ECLI:NL:GHSHE:2012:BX4718, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-08-2012, HD 200.101.344
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In kort geding toegewezen voorschot op hogere huur, vooruitlopend op procedure tot nadere vaststelling huurprijs op de voet van artikel 7:303 BW.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.101.344
    
    arrest van de zevende kamer van 14 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [Appellant sub 1.],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Appellant sub 2.],
      wonende te [woonplaats] (Luxemburg),
      3. [Appellant sub 3.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      hierna aan te duiden als [appellant sub 1. c.s.],
      advocaat: mr. R.H.M. Wagemans,
    
    
    tegen:
    
    
      CAFÉ LA CLOCHE B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als La Cloche,
      advocaat: mr. H.J.J. van der Salm,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 17 januari 2012, gewezen  tussen [appellant sub 1. c.s.] als eisers en La Cloche als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 455145 CV EXPL 11-5301) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij appeldagvaarding hebben [appellant sub 1. c.s.] onder overlegging van zeven producties een grief aangevoerd tegen het beroepen vonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van hun vordering.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft La Cloche onder overlegging van een productie de grief van [appellant sub 1. c.s.] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a) Met ingang van 1 oktober 1975 hebben (rechtsvoorgangers van) [appellant sub 1. c.s.] aan (de rechtsvoorganger van) La Cloche een horecapand aan [openbare weg] in [vestigingsplaats] verhuurd. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (november 2011) bedroeg de geïndexeerde huurprijs € 3.961,82 per maand, zijnde € 47.541,84 per jaar.
      b) Bij op 24 november 2010 ter griffie van de rechtbank Maastricht ingekomen verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW hebben [appellant sub 1. c.s.] de kantonrechter verzocht een deskundige te benoemen ter verkrijging van een advies omtrent een voor het gehuurde nader vast te stellen huurprijs. Bij beschikking van 11 januari 2011 heeft de kantonrechter een deskundige benoemd.
      c) De deskundige heeft op 22 augustus 2011 een conceptrapport aan partijen gezonden en daarin geconcludeerd dat de huurprijs voor het horecapand per 16 december 2011 kan worden gesteld op € 122.618,24 per jaar, zijnde € 10.218,19 per maand. 
      d) Naar aanleiding van de reacties van partijen op het concept-rapport, heeft de deskundige in zijn definitieve rapport van 3 november 2011 geconcludeerd dat de huurprijs per 16 december 2010 kan worden gesteld op € 89.351,70 per jaar, zijnde € 7.445,97 per maand. 
      e) In een erratum van 15 november 2011 heeft de deskundige nog meegedeeld dat de in zijn rapport genoemde datum 16 december 2010 moet worden gelezen als 24 november 2010 (de datum van indiening van het verzoekschrift als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW).
      f) Op 24 november 2011 hebben [appellant sub 1. c.s.] La Cloche gedagvaard voor de kantonrechter en op de voet van artikel 7:303 BW gevorderd dat de huurprijs voor het horecapand met ingang van 24 november 2010 zal worden vastgesteld op € 153.317,46 exclusief btw per jaar. La Cloche heeft bij memorie van antwoord meegedeeld dat die zaak naar de rol van 23 mei 2012 is verwezen voor conclusie van repliek aan de zijde van [appellant sub 1. c.s.] Over het verdere verloop van die procedure heeft het hof geen gegevens. 
    
    
    
      4.2.1. In deze kort gedingprocedure vorderen [appellant sub 1. c.s.] als onmiddelijke voorziening bij voorraad veroordeling van La Cloche om aan [appellant sub 1. c.s.] te voldoen:
      - € 50.000,-- als voorschot op nog te betalen huurpenningen over de periode van 24 november 2010 tot 24 november 2011;
      - € 3.484,15 per maand als voorschot op de nader vast te stellen huurprijs, bovenop de reguliere huurbetaling van 
      € 3.961,82 per maand, met ingang van 1 december 2011 tot aan de dag waarop bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is beslist op de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs;
      met veroordeling van La Cloche in de proceskosten
    
    
    
      4.2.2. Aan deze vordering hebben [appellant sub 1. c.s.], samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      Gelet op het uitgebrachte deskundigenbericht is te verwachten dat in de procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs voor het horecapand met ingang van 24 november 2010 een nadere huurprijs zal worden vastgesteld die minimaal € 50.000,-- per jaar hoger ligt dan de huurprijs die La Cloche thans betaald. Omdat de procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs een aantal maanden zal duren, zal een aanzienlijk bedrag aan achterstallige huur verschuldigd zijn zodra uitspraak wordt gedaan in die procedure. Het is zeer goed mogelijk dat La Cloche dan niet in staat is om het dan verschuldigde bedrag te voldoen. [appellant sub 1. c.s.] lopen dus een aanzienlijk incassorisico en hebben een spoedeisend belang bij veroordeling van La Cloche tot betaling van een voorschot op de te verwachten nieuwe huurprijs, teneinde het incassorisico te verkleinen.
    
