ECLI:NL:GHSHE:2009:BI3311, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-02-2009, HD 200.003.884
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aandelenlease-overeenkomst.
        Vernietiging op grond van art. 1:88 jo. 1:89 BW.
        Ontbreken schriftelijke toestemming.

typ. SB
      zaaknr. HD 200.003.884
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 24 februari 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [A.], 
      2. [B.],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 14 februari 2008, 
      advocaat: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V, 
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard gewezen vonnis van 5 december 2007 tussen appellanten – hierna afzonderlijk te noemen [A.] respectievelijk [B.] en gezamenlijk in enkelvoud te noemen 
      [C. cs] - als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerde – hierna te noemen Dexia – als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 04-4151, zaaknr. 180190) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgegane vonnissen van 26 januari 2005 en 13 juli 2005 in het incident.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [C. cs], onder overlegging van één productie, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft Dexia de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [C. cs] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling 
    
    4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van dezelfde feiten uit en zal de feiten hierna uitgebreider weergeven.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (i) [A.] en [B.] zijn echtelieden.
    
    (ii) [A.] heeft op 17 juni 1999 door bemiddeling van Spaarselect met de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère NV (hierna: Dexia) een aandelenlease-overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst is onder de naam “AllRound Sparen met vooruitbetaling” aangegaan voor de duur van 240 maanden (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). 
    
    (iii) De overeenkomst had betrekking op het door [A.] leasen van aandelen (in de overeenkomst omschreven als Labouchère AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999) tot een totale aankoopsom van € 42.552,43. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd ten bedrage van € 66.354,77. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 108.907,20. Deze diende te worden voldaan in een eerste termijn van € 21.781,45 (zijnde de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting) bij het aangaan van de overeenkomst, en vanaf de 61e tot en met de 240e maand in 180 maandelijkse termijnen van € 453,78. Op grond van het bepaalde in art. 2 van de overeenkomst kon de overeenkomst na 60 maanden worden beëindigd onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom op dat moment. 
    
    (iv) Op de overeenkomst waren de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Op grond van het bepaalde in art. 3 van de Bijzondere Voorwaarden werd het risico van koerswijzigingen van de waarden bij de lessee, [A.], gelegd.
    
    (v) De overeenkomst is niet (mede-)ondertekend door [B.], met wie [A.] ook destijds was gehuwd.
    
    (vi) Dexia heeft de aandelenlease-overeenkomst beëindigd in verband met een betalingsachterstand van [A.], waarna een door [A.] aan Dexia te betalen bedrag resteerde van € 7.821,97 (prod. 21 bij conclusie van repliek in reconventie).
    
    
      4.3.1. [C. cs] heeft Dexia bij exploot van dagvaarding van 20 december 2004 in rechte betrokken en – na wijziging van eis – kort samengevat gevorderd: 
      primair dat de kantonrechter de overeenkomst zal vernietigen op grond van art. 1:88 jo 1:89 BW, althans dwaling, en Dexia zal veroordelen tot restitutie van het door [A.] betaalde bedrag van € 21.781,44, althans subsidiair tot vergoeding van de schade die [A.] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Dexia, en een bedrag van € 20.000 ten titel van voorschot op de nader bij staat op te maken schadevergoeding, en voorts tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en proceskosten.
    
    
    4.3.2. Dexia heeft de vorderingen in conventie gemotiveerd weersproken en in reconventie – na vermeerdering van eis – gevorderd dat de kantonrechter [A.] zal veroordelen tot betaling van het restantbedrag van € 7.821,97, vermeerderd met de (contractuele) rente en proceskosten. Dexia heeft voor het geval de overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd of ontbonden in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat de kantonrechter [A.] op de voet van art. 6:278 BW zal veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde minus de verkoopwaarde van het certificaat, althans minus de waarde van het certificaat op de datum van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst.
    
    4.3.3. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie afgewezen en de reconventionele vordering van Dexia tot betaling van het restantbedrag van € 7.821,97 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2007. 
    
