ECLI:NL:HR:2013:BZ8160, Hoge Raad, 23-04-2013, 11/00485 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Artt. 328, 331 en 415 Sv. Verzuim te beslissen op een voorwaardelijk getuigenverzoek. Nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde was vervuld, had het Hof uitdrukkelijk op het verzoek dienen te beslissen. Dit verzuim heeft nietigheid tot gevolg.

23 april 2013
      Strafkamer
      nr. S 11/00485 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 januari 2011, nummer 22/004369-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. S.R. Bordewijk, advocaat te Schiedam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het derde middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te geven op een voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen.
    
    
      2.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
      "Hoeveelheid hennep:
      De rechtbank is uitgegaan van verkochte droge hennep. Hiertegen richt zich het appel wel. [Betrokkene] heeft gesteld dat de hennep direct nadat was geknipt, verkocht is. Dat dit daadwerkelijk zo was, blijkt uit het strafdossier (o.a. de telefoontaps). De rechtbank heeft in het vonnis in de strafzaak dan ook overwogen dat [betrokkene] nadat de hennep was geknipt deze in een huurauto heeft weggebracht en heeft afgeleverd.
      De droogtijd voor hennep ligt rond de 14 dagen (zie bijlage). 
      Aldus staat vast dat de door [betrokkene] geleverde hennep, natte hennep is geweest. Dit conform zijn eigen verklaringen. 
      Het hof wordt verzocht uit te gaan van door [betrokkene] verkochte natte hennep, waarbij de hoeveelheid 36 kilo betrof. Dit is de opbrengst aan natte hennep van 546 planten.
      Opbrengst per kilo:
      De rechtbank is uitgegaan van de verkoopprijs voor droge hennep. Ook hiertegen richt zich het appel, nu [betrokkene] geen droge hennep heeft verkocht. 
      Het hof wordt verzocht uit te gaan van de verkoopprijs van natte hennep. Deze bedraagt € 500,- per kilo. 
      Op grond hiervan komt [betrokkene] tot 36 kilo natte hennep, verkocht voor € 500,- per kilo: opbrengst € 18.000,-.
      (...)
      Indien het hof [betrokkene] niet reeds thans volgt dat sprake is geweest van de verkoop door [betrokkene] van natte hennep verzoekt [betrokkene] om de oproeping als getuige van:
      Medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. [betrokkene 1] als afnemer van de hennep, kan bevestigen dat hij van [betrokkene] natte hennep heeft gekocht. [Betrokkene 2] moet kunnen bevestigen dat [betrokkene 1] inderdaad in voorkomend geval ook natte hennep kocht die hij zelf droogde of liet drogen.
      Indien het hof [betrokkene] niet reeds thans volgt dat sprake was van een verkoopprijs van € 500,- per kilo natte hennep, wordt ook verzocht [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voornoemd als getuige te horen. [Betrokkene 1] kan deze verkoopprijs bevestigen, evenals [betrokkene 2]. De rechtbank heeft een verklaring van [betrokkene 2] over de prijs die [betrokkene 1] voor de hennep betaalde gebruikt voor de voordeelsberekening. Echter die verklaring betreft droge hennep. [Betrokkene 2] is niet gevraagd naar en heeft dan ook niet verklaard over de verkoopprijs van natte hennep. Echter hij weet daar wel vanaf."
    
    
    
      2.2.2. De bestreden uitspraak houdt in:
      "Beoordeling van het vonnis
      De behandeling in hoger beroep van de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, behoudens ten aanzien van het vastgestelde ontnemingbedrag van € 31.444,- en ten aanzien van de hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde verplichting, ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel, tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.
      Het hof overweegt te dien aanzien dat er blijkens de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep termen aanwezig zijn om het vastgestelde ontnemingbedrag en de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting te matigen. Uit het vonnis in de strafzaak van de eerste rechter en uit de verklaringen van de veroordeelde ter terechtzitting van 10 januari 2011, leidt het hof af dat er in de strafzaak sprake is geweest van ten minste één mededader waarmee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs rekening gehouden had moeten worden. Nu de eerste rechter in de strafzaak de veroordeelde heeft veroordeeld voor het medeplegen met ten minste één ander, maar daar bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontneming kennelijk geen rekening mee heeft gehouden, acht het hof - ondanks de omstandigheid dat de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep geen nader inzicht in dezen heeft geboden - termen aanwezig om met één mededader rekening te houden bij de vaststelling van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de daaraan gekoppelde op te leggen betalingsverplichting. Aldus zal het hof het door de eerste rechter vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel met 50% verminderen, tot een bedrag van € 15.722,-. Voorts zal het hof de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting aan de Staat ter ontneming van dat vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel pro rata met 50% verminderen, tot een bedrag € 15.722,-.
      Ten aanzien van het vastgestelde door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel, vernietigt het hof het vonnis waarvan beroep. Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis waarvan beroep, zodat het vonnis in zoverre dient te worden bevestigd."
    
    
    
      2.3. Uit het vorenstaande volgt dat een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv - welk verzoek moet worden verstaan te zijn gedaan onder de voorwaarde dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het uitgangspunt van de Rechtbank volgt dat sprake is geweest van de verkoop van droge hennep tegen een prijs die hoger is dan € 500,- per kilogram - en dat de aan dit verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist.
      Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in op het door de raadsvrouwe gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge het hier toepasselijke art. 330 Sv nietigheid tot gevolg.
    
    
    2.4. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 23 april 2013.