ECLI:NL:CRVB:2005:AU3745, Centrale Raad van Beroep, 29-09-2005, 03/595 AW + 04/5378 AW + 05/1485 AW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Hoogte van geldelijke tegemoetkoming terzake van pensioenschade (en FPU-compensatie) wegens ontslag.

03/595 AW + 04/5378 AW + 05/1485 AW
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant,
    
    en
    
    [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Namens appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 december 2002, nr. AW 02/453-ZET, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
    
    Partijen hebben nadere stukken ingezonden.
    
    Op 24 september 2004 heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuw besluit genomen. Op 14 december 2004 heeft appellant dit besluit vervangen door een gewijzigd besluit. Op 12 januari 2005 heeft appellant aangekondigd het aldus gewijzigde besluit te zullen intrekken.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 13 januari 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. B.F.T. de Moor, advocaat te 's-Gravenhage. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.F. Bienfait, advocaat te Capelle aan den IJssel.
    
    Na deze zitting heeft de Raad het onderzoek heropend, teneinde appellant in de gelegenheid te stellen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit te nemen en tevens een aantal vragen te beantwoorden.
    
    Op 24 februari 2005 heeft appellant dit nieuwe besluit genomen. Daarbij is het besluit van 14 december 2004 ingetrokken. In het besluit van 24 februari 2005 en bij brief van gelijke datum heeft appellant de gestelde vragen beantwoord.
    
    Gedaagde heeft beroepsgronden tegen het nieuwe besluit ingediend en appellant heeft daarop gereageerd.
    
    Het geding is opnieuw behandeld ter zitting van 25 augustus 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. C.C.L. Rutten en mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te 's-Gravenhage. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.F. Bienfait, voornoemd. Op verzoek van gedaagde is als deskundige gehoord drs. R. van Woerden RPA, werkzaam bij De Lind Groep te Oisterwijk.
    
    
    II. MOTIVERING
    
    1. Voor een meer uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
    
    1.1. Gedaagde is in januari 1999 in dienst getreden als raadadviseur bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. In verband met personele en organisatorische veranderingen bij het ministerie is op 29 juni 2000 met hem afgesproken dat hij zich zou oriënteren op een functie elders. 
    
    1.2. Op 21 juli 2000 heeft gedaagde de secretaris-generaal per e-mail laten weten dat hij van zijn voormalige werkgever NN/ING (hierna: NN) een aanbod voor een nieuwe functie had ontvangen en per 1 oktober 2000 ontslag zou willen nemen. Daartoe heeft hij als voorwaarde gesteld dat de mondelinge toezeggingen om inkomensverschillen te compenseren schriftelijk worden bevestigd. Het complex van primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden overziend, gaf hij als zijn mening te kennen dat het vooral ging om compensatie voor vermindering van rechten op pensioen en arbeidsongeschiktheidsuitkering als gevolg van een ongeveer f 18.000,- lagere jaarlijkse loonsom. Het bedrag ad f 18.000,- zou hij minder aan salaris ontvangen, maar dit zou vrijwel volledig worden vergoed door secundaire arbeidsvoorwaarden, waarover echter geen pensioen of rechten op arbeidsongeschiktheidsuitkering worden verkregen. "Het gaat niet om grote bedragen te gaan", aldus de e-mail. Nog op dezelfde datum heeft de secretaris-generaal teruggemaild dat hij in principe akkoord was, met daarbij het verzoek het even (precies) zwart op wit te zetten. Bij brief van 3 augustus 2000 heeft gedaagde appellant verzocht om ontslag per 1 oktober 2000 onder de voorwaarde van volledige inkomenscompensatie. Bij brief van 8 augustus 2000 heeft de plaatsvervangend secretaris-generaal de ontvangst van het ontslagverzoek bevestigd, evenals de toezegging "dat mogelijke, reële inkomensschade dezerzijds gecompenseerd zal worden". Daarbij is nog aangegeven dat ten behoeve van de behandeling van deze inkomenscompensatie de berekening van de pensioenadviseur van gedaagde werd afgewacht.
    
    1.3. Bij brief van 21 september 2000 heeft gedaagde een door zijn pensioenadviseur opgestelde berekening van de inkomenscompensatie overgelegd. Die compensatie werd daarbij opgedeeld in drie componenten: derving bruto jaarsalaris, compensatie pensioenopbouw en compensatie FPU.
    
