ECLI:NL:RBGEL:2014:454, Rechtbank Gelderland, 24-01-2014, 254822
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht.
        In aanbestedingsstukken gekozen voor het uitgangspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (EMVI). Door uitwerking subcriteria in werkelijkheid gekozen voor het criterium van de laagste prijs? Status advies Commissie van Aanbestedingsexperts.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/254822 / KG ZA 13-648
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        BAM BOUW EN TECHNIEK GEMEENTEHUIS ZEVENAAR V.O.F. (i.o.),
      gevestigd te Arnhem,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAM UTILITEITSBOUW B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BAM TECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      eiseressen,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ZEVENAAR,
      zetelend te Zevenaar,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna BAM en de gemeente genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de brieven van BAM aan de rechtbank van 27 november 2013 en 24 december 2013 met bijlagen
        
        
          de brief van de gemeente aan de rechtbank van 10 januari 2014 met bijlagen
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van BAM
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 7 mei 2013 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd van een Europese niet-openbare aanbesteding voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting voor het gemeentehuis (hierna: de opdracht). In artikel IV.2 van de opdracht staat dat als gunningscriterium geldt de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria” (hierna ook: EMVI).
      
    
    
      2.2.
      Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      Op 30 mei 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de selectiefase verschenen. Daarin heeft de gemeente op de vraag van Bam, waaruit de EMVI-criteria bestaan (vraag 16), geantwoord dat dat in de gunningsleidraad nader zal worden uiteengezet.
      
    
    
      2.4.
      BAM is, blijkens een brief aan haar van de gemeente d.d. 18 juni 2013, op basis van haar (tijdige) aanmelding voor de selectiefase samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase. 
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft aan de geselecteerde gegadigden de Gunningsleidraad toegezonden. Daarin staat in hoofdstuk 5 “Gunningscriteria”, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “
          5.1. Algemeen
        
        
          (…) Uitgangspunt voor de beoordeling is het totale inschrijfbedrag voor Fase 1, 2 en 3. Voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving wordt zowel de prijs als kwaliteit in de beoordeling meegenomen. Hiervoor wordt de inschrijving verder beoordeeld op subgunningscriteria (…).
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          Beoordelingsmethodiek
        
        
          In de onderstaande paragrafen wordt beschreven hoe en op welke subgunningscriteria de inschrijving wordt beoordeeld, welke scores per subgunningscriterium kunnen worden behaald en hoe de bepaalde scores in het totaal van de inschrijving worden gewogen.
        
        
          (…)
        
        
          A1. Subcriterium Coördinatievergoeding Wijzigingen
        
        
          De inschrijver dient aan te geven tegen welke coördinatievergoeding in % wijzigingen, alleen opgegeven door de opdrachtgever, worden uitgevoerd. De inschrijver dient het percentage op het inschrijfbiljet te vermelden. Voor het meewegen wordt het percentage coördinatievergoeding wijzigingen op het inschrijfbiljet vermenigvuldigd met het fictieve bedrag van € 500.000. De hieruit berekende coördinatievergoeding wijzigingen wordt als fictief bedrag bij de inschrijfsom opgeteld.
        
      
      
      
        
          A.2. Subcriterium Coördinatievergoeding Inrichting
        
        
          De inschrijver dient aan te geven tegen welke coördinatievergoeding in % de inrichting gecoördineerd wordt door de opdrachtgever. De inschrijver dient het percentage op het inschrijfbiljet te vermelden. Voor het meewegen wordt het percentage coördinatievergoeding inrichting op het inschrijfbiljet vermenigvuldigd met het fictieve bedrag van € 1.000.000. De hieruit berekende coördinatievergoeding inrichting wordt als fictief bedrag bij de inschrijfsom opgeteld.
        
