ECLI:NL:GHSHE:2019:1789, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-05-2019, 200.252.268_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 27 lid 1 sub b WOR/ de mededeling van de bestuurder dat elke aanspraak op verlof boven de garantieregeling wordt geweigerd, is i.c. geen wijziging van de (nieuwe) vakantie- en verlofregeling / de instelling van een beperkte dienstregeling in verband met een staking is geen wijziging van de arbeids- en rusttijdenregeling / in beide gevallen geen instemming OR nodig / bekrachtiging / geen proceskostenveroordeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 	9 mei 2019
      Zaaknummer: 	200.252.268/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	7049002 / EJ VERZ 18-402
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        de Ondernemingsraad van [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de OR,
      advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. Y.H. Dissel te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 8 oktober 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 januari 2019, heeft de OR verzocht voornoemde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwijzing van de door de OR in eerste aanleg gedane verzoeken met betrekking tot de wijziging van de vakantie- en verlofregeling en de wijziging van de arbeids- en rusttijdenregeling en alsnog rechtdoende de oorspronkelijke door de OR gedane verzoeken toe te wijzen, luidende:
        I)	met betrekking tot het in het beroepschrift onder ad 1 verwoorde besluit ten aanzien van de vakantie- en verlofregeling 
        a.	voor recht te verklaren dat het besluit van [geïntimeerde] tot wijziging van de vakantie- en verlofregeling, als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder b WOR dient te worden beschouwd en dat de OR dus terecht en tijdig overging tot het inroepen van de nietigheid van dit besluit;
        b.	[geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te gebieden om aanvragen voor het verlof die vallen buiten het kader van de vakantie- en verlofregeling, in behandeling te nemen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:638 BW;
        II)	met betrekking tot het besluit tot de vaststelling van nieuwe, extra diensten ten aanzien van dagen waarop werknemers tot het voeren van collectieve actie worden opgeroepen door de betreffende vakverenigingen;
        	a.	voor recht te verklaren dat het besluit van [geïntimeerde] tot vaststellen van dienstroosters ten behoeve van bedoelde dagen, als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder b WOR dient te worden beschouwd en dat de OR dus terecht en tijdig overging tot het inroepen van de nietigheid van dit besluit;
        	b.	[geïntimeerde] te gebieden om, indien in (nabije) toekomst zich een situatie voordoet waarbij de werknemers door de betrokken vakbonden worden opgeroepen tot het voeren van collectieve actie en [geïntimeerde] in dat kader nieuwe, tijdelijke dienstroosters wil vaststellen, zij deze dienstroosters ex artikel 27 WOR ter instemming dient voor te leggen aan de OR.   
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 februari 2019, heeft [geïntimeerde] verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de OR in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans al zijn verzoeken als ongegrond af te wijzen. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          namens de OR de heer [voorzitter] , voorzitter van de OR, bijgestaan door mr. Van der Stege;
        
        
          namens [geïntimeerde] de heer [directeur] , directeur van [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. M.B. Schouten (kantoorgenoot van mr. Dissel).
        
      
      
        In de zaal waren van de zijde van [geïntimeerde] nog aanwezig: de heer [HR manager] , HR manager, en de heer [jurist arbeidszaken] , jurist arbeidszaken. 
        Voorts waren in de zaal de navolgende belanghebbenden aanwezig: de heer [belanghebbende 1] , de heer [belanghebbende 2] , de heer [belanghebbende 3] , de heer [belanghebbende 4] , de heer [belanghebbende 5] , de heer [belanghebbende 6] en de heer [belanghebbende 7] . 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
        - het proces-verbaal (met bijlage) van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 24 september 2018.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] exploiteert openbaar vervoer in de stadsregio [stadsregio 1] en in de stadsregio [stadsregio 2] . Binnen de onderneming zijn circa 1400 personen werkzaam.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerde] maakt deel uit van het [concern] -concern. Voor de door [geïntimeerde] in stand gehouden onderneming is een ondernemingsraad (OR) ingesteld. De OR bestaat uit 15 leden.
        
      
      
        3.1.3.
        Tussen de OR en [geïntimeerde] zijn, voor zover in deze zaak aan de orde, drie geschillen ontstaan. Geschil I heeft betrekking op de vraag of er sprake is van een wijziging van de bij [geïntimeerde] geldende vakantie- en verlofregeling, geschil II heeft betrekking op de vraag of er sprake is van een wijziging in de arbeids- en rusttijdenregeling en geschil III heeft betrekking op de vraag of de kosten die de OR heeft gemaakt voor de advisering en het aanhangig maken van de procedure in verband met voorgaande aangelegenheden voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen. 
        
      
      
        3.1.4.
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van de OR met betrekking tot de vakantie- en verlofregeling (geschil I) en de arbeids- en rusttijden (geschil II) afgewezen en - kort gezegd - [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de door de OR gemaakte kosten in verband met onderhavige procedure (geschil III). Ten slotte heeft de kantonrechter de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. 
        
      
    
    
      3.2.
      Het hoger beroep van de OR richt zich tegen de afwijzing van de verzoeken van de OR betreffende de vakantie- en verlofregelingen (I) en de arbeid- en rusttijdenregeling (II). Het derde geschil over de kosten is in hoger beroep niet meer aan de orde. Het hof zal hieronder achtereenvolgens geschil I respectievelijk geschil II behandelen.
      
