ECLI:NL:RBDHA:2015:4806, Rechtbank Den Haag, 24-03-2015, C-09-482357 - KG ZA 15-154
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding; aanbestedingsrecht; ongeldige inschrijving; inschrijving die eerst als winnende inschrijving was aangemerkt terecht alsnog ongeldig verklaard, aangezien deze niet besteksconform was.

Rechtbank dEN haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/482357 / KG ZA 15-154 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [A] Interieurwerken B.V.,
      gevestigd te Nuenen (gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten),
      eiseres,
      advocaat mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [B] Exhibitions B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat mr. A.J.L. Claassen te Amsterdam,
    
    
    
      en:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Vob-Issos B.V.,
      gevestigd te Aalsmeer,
      advocaat mr. H.A.A. Voermans te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’, ‘de Staat’, ‘[B]’ en ‘Vob-Issos’.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop en het incident tot tussenkomst
    
    
      1.1.
      
        [A] heeft de Staat op 11 februari 2015 doen dagvaarden om op 12 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.
      
    
    
      1.2.
      
        
          [B] en Vob-Issos hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en de Staat. Ter zitting van 12 maart 2015 heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [A] heeft wel bezwaar gemaakt tegen de gevorderde tussenkomst. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [B] en Vob-Issos geen zelfstandige vordering tegen één van beide procespartijen hebben ingesteld en dat hun belangen voldoende worden gediend met de subsidiair door hen gevorderde voeging. 
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben [B] en Vob-Issos wel voldoende belang bij tussenkomst en is het instellen van een zelfstandige vordering daartoe niet vereist. Het belang bij tussenkomst is daarin gelegen dat indien de Staat na een voor [B] en Vob-Issos nadelige beslissing zich daarbij zou neerleggen, zij als gevoegde partijen niet zelfstandig in hoger beroep kunnen gaan. Als tussenkomende partijen kunnen zij dit wel. Nu voorts niet is gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, zullen [B] en Vob-Issos worden toegelaten als tussenkomende partijen.
      
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	De Staat (meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gehouden voor de opdracht ‘Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse lokaties’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
      
    
    
      2.2.
       	De Opdracht betreft – kort gezegd – het vervangen van de op diverse locaties bestaande paspoortbalies door nieuwe, verplaatsbare balies met een hoogwaardige uitstraling volgens de in de aanbestedingstukken beschreven types A tot en met D. De aanbestedingsprocedure is beschreven in de Aanbestedingsleidraad van 30 juli 2014 (hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’), met bijlagen waaronder het bestek met bijbehorende tekeningen. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft de Staat op 5 september 2014 een Nota van Inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      2.3.
      
         	De in de Aanbestedingsleidraad vermelde (sub)gunningscriteria betreffen ‘Prijs’, ‘Kwaliteits- en risicobeheersing’, Flexibiliteit’, ‘Materiaalgebruik’ en ‘Onderhoudbaarheid’. In de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 3.4 met betrekking tot de bij de inschrijving te voegen technische specificatie het volgende bepaald:
        “De inschrijver dient met zijn inschrijving een technische specificatie mee te sturen, die is gebaseerd op het bestek van de Aanbesteder. Dit moet een op zichzelf staand document zijn, dat een volledige beschrijving van het te leveren product biedt. In de beschrijving zullen de technische uitvoering en eigenschappen van het aangeboden product zo nauwkeurig mogelijk zijn beschreven. (…)
      
      
      
        
          De inschrijver dient zeker te stellen dat er geen misverstand kan ontstaan over de technische specificatie in relatie tot de aangeboden prijs. Bij het opstellen van de technische specificatie zal de inschrijver geen aanwezigheid van eigenschappen of kwaliteiten suggereren die zijn product feitelijk niet bezit. Uitgangspunt is dat al hetgeen in de technische specificatie omtrent de uitvoering van eigenschappen staat vermeld en/of wordt gesuggereerd ook in de aangeboden prijs is verdisconteerd.”
      
      
    
    
      2.4.
      
         	In de paragrafen 3.4. en 3.5. van het bestek is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
        “3.4. 	Opbouw balies
        
          De balies dienen te worden gerealiseerd zoals aangeven op tekening, zie bijlagen.
        
