ECLI:NL:GHLEE:2008:BC8188, Gerechtshof Leeuwarden, 19-03-2008, 0600489
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop dat een schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis slechts onder omstandigheden aansprakelijk is voor als gevolg daarvan door een derde geleden schade. Van dergelijke aansprakelijkheid kan met name sprake zijn in gevallen waar het bestaan van de geschonden verbintenis bepalend is voor de zorgvuldigheid die jegens die derde in acht dient te worden genomen (vergelijk HR in NJ 1946, 323, NJ 1966, 279, NJ 1979, 362 en NJ 1980, 117). In deze zaak zou dan een dergelijk nauwe band moeten worden aangenomen tussen de verplichting van de stichting om provisie aan Veenbroec te betalen en de verplichting van Schoemendaal om haar lening aan [appellant] te voldoen. [appellant] heeft evenwel niets gesteld waaruit een dergelijke bijzondere relatie tussen deze verplichtingen kan worden afgeleid. Integendeel: hij heeft niet onderbouwd dat zijn vordering zich wezenlijk onderscheidt van die van de andere, eveneens onbetaald gebleven crediteuren van het gefailleerde Schoemendaal. In algemene termen merkt hij op dat het faillissement van Schoemendaal het gevolg is van een vooropgezet plan van [geïntimeerde 2] en de stichting dat tot doel had [geïntimeerde 2] 'als feitelijk bestuurder' zoveel mogelijk financieel voordeel te bezorgen; [geïntimeerde 2] en de stichting zouden de wanprestatie (het hof leest: de opschorting) hebben 'uitgelokt, althans hiervan geprofiteerd', hetgeen in de visie van [appellant], mede gezien de bijzondere omstandigheden, in dit geval onrechtmatig zou zijn.

Arrest d.d. 19 maart 2008
      Rolnummer 0600489
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur: mr. O.J. Klabou,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	Stichting Derdengelden Financened,
      	gevestigd te Sneek, mede te noemen: de stichting,
      2.	[geïntimeerde 2],
      	wonende te [woonplaats geïntimeerde 2],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
      procureur: mr. J.B. Dijkema.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 augustus 2005 en 22 maart 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 juni 2006 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 22 maart 2006 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 4 oktober 2006.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    
      "dat het den Hove behage te vernietigen het vonnis, op 22 maart 2006 door de Rechtbank te Leeuwarden gewezen tussen appellant als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie, en geïntimeerden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht te verklaren dat geïntimeerden, althans geïntimeerde sub 1 en/of   geïntimeerde sub 2, onrechtmatig jegens appellant hebben gehandeld;
      - geïntimeerden hoofdelijk (des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten), althans ieder voor dat deel dat Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen redelijk acht, te veroordelen tot betaling aan appellant van de door hem geleden schade, bestaande uit onder meer de resterende hoofdsom van de lening ad € 90.000,00, de extra schade (o.a. inzake de hypotheek) die appellant heeft geleden en nog zal lijden vanaf de datum van het faillissement van Schoemendaal B.V. zijnde 12 mei 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening (d.d. 21 maart 2007 begroot op € 64.798,94 + p.m.). een en ander te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf dat datum van eerderbedoeld faillissement d.d. 12 mei 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg d.d. 22 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties." 
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 22 maart  2006, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding in hoger beroep, met veroordeling van appellant in de nakosten ad Euro 131,= dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad Euro 199,=, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest". 
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Eiswijziging
      1.	Blijkens het in de memorie van grieven vervatte petitum heeft [appellant] zijn eis in dit hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze in strijd is met de regels van een goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
    
    
    
      De feiten
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in  overweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld. Evenmin is daartegen anderszins een bezwaar aangevoerd, zodat van die feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.
    
    
    
      Korte omschrijving van het geschil
      2.1	[appellant] heeft bij overeenkomst van 23 februari 2003 € 100.000,= aan Schoemendaal BV geleend. Hij was op dat moment in dienst van de vennootschap onder firma Veenbroec, van welke VOF Schoemendaal BV een van de twee vennoten was. De andere vennoot was Schoeman Groep BV. Bloemendaal Advies Groep BV is grootaandeelhouder van Schoemendaal BV. Het hof zal hierna kortweg spreken over respectievelijk Schoemendaal, Veenbroec, Schoeman Groep en BAG.
    
    
    2.2	Veenbroec had tot doel te bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen en daaraan gerelateerde producten. Bij een succesvolle bemiddeling bij de totstandkoming van een hypotheek verkreeg Veenbroec recht op bepaalde provisies, evenwel onder de verplichting tot gedeeltelijke terugbetaling daarvan in geval van tussentijdse beëindiging van hypotheken (zogenoemde royementen). Hypotheekverstrekkers plegen de provisies niet rechtstreeks aan de tussenpersonen, zoals Veenbroec, te betalen, maar betalen dezer aan de stichting.
    
