ECLI:NL:HR:2021:478, Hoge Raad, 30-03-2021, 19/02997
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit gewoontewitwassen. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 (oud) en 36e.3 Sr. Kon hof oordelen dat toepassing kan worden gegeven aan art. 36e.3 Sr, zoals dat luidt sinds 1-7-2011, en dat ontbreken van strafrechtelijk financieel onderzoek geen beletsel vormt voor het o.g.v. die bepaling opleggen van betalingsverplichting aan betrokkene? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2016:2714 m.b.t. vereiste van strafrechtelijk financieel onderzoek. Hof heeft vastgesteld dat misdrijven waarvoor betrokkene is veroordeeld mede zijn begaan vóór 1-7-2011 en dat niet is gebleken dat jegens betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Hof heeft vervolgens geoordeeld dat art. 36e.3 Sr in zijn huidige vorm t.a.v. betrokkene slechts buiten toepassing dient te blijven v.zv. het gaat om periode van bewezenverklaarde gewoontewitwassen vóór 1-7-2011. Daarmee heeft hof miskend hetgeen hiervoor onder is vooropgesteld. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/02997 P
      
        Datum		30 maart 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 17 juni 2019, nummer 22/000336-18, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat toepassing kan worden gegeven aan artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) zoals dat luidt sinds 1 juli 2011 en dat het ontbreken van een strafrechtelijk financieel onderzoek geen beletsel vormt voor het op grond van die bepaling opleggen van een betalingsverplichting aan de betrokkene ter zake van wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
        2.2.1
        In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan − kort gezegd − gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 24 september 2015.
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 73.092,86. Het hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
          “De veroordeelde is in de strafzaak veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, te weten gewoontewitwassen.
          De bewezenverklaring ziet op het gewoontewitwassen van een aantal geldbedragen, betreffende, contante stortingen op zijn bankrekening, contante betalingen en contante betaling van een drietal auto’s.
          De vordering van het Openbaar Ministerie is - mede gelet op de ter terechtzitting door de advocaat-generaal gehanteerde bewoordingen - uitsluitend gebaseerd op artikel 36e, derde lid, (nieuw) Sr. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de veroordeelde overigens wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het gewoontewitwassen waarvoor hij is veroordeeld.
          Artikel 36e, derde lid, Sr is in zijn huidige vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Toen is onder meer het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, vervallen. De wijziging houdt dus een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht.
          Niet is gebleken dat jegens de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.
          Het legaliteitsbeginsel zoals vervat in artikel 1, eerste lid, Sr brengt mee dat artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm ten aanzien van de betrokkene buiten toepassing dient te blijven voor zover het gaat om de periode van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen vóór 1 juli 2011. Het voorgaande staat echter niet in de weg aan de gebruikmaking van het in lid 3 neergelegde wettelijk bewijsvermoeden, waarbij in dit geval dus maximaal zes jaar voorafgaand aan 1 juli 2011 zou kunnen worden teruggekeken naar de uitgaven van de veroordeelde en de voorwerpen die in die periode aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren. Daarbij merkt het hof op, dat de financiële gegevens die ten grondslag liggen aan de berekening waarop de vordering van het Openbaar Ministerie in deze zaak is gegrond een periode bestrijkt die niet verder teruggaat dan tot 1 januari 2010.
          Het verweer van de raadsvrouw dat de veroordeling ter zake van gewoontewitwassen geen grondslag kan vormen voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, treft geen doel, gelet op het bepaalde in artikel 36e, derde lid, Sr (nieuw), in combinatie met artikel 420ter Sr. Het hof verwerpt daarom dat verweer.
          Het hof neemt als vertrekpunt voor de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gedateerd 12 februari 2016 (hierna: het rapport), opgemaakt en ondertekend door financieel rechercheur E.A.H. Elbers en het eveneens door hem opgemaakte en ondertekende proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2015 (nr. PL1500-2015038962-25).
          In het rapport is de financiële situatie van de veroordeelde over de periode van 1 januari 2010 tot en met 24 september 2015 in kaart gebracht.
          De berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel is in het rapport gebaseerd op een (eenvoudige) kasopstelling. Bij toepassing van deze methode worden over een bepaalde periode met inachtneming van het contante begin- en eindsaldo de totale contante uitgaven (inclusief contante bankstortingen) afgezet tegen de contante legale inkomsten (inclusief contante bankopnamen). Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is er sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstbron kan in beginsel worden aangenomen dat deze ten minste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Het hof tekent hierbij aan dat de veroordeelde in de onderzoeksperiode over een behoorlijk - legaal - positief banksaldo beschikte als gevolg van een door justitie - via de derdenrekening van zijn advocaat - op 10 september 2010 uitbetaalde schadevergoeding van € 108.868,16 wegens een ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Daarbuiten is over de door het hof voor de berekening in aanmerking genomen periode geen legaal inkomen aannemelijk geworden. Het per bank overgemaakte bedrag aan schadevergoeding wordt op zich niet meegenomen in de systematiek van de eenvoudige kasopstelling nu daar alleen naar contante bedragen wordt gekeken. Maar de contante opnamen van deze bankrekening zullen wel als legale contante inkomsten worden meegenomen in de berekening (zie onder het hiernavolgende kopje).
          (...)
          Wederrechtelijk verkregen voordeel
          Aannemelijk is geworden dat de veroordeelde – zoals de wet in artikel 36e, derde lid, Sr vereist – of uit het bewezenverklaarde misdrijf of (en in dit geval: met name) uit andere strafbare feiten (de aan het witwassen voorafgegane grondfeiten) daadwerkelijk voordeel heeft verkregen. Het hiervoor berekende wederrechtelijke voordeel behoort daadwerkelijk aan de veroordeelde zelf toe, nu uit zijn verklaring voortvloeit dat hij vrijelijk over de gelden en voorwerpen die in de berekening
          hierboven zijn betrokken heeft kunnen en mogen beschikken. De hiervoor vermelde uitgaven en voorwerpen van de veroordeelde beschouwt hij zelf ook als zijn eigendommen. Zoals overwogen is niet aannemelijk dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, noch dat aan de verkrijging van de hiervoor bedoelde voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
          Aldus stelt het hof, gelet op het bovenstaande, het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op: € 73.092,86.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Artikel 36e leden 1, 2 en 3 Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
          “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
          2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
          3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
          Met ingang van 1 juli 2011 luidt artikel 36e leden 1, 2 en 3 Sr:
          “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
          2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
          3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
          a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;
          b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.”
        
      
      
        2.3.2
        Tot 1 juli 2011 was ontneming op grond van artikel 36e lid 3 Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor de betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. De inwerkingtreding van artikel 36e lid 3 Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Indien het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, dient artikel 36e lid 3 Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing te blijven (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714). 
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft vastgesteld dat de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld mede zijn begaan vóór 1 juli 2011 en dat niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat artikel 36e lid 3 Sr in zijn huidige vorm ten aanzien van de betrokkene slechts buiten toepassing dient te blijven voor zover het gaat om de periode van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen vóór 1 juli 2011. Daarmee heeft het hof miskend hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vooropgesteld. Het cassatiemiddel slaagt daarom.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2021.