ECLI:NL:GHSHE:2013:2283, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-05-2013, HD 200.114.415_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet nakomen alimentatieverplichting; lijfsdwang; belangenafweging

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.114.415/01
    
    
    
      
        arrest van 7 mei 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.J. Germs,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats], Viëtnam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.C. Burger,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 3 september 2012 tussen appellante – de vrouw – als eiseres en geïntimeerde – de man – als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  251182 KG ZA 12-333)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij voormeld exploot heeft de vrouw één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot verlenen van verlof aan de vrouw om –voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad- de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Gravenhage d.d. 22 december 2004 en 14 april 2010 en de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 22 mei 2012 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang tot een bedrag van € 60.115,49 is voldaan, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij memorie van antwoord heeft de man de grief bestreden en geconcludeerd tot (het hof begrijpt:) afwijzing van de vordering van de vrouw, onder bekrachtiging van het bestreden vonnis en de vrouw te veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep.
      
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 13 maart 2013;
      
    
    
      2.4.
      
        Partijen hebben de gedingstukken overgelegd en het pleidooi is bepaald op 25 maart 2013. Daarbij zijn verschenen:
        * de vrouw, bijgestaan door mr. Germs;
        * mr. P.C. Burger namens de man.
        Mr. Germs heeft ter zitting een pleitnota met bijlagen overgelegd, waarvan het hof kennis heeft genomen, welke pleitnota door mr. Germs is voorgedragen. 
        Nadat het pleidooi had plaatsgevonden, heeft de advocaat van de man nog een brief met bijlagen aan het hof gestuurd. Gelet op het feit dat reeds een datum voor arrest was bepaald en het partijdebat derhalve gesloten was, heeft het hof voornoemde brief geretourneerd zonder van de inhoud hiervan kennis te nemen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      4.2.
      
        Partijen zijn op 1 juni 1993 met elkaar gehuwd.
        Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      
      
        
          
            [zoon] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], Schotland, Groot-Brittanië;
        
        
          
            [dochter] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats].
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Bij beschikking van 19 januari 2004 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 16 juni 2004 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
    
    
      4.4.
      Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 22 december 2004 is de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie bepaald op € 400,- per kind per maand en is de door hem te betalen partneralimentatie ten behoeve van de vrouw bepaald op € 805,= per maand, met ingang van 16 juni 2004, in de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
      
    
    
      4.5.
      
        Bij beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 14 april 2010 is voormelde beschikking gewijzigd in die zin dat de door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw met ingang van 1 juni 2009 is bepaald op € 1.003,= per maand, in de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Bij beschikking van de rechtbank Breda van 22 mei 2012 is de bijdrage ten behoeve van [zoon] met ingang van 1 juni 2010 nader vastgesteld op € 120,30 per maand en is voor recht verklaard dat de man uit hoofde van voormelde beschikkingen van het gerechtshof ’s-Gravenhage een bedrag van € 60.115,49 opeisbaar aan de vrouw verschuldigd is, onverminderd de verdere termijnen vanaf 1 maart 2012.
      
      
      
        De man heeft voormeld bedrag niet aan de vrouw voldaan. Hij laat tevens de lopende (partner)alimentatie onbetaald.
      
      
    
    
      4.7.
      
        De man heeft op 15 augustus 2012 een verzoekschrift bij de rechtbank Breda ingediend, ingeschreven onder zaaknummer 252908 FA RK 12-3834, strekkende tot nadere vaststelling van voormelde bijdragen, ten behoeve van de vrouw op nihil en ten behoeve van dochter [dochter] op € 120,- per maand, met ingang van 1 mei 2012.
      
      
    
    
      4.8.
      
              Bij dagvaarding in kort geding d.d. 6 juli 2012 heeft de vrouw gevorderd bij vonnis, 
        voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          haar verlof te verlenen om de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Gravenhage d.d. 22 december 2004 en 14 april 2010 en de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 22 mei 2012 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang tot een bedrag van € 60.115,49, te vermeerderen met de vanaf 1 maart 2012 onbetaald gelaten termijnen, is voldaan;
        
        
          de man te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voormeld bedrag van € 60.115,49 en over de na 1 maart 2012 onbetaald gelaten verschenen termijnen, vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          de man te veroordelen in de kosten van de procedure.
        
