ECLI:NL:RBALK:2012:5592, Rechtbank Alkmaar, 14-11-2012, 132100 - HA ZA 11-591
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2012-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: tussenvonnis aanbestedingsrecht

vonnis
    RECHTBANK TE ALKMAAR
    132100 / HA ZA 11-59130 mei 2012
    Sector civiel recht
    AJB/JB
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 132100 / HA ZA 11-591
    
    
    
      
        Vonnis van 14 november 2012
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        P.C. VAN DER WIEL B.V.,
      gevestigd te Beinsdorp,
    
    2. vennootschap onder firma
    
      
        HUIBERTS V.O.F.,
      gevestigd te Den Helder,
    
    
      [eiser 3],
    wonende te [woonplaats],
    
      [eiseres 4]
    
    
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publieke rechtspersoon
      
        DE GEMEENTE DEN HELDER,
      gevestigd te Den Helder,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ''de Combinatie'' en ''de gemeente'' genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
        - het tussenvonnis van 9 mei 2012;
        - de akte van 6 juni 2012 van de Combinatie;
        - de akte van 6 juni 2012 van de gemeente;
        - de antwoordakte van 4 juli 2012 van de Combinatie;
        - de antwoordakte van 4 juli 2012 van de gemeente.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingelast.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank overwogen dat het bewijs van de stelling van de Combinatie dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd, niet geleverd is en dat de Combinatie, gelet op zijn bewijsaanbod, wordt toelaten alsnog het bewijs van zijn stellingen te leveren. De rechtbank heeft het in dat kader geraden geacht dat een deskundige op het gebied van veiligheidssysteemcertificering volgens VCA* onderzoekt of de door Alba overgelegde certificaten EfbV, SVG en ISO9001 tezamen gelijkwaardig zijn aan VCA* in het kader van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit.
      
    
    
      2.2.
      Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aard van de benodigde deskundigheid en de aan de deskundige te stellen vragen, en eventueel een voorstel doen voor de als deskundige te benoemen persoon dan wel instelling. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
      
      
        
          de te stellen vragen
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 mei 2012 de volgende vragen voorgesteld:
        - is, in het kader van de aanbesteding van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit zoals vermeld onder 2.1 [van het vonnis van 9 mei 2012], de certificering van het Duitse bedrijf Alba, dat onderworpen is aan de Duitse wet- en regelgeving, bestaande uit een ''Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb'' (EfbV-certificaat), een ISO9001-certificaat alsmede aansluiting bij het ''Betreuungsvertrag SVG'', zoals bij de inschrijving op 28 januari 2011 overgelegd, in alle voor deze aanbesteding relevante opzichten met betrekking tot kwaliteit, veiligheid en milieu gelijkwaardig aan het voor de inschrijving vereiste selectiecriterium veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*?
        - heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
      
      
    
    
      2.4.
      De Combinatie en de gemeente hebben een aantal wijzigingen en aanvullingen op deze vragen voorgesteld. De rechtbank zal deze hierna bespreken.
      
    
    
      2.5.
      De Combinatie stelt allereerst voor dat de vraagstelling niet wordt beperkt tot ''in het kader van de aanbesteding van het werk'' en ''in alle voor deze aanbesteding relevante opzichten'', omdat de gemeente bij de aanvraag deze beperking ook niet heeft toegepast. De gemeente heeft niet op deze opmerking van de Combinatie gereageerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Het is op zichzelf juist dat de gemeente bij de aanvraag in algemene zin naar een VCA* certificaat heeft gevraagd, maar dit gebeurde wel in het kader van de aanbesteding van het werk zoals gedefinieerd onder 2.1 van het tussenvonnis van 9 mei 2012. De rechtbank gaat ervan uit dat bij de beoordeling of sprake is van gelijkwaardigheid in veiligheidscertificering dit beoogde werk een rol kan spelen als kader waarbinnen die beoordeling van gelijkwaardigheid is gemaakt. Daarnaast is van belang dat de deskundige een op deze zaak toegespitst rapport maakt waaruit blijkt of het door Alba in het kader van de aanbesteding van het werk overgelegde certificaat wel of niet gelijkwaardig is aan VCA*. De rechtbank acht daarom inkadering op dat punt raadzaam. De rechtbank zal de verwijzing naar het werk, gelet op het voorgaande, laten staan, maar ten behoeve van de leesbaarheid wel iets inkorten, met verwijzing naar punt 2.1 van het tussenvonnis van 9 mei 2012.
      
