ECLI:NL:RBUTR:2008:BC5052, Rechtbank Utrecht, 27-02-2008, 212919/ HA ZA 06-1280  + 228496/ HA ZA 07-645
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoersrecht (contractueel)vervoerder of (douane)expediteur? Toepasselijkheid FENEX-voorwaarden: beroep op verjaring.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    Vonnis in gevoegde zaken van 27 februari 2008
    
    in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 212919 / HA ZA 06-1280 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FRANS MAAS EXPEDITIE B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de vennootschap onder firma
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te De Meern,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      procureur mr. M.H.J. Langerak,
    
    
    en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 228496 / HA ZA 07-645 van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      FRANS MAAS EXPEDITIE B.V.,
      gevestigd te Venlo,
      eiseres,
      procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN BEEK LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      procureur voorheen mr. P.J. Soede, thans niet meer ten processe vertegenwoordigd.
    
    
    Partijen zullen hierna Frans Maas, [gedaagden in conventie] en Van Beek genoemd worden.
     
    1.	De procedure in de zaak 06-1280
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie
      -	het tussenvonnis van 31 mei 2006 waarbij een comparitie van partijen is gelast
      -	de conclusie van antwoord in reconventie
      -	het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 10 januari 2007, 
      -	de conclusie van repliek in conventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De procedure in de zaak 07-645
    
    
      2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het vonnis in het voegingsincident van de rechtbank te ’s Hertogenbosch van 7 maart 2007
      -	de mededeling van de procureur van Van Beek dat deze zich als procureur aan de zaak onttrekt, waarna zich voor Van Beek geen nieuwe procureur heeft gesteld
      -	de mededeling van de procureur van Frans Maas dat wordt afgezien van het nemen van een antwoordakte onttrekking procureur.
    
    
    2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    3.	De feiten
    
    
      3.1.	Op 7 maart 2005 heeft [gedaagden in conventie] aan Frans Maas fax gestuurd met, voor zover  relevant, de volgende inhoud:
      “Hierbij geven wij eigenaar van [gedaagde sub 1] jullie opdracht om de container vanuit China via Antwerpen in te klaren en verder af te handelen”
      Op deze fax heeft Frans Maas een stempel aangebracht waarmee zij de ontvangst heeft bevestigd.
    
    
    
      3.2.	Bij fax van dezelfde datum heeft Frans Maas de ontvangst van de opdracht van [gedaagden in conventie] nogmaals bevestigd, en - voor zover relevant - het volgende meegedeeld:
      “(…) Zoals besproken is deze boot binnen in Antwerpen, en zullen de originele papieren vandaag worden afgeleverd bij ons kantoor in Antwerpen voor de verdere afhandeling.
      Je transportopdracht heb ik zojuist binnen gekregen, en onder voorbehoud zullen we deze container woensdag 9 maart bij jullie kunnen afleveren!
      Zoals te doen gebruikelijk zullen wij weer FB transport [Van Beek; toevoeging rechtbank] gebruiken om de container vanuit Antwerpen naar [gedaagde sub 1] te vervoeren. (…)”
    
    
    3.3.	Frans Maas heeft via Frans Maas N.V. aan een derde, Gaston Schul N.V. te Antwerpen, de opdracht gegeven met betrekking tot de onder 3.1 bedoelde container, hierna te noemen: de container, een transit-document op te maken, hierna te noemen: het T1-document.
    
    3.4.	Op 9 maart 2005 heeft Van Beek de container opgehaald in Antwerpen om het te vervoeren naar Maastricht. In de nacht van 9 op 10 maart 2005 is de container gestolen tijdens overstaan te Tilburg.
    
    3.5.	Op 23 januari 2006 heeft de Belastingdienst Douane aan Gaston Schul N.V. een uitnodiging tot betaling gezonden van een bedrag van € 30.284,80 aan douanerechten en BTW wegens het niet zuiveren van de aangifte gedaan in het T1-document met betrekking tot de container. Gaston Schul N.V. heeft dit bedrag vervolgens in rekening gebracht bij haar opdrachtgever Frans Maas N.V., die het bij factuurdatum van 15 januari 2006 in rekening heeft gebracht bij Frans Maas.
    
    3.6.	Op 19 september 2006 heeft bij deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden met betrekking tot de hiervoor weergegeven feiten.
    
