ECLI:NL:GHAMS:2016:4118, Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2016, 200.183.437/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht
        Artikel 7:683 lid 3 BW
        De kantonrechter had zonder nader onderzoek redelijkerwijze niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen komen. Veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst blijkt in hoger beroep vanwege de feitelijke omstandigheden niet mogelijk. Het hof kent aan de werknemer een billijke vergoeding toe.

beschikking
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.183.437
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank	: 4572388 / AO VERZ 15-81
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat: mr. P.H. Visser te Wormerveer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      GCA EVENTS B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. Zaal te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en GCA genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 8 januari 2016, onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd zaak/rolnummer op 9 december 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, kort gezegd, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog GCA zal veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met een voorziening voor het door [appellante] gederfde inkomen, subsidiair een billijke vergoeding althans een transitievergoeding aan haar zal toekennen, met veroordeling van GCA in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Op 19 februari 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van GCA ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van - naar het hof begrijpt - het geding in hoger beroep.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Visser voornoemd het woord gevoerd en namens GCA mr. Zaal voornoemd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Vervolgens is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overleg te voeren met Cargill en vóór 1 mei 2016 aan het hof door te geven of Cargill bereid is mee te komen naar een volgende comparitie. In de correspondentie dienden partijen tevens te laten weten of een schriftelijke uitlating voldoende is of dat een volgende zitting diende te worden ingepland.
    
    
    
      Bij brieven, respectievelijk gedateerd 26 en 29 april 2016 hebben partijen het hof laten weten dat Cargill niet bereid is op een nadere terechtzitting te verschijnen. [appellante] heeft te kennen gegeven dat zij geen voortzetting van de mondelinge behandeling wenst. GCA wenste in de gelegenheid te worden gesteld een akte te nemen.
    
    
    
      
        [appellante] en GCA Events hebben vervolgens ieder een akte genomen, bij het hof ingekomen op 14 juni 2016 respectievelijk 28 juni 2016.
    
    
    
      Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, met uitzondering van de vaststelling van de datum van indiensttreding onder rechtsoverweging 2.1, waartegen [appellante] een grief heeft aangevoerd. Het hof zal deze grief hierna nader bespreken. Voor het overige zal het hof eveneens van die feiten uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende. 
    
    
    
      
        [appellante] heeft via derden werkzaamheden bij Cargill B.V. te Wormer verricht, aanvankelijk als interieurverzorger en later als cateringmedewerker. Haar salaris bedroeg € 11,13 bruto per uur. Zij werkte gemiddeld 20 uur per week.
      Vanaf 20 juli 2009 verrichte [appellante] haar werkzaamheden bij Cargill via GCA. Met ingang van 20 januari 2011 heeft zij haar werkzaamheden bij Cargill voortgezet via HBM Talent B.V. (hierna: HBM), een payrollorganisatie. GCA was de opdrachtgever van HBM.
      Op 29 juni 2015 werd een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden tussen GCA en [appellante] overeengekomen. GCA heeft erkend dat deze arbeidsovereenkomst, gezien het arbeidsverleden van [appellante] bij GCA, een overeenkomst voor onbepaalde tijd is.
    
    
    
      Van 29 december 2014 tot 29 juni 2015 heeft [appellante] geen loon uitbetaald gekregen. Bij brief van 9 juli 2015 heeft [appellante] GCA verzocht het achterstallige loon te betalen. Bij brieven van 25 augustus 2015 en 10 september 2015 heeft zij Cargill (mede) aansprakelijk gesteld voor de betaling van het achterstallige loon.
      In een e-mail van Cargill aan GCA van 2 oktober 2015 is meegedeeld dat, gezien de verstandhouding die is ontstaan tussen [appellante] en Cargill aangaande de loonvordering van [appellante] , Cargill genoodzaakt was het vertrouwen in [appellante] op te zeggen en geen toekomst meer zag voor [appellante] bij Cargill.
      Bij e-mail van 6 oktober 2015 en bij brief van 12 oktober 2015 heeft GCA andere werkzaamheden aan [appellante] aangeboden, te weten schoonmaakwerkzaamheden op een school en bij De Telegraaf. [appellante] is niet daarop ingegaan.
      Een groot deel van het achterstallige loon is in oktober 2015 door GCA aan [appellante] betaald.
    
