat in ieder geval de onderdelen A en C van de vordering moeten worden afgewezen, nu deze samen ertoe strekken de werking van onderdeel 6.6 van het dictum van het vonnis van 20 november 2013 buiten werking te stellen. Voor wat betreft onderdeel B zij overwogen dat, ook al zijn [eiseres 2], [eiser 3], [eiser 4] en [eiser 5] niet aan een concurrentiebeding gebonden, als uitgangspunt heeft te gelden dat zij, via [geëxecuteerde], wel aan (de gevolgen van) het vonnis van 20 november 2013 zijn gebonden. Uit dat vonnis volgt dat het [geëxecuteerde], en via [geëxecuteerde] ook eisers, is toegestaan om verzekerden van [gedaagde 1] te benaderen voor zover het geen marine verzekerden betreft. Voor zover het die andere verzekerden betreft kan geen executie van het vonnis dreigen die eisers als derden raakt en valt ook niet in te zien welk belang zij bij dit onderdeel van de vordering hebben.
      
    
    
      4.6.
      Het onder D gevorderde zal als nevenvordering hetzelfde lot delen als de vorderingen onder A, B en C en mitsdien eveneens worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€          1.424,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 1.424,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2014. 1862/2009