    4.	Het geschil
    
    
      in de zaak 06-1280
      in conventie
    
    
    
      4.1.	Frans Maas vordert samengevat: 
      - dat de rechtbank voor recht verklaart dat, voor zover [gedaagden in conventie] al vorderingsgerechtigd zou zijn, Frans Maas jegens haar niet aansprakelijk is voor schade ontstaan door de diefstal van de container, althans niet verder dan tot 8,33 SDR maal het aantal kilogrammen gestolen lading;
      - dat [gedaagden in conventie] hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 30.334,80, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
      - dat [gedaagden in conventie] hoofdelijk veroordeeld wordt in de kosten van het geding.
    
    
    4.2.	[gedaagden in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    in reconventie
    
    
      4.3.	[gedaagden in conventie] vordert samengevat in reconventie:
      - dat de rechtbank voor recht verklaart dat Frans Maas aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van de diefstal van de container, en wel voor de werkelijke waarde van de verloren gegane goederen;
      - dat Frans Maas veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 94.750,00 aan [gedaagden in conventie], vermeerderd met wettelijke rente;
      - dat Frans Maas veroordeeld wordt tot betaling aan [gedaagden in conventie] van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - dat Frans Maas veroordeeld wordt in de kosten van dit geding.
    
    
    4.4.	Frans Maas voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in de zaak 07-645
      4.5.	Frans Maas vordert, onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat op haar een juridische verplichting tot vervoer rustte:
      -	dat Van Beek veroordeeld wordt tot betaling van de schade die ontstaan is door de diefstal van de container, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      -	althans dat Van Beek veroordeeld wordt tot betaling van al hetgeen waartoe Frans Maas in verband met de diefstal van de container mocht worden veroordeeld;
      -	dat Van Beek veroordeeld wordt in de kosten van het geding.
    
    
    4.6.	Van Beek voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling
    
    
      in de zaak 06-1280
      in conventie en reconventie
    
    
    Vervoerder of (douane-)expediteur
    
    5.1.	De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of Frans Maas door het aanvaarden van de opdracht van 7 maart 2005 van [gedaagden in conventie] een verplichting op zich heeft genomen tot het vervoeren van de in deze opdracht bedoelde container (standpunt [gedaagden in conventie]), dan wel enkel de verplichting om te zorgen voor de inklaring van deze container (standpunt Frans Maas). Oftewel: of Frans Maas in het kader van deze overeenkomst van opdracht is aan te merken als (contractueel) vervoerder dan wel als (douane-)expediteur.
    
    5.2.	De kern van het onderscheid tussen een vervoersovereenkomst en een expeditie-overeenkomst is dat een expediteur zich jegens de opdrachtgever verbindt om goederen door anderen te laten vervoeren en een vervoerder zich verbindt om goederen zelf te vervoeren (al dan niet met behulp van ondervervoerders) en daarmee ook in beginsel instaat voor het met de vervoersovereenkomst te bereiken resultaat, namelijk dat de goederen tijdig en onbeschadigd worden afgeleverd op het juiste adres.
    
    
      5.3.	Vaststaat tussen partijen dat [gedaagden in conventie] in de fax van 7 maart 2005 waarbij zij de opdracht in kwestie aan Frans Maas heeft verstrekt het volgende heeft opgenomen:
      “Hierbij geven wij eigenaar van [gedaagde sub 1] jullie opdracht om de container vanuit China via Antwerpen in te klaren en verder af te handelen”
      Vaststaat voorts dat Frans Maas de opdracht heeft bevestigd in haar fax van dezelfde datum, waarbij zij het volgende aan [gedaagden in conventie] heeft medegedeeld:
      “De transportopdracht heb ik zojuist binnen gekregen, en onder voorbehoud zullen we deze container woensdag 9 maart bij jullie kunnen afleveren!”
      Naar het oordeel van de rechtbank duidt de ‘bevestigingsfax’ van Frans Maas er op zichzelf op dat Frans Maas heeft beoogd een verplichting tot vervoer op zich te nemen.
    