    
    
      2.6.
      De Combinatie heeft in zijn akte van 6 juni 2012 onder punt 3 vanaf bladzijde 3 zeven aanvullende vragen geformuleerd. De gemeente heeft verweer gevoerd tegen deze vragen. De rechtbank zal de voorgestelde vragen hieronder bespreken.
      
    
    
      2.7.
      De rechtbank zal vraag 1 van de Combinatie niet overnemen. Deze vraag is in wezen niet anders dan de reeds door de rechtbank geformuleerde vraag, maar algemener van aard. Zoals hiervoor reeds overwogen en zoals de gemeente terecht opmerkt, bestaat geen behoefte aan een algemene vergelijking van veiligheidscertificering.
      
    
    
      2.8.
      De rechtbank zal vraag 2 en vraag 3 (audits) van de Combinatie ook niet overnemen. In deze voorgestelde vragen wordt één aspect van de certificeringstelsels specifiek uitgelicht. Daarmee zou bij de deskundige de indruk kunnen worden gewekt dat de rechtbank en partijen de aan- of afwezigheid van audits van doorslaggevend belang achten voor de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijkwaardigheid. Van belang is echter dat de deskundige zelf een vergelijking van beide certificeringsstelsels maakt en naar eigen inzicht de verschillende aspecten van die stelsels, waaronder audits, op hun waarde schat en weegt. Het is, kortom, bij uitstek de taak van de deskundige om te bepalen of audits naar zijn oordeel zwaar wegen bij de vergelijking, en zo ja, hoe zwaar. Daarbij merkt de rechtbank op dat partijen in het kader van het onderzoek van de deskundige de mogelijkheid hebben om vragen te stellen en opmerkingen te maken.
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank zal vraag 4 (stand van zaken wet- en regelgeving per 28 januari 2011) verwerken in de huidige vraagstelling. De gemeente heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en de rechtbank acht deze opmerking van de Combinatie terecht.
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank zal vraag 5 (versneld signaal bij constatering ongelijkwaardigheid) niet overnemen. Aan een half afgerond rapport kunnen geen eenduidige conclusies worden verbonden. Een dergelijk rapport zal naar verwachting ruimte laten voor interpretatie en het ontstaan van nieuwe geschillen, terwijl het juist de bedoeling is dat het rapport bijdraagt aan de beëindiging van het bestaande geschil. De rechtbank gaat er overigens wel van uit dat de deskundige efficiënt zal omgaan met de middelen die hij tot zijn beschikking zal hebben om zijn rapport tot stand te brengen.
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank zal vraag 6 en vraag 7 (technische vereisten en welke sectoren en dergelijke) ook niet overnemen. Net als de gemeente ziet de rechtbank de relevantie van deze vragen niet en de Combinatie heeft deze niet toegelicht.
      
    
    
      2.12.
      De gemeente heeft in haar akte van 6 juni 2012 onder punt 3 vanaf bladzijde 2 ook twee wijzigingen op de vraagstelling van de rechtbank geformuleerd. De Combinatie heeft verweer gevoerd tegen deze vragen. De rechtbank zal de voorgestelde wijzigingen hieronder bespreken.
      
    
    
      2.13.
      De gemeente heeft gesteld dat de huidige vraagstelling de bewijslastverdeling onvoldoende reflecteert omdat naar gelijkwaardigheid wordt gevraagd, en niet naar ongelijkwaardigheid. De Combinatie heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De rechtbank oordeelt als volgt. De bewijslast ligt bij de Combinatie, daar verandert de vraagstelling niets aan. Desalniettemin acht de rechtbank het van belang dat de vraagstelling aan de deskundige objectief en niet-leidend is. De vraagstelling zal daarom in die zin worden aangepast dat zal worden gevraagd naar gelijkwaardigheid of ongelijkwaardigheid.
      
