ECLI:NL:GHAMS:2015:4646, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2015, 200.152.778/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Uitleg van de overeenkomst van borgtocht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.152.778/01 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/527934/HA ZA 12-1249
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    1.  de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        SFO INVESTMENTS LIMITED,
      gevestigd te Nicosia, Cyprus
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
    
      
        SCARLET CARIBBEAN INVESTMENTS N.V.,
      
      gevestigd te Curacao, Nederlandse Antillen,
      appellanten,
      advocaat: mr. E. Smid te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1BLUE BLOOD GROUP B.V.
    
      gevestigd te Bosch en Duin,
      niet verschenen,
    
    2. [geïntimeerde sub 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde sub 3],
    wonende te [woonplaats] ,
    4. BLUE BLOOD LICENSE B.V.,
    gevestigd te Bosch en Duin,
    5.  de rechtspersoon naar het recht van Portugal
    
      
        PRITERRAX-MARKETING E SERVICOS DE CONSULTADORIA,
      
      gevestigd te Funchal Madeira, Portugal,  
      geïntimeerden,
      advocaat voor geïntimeerden 2 t/m 5: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Appelanten worden hierna gezamenlijk SFO c.s. en afzonderlijk SFO en Scarlet genoemd.
      Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk BBG c.s. genoemd. Geïntimeerde sub 1 wordt BBG genoemd.
      Geïntimeerden sub 2 t/m 5 worden gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] ., Blue Blood License en Priterrax genoemd.
    
    
    
      SFO c.s. zijn bij dagvaarding van 4 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen SFO c.s. als eiseressen in conventie tevens verweersters in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 april 2015 doen bepleiten, SFO c.s. door mr. Smid, voornoemd, en [geïntimeerden] . door mr. Hoff, voornoemd, en mr. A.J.M. Dekkers, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. SFO c.s.  hebben nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      BBG is tijdens de procedure in eerste aanleg, te weten op 29 oktober 2013, in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft de procedure jegens BBG vervolgens ex art. 29 Fw ambtshalve geschorst. Voor zover het hoger beroep zich tevens richt tegen BBG zal SFO c.s. om die reden niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    
      SFO c.s. hebben – na wijziging en vermindering van eis - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
    
    
    i. te verklaren voor recht:
    
      
        dat uit kracht van de leningen die SFO c.s. aan BBG hebben verstrekt in redelijkheid sprake is van een “event of default” in de zin van art. 2.1 sub a dan wel 2.1 sub b van de leningen;
      
      
         als gevolg waarvan die leningen van rechtswege opeisbaar zijn geworden, reeds voor 1 juni 2011, althans reeds voor 1 juni 2010;
      
      
         ten gevolge waarvan [geïntimeerde sub 2] als borg jegens SFO c.s. is gehouden tot (thans) ommegaande betaling van al hetgeen SFO c.s. uit hoofde van de leningen aan BBG wegens hoofdsom, contractuele en wettelijke rente hebben te vorderen;
      
    
    
