ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7988, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2000, 99/01637
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Niet aannemelijk gemaakt dat tussen moeder en dochter een verloren gegane lening bestaat ter grootte van de schuld van moeder aan de bank. Aflossing van de bankschuld niet ten laste van de winst te brengen.

99/01637
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Eerste Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 mei 1999, ingediend door A (...) als gemachtigde van belanghebbende, en aangevuld bij brief van 20 juli 1999 van gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 20 april 1999 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1995.
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 459.712 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. De aanslag bedraagt f 165.898 vennootschapsbelasting en f 8.228 heffingsrente. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en van de aanslag.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 22 februari 2000 zijn verschenen voornoemde gemachtigde, vergezeld door B, werkzaam op het kantoor van gemachtigde en de directeur van belanghebbende, alsmede C namens de inspecteur en D. Belanghebbende heeft een pleitnota, gedagtekend 9 februari 2000, met bijlage ingezonden en heeft ter zitting een samenwerkingsovereenkomst, gedagtekend 8 november 1995 overgelegd. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlage overgelegd. De bijlage betreft een rekeningsafschrift van de A-Bank, rekeningnummer aa.bb.cc.ddd, op naam van belanghebbende met daarop een aantal transacties vermeld. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van en kunnen reageren op de door de wederpartij overgelegde - en tot de gedingstukken te rekenen - stukken. 
      Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de door belanghebbende ingestelde beroepen inzake de aan haar opgelegde navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting, voor respectievelijk het jaar 1991 en 1994 en bij het Hof ingeschreven onder kenmerk 99/01635 en 99/01636. 
      Een na de zitting op 24 februari 2000 ter griffie ontvangen brief van gemachtigde, waar het Hof niet om heeft verzocht, kan niet tot de gedingstukken worden gerekend en is buiten beschouwing gelaten. 
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende heeft een geplaatst kapitaal van ƒ 100.000 nominaal dat in handen is van vijf familieleden X. Ieder bezit ƒ 20.000 nominaal. Belanghebbende vormt een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Door verkoop in 1994 van de aandelen in D B.V. is de fiscale eenheid met deze dochtervennootschap met ingang van 1 januari 1994 verbroken. Belanghebbende houdt zich bezig met de verhuur van onroerende zaken en het houden van aandelen in dochtervennootschappen. 
      2.2. Op 1 september 1992 richt belanghebbende samen met E Beheer B.V., F Beheer B.V., G en H de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I BV op. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt f 6.000.000 verdeeld in 6.000 aandelen van nominaal f 1.000. Van het maatschappelijk kapitaal van I BV zijn bij de oprichting 1.200 aandelen geplaatst, vertegenwoordigend een geplaatst en gestort kapitaal van f 1.200.000. In het geplaatste kapitaal van I BV wordt door belanghebbende voor 25% deelgenomen zijnde 300 aandelen met een nominale waarde van f 300.000. I BV heeft ten doel beheer en beleggen van vermogen en deelnemen, beheren en financieren van ondernemingen.
      2.3. Gelijktijdig of kort na de oprichting van I BV worden door ieder van de aandeelhouders in verhouding tot ieders participatie gelden in rekening-courant aan de vennootschap ter beschikking gesteld tot een totaalbedrag van f 800.000. Belanghebbende verstrekt gelden tot een totaalbedrag van f 200.000. Bij overeenkomst van geldlening met als dagtekening 27 oktober 1995, gesloten tussen belanghebbende als schuldeiser en I BV als schuldenaar, nemen de comparanten in aanmerking dat zij de mondeling op 2 juli 1992 gemaakte afspraken wensen te formaliseren, en verklaart I BV van belanghebbende f 200.000 ter leen te hebben ontvangen.
      2.4. I BV verwerft op 31 december 1992 ƒ 1.200.000 nominaal aandelenkapitaal in J B.V., welke vennootschap op 20 oktober 1992 is opgericht door K B.V. Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap bedraagt bij oprichting f 200.000 verdeeld in 200 aandelen van nominaal f 1.000. Van het maatschappelijk kapitaal zijn bij de oprichting geplaatst 40 aandelen, met een geplaatst en gestort kapitaal van f 40.000, geheel geplaatst bij K B.V. 