      
      
      
        
          A.3 Subcriterium Planning
        
      
      a. a) Een integrale (Fase 1, 2 en 3) engineerings, voorbereidings- en uitvoeringsplanning gebaseerd op de in de gunningsleidraad aangegeven uitvoeringstermijn (conform paragraaf 4.6) met een toelichting op de belangrijkste mijlpalen. Bij het opstellen van de planning dient voorlopig van een overbruggingstijd tussen Fase 1, 2 en 3 van drie maanden te worden uitgegaan (weegfactor 4).
      
        b) Een omschrijving van de wijze waarop de integrale coördinatie binnen de uitvoeringsorganisatie gaat plaatsvinden (weegfactor 2).
      
      
        c) Hoe deze planning(en) bewaakt en op tijd bijgestuurd zal worden (weegfactor 2).
      
      
      
        
          (…) Voor elk onderwerp dat in de toelichting op de planning aan de orde dient te komen zijn punten te behalen, van nul punten tot maximaal +/+ 3 punten per onderwerp (…).
        
      
      
      
        
          De volgende scores zijn mogelijk:
        
        
          Slecht		0
        
        
          Redelijk		1
        
        
          Goed		2
        
        
          Zeer goed		3
        
      
      
      
        
          De som van de gewogen scores op de subcriteria wordt vermenigvuldigd met een fictief bedrag van € 3.000. Dit bedrag wordt als een fictieve korting in mindering gebracht op de (reeds met coördinatievergoedingen wijzigingen en -inrichting gecorrigeerde fictieve) inschrijfsom. Maximaal kan voor dit subcriterium een fictieve korting van € 72.000 (24 punten x weegfactor € 3.000) worden gehaald.
        
      
      
      
        
          Planning				Punten		Weegfactor		Subtotaal
        
        
          Subcriteria
        
      
      a. a) Toelichting op belangrijkste 		(max. 3 pnt) 	        4			(max. 12)	
      
             mijlpalen
      
      
        b) Wijze van integrale coördinatie	(max. 3 pnt)	        2			(max.   6)
      
      
        c) bewaking		  	(max. 3 pnt)	        2			(max.   6)
      
      
        Totaal puntenscore								(max. 24)
      
      
      
        
          A.4 Subcriterium Plan van Aanpak
        
        
          Inschrijver dient een Plan van Aanpak voor de uitvoering van het project in.
        
        
          In dit plan van Aanpak dienen ten minste de volgende onderwerpen aan de orde te komen:
        
      
      
        1. 
        Organisatie van het project
         (…)
      
      
        2. 
        Kwaliteitsborging
         (…)
      
      
        3. 
        Beperken van overlast
         (…)
      
      
        4. 
        Social return
         (…)
      
      
        5. 
        Duurzaamheid
         (…)
      
      
      
        
          Voor elk subcriterium 1 t/m 4 dat in het Plan van Aanpak aan de orde dient te komen zijn punten te behalen, van nul tot maximaal +/+ 3 punten per onderwerp (…).
        
      
      
      
        
          De punten zijn als volgt verdeeld:
        
        
          Slecht		0
        
        
          Redelijk		1
        
        
          Goed		2
        
        
          Zeer goed		3
        
      
      
      
        
          De som van de gewogen scores op de subcriteria wordt vermenigvuldigd met € 3.000. Dit bedrag wordt als een fictieve korting in mindering gebracht op de (reeds met coördinatievergoedingen wijzigingen en -inrichting alsmede planning gecorrigeerde fictieve) inschrijfsom. Maximaal kan voor dit subcriterium een fictieve korting van € 90.000 (30 punten x weegfactor € 3.000) worden gehaald.
        
      
      
      
        
          Plan van Aanpak				Punten		Weegfactor	Subtotaal
        
        
          Subcriteria	
        
      
      
        1. Organisatie van het project  			(max. 3 pnt) 	        2		(max.   6)	
      
      
        2. Kwaliteitsborging				(max. 3 pnt)	        2		(max.   6)
      
      
        3.  Beperken van overlast		  	(max. 3 pnt)	        2		(max.   6)
      
      
        4. Social return				(max. 3 pnt)	        3		(max.   9)
      
      
        5. Duurzaamheid				(max. 3 pnt)	        1		(max.   3)
      
      
        Totaal puntenscore								(max. 30)
        ”.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 23 augustus 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de gunningsfase verschenen. Daarin staat onder nr. 14 als vraag (van BAM):
      
      
        
