ECLI:NL:GHARL:2017:4444, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-05-2017, 200.143.931
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; verkoop aan verzekeraar van aandelen in vennootschap waarin assurantieportefeuille; earn out regeling ; toepassing Haviltex-regel; bewijsopdracht in tussenarrest en bewijswaardering in eindarrest

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.143.931
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 246136)
    
    
    
      
        arrest van 30 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [appellant 1]
        ,
      hierna: [appellant 1] ,
      en
    
    2	[appellant 2] ,
    
      gevestigd, respectievelijk wonende te [plaatsnaam] ,
      hierna: [appellant 2] ,
      appellanten,
      eisers in conventie tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk: [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.Th.M. Diks,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschappen 
    
    1	Bovemij Verzekeringsgroep N.V.hierna: Bovemij Verzekeringen,
    en
    2	N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij,
    
      beide gevestigd te Nijmegen,
      geïntimeerden,
      gedaagden in conventie tevens eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk: Bovemij c.s.,
      advocaat: mr. J.W. de Groot.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 maart 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 juli 2016, waarbij als getuigen zijn gehoord: [persoon 1] (bedrijfsjuriste bij een accountantskantoor voor Bovemij c.s.), [persoon 2] (belastingadviseur van [appellanten] ), [persoon 3] (eerder advocaat van [appellanten] ) en partijgetuige [appellant 2] ;
      - het proces-verbaal van tegengetuigenverhoor van 8 november 2016, waarbij als getuigen zijn gehoord: [persoon 4] (destijds controller bij, nu directeur van Bovemij Financieringsmaatschappij B.V.), [persoon 5] (lid van de raad van bestuur van Bovemij Verzekeringsgroep N.V.) en [persoon 6] (voorzitter van de raad van bestuur van Bovemij N.V.);
      - de memorie na (contra) enquête met producties van [appellanten] ;
      - de memorie na enquête van Bovemij c.s. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      2.1
      Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest van 22 maart 2016. Daarbij zijn [appellanten] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de achterliggende bedoeling van partijen is geweest dat de elementen omzet(-groei), rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat bij de koopovereenkomst (van de aandelen) alle drie onderling uitwisselbaar zouden zijn, in die zin dat het alternatieve eisen betrof, zodanig dat het een rekensleutel opleverde voor de vertaalslag van die uitwisselbaarheid naar de berekening in productie 52 bij memorie van grieven.
      
    
    
      2.2
      Blijkens rov. 4.6 - 4.8 van het tussenarrest was voor [appellanten] het vertrekpunt een beloning in de vorm van een factor maal provisie en vandaaruit een beloning wegens omzetgroei, terwijl Bovemij c.s. uitgingen van het rendement op het eigen vermogen van de vennootschap (aldus ook de getuigenverklaringen van [persoon 4] en [persoon 6] ) en later van de opbrengst in de keten ofwel het technisch resultaat van de assurantieportefeuille (omzet minus kosten minus uitbetalingen op schadeclaims onder de polissen).
      
    
    
      2.3
      Zoals [appellant 2] in de loop van zijn getuigenverklaring bevestigt, hebben partijen niet met zoveel woorden afgesproken dat de drie elementen - omzet(-groei), rendement op het eigen vermogen en technisch resultaat binnen elk afzonderlijk jaar - moesten worden opgeteld en hebben partijen ook niet gesproken over de onderlinge verhoudingen tussen de drie elementen noch over het optellen of over het onderling compenseren ervan. [appellant 2] las in de brief van 14 oktober 2008 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) dat hij een koopprijs van € 1.000.000 zou krijgen als hij maar de omzetgroei realiseerde plus de groei van het rendement eigen vermogen en de groei van het technisch resultaat. Ook hieruit mocht hij echter nog niet zonder meer afleiden dat de drie elementen in absolute bedragen mochten worden opgeteld. De procentuele eisen konden immers ook elk afzonderlijk naast elkaar (per jaar) gelden, wat iets anders is dan de door [appellanten] voorgestane optelling van de in te vullen bedragen. 
      
    
    
      2.4
      Geen der door [appellant 2] voorgebrachte getuigen heeft diens mondelinge contractonderhandelingen bijgewoond: concipiënte [persoon 1] niet; [persoon 2] , die [appellant 2] slechts op de achtergrond adviseerde, evenmin en [persoon 3] kwam er pas aan te pas toen het tweede concept met de zin over de onderlinge uitwisselbaarheid al was uit onderhandeld (zie daarover verderop). Ook de getuige [persoon 5] was niet aanwezig bij de mondelinge onderhandelingen, maar daarbij slechts langs de zijlijn en niet in detail betrokken. Wel zijn [persoon 4] en [persoon 6] bij de onderhandelingen met [appellant 2] betrokken geweest. De verklaringen van deze drie wegen dan ook relatief zwaar.
      