        
          De balies zijn opgebouwd uit een verhoogde vloer (…).
        
        
          (…)
        
        
          Op de verhoogde vloer dient het baliedeel (delen) te worden geplaatst, opgebouwd uit brandwerend mdf en bekleed met Solid Surface en HPL.
        
      
      
      
        
          In de balies dienen, afhankelijk van het type, een of meer verstelbare bureaus geplaatst te worden; groot 550x800mm, uitgevoerd in Solid Surface.
        
      
      
      
        
          Op en tussen het baliedeel (de baliedelen) dient een glaspui geplaatst te worden met RVS stijl en regelwerk. Op de pui rust een gezet strekmetaal plafond (…)
        
        
          (…)
        
        
          	De toegangsdeur van de balie is voorzien van een mechanisch slot. (…)
        
        
          	(…)
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Eisen aan toe te passen materialen:
      
      
      
        1. MDF-Fr dient een brandklasse B-s2,d0 conform de NEN-EN 13501 te bezitten;
        2. (…)
        3. Solid Surfaces: 
        - Deze afwerking dient i.c.m. de brandvertragende houtenbeplating een minimale brandklasse B te bezitten;
        
          (…)
        
        - Normaal ontvlambaar (DIN 4102-B2)
        
          (…)
        
        - Zeer slagbestendig;
        
          (…)
        
        - Te vernieuwen door na schuren.
        4. HPL (Laminaat)
        
          Deze afwerking dient i.c.m. de brandvertragende houtenbeplating een minimale brandklasse B te bezitten.”
      
      
    
    
      2.5.
      
         	De tekeningen waarnaar het bestek verwijst staan op drie tekenbladen (er zijn afzonderlijke tekenbladen voor de balietypes A, B en C) en hierop staat steeds een afbeelding met de vermelding ‘Doorsnede’, waarop een of twee bureaus staan afgebeeld. Deze afbeeldingen geven geen informatie over de te gebruiken materialen. De afbeeldingen met de vermelding ‘Detail 6’ geven steeds een detail van de afronding (een ronde hoek) van de balieopbouw.  Bij deze afbeeldingen staat steeds vermeld: 
        “Opbouw Betacryl Classic White
        
          Dikte 3 mm
        
        
          R=33 mm
        
      
      
      
        
          OPBOUW 
        
        
          MDF FR 18 mm”  
        Bij de afbeelding met de vermelding ‘Detail 1’ (de glaspui) wordt melding gemaakt van “Betacryl 3mm”.
      
      
    
    
      2.6.
      
         	In de Nota van Inlichtingen zijn bij vraag 33 en 53 de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
        Vraag:
        “Kunnen we ervan uitgaan dat de binnenzijde van de balies worden bekleed met HPL?”
        Antwoord:
        
          “Ja, met uitzondering van de bureau’s.”
        
        
          (…)
        
        Vraag:
        
          “(…)
        
      
      
        5. Materiaal/decor bureaublad”
      
      
        Antwoord:
        
          “(…)
        
      
      
        5. Bureaublad solid surface”
      
      
    
    
      2.7.
      
          	[A], [B], Vob-Issos en de besloten vennootschap Stoverink  Interieurbouw en Interieurmontage B.V. (hierna ‘Stoverink’) hebben ingeschreven voor de Opdracht. In haar inschrijving heeft [A] onder Paragraaf 01 Paspoort Balies bij het door haar te gebruiken materiaal het volgende vermeld:
        “(…)
        
          3. 	Solid Surface Betacryle in de kleur Classic White.
        
        
          LET OP! Bladen worden uitgevoerd in 12 mm. dikte i.p.v. 3 mm. Dit geeft meerwaarde aan de kwaliteit, hetgeen o.i. noodzakelijk is om een langdurig intensief gebruik moeiteloos te doorstaan.
        
        
          De afwerking i.c.m. de brandvertragende houtbeplating heeft een minimale brandklasse B”
        Bij haar inschrijving heeft [A] een begroting gevoegd waarin zij onderscheid maakt tussen de balies en de bureaus en zij bij de bureaus van de door haar geoffreerde balies types A, B en C zowel MDF als solid surface heeft opgenomen.
      
