ECLI:NL:GHARN:2012:BY5416, Gerechtshof Arnhem, 27-11-2012, 200.052.133
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Betalingsonwil.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.052.133
      (zaaknummer rechtbank 142233)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 27 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1. [curator 1],
      wonende te [woonplaats], en
      2. [curator 2],
      wonende te [woonplaats],
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakeli[appellant]ellant],
      appellanten,
      hierna: curatoren,
      advocaat: mr. C.C. Horrevorts,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats], en
      2. de besloten vennootschap met beperk[geïntimeerde 1]eïntimeerde 2]de 2],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], en, gezamenlijk, ook wel als [geïntimeerden],
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 25 oktober 2006, 4 juli 2007, 2 juli 2008, 18 februari 2009 en 1 juli 2009 die de rechtbank Arnhem tussen curatoren als eisers in conventie/verweerders in reconventie en [geïntimeerden] (naast [belanghebbende]) als gedaagden in conventie/eisers in reconventie heeft gewezen. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 september 2009,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van het overleggen van de stukken die bij berichten van 12 juli 2011 en 11 oktober 2012 namens curatoren respectievelijk [geïntimeerden] zijn ingebracht.
    
    
    2.2	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van [belanghebbende] (voorheen genaamd: [belanghebbende ] en hierna te noemen: de vennootschap).
    
    3.2	[appellant] (hierna: [appellant]) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft voor zesentwintig van die reizen betaald, maar de facturen van de andere reizen onbetaald gelaten.
    
    3.3 	Bij kort gedingvonnis van 31 oktober 2001 heeft de president van de rechtbank Arnhem de vennootschap, overeenkomstig de vordering van [appellant], veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van f. 1.330.760,- (de afgesproken prijs voor de vier onbetaald gelaten vluchten), vermeerderd met rente en kosten.
    
    
      3.4	Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft dit hof die veroordeling vernietigd – met bekrachtiging van het vonnis voor het overige – en heeft het de vennootschap veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 511.639,- vermeerderd met rente en kosten, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door [appellant], dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. 
      Door [appellant] is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald.
    
    
    3.5 	[appellant] is op 25 maart 2004 failliet verklaard.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Tegen de tussenvonnissen van 25 oktober 2006, 4 juli 2007 en 2 juli 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
    
    4.2	In het bestreden eindvonnis van 1 juli 2009, gewezen tussen curatoren enerzijds en de vennootschap, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds in conventie, is de vennootschap veroordeeld om voor de vier onbetaald gelaten vluchten € 511.639,- vermeerderd met wettelijke rente aan curatoren te betalen; de vorderingen jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn afgewezen. In reconventie is het de vennootschap toegestaan om op het in conventie toegewezen bedrag in mindering te brengen een bedrag van € 177.022,44 (zijnde de door de rechtbank begrote schade die de vennootschap heeft geleden doordat [appellant] is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst) vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      4.3	De vennootschap is in afzonderlijk hoger beroep opgekomen tegen dat eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen. Zij stelde zich daarbij op het standpunt meer schade te hebben geleden dan de rechtbank had gehonoreerd, zodat in reconventie een aanzienlijk hoger bedrag zou moeten worden toegewezen dan € 177.022,44. Bij onherroepelijk geworden arrest van 24 april 2012 heeft het hof het (in reconventie gewezen) vonnis van 
      1 juli 2009, voor zover gewezen tussen de vennootschap en curatoren, bekrachtigd behoudens wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. 
    
    
    
      4.4	In het onderhavige hoger beroep komen curatoren op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering jegens [geïntimeerden] Hun grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aan de ‘Beklamel-norm’ is voldaan en tegen het feit dat de rechtbank geen bestuurdersaansprakelijkheid gegrond op betalingsonwil heeft aangenomen.
      Curatoren stellen zich op het standpunt dat [geïntimeerden] als bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] en derhalve persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door (de failliete boedel van) [appellant] geleden schade, welke zij – zo is tijdens het pleidooi in hoger beroep verduidelijkt – stellen op de som van het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van € 511.639,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2001 minus de te verrekenen schadevergoeding van 
      € 177.022,44 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2001.
    
    
    4.5	Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de stelling van curatoren dat [geïntimeerden] de vennootschap hebben leeggehaald door haar activiteiten per 1 april 2002 over te hevelen naar een andere vennootschap ([vennootschap]) en het enige nog aanwezige actief in de vennootschap (de vorderingen op groepsmaatschappijen) rond diezelfde tijd te doen verdwijnen, terwijl de bestuurders toen al bekend waren met de harde claim van [appellant]. Door aldus alle vermogensbestanddelen van de vennootschap buiten het bereik van schuldeisers te brengen, zonder een voorziening op te nemen voor de claim van [appellant], hebben [geïntimeerden] volgens curatoren bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen, hetgeen zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij pleidooi hebben curatoren deze stelling verder uitgewerkt door erop te wijzen dat de vennootschap in 2011 alle andere schulden van de vennootschap heeft voldaan of op andere wijze ‘weggepoetst’, zodat thans alleen nog de schuld aan de failliete boedel van [appellant] resteert.
    
