ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305, Gerechtshof Arnhem, 15-03-2011, 200.011.779
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging arbeidsvoorwaarden (pensioenreglement); zwaarwichtige redenen; betrokkenheid ondernemingsraad; beperkt financieel belang

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.011.779
      (zaaknummer in eerste aanleg 285132 CV-EXPL 06-1707)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 29 juni 2010
    
    inzake
    
    
      1. 	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
      	Nederlandse Christelijke Bond van Werknemers in de Bouw- en Houtnijverheid (CNV Hout en Bouw),
      	gevestigd en kantoorhoudende te Odijk;
      2.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      	Het Zwarte Corps,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      3.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
                                    Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid (FNV Hout en Bouw),
      	gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,
      4.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      	ABVAKABO FNV,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      5.	[appellant sub 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6. 	[appellant sub 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7. 	[appellant sub 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[appellant sub 8],
      	wonende te [woonplaats],
      9.	[appellant sub 9],
      	wonende te [woonplaats],
      10.	[appellant sub 10],
      	wonende te [woonplaats],
      11.	[appellant sub 11],
      	wonende te [woonplaats],
      12.	[appellant sub 12],
      	wonende te [woonplaats],
      13.	[appellant sub 13],
      	wonende te [woonplaats],
      14.	[appellant sub 14],
      	wonende te [woonplaats],
      15.	[appellant sub 15],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Fundeon,
      gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E. Sträter.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 juni 2007 en 12 maart 2008, die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk tussen appellanten als eisers en geïntimeerde (verder te noemen: Fundeon of, bij de naam van haar rechtsvoorgangster, de Stichting Beroepsopleiding Weg- en Waterbouw, afgekort: SBW) als gedaagde heeft gewezen. Van het vonnis van 12 maart 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Appellanten hebben bij exploot van 6 juni 2008 Fundeon aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Fundeon voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven hebben appellanten vier grieven tegen het vonnis van 12 maart 2008 aangevoerd en toegelicht, en hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben, onder verwijzing naar de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Fundeon zal veroordelen:
    
    
      primair:
      - 	tot ongewijzigde voortzetting van het Pensioenreglement 1995, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag per rekwirant dat de Fundeon - nadat twee weken na de betekening van (bedoeld zal zijn) dit arrest is verstreken - in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;
      -	om tegen kwijting de verschuldigde bedragen (inclusief rente en kosten) conform het Pensioenreglement 1995, die nodig zijn om de achterstand in de pensioenen van rekwiranten ongedaan te maken, aan Nationale Nederlanden te betalen tot de periode dat de arbeidsovereenkomst met de rekwiranten sub 5 tot en met 15 rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Dit binnen 14 dagen nadat Nationale Nederlanden een opgave hiervan heeft gemaakt conform het Pensioenreglement 1995, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag per rekwirant dat Fundeon - nadat twee weken na bovengenoemde opgave aan Nationale Nederlanden aan Fundeon is gestuurd - in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen.
    
    
    
      subsidiair:
      -	tot voortzetting van het Pensioenreglement 1995 met wijziging van de eindloonregeling tot de geïndexeerde middelloonregeling, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag per rekwirant dat Fundeon - nadat twee weken na betekening van dit arrest zijn verstreken - in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;
      -	om tegen kwijting de verschuldigde bedragen conform het Pensioenreglement 1995, met wijziging eindloonregeling naar geïndexeerd middelloonregeling, die nodig zijn om de achterstand in de pensioenen van rekwiranten sub 5 tot en met 15 ongedaan te maken, aan Nationale Nederlanden te betalen tot de periode dat de arbeidsovereenkomst met de rekwiranten sub 5 tot en met 15 rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Dit binnen 14 dagen nadat Nationale Nederlanden een opgave hiervan heeft gemaakt conform het Pensioenreglement 1995, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag per rekwirant dat Fundeon    - nadat twee weken na bovengenoemde opgave aan Nationale Nederlanden aan Fundeon is gestuurd - in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen.
    
    
    
      primair en subsidiair:
      - 	alsmede bovengenoemde primaire en subsidiaire vorderingen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente vanaf het moment van de opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
      -	Fundeon te veroordelen in de kosten van deze procedure en de procedure in eerste aanleg;
      -	in het arrest reeds bij voorbaat een bevelschrift op te nemen ex artikel 237 lid 4 Rv ten behoeve van indiening van nakosten in het onderhavige geding.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Fundeon de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van appellanten zal verwerpen en de vorderingen zal afwijzen, alsmede al dan niet onder aanvulling of verbetering van rechtsgronden het vonnis van 13 maart 2008 zal bekrachtigen en appellanten zal veroordelen in de kosten in beide instanties.
    
    2.4	Daarna hebben appellanten een akte uitlaten producties genomen.
    
    2.5	Vervolgens hebben appellanten de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.6	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald, waarvan uitspraak nader is bepaald op heden.
    