      2.5. Op 20 november 1992 brengt de A-Bank aan J B.V. en I BV een offerte inzake kredietverlening uit. De A-Bank is bereid een rekening-courant faciliteit ter beschikking te stellen ten bedrage van maximaal f 3.000.000 voor bevoorschotting van vorderingen op debiteuren. J B.V. en I BV dienen zich hoofdelijk voor terugbetaling te verbinden. In de offerte is opgenomen dat zonder toestemming van de bank niet zal worden overgegaan tot terugbetaling van de rekening-courant participanten ad f 800.000 en het aandelenkapitaal ad f 1.200.000. Aan I BV wordt gelijktijdig een obligo-faciliteit ter beschikking gesteld met een limiet van f 425.189. Door ondertekening op 23 november 1992 worden de voorwaarden voor de kredietverlening geaccepteerd.
      2.6. Op 31 december 1992 worden de statuten van J B.V. gewijzigd. Na de statutenwijziging bedraagt het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap f 6.000.000 verdeeld in 6.000 aandelen met een nominale waarde van f 1.000. Bij de statutenwijziging wordt het geplaatste kapitaal uitgebreid tot 1.240 aandelen. I B.V. neemt naast K B.V. deel voor 1.200 aandelen (geplaatst en gestort aandelenkapitaal f 1.200.000). Gelijktijdig met de statutenwijziging verstrekt I BV aan J B.V. gelden in rekening-courant tot een bedrag van f 800.000.
      2.7. J B.V. houdt zich bezig met de productie en verkoop van een door JJ ontwikkeld geautomatiseerd systeem, genaamd J.
      2.8. Op 8 februari 1993 biedt de A-Bank aan de aandeelhouders van I BV onder aller hoofdelijke verbondenheid een rekening-courant faciliteit aan met een limiet van f 750.000. Doel van deze kredietfaciliteit is de aflossing van de debetstand van J B.V. bij de bank zoals deze is ontstaan door liquiditeitstekorten. Tot nader order mag van de kredietfaciliteit van ƒ 3.000.000 geen gebruik worden gemaakt. Door ondertekening worden de voorwaarden voor de kredietverlening geaccepteerd.
      2.9. Op 15 juli 1993 wordt tussen J B.V. en M B.V. een productieovereenkomst gesloten voor 150.000 systemen (J’s). In 1993, 1994 en 1995 worden respectievelijk 9.862, 13.018 en 11.514 systemen verkocht.
      2.10. Met ingang van 17 augustus 1993 heeft H zijn aandelen in I BV overgedragen aan G en bezitten de dan vier aandeelhouders elk 25% van de aandelen. Op 14 oktober 1993 biedt de A-Bank aan de aandeelhouders van I BV onder aller hoofdelijke verbondenheid een hernieuwde vastlegging van de kredietverleningafspraken aan, te weten een rekening-courant faciliteit van maximaal f 750.000 voor de opvang aanloopfase J en een obligo-faciliteit met een limiet van f 500.000 in verband met het namens J BV doen stellen van garanties tegenover M B.V. Door ondertekening worden de voorwaarden voor de kredietverlening geaccepteerd.
      2.11. Op 14 februari 1994 biedt de A-Bank aan de aandeelhouders van I BV een gewijzigde vastlegging van de kredietverleningafspraken aan. Aan belanghebbende, E Beheer B.V., F Beheer B.V. en G wordt een kredietarrangement ter beschikking gesteld van f 2.700.000, onder hoofdelijke verbondenheid van de kredietnemers, welke is verdeeld in een tweetal bedragen:
      - een bedrag van f 2.311.000, bestemd voor financiering werkkapitaal van J B.V. en/of I BV en 
      - een bedrag van f 389.000 voor het namens J B.V. doen stellen van garanties tegenover M B.V. 
      Door ondertekening worden de voorwaarden voor de kredietverlening geaccepteerd.