       [geïntimeerde sub 2] te veroordelen tot betaling aan SFO c.s. van al hetgeen [geïntimeerde sub 2] gelet op de sub i) bedoelde verklaring voor recht, als borg zal zijn verschuldigd aan SFO c.s., zulks nader te bepalen in een schadestaatprocedure, waarbij in mindering is te strekken hetgeen SFO c.s. als crediteuren van BBG mogelijk reeds hebben ontvangen of nog zullen ontvangen in verband met de afwikkeling van het faillissement van BBG;
       te verklaren voor recht dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] afzonderlijk, dan wel gezamenlijk, in het kader van het aangaan van de leningen door SFO c.s. met BBG in en omstreeks juni 2009 wanprestatie hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 BW, doordat zij een voor hen kenbaar onjuist, althans onvolledig, althans veel te positief beeld hebben gegeven van de inmiddels zeer slechte financiële toestand van BBG en haar dochtervennootschappen en het exorbitante kostenniveau dat zich in 2009 aftekende, als gevolg van welke beeldvorming SFO c.s. financiering hebben verstrekt aan BBG, waarvan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] afzonderlijk dan wel gezamenlijk, ten tijde van het verstrekken van de financieringen, mede gelet op hun positie als (uiteindelijk) medeaandeelhouders van BBG, als reeds zittende financiers van BBG en als commissaris van BBG, reeds wisten, althans behoorden te weten, dat terugbetaling van de leningen door BBG – al dan niet via haar dochtervennootschappen – niet zou kunnen plaatsvinden;
       [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk te veroordelen, des dat als en voor zover de één mocht betalen, de ander zal zijn bevrijd, tot het vergoeden van de volledige schade die is ontstaan aan SFO c.s. als gevolg van sub iii) voormeld onrechtmatig handelen, dan wel wanprestatie, welke schade zal bestaan uit het verlies van de hoofdsom van hun financiering met contractuele rente, zulks nader te bepalen in een schadestaatprocedure, waarbij op de schade in mindering is te brengen hetgeen SFO c.s. als crediteuren mogelijk reeds hebben ontvangen of nog zullen ontvangen in verband met de afwikkeling van het faillissement van BBG,
    
    
    
      met veroordeling van geïntimeerden 2 t/m 5 in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
    
    - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van SFO c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, behoudens het onder 2.8 door de rechtbank vastgestelde, waarover hierna meer, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      BBG en haar 100% dochtervennootschappen Blue Blood B.V. (hierna: Blue Blood), Blue Blood Amsterdam Retail B.V. (hierna: Blue Blood Retail) en Priterrax legden zich toe op de exploitatie van het kleding- en accessoire merk “Blue Blood”. De betreffende merkrechten waren grotendeels ingebracht in Priterrax.
    
    
      2.2
      De aandelen in de houdstervennootschap van BBG worden voor 50% gehouden door de United Investments Company B.V., een vennootschap van [geïntimeerde sub 2] , en voor 50% door het inmiddels failliete STP Investments B.V., een vennootschap van [A] (hierna: [A] ).
    
    
      2.3
      
        [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn commissarissen van BBG. In het handelsregister was vermeld dat [A] enig statutair bestuurder is van BBG. Vanaf enig moment in 2010 heeft [A] zich feitelijk niet meer met het bestuur van BBG beziggehouden.
    
    
      2.4
      SFO c.s. houden zich bezig met het beleggen van vermogen van enkele privépersonen. SFO belegt onder meer het vermogen van [B] (hierna: [B] ). SFO c.s. worden beheerd door een trustmaatschappij, in de hier relevante periode door Vistra (Netherlands) B.V. (hierna: Vistra).
    
    
      2.5
      
        Bij email van 5 juni 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 3] het volgende bericht:
        “Hoi [C] , naar aanleiding van ons gesprek bevestig ik hierbij de investering van [B] ( [B] van SFO c.s. toevoeging hof) in blue blue blood, ad een max van miljoen euro te garanderen indien en voorzover blue blood binnen een jaar na ondertekening failliet gaat, betaling zal plaatsvinden binnen twee jaar na verloop van de termijn!”
      
      
      
        Bij email van 8 juni 2009 heeft [C] (van Vistra, hierna: [C] ) aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] . onder meer bericht:
        “[B] en [D] hebben wel een positieve grondhouding (…) maar stellen de volgende eisen:
        
          1. (…); 2. (…); 3. sterke en schriftelijke (…) garantie door [geïntimeerde sub 3] (…) die loopt t/m boekjaar 2010/2011; dus in feite 1 juli 2011.”
      