    
    4.3. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant sub 1. c.s.] afgewezen.
    
    4.4.1. Door de grief van [appellant sub 1. c.s.] wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal onderzoeken of de vordering van [appellant sub 1. c.s.] kan worden toegewezen op grond van hetgeen [appellant sub 1. c.s.] in eerste aanleg en in hoger beroep aan die vordering ten grondslag hebben gelegd. Het hof merkt op dat partijen en de deskundige in hun stellingen en conclusie niet ingaan op de vraag of btw verschuldigd is over de huur. Het hof gaat er daarom vanuit dat over de huur geen btw in rekening wordt gebracht of betaald. Alle hierna te noemen huurprijzen zijn dus exclusief btw.
    
    
      4.4.2. De door [appellant sub 1. c.s.] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
      De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 
      De omstandigheid dat niet evident is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar rechtvaardigt op zichzelf niet het oordeel dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. 
    
    
    4.4.3. Het hof stelt voorop dat de deskundige in zijn definitieve rapportage van 3 november 2011 met erratum van 15 november 2011 heeft geadviseerd de huurprijs voor het gehuurde met ingang van 24 november 2010 vast te stellen op € 89.351,70 per jaar. Aan het feit dat de deskundige in zijn concept-rapportage een hogere huurprijs adviseerde (€ 122.618,24 per jaar) komt geen betekenis meer toe, nu de deskundige afstand heeft genomen van die hogere huurprijs. Het verschil tussen de door de deskundige uiteindelijk geadviseerde huurprijs (€ 89.351,70 per jaar) en de op dit moment nog geldende huurprijs (€ 47.541,84 per jaar) bedraagt ruim € 40.000,-- per jaar.
    
    
      4.4.4. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant sub 1. c.s.] voorshands voldoende onderbouwd dat zij een incassorisico lopen. Gelet op de stand van de procedure tot nadere huurprijsvaststelling, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.1 sub f weergegeven, kan niet worden uitgesloten dat daarin pas omstreeks november 2012 vonnis zal worden gewezen. Indien de kantonrechter dan de bevindingen van de deskundige overneemt en de nader vast te stellen huurprijs overeenkomstig het wettelijke uitgangspunt laat ingaan op 24 november 2010 (artikel 7:303 lid 4 BW in verband met artikel 7:304 lid 2 BW), zou La Cloche op dat moment een huurachterstand hebben van ruim € 80.000,--. Ook indien rekening wordt gehouden met de betalingen van eenmalig € 14.000,-- en € 1.000,-- per maand met ingang van 1 januari 2012, die La Cloche in punt 14 van haar memorie van antwoord stelt te hebben gedaan, zou dan nog sprake zijn van een huurachterstand van ongeveer € 60.000,--.
      [appellant sub 1. c.s.] hebben voorts onder verwijzing naar jaarstukken van La Cloche gemotiveerd gesteld dat de financiële situatie van La Cloche niet rooskleurig is. Er is sprake van een beperkt eigen vermogen en van behoorlijke schulden. La Cloche heeft dit niet gemotiveerd betwist. Ook de eigen stelling van La Cloche onder nr. 33 van haar conclusie van antwoord “dat extreme huurverhogingen aan [openbare weg] door de gemiddelde ondernemer niet kunnen worden gedragen” vormt een bevestiging van het incassorisico dat [appellant sub 1. c.s.] loopt. 
      De omstandigheid dat La Cloche in het verleden wel in staat is geweest na een procedure tot nadere huurprijsvaststelling de achterstallige huur in een keer te voldoen voert niet tot een ander oordeel, reeds omdat de nader vastgestelde huur toen aanzienlijk lager was.
    
    
    4.4.5. Het hof is voorts van oordeel dat een risico aan de zijde van La Cloche, dat [appellant sub 1. c.s.] wellicht niet in staat zijn de voorgeschoten huurverhogingen terug te betalen indien in de procedure tot huurprijsvaststelling zou worden beslist dat de huur niet of slechts in geringe mate wordt verhoogd, door [appellant sub 1. c.s.] in voldoende mate is weggenomen door hun aanbod een bankgarantie te stellen tot zekerheid van die terugbetaling. Het hof volgt La Cloche niet in haar stelling dat een dergelijke bankgarantie haar onvoldoende zekerheid biedt.
    