    
    3.	De grieven
    
    De grieven richten zich tegen alle overwegingen van de rechtbank op p.10 (laatste regel) en p.11 (tot en met de vierde alinea) van het vonnis van 13 maart 2008. Zij leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    
      4.2	De appellanten sub 5 tot en met 15 waren op 1 oktober 1999 allen in dienst van SBW. Op hen was het Pensioenreglement ten behoeve van de werknemers in dienst van SBW van 2 oktober 1995 (hierna ook: het pensioenreglement 1995) van toepassing. 
      De artikelen 15 en 17 van dit reglement luiden: 
    
    
    
      “Artikel 15 De kosten van de pensioenregeling
       1. De kosten van de pensioenregeling zijn voor rekening van de werkgever.
       2. De kosten van de pensioenregeling zullen in enig jaar ten hoogste 35% van de som van de op dat jaar betrekking hebbende pensioengrondslagen van de deelnemers bedragen.
      Indien onverkorte toepassing van het reglement op basisi van de pensioengrondslag tot overschrijding van het eerdergenoemde percentage leidt, zal:
      a. het aantal jaren waarover de deelnemer pensioen kan doen gelden zodanig worden vastgesteld dat de kosten meergenoemd percentage niet meer zullen overschrijden;
      b. hetzij van de deelnemers een eigen bijdrage in de kosten van de pensioenregeling worden gevraagd dusdanig dat meergenoemd percentage niet meer wordt overschreden.
       3. De keuze tussen het in het vorige lid onder a en b gestelde, geschiedt in overleg met de deelnemers.
    
    
    
      Artikel 17 Herziening of beëindiging van de pensioenregeling
       1. Indien:
      	a. de ouderdoms-, weduwen- en/of wezenuitkeringen van overheidswege zodanig worden gewijzigd dat een herziening of beëindiging van de pensioenregeling gezien de opzet daarvan naar het oordeel van de werkgever verantwoord is;
      	b. de werkgever na een afwijzende beschikking op een daartoe ingediend dispensatieverzoek verplicht wordt zich voor het gehele onder deze regeling vallende personeel of een gedeelte daarvan aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds behoudt de werkgever zich het recht voor de pensioenregeling dienovereenkomstig aan te passen, te verlagen, te beperken of te beëindigen.
       2. Indien van dit recht gebruik wordt gemaakt, zal de werkgever de deelnemers onverwijld in kennis stellen van de herziening of beëindiging van de pensioenregeling.
      Het deel van de pensioenen, gevormd uit reeds gestorte bedragen, zal niet worden aangetast.”
    
     
    4.3	SBW heeft haar werknemers bij brief van 28 januari 2004 een nieuwe bijlage bij de SBW-arbeidsovereenkomst toegestuurd. In artikel 2 lid 1 daarvan is een algemene eenzijdige wijzigingsbevoegdheid opgenomen. De ondernemingsraad heeft ingestemd met deze, in de omschrijving van SBW in de begeleidende brief aan de werknemers, “nieuwe editie” van de bijlage bij de SBW-arbeidsovereenkomst.
    
    
      4.4	Bij  brief van 7 januari 2005 heeft SBW medegedeeld dat zij voornemens was de bestaande ouderdomspensioenregeling aan te passen. De wijzigingen in het pensioenreglement hielden onder meer in:
      - overgang van de zogenaamde eindloonregeling naar een geïndexeerde middelloonregeling, met ingang van 1 januari 2005; 
      - premiebijdrage volgens de overgangsregeling:
      	- 1 januari 2006 1% van de pensioengrondslag;
      	- 1 januari 2007 2% van de pensioengrondslag;
      	- 1 januari 2008 3% van de pensioengrondslag;
      	- 1 januari 2009 4% van de pensioengrondslag;
      	- 1 januari 2010 5% van de pensioengrondslag;
      	- 1 januari 2011 6% van de pensioengrondslag.
    
    
    4.5	Appellanten sub 5 tot en met 15 hebben aan de het bestuur van SBW en aan de ondernemingsraad van SBW laten weten het niet eens te zijn met de voorgestelde wijzigingen. De ondernemingsraad heeft op 23 juni 2005 evenwel ingestemd met het wijzigingsvoorstel. In het Pensioenreglement van 17 mei 2005, hierna het pensioenreglement 2005, zijn de voorgestelde wijzigingen doorgevoerd. Bij brief van 16 augustus 2005 heeft SBW aan appellanten sub 5 tot en met 15 medegedeeld dat zij per 1 januari 2005 onder het pensioenreglement 2005 vallen. 
    
    4.6	Bij brieven van 29 september 2005 en 8 november 2005 hebben de vakbonden aan SBW laten weten het niet eens te zijn met de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. SBW heeft in een gesprek met de bonden aangegeven dat zij geen aanleiding zag de voorgestelde wijziging niet door te laten gaan.  
    