      
    
    
      2.6
      
        Ingevolge een tweetal geldleningsovereenkomsten van 11 juni 2009 (hierna: de overeenkomsten van geldlening) hebben SFO c.s. elk aan BBG een bedrag van 
        € 625.000,-- ter leen verstrekt.
        In artikel 2 van deze geldleningsovereenkomsten is onder meer bepaald:
        “2.	Defaults
      
    
    
      2.1
      
        Each of the following defaults of circumstances shall be a “
        Default
        ”:
      
      
        a. the Borrower fails to comply with any provision of this Agreement, (…); and/or
      
      
        b. a petition for (preliminary) suspension of payment or bankruptcy of the Borrower is filed, the Borrower no longer pays its debts, the Borrower is being dissolved, the Borrower ceases to exist as a consequence of a legal merger or is being involved in a legal demerger, the Borrower making a voluntary arrangement with all or a substantial part of its creditors or any expropriation, attachment (beslag), sequestration or execution of a material part of the assets of the Borrower.”. 	
    
    
      2.7
      In verband met de geldleningen is [geïntimeerde sub 2] met SFO c.s. elk een  overeenkomst van borgtocht aangegaan. In een door [geïntimeerde sub 2] (en zijn echtgenote) ondertekende versie van deze overeenkomsten van 15 juni 2009 is in artikel 1 bepaald de borgtocht geldt tot 1 juni 2011.
    
    
      2.8
      
        Bij email van 15 juni 2009 (18.26 uur) heeft [C] onder meer aan [geïntimeerde sub 3] . bericht:
        “(…).
        
          Met [B] gesproken in Amsterdam.
        
        
          Hij is het eens om in artikel 6 de rente te laten vallen maar dan voor een periode van een jaar (in plaats van 2 jaar).
        
        
          Kan jij svp een aangepaste getekende versie verzorgen.”.
      
    
    
      2.9
      
        Bij email van 16 juni 2009 (16.26 uur) heeft [E] (van Vistra, hierna: [E] ) onder meer het volgende aan [geïntimeerde sub 3] , bericht: 
        “In de borgtocht overeenkomsten is onder punt 6. van het hoofd ‘zijn overeengekomen als volgt:’ is nader overeengekomen de termijn van de borg terug te brengen tot 1 jaar. Deze wijziging (met paraaf van betrokken partijen) dient te zijn aangetekend in de overeenkomsten.
        
          Graag informeer ik of de ondertekende (gecorrigeerde) overeenkomsten (in duplo) als originelen naar ons kantoor zijn gezonden ter verdere ondertekening door de geldverstrekkers.”. 
      
    
    
      2.10
      Vervolgens zijn twee nieuwe overeenkomsten van borgtocht gedateerd op 16 juni 2009 door [geïntimeerde sub 2] (en zijn echtgenote) en (door Vistra namens) SFO c.s. ondertekend. In artikel 1 van deze overeenkomsten is bepaald dat de borgtocht geldt tot 1 juni 2010. 
    
    
      2.11
      
        In artikel 6 van beide versies van de overeenkomsten van borgtocht van 15 en 16 juni 2009 is steeds bepaald: 
        “De borg, indien deze wordt aangesproken onder de in deze borgtocht genoemde bepalingen, heeft een maximale termijn van twee jaar na uitoefening hiervan om schuldeiser volledig terug te betalen.”.
      
    
    
      2.12
      Op 6 oktober 2009 zijn Blue Blood  en Blue Blood Amsterdam Retail op eigen aangifte failliet verklaard.
    
    
      2.13
      
        Op 9 oktober 2009 heeft [geïntimeerde sub 3] aan [C] per email het volgende bericht:
        “Twee onderliggende werkmaatschappijen van Blue Blood zijn dinsdag failliet gegaan (…). Blue Blood Group zal de activiteiten van deze dochtermaatschappijen overnemen van de curator; we kunnen op deze manier afscheid nemen van de schulden die in beide BV’s zaten en met een schone lei doorgaan. Voor de toekomst heeft dit derhalve weinig gevolgen, plus jullie positie wordt absoluut niet aangetast. (…)”.
      
    
    
      2.14
      Bij overeenkomst van 31 oktober 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] (via een daartoe nieuw opgerichte vennootschap United Fashion Company B.V.) per 11 oktober 2009 de activa van Blue Blood en Blue Blood Amsterdam Retail overgenomen tegen betaling van een bedrag van € 1.010.000,-.
    