      
    
    
      2.8.
      
         	Op 4 november 2014 heeft de Staat met een bericht op Tendernet aan [A] meegedeeld dat hij voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen.
        Op het beoordelingsformulier van de inschrijving van [A] staat vermeld dat het gebruik van 12 mm dikte in plaats van 3 mm dikte meerwaarde oplevert bij de beoordeling.
      
      
    
    
      2.9.
       	Naar aanleiding van een door Vob-Issos aangekondigd kort geding heeft de Staat bij brief van 11 december 2014 aan de inschrijvers meegedeeld dat hij zich nader beraadt over de aanbesteding en dat hij heeft besloten zijn gunningsbeslissing in te trekken.
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 30 januari 2015 heeft de Staat aan [A] meegedeeld dat haar inschrijving als ongeldig terzijde wordt gelegd, omdat deze niet voldoet aan paragraaf 3.4. van het bestek. In deze brief schrijft de Staat het volgende:
        “Daarmee wijkt uw inschrijving af van paragraaf 3.4 “Opbouw balies” van het Bestek. Conform paragraaf 3.4 van het Bestek dient de toplaag van de paspoortbalie immers te bestaan uit 3 mm dik Betacyl Classic White in plaats van 12  mm dik zoals door u aangeboden.”
        In de brief schrijft de Staat dat ook Vob-Issos een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Stoverink. 
      
      
    
    
      2.11.
       [B] en Vob-Issos hebben in verband met deze aanbestedingsprocedure ook ieder een kort geding  aanhangig gemaakt tegen de Staat.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
       	Na vermindering van eis vordert [A] – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden om de inschrijving van [A] niet als ongeldig uit te sluiten en om hem te bevelen, zo hij nog tot gunning wenst over te gaan, de Opdracht alsnog aan [A] te gunnen en hem te verbieden de Opdracht aan een ander dan [A] te gunnen en de Staat te verbieden om aan de voorgenomen of inmiddels tot stand gekomen overeenkomst met Stoverink, of met welke inschrijver dan ook, uitvoering te geven, althans om de Staat te bevelen die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing in te trekken, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
         	Daartoe stelt [A] het volgende. De door [A] aangeboden uitvoering van de bureaubladen in (massief) solid surface met een dikte van 12 mm is niet in strijd met het bestek, aangezien het bestek – anders dan aan de balies waarvoor is voorgeschreven dat deze worden bekleed met solid surface met een dikte van 3 mm  – geen specifieke eisen stelt aan de bureaubladen. Zouden er wel eisen zijn gesteld, dan heeft [A] extra kwaliteit aangeboden, hetgeen niet in strijd met het aanbestedingsrecht. In 3.4 van de Aanbestedingsleidraad is juist expliciet de mogelijkheid geboden meerwaarde te bieden. Deze meerwaarde is bovendien noodzakelijk, aangezien ook volgens de producenten van de verschillende types solid surface bij horizontale oppervlakten die worden blootgesteld aan intensief gebruik een bekleding van 3 mm functioneel ongeschikt is. Bij de aanvankelijke beoordeling hebben de beoordelaars de aangeboden dikte van 12 mm positief beoordeeld en hieraan een extra kwaliteitswaarde toegekend.
        Gelet op de aanvankelijke beoordeling – waarin de inschrijving van [A] met de maximale meerwaarde is beloond – is het de Staat niet toegestaan om de inschrijving alsnog als ongeldig terzijde te leggen.
      
      
    
    
      3.3.
       	De Staat, [B] en Vob-Issos voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	In deze procedure moet worden beoordeeld of de Staat de inschrijving van [A] alsnog op goede gronden als ongeldig terzijde heeft gelegd.
      