    1.4. Bij besluit van 9 januari 2001 heeft appellant met toepassing van artikel 69, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) aan gedaagde voor het verlies aan pensioenopbouw een vergoeding toegekend van f 36.000,- (thans € 16.336,08). Bij aanvullend besluit van 28 maart 2001 heeft appellant te kennen gegeven geen compensatie aan te bieden voor de vermindering van het bruto jaarsalaris en voor het ontbreken van een (op gedaagde van toepassing zijnde) FPU-regeling bij NN. Na bezwaar heeft appellant deze besluiten gehandhaafd bij het door gedaagde bestreden besluit van 11 januari 2002. Daarbij is, kort gezegd, overwogen dat de gedane toezegging geen betrekking had op de vermindering van het bruto salaris, nu dit volgens gedaagdes e-mail van 21 juli 2000 werd gecompenseerd door de secundaire arbeidsvoorwaarden, en evenmin op de FPU, waarover in de e-mail niet werd gesproken. Wat betreft de gederfde pensioenopbouw was appellant van mening dat volledige compensatie niet was toegezegd en dat de toegekende tegemoetkoming van ongeveer tweederde van het door gedaagdes pensioenadviseur berekende bedrag, gelet op alle relevante omstandigheden zoals leeftijd en duur van het dienstverband bij het ministerie, alleszins redelijk was te achten.
    
    1.5. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van gedaagde gegrond verklaard voorzover dit de hoogte van de geldelijke tegemoetkoming terzake van de pensioenschade (en FPU-compensatie) wegens ontslag betreft, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en appellant opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Voorts heeft de rechtbank bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht.
    
    2. Het hoger beroep van appellant.
    
    2.1. Het hoger beroep van appellant is niet gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat appellant in redelijkheid kon menen dat gedaagdes verzoek om inkomenscompensatie, zoals voor het eerst vervat in de e-mail van 21 juli 2000, niet het geringere jaarsalaris doch uitsluitend de vermindering van pensioenrechten betrof. Nu gedaagde zijnerzijds geen hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak heeft ingesteld, constateert de Raad dat compensatie voor salarisderving thans niet meer aan de orde is.
    
    2.2. Appellant kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de pensioenschade een ongeclausuleerde, onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige toezegging is gedaan welke strekt tot vergoeding van de werkelijk geleden schade en dat de beslissing tot vergoeding van een lager bedrag dan door gedaagde gevorderd niet voldoende zorgvuldig is onderbouwd.
    
    2.2.1. De Raad overweegt dienaangaande dat niet is gebleken van een andere wettelijke grondslag voor vergoeding van de onderhavige pensioenschade dan artikel 69, eerste lid, van het ARAR, dat door appellant bij het primaire besluit is toegepast. Ten tijde hier van belang was in dit artikellid bepaald dat de betrokken minister de ambtenaar naar billijkheid schadeloos kan stellen, kosten kan vergoeden of overigens een geldelijke tegemoetkoming kan verlenen. 
    
    2.2.2. Aan appellant kan worden toegegeven dat dit wettelijk voorschrift op zichzelf niet verplicht tot volledige vergoeding van geleden schade, doch uitsluitend ziet op een bevoegdheid van de betrokken minister tot tegemoetkoming naar billijkheid. Dit neemt niet weg dat de minister deze bevoegdheid in een concreet geval nader kan invullen door het doen van toezeggingen, waaraan hij op grond van het rechtszekerheidsbeginsel is gebonden.
    
    2.2.3. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en dat de namens appellant gedane toezeggingen - waarvan niet is gesteld dat deze onbevoegdelijk zijn gedaan - strekken tot volledige vergoeding van de reëel geleden pensioenschade. De hierboven onder 1.2. geschetste gang van zaken laat geen andere conclusie toe. Of de e-mail van gedaagde moet worden gelezen als "Het gaat niet om grote bedragen", dan wel als "Het lijkt niet om grote bedragen te gaan", acht de Raad daarbij niet van doorslaggevend belang. De betrokken zinsnede moet hoe dan ook worden gerelateerd aan het door gedaagde in zijn e-mail veronderstelde pensioentekort vanwege een vermindering van f 18.000,- aan pensioengevend jaarinkomen gedurende ruim 12 jaren. In dat licht bezien heeft appellant kunnen en moeten begrijpen dat met reparatie van het pensioentekort - al zou dit op zichzelf op jaarbasis betrekkelijk gering zijn - aanzienlijke bedragen zouden zijn gemoeid.
    