    2.3	[geïntimeerde 2] was tot 2 november 2006 bestuurder van de stichting en was tevens financieel directeur van BAG.
    
    2.4	Medio april 2005 heeft de stichting haar betalingen aan Veenbroec opgeschort. Bij vonnis van 12 mei 2005 is Schoemendaal daarna op eigen aangifte failliet verklaard. Schoemendaal had voorafgaand aan de faillietverklaring ter zake van de onder 2.1 genoemde lening € 10.000,= aan [appellant] terugbetaald. Het restant is onbetaald gebleven.
    
    2.5	[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie kort gezegd gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld om bij wijze van schadevergoeding het restant van de lening aan hem te betalen, vermeerderd met nevenvorderingen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het faillissement van Schoemendaal door de onder 2.4 bedoelde opschorting onafwendbaar werd omdat deze rechtspersoon volledig afhankelijk was van de door Veenbroec aan haar betaalde winstuitkeringen. Ten gevolge van het faillissement is bijna de gehele lening niet afgelost. Naar [appellant] stelt, is een en ander op onrechtmatige wijze veroorzaakt door zowel de stichting als door [geïntimeerde 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting, tevens - volgens [appellant] - feitelijk bestuurder van Schoemendaal en BAG. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De reconventionele vordering tot opheffing van het door [appellant] gelegde beslag is toegewezen.
    
    
      De grieven
      Inleiding
      3.	De grieven komen alle vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen die in eerste aanleg in conventie zijn ingesteld onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd. Het hof zal de grieven om die reden hierna gezamenlijk behandelen en daarbij - uitgaande van de chronologische ontwikkelingen - onderscheid maken tussen de diverse verwijten die [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
    
    
    
      Onrechtmatig handelen bij het aangaan van de lening?
      4.	Met een beroep op HR NJ 1990, 286 (Beklamel) voert [appellant] aan dat [geïntimeerde 2] bij het aangaan van de lening wist of behoorde te weten dat deze niet zou worden afgelost.
    
    
    5.	Omtrent de aanleiding tot het sluiten van de lening is van de zijde van [geïntimeerden] aangevoerd dat Veenbroec de geprognosticeerde omzetten nooit heeft gerealiseerd omdat zij niet in staat was succesvol te bemiddelen bij de af te sluiten hypotheken. Daardoor heeft evenmin vanuit Veenbroec de beoogde doorbetaling aan Schoemendaal plaatsgevonden. De inkomsten van Schoemendaal (een van de twee vennoten) zijn daardoor bij de uitgaven achtergebleven. Bovendien heeft de ING het aan Schoemendaal verstrekte krediet in december 2002 verlaagd. Dat heeft op dat moment geleid tot financiële moeilijkheden. Een van de twee bestuurders van Schoemendaal, [bestuurder 1], heeft deze situatie besproken met [appellant], die bereid was € 100.000,= aan Schoemendaal te lenen, aldus nog steeds [geïntimeerden]. 
    
    6.	[appellant] heeft deze door [geïntimeerden] beschreven gang van zaken niet gemotiveerd bestreden. Zonder dat deugdelijk toe te lichten volstaat hij met de opmerking dat hij op het verkeerde been is gezet. Zeker tegen de door [geïntimeerden] geschetste achtergrond is naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk waar [appellant] zijn stelling op baseert dat [geïntimeerde 2] ten tijde van het aangaan van de lening op enigerlei wijze heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer tegenover [appellant] betaamt. Daar komt bij dat de stellingen van [appellant] op een belangrijk onderdeel innerlijk tegenstrijdig zijn: enerzijds stelt hij dat het faillissement onnodig was omdat het met Schoemendaal goed ging, anderzijds merkt hij op dat de financiële toestand van deze vennootschap er juist niet zo rooskleurig uitzag als steeds aan hem is voorgehouden.  
    
    7.	Het hof voegt daaraan toe dat sinds het aangaan van de lening en de opschorting twee jaar zijn verstreken, zodat het verband tussen beide handelingen reeds om die reden niet voor de hand ligt, terwijl concrete feiten of omstandigheden ontbreken waaruit de voor aansprakelijkheid vereiste wetenschap van [geïntimeerde 2] ten tijde van het aangaan van de lening kan worden afgeleid. Bovendien staat tussen partijen vast dat de lening namens Schoemendaal niet door [geïntimeerde 2] is aangegaan, maar door [betrokkene]. Wat [appellant] bedoelt met het verwijt dat [geïntimeerde 2] deze lening 'in stand heeft gehouden', ontgaat het hof. Daar komt nog bij dat het (feitelijk) bestuurderschap van [geïntimeerde 2] is betwist, terwijl toereikende feiten en omstandigheden ontbreken die daaraan ten grondslag zouden kunnen liggen. 
    