    
    5.4.	De vraag hoe in een overeenkomst (voormelde faxen) de verhouding van partijen is geregeld kan op grond van vaste jurisprudentie evenwel niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
    
    
      5.5.	De verwachting die [gedaagden in conventie] aan de inhoud van de fax van Frans Maas heeft mogen ontlenen wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder door de wijze waarop partijen in het verleden zaken met elkaar hebben gedaan. De rechtbank zal in het navolgende dan ook aan de hand van de door partijen aangevoerde omstandigheden nagaan of [gedaagden in conventie] de verwachting heeft mogen hebben dat Frans Maas met de bevestigingsfax een verplichting tot vervoer op zich nam:
      - 	In de handelsnaam van Frans Maas komt het woord ‘Expeditie’ voor, hetgeen duidt op een bedrijf dat zich toelegt op expeditiewerkzaamheden.
      - 	Partijen hebben voorafgaande aan de onderhavige opdracht regelmatig zaken met elkaar gedaan. Frans Maas heeft de facturen met betrekking tot die eerdere opdrachten overgelegd als producties 2 en 5 bij conclusie van antwoord in reconventie. De overgelegde 10 facturen over de periode van 8 september 2004 tot en met 28 juli 2005 hebben betrekking op diverse zendingen van [gedaagden in conventie] In de facturen zijn posten opgenomen met betrekking tot:
      - kosten voor het doen vervoeren,
      - kosten wegens fysieke afhandeling, 
      - invoerrechten, 
      - BTW en 
      - voorschotprovisie. 
      Dergelijke kosten hebben betrekking op werkzaamheden die in het bijzonder behoren bij die van een expediteur. 
      Deze facturen zijn verder allemaal voorzien van de vermelding dat de Nederlandse Expeditievoorwaarden (hierna te noemen: de FENEX-voorwaarden) van toepassing zijn. Deze vermelding op zich is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van overeengekomen expeditiewerkzaamheden, maar kan wel een aanwijzing daarvoor vormen.
      Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagden in conventie] een factuur van Frans Maas van 14 februari 2005 overgelegd, waarin een dergelijke verwijzing niet is opgenomen. Voor zover [gedaagden in conventie] daarmee betoogt dat zij geen factuur heeft ontvangen waarop een dergelijke verwijzing voorkwam, rechtvaardigt deze enkele factuur die conclusie niet. Gelet op de inhoud van de door Frans Maas na het voorlopig getuigenverhoor in haar conclusie van antwoord in reconventie overgelegde facturen, had van [gedaagden in conventie] mogen worden verwacht dat zij - ter onderbouwing van haar stelling (en de afgelegde verklaring van gedaagde sub 3, hierna te noemen: de heer [gedaagde sub 3]) - de door haar ontvangen versie van alle facturen zou overleggen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij is in haar conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie niet meer teruggekomen op deze kwestie, maar is er in deze conclusie vanuit gegaan dat de facturen de desbetreffende vermelding wel hebben bevat (zie nrs. 19 en 28 van de conclusie). De rechtbank gaat er dan ook in het navolgende vanuit dat de door Frans Maas als producties 2 en 5 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde facturen ook als zodanig door [gedaagden in conventie] zijn ontvangen. 
      -	Voorts heeft Frans Maas ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor twee offertes overgelegd die volgens haar aan [gedaagden in conventie] zijn uitgebracht: een offerte voor luchtvracht (gedateerd 15 september 2004, derhalve van vóór de onderhavige opdracht) en een offerte voor zeevracht. 
      De heer [gedaagde sub 3] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij de door Frans Maas overgelegde offertes niet kent en nooit heeft ontvangen. Volgens hem heeft hij wel een fax ontvangen met daarin een offerte voor luchttransport, maar dat was niet de offerte die door Frans Maas is overgelegd.
      De rechtbank constateert dat [gedaagden in conventie] hiermee heeft erkend dat zij een luchtvrachtofferte van Frans Maas heeft ontvangen. [gedaagden in conventie] heeft evenwel niet de luchtvrachtofferte overgelegd die zij wel zou hebben ontvangen, noch gesteld of, en zo ja in hoeverre de ontvangen luchtvrachtofferte in belangrijke mate afweek van de door Frans Maas overgelegde offerte.
      Daarnaast is de door Frans Maas overgelegde luchtvrachtofferte voorzien van een concrete en gedateerde begeleidende brief, gericht aan [gedaagden in conventie], en heeft deze betrekking op vervoer vanuit een specifieke lokatie in China (waarvan [gedaagden in conventie] ook gebruik maakt), alsmede zijn concrete kosten in de offerte opgenomen die op dat specifieke vervoer betrekking hebben. 
      Aanvaarding van het standpunt van [gedaagden in conventie], dat de overgelegde offerte niet de aan haar verzonden offerte is, zou meebrengen dat aanvaard zou moeten worden dat Frans Maas de overgelegde offerte achteraf heeft opgesteld, dan wel nooit aan [gedaagden in conventie] heeft verstuurd. Dit, terwijl vaststaat dat [gedaagden in conventie] een luchtvrachtofferte van Frans Maas heeft ontvangen. 
      In het licht van het voorgaande merkt de rechtbank de betwisting van de ontvangst van de door Frans Maas overgelegde luchtvrachtofferte door [gedaagden in conventie] als onvoldoende gemotiveerd aan, en gaat zij uit van de juistheid van de stelling van Frans Maas dat de door haar overgelegde luchtvrachtofferte aan [gedaagden in conventie] is gezonden en door deze is ontvangen. 