    2.2.4. Dat de vaststelling van pensioenschade noodzakelijkerwijs elementen van schatting in zich draagt doet, anders dan appellant heeft betoogd, niet af aan het uitgangspunt dat die schade volledig (en niet slechts gedeeltelijk, bij wijze van tegemoetkoming) moet worden vergoed. De Raad stelt vast dat partijen het er op zichzelf over eens zijn dat zij met een eenmalige betaling van elkaar af willen komen. Niet valt in te zien dat de door appellant aangevoerde factoren een vermindering (tot tweederde) rechtvaardigen van hetgeen op actuariële basis, met name door het bepalen van koopsommen, als gekapitaliseerde waarde van het pensioentekort is berekend. 
    
    2.3. Ook de grief van appellant dat de rechtbank ten onrechte de FPU bij het pensioentekort heeft betrokken, treft geen doel. In hoeverre FPU-rechten in strikt (pensioen)technische zin als pensioenaanspraken zijn te kwalificeren, kan daarbij in het midden blijven. Veeleer is hier het dagelijks spraakgebruik bepalend. In dit geval staat immers de uitleg van de namens appellant gedane toezegging centraal. Gelet op de bewoordingen waarin deze is gesteld, alsmede op de omstandigheid dat daarbij geen deskundigen op pensioengebied betrokken zijn geweest, is ook de Raad van oordeel dat gedaagde heeft mogen begrijpen dat het FPU-aspect ten volle bij de berekening van zijn pensioentekort zou worden meegenomen.
    
    2.4. Het hoger beroep treft geen doel en de aangevallen uitspraak dient, voorzover aangevochten, te worden bevestigd.
    
    3. De nieuwe besluiten van 24 september 2004 en 14 december 2004.
    
    3.1. Deze besluiten op bezwaar, genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, dienen op de voet van artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het geding te worden betrokken. In aanmerking genomen dat zij zijn ingetrokken en vervangen door het nieuwe besluit op bezwaar van 24 februari 2005, hebben partijen echter geen belang meer bij een beoordeling van de rechtmatigheid ervan.
    
    3.2. De Raad laat deze besluiten dan ook verder buiten beschouwing.
    
    4. Het nieuwe besluit van 24 februari 2005.
    
    4.1. Deze ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen nieuwe beslissing op bezwaar dient eveneens op de voet van artikel 6:19 van de Awb bij het geding te worden betrokken. De Raad zal het besluit lezen in samenhang met het advies van de directieraad van de Stichting Pensioenfonds ABP waarop het berust.
    
    4.2. Gelet op de aard en de bewoordingen van de toezegging, alsmede op de omstandigheden waaronder deze is gedaan, is de Raad met de rechtbank van oordeel dat aan de bepaling van de pensioenschade in dit geval een vergelijking ten grondslag moet worden gelegd tussen enerzijds het totaal aan aanspraken van gedaagde bij ongewijzigde voortzetting van de dienstbetrekking bij het ministerie tot gedaagdes 65-jarige leeftijd, waarbij de opgebouwde maar niet opgenomen FPU-rechten leiden tot een verhoging van de reguliere pensioenbetalingen, en anderzijds het totaal aan aanspraken bij ongewijzigde voortzetting van de dienstbetrekking bij NN tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, waarbij de in rijksdienst opgebouwde FPU-rechten mede worden begrepen in de waardeoverdracht door ABP aan het pensioenfonds van NN. De Raad acht deze benadering het meest in overeenstemming met de feitelijke situatie, ontstaan door de noodgedwongen overstap van het ministerie naar NN, die tot de in geding zijnde compensatie aanleiding heeft gegeven. Sedert deze overstap is stoppen met werken vóór het bereiken van de 65-jarige leeftijd voor gedaagde geen reële optie meer, omdat hij bij NN niet voor toepassing van een FPU-regeling in aanmerking komt. De benadering doet voorts recht aan het feit dat, zoals onder 2.3. is overwogen, het aspect van de FPU-aanspraken in dit geval bij de berekening van de pensioenschade moet worden meegenomen. Appellant heeft overigens in het besluit van 24 februari 2005 en ook nadien nog meermaals te kennen gegeven dat ook naar zijn mening een vergelijking van aanspraken uitgaande van uittreden op 62-jarige leeftijd niet voor de hand ligt.
    