    
    
      2.14.
      De gemeente heeft verder gesteld dat de vraagstelling ervan lijkt uit te gaan dat Alba zelf gecertificeerd zou zijn, terwijl de maatstaf zou moeten zijn of de materiële eisen waaraan Alba voldoet gelijkwaardig of ongelijkwaardig zijn aan de materiële eisen die gelden op grond van VCA*. De Combinatie heeft deze stelling gemotiveerd betwist. De rechtbank oordeelt als volgt.
      
    
    
      2.15.
      Het verweer van de gemeente dat het deskundigenbericht niet langer nodig is omdat de gemeente hiermee erkent dat Alba niet gecertificeerd was, wordt verworpen. De rechtbank leest een dergelijke erkenning niet in de processtukken van de gemeente.
      
    
    
      2.16.
      De stelling van de Combinatie dat het alleen om de overgelegde certificaten gaat is te ongenuanceerd. Aan de orde is de vraag of de door Alba overgelegde certificaten (zoals in het vorige vonnis vastgesteld zijn dit EfbV, SVG en ISO9001) gelijkwaardig of ongelijkwaardig zijn aan VCA*. Dat de materiële eisen van de Duitse wet- en regelgeving bij de beoordeling van deze vraag worden meegenomen spreekt vanzelf. Dit is op de zitting overigens reeds aan de orde gekomen. Alba is immers een Duits bedrijf en als zodanig onderworpen aan de Duitse wet- en regelgeving. Daarnaast zijn twee van de overgelegde certificaten (EfbV en SVG) ingebed in het Duitse systeem van wet- en regelgeving.
      
    
    
      2.17.
      De rechtbank kan echter aan de Combinatie toegeven dat de door de gemeente voorgestelde wijziging (akte van 6 juni 2012 onder 3.3) te algemeen geformuleerd is. De rechtbank zal de voorgestelde wijzigingen daarom niet overnemen. De rechtbank acht het echter wel van belang dat uit de vraagstelling duidelijker naar voren komt dat de deskundige bij zijn beoordeling in acht moet nemen dat Alba een Duits bedrijf is en dus aan de Duitse wet- en regelgeving onderworpen is. De rechtbank zal de vraagstelling in deze zin aanpassen.
      
    
    
      2.18.
      Het voorstel van de gemeente voor een aanvullende (gefaseerde) vraag, inhoudende dat de deskundige zal aangeven op welke punten zijn oordeel afwijkt van dat van de partijdeskundige van de gemeente [deskundige 1], wordt verworpen. De rechtbank acht dit geen taak voor de deskundige. Beide partijen zullen te zijner tijd in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het rapport van de deskundige. De gemeente kan bij die gelegenheid zelf onderzoeken of er tegenstrijdigheden zijn met het rapport van [deskundige 1]. Het voorgaande laat echter onverlet dat de deskundige bij zijn onderzoek zal dienen te beschikken over alle relevante stukken. De rechtbank gaat ervan uit dat de rapporten van [deskundige 1] en [----] hiertoe zullen behoren.
      
    
    
      2.19.
      Hiermee zijn alle opmerkingen van partijen met betrekking tot de vraagstelling behandeld. De rechtbank heeft de vraagstelling ten behoeve van de leesbaarheid nog iets geredigeerd. Al het voorgaande resulteert in de volgende vraagstelling voor de deskundige:
      
      
        1)	is, in het kader van de aanbesteding van het werk zoals vermeld onder 2.1 van het tussenvonnis van 9 mei 2012 en uitgaande van de wet- en regelgeving geldend op 28 januari 2011, de certificering van het Duitse bedrijf Alba, bestaande uit een ''Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb'' (EfbV-certificaat), een ISO9001-certificaat alsmede aansluiting bij het ''Betreuungsvertrag SVG'', mede in acht genomen dat Alba als Duits bedrijf onderworpen is aan de Duitse wet- en regelgeving, in alle voor dit werk relevante opzichten met betrekking tot kwaliteit, veiligheid en milieu gelijkwaardig of ongelijkwaardig aan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*?
      