    4.4. Met de grieven I tot en met IV keert [C. cs] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op vernietigbaar- heid van de overeenkomst op grond van art. 1:88 jo 1:89 BW een deugdelijke grondslag ontbeert. De grieven V en VI richten zich tegen de afwijzing van de op de subsidiaire grondslag (de schending van de zorgplicht) gebaseerde vordering. Grief VII ziet op de toewijzing van de reconventionele vordering van Dexia. [C. cs] heeft niet gegriefd tegen het door kantonrechter verworpen beroep op vernietiging uit hoofde van dwaling. 
    
    het beroep op art. 1:88 BW
    
    4.5.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 maart 2008 (LJN: BC2837) geoordeeld dat de in dat arrest aan de orde zijnde aandelenlease-overeenkomst, genaamd “Korting Kado”, moet worden aangemerkt als een huurkoop, dat op grond van art. 1:88 lid 3 BW voor het aangaan van deze overeenkomst de schriftelijke toestemming van de andere echtgenoot is vereist, en dat deze derhalve op grond van art. 1:89 BW de nietigheid ervan wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.
    
    4.5.2. Naar het oordeel van het hof moet ook de onderhavige aandelenlease-overeenkomst als een huurkoop worden aangemerkt. Blijkens rov. 4.4. van voormeld arrest moet in een geval waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. Ook in het onderhavige geval verkreeg de koper het genot van de zaak: wijzigingen in de koerswaarde van de aandelen (zowel koersstijgingen als koersdalingen) waren immers voor rekening van [A.]. De onderhavige aandelenleaseovereenkomst voldoet voorts aan het vereiste dat de leasesom in twee of meer termijnen, namelijk in 181 (maandelijkse) termijnen, diende te worden voldaan. 
    
    4.5.3. Uit het voorgaande volgt dat het door Dexia in eerste aanleg gevoerde verweer dat de onderhavige overeenkomst niet kwalificeert als huurkoop dient te worden verworpen. Het vorenstaande betekent tevens dat de echtgenoot van [A.], die naar vast staat geen schriftelijke toestemming voor het aangaan van deze overeenkomst heeft verleend, op grond van art. 1:89 BW de nietigheid van de overeenkomst wegens het niet voldoen aan dit vereiste kan inroepen.
    
    4.5.4. De grieven I en II gaan er vanuit dat de kantonrechter het beroep van [C. cs] op het ontbreken van schriftelijke toestemming heeft verworpen op de grond dat de toestemming wel is verleend. Deze grieven berusten op onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De verwerping van het beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 1:88 jo 1:89 BW berust immers op de overweging van de kantonrechter dat [B.] er – het hof begrijpt: van meet af aan - wetenschap van heeft gehad dat zijn echtgenote [A.] op 17 juni 1999 de overeenkomst had gesloten, en dat de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst derhalve reeds was verjaard op het moment dat [B.] op 20 december 2004 de vernietigbaarheid van de overeenkomst inriep. De grieven III en IV richten zich tegen deze overweging van de kantonrechter, waarop het hof hierna zal ingaan. 
    
    
      De tijdigheid van de vernietiging van de overeenkomst door [B.] op grond van art. 1:89 BW 
      4.6.1. [C. cs] beroept zich erop dat [B.] bij exploot van dagvaarding van 20 december 2004 de vernietigbaarheid van de door [A.] met Dexia gesloten overeenkomst heeft ingeroepen. [C. cs] stelt daartoe dat [B.] eerst bekend is geraakt met de overeenkomst toen [A.] hem daarover in juni/juli 2004 had geïnformeerd. [C. cs] heeft ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat [A.] kostwinner was, de financiële zaken thuis regelde, en dat [B.] de bankafschriften van de en/of-rekening van [C. cs], waarvan de termijn van € 21.871,45 is afgeschreven, niet bekeek. [C. cs] heeft in dit verband verwezen naar de door [A.] op 22 juli 2004 (prod. 5 bij inleidende dagvaarding) gestuurde brief naar Dexia en naar een door [B.] op 11 september 2007 opgestelde schriftelijke verklaring (prod. 10 bij akte tevens conclusie van dupliek in reconventie). 
    
    
    4.6.2. Als wordt uitgegaan van juni/juli 2004 als moment waarop [B.] op de hoogte raakte van de door [A.] met Dexia gesloten overeenkomst, dan heeft hij - gelet op art. 3:52 BW lid 1 aanhef en onder d - tijdig de vernietigingsgrond ingeroepen. De vernietigingsgrond is [B.] immers pas ten dienste komen te staan toen hij op de hoogte raakte van de overeenkomst. Vast staat dat tussen juni/juli 2004 en het moment van het uitbrengen van het exploot van 20 december 2004 minder dan drie jaar is verstreken. 
    