          “Met de subgunningscriteria A3 en A4 kan maximaal een fictieve korting van 162.000 euro behaald worden. Dit bedrag is laag. Hierdoor tellen de onderdelen Planning en Plan van Aanpak minimaal mee in de totale beoordeling. Voorbeeld: bij een fictieve aanneemsom van 4 miljoen euro, is het aandeel van deze subgunningscriteria maar 4% van het totaal. Bij een hogere aanneemsom wordt het aantal nog kleiner. Het lijkt hierdoor toch te gaan om een aanbesteding op laagste prijs in plaats van EMVI zoals bedoeld in de Aanbestedingswet.
        
        
          Kunt u aangeven waarom is gekozen voor zo’n beperkte weging van de onderdelen Planning en Plan van Aanpak? Kan het onderdeel kwaliteit in de beoordeling verhoogd worden?”
        
      
      
      
        Het antwoord van de gemeente daarop is:
      
      
      
        
          “Een beoordeling op prijs is het meest objectief en eerlijk, mede vanwege het feit dat een beoordeling op kwaliteit subjectief is en minder goed te borgen in de overeenkomst. Daarom heeft de aanbesteder ervoor gekozen om het prijscriterium op deze rekenwijze mee te laten wegen. Er vindt nog overleg plaats of dit consequenties heeft en zal in de 2de nota verwoord worden”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      Ten behoeve van de tweede nota van inlichtingen heeft BAM uiteengezet dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en, onder verwijzing naar de Gids Proportionaliteit, nogmaals verzocht de gunningscriteria aan te passen. In deze tweede nota van inlichtingen van 13 september 2013 heeft de gemeente daarop als volgt gereageerd (onder nr. 65):
      
      
        
          “Er is bij de aanvang van het project gekozen voor een beperkte beoordeling op de genoemde aspecten. Er wordt aanbesteed op basis van EMVI en de Gids zegt niets concreets over een minimumpercentage kwaliteit die ten opzichte van het prijsdeel moet worden beoordeeld. De Gids bedoelt ons inziens dat er op relevante en betekenisvolle wijze op kwaliteit moet worden beoordeeld. Wij zijn van mening dat wij dit doen en handhaven de gunningsleidraad”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      BAM heeft daarop bij e-mail van 17 september 2013 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). BAM heeft de Commissie verzocht een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek, met het verzoek voorts dat oordeel te geven vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn (27 september 2013), zodat de gemeente en BAM nog gehoor zouden kunnen geven aan eventuele suggesties van de Commissie. BAM heeft de gemeente hiervan diezelfde dag op de hoogte gebracht.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 24 september 2013 heeft de Commissie de gemeente van de klacht op de hoogte gebracht en de gemeente de gelegenheid gegeven daarop voor 25 september 2013 te reageren. Verder heeft de Commissie de gemeente in overweging gegeven de inschrijvingstermijn, gezien de stand van de aanbestedingsprocedure, met een week te verlengen. Op diezelfde dag heeft de gemeente haar reactie aan de Commissie gezonden, met de mededeling dat het procedureel niet mogelijk is de inschrijvingstermijn te verlengen.
      
    
    
      2.10.
      Op 27 september 2013 heeft BAM haar inschrijving op de onderhavige aanbesteding bij de gemeente ingediend. Bij voorafgaande brief van 26 september 2013 heeft BAM daarover aan de gemeente geschreven:
      
      
        
          “Wij achten ons gedwongen om ter bewaring van recht morgen een inschrijving in te dienen. Wij doen dat onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten.
        
        
          (…)
        
        
          Wij behouden ons het recht voor om, als de door ons ingediende klacht gegrond wordt bevonden, in kort geding alsnog staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding te gelasten. Het enkele feit dat BAM niet nu al een kort geding start dan wel toch inschrijft, maakt niet dat zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt.
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 6 november 2013 heeft de Commissie de eindconclusie van haar advies aan partijen doen toekomen, met de mededeling dat de motivering zo spoedig mogelijk volgt. De motivering van de eindconclusie en het advies heeft de Commissie op 11 november 2013 aan partijen doen toekomen. In de motivering en de eindconclusie/het advies van de Commissie staat, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “Beklaagde heeft blijkens de aanbestedingsdocumenten gekozen voor de toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Klager betoogt echter dat gelet op de wijze waarop dat criterium in de gunningsleidraad is uitgewerkt beklaagde impliciet heeft gekozen voor het criterium van de laagste prijs.
        