      
      
    
    
      4.9.
      
              Bij het bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – vonnis heeft de rechtbank 
        Breda de gevorderde voorziening geweigerd en de kosten van het geding gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
    
      4.10.
      De vrouw kan zich met dit vonnis niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft één grief opgeworpen en voert in deze grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende zou zijn komen vast te staan dat de situatie van de vrouw dermate nijpend is dat dit een ingrijpend middel als lijfsdwang rechtvaardigt. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in dat verband geoordeeld dat de vrouw weliswaar gesteld heeft dat zij in financiële problemen komt, maar dat zij dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd en ten onrechte heeft de voorzieningenrechter om die reden toepassing van lijfsdwang afgewezen.
      
    
    
      4.11.
          De man heeft de grief van de vrouw gemotiveerd bestreden.
      
    
    
      4.12.
          Het hof overweegt als volgt. 
      
    
    
      4.13.
      In de eerste plaats overweegt het hof dat artikel 586 van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat indien de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang nog niet in een vonnis of beschikking is toegestaan, de vordering wordt ingesteld bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. Alsdan wordt de vordering ingesteld en behandeld als een kort geding. De spoedeisendheid van de onderhavige zaak is hiermede een gegeven.. 
    
    
      4.14.
      
        Ingevolge artikel 587 Rv verklaart de rechter een vonnis als bedoeld in artikel 585 Rv slechts uitvoerbaar bij lijfsdwang, indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing daarvan rechtvaardigt. 
        In gevolge artikel 588 Rv wordt uitvoerbaarheid bij lijfsdwang niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de verplichting waarvoor tenuitvoerlegging bij lijfsdwang wordt verlangd, te voldoen.
      
      
    
    
      4.15.
      
        Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de vrouw actief heeft gezocht 
        naar verhaalsmogelijkheden en dat van haar zijde meer dan voldoende is gedaan om te onderzoeken of zij anders dan bij lijfsdwang de haar toekomende vordering te gelde zou kunnen maken. Alle incasso- en beslagpogingen van de vrouw zijn echter mislukt, omdat de man in het buitenland verblijft en bij de vrouw geen verhaalsobjecten bekend zijn. Aldus acht het hof evenals de voorzieningrechter voorshands voldoende aannemelijk dat een ander dwangmiddel dan lijfsdwang de vrouw geen soelaas zal bieden.
      
      
    
    
      4.16.
      
        Het verweer van de man dat aan zijn zijde sprake is van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil kan niet slagen. Nu de man zich beroept op (het rechtsgevolg van de) betalingsonmacht is het aan hem om de daaraan ten grondslag liggende feiten te stellen en zo nodig te bewijzen, dan wel deze feiten in het kader van deze procedure op zijn minst aannemelijk te maken. De man stelt dat hij sinds 1 mei 2012 niet langer een (vast) dienstverband heeft bij zijn werkgever HCMC Petroleum Solutions en stelt dat hij na 1 mei 2002 in Vietnam een transportbedrijfje is gestart, waaruit hij een voorlopig inkomen becijfert van € 1.175,- (kennelijk) per maand. Om die reden heeft hij zich genoodzaakt gezien om twee alimentatiewijzigingsprocedures aan te vangen – de man heeft ook een onderhoudsverplichting jegens een dochter uit een ander ontbonden huwelijk – doch de man heeft deze gestelde financiële onmacht in de onderhavige procedure met geen enkel stuk onderbouwd, dat in rechte geloof verdient. De man heeft zich in feite beperkt tot blote beweringen die erop neerkomen dat hij niet aan zijn onderhoudsverplichting kan voldoen. 
        De man is ingevolge bovengenoemde beschikkingen gehouden om de daarbij vastgestelde partneralimentatie aan de vrouw te voldoen, maar heeft de achterstand over voorgaande jaren laten oplopen tot een bedrag van € 60.115,49 en ook thans voldoet de man nog immer geen partneralimentatie, terwijl dit uit hoofde van vorengenoemde beschikkingen wel van hem had mogen worden verwacht. Indien de man van mening was dat zijn draagkracht geen partneralimentatie toelaat, dan had het op de weg van de man gelegen om tijdig een verzoek tot nihilstelling dan wel verlaging van de partneralimentatie in te dienen. Dit heeft de man echter niet gedaan, zodat het er voorshands voor gehouden moet worden dat de man in staat is de aan hem bij voornoemde beschikkingen opgelegde alimentatieverplichting te voldoen. 
      