      In deze luchtvrachtofferte, die overigens niet tot een opdracht heeft geleid, worden onder meer kosten voor het doen vervoeren van goederen geoffreerd (hetgeen een specifieke expediteurswerkzaamheid betreft), alsmede kosten voor andere specifieke expeditiewerkzaamheden (zoals afhandelingskosten). Voorts is in de offerte onder meer opgenomen: “Al onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden. Op al onze werkzaamheden en overeenkomsten zijn van toepassing de Nederlandse Expeditievoorwaarden, gedeponeerd door de FENEX (…)”.
      -	 Verder is ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor een bezoekrapport overgelegd van een accountmanager van Frans Maas met betrekking tot een meeting met [gedaagden in conventie] in China. In dit rapport is onder meer opgenomen: 
      “Transport FMD – MST [Frans Maas Dordrecht – Maastricht; toevoeging rechtbank] wordt door een derde partij gedaan (FB [Van Beek; toevoeging rechtbank]). FMD dient een T1 doc op te maken op MSThandling.”
      Hoewel de mededeling van de naam van de feitelijke vervoerder aan de opdrachtgever (die Frans Maas nog eens heeft herhaald in haar de bevestiging van de onderhavige opdracht) niet uitsluit dat Frans Maas heeft gehandeld als contractueel vervoerder, duidt een dergelijke omstandigheid wel meer op handelen in de hoedanigheid van expediteur dan die van vervoerder. Indien Frans Maas zou hebben gehandeld als contractueel vervoerder, zou het immers voor [gedaagden in conventie] niet van belang zijn om te weten wie feitelijk het vervoer zou uitvoeren.
      -	De heer [gedaagde sub 3] heeft ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat indien hij zou hebben geweten dat Frans Maas zou optreden als expediteur en niet als vervoerder, hij nooit met Frans Maas in zee zou zijn gegaan. Deze verklaring wordt echter tegengesproken door de diverse facturen waaruit blijkt dat Frans Maas werkzaamheden voor [gedaagden in conventie] heeft verricht die typisch behoren tot de werkzaamheden van een expediteur.
      -	 De feitelijk vervoerder, Van Beek, heeft (bij monde van de heer [naam]) ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat zij Frans Maas zag als opdrachtgever en dat zij alle vervoerswerkzaamheden heeft uitgevoerd in opdracht van Frans Maas. Voorts heeft Frans Maas - aldus de verklaring van Van Beek - tegen hem gezegd dat [gedaagden in conventie] één loket wilde en dat Frans Maas “er voor die paar tientjes niet tussen hoefde te zitten”. 
      De omstandigheid dat Van Beek - zoals de heer [naam], operations manager van Frans Maas heeft verklaard - van Frans Maas het seintje kreeg, indien er weer vervoer ten behoeve van [gedaagden in conventie] moest plaatsvinden, rechtvaardigt niet de conclusie dat Frans Maas dit deed in haar hoedanigheid van contractueel vervoerder en opdrachtgever van Van Beek. Immers, ook een verplichting van een expediteur tot het doen vervoeren van goederen kan meebrengen dat de expediteur een dergelijk seintje aan de vervoerder geeft.
      Verder heeft Van Beek verklaard dat Frans Maas “er niet voor die paar tientjes tussen hoefde te zitten”. De rechtbank leidt hieruit af dat Frans Maas geen aanspraak wilde maken op betaling van een vergoeding voor het inseinen van Van Beek. Dit duidt erop dat Frans Maas het seintje aan Van Beek gaf in haar hoedanigheid van expediteur. Immers, indien Frans Maas daadwerkelijk een juridische verplichting tot vervoer op zich had genomen, is deze opstelling (in het licht van de financiële risico's die een vervoer meebrengt) niet goed te verklaren.
      Tenslotte sluit ook de wens van [gedaagden in conventie] dat hij, zoals Van Beek heeft verklaard, één loket (aanspreekpunt) wilde, niet uit dat dit loket bestaat uit door Frans Maas te verrichten expeditiewerkzaamheden. Immers ook door inschakeling van een expediteur wordt bereikt dat diverse handelingen in verband met een vervoer door één en dezelfde onderneming worden verricht.
      -	 Bovendien staat vast dat Van Beek voor zijn vervoerswerkzaamheden rechtstreeks aan [gedaagden in conventie] heeft gefactureerd, dit met expliciete toestemming van Frans Maas en [gedaagden in conventie] Ook deze rechtstreekse facturering duidt erop dat de juridische verplichting tot vervoer niet rustte op Frans Maas, maar op Van Beek.
      -	 [gedaagden in conventie] heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat Frans Maas Van Beek aansprakelijk heeft gesteld, zich heeft bemoeid met het proces-verbaal van aangifte, en correspondentie heeft gevoerd met de verzekeraar van Van Beek, erop duidt dat op Frans Maas een contractuele verplichting tot vervoer rustte. De rechtbank volgt [gedaagden in conventie] niet in deze stelling. Wellicht is Frans Maas in haar bemoeienis met de afwikkeling van de gevolgen van de diefstal verder gegaan dan strikt noodzakelijk was voor haar eigen belang (haar verplichting om aan te tonen dat de goederen die waren vermeld op het in haar opdracht opgestelde T1document overeenkwamen met de goederen die tijdens het vervoer werden gestolen), maar deze omstandigheid komt onvoldoende gewicht toe om de balans in de richting van het bestaan van een contractuele verplichting tot vervoer te doen doorslaan. Een dergelijke handelwijze kan immers ook verklaard worden uit de wens van Frans Maas, blijkende uit de brief van 7 juli 2005 (productie 13 van [gedaagden in conventie]), om [gedaagden in conventie] als klant te behouden.
      -	 De omstandigheid dat - zoals [gedaagden in conventie] heeft gesteld - blijkens de als productie 4 bij dagvaarding overgelegde factuur van Frans Maas N.V. aan Frans Maas is opgenomen dat het vervoer heeft plaatsgevonden onder CIF-voorwaarden, is in deze niet relevant. Dergelijke voorwaarden beogen de overgang van het risico te regelen van de verkoper op de koper, en regarderen niet de rechtsverhouding tussen de koper en de vervoerder of de koper en de expediteur.
    