    
      2.15
      Bij overeenkomst van 26 november 2010 heeft Priterrax een aantal merkrechten overgedragen aan Blue Blood License tegen betaling van € 200.000,-. Op deze en op de bij Priterrax achtergebleven merkrechten is vervolgens een licentie verstrekt aan een derde. Blue Blood License is gelieerd aan [geïntimeerde sub 2]
    
    
      2.16
      
        Bij email van 14 april 2011 heeft [geïntimeerde sub 2] onder meer het volgende aan [B] (van SFO c.s., hierna: [B] )) bericht:
        “Zoals toegezegd hierbij mijn voorstel voor de aankoop van aandelen Blue Blood License BV door SCO/Scarlet. (…).
        
          Op grond van deze berekeningen en met mijn streven om zowel SCO als Scarlet geheel te compenseren voor de verstrekte leningen, kom ik uit op een voorstel van een 8% totaal belang in BBL. Dit representeert in het realistische scenario met een disconteringsvoet van 7% een waarde van € 1.228.000,=.
        
        
          (…).
        
        
          Ik kijk met belangstelling uit naar jullie reactie op mijn voorstel.”.
      
      
    
    
      2.17
      
        Bij email van 31 mei 2011 heeft [B] onder meer het volgende aan [geïntimeerde sub 2] bericht:
        “(…).
        
          Zoals gezegd heb ik met [D] uitvoerig de zaken doorgenomen, waarbij het bovenal duidelijk is geworden dat het voor ons niet haalbaar is om op je voorstel tot participatie in BBL in te gaan. Deze beslissing berust voornamelijk op practische en rationele overwegingen aan onze kant, en staat los van de inhoudelijke kant van het voorstel.
        
        
          (…).
        
        
          Een mogelijke participatie hierin (zoals voorgesteld) staat wel heel ver verwijderd van onze oorspronkelijke motivatie om deze lening te verstrekken, en is voor ons eerlijk gezegd geen optie. Wel is het duidelijk dat Blue Blood feitelijk is gestaakt en geen betalende debiteur meer is, en dat alle activa ondertussen zijn verdwenen, met name nu ook Blue Blood Licence is verhangen naar New United.
        
        
          Zoals je begrijpt is het, gezien deze omstandigheden, wel van belang dat wij (i.c. SFO en Scarlet) per heden de beide geldleningen opzeggen. Aangezien wij er veel waarde aan hechten dat de terugbetaling door jou (als borg) in alle redelijkheid zal kunnen plaatsvinden, stellen wij dan ook voor dat dit zal geschieden in 5 kwartaal-termijnen van 250.000 (125.000 aan SFO en Scarlet elk). Een concept voor die betaalregeling tref je hierbij aan.”.
      
    
    
      2.18
      Op 29 oktober 2013 is BBG op verzoek van SFO c.s. in staat van faillissement verklaard. 	
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In eerste aanleg hebben SFO c.s. na wijziging van eis hoofdelijke veroordeling van BBG c.s. gevorderd tot betaling van € 625.000,- en € 16.015,42 aan SFO en 
        € 625.000,- en € 23.910,50 aan Scarlet, steeds vermeerderd met rente en kosten. 
        Zij hebben daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat BBG c.s. wanprestatie hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn volgens SFO c.s. als (feitelijk) bestuurders van BBG aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen. [geïntimeerde sub 3] wordt daarnaast verweten zijn toezegging (volgende uit zijn email van 9 oktober 2009, zie 2.13) niet te zijn nagekomen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen SFO c.s. met vijf grieven op.
      
      
    
    
      3.2
      Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben SFO c.s. de vierde grief ingetrokken. Deze grief behoeft derhalve geen bespreking.
      
    
    
      3.3
      Het hof ziet aanleiding eerst de derde grief te behandelen. Deze grief komt op tegen de vaststelling door de rechtbank in 2.8 van het bestreden vonnis. SFO c.s. betogen dat de borgtochten gelding hadden tot 1 juni 2011. 
      