    4.7	Appellanten sub 5 tot en met 15 is bij brief van 20 december 2005 medegedeeld dat hun arbeidsovereenkomst met SBW op 1 januari 2006 onder dezelfde voorwaarden en condities zou worden voortgezet door Fundeon. 
    
    4.8	Op 1 januari 2006 is SBW door een fusie opgegaan in Fundeon. In die fusie waren ook Bouwradius Examens B.V. en Bouwradius Facilities B.V. (verder gezamenlijk: Bouwradius) betrokken. Appellanten sub 5 tot en met 15 zijn met ingang van die datum in dienst gekomen van Fundeon. Zij hebben op 23 januari 2006 aan Fundeon laten weten het niet eens te zijn met de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling. Op 7 juli 2006 hebben appellanten 1 tot en met 4 Fundeon verzocht de wijzigingen terug te draaien. Fundeon is daar niet op ingegaan.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    5.1	Tegen het (tussen)vonnis van 6 juni 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat appellanten in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep. 
    
    5.2	Aan de grieven van appellanten liggen de volgende stellingen ten grondslag. 
    
    a. 	Artikel 2 lid 1 van de “Bijlage bij de arbeidsovereenkomst van de SBW – editie van 1 januari 2004” luidt: “Wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden die de Ondernemingsraad overeenkomt met de bestuurder, werken op deze arbeidsovereenkomst door.” Deze bepaling was bij de appellanten sub 5 tot en met 15 onbekend en zij hebben zich daarmee niet akkoord verklaard, zodat zij niet aan een met instemming van de ondernemingsraad genomen besluit als bedoeld in artikel 27 lid 1 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) gebonden zijn.
    
    b.	De ondernemingsraad heeft onzorgvuldig gehandeld door geen acht te slaan op de bezwaren van appellanten sub 5 tot en met 15 tegen de nieuwe pensioenregeling. De ondernemingsraad was niet voltallig bij de besluitvorming, de achterban is niet tijdig op de hoogte gesteld van de wijzigingen en de vakbonden zijn bewust buiten het besluitvormingstraject gelaten. 
    
    c.	De specifieke wijzigingsbepalingen van de artikelen 15 en 17 Pensioenreglement 1995 hebben voorrang boven de algemene wijzigingsbepaling van artikel 2 lid 1 van de onder a. genoemde bijlage bij de arbeidsovereenkomst; zij bieden geen grond voor de wijziging van de pensioenregeling van appellante 5 tot en met 15. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat bedoeld artikel 2 lid 1 van toepassing is op de wijziging van een pensioenreglement.
    
    d.	Indien artikel 2 lid 1 een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding zou zijn als bedoeld in artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW) dan nog geldt dat SBW en Fundeon geen zodanig zwaarwegend belang hebben bij de gebruikmaking van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid omdat de vier door Fundeon aangevoerde redenen daartoe onvoldoende zijn en er bovendien geen sprake van is dat het belang van de appellanten sub 5 tot en met 15  daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    e.	Bij de beoordeling of SBW en Fundeon een dergelijk zwaarwegend belang hebben mag de instemming van de ondernemingsraad geen rol spelen omdat deze, zoals hiervoor onder b. vermeld, onzorgvuldig heeft gehandeld. 
    
    f.	Ook artikel 2 lid 7 Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW), waarin zwaardere eisen voor wijziging van een pensioenregeling zijn opgenomen, biedt geen grond voor de doorgevoerde wijziging.
    
    g.	De niet gewijzigde pensioenrechten van appellanten sub 5 tot en met 15 zijn ingevolge artikel 7:663 BW van SBW op Fundeon overgegaan. 
    
    h.	De uitzonderingen van artikel 7:664 BW op de regel van overname van pensioenrechten bij overgang van een onderneming zijn niet van toepassing. 
    
    5.3	Fundeon heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop het hof hierna nader zal ingaan. 
    
    Algemene eenzijdige wijzigingsbevoegdheid? 
    
    5.4	Het hof oordeelt als volgt. Appellanten voeren aan dat zij zich niet hoefden te realiseren dat de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid (zie rechtsoverweging 4.2) in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, alsmede dat de informatieverschaffing van SBW hieromtrent aan de werknemers te wensen heeft overgelaten. 
    