    
      Onrechtmatig handelen bij de opschorting?
      8.	Het hof stelt voorop dat een schuldenaar die tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis slechts onder omstandigheden aansprakelijk is voor als gevolg daarvan door een derde geleden schade. Van dergelijke aansprakelijkheid kan met name sprake zijn in gevallen waar het bestaan van de geschonden verbintenis bepalend is voor de zorgvuldigheid die jegens die derde in acht dient te worden genomen (vergelijk HR in NJ 1946, 323, NJ 1966, 279, NJ 1979, 362 en NJ 1980, 117). In deze zaak zou dan een dergelijk nauwe band moeten worden aangenomen tussen de verplichting van de stichting om provisie aan Veenbroec te betalen en de verplichting van Schoemendaal om haar lening aan [appellant] te voldoen. [appellant] heeft evenwel niets gesteld waaruit een dergelijke bijzondere relatie tussen deze verplichtingen kan worden afgeleid. Integendeel: hij heeft niet onderbouwd dat zijn vordering zich wezenlijk onderscheidt van die van de andere, eveneens onbetaald gebleven crediteuren van het gefailleerde Schoemendaal. In algemene termen merkt hij op dat het faillissement van Schoemendaal het gevolg is van een vooropgezet plan van [geïntimeerde 2] en de stichting dat tot doel had [geïntimeerde 2] 'als feitelijk bestuurder' zoveel mogelijk financieel voordeel te bezorgen; [geïntimeerde 2] en de stichting zouden de wanprestatie (het hof leest: de opschorting) hebben 'uitgelokt, althans hiervan geprofiteerd', hetgeen in de visie van [appellant], mede gezien de bijzondere omstandigheden, in dit geval onrechtmatig zou zijn. De bijzondere omstandigheden die hij aanvoert om dat hard te maken, zijn de volgende.
    
    
    9.	Ten eerste: [geïntimeerde 2], en daarmee de stichting, was ervan op de hoogte dat [appellant] privé in een moeilijk parket verkeerde door de openstaande lening. Volgens [appellant] wist hij dus dat de opschorting en het daaruit beweerdelijk voortvloeiende faillissement van Schoemendaal voor [appellant] verstrekkende consequenties zou hebben. Naar het oordeel van het hof biedt dergelijke wetenschap onvoldoende steun aan enig onderdeel van de vordering. 
    
    10.	Ten tweede wordt gesuggereerd dat een geantedateerde brief is verzonden (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie), en wordt beweerd dat (naar verluidt) 'FinancedNed B.V., vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2], althans [geïntimeerde 2] zelf het klantenbestand van Schoemendaal B.V. heeft verkocht, althans wilde verkopen aan de Schoeman Groep B.V.'   Het hof laat de mogelijke betekenis van deze suggesties daar, aangezien in het licht van de gemotiveerde betwisting in de memorie van antwoord onder 3.57 van de zijde van [appellant] onvoldoende concreet is gesteld, terwijl het bovendien gaat om een feit dat niet kan leiden tot beslissing van de zaak (artikel 166 Rv), nu uit niets blijkt dat sprake is van een toereikend causaal verband tussen dit feit en de grondslag van de vordering van [appellant].
    
    11.	Voor het overige worden de verdachtmakingen aan het adres van [geïntimeerden] niet geconcretiseerd, zodat deze in geen enkel opzicht volstaan ter onderbouwing van de vordering. Met die constatering wordt irrelevant of de opschorting onbevoegd heeft plaatsgevonden en of het faillissement daardoor inderdaad is veroorzaakt. Voorts overweegt het hof nog het volgende.
    
    12.	[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de Schoeman Groep vanaf begin 2005 de door haar verstrekte financiering aan Schoemendaal niet meer aanvaardbaar heeft gevonden. Zij is op dat moment gaan vasthouden aan de oorspronkelijk overeengekomen verdeelsleutel en een terugbetaling van de in het verleden teveel aan Schoemendaal uitgekeerde winst. Voor Schoemendaal was dat weer onacceptabel. Over dit geschil is vier maanden onderhandeld. Uiteindelijk zijn de posities tussen deze partijen verhard, waarna de Schoeman Groep niet meer de contractueel vereiste toestemming wilde geven voor de betaling van een maandelijks voorschot door Veenbroec aan Schoemendaal. Dat heeft de grootaandeelhouder van Schoemendaal (BAG) er nog toe gebracht € 40.000,= te betalen aan salarissen en dergelijke. De meeste handelscrediteuren van Schoeman Groep zijn door deze gang van zaken echter onbetaald gebleven. De stichting is over de hierdoor ontstane slechte positie en de dreigende insolventie van Schoemendaal geïnformeerd en heeft in de geschetste omstandigheden reden gezien een waarborg te vragen en de betalingen op te schorten. Het risico bestond immers dat Schoemendaal in geval van een deconfiture niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichting om toekomstige royementen aan de stichting te betalen. 
    