    
    
      3.4
      
        SFO c.s. hebben in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, aan hun vorderingen jegens [geïntimeerde sub 2] tevens de tussen hem en SFO c.s. tot stand gekomen overeenkomsten van borgtocht ten grondslag gelegd.
        SFO c.s. hebben in de eerste plaats betoogd dat, nog daargelaten of de borgtochten liepen tot 1 juni 2010 of 1 juni 2011, vóór 1 juni 2010 reeds sprake was van een “event of default” in de zin van art. 2 van de overeenkomsten van geldlening. Art. 2.1 onder b van de overeenkomsten van geldlening bepaalt dat het faillissement van de debiteur (BBG) geldt als een “event of default”. Omdat SFO c.s. het geld van de leningen direct hebben betaald aan Blue Blood, levert het faillissement van Blue Blood een “event of default” in vorenbedoelde zin op. De faillissementen van Blue Blood en Blue Blood Retail moeten voorts worden aangemerkt als een “execution of a material part of  the assets of the Borrower” in de zin van art. 2.1 onder b van de overeenkomsten van geldlening. Verder zijn met het geld van de geldleningen de crediteuren van BBG voldaan, waardoor sprake is van “making a voluntary arrangement with all or a substantial part of its creditors” in de zin van art. 2.1 onder b van de overeenkomsten van geldlening. De geldleningen zijn daardoor direct (en voor 1 juni 2010) opeisbaar geworden en bij email van 31 mei 2011 van [B] is op de borgtochten geldig een beroep gedaan. Aldus steeds SFO c.s.
      
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt als volgt.
        Het hof is van oordeel dat geen van de hiervoor genoemde gronden een “event of default” in de zin van art. 2.1 van de overeenkomsten van geldlening oplevert. Blue Blood is niet de “Borrower” onder de geldleningen. Het enkele feit dat zij het geld van de geldleningen heeft ontvangen, maakt niet dat haar faillietverklaring als een “event of default” onder de geldleningen kan worden aangemerkt. Hoewel Blue Blood en Blue Blood Retail tezamen wellicht kunnen worden gekwalificeerd als “material part of the assets of the Borrower”, kan de faillietverklaring van die twee vennootschappen niet worden gelijkgesteld aan “execution … of the assets” in de zin van art. 2 sub b van de overeenkomsten van geldlening. Dat BBG een “voluntary arrangement with all or a substantial part of its creditors” is aangegaan is door SFO c.s. voorts onvoldoende toegelicht. 
        Het betoog van SFO c.s. dat de leningen (vóór 1 juni 2010) direct en onmiddellijk opeisbaar zijn geworden wegens een “event of default” in de zin van art. 2.1 van de overeenkomsten van geldlening moet derhalve worden verworpen.
      
      
    
    
      3.6
      SFO c.s. hebben voorts betoogd dat [B] in verband met de verandering van het bedrijf en de doorstart bij email van 31 mei 2011 namens SFO c.s. tijdig de geldleningen heeft opgeëist en [geïntimeerde sub 2] als borg heeft aangesproken.
      
    
    
      3.7
      
        Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
        Bij email van 14 april 2011, waarop de email van [B] van 31 mei 2011 een reactie vormt, heeft [geïntimeerde sub 2] aan SFO c.s. het voorstel gedaan om de door SFO c.s. verstrekte geldleningen om te zetten in een aandelenbelang in Blue Blood License. SFO c.s. hebben uit die mededeling in samenhang bezien met de omstandigheid dat activa van Blue Blood, Blue Blood Retail en Blue Blood License waren overgedragen aan een vennootschap buiten de groep van BBG redelijkerwijs mogen afleiden dat BBG in de nakoming van de overeenkomsten van geldlening zou tekortschieten, zoals [B] in zijn email van 31 mei 2011 ook heeft bericht (“Wel is duidelijk dat Blue Blood feitelijk is gestaakt en geen betalende debiteur meer is (…).”).
        Aldus vormt de email van 14 april 2011 een mededeling van BBG waaruit SFO c.s. redelijkerwijs hebben moeten afleiden dat BBG in de nakoming van de overeenkomsten van geldlening zou tekortschieten. BBG is daarmee op grond van art. 6:83 sub c BW zonder in gebrekestelling in verzuim geraakt.
      