    4.6.3. Dexia stelt evenwel dat [B.] al eerder op de hoogte was van de overeenkomst. Volgens Dexia is het in een normale gezinssituatie gebruikelijk dat beslissingen tot het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige door de echtgenoten gezamenlijk worden genomen. Dexia stelt dat gelet op de hoogte van de leasesom, de lange looptijd van de overeenkomst, de forse vooruitbetaling van € 21.781,45 en het feit dat dit bedrag is afgeschreven van de en/of-rekening van [C. cs], er onvoldoende redenen zijn om voorshands aan te nemen dat [B.] ter zake van het aangaan van de overeenkomst onwetend zou zijn geweest.
    
    4.6.4. Het hof acht het, mede gelet op hetgeen [C. cs] op dit punt heeft aangevoerd, zeer wel voorstelbaar dat [B.] van het sluiten en het verdere bestaan van de overeenkomst niets heeft gemerkt totdat hij hieromtrent in juni/juli 2004 door zijn echtgenote werd geïnformeerd. 
    
    4.6.5. Op Dexia drukt dan de last te bewijzen dat [B.] al eerder van de overeenkomst op de hoogte was, en wel op een zodanig tijdstip dat [B.] de vernietigbaarheid van de overeenkomst niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond aan hem ten dienste was komen te staan, heeft ingeroepen. Dexia beroept zich er immers op dat [B.] de vernietigingsgrond niet meer kan inroepen omdat hij al eerder dan door hem gesteld op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Dit levert een zelfstandig bevrijdend verweer op van Dexia dat door Dexia bewezen dient te worden (vgl. HR 6 april 2001, NJ 2002,383). Nu Dexia dat ook heeft aangeboden zal het hof Dexia hieromtrent een bewijsopdracht verstrekken. 
    
    het verwerend beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 3:51 lid 3 BW
    
    4.7.1. In de grieven I en VII stelt [C. cs] zich op het standpunt dat [C. cs] op grond van art. 3:51 lid 3 BW ook na het verstrijken van de in art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW genoemde verjaringstermijn van drie jaren, een beroep toekomt op de in art. 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond, zodat de reconventionele vordering van Dexia hoe dan ook moet worden afgewezen.
    
    4.7.2. Deze grieven falen in zoverre. Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Art. 3:51 lid 3 BW bepaalt vervolgens dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering. Uit de bewoordingen van dit artikel volgt reeds dat dit verwerend beroep slechts toekomt aan degene die partij is bij de rechtshandeling en tot nakoming van zijn verplichtingen uit die rechtshandeling wordt aangesproken, zijnde [A.]. De in art. 1:89 BW gegeven vernietigingsgrond komt echter slechts toe aan de niet handelende echtgenoot, [B.], zodat een eventueel beroep van [A.] zelf op art. 3:51 lid 3 BW hoe dan ook zou falen. Nu [B.] evenwel geen partij is bij de aandelenlease- overeenkomst bestaat er voor hem geen gelegenheid om de vernietigingsgrond bij wege van exceptie tegen de reconventionele vordering die Dexia op [A.] heeft, in te roepen. Het feit dat hij in dezen tevens procespartij is, betekent immers geenszins dat hij daarmee tevens contractspartij van Dexia is geworden. 
    
    4.8. De beoordeling van de grieven VI en V (de schending van de zorgplicht) en grief VII (de reconventionele vordering) zullen worden aangehouden in afwachting van de hiervoor in rechtoverweging 4.6.5. aan Dexia verstrekte bewijsopdracht.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat Dexia toe te bewijzen dat [B.] al meer dan drie jaren vóór 20 december 2004 op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst tussen [A.] en Dexia, en dat [B.] de vernietigbaarheid van de overeenkomst derhalve niet binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond aan hem ten dienste was komen te staan, heeft ingeroepen (r.o. 4.6.5.);
    
    bepaalt, voor het geval Dexia bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 10 maart 2009 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de advocaat van Dexia bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van Dexia tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 februari 2009.