    5.5	Deze stelling van appellanten gaat niet op. Fundeon heeft onder meer aangevoerd, dat voormeld artikel 2 geen inhoudelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden bevat (punt 29 memorie van antwoord). Als dat juist is dan is er op dit punt geen wijziging van de arbeidsvoorwaarden totstandgekomen. Maar ook als dat niet juist zou zijn, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat appellanten sub 5 tot en met 15 niet aan artikel 2 lid 1 gebonden zijn. Appellanten hebben immers erkend dat SBW aan appellanten 5 tot en met 15 begin 2004 een exemplaar van de aangepaste overeenkomst heeft toegezonden, inclusief de bijlage, en dat SBW daarover nadere informatie aan de werknemers heeft verschaft. Gesteld noch gebleken is dat door de appellanten bezwaar is gemaakt tegen dit onderdeel van de bijlage.  Evenmin is gesteld dat een andere dan deze overeenkomst nadien door partijen is beschouwd als basis voor hun arbeidsverhouding. In zoverre mocht SBW er gerechtvaardigd op vertrouwen dat appellanten sub 5 tot en met 15 hadden ingestemd met de nieuw geredigeerde arbeidsovereenkomst, de gewraakte bepaling in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst daarbij inbegrepen. 
    
    5.6	Appellanten hebben vervolgens -kort weergegeven- gesteld dat de regeling in de artikelen 15 (“De kosten van de pensioenregeling”) en 17 (“Herziening of beëindiging van de pensioenregeling”) van het pensioenreglement 1995 niet voorziet in de thans bestreden eenzijdige aanpassing van het pensioenreglement en dat deze bepalingen als “lex specialis” de toepasselijkheid van het wijzigingsbeding uitsluiten. 
    
    5.7	Het hof volgt hen daarin niet. In de eerste plaats maakt het vermelde artikel 2 lid 1 van de bijlage bij de SBW-arbeidsovereenkomst geen uitzondering voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de pensioenregeling en gaan ook appellanten ervan uit dat de wijziging van het pensioenreglement 1995 een wijziging van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden vormt (inleidende dagvaarding, onder punt 7). Voorts zien de artikelen 15 en 17 van het pensioenreglement 1995 (hiervoor aangehaald onder 4.2) op wijzigingen die het gevolg zijn van financiële ontwikkelingen of van van buiten komende oorzaken, in het bijzonder overheidsmaatregelen. Zij laten onverlet dat SBW als werkgever een beroep kan doen op het wijzigingsbeding van artikel 2 lid 1 om andere redenen. Uiteraard zal in dat geval moeten zijn voldaan aan de eisen van artikel 7:613 BW. 
    
    Is een geldige wijziging als bedoeld in artikel 7:613 BW van de arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?
    
    
      5.8	Ingevolge artikel 7:613 BW kan Fundeon slechts een beroep doen op artikel 2 lid 1 voornoemd, indien zij bij de wijziging van het pensioenreglement 1995 een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de appellanten sub 5 tot en met 15 bij handhaving van dat reglement daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
      De voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwegende reden moet bovendien objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij de geldende arbeidsvoorwaarden onverkort blijft toepassen. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om  het bestaan van de zwaarwichtige reden aan te tonen. Naast de voormelde objectiveerbaarheid van de zwaarwegende reden dient ongewijzigde toepassing van de geldende arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Hierbij moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. 
    
    
    
      5.9	De belangen die Fundeon heeft gesteld ten faveure van de wijziging van het pensioenreglement 1995, welke belangen volgens Fundeon in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, zijn de volgende:
      -	Uitgaande van het principe van kostenneutraliteit worden bestaande regelingen op onderdelen verbeterd. Dit betekent een verlaging van de franchise voor de actief werkende groep die onder het eindloonsysteem viel. Voor de groep van die onder de beschikbare premieregeling viel is de onzekerheid in de regeling weggenomen.
      -	Vanuit het algemene gelijkheidsbeginsel (gelijk loon voor gelijke arbeid) is er een belang om de pensioenregelingen te harmoniseren: een uniforme regeling met een voor alle werknemers gelijkluidende procentuele bijdrage in de pensioenpremie.
      -	 Het eindloonsysteem leidt in vergelijking met de maatschappelijke ontwikkelingen tot ongewenste backservicelasten. Een marktconforme regeling is verantwoord gelet op de positie van Fundeon als bedrijfstakinstituut dat voor een groot deel afhankelijk is van bedrijfstakgelden. Daarin past ook de gedachte dat medewerkers medeverantwoordelijkheid voor het pensioen dragen in de vorm van een eigen bijdrage.
      -	De beschikbare premieregeling voldoet niet aan de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd, omdat de eigen bijdrage de helft van de leeftijdgebonden premie-staffel vormt waardoor ouderen meer dan jongeren moeten bijdragen aan het pensioen. Voor dit verschil is geen rechtvaardigingsgrond. 
      Fundeon heeft benadrukt dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de wijziging van het Pensioenreglement. Die omstandigheid vormt volgens haar een zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging.
    