      
    
    
      3.8
      
        [B] heeft de overeenkomsten van geldlening in zijn email van 31 mei 2011 namens SFO c.s. per direct opgezegd. De vraag die vervolgens voorligt is of SFO c.s. tijdig een beroep op de door [geïntimeerde sub 2] verstrekte borgtochten hebben gedaan.
      
    
    
      3.9
      
        Partijen twisten over de looptijd van de borgtochten. Volgens [geïntimeerden] liepen de borgtochten tot 1 juni 2010 en volgens SFO c.s. tot 1 juni 2011. 
        Het gaat hier om de uitleg van art. 1 van de overeenkomsten van borgtocht van 16 juni 2009, nu dit de uiteindelijk tussen partijen overeengekomen versie is.
        Bij die uitleg komt het aan op de bewoordingen van de bepaling gelezen in de context van de gehele overeenkomst, alsmede op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.  
        De bewoordingen van art. 1 zijn op zichzelf duidelijk: de borgtocht geldt tot 1 juni 2010.
        Vaststaat evenwel dat in art. 1 van de eerdere versie van de overeenkomsten van borgtocht van 15 juni 2009 de looptijd nog was bepaald op twee jaar.
        Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat, nadat SFO c.s. deze door [geïntimeerde sub 2] (en zijn echtgenote) ondertekende versie hadden ontvangen, tussen partijen is gecorrespondeerd over het bepaalde in art. 6 van de overeenkomsten van borgtocht. Op 15 juni 2009 heeft [C] aan [geïntimeerde sub 3] bericht dat [B] het ermee eens is om de rente in art. 6 te laten vallen maar dan voor een periode van een jaar en heeft [C] om een aangepaste versie gevraagd. [E] heeft op 16 juni 2009 aan [geïntimeerde sub 3] bericht dat onder punt 6 nader is overeengekomen de termijn van de borg terug te brengen tot één jaar. De aangepaste versie van de borgtochten van 16 juni 2009 is vervolgens door [geïntimeerde sub 2] (en zijn echtgenote) en namens SFO c.s. door Vista ondertekend.
        Partijen hebben na de versie van 15 juni 2009 derhalve uitsluitend gesproken over aanpassing van de termijn van art. 6. Hoewel [E] het in zijn email heeft over de “termijn van de borg” refereert ook hij aan art. (“punt”) 6, zodat moet worden aangenomen dat het ook wat hem betreft niet gaat om de termijn van de borg als bedoeld in art. 1 maar om de termijn van terugbetaling van art. 6. Bij deze stand van zaken mocht het uitblijven van een reactie op de gewijzigde termijn van artikel 1 in de borgtocht van 16 juni 2009 niet worden opgevat als een blijk van instemming met die termijn. 
        
          [geïntimeerden] hebben ook overigens hun betoog dat bedoeld is de looptijd van de borgtochten te verkorten van twee naar één jaar gelet op de hiervoor aangehaalde correspondentie onvoldoende feitelijk toegelicht. Nergens wordt verwezen naar art. 1 van de borgtochten.
        Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, moet worden aangenomen dat partijen, anders dan uit de tekst van art. 1 van de borgtochten van 16 juni 2009 volgt, een looptijd van twee jaar zijn overeengekomen en dat in de uiteindelijke door alle partijen ondertekende versie van 16 juni 2009 abusievelijk in plaats van de terugbetalingstermijn van art. 6 de looptijd van art. 1 is verkort tot één jaar. 
        