    
    
      4.2.
       	Bij de beoordeling staat voorop dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen het niet toelaten dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Indien – zoals in deze zaak – de (vermeende) ongeldigheid pas na de (voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, kan de aanbestedende dienst deze gunningbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst de inschrijvers dan opnieuw een termijn te gunnen om op te komen tegen deze nieuwe gunningsbeslissing, hetgeen de Staat ook heeft gedaan en hetgeen ook is opgenomen in paragraaf 6.4 van de Aanbestedingsleidraad. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat de (voorlopige) gunningsbeslissing geen aanvaarding van het aanbod van de inschrijver inhoudt, doch slechts een voornemen daartoe. Anders dan [A] heeft betoogd, is voormelde gang van zaken niet onrechtmatig en ook niet in strijd met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland (Vz Rb Noord-Holland, 25 oktober 2013, ECLI: NL:RBNHO:2013:9969). In die zaak werd een herbeoordeling onrechtmatig geacht, omdat de aanbestedende dienst daar had kunnen volstaan met het aanpassen van de scores, terwijl in de onderhavige aanbesteding voor het herstel van de beoordelingsfout juist wel een herbeoordeling noodzakelijk was.
      
    
    
      4.3.
       	Thans ligt ter beoordeling voor of de inschrijving van [A] als ongeldig moet worden aangemerkt. Het antwoord op de vraag of  inschrijving met solid surface met een dikte van 12 mm was toegestaan moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden te hebben begrepen uit de Aanbestedingsleidraad en het bestek. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. 
      
    
    
      4.4.
       	Als uitgangspunt geldt dat de balies conform de aanwijzingen in het bestek en daar vermelde tekeningen dienen te worden gerealiseerd. Uit de eisen in het bestek in combinatie met de aanwijzingen in de tekeningen volgt dat het ‘baliedeel (delen)’ dienen te zijn opgebouwd uit mdf (mdf-fr met een dikte van 18 mm), bekleed met solid surface (betacryl met een dikte van 3 mm). Aangezien tijdens de aanbestedingsprocedure over de voorgeschreven dikte geen vragen zijn gesteld, dient deze expliciete aanwijzing te worden gevolgd, ook indien inschrijvers menen dat deze dikte niet zou volstaan. Aan [A] moet worden toegegeven dat het bestek niet expliciet voorschrijft dat de bureaus op dezelfde wijze dienen te worden uitgevoerd, maar uit het bestek en/of de Nota van Inlichtingen kan evenmin worden afgeleid dat deze eis niet geldt of dat – zoals [A] thans stelt – de bureaus dienen te worden uitgevoerd in massief solid surface. Bij de te gebruiken materialen is solid surface steeds aangemerkt als ‘afwerking’ en voorts zijn er brandveiligheidseisen gesteld aan de combinatie van solid surface en de houten beplating (mdf). Dit een en ander maakt dat inschrijvers er niet zonder meer van uit mochten gaan dat de eis voor de uitvoering voor de baliedelen niet gold voor de bureaus en/of dat de bureaus dienden te worden uitgevoerd in massief solid surface. De inschrijving van [A] doet vermoeden dat zij een en ander ook niet zodanig heeft begrepen, omdat zij nadrukkelijk heeft opgemerkt dat zij 12 mm aanbiedt in plaats van 3 mm. Voorts kan uit die inschrijving niet worden afgeleid dat de aangeboden dikte van 12 mm enkel voor de bureaus gold. Deze opmerking, weergegeven in 2.7., is immers in algemene zin gemaakt bij de door [A] geoffreerde solid surface en de Staat hoefde niet te begrijpen dat met ‘bladen’ enkel de bureaubladen werden bedoeld en niet (ook) de andere mdf-bladen. De omstandigheid dat [A] blijkens haar in 2.7. vermelde begroting ook voor de bureaus mdf heeft begroot doet bovendien vermoeden dat ook zij – anders dan zij in deze procedure heeft betoogd – ook zelf ervan uitging dat het solid surface diende ter afwerking van de mdf.
      
    
    
      4.5.
       	Slotsom van het voorgaande is dat de Staat de inschrijving van [A] op goede gronden alsnog als ongeldig heeft aangemerkt. [A] komt dan ook niet meer voor gunning in aanmerking en haar vorderingen moeten daarom worden afgewezen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.6.
       	Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat, [B] en Vob-Issos tot dusver telkens begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat is voldaan, [A] daarover aan de Staat wettelijke rente verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015. 
      wj