      
      
        2)	heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
      
      
      
        De rechtbank zal deze vragen voorleggen aan de deskundige(n).
      
      
      
        
          de benodigde deskundigheid en de persoon of de instelling
        
      
      
    
    
      2.20.
      De stellingen van partijen ten aanzien van de benodigde deskundigheid mede in acht genomen, heeft de rechtbank het in eerste instantie raadzaam geacht dat de deskundige persoon deskundig zal zijn op gebied van Nederlandse en Duitse wet- en regelgeving voor veiligheidssystemen, meer in het bijzonder de veiligheidssystemen VCA* en SCC, en gedegen kennis zal hebben op gebied van EfvB, ISO9001 en Betreuungsvertrag SVG. De rechtbank heeft voorts raadzaam geacht dat de deskundige niet werkzaam mag zijn voor of financieel afhankelijk van een organisatie die de verspreiding en acceptatie van één of meer van deze certificeringsystemen voorstaat. Naar het oordeel van de rechtbank komt deze omschrijving tegemoet aan de wensen en voorkeuren van partijen zoals weergegeven in hun akten genoemd onder 1.1. Daarnaast kon de rechtbank zich hierin vinden.
      
    
    
      2.21.
      Partijen hebben voorstellen gedaan voor instellingen die de deskundige zouden kunnen leveren. Beide partijen hebben vermeld dat ze zich kunnen vinden in de suggestie van de rechtbank, gedaan ter zitting, om de Nederlandse Organisatie voor toegepast natuurwetenschappelijk onderzoek (TNO) aan te zoeken. De rechtbank heeft daarom als eerste TNO gevraagd of ze het onderzoek willen verrichten. TNO heeft echter laten weten niet in staat en/of bereid te zijn het onderzoek te verrichten. De instellingen die de rechtbank daarna heeft aangezocht, waaronder TUV en Lloyds Register QA, hebben helaas hetzelfde laten weten. Rode lijn in de afwijzingen is dat degenen die voldoende expertise hebben op het gebied ook verbonden zijn aan, werkzaam zijn voor of financieel afhankelijk zijn van een organisatie die de verspreiding en acceptatie van één of meer van deze certificeringsystemen voorstaat. Dat levert strijd op met het overwogene in 2.20.
      
    
    
      2.22.
      De rechtbank heeft, het voorgaande en het door partijen in dit kader naar voren gebrachte in de onder 1.1 vermelde akten mede in overweging genomen, voorshands besloten tot de volgende aanpak. Beide partijen dienen thans ieder zelf één deskundige aan te wijzen: de Combinatie bij voorkeur een procesdeskundige op gebied van VCA* en de gemeente bij voorkeur een vakinhoudelijk veiligheidsdeskundige met kennis van de Duitse regelgeving. Deze twee deskundigen dienen bij voorkeur nog niet eerder betrokken te zijn geweest in deze procedure. Deze twee deskundigen dienen tezamen een derde deskundige aan te wijzen. De drie deskundigen zullen in staat en bereid moeten zijn tezamen de vragen te beantwoorden en tezamen een eensluidend rapport uit te brengen. Het onder 2.20 vermelde over de onafhankelijkheid van de deskundige komt hiermee te vervallen. Partijen dienen zich thans bij akte uit te laten over de door de rechtbank voorgestelde aanpak en de vraag of zij een ander alternatief voorstaan, alsmede in het verlengde de vraag welke deskundige zij zelf aanwijzen en welke derde deskundige wordt aangewezen door de twee deskundigen.
      
    
    
      2.23.
      Iedere beslissing zal, in afwachting van de door partijen te nemen akten, worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 2 januari 2013, voor akte aan beide zijden met betrekking tot het vermelde onder 2.22.
      
    
    
      3.2.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. Blokland en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.