    
    5.10	Appellanten hebben betwist dat Fundeon een zwaarwichtig belang heeft in de zin van artikel 7:613 BW. De vier in 5.9 genoemde belangen rechtvaardigen volgens hen niet de gebruikmaking van de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid door Fundeon. De appellanten sub 5 tot en met 15 gaan er in het gewijzigde reglement in twee opzichten op achteruit: niet langer geldt voor hen een eindloonregeling en zij moeten zelf een deel van de pensioenpremie, oplopend tot 6% van de pensioengrondslag in 2011, gaan betalen. Zij stellen dat de belangen van Fundeon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet rechtvaardigen dat hun belang bij handhaving van de voor hen bij SBW geldende pensioenregeling daarvoor wijkt. Daarbij telt dat de ondernemingsraad zich de belangen van de appellanten 5 tot en met 15 onvoldoende heeft aangetrokken en onzorgvuldig heeft gehandeld, aldus appellanten. 
    
    Voldoende zwaarwichtig belang?
    
    
      5.11	Het hof zal eerst ingaan op de rol van de ondernemingsraad in de besluitvorming 
      Vast staat dat de ondernemingsraad met gebruikmaking van haar instemmingsrecht akkoord is gegaan met de wijzigingen in het pensioenreglement 1995. In het bijzonder grieft het appellanten dat de ondernemingsraad dit heeft gedaan ondanks vele bezwaren van de zijde van werknemers van SBW en van de vakbonden. 
      Het hof overweegt dat SBW misbruik van de verkregen instemming van de ondernemingsraad zou maken, onder meer indien die instemming niet in vrijheid zou zijn tot stand gekomen of met voorbijgaan van essentiële processuele waarborgen. Daarvan is echter geen sprake. De wijziging van het reglement is onderwerp geweest van uitgebreide bespreking met de ondernemingsraad over een periode van enkele jaren, terwijl voorlichting aan de werknemers van SBW is gegeven, ook in speciaal daartoe georganiseerde bijeenkomsten. De ondernemingsraad heeft daarbij deskundigen geconsulteerd en hun expertise benut in de bijeenkomsten met de werknemers. Bij die stand van zaken kan niet gezegd worden dat SBW terzake enig verwijt treft doordat zij uitgaat van de instemming van de ondernemingsraad. Dat de ondernemingsraad bij het nemen van zijn beslissing slechts uit vier van de zeven leden bestond maakt dat niet anders, omdat appellanten niet gesteld hebben dat deze gang van zaken in strijd komt met enig voorschrift met betrekking tot een rechtsgeldige besluitvorming door de ondernemingsraad.
    
    
    5.12	Het hof volgt de stelling van Fundeon dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtspunt vormt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging. Dat neemt niet weg dat op Fundeon de bewijslast rust dat haar belang zo zwaarwichtig is dat het belang van de appellanten sub 5 tot en met 15 daarvoor dient te wijken. Het harmoniseren van de pensioenvoorwaarden in de door Fundeon voorgestane zin dient het belang van een gelijke behandeling van haar werknemers. Met een op het middelloon gebaseerd pensioenstelsel haakt Fundeon aan bij de trend die zich heeft afgetekend in het in de bouwnijverheid actieve bedrijfsleven, waarvan Fundeon voor haar financiering afhankelijk is. Daarnaast kan belang worden toegekend aan de met de wijziging bereiken gelijke behandeling van werknemers van verschillende leeftijden. 
    
    5.13	Appellanten hebben met een beroep op het arrest HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, bepleit dat de harmonisatie van pensioenregelingen niet als een zwaarwichtig belang van SBW kan gelden, omdat deze harmonisatie is ingegeven door de voorgenomen fusie van SBW met Bouwradius. Fundeon heeft die stelling gemotiveerd betwist. 
    
    
      5.14	Het hof oordeelt dat appellanten tegenover die betwisting hun stellingen onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd. In november 2003 heeft SBW een begin gemaakt met de voorbereidingen van een aanpassing van het reglement. Op 4 februari 2004 is weliswaar in een vergadering van de ondernemingsraad gesproken over een mogelijke fusie met Bouwradius en over een samenwerking met Bouwradius (productie 12 van appellanten), maar van een causaal verband tussen de mogelijke fusie en de aanpassing van het reglement blijkt niet. Dat bij de informatieverschaffing over de nieuwe opzet op één van de zes sheets met het opschrift “Waarom een nieuwe regeling?”(productie 5 appellanten) verwezen wordt naar de pensioenvoorzieningen bij Bouwradius is onvoldoende om aan te nemen dat er de (wens tot) aanpassing van het pensioenreglement uitsluitend of in hoofdzaak werd ingegeven door de fusie. 
      Gelijktijdigheid van de aanpassing van het pensioenreglement en het fusieproces is op zichzelf genomen daartoe ook onvoldoende. 
    