      
      
      
        
          Bij de beoordeling van de klacht stelt de Commissie voorop dat noch de Aanbestedingswet noch de Gids Proportionaliteit bepalingen respectievelijk voorschriften bevatten die een aanbestedende dienst zouden verplichten om, bij het inrichten van de beoordelingsmethodiek in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, meer dan wel minder gewicht toe te kennen aan bepaalde subcriteria. Ook uit de Memorie van Toelichting op art. 2.114 Aanbestedingswet blijkt dat de wetgever de aanbestedende dienst wat dat betreft vrij heeft willen laten: ‘Aanbestedende diensten kunnen er voor kiezen om meer gewicht toe te kennen aan andere subcriteria van het gunningscriterium EMVI dan prijs, zoals kwaliteit of duurzaamheid’. Deze toelichting van de wetgever sluit in dat een aanbestedende dienst ook de mogelijkheid heeft om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op kwaliteit van de inschrijving betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk.
        
      
      
      
        
          Naar het oordeel van de Commissie bereikt die mogelijkheid echter haar grens daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Daarvan zal sprake zijn wanneer op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting zal mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In een dergelijk geval hanteert de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar is materieel sprake van het gunningscriterium van de laagste prijs.
        
      
      
      
        
          De Commissie heeft vervolgens onderzocht of de uitwerking van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad van beklaagde de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Daarbij heeft de Commissie zich laten adviseren door de experts mr. drs. [deskundige sub 1] en ir. Drs.[deskundige sub 2]. Hun conclusies liggen mede ten grondslag aan onderstaande overwegingen en het Advies.
        
        
          (…)
        
        
          Met betrekking tot de subcriteria A3 en A4, die als kwaliteitscriteria zijn aan te merken, hebben de geraadpleegde Experts, op basis van hun ervaring met vergelijkbare aanbestedingen en op basis van een aantal uitgevoerde simulaties van de te verwachten waarde van het aspect ‘kwaliteit’ (hierna: de Waarde), antwoord gegeven op de centraal staande vragen:
        
      
      
        (a) Wat is, ten opzichte van een theoretische bandbreedte van de Waarde (tussen € 162.000 en € 0) de te verwachten bandbreedte van het aspect ‘kwaliteit’ bij deze aanbesteding en
      
      
        (b) wat is de impact van de te verwachten bandbreedte op de onderlinge rangorde tussen de inschrijving met de laagste prijs (hierna: de Laagste) met de inschrijving met de op één na laagste prijs (hierna: de Opvolger)?
      
      
        
          (…)
        
        
          De experts concluderen (na beantwoording van de vragen; de voorzieningenrechter):
        
        
          ◦ dat de waarschijnlijkheid dat, uitgaande van de theoretische bandbreedte, de Waarde (naast het prijsaspect) nog impact zal hebben op de rangorde van de Laagste en de Opvolger gering is en hoogstens 25% zal zijn en
        
        
          ◦ dat, als uitgegaan wordt van de - op basis van ervaring gestoelde - verwachting dat in casu slechts in nog ca. 20% van de gevallen het prijsverschil kleiner is dan € 108.000, de kans dat de Waarde nog impact zal hebben op de rangorde tussen de Laagste en de Opvolger nog kleiner zal worden; ca. 10%.
        
      
      
      
        
          De Commissie is van oordeel dat, op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting heeft mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In dit geval heeft de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, maar is materieel sprake van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs.
        
      
      
      
        
          Beklaagde heeft dus, in strijd met het bepaalde van art. 2.114 Aanbestedingswet, niet voldaan aan de verplichting het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te hanteren.
        
        
          De klacht is gegrond”.
        