    
    
      Bij vonnis in kort geding van 22 december 2015 heeft de voorzieningenrechter op de daartoe strekkende vordering van [appellante] Cargill veroordeeld [appellante] op haar eerste verzoek en onder overlegging van een tewerkstellingsopdracht van GCA toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden op de cateringafdeling van Cargill.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      GCA heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen van [appellante] . Daartoe heeft GCA aangevoerd dat Cargill [appellante] niet langer te werk wilde stellen en GCA daardoor genoodzaakt was [appellante] andere werkzaamheden aan te bieden, maar dat [appellante] die andere passende werkzaamheden heeft geweigerd. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek gedaan tot toekenning van primair een billijke vergoeding van € 6.435,95 bruto en subsidiair een transitievergoeding van € 6.435,93 bruto.
      
    
    
      3.3.
      
        De kantonrechter heeft het verzoek van GCA toegewezen en de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 9 januari 2016 ontbonden. Kort gezegd heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat, gelet op het feit dat de arbeidsplaats bij Cargill was weggevallen, van [appellante] in redelijkheid kon worden gevergd dat zij andere werkzaamheden zou accepteren, nu gesteld noch gebleken is dat de aangeboden werkzaamheden niet passend zouden zijn. Dit levert volgens de kantonrechter zodanig verwijtbaar handelen op dat van GCA niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
        Op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, heeft de kantonrechter de in het tegenverzoek primair verzochte billijke vergoeding afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] , en de door haar subsidiair verzochte transitievergoeding toegewezen tot een bedrag van € 1.945,20. Voor de berekening van de transitievergoeding is de kantonrechter uitgegaan van een aanvang van het dienstverband op 10 juli 2009.
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. 
      
    
    
      3.5.
      
        De grieven 2 tot en met 5 en grief 8 zien op het oordeel van de kantonrechter dat van [appellante] in redelijkheid kon worden gevergd dat zij de aangeboden andere werkzaamheden zou accepteren. [appellante] meent dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Subsidiair komt zij op tegen de door de kantonrechter vastgestelde datum van ontbinding, dit in verband met het tijdstip van indiensttreding.
        
          [appellante] betwist dat sprake is van een verstoorde relatie tussen haar en Cargill. Cargill heeft jegens haar het standpunt ingenomen dat zij zich buiten het conflict met GCA over het uitblijven van haar loon zal houden. GCA had als goed werkgever Cargill kunnen meedelen dat zij, GCA, verantwoordelijk is voor de onrust door het uitblijven van de loonbetaling. Het is onterecht die onrust af te wentelen op [appellante] .
        
          [appellante] meent dat GCA zich als goed werkgever sterk had moeten maken voor het behoud van haar arbeidsplek bij Cargill. Ook thans doet GCA dat niet. GCA is niet bereid [appellante] een tewerkstellingsopdracht te verstrekken. Deze heeft [appellante] nodig om door Cargill te worden toegelaten voor het verrichten van haar werkzaamheden, zoals bepaald door de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 december 2015. Plaatsing op andere objecten is dan ook niet aan de orde. 
        Subsidiair stelt [appellante] dat zij gemotiveerd op het voorstel van GCA is ingegaan. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Tussen partijen is niet in geschil dat het dienstverband van [appellante] bij GCA van 20 juli 2009 tot 20 januari 2011 was gebaseerd op een aantal elkaar in de tijd opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat [appellante] in die periode haar salaris uitbetaald kreeg van GCA. Evenmin is in geschil dat [appellante] in de periode nadien tot 29 december 2014 haar salaris van HBM betaald kreeg, maar dat zij haar opdrachten nog steeds van GCA ontving. Het hof leidt hieruit en uit het verhandelde ter zitting af dat de gang van zaken vanaf 20 januari 2011 aldus was dat GCA de opdrachtnemer was van Cargill en betalingen van Cargill ontving voor de uitvoering van de opdrachten door [appellante] . HBM ontving van GCA, naast de urenstaat met het uurloon van [appellante] , het daarmee gemoeide loonbedrag en betaalde op basis daarvan het loon aan [appellante] . Ter zitting heeft GCA het hof niet duidelijk kunnen maken wat er mis is gegaan in de samenwerking tussen GCA en HBM waardoor loonbetaling aan [appellante] is uitgebleven. Bij de stukken bevindt zich nog wel een e-mail van 17 september 2015 van HBM gericht aan GCA waarin is meegedeeld dat er sedert januari 2015 geen urenlijsten door GCA aan HBM zijn gestuurd en dat er daarom ook geen betalingen aan HBM zijn verricht. GCA heeft bij  gelegenheid van de zitting ook erkend dat in de contacten met HBM zaken fout zijn gegaan en dat zij, GCA, pas in oktober 2015 (tegenover [appellante] ) het probleem van de uitgebleven loonbetaling heeft opgelost.
      