    
    5.6.	Naar het oordeel van de rechtbank duiden de hiervoor weergegeven omstandigheden in overwegende mate op het bestaan van een verplichting van Frans Maas om op te treden als expediteur voor [gedaagden in conventie] Met name uit de werkzaamheden die Frans Maas in het verleden voor [gedaagden in conventie] heeft uitgevoerd, en die zijn gefactureerd bij de als producties 2 en 5 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde facturen, moet worden afgeleid dat ook de werkzaamheden die Frans Maas in het kader van de onderhavige opdracht ten behoeve van [gedaagden in conventie] zou verrichten, zouden bestaan uit expeditiewerkzaam-heden. In het licht van de hiervoor weergegeven omstandigheden heeft [gedaagden in conventie] aan de inhoud van de opdrachtbevestiging van Frans Maas dan ook niet de verwachting kunnen en mogen ontlenen dat Frans Maas daarmee een contractuele verplichting tot vervoer van de daar bedoelde goederen op zich had genomen. 
    
    
      5.7.	Dit betekent dat er in het navolgende van zal worden uitgegaan dat de overeen-komst van opdracht die is ontstaan naar aanleiding van de opdracht en opdrachtbevestiging van 7 maart 2005, heeft bestaan uit het verrichten van expeditiewerkzaamheden door Frans Maas ten behoeve van [gedaagden in conventie]
      Nu Frans Maas het op basis van deze opdracht kennelijk mede tot haar taak rekende om Van Beek een seintje te geven om de container te vervoeren, kan de stelling van Frans Maas dat haar taak zich heeft beperkt tot die van een douane-expediteur niet worden aanvaard, maar moet uitgegaan worden van optreden in de hoedanigheid van een 'gewone' expediteur.
    