      
      
    
    
      2.12.
      De gemeente heeft daarin geen aanleiding gezien de aanbestedingsprocedure te staken en bij brief van 7 november 2013 heeft zij (onder meer) aan BAM geschreven, onder bijvoeging van een overzicht van de beoordeling in ingediende prijzen en scores, dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan WAM en [naam] te Winterswijk.
      
    
    
      2.13.
      Daarop heeft BAM gereageerd bij brief van 8 november 2013. Zij heeft aan de gemeente geschreven dat zij een kort geding zal starten, tenzij de gemeente uiterlijk 13 november 2013 onvoorwaardelijk bevestigt dat het gunningsvoornemen wordt ingetrokken en dat zij een heraanbesteding zal organiseren. De gemeente heeft daaraan niet voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      BAM heeft gevorderd de gemeente te gebieden:
      a. haar gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan WAM en [naam] binnen drie dagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken, 
      b. de aanbesteding binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden
      c. (voor het geval de gemeente nog wenst te gunnen) een heraanbesteding te organiseren overeenkomstig de aanbestedingswet en met inachtneming van het oordeel van de Commissie van 11 november 2013,
      alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,-- voor iedere dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft.
      
    
    
      3.2.
      BAM heeft aan haar vorderingen, blijkens haar toelichting ter zitting, het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente heeft kenbaar gemaakt dat zij de opdracht, in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012, zou gunnen op grond van de naar haar oordeel economisch meest voordelige inschrijving. In werkelijkheid is zij echter voornemens de opdracht te gunnen op basis van het in lid 2 van genoemd artikel neergelegde criterium van de ‘laagste prijs’. Dat is volgens BAM in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012. Volgens BAM is het gunnen op basis van de laagste prijs slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan en moet de aanbestedende dienst dat in de aanbestedingsstukken motiveren. Dat heeft de gemeente aanvankelijk in het geheel niet gedaan en de ter zitting door de gemeente gegeven motivering is in de visie van BAM onvoldoende om toepassing van dit criterium te rechtvaardigen.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeente heeft allereerst opgeworpen dat BAM niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat BAM, door in te schrijven op het werk, haar recht heeft verwerkt om, na bekendmaking van het gunningvoornemen, opnieuw de invulling van de EMVI-criteria aan de orde te stellen, zoals het ook in de Gunningleidraad staat.
      
      
        Dat verweer faalt. BAM heeft, nadat bleek dat de gemeente niet aan de klachten van BAM zoals neergelegd in de eerste en tweede Nota van Inlichtingen tegemoet wilde komen, haar klacht op 17 september 2013 voorgelegd aan de Commissie, waarna de Commissie de gemeente in overweging heeft gegeven de inschrijvingstermijn, gezien de stand van de aanbestedingsprocedure, met een week te verlengen. De gemeente heeft daaraan geen gevolg gegeven, waarna BAM geen andere mogelijkheid restte haar inschrijving op de aanbesteding te doen, om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van rechtsverwerking, mede omdat BAM daags voor de inschrijving, bij brief van 26 september 2013, aan de gemeente heeft geschreven dat zij zich al haar rechten voorbehoudt, zoals hiervoor onder 2.10 is geciteerd.
      
      
      
    
    
      4.2.
      De vraag is vervolgens of de gemeente, hoewel zij in de aankondiging als gunningscriterium EMVI heeft vermeld, door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het criterium van de laagste prijs.
      
    
    
      4.3.
      