      
    
    
      3.7.
      Met haar keuze na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd [appellante] voortaan in dienst van HBM haar werkzaamheden voor Cargill te laten verrichten in die zin dat het voortaan HBM was die het loon aan haar uitbetaalde, terwijl voor het overige geen wijziging werd gebracht in de tot dan toe bestaande situatie, en met name niet in de bestaande gezagsverhouding tussen GCA en [appellante] , heeft GCA gekozen voor een constructie die voor een werknemer als [appellante] kennelijk en begrijpelijkerwijs verwarringwekkend was. [appellante] heeft zich pas een half jaar na het uitblijven van loonbetaling door HBM uiteindelijk tot GCA gewend.  GCA heeft haar daarop (opnieuw) in dienst genomen, maar heeft op een brief van [appellante] tot betaling van achterstallig loon van 9 juli 2015 niet gereageerd. GCA heeft daarna nog vijf maanden gewacht met de uitbetaling van het achterstallige loon vanaf 1 januari 2015. In het licht van het voorgaande ligt de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van het conflict tussen Cargill en [appellante] , die zich inmiddels met behulp van haar advocaat ook rechtstreeks tot Cargill had gewend om voldoening van het achterstallige loon te bewerkstelligen, voor een zeer belangrijk deel bij GCA. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] heeft te kennen gegeven haar werkzaamheden bij Cargill te willen voortzetten. Gelet op het verwijt dat GCA te maken valt van het ontstaan van het conflict tussen [appellante] en Cargill, had het op de weg van GCA gelegen dat zij zich er daadwerkelijk voor had ingespannen te bewerkstelligen dat [appellante] haar werkzaamheden bij Cargill niettemin zou kunnen voortzetten. Pas wanneer GCA ondanks al haar inspanningen er niet in zou zijn geslaagd [appellante] weer bij Cargill te werk te stellen, had GCA [appellante] andere werkzaamheden mogen aanbieden. Nu GCA evenwel geen pogingen in het werk heeft gesteld om [appellante] haar werkzaamheden bij Cargill te laten voortzetten, kan, ook indien de aangeboden werkzaamheden als passend moeten worden aangemerkt, de weigering van [appellante] de aangeboden werkzaamheden te aanvaarden niet worden aangemerkt als zodanig verwijtbaar handelen van [appellante] dat van GCA niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      3.9.
      