    4.6	Tussen partijen staat vast dat de vennootschap op 31 december 2001 vorderingen op groepsmaatschappijen (waaronder [vennootschap]) had van in totaal € 1.219.779,-. Per 31 december 2002 was dat bedrag blijkens de door curatoren in het geding gebrachte jaarrekeningen verminderd tot € 273.607,- en per 31 december 2003 tot nihil. 
    
    4.7	[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de vennootschap eerst de vordering van [appellant] enkel niet heeft voldaan omdat zij van mening was dat de vennootschap een hogere tegenvordering op [appellant] toekwam. Zij wijzen erop dat de vennootschap in 2001 nog een aanzienlijke vordering had op groepsmaatschappijen en dat in oktober 2001 nog (lang) niet volledig gebruik was gemaakt van het bankkrediet. Eerst na het overdragen van de activa (op 1 april 2002) en het opzeggen van het bankkrediet, ontstond de situatie dat de vennootschap niet meer over voldoende middelen beschikte om de laatste vier facturen te voldoen, aldus [geïntimeerden]
    
    
      4.8	Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerden] wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens [appellant] rustte van € 511.639,-. Dat [appellant] een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan [appellant] toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van [appellant] echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld 
      (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f. 2.397.585,-. [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de – door [appellant] van meet af aan gemotiveerd betwiste – tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. Dat wordt niet anders doordat een door de vennootschap ingeschakelde accountant bij brief van 14 januari 2002 heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door [geïntimeerde 1] opgestelde schadeberekening, temeer nu uit die verklaring blijkt dat de accountant enkel heeft bekeken of de in de schadeberekening genoemde aantallen wegens gevlogen passagiers en vermelde annuleringen aansluiten met de passagiersadministratie en of de berekeningen correct zijn uitgevoerd, of de genoemde kosten aansluiten met de onderliggende bescheiden uit de financiële administratie en of de gehanteerde uitgangspunten bij het vaststellen van de schade hem als aanvaardbaar voorkwamen. 
      Ook het feit dat de bewijspositie van [geïntimeerden] is bemoeilijkt door een brand in de container waarin de administratie van de vennootschap was opgeslagen, neemt niet weg dat [geïntimeerden] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld op welke grond zij ervan uit mochten gaan dat de vordering van de vennootschap die van [appellant] zou overtreffen. 
    
    
    
      4.9	Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [geïntimeerden] er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door [appellant] uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van [appellant], noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap – zoals uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] voortvloeit – op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van [appellant] te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) [appellant] niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald ([geïntimeerden] hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van [geïntimeerde 2] resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) [appellant] wederom onbetaald gelaten. [geïntimeerden] hebben nog wel gesteld dat alle mutaties zijn te verklaren en dat aan al die mutaties een te respecteren belang van bedrijfseconomische aard ten grondslag lag, doch zij hebben deze stellingen in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Bovendien wordt met deze enkele stelling niet verklaard om welke rechtens aanvaardbare reden andere vorderingen wel zijn voldaan, maar de harde, al in 2001 opeisbare vordering van [appellant] – als enige – niet. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering.
      Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof voormelde zodanig onzorgvuldig dat [geïntimeerden] als de bestuurders van de vennootschap daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
    
      4.10	[geïntimeerden] hebben nog gesteld dat [appellant] c.q. de curatoren het risico hebben geaccepteerd dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, nu [appellant] geen conservatoire maatregelen ter verzekering van het verhaal van hun vordering hebben genomen en er destijds (rondom 2003) enige tijd een bedrag van 
      € 100.000,- op een escrow-rekening heeft gestaan, hetgeen [appellant] niet heeft benut. Een schuldenaar kan zijn schuldeiser echter redelijkerwijs niet tegenwerpen dat zijn opeisbare vordering onbetaald is gebleven omdat hij geen (conservatoire) maatregelen heeft getroffen. Bovendien doet dit verweer niet af aan het verwijtbare leeghalen van de vennootschap.
    
    
    4.11	Hetgeen curatoren overigens nog hebben aangevoerd kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
    
    5.	Slotsom
    
    5.1	De grieven slagen, zodat de vonnissen van 18 februari 2009 en 1 juli 2009 moeten worden vernietigd. De vordering van curatoren (zoals nader geduid tijdens het pleidooi in hoger beroep) zal alsnog worden toegewezen.
    
    
      5.2	Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van curatoren zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€      74,06
      - griffierecht			€ 4.667,-
      totaal verschotten		€ 4.741,06 en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      1,5 punt x tarief VI		€ 3.000,-.
    
    
    
      5.3	De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van curatoren zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten			€      72,25
      - griffierecht			€ 6.174,-
      totaal verschotten		€ 6.246,25, en
      voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      3 punten x tarief  VI		€ 9.789,-.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwerpt het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 25 oktober 2006, 4 juli 2007 en 2 juli 2008;
    
    vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 18 februari 2009 en 1 juli 2009 voor zover tussen partijen gewezen, en doet opnieuw recht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot betaling aan curatoren van een bedrag van € 511.639,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2001 minus een bedrag van € 177.022,44 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2001;
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van curatoren wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.741,06 voor verschotten en op € 3.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op 
      € 6.246,25 voor verschotten en op €  9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, P.H. van Ginkel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2012.