    4.3. In de nieuwe beslissing op bezwaar heeft appellant de hiervóór bedoelde vergelijking op basis van doorwerken tot de 65-jarige leeftijd gemaakt, echter zonder daarbij rekening te houden met de (de pensioenschade verhogende) werking van de eenmalige bonus die appellant in dat geval bij het ministerie zou hebben ontvangen wegens het niet-gebruiken van het recht om met FPU te gaan. Die bonus is door het eenmalige karakter wellicht geen pensioenuitkering in strikt (pensioen)technische zin, maar maakt naar het oordeel van de Raad wel degelijk deel uit van het complex van pensioen- en FPU-aanspraken dat bij de uitvoering van de aan gedaagde gedane toezegging in aanmerking moet worden genomen. De Raad verwijst wederom naar hetgeen onder 2.3. is overwogen. In dit opzicht houdt het nieuwe besluit dus in rechte geen stand.
    
    4.4. Voor het overige heeft gedaagde de juistheid van de door appellant gemaakte berekening niet gemotiveerd bestreden. Gedaagde heeft weliswaar andersluidende berekeningen van zijn eigen pensioenadviseur overgelegd, maar die komen wat betreft de vergelijking per 65 jaar uit op een lager jaarlijks pensioentekort dan door appellant aan het advies van het ABP is ontleend. De Raad acht de berekening van appellant daarom in rechte houdbaar. 
    
    4.5. In het nieuwe besluit heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat het premievoordeel dat gedaagde geniet doordat zijn pensioenopbouw bij NN voor hem premievrij is, in mindering moet worden gebracht op de te vergoeden pensioenschade en dat het bedrag aan uitgespaarde premies na oprenting nagenoeg voldoende is om een levenslange uitkering te kopen ter compensatie van het pensioenverlies. De Raad acht, met gedaagde, deze zienswijze in dit specifieke geval niet juist. In zijn e-mail van 21 juli 2000 heeft gedaagde aangegeven dat de vermindering van zijn salaris vrijwel volledig wordt gecompenseerd door de gunstigere secundaire arbeidsvoorwaarden bij NN. Die uitlating van gedaagde heeft de rechtbank gebracht tot het oordeel dat de toezegging van appellant niet inhield dat (naast de pensioenschade) ook de achteruitgang in bruto inkomen zou worden vergoed. De Raad ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de stelling van gedaagde dat het premievrij pensioen behoort tot de door hem in zijn e-mail bedoelde secundaire arbeidsvoorwaarden. Deze uitleg ligt ook voor de hand, nu een wèl voor rekening van gedaagde komende pensioenpremie onmiddellijk een druk-kend effect zou hebben op zijn besteedbaar inkomen. Dit betekent dat het premievoordeel volledig is verdisconteerd in het achterwege blijven van een salariscompensatie. Dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot die salariscompensatie in rechte vast staat, kan er niet toe leiden dat het premievoordeel - ook in de door de rechtbank gevolgde redenering - voor de tweede maal in aanmerking wordt genomen door het (ook nog) op de pensioenschade in mindering te brengen.
    
    4.6. De conclusie van appellant dat gedaagde met het reeds toegekende bedrag van f 36.000,- niet tekort is gedaan, houdt gezien het vorenstaande geen stand.
    
    4.7. Het beroep tegen het nieuwe besluit is derhalve gegrond. Dit besluit dient wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd. Appellant zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van het vorenstaande. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat het bedrag dat nodig is om het pensioengat zoals hiervoor verstaan te dichten door het tijdsverloop sedert het ontslag aanzienlijk hoger is geworden. Anderzijds mag appellant uiteraard rekening houden met de gedeeltelijke reparatie die reeds heeft plaatsgevonden na uitbetaling van het reeds toegekende bedrag van f 36.000,-.
    
    
      5. De Raad acht termen aanwezig om appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van gedaagde in hoger beroep, welke worden bepaald op € 1.771,- wegens aan gedaagde verleende rechtsbijstand,
      € 5.259,64 wegens kosten van de ingeschakelde deskundige, alsmede € 41,04 wegens  reiskosten, in totaal derhalve € 7.071,68.
    
     
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten;
      Verklaart het beroep tegen het besluit van 24 februari 2005 gegrond en vernietigt dit besluit;
      Bepaalt dat appellant een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van € 7.071,68, te betalen door de Staat der Nederlanden;
      Bepaalt dat met toepassing van artikel 22, derde lid, van de Beroepswet van de Staat der Nederlanden een griffierecht van € 414,- wordt geheven.
    
    
    Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers als voorzitter en mr. J.Th. Wolleswinkel en mr. R. Kooper als leden, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 september 2005.
    
    (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers.
    
    (get.) P.W.J. Hospel.
    
    
      HD
      09.09