        Volgens BAM is sprake van het laatste, omdat het aandeel kwaliteit door de uitwerking van de vier subgunningscriteria geen (doorslaggevende) invloed kan hebben op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Voor de beide kwaliteitscriteria (A.3 Planning en A.4 Aanpak) kan tezamen immers slechts een maximale fictieve korting worden behaald van € 162.000,--, hetgeen slechts een fractie bedraagt van de totale aanneemsom. BAM heeft ter toelichting op haar stelling verwezen naar (de motivering van) het advies van de Commissie van 11 november 2013. Hoewel het advies niet bindend is, is het volgens BAM wel de verwachting van de wetgever geweest dat rechters het advies van de Commissie zullen volgen, althans daarmee in hun oordeel terdege rekening zullen houden.
        De gemeente heeft de juistheid van het advies van de commissie en de daaraan ten grondslag gelegde conclusies van de deskundigen, bestreden. Ook heeft de gemeente betwist dat aan het advies van de Commissie de status toekomt zoals BAM stelt en heeft zij de onpartijdigheid van de leden van de Commissie en de door hen ingeschakelde deskundigen in twijfel getrokken. Volgens de gemeente is het bovendien zo, dat het de aanbestedende dienst is die bepaalt wat EMVI inhoudt, omdat in de Aanbestedingswet 2012 staat dat een opdracht wordt gegund op de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedende dienst komt bij de beoordeling van wat de economisch meest voordelige inschrijving is ook een ruime vrijheid toe, zowel bij het vaststellen van het aantal, alsook de inhoud van de gunningscriteria, en de mate waarin de gunningscriteria worden meegewogen. In dit geval is het in de visie van de gemeente zo, dat door de wijze waarop de selectiefase was ingericht, de kwaliteit van de inschrijvende partijen al was gewaarborgd, zodat het aspect kwaliteit in de gunningsfase minder behoefde mee te wegen.
      
      
    
    
      4.4.
      Wat dat laatste betreft kan de voorzieningenrechter de gemeente niet volgen. De in de selectiefase gehanteerde criteria (zoals economische en financiële draagkracht, omvang van de onderneming en de in het verleden opgeleverde opdrachten) wettigen niet de conclusie dat partijen die voldoen aan de selectiecriteria daarmee ook hebben aangetoond wat dit concrete werk betreft de beste kwaliteit te bieden. Wat de beste prijs/kwaliteitverhouding is voor het aan te besteden werk en daarmee de economisch meest voordelige inschrijving, zal juist in de gunningsfase moeten worden vastgesteld door de inschrijving te toetsen aan de desbetreffende gunningscriteria.
      
    
    
      4.5.
      In zijn algemeenheid is het, anders dan BAM heeft gesteld, niet zo dat een door de Commissie gegeven advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is en dat dat advies slechts marginaal kan worden getoetst. Het advies van de Commissie is niet bindend. Een opvatting die erop neerkomt dat een oordeel van de Commissie slechts marginaal kan worden getoetst, levert een inperking op van het recht van de partijen hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Voor een dergelijke inperking is geen (wettelijke) grond. Het advies van de Commissie is een geschrift waaraan in deze procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Dat laat overigens onverlet dat daarbij betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts.
    
    
      4.6.
      
        Met betrekking tot het advies van de Commissie van 11 november 2013 wordt allereerst overwogen dat er, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, geen reden is aan de onpartijdigheid van bij de onderhavige uitspraak betrokken leden van de Commissie en de door de leden ingeschakelde deskundigen, te twijfelen. Hetgeen daarvoor door de gemeente is aangevoerd is onvoldoende (concreet). Het advies kan dan ook bij de beoordeling worden betrokken. Het feit dat BAM en de gemeente door de Commissie niet bij de keuze van de deskundigen zijn betrokken maakt dat niet anders.
        De leden van de Commissie hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs. De gemeente heeft de juistheid van dat oordeel weliswaar bestreden, maar zij heeft dat verweer onvoldoende concreet toegelicht. De eigen, niet op deskundigheid gebaseerde, beschouwingen over statistiek van de raadsman van de gemeente volstaan niet. Het had, tegenover het gemotiveerde oordeel van de Commissie, op de weg van de gemeente gelegen, zo nodig met een advies van een deskundige, het oordeel van de Commissie voldoende gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit geval deze grens is overschreden. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet worden dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012 genoemde criterium van de ‘laagste prijs’.
      
      
    
    
      4.7.
      De vraag is vervolgens of het de gemeente vrij stond dat criterium te hanteren. Anders dan BAM meent, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat gunning op basis van dit criterium slechts in uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Dat volgt niet uit artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Daar staat dat een aanbestedende dienst kan afwijken van het eerste lid en kan gunnen op grond van de laagste prijs, maar dat dat in dat geval in de aanbestedingsstukken moet worden gemotiveerd. Daarin ligt wel besloten dat er omstandigheden moeten zijn die rechtvaardigen dat van het in het eerste lid van dat artikel gegeven uitgangspunt (EMVI) wordt afgeweken, zodat toetsbaar is of afwijking van het uitgangspunt al dan niet terecht is.
      