    
    
      5.15	Met betrekking tot het door Fundeon aangevoerde financieel belang bij het beperken van de backservice-lasten overweegt het hof het volgende.
      Uit de parlementaire behandeling van artikel 7:613 BW blijkt dat zwaarwichtige belangen kunnen bestaan in bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden, waaronder een noodzakelijke reorganisatie kan worden begrepen, waarbij te denken valt aan de situatie dat een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert. 
      Dat sluit echter niet uit dat een zwaarwichtige belang als bedoeld in artikel 7:613 BW ook kan worden gevormd door een financieel belang van een - zoals Fundeon heeft gesteld - ook op lange termijn bedrijfseconomisch verantwoorde situatie, waarbij de continuïteit van het pensioen van alle werknemers zoveel mogelijk is gewaarborgd.
    
     
    5.16    Appellanten hebben op dit punt aangevoerd dat Fundeon het voormelde financiële belang op geen enkele wijze heeft gekwantificeerd.
     
    
      5.17    Het hof acht het, mede gelet op de hiervoor bij 5.8 genoemde maatstaf, noodzakelijk dat Fundeon inzicht geeft in de financiële gevolgen voor Fundeon in de situatie dat voor appellanten sub 5 tot en met 15 de toepasselijkheid van het Pensioenreglement 1995 wordt gehandhaafd tegenover de situatie bij toepasselijkheid van het Pensioenreglement 2005. Het hof zal de zaak derhalve verwijzen naar de rol, ten behoeve van uitlating bij akte en door de nodige bescheiden ondersteund, door Fundeon over de bedoelde financiële gevolgen. Het hof verzoekt Fundeon daarbij tevens in te gaan op de gevolgen van haar stelling dat de appellanten [appellant sub 5], [appellant sub 9], [appellant sub 10], [appellant sub 11] en [appellant sub 14] inmiddels niet meer bij Fundeon werkzaam zijn (punt 5 memorie van antwoord). 
      Appellanten kunnen daarop vervolgens bij antwoordakte reageren.
    
     
    5.18	Het hof houdt uitdrukkelijk de mogelijkheid open na de uitlatingen als in de vorige rechtsoverweging bedoeld een comparitie van partijen te bevelen, waarin deze uitlatingen besproken kunnen worden, en waarin tevens aan de orde kan komen of nadere voorlichting in het bijzonder door financiële pensioendeskundigen noodzakelijk is. 
    
    
    5.19	De zaak zal naar de rol worden verwezen. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.  
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 10 augustus 2010 voor uitlating door Fundeon als bedoeld in rechtsoverweging 5.17;
    
    houdt alle verdere beslissingen aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, G.P.M. van den Dungen en M.L. van der Bel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010.
    
    
      -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
      GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer 200.011.779
      (zaaknummer rechtbank 285132)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 15 maart 2011
    
    inzake
    
    
      1. 	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
      	Nederlandse Christelijke Bond van Werknemers in de Bouw- en Houtnijverheid (CNV Hout en Bouw),
      	gevestigd en kantoorhoudende te Odijk;
      2.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      	Het Zwarte Corps,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      3.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid                                                      
      	Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid (FNV Hout en Bouw),
      	gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,
      4.	vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      	ABVAKABO FNV,
      	gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
      5.	[appellant sub 5],
      	wonende te [woonplaats],
      6. 	[appellant sub 6],
      	wonende te [woonplaats],
      7. 	[appellant sub 7],
      	wonende te [woonplaats],
      8.	[appellant sub 8],
      	wonende te [woonplaats],
      9.	[appellant sub 9],
      	wonende te [woonplaats],
      10.	[appellant sub 10],
      	wonende te [woonplaats],
      11.	[appellant sub 11],
      	wonende te [woonplaats],
      12.	[appellant sub 12],
      	wonende te [woonplaats],
      13.	[appellant sub 13],
      	wonende te [woonplaats],
      14.	[appellant sub 14],
      	wonende te [woonplaats],
      15.	[appellant sub 15],
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      appellanten,
      advocaat: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting Stichting Fundeon,
      gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.E. Sträter.
    
    
    
    1.	De voortzetting van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 29 juni 2010 verwijst het hof naar het op die datum tussen partijen gewezen tussenarrest. 
    
    1.2	In vervolg op dat tussenarrest heeft Fundeon een akte genomen, die is gevolgd door een antwoordakte van de appellanten 1 tot en met 15. 
    
    1.3	Na overlegging van het procesdossier, uitsluitend door appellanten 1 tot en met 15, is arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden. 
    