      Het kredietarrangement bevat de volgende slotclausule:
      " Deze kredietverlening zien wij in directe relatie tot onze kredietverlening aan J B.V. en I BV en stellen als voorwaarde dat de huidige overstand op de rekening van J B.V. zal worden aangezuiverd.". 
      2.12. Op 14 februari 1994 biedt de A-Bank aan J B.V. en I BV een rekening-courant faciliteit aan van ¦ 1.000.000 voor de financiering van bedrijfsactiviteiten onder hoofdelijkheid van de beide vennootschappen.
      2.13. Blijkens een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van I B.V. van 29 maart 1995 wordt besloten dat aan de participanten (de aandeelhouders) over het jaar 1994 geen rente kan worden vergoed gezien de slechte liquiditeit.
      2.14. Als gevolg van de tegenvallende omzetten en hoge kosten als gevolg van een modificatie van de in de J’s aanwezige elektronica, bedraagt het resultaat van J B.V. over 1992 -/- f 197.419 (begrote aanloopkosten), over 1993 -/- ƒ 233.294, over 1994 -/- f 2.861.331 en over 1995 -/- f 547.959. 
      2.15. I BV behaalt in 1994 een resultaat van -/- f 3.018.020 en in 1995 van -/- f 690.117. 
      2.16. Blijkens een schrijven van 4 oktober 1996 van L Registeraccountants gericht aan de inspecteur inzake J B.V. is de productie van J’s eind 1995 gestaakt. Voorts is in de brief vermeld dat in 1996 nog ongeveer 5.000 J’s zullen worden verkocht en dat de verkopen voor 1997 en later nihil zullen zijn.
      2.17. In een schrijven van 16 november 1995 van de A-Bank gericht aan belanghebbende, E Beheer B.V., F Beheer B.V. en G is opgenomen dat indien voor 17 november 1995, voor 11.30 uur, door betrokkenen f 2.500.000 wordt betaald aan de bank, voor het krediet in rekening-courant alsmede de (per saldo) debetstand ten name van I BV kwijting zal worden verleend. In de brief is tevens opgenomen dat de bank vooralsnog het krediet aan J B.V. conform de bestaande voorwaarden handhaaft, gezien het voornemen van I BV om de aandelen in J B.V. te verkopen.
      2.18. Op 16 november 1995 voldoet belanghebbende ¦ 625.000 (1/4 van ƒ 2.500.000) aan de A-Bank ter aflossing en afwikkeling van het kredietarrangement met de bank inzake I BV
      2.19. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting over 1995 van belanghebbende is de betaling ad f 625.000 aan de A-Bank als "voorziening oninbare vordering I" opgenomen en als kosten ten laste van het resultaat gebracht. Rekening houdend met dit verlies bedraagt het belastbare bedrag van belanghebbende over het jaar 1995 volgens de ingediende aangifte -/-f165.288.
      2.20. Bij het regelen van de aanslag heeft de inspecteur de voorziening van ƒ 625.000 niet aanvaard en de aanslag, gedagtekend 14 november 1998, vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 459.712. 
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende uit hoofde van een geldlening een vordering heeft op I BV welke in het onderhavige jaar ten laste van het fiscale resultaat mag worden afgewaardeerd met het bedrag van de betaling aan de bank, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. 
      4. Standpunten van partijen
      Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de pleitnota’s. Ter zitting is daaraan toegevoegd, zakelijk weergegeven:
      4.1. door belanghebbende:
      Licenties en de productie van de J’s bevinden zich nu bij de uitvinder JJ. Met die persoon valt niet samen te werken. De productie van de J’s kwam niet van de grond. Daardoor is het bankkrediet van aanvankelijk f 750.000 verhoogd tot uiteindelijk f 3.000.000.