    4.4.6. Na deze overwegingen over het incassorisico aan de zijde van [appellant sub 1. c.s.] en het restitutierisico aan de zijde van La Cloche ziet het hof zich geplaatst voor de vraag in hoeverre het bestaan en de omvang van de door [appellant sub 1. c.s.] gestelde vordering in voldoende mate aannemelijk zijn. Op dat punt is van belang dat de door de deskundige geadviseerde huurprijs ruim € 40.000,-- per jaar hoger is dan de thans nog geldende huurprijs. Het gaat het bestek van dit kort geding te buiten om de bezwaren die de partijen tegen het deskundigenbericht hebben aangevoerd, diepgaand te onderzoeken. Het hof stelt wel vast dat [appellant sub 1. c.s.] met een aantal argumenten een verhoging van de door de deskundige geadviseerde huurprijs hebben bepleit en dat La Cloche met een aantal argumenten een verlaging van die geadviseerde huurprijs heeft bepleit. De deskundige heeft in zijn definitieve rapportage al gereageerd op een deel van de door partijen nu aangevoerde argumenten en daarmee voor zover naar zijn inzicht nodig ook rekening gehouden. Het hof moet enerzijds gelet op het deskundigenbericht – zonder dat in dit kort geding verder te kunnen toetsen – voorshands ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat in de procedure tot huurprijsvaststelling het rapport van de deskundige zal worden gevolgd en de huurprijs op een aanzienlijk hoger bedrag zal worden vastgesteld dan de nu nog geldende huur van € 47.541,84 per jaar. Anderzijds kan niet worden ontkend dat voorshands nog enige onzekerheid bestaat over de uitkomst van de genoemde procedure. Het hof acht het daarom bij afweging van de wederzijdse belangen gepast dat La Cloche aan [appellant sub 1. c.s.] als voorschot bovenop de thans nog geldende huur een bedrag voldoet van € 30.000,-- per jaar, zijnde € 2.500,-- per maand. Het hof zal hieraan met toepassing van artikel 3:296 lid 2 BW de voorwaarde verbinden dat [appellant sub 1. c.s.] de hierboven in rechtsoverweging 4.4.5 bedoelde bankgarantie stellen.
    
    4.4.7. La Cloche heeft nog aangevoerd dat zij in de procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs om gefaseerde invoering van de hogere huurprijs als bedoeld in artikel 7:303 lid 4 BW zal verzoeken. Dit brengt het hof in dit kort geding niet tot een ander oordeel dan zojuist weergegeven. La Cloche heeft in dit kort geding immers geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die toepassing van een gefaseerde invoer van de huurprijsverhoging – in afwijking van het wettelijke uitgangspunt – rechtvaardigen. 
    
    4.4.8. De slotsom van het voorgaande is dat het hof tot een andere uitkomst komt dan door de kantonrechter in het beroepen vonnis in kort geding is neergelegd. De grief van [appellant sub 1. c.s.] heeft doel getroffen. Het hof zal het beroepen vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de na te melden beslissing nemen.
    
    4.5. La Cloche wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 17 januari 2012 en, opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt La Cloche om aan [appellant sub 1. c.s.] te voldoen € 30.000,-- als voorschot op mogelijk nog te betalen huurpenningen over de periode van 24 november 2010 tot 24 november 2011;
      veroordeelt La Cloche om aan [appellant sub 1. c.s.] toe voldoen € 2.500,-- per maand als voorschot op de nader vast te stellen huurprijs, bovenop de reguliere huurbetaling van € 3.961,82 per maand, met ingang van 1 december 2011 tot aan de dag waarop bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest is beslist op de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs;
      verbindt aan de onder A en B genoemde veroordelingen de voorwaarde dat [appellant sub 1. c.s.] vóóraf ten gunste van La Cloche een bankgarantie stellen van een goed bekend staande Nederlandse bank op gebruikelijke voorwaarden, waarin wordt gegarandeerd dat de bedragen die La Cloche ter uitvoering van de onder A en B genoemde veroordelingen aan [appellant sub 1. c.s.] zal betalen, aan La Cloche worden terugbetaald indien en voor zover de uitkomst van de nu tussen partijen lopende procedure tot nadere vaststelling van de huurprijs daarvoor aanleiding geeft;
      bepaalt dat op de onder A en B genoemde veroordelingen in mindering strekken de door La Cloche genoemde betalingen van € 14.000,-- (eenmalig) en € 1.000,-- per maand die genoemd zijn in onderdeel 14 van de memorie van antwoord, voor zover La Cloche die betalingen daadwerkelijk heeft voldaan;
      veroordeelt La Cloche in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de [appellant sub 1. c.s.] tot op heden begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 426,-- aan vast recht en op € 400,-- aan salaris gemachtigde;
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    veroordeelt La Cloche in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant sub 1. c.s.] tot op heden begroot op € 101,64 aan dagvaardingskosten, € 666,-- aan vast recht en € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2012.