    2.	De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1	In rechtsoverweging 5.17 van het tussenarrest heeft het hof het noodzakelijk geoordeeld dat Fundeon inzicht geeft in de financiële gevolgen voor Fundeon in de situatie dat voor appellanten sub 5 tot en met 15 de toepasselijkheid van het Pensioenreglement 1995 wordt gehandhaafd tegenover de situatie bij toepasselijkheid van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Fundeon die, door bescheiden ondersteund, inzicht geeft in de financiële gevolgen van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft Fundeon tevens verzocht daarbij in te gaan op de gevolgen van haar stelling dat de appellanten [appellant sub 5], [appellant sub 9], [appellant sub 10], [appellant sub 11] en [appellant sub 14] inmiddels niet meer bij Fundeon werkzaam zijn (punt 5 memorie van antwoord). 
       2.2	In haar akte heeft Fundeon verwezen naar een door AON Consulting Nederland (verder: AON) aan haar uitgebracht advies van 27 augustus 2010, waarin een vergelijking is gemaakt van de stand van zaken per 31 december 2009 bij toepassing van de respectieve reglementen. Berekend is wat Fundeon aan de pensioenverzekeraar (Nationale Nederlanden) zou moeten bijbetalen om de pensioenaanspraken van de appellanten 5 tot en met 15 op het niveau te brengen dat in het Pensioenreglement 1995 is voorzien. Daarnaast is berekend hoeveel de deelnemers vanaf 2005 zelf hebben bijgedragen aan de pensioenopbouw, bijdragen die volgens het Pensioenreglement 1995 voor rekening van Fundeon zouden zijn gekomen. Uitgegaan is van een jaarlijks rendement van 4%. De som van de twee componenten, berekend voor de appellanten 5 tot en met 15, heeft tot 31 december 2009 een negatief gevolg voor Fundeon ter grootte van € 40.461,-. AON spreekt in haar advies de verwachting uit dat naar de toekomst toe de discrepantie tussen de twee regelingen groter gaat worden, maar die verwachting is verder niet onderbouwd met een berekening.
    
    
    2.3	In hun antwoordakte hebben appellanten de berekening van AON bestreden. Hun kritiek richt zich op de oncontroleerbaarheid van de onderliggende gegevens, de gebrekkige transparantie van de franchiseontwikkeling in de beide situaties en de onnavolgbaarheid van de per deelnemer uitgewerkte pensioenuitkomsten. De appelanten wijzen voorts onder meer op de geringe omvang van het berekende negatief gevolg (€ 40.461,-) in verhouding tot de personeelslasten (over 2010: € 11.889.000,-) en noemen de passage uit het advies van AON “hoe groter het aantal achterliggende dienstjaren is, hoe sterker het voordeel is van een eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling”eenzijdig. 
    
    2.4	Het hof oordeelt als volgt. Het negatief belang van € 40.461,- is de resultante van de per appellant 5 tot en met 15 berekende financiële gevolgen van de handhaving van het pensioenreglement 1995, vergeleken met de situatie die ontstaat bij de overgang naar het pensioenreglement 2005. Per jaar, gerekend vanaf 1 januari 2006, is dat een relatief bescheiden bedrag van ruim € 10.000,-. Het hof tekent daarbij aan dat de dienstbetrekking van Fundeon met de appellanten [appellant sub 5] (met ingang van 30 april 2008), [appellant sub 9], [appellant sub 10], [appellant sub 11] (met ingang van 1 januari 2008) en [appellant sub 14] (met ingang van 1 maart 2010) is geëindigd. Pensioenopbouw ten behoeve van deze appellanten kan vanaf de datum van het einde van de respectieve dienstbetrekkingen niet meer tot aanvullende financiële lasten voor Fundeon leiden. Fundeon heeft geen berekening verschaft van het gecumuleerde effect hiervan, maar uit het overgelegde overzicht van AON kan worden afgeleid dat de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon sterk gereduceerd zullen worden, omdat alleen al de negatieve financiële gevolgen in de pensioenlasten ten behoeve van [appellant sub 5] en [appellant sub 10] voor € 32.668,90 bijdroegen in het totale negatieve financiële gevolg van € 40.461,-. 
    
    
      2.5	Partijen verschillen van mening over de effecten van de handhaving van het pensioenreglement 1995 op langere termijn. Volgens Fundeon zullen de negatieve financiële gevolgen per jaar omvangrijker worden als gevolg van het feit dat het voordeel van de eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling groter wordt naarmate het aantal achterliggende dienstjaren per appellant 5 tot en met 15 toeneemt (punt 4 akte Fundeon). 
      De appellanten bestrijden die stelling, onder meer met het verweer dat, naarmate de betrokken deelnemers meer in hun eindschaal komen, de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon juist afnemen.
      Het hof stelt vast dat Fundeon haar stelling in het geheel niet heeft gekwantificeerd, zoals op haar weg had gelegen. Voor de appellanten met wie de dienstbetrekking is geëindigd speelt het effect op langere termijn geen rol meer. Voorts blijkt uit de bij het op pagina 3 van het advies van AON opgenomen overzicht dat de verlaging van de franchise in het pensioenreglement 2005 ertoe leidt dat over een groter deel van salaris pensioen wordt opgebouwd. Dit gegeven vermindert het negatieve effect voor Fundeon van de handhaving van het pensioenreglement 1995 ten opzichte van de toepasselijkheid van het pensioenreglement 2005. Aldus heeft Fundeon het door haar gestelde negatieve financiële effect op langere termijn onvoldoende onderbouwd. 
      Het negatieve gevolg voor de appellanten 5 tot en met 15 van toepassing van het pensioenreglement 2005 is in zoverre inzichtelijk dat zij vanaf 2006 een eigen bijdrage in de pensioenopbouw dienen te voldoen, bij voortduring van het dienstverband oplopend tot 6% van de pensioengrondslag vanaf 2011. 
    