          [geïntimeerden] hebben nog betoogd dat Vistra voldoende gelegenheid heeft gehad de (beweerde) fout te ontdekken en dat zij welbewust de borgtochten van 16 juni 2009 met de aangepaste looptijd namens SFO c.s. heeft ondertekend. 
        Nu de aanpassing kort na de emailwisseling door [geïntimeerde sub 3] in de overeenkomsten is verwerkt, is deze onoplettendheid van Vista, naar het oordeel van het hof, onvoldoende om te kunnen concluderen dat de verkorte looptijd tussen partijen is overeengekomen of dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] daarop redelijkerwijs hebben mogen vertrouwen.
        Ook de email van [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 3] van 5 juni 2009 (zie 2.5), waarvan SFO c.s. volgens hun mededeling tijdens het pleidooi, hebben kennisgenomen, maakt het vorenstaande niet anders. Deze email dateert van voor de overeenkomsten van geldlening en de eerste concepten van de overeenkomst van borgtocht en daar komt bij dat [C] het in zijn email van 8 juni 2009 (zie  2.5) heeft over garanties tot 1 juli 2011.
        De slotsom is dat de tussen partijen op 16 juni 2009 overeengekomen borgtochten een looptijd hadden van twee jaar, derhalve tot 1 juni 2011.
        
          [B] heeft bij email van 31 mei 2011 tijdig, binnen de looptijd, een beroep gedaan op deze borgtochten.
        De derde grief is terecht voorgesteld. 
      
      
    
    
      3.10
      Bij deze stand van zaken behoeven de eerste en de tweede grief, voor zover zij betrekking hebben op de vorderingen jegens [geïntimeerde sub 2] , geen bespreking meer. Voor zover deze grieven betrekking hebben op de vordering jegens [geïntimeerde sub 3] zijn zij tevergeefs voorgesteld nu onvoldoende is toegelicht dat hij misleidende, onjuiste of onvolledige mededelingen heeft gedaan of hem kan worden verweten dat het door SFO c.s. uitgeleende geld onrechtmatig is gebruikt, indien de juistheid van die laatste stelling al zou komen vast te staan. 
      
    
    
      3.11
      
        De vijfde grief heeft betrekking op de mededeling van [geïntimeerde sub 3] in zijn email van 9 oktober 2009 (zie 2.13). 
        Deze mededeling, wat daar verder ook van zij, kan niet worden opgevat als een onvoorwaardelijke toezegging van [geïntimeerde sub 3] om de schade van SFO c.s. te vergoeden, zoals SFO c.s. hebben verdedigd en [geïntimeerden] hebben weersproken. SFO c.s. hebben ook overigens onvoldoende feitelijk toegelicht dat een dergelijke toezegging door [geïntimeerde sub 3] zou zijn gedaan. Het bewijsaanbod van SFO c.s. moet om die reden als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De vijfde grief faalt.
      
      
    
    
      3.12
      Klaarblijkelijk veronderstellen SFO c.s. blijkens hun hiervoor genoemde vordering onder ii), dat de betalingsverplichting van [geïntimeerde sub 2] uit hoofde van de borgtochten in een schadestaatprocedure kan worden vastgesteld. Dat is een misvatting, nu een schadestaatprocedure alleen bestemd is voor het vaststellen van de omvang van een verplichting tot schadevergoeding, niet voor het vaststellen van een primaire betalingsverplichting uit hoofde van nakoming van een overeenkomst. Bovendien staat de omvang van de betalingsverplichting van [geïntimeerde sub 2] vast, te weten het bedrag van de borgtochten (eventueel onder aftrek van hetgeen al aan SFO c.s. in mindering op de schuld van BGG is voldaan), zodat ook om die reden een schadestaatprocedure niet geëigend is. Ten slotte is het hof, in weerwil van het petitum, niet gehouden tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof zal dan ook [geïntimeerde sub 2] veroordelen tot betaling van al hetgeen [geïntimeerde sub 2] als borg is verschuldigd aan SFO c.s.
      
    
    
      3.13
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart SFO c.s. niet ontvankelijk voor zover het hoger beroep zich richt jegens BBG;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 2] tot betaling aan SFO c.s. van al hetgeen [geïntimeerde sub 2]  als borg verschuldigd is aan SFO c.s., onder aftrek van hetgeen in mindering op de schuld van BGG aan SFO c.s. is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van SFO c.s. begroot op € 3.906,96 aan verschotten en € 8.027,50 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.299,98 aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.