    
    Toepasselijkheid FENEX-voorwaarden
    
    5.8.	Partijen verschillen verder van mening over het antwoord op de vraag of op de onderhavige overeenkomst van opdracht de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn. [gedaagden in conventie] heeft dat betwist en daartoe aangevoerd dat partijen de toepassing van deze voorwaarden niet zijn overeengekomen, en dat deze voorwaarden niet voorafgaande aan de overeenkomst aan [gedaagden in conventie] ter hand zijn gesteld. Zij beroept zich op vernietiging van deze voorwaarden.
    
    5.9.	Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de weder-partij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. 
    
    5.10.	Blijkens de als producties 2 en 5 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde facturen heeft Frans Maas [gedaagden in conventie] bij herhaling gewezen op de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de betreffende overeenkomsten van opdracht. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagden in conventie] daartegen op enig moment heeft geprotesteerd. Dit betekent dat de FENEX-voorwaarden ook op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn.
    
    
      5.11.	De rechtbank wijst het beroep van [gedaagden in conventie] op vernietiging van de FENEX-voorwaarden af. Zoals hiervoor reeds is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagden in conventie] de overgelegde luchtvrachtofferte heeft ontvangen. In de begeleidende brief van 15 september 2004 is vermeld dat met deze offerte zijn meegezonden de offerte zelf, de algemene voorwaarden Frans Maas Luchtvracht en de FENEX-voorwaarden. In dit licht komt onvoldoende gewicht toe aan de ontkenning door de heer [gedaagde sub 3] ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor dat hij nooit algemene voorwaarden van Frans Maas heeft ontvangen.
      Op basis van voormelde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [gedaagden in conventie] op enig moment voorafgaande aan de onderhavige overeenkomst van opdracht de FENEX-voorwaarden van Frans Maas heeft ontvangen.
    
    
    5.12.	Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van partijen in conventie en reconventie zal beoordelen in het licht van de inhoud van de FENEX-voorwaarden.
    
    in reconventie
    
    5.13.	Ter onderbouwing van haar reconventionele vorderingen heeft [gedaagden in conventie] aangevoerd dat Frans Maas - in verband met de diefstal van de container - als contractueel vervoerder toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, en op grond van artikel 17 van het CMR-verdrag aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade.
    
    5.14.	Frans Maas heeft als verweer tegen deze vorderingen aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor enige schade, en wel op grond van artikel 11 lid 2 van de FENEX-voorwaarden, alsmede dat deze vorderingen op grond van artikel 21 van de FENEX-voorwaarden zijn verjaard.
    
    5.15.	De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 11 lid 2 van de FENEX-voorwaarden is een expediteur niet aansprakelijk voor enige schade, tenzij de opdrachtgever bewijst dat schade is ontstaan door schuld of nalatigheid van de expediteur of diens ondergeschikten. Afgezien van het beroep van [gedaagden in conventie] op niet-toepasselijkheid van deze voorwaarden, die in het voorgaande reeds is verworpen, is het enige dat [gedaagden in conventie] in dit kader heeft gesteld dat Frans Maas aansprakelijk is op grond van schuld aan de ontstane schade. Bij de onderbouwing daarvan heeft zij volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd terzake van de doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 23 CMR-verdrag bij opzet en bewuste roekeloosheid. Hieruit volgt dat Frans Maas volgens [gedaagden in conventie] kennelijk schuld heeft aan het ontstaan van de schade door de vrachtwagen met container 's nachts onbeheerd op de openbare weg en op een niet bewaakte parkeerplaats achter te laten en geen, althans onvoldoende maatregelen te nemen om de diefstal van de container te voorkomen. Deze aan Frans Maas verweten handelingen betreffen evenwel handelingen van de vervoerder, Van Beek. Daarover strekt de verantwoordelijkheid van een expediteur zich niet uit. Dit betekent dat de stelling van [gedaagden in conventie] dat Frans Maas schuld heeft aan het ontstaan van de schade niet kan worden aanvaard, en dat Frans Maas derhalve op grond van artikel 11 lid 2 van de FENEX-voorwaarden niet aansprakelijk is voor de schade die [gedaagden in conventie] ten gevolge van de diefstal van de container heeft geleden.
    