    
    2.6	Fundeon heeft onder punt 5 van haar akte nog opgemerkt dat -behoudens de appellanten 5 tot en met 15- 37 andere (voormalig-)werknemers van Fundeon alsnog aanspraak zullen maken op het pensioenreglement 1995, “met alle negatieve financiële gevolgen van dien”. Het hof laat mogelijke aanspraken van deze 37 anderen echter buiten beschouwing: nog daargelaten dat Fundeon in het geheel geen feiten en omstandigheden omtrent hun positie heeft gesteld, zijn zij niet betrokken in deze procedure.
    
    
      2.7	Al met al is thans slechts sprake van een beperkt financieel belang van Fundeon en heeft Fundeon niet aangetoond en overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de negatieve financiële gevolgen van handhaving van het pensioenreglement 1995 ten behoeve van de appellanten 5 tot en met 15 voor haar zo groot zijn dat daarin een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW is gelegen. 
      Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtspunt vormt. Tevens heeft Fundeon uit het oogpunt van het harmoniseren van pensioenvoorwaarden en onderlinge gelijkheid tussen werknemers een belang bij de wijziging. Het zelfde geldt voor het aanhaken bij de algemene trend ten gunste van een middelloonsysteem dat in de bouwnijverheid gebruikelijk is geworden. Bezien in samenhang met het onderhavige naar verhouding bescheiden financiële belang van Fundeon en de beperkte en steeds beperkter wordende groep werknemers om wie het gaat, zijn deze belangen echter niet zodanig zwaarwegend dat het individuele belang van de appellanten 5 tot en met 15 bij handhaving van het reglement daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 
    
    
    
      2.8	De conclusie is dat de grieven slagen. De primaire vordering van appellanten zal worden toegewezen met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd, een en ander als in het dictum te vermelden. In de toewijzing van de dwangsom ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te matigen tot nihil, hetgeen neerkomt op een afwijzing van dit deel van de vordering van appellanten.
      De vordering tot veroordeling van Fundeon in de buitengerechtelijke incassokosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, alleen al niet  omdat appellanten niet hebben weersproken slechts twee brieven te hebben verstuurd ter bespreking van de zaak, waaraan Fundeon gehoor heeft gegeven. Bij voldoening van de pensioenpremies aan Nationale Nederlanden die pensioenopbouw van de appellanten 5 tot en met 15 overeenkomstig het pensioenreglement 1995 garandeert is er geen grond voor toewijzing van de wettelijke rente.  
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal Fundeon in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk van 6 juni 2007;
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen sector kanton, locatie Harderwijk van 12 maart 2008, en doet opnieuw recht:
    
    veroordeelt Fundeon tot ongewijzigde voortzetting van het Pensioenreglement 1995 jegens de appellanten 5 tot en met 15, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat appellant dat Fundeon -nadat twee weken na betekening van dit arrest zijn verstreken- in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;
    
    veroordeelt Fundeon om tegen kwijting de verschuldigde bedragen inclusief rente en kosten conform het Pensioenreglement 1995, die nodig zijn om de achterstand in de pensioenen van appellanten 5 tot en met 15 ongedaan te maken, aan Nationale Nederlanden te betalen tot de periode dat de arbeidsovereenkomst met de rekwiranten sub 5 tot en met 15 rechtsgeldig zal zijn beëindigd, binnen 14 dagen nadat Nationale Nederlanden een opgave hiervan heeft gemaakt conform het Pensioenreglement 1995;
    
    bepaalt dat Fundeon een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag per appellant 5 tot en met 15 dat zij - nadat twee weken na bovengenoemde opgave aan Nationale Nederlanden aan Fundeon zijn verstreken - in gebreke blijft aan de veroordeling met betrekking tot het ongedaan maken van de achterstand te voldoen, met dien verstande dat aan dwangsommen ten hoogste € 100.000,- zal worden verbeurd;
    
    veroordeelt Fundeon in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.500,- voor salaris van de advocaat en op € 281,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.341,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, € 85,44 voor exploiten en op € 254,- voor griffierecht;
    
    veroordeelt Fundeon in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Fundeon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, G.P.M. van den Dungen en M.L. van der Bel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011.