    13. 	[appellant] heeft deze beschrijving van de achtergrond van de opschorting niet gemotiveerd weersproken. Zeker in dat licht valt niet in te zien dat die opschorting tegenover hem onrechtmatig zou zijn. Ook hier moet worden geconstateerd dat zijn stellingen op een belangrijk onderdeel innerlijk tegenstrijdig zijn: [appellant] verwijt [geïntimeerde 2] het faillissement van Schoemendaal te hebben bewerkstelligd ondanks het feit dat het met deze vennootschap goed ging, maar hij merkt tegelijkertijd op dat de financiële toestand van Schoemendaal er juist niet zo rooskleurig uitzag als hem is voorgespiegeld.
    
    14.	Tenslotte: het is in beginsel niet ondenkbaar dat de stichting maatschappelijk onbetamelijk tegenover de gezamenlijke schuldeisers van Schoemendaal handelt indien zij haar verplichting tot het betalen van provisies aan Veenbroec onbevoegd opschort (en aldus in de nakoming van haar verbintenis tekortschiet), indien zij daarbij handelde in de wetenschap dat Schoemendaal als gevolg daarvan zou komen te verkeren in een toestand dat zij zou ophouden die schuldeisers te voldoen. Mocht [appellant] hebben bedoeld in deze zin steun aan zijn vordering te verschaffen, dan geldt andermaal dat hij daartoe onvoldoende (uitzonderlijke) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd. 
    
    
      Selectieve betaling voorafgaand aan het faillissement? 
      15.	[appellant] heeft niet onderbouwd, en uit niets is gebleken dat - kort gezegd - sprake is geweest van aan het faillissement van Schoemendaal voorafgaande, aan [geïntimeerde 2] (laat staan aan de stichting) verwijtbare, selectieve betalingen.
    
    
    
      Overige gronden?
      16.	In grief 1 voert [appellant] verder aan dat [geïntimeerde 2] in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft gehandeld door het faillissement van Schoemendaal aan te vragen terwijl hij geen bestuursfunctie bekleedde. Ook dat verwijt kan de vordering niet dragen, nog daargelaten dat het faillissement blijkens het verslag van de curator door zowel [geïntimeerde 2] als de heer [betrokkene 1] in opdracht van de algemene vergadering van aandeelhouders is aangevraagd.  
    
    
    17.	Ook stelt [appellant] nog dat [geïntimeerde 2] in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door de 'vermeende slechte c.q. weinig rooskleurige financiële situatie' van Schoemendaal aan de stichting bekend te maken. Het hof vermag echter andermaal niet in te zien dat [geïntimeerde 2] tegenover [appellant] in die zin onrechtmatig heeft gehandeld - in dit geval door informatie aan de stichting door te geven die hem uit hoofde van zijn positie bij Schoemendaal bekend was. Immers, indien het al zo zou zijn dat [geïntimeerde 2] enige tot geheimhouding strekkende norm tegenover Schoemendaal heeft geschonden, dan betekent dat niet (zondermeer) dat zulks tegenover een van de schuldeisers van dat bedrijf onrechtmatig zou zijn. Bijzondere omstandigheden die wel tot dat oordeel nopen, zijn het hof niet gepresenteerd.
    
    18.	Tenslotte is het hof van oordeel dat ook als alle door [appellant] aangevoerde omstandigheden - in het bijzonder met betrekking tot het verband tussen de opschorting en het faillissement en de rol die [geïntimeerde 2] daarbij heeft gespeeld - in hun onderlinge verband worden beoordeeld, deze aan de vordering onvoldoende onderbouwing verschaffen voor zover die is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerden] hebben gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Evenmin heeft [appellant] gesteld of is gebleken dat [geïntimeerde 2] of de stichting heeft gehandeld in strijd met de wet.
    
    
      Bewijsaanbod 
      19.	Gelet op al het voorgaande is er geen plaats voor honorering van het in de memorie van grieven vervatte bewijsaanbod. Nu het beroepen vonnis wordt bekrachtigd, acht het hof ook geen termen aanwezig tot het geven van een bevel tot openlegging van boeken, bescheiden en geschriften. 
    
    
    
      De slotsom.
      20.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief V, 2 punten).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerden] tot aan deze uitspraak op € 3.000,= aan verschotten en €  5.264,= aan salaris voor de procureur;
    
    	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 maart 2008 in bijzijn van de griffier.