    
      5.16.	Overigens, ook indien anders geoordeeld zou moeten worden, moeten de vorderingen worden afgewezen, omdat zij op grond van de FENEX-voorwaarden zijn verjaard. Ingevolge artikel 21 van deze voorwaarden verjaart elke vordering door het enkele verloop van negen maanden. [gedaagden in conventie] heeft niet betwist dat de verjaringstermijn in ieder geval op 11 maart 2005 is gaan lopen. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagden in conventie] nadien enige stuitingshandeling heeft verricht, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de verjaring op 11 december 2005 is voltooid. [gedaagden in conventie] heeft evenwel pas op de roldatum van 17 mei 2006 haar vorderingen met betrekking tot de diefstal van de container (bij conclusie van eis in reconventie) ingediend. Deze vorderingen waren op dat moment reeds verjaard, zodat het beroep van Frans Maas op verjaring slaagt. 
      Het betoog van [gedaagden in conventie] dat op dat moment de termijn van 18 maanden als bedoeld in artikel 21 lid 2 van de FENEX-voorwaarden nog niet was verstreken, brengt hierin geen verandering, nu deze bepaling ziet op een vervaltermijn, die naast de verjaringstermijn van het eerste lid bestaat.
    
    
    5.17.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen van [gedaagden in conventie] niet voor toewijzing vatbaar zijn. Zij zullen dan ook worden afgewezen
    
    
      5.18.	[gedaagden in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Frans Maas worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	0,00
      - overige explootkosten	0,00
      - vast recht		0,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	1.341,00 (3,0 punten × 0,5 x tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR  1.341,00  
    
    
    
    in conventie
    
    5.19.	Op grond van hetgeen in reconventie is overwogen, is de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat Frans Maas niet aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan ten gevolge van de diefstal van de container voor toewijzing vatbaar.
    
    5.20.	Frans Maas heeft ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van de douaneschade die Frans Maas heeft geleden tengevolge van de diefstal van de container, aangevoerd dat [gedaagden in conventie] daarvoor aansprakelijk is op grond van het bepaalde in artikel 17 lid 7 van de FENEX-voorwaarden.
    
    5.21.	Ingevolge artikel 17 lid 7 van de FENEX-voorwaarden is de opdrachtgever te allen tijde verplicht om in verband met de opdracht door enige overheid in te vorderen dan wel na te vorderen bedragen alsmede daarmee samenhangende opgelegde boetes aan de expediteur te vergoeden. Voornoemde bedragen dienen eveneens door de opdrachtgever aan de expediteur te worden vergoed, indien de expediteur in verband met de expeditie-overeenkomst hiervoor door een door hem ingeschakelde derde wordt aangesproken.
    
    5.22.	Uit de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde uitnodiging tot betaling van de belastingdienst blijkt dat de belastingdienst een door Frans Maas ingeschakelde derde heeft verzocht een bedrag aan douanerechten en BTW te betalen over de gestolen lading tot een bedrag van € 30.284,80. Blijkens de uitnodiging is dit bedrag verschuldigd omdat de terzake van de lading gedane aangifte ongezuiverd is gebleven. Vaststaat tussen partijen dat dat een gevolg is van de diefstal van de container. Blijkens de overige bij dagvaarding overgelegde producties is dit bedrag (verhoogd met kosten in totaal € 30.334,80) door de door Frans Maas ingeschakelde derden uiteindelijk bij Frans Maas in rekening is gebracht.
    
    5.23.	[gedaagden in conventie] heeft betwist dat Frans Maas douaneschade heeft geleden omdat niet gebleken is dat zij daadwerkelijk dit bedrag heeft betaald, en de mogelijkheid niet kan worden uitgesloten dat tegen de uitnodiging tot betaling in beroep is gegaan dan wel dat Frans Maas niet gehouden is om ten aanzien van de ingeschakelde derden in te staan voor deze kosten. Bovendien kan niet worden uitgesloten, aldus [gedaagden in conventie], dat Frans Maas op basis van de rechtsverhouding met Van Beek dan wel haar eigen verzekering vergoeding van deze kosten heeft verkregen.
    