      4.2. namens belanghebbende:
      Bestreden wordt dat het belanghebbende reeds aanstonds duidelijk moest zijn dat de geldverstrekking van ƒ 625.000 niet of niet ten volle kon worden terugbetaald. Er waren problemen in de productiefase Dit veroorzaakte hogere kosten. Ook de marketingkosten vielen hoger uit. Er zijn ongeveer 50.000 J’s verkocht, opbrengst ƒ 5.000.000. Wegens een defect werden uiteindelijk ongeveer 40.000 stuks geretourneerd. Van bodemloze-put-financiering is geen sprake geweest. Dit doet zich alleen voor als bij de geldverstrekking al duidelijk is dat verliezen niet meer kunnen worden ingelopen. Voor de verliezen van 1992 en 1993 gold dat niet. Bij aanloopverliezen als hier spreekt dat nog sterker. Op 8 november 1995 is nog een samenwerkingsovereenkomst gesloten met N N.V.. Omdat met JJ geen overeenstemming kon worden bereikt, is de samenwerking afgeketst. 
      De verstrekte gelden waren noodzakelijk voor de verbetering van de elektronica in de J’s, van de marketing en van de distributie met name in Duitsland. 
      Er is geen overeenkomst van de geldverstrekking van belanghebbende aan I BV Er zijn nog mappen waaruit blijkt dat I BV aan de bank aflost. Het geld dat daarvoor nodig was heeft zij gekregen van belanghebbende. Deze betaling beschouwt belanghebbende als een lening. Deze geldlening is begin 1994 ontstaan. 
      4.3. door de inspecteur:
      De vier participanten in I BV waren allen hoofdelijk aansprakelijk jegens de A-Bank. Belanghebbende heeft een bedrag van f 625.000 aan de A-Bank betaald, maar dit geldt ook voor de drie andere participanten (aandeelhouders) te weten E Beheer B.V., F Beheer B.V. en G. In totaal is er door de vier participanten/ aandeelhouders in I BV een bedrag van f 2.500.000 betaald aan de A-Bank. Ten tijde van de verstrekking van de geldlening was al duidelijk dat deze was achtergesteld ten opzicht van andere betalingen. De achterstelling hoeft niet altijd tot een informele kapitaalinbreng te leiden maar in dit concrete geval wel. Er is geen overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en I BV aangaande het bankkrediet. In 1996 gaan de licenties voor een symbolisch bedrag terug naar de uitvinder JJ. Dit geldt eveneens voor de mallen ten behoeve van de productie van de J’s. 
      Ook J BV wordt overgedragen waarna partijen (JJ versus de vier participanten in I BV) definitief uit elkaar gaan.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de kredietverstrekking van de A-Bank als vermeld onder 2.11 voor ƒ 2.500.000 is doorgeleend aan I BV - door ieder van de aandeelhouders voor ƒ 625.000 - en dat belanghebbende voor haar deel, groot ƒ 625.000, in verband met de negatieve resultaten van I BV, in 1995 terecht een voorziening tot dat bedrag heeft getroffen waardoor de vordering is afgewaardeerd tot nihil.
      5.2. De inspecteur stelt dat met betrekking tot het bedrag van ƒ 625.000 sprake is van een kapitaalverstrekking door belanghebbende, omdat (a) ofwel de betaling van dat bedrag aan de A-Bank niet voortvloeit uit een geldlening aan I BV en/of J B.V., maar hooguit naar de schijn uit een geldlening aan deze laatsten, (b) ofwel belanghebbende met de betaling van genoemd bedrag ten behoeve van I BV en/of J B.V. in zekere mate deelneemt in de onderneming van deze vennootschappen en (c) ofwel het belanghebbende aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het door haar betaalde bedrag niet of niet ten volle zou kunnen worden terugbetaald door I BV en/of J B.V.
      5.3. Door aanvaarding van de offerten van de A-Bank van 8 februari 1993 en van 14 februari 1994 zijn belanghebbende, alsmede E Beheer B.V., F Beheer B.V. en G, formeel en/of feitelijk in de plaats getreden van I BV, waar het de financiering van de ontwikkeling, productie en verkoop van J’s betreft. 
