ECLI:NL:CBB:2014:422, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-11-2014, AWB 12/530 AWB 12/532 AWB 12/537 AWB 12/538
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2014-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Aanvullend besluit Vaste Telefonie 2008
        reguleringsperiode verstreken
        procesbelang

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummers: 12/530, 12/532, 12/537 en 12/538 
      15300
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 21 november 2014 in de zaken tussen
    
      1.	Tele2 Nederland B.V.te Diemen, appellante in zaak 12/530 (Tele2);
    
      2.	Esprit Telecom B.V.te Almere, appellante in zaak 12/532 (Esprit);
    
      3.	Pretium Telecom B.V.te Haarlem, appellante in zaak 12/537 (Pretium);
    
      4. 	Koninklijke KPN N.V.en KPN B.V., te Den Haag, appellanten in zaak 12/538 (KPN)
    
    
      en
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt, verweerster (ACM). 
    
    
      Als derde-partijen hebben aan de gedingen deelgenomen:
    
    - in zaken 12/530, 12/532 en 12/537: KPN;
    - in zaak 12/538: Tele2, Esprit en Pretium (gezamenlijk: TPE), Zakelijke Telefonie.nl B.V. en MTTM Partners B.V., te Amsterdam (gezamenlijk: ZTM), en Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (Vodafone).
    
    
      Gemachtigde van TPE: mr. M.J. Geus.
      Gemachtigde van KPN: mr. L.P.W. Mensink.
      Gemachtigde van ACM: mr. J. Bootsma.
      Gemachtigde van ZTM: mr. E.F. van Hasselt.
      Gemachtigde van Vodafone: mr. P.M. Waszink.
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Op 21 april 2012 heeft ACM krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw) het Aanvullend besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2008 genomen, met kenmerk OPTA/AM/2012/201156 (Aanvullend besluit).
    
    
    
      TPE en KPN hebben hiertegen beroep ingesteld. 
    
    
    
      Op 6 november 2012 heeft een regiezitting plaatsgevonden over onder meer het bestreden besluit.
    
    
    
      Op 10 december 2012 heeft ACM het besluit genomen tot wijziging van het Aanvullend besluit, met kenmerk OPTA/AM/2012/203099 (Wijzigingsbesluit). De beroepen van TPE en KPN hebben van rechtswege mede betrekking op het Wijzigingsbesluit. Alleen TPE heeft nadere beroepsgronden ingediend tegen het Wijzigingsbesluit.
    
    
    
      ACM heeft een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    
    
      ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder vertrouwelijke versies van een aantal van deze stukken. ACM heeft met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College hiervan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 januari 2014 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. TPE, KPN, ZTM en Vodafone hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versies uitspraak doet op de beroepen.
    
    
    
      TPE, KPN en Vodafone hebben zienswijzen ingediend. ACM heeft een reactie op de zienswijzen van TPE en KPN ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2014. TPE, KPN, Vodafone en ACM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. ZTM is met bericht niet verschenen.
    
    
    
      Op 18 september 2014 heeft het College uitspraak gedaan in de beroepen van TPE, KPN, ZTM en Vodafone tegen het op 1 mei 2012 door ACM genomen besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012, met kenmerk OPTA/AM/2012/201189 (uitspraak VT2012; ECLI:NL:CBB:2014:342).
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Met het Aanvullend besluit en het Wijzigingsbesluit heeft ACM beoogd te voldoen aan de opdracht die het College haar heeft gegeven bij uitspraak van 19 december 2008. De uitspraak ging over het besluit van 19 december 2008 met kenmerk OPTA/AM/2008/202721, waarbij ACM de retailmarkten voor vaste telefonie en de wholesalemarkten voor vaste telefonie, met uitzondering van de markt voor vaste gespreksafgifte en transitgespreksafgifte, heeft geanalyseerd (VT 2008-besluit). Bij de uitspraak heeft het College het VT 2008-besluit gedeeltelijk vernietigd en bepaald dat ACM binnen drie maanden een nieuw besluit neemt over instandhouding van de verplichtingen op de zakelijke retailmarkt na 1 januari 2010. 
    
    2. Ter beoordeling staat allereerst of ZTM moet worden aangemerkt als partij wat betreft de beroepen van TPE. Bij brief van 10 december 2012 heeft het College ZTM bericht dat haar verzoek om als partij te mogen deelnemen aan de gedingen over de beroepen van TPE en KPN, voorlopig is ingewilligd. Op dat moment had ZTM zelf ook nog een beroep lopen tegen het Aanvullend besluit; twee dagen later heeft zij het beroep ingetrokken. Het is het College inmiddels gebleken dat ZTM – die in de procedures geen inhoudelijk standpunt heeft ingenomen – een belang heeft dat parallel loopt aan dat van TPE. Ter zitting daarnaar gevraagd, hebben partijen geen argumenten naar voren gebracht die strekken tot het tegendeel. Het College ziet reden om ZTM alsnog niet aan te merken als partij wat betreft de beroepen van TPE. Wel is zij partij wat betreft het beroep van KPN. 
    