    5.24.	Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bij dagvaarding overgelegde producties in voldoende mate dat Frans Maas gehouden is een bedrag van € 30.334,80 aan douaneschade te betalen aan de door haar ingeschakelde derden (Frans Maas N.V. en Gaston Schul N.V.). De omstandigheid dat tegen deze uitnodiging beroep kan of had kunnen worden ingesteld, rechtvaardigt niet de conclusie dat Frans Maas geen douane-schade heeft geleden, nu op de uitnodiging tot betaling een uiterste dag van betaling is vermeld en niet gesteld of gebleken is dat uitstel van betaling is verleend, zodat Frans Maas in beginsel voor vergoeding van deze kosten kan worden aangesproken. Voor zover [gedaagden in conventie] heeft gewezen op de mogelijkheid dat de douaneschade wordt vergoed door de rechtsverhouding van Frans Maas met Van Beek, is dit onvoldoende onderbouwd in het licht van de afwijzing van elke aansprakelijkheid namens Van Beek bij e-mail van 16 maart 2005 (overgelegd door [gedaagden in conventie] als productie 12). De omstandigheid dat schade mogelijk wordt vergoed door een verzekeraar, rechtvaardigt in ieder geval niet de conclusie dat geen schade is geleden.
    
    5.25.	Voorts heeft [gedaagden in conventie] zich tegen de vordering tot vergoeding van de douaneschade verweerd met de stelling dat deze is verjaard, en wel door verloop van negen maanden in de zin van artikel 21 lid 1 van FENEX-voorwaarden, omdat Frans Maas haar vordering pas op 2 maart 2006 heeft ingesteld, derhalve bijna een jaar na de diefstal van de container.
    
    
      5.26.	Ten aanzien van de aanvang van de verjaringstermijn van verhaal van douaneschade als de onderhavige is in lid 4 van artikel 21 van de FENEX-voorwaarden een specifiek aanvangsmoment van de verjaringstermijn opgenomen, namelijk de eerste van de volgende dagen:
      - de dag volgende op die waarop de expediteur door enige overheid dan wel derde is aangesproken
      - de dag volgende op die waarop de expediteur de tot hem gerichte vordering heeft voldaan.
      Blijkens de als productie 4 bij dagvaarding overgelegde factuur van Frans Maas N.V. aan Frans Maas is laatstgenoemde op 25 januari 2006 aangesproken tot betaling van de douanerechten en verschuldigde BTW. Dit betekent dat de verjaringstermijn op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding, 3 maart 2006, nog niet was verstreken.
    
    
    5.27.	Uit het voorgaande volgt dat Frans Maas op grond van artikel 17 lid 7 van de FENEX-voorwaarden recht heeft op vergoeding van de door Frans Maas geleden douaneschade. De vordering is dan ook voor toewijzing vatbaar.
    
    5.28.	Artikel 6:119a BW is niet van toepassing op een vordering tot betaling van een bedrag bij wijze van schadeloosstelling, zodat de gevorderde handelsrente over de douaneschade niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag worden toegewezen. In het licht van het feit dat de douaneschade pas  op 25 januari 2006 bij Frans Maas in rekening is gebracht, zal de wettelijke rente vanaf die datum worden toegewezen.
    
    
      5.29.	[gedaagden in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Frans Maas worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	142,64
      - overige explootkosten	0,00
      - vast recht		685,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	1.737,00 (3,0 punten × tarief EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	2.564,64
    
      
    
    
      in de zaak 07-645
      5.30.	Frans Maas heeft haar vorderingen jegens Van Beek ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat op haar een juridische verplichting tot vervoer rustte. Zoals blijkt uit hetgeen in de zaak 06-1280 is overwogen, is deze voorwaarde niet vervuld, zodat op deze vorderingen niet behoeft te worden beslist.
    
    
    5.31.	Nu geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen, zullen de kosten van deze procedure tussen partijen worden gecompenseerd.
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in de zaak 06-1280
      in conventie
    
    
    6.1.	verklaart voor recht dat Frans Maas jegens [gedaagden in conventie] niet aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan door de diefstal van de container,
    
    6.2.	veroordeelt [gedaagden in conventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Frans Maas te betalen een bedrag van EUR 30.334,80 (dertig duizenddriehonderdvierendertig euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 25 januari 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    6.3.	veroordeelt [gedaagden in conventie] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Frans Maas tot op heden begroot op EUR 2.564,64,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    in reconventie
    
    6.6.	wijst de vorderingen af,
    
    6.7.	veroordeelt [gedaagden in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van Frans Maas tot op heden begroot op EUR 1.341,00,
    
    
      in de zaak 07-645
      6.8.	verstaat dat op deze vorderingen niet behoeft te worden beslist.
    
    
    6.9.	compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.
    
    
    w.g. griffier						w.g. rechter