      
    
    
      4.17.
      
        Uitgangspunt is dat niet kan worden geduld dat personen, die verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot levensonderhoud en die bij goede wil hun verplichting kunnen nakomen, de verplichting negeren en zich daaraan onttrekken zonder zich te bekommeren om het lot van de tot onderhoud gerechtigde. Gezien echter het ingrijpend karakter van lijfsdwang, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), dienen alle omstandigheden van het geval, in acht nemende het recht van de man op zijn persoonlijke vrijheid, afgewogen te worden tegen de bij de gevorderde lijfsdwang betrokken belangen.
        Het hof is van oordeel dat deze vorenbedoelde belangenafweging in het nadeel van de man dient  uit te vallen. 
        Daartoe is van belang dat de alimentatieverplichting van de man in 2004 is opgelegd en de man weigerachtig is deze hem opgelegde verplichting naar behoren te voldoen, zodat een achterstand van € 60.115,49  is ontstaan, welke achterstand inmiddels nog verder is opgelopen. Weliswaar is de vrouw in het verleden in staat geweest in haar levensonderhoud te voorzien en een woning te kopen, doch dit neemt weg dat de vrouw zonder de haar toekomende partneralimentatie al die jaren niet in haar huwelijksgerelateerde behoefte heeft kunnen voorzien. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de vrouw inmiddels door wijzigingen in haar persoonlijke situatie niet meer in staat is om in haar noodzakelijke kosten van levensonderhoud te voorzien en dat zij schulden heeft ten aanzien waarvan zij thans. zonder de haar toekomende vordering. niet in staat is om deze te voldoen. 
        Terwijl de man al sedert 2004 zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw niet naar behoren nakomt en lijfsdwang nog de enige dwanginvorderingsmaatregel is die de vrouw realiter ten dienste staat, is onvoldoende komen vast te staan dat de man buiten staat is aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van het hof is hij veeleer onwillig te betalen. Daarom dient het recht van de man op zijn persoonlijke vrijheid te wijken voor de bij de gevorderde lijfsdwang betrokken belangen van de vrouw. 
      
      
    
    
      4.18.
      Gelet op het vorenoverwogene zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en het verzoek van de vrouw toewijzen.
      
    
    
      4.19.
      Nu het bestreden vonnis zal worden vernietigd, zal het hof de man als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter Breda van 3 september 2012,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verleent de vrouw verlof om de in het lichaam van de dagvaarding genoemde beschikkingen van het gerechtshof ’s-Gravenhage d.d. 22 december 2004 en 14 april 2010 en de beschikking van de rechtbank Breda d.d. 22 mei 2012 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang tot een bedrag van € 60.115,49 is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt de man in de proceskosten van in beide instanties, welke kosten aan de zijde van de vrouw worden begroot op  
      € 2.682,- aan salaris advocaat in eerste aanleg; 
      €    90,64 aan deurwaarderskosten in eerste aanleg;
      € 4.893,- aan salaris advocaat in het hoger beroep; 
      €    99,17 aan deurwaarderskosten in hoger beroep;
      € 291,- aan griffierecht in hoger beroep;  
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      weigert het meer of anders verzochte
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.A.J.T. van Teeffelen, W.Th.M. Raab en E.F.G.M. Gelderman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.