    3. Vervolgens dient te worden beoordeeld of TPE procesbelang heeft bij beoordeling van hun beroepen.
    
    
      3.1
      Bij het Aanvullend besluit heeft ACM geconcludeerd dat de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie niet daadwerkelijk concurrerend is, en heeft zij KPN aangemerkt als onderneming met aanmerkelijke marktmacht op deze markt. ACM heeft aan KPN ondergrenstariefregulering opgelegd. Op grond daarvan is KPN verplicht tot het hanteren van een ondergrens voor de retailtarieven op dienstniveau voor alle typen zakelijke telefoniediensten die niet middels VoB worden geleverd. Bij het Wijzigingsbesluit heeft ACM de hoogte van de in het Aanvullend besluit vastgestelde integrale retailopslag gewijzigd.
      
    
    
      3.2
      TPE heeft in beroep betoogd dat vanwege potentiële mededingingsproblemen verdergaande verplichtingen voor KPN nodig waren. Volgens TPE heeft ACM deze ten onrechte niet aan KPN opgelegd.
      
    
    
      3.3
      Vastgesteld moet worden dat de reguleringsperiode waarop het Aanvullend besluit en het Wijzigingsbesluit zien, inmiddels is verstreken. Op 1 mei 2012 is immers het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 in werking getreden. De door TPE beoogde verzwaring van de verplichtingen van KPN kan niet achteraf in de contractuele relaties met haar zakelijke eindgebruikers worden doorgevoerd. In zoverre kan TPE met haar beroepen dus niet bereiken wat zij beoogt. Daarmee ter zitting geconfronteerd, heeft TPE betoogd dat zij er belang bij heeft dat achteraf wordt vastgesteld dat ACM aan KPN zwaardere verplichtingen had moeten opleggen, dat KPN niet aan die verplichtingen heeft voldaan, en dat KPN dus in die periode in overtreding was, hetgeen voor haar van belang is in de procedures over de aanbesteding van vaste telefonie door de Staat der Nederlanden onder de naam OT2010. Het College volgt TPE hierin niet. Ook als achteraf zou worden geoordeeld dat voor KPN zwaardere verplichtingen hadden moeten gelden, hoefde KPN op het moment zelf uiteraard alleen aan de verplichtingen te voldoen die ACM haar daadwerkelijk had opgelegd. Niet kan achteraf een overtreding worden geconstrueerd.
      
    
    
      3.4
      De beroepen van TPE dienen niet‑ontvankelijk te worden verklaard wegens het ontbreken van procesbelang.
      
    
    
      4.1
      KPN heeft, anders dan TPE, wel belang bij beoordeling van haar beroep. Het College begrijpt dat TPE bij ACM een klacht heeft ingediend over gedragingen van KPN in de reguleringsperiode waarop het Aanvullend besluit en het Wijzigingsbesluit betrekking hebben. Indien zou worden geoordeeld dat de aan KPN opgelegde verplichtingen niet in stand kunnen blijven, zou dat ertoe kunnen leiden dat KPN de verplichtingen die haar – rechtmatig – zijn opgelegd, niet heeft overtreden.
      
    
    
      4.2
      Het beroep van KPN heeft alleen nog betrekking op de keuze om bij de invulling van de ondergrensregulering uit te gaan van de integrale retailopslag in plaats van de incrementele retailkosten (beroepsgrond 1) en op het bundelbegrip (beroepsgrond 3). Beroepsgrond 2 over de hoogte van de integrale retailopslag – waaraan ACM bij het Wijzigingsbesluit is tegemoet gekomen – heeft KPN ingetrokken.
      
    
    
      4.3
      Beroepsgrond 1 van KPN kan niet slagen. Voor de motivering verwijst het College naar randnummer 112 van de uitspraak VT2012.  
      
    
    
      4.4
      Beroepsgrond 3 van KPN over het bundelbegrip slaagt evenmin. Voor de motivering verwijst het College naar randnummer 73 van de uitspraak VT2012. 
      
    
    
      4.5
      Het beroep van KPN is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    - verklaart de beroepen van TPE niet-ontvankelijk; 
    - verklaart het beroep van KPN ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 november 2014.
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. M.B.L. van der Weele