      Vóór 14 februari 1994 verstrekte de bank rechtstreeks leningen aan I BV en J B.V. Na 14 februari 1994 loopt deze geldstroom al dan niet geheel via de aandeelhouders van I BV Dat belanghebbende, anders dan als aandeelhouder, reeds vóór de aanvaarding van de offerte van 14 februari 1994 gehouden was om de activiteiten van J B.V. via haar dochter te gaan financieren is door belanghebbende niet gesteld en ook overigens niet gebleken. 
      5.4. Het geschil spitst zich daarmee toe op de vraag wat voor de toepassing van het belastingrecht de aard is van de verstrekking van de gelden uit de kredietfaciliteit na 14 februari 1994 door de aandeelhouders aan I BV, voor belanghebbendes deel groot ƒ 625.000. In dit verband stelt het Hof voorop dat de door belanghebbende beweerde lening tussen de betrokken vennootschappen (belanghebbende, I BV en J B.V.) niet op enigerlei wijze schriftelijk is vastgelegd. Er is geen overeenkomst van geldlening of rekening-courantovereenkomst tussen belanghebbende en I BV opgemaakt. Evenmin is door belanghebbende een verklaring van I BV of een schuldigerkenning overgelegd, welke op zichzelf beschouwd een indicatie zou kunnen vormen voor het bestaan van de beweerde geldlening. Voorts acht het Hof de navolgende feiten en omstandigheden relevant.
    
    
    5.5. Bij J B.V. en I BV is sprake van aanhoudende verliezen vanaf de start van hun activiteiten in 1992. De verwachtingen omtrent het resultaat van beide vennootschappen in 1994 is slecht en voorts loopt de productie en verkoop van J’s achter bij de prognoses. Begin 1994 bleek dat de in de J’s gebruikte elektronica niet voldeed. Als gevolg hiervan diende een modificatie te worden uitgevoerd op de 22.000 systemen die al waren geproduceerd en moesten ongeveer 5.000 systemen die al waren verkocht, worden omgeruild. Dit ging - zoals in het beroepschrift is uiteengezet - met enorme kosten gepaard. De vier aandeelhouders van I BV, waaronder belanghebbende, hadden toen reeds elk ƒ 300.000 aandelenkapitaal en ƒ 200.000 in rekening-courant aan die vennootschap ter beschikking gesteld.
    
    5.6. Het Hof acht, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.5, 2.8, 2.10, en 2.11, aannemelijk dat de A-Bank het aan J B.V. en I BV ter beschikking gestelde krediet zou hebben beperkt, indien de aandeelhouders van I BV de offerte van 14 februari 1994 niet zouden hebben getekend. 
    
    
      5.7. De akkoordverklaring betreffende de offerte van 14 februari 1994 heeft tot gevolg dat belanghebbende een getekende hoofdelijkheidsverklaring jegens de A-Bank afgeeft. Daarnaast verpandt belanghebbende al haar bestaande en toekomstige vorderingen aan de bank. 
      Bovendien verleent belanghebbende volmacht aan de bank om overstanden die uit welken hoofde dan ook zullen ontstaan in het kredietarrangement ten name van J B.V. en I BV aan te zuiveren ten laste van het gezamenlijk krediet van de kredietnemers bij de bank. 
      5.8. De hiervoor onder 5.3. tot en met 5.7 vermelde feiten en omstandigheden leiden er naar het oordeel van het Hof toe dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de in geschil zijnde geldverstrekking van ƒ 625.000 aan I BV voor de toepassing van het belastingrecht als lening heeft verstrekt en dat ervan moet worden uitgegaan dat zij die geldverstrekking uit hoofde van haar positie als aandeelhoudster heeft verricht. 
      Het vorenstaande houdt in dat de onderwerpelijke geldverstrekking als een verstrekking van informeel kapitaal aan een dochtervennootschap moet worden beschouwd en dat de inspecteur op de afwaardering daarvan terecht de deelnemingsvrijstelling heeft toegepast, zodat die afwaardering niet in mindering kan komen op de belastbare winst. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.
      6. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
      7. Beslissing
    
    
    
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
      De uitspraak is vastgesteld op 17 oktober 2000 door mrs. Dutmer, Van der Ouderaa en Meussen, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1 Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2 Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.