        De conclusie van het voorgaande luidt dat zonder nader onderzoek naar de vraag of Cargill alsnog bereid gevonden had kunnen worden toe te laten dat [appellante] haar werkzaamheden bij Cargill kon hervatten en de rol van GCA daarin, de kantonrechter redelijkerwijze niet tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en GCA heeft kunnen komen.
        Ook in hoger beroep heeft [appellante] te kennen gegeven dat zij haar werkzaamheden bij Cargill wil voortzetten. Na de zitting is komen vast te staan, zo blijkt uit de aktes van partijen, dat dit niet meer tot de mogelijkheden behoort. Hoewel de grieven 2 tot en met 4 doel treffen, zal het hof derhalve GCA niet veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. Grief 5 faalt in zoverre omdat deze uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat bij instandhouding van de door de eerste rechter uitgesproken ontbinding als zodanig niettemin in hoger beroep nog tegen een andere datum kan worden ontbonden. Ook grief 8, gericht op het treffen van een voorziening bij een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking, faalt.  Over de gevolgen van deze beslissing zal het hof hierna een oordeel geven.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Met grief 6 komt [appellante] op tegen de afwijzing van de door haar verzochte billijke vergoeding. De grieven 1 en 7 zijn gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde datum van indiensttreding van 20 juli 2009 en de mede hierop gebaseerde hoogte van de toegewezen transitievergoeding.
        Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen is het hof van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar nalaten van GCA. GCA heeft na uitbesteding van de loonbetaling aan HBM niet gezorgd voor een zodanige samenwerking tussen haar en HBM dat de loonbetaling aan [appellante] is blijven doorgaan. Nadat [appellante] zich tot haar had gewend voor betaling van het achterstallige loon heeft zij vijf maanden gewacht met de uitbetaling. Ook heeft zij zich niet daadwerkelijk ervoor ingespannen te bewerkstelligen dat [appellante] haar werkzaamheden bij Cargill zou kunnen voortzetten. Aldus is zij als werkgever grovelijk haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nagekomen, als gevolg waarvan een verstoorde arbeidsverhouding met Cargill is ontstaan. Het hof acht dan ook een billijke vergoeding, zoals door [appellante] verzocht, op zijn plaats. Grief 6 slaagt.
      
      
    
    
      3.11.
      
        
          [appellante] heeft de door haar verzochte billijke vergoeding berekend op twee maal de door haar gestelde transitievergoeding van € 3.575,52 bruto, derhalve               € 7.151,04 bruto. Zij stelt in grief 1 dat zij vanaf week 33 van 2006 via Tempoteam werkzaamheden verrichte bij (toen) [X] B.V. te [plaats] , welk bedrijf door Cargill is overgenomen. Vanaf 18 augustus 2006 verrichte zij werkzaamheden via uitzendbedrijf ISS, vanaf 28 januari 2008 via ACG Facilities B.V., en vanaf 20 juli 2009 via GCA, steeds bij Cargill, aldus [appellante] .
        De grief slaagt. GCA heeft niet betwist dat [appellante] vanaf week 33 van 2006 werkzaamheden heeft verricht bij de rechtsvoorganger van Cargill, [X] B.V. en dat zij sindsdien steeds haar werkzaamheden daar heeft verricht. De verschillende werkgevers waarbij [appellante] achtereenvolgens in dienst is geweest moeten derhalve ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht worden elkaars opvolger te zijn. De conclusie luidt dan ook dat het relevant te achten dienstverband in 2006 reeds een aanvang heeft genomen.
        Voorts stelt [appellante] in grief 7 dat, uitgaande van indiensttreding in 2006 de kantonrechter had moeten uitgaan van 10 dienstjaren.
        Ook deze grief slaagt. Zoals hiervoor overwogen heeft het relevant te achten dienstverband in 2006 een aanvang genomen. Het hof volgt daarom de door [appellante] gemaakte berekening van de transitievergoeding, waarbij is uitgegaan van een salaris van € 1.072,66 per maand  (op basis van een uurloon van € 11,46 en een werkweek van gemiddeld 20 uur) en een aanvang van het dienstverband in 2006, en waarbij de transitievergoeding 10 x 1/3 x € 1.072,65 = € 3.575,52 bruto bedraagt.  
        Gelet op het voorgaande komt het verzochte bedrag van € 7.151,04 bruto als billijke vergoeding het hof juist voor. Het hof zal de verzochte billijke vergoeding dan ook toewijzen. Gelet op de inhoud van het petitum, volgens welke subsidiair een transitievergoeding is verzocht, komt het hof niet toe aan een beoordeling van dit verzoek.
      
      
    
    
      3.12.
      De bestreden beslissing zal worden vernietigd en het hof zal beslissen als na te melden. GCA zal de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beslissing doch uitsluitend voor zover daarbij een transitievergoeding is toegekend;
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
    
      veroordeelt GCA aan [appellante] een billijke vergoeding te betalen van € 7.151,04 bruto;
    
    
    
      wijst de overige vorderingen af; 
    
    
    
      veroordeelt GCA in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 400,- voor salaris en in hoger beroep op € 314,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.