    
    
      2.5
      De getuige [persoon 2] aan de zijde van [appellanten] en de getuigen [persoon 4] , [persoon 5] en [persoon 6] aan de zijde van Bovemij c.s. hebben in wisselende bewoordingen verklaard dat tegenover het door [appellanten] verlangde, aan de factormethode (een factor van de provisie-opbrengst) ontleende, criterium van omzetgroei door Bovemij c.s. technisch resultaat (van de assurantieportefeuille) werd verlangd. Zij wijzen er terecht op dat omzet in ieder geval een factor is ter berekening van het rendement op het eigen vermogen (van de vennootschap wier aandelen werden verkocht) en van het technisch resultaat (voor de verzekeraar op de portefeuille) en dat omzet in die zin wel degelijk van belang is (gebleven). Deze getuigen zijn het er verder over eens dat het element omzet niet, zonder meer, vergelijkbaar is met de beide andere elementen, zodat zij niet zo maar alle drie mogen worden opgeteld. Getuige [persoon 4] heeft uiteengezet dat de beide andere elementen (volgens hem tezamen: opbrengst in de keten) wel mochten worden samengeteld en ook onderling uitwisselbaar waren. Volgens hem is bij de onderhandelingen in zijn bijzijn echter alleen gesproken over opbrengst in de keten en over omzet alleen ter berekening van het absolute bedrag van het resultaat in de keten, puur als parameter. Voor de onderlinge uitwisselbaarheid van de elementen, waaronder het element omzet, heeft geen van de getuigen een rekensleutel opgegeven. 
      
    
    
      2.6
      De getuige [persoon 1] , die in opdracht van Bovemij c.s. (de diverse concepten voor) de koopovereenkomst heeft opgesteld, vond de haar door [persoon 4] opgegeven onderlinge uitwisselbaarheid van de elementen (waarover zij haar forward e-mail van 18 december 2008 aan [appellant 2] de opmerking van [persoon 4] opnam dat de bedragen communicerende vaten waren) bijzonder moeilijk en heeft verklaard dat daarom in het tweede concept werd gekozen voor een berekening van de koopprijs op grond van absolute bedragen, die een eenvoudig rekenvoorbeeld zouden opleveren en die in de aan te hechten bijlage zouden worden opgenomen (dat laatste is, volgens [appellant 2] foutief, niet is gebeurd). Zij had geen idee hoe die absolute bedragen zouden worden uitgerekend. Partijgetuige [appellant 2] bevestigt dat in ieder geval hij bij het opstellen van de koopovereenkomst er achter kwam dat het heel moeilijk was om een en ander na te rekenen en dat er daarom absolute bedragen zouden worden opgenomen (geen der getuigen maakt overigens gewag van enige communicatie van absolute bedragen, behalve [persoon 4] over rekenvoorbeelden in notities). Dit betekent dat partijen aan de volzin over de onderlinge uitwisselbaarheid van de drie elementen klaarblijkelijk geen zelfstandige betekenis konden toekennen of hebben toegekend maar veel meer de nadruk zijn gaan leggen en zijn gaan vertrouwen op de absolute bedragen die in een bijlage moesten worden bijgevoegd.
      
    
    
      2.7
      Alle gehoorde getuigen zijn het er over eens dat de door Bovemij c.s. gestelde eis van het technisch resultaat ertoe strekte om in hun belang te voorkomen dat [appellanten] een grote omzetgroei zouden realiseren ten koste van het technisch resultaat. Naar zijn strekking kan dit niet anders betekenen dan dat de eis van (toename van) het technisch resultaat tegenwicht moest bieden tegen enkel omzetgroei en daartegenover als zelfstandige eis gold. De door [appellanten] voorgestelde optelling in absolute cijfers van (toename van) omzet en technisch resultaat zou dan ook, naar [appellanten] redelijkerwijs behoorden te begrijpen, op een voor Bovemij c.s. onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de in hun belang gestelde eis van het technisch resultaat.
      
    
    
      2.8
      Het komt er dan op neer dat tegenover de door [appellanten] nagestreefde en steeds benadrukte beloning voor (in procenten uitgedrukte) omzetvergroting de door Bovemij c.s. gehanteerde waarborg van (in procenten uitgedrukte) verbetering van het technisch resultaat (al dan niet in combinatie met het rendement eigen vermogen) stond en dat een dergelijke beloning pas verschuldigd zou worden indien tenminste aan de eis van (verhoging van) het technisch resultaat was voldaan, wat natuurlijk niet kon worden opgelost door een optelling in absolute cijfers van (groei van) omzet en (verhoging van) technisch resultaat. Een andere opvatting zou erop neerkomen dat het wezen van de door partijen beoogde earn out regeling (een uitverdienregeling met een koopprijs afhankelijk van toekomstige bedrijfsresultaten) te kort zou worden gedaan indien bijvoorbeeld een omzetstijging niet zou leiden tot een in het desbetreffende scenario (a. tot en met f.) bijpassende verhoging van het technisch resultaat. [appellanten] zijn dan ook niet in hun bewijsopdracht geslaagd. Blijkens de door hen uitgevoerde berekening in productie 52 bij memorie van grieven, zoals weergegeven in rov. 4.9 van het tussenarrest, is niet aan die eis van technisch resultaat voldaan. De vordering is dus terecht afgewezen.
      
    
  
  
    
      3De slotsom
    
    
      3.1
      Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      3.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellanten] , onweersproken, hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bovemij c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 5.114
      - getuigentaxen		     nihil
      subtotaal verschotten				€   5.114
      - salaris advocaat				€ 19.475 (5 punten x appeltarief VII)
      totaal				€ 24.589.
      
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 december 2013; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bovemij c.s. vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 19.475 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] Hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, Ch.E. Bethlem en B.J. Drijber, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.