      
        4.8.      De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aanvankelijk niet gemotiveerd waarom zij van het uitganspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is afgeweken. In het kader van dit geding is tijdens de zitting alsnog aan de orde gekomen wat de motieven van de gemeente waren om het criterium van de laagste prijs te gebruiken.
        De gemeente heeft in dat verband aangegeven dat haar financiële situatie slechts een beperkt budget toelaat voor de realisatie van de onderhavige opdracht.
        Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat enkele feit bij een opdracht zoals hier aan de orde, onvoldoende om een afwijking van het wettelijke uitgangspunt te rechtvaardigen. Een beperkt budget kan immers ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door een maximum prijs in de aanbestedingsstukken op te nemen. 
        De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat dat geen reële optie is, omdat zij dan altijd de door haar aangegeven maximale prijs kwijt zal zijn, maar dat is niet aannemelijk. Ook in geval van een maximale prijs zal er, zo moet worden aangenomen, tussen de verschillende bieders concurrentie op de prijs plaatsvinden teneinde de kans op gunning te vergroten.
        
        4.9.       De slotsom is dat de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium EMVI te hanteren. Dat betekent dat de opdracht onrechtmatig is aanbesteed en dat het op deze aanbesteding gebaseerde gunningsvoornemen van de gemeente (jegens BAM) onrechtmatig is. De gemeente heeft nog opgeworpen dat BAM geen belang heeft bij het gevorderde omdat, ook als de gemeente een fictieve korting zou hebben verleend van 20% of 40%, of van 3 miljoen euro, de uitslag van de aanbesteding niet anders zou zijn geweest. Die redenering - die overigens niet met concrete berekeningen is onderbouwd - gaat er evenwel van uit dat bij veranderde gunningscriteria waarbij wel aan art. 2:114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan de (thans in de aanbestedingsprocedure) geboden bedragen gelijk blijven, maar dat gaat niet op. Het is aannemelijk dat de geboden bedragen zullen afhangen van de wijze waarop de verschillende gunningscriteria worden gewogen. De vorderingen van BAM onder 3.1.a en b zullen dan ook worden toegewezen. 
        
        4.10.       De vordering van BAM onder 3.1.c moet worden afgewezen. Of de gemeente opnieuw tot aanbesteding van de opdracht wenst over te gaan is aan haar voorbehouden. Mocht zij tot heraanbesteding willen overgaan, dan komt haar in beginsel ook de vrijheid toe zowel bij het vaststellen van het aantal en de inhoud van de gunningscriteria als de mate waarin deze criteria moeten worden gewogen. Wel zullen deze criteria en de weging daarvan, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, de toets der kritiek moeten kunnen doorstaan. De gemeente zou zich daarbij kunnen richten naar de inhoud van het hiervoor bedoelde advies van de Commissie. Maar er is geen grond de gemeente op voorhand te veroordelen een eventuele nieuwe aanbesteding te organiseren met inachtneming van het advies van de Commissie.
        
        4.11.       De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat er aanleiding is de dwangsom te matigen en het totaal ervan aan een maximum te binden.
        
        4.12.     Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal de gemeente in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van BAM begroot op:
        € 816,-- wegens salaris van de advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 76,71 wegens explootkosten. Dat is in totaal € 1.500,71.
      
      
      
    
    
      5.
      
        
          De beslissing
        
        De voorzieningenrechter
      
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt de gemeente haar gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan WAM en [naam] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis in te trekken,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente de aanbesteding binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente ingeval zij (na betekening van het vonnis) in gebreke mocht blijven aan de hiervoor vermelde veroordelingen te voldoen, aan BAM een dwangsom te betalen van € 20.000,-- per dag, echter tot een maximum van € 2.000.000,--,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.500,71, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover met ingang van twee weken na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2014.
      
      
      
      
        Coll.: ED