      
        
          I	De vakantie- en verlofregeling
        
      
      
    
    
      3.3.
      Met betrekking tot de vakantie- en verlofregeling (geschil I) heeft de OR het volgende aangevoerd.
      
      
        3.3.1.
        Binnen [geïntimeerde] is sprake van een tweetal vakantie- en verlofregelingen. Eén voor het rijdend personeel binnen het vervoersgebied [vervoersgebied 1] ( [vervoersgebied 1] en omstreken) en één voor het rijdend personeel binnen het vervoersgebied [vervoersgebied 2] ( [vervoersgebied 2] en omstreken). In beide regelingen is er enerzijds een procedure met betrekking tot een aaneengesloten vakantie opgenomen en anderzijds is er voor wat betreft de opname van ‘losse’ dagen een garantieregeling opgenomen. Aanvragen van losse dagen worden in ieder geval gehonoreerd indien deze aanvragen in een betreffende werkeenheid onder een bepaald percentage (10%) blijven van het aantal diensten in deze werkeenheid. In april 2018 is er tussen de OR en [geïntimeerde] in dit verband een verschuiving binnen de vakantie- en verlofregeling afgesproken: het tot dan toe geldende percentage van 10% voor alle maanden zou van 10% naar 7% gaan in de maanden juni en september en van 10% naar 12,5% in de maanden juli en augustus (deze laatste verhoging geldt enkel voor de regeling binnen [vervoersgebied 1] ). Deze afspraak leidt ertoe dat in de maanden juni en september minder gegarandeerd verlof kan worden opgenomen en in de hoogzomerperiode meer. De reden voor deze verschuiving was dat in de maanden juni en september er minder (onvoldoende) uitzendkrachten beschikbaar waren om de diensten van de [geïntimeerde] -medewerkers die vakantie of verlof opnamen over te nemen en in de maanden juli en augustus juist meer (althans binnen [vervoersgebied 1] ). 
        
      
      
        3.3.2.
        
          De OR vernam tijdens een overlegvergadering op 24 april 2018 van zijn bestuurder, de heer [directeur] , dat er vanaf 2018 geen verlof meer zou worden toegekend aan werknemers bij [geïntimeerde] , buiten de aanspraken op basis van de vakantie- en verlofregelingen. Elke aanvraag boven (het geldend percentage van) de garantie(regeling) zou worden geweigerd, zo luidde de mededeling.  
          Op 26 april 2018 heeft [geïntimeerde] het besluit terzake de gewijzigde regelingen (gewijzigde percentages) schriftelijk aan de OR bevestigd (productie 5 bij verweerschrift in eerste aanleg).
        
        
      
      
        3.3.3.
        Volgens de OR dient voor gevallen boven het gegarandeerde verlof(toekennings)percentage nog ruimte te bestaan voor aanvullende verloftoekenning, te weten dat dergelijke verzoeken (steeds) zouden moeten worden toegewezen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen zouden verzetten (conform artikel 7:638 BW). (hof: door [geïntimeerde] is dit geduid - zie verweerschrift in eerste aanleg onder 2.11/2.12 - als een garantieverlof met een minimumkarakter.) Volgens de OR vloeit uit de regeling (vanaf 26 april 2018) (slechts) voort dat ten aanzien van aangevraagde dagen buiten de garantieregeling geen garantie wordt gegeven. Uit de regeling vloeit niet voort dat aanvragen buiten de garantieregeling altijd, dan wel bijna altijd (tenzij heel bijzondere omstandigheden) zullen worden afgewezen. Er moet dus nog een beoordeling plaatsvinden. In hoger beroep is daarbij gesteld dat voorheen (vóór 26 april 2018) ook altijd ten aanzien van aanvragen buiten de garantiepercentages nog een beoordeling plaatsvond op grond van artikel 7:638 BW. De mededeling van [geïntimeerde] d.d. 24 april 2018 om verlofaanvragen buiten het garantieverlof (in beginsel) af te wijzen, is voor de OR een nieuw onderdeel in het vakantie- en verlofbeleid en is in strijd met de bestaande praktijk. Volgens de OR is deze mededeling te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 onder b WOR. [geïntimeerde] mocht dit besluit niet nemen zonder instemming van de OR en de OR heeft aldus terecht de nietigheid van het besluit ingeroepen. 
        
      
      
        3.3.4.
        Ter zitting van dit hof heeft de OR subsidiair aangevoerd voor het eerst op 24 april 2018 (tijdens het overleg) kennis te hebben genomen van een wijziging van het beleid, welke wijziging al eerder - al weet de OR niet precies wanneer omdat er geen instemming is gevraagd - zou hebben plaatsgevonden. 
        
      
    
    
      3.4.
      Het verweer van [geïntimeerde] met betrekking tot de vakantie- en verlofregeling komt op het volgende neer. 
      
      
        3.4.1.
        
          [geïntimeerde] stelt dat de OR tijdens het overleg van 24 april 2018 aan haar heeft gevraagd wat [geïntimeerde] doet met verlofaanvragen die boven de genoemde percentages uitstijgen. [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord dat het uitgangpunt is dat die aanvragen in principe worden afgewezen, zulks conform de oude regeling. Dit met uitzondering van de urgente gevallen, waarbij de rayonmanager bij wijze van uitzondering extra verlof (boven het geldende percentage) kan toestaan.    
        
      
      
        3.4.2.
        Volgens [geïntimeerde] kennen de vakantie- en verlofregelingen ( [vervoersgebied 1] en [vervoersgebied 2] ) - uit te leggen middels het Haviltexcriterium - zowel vóór als na 24/26 april 2018 een standaardkarakter en geen minimumkarakter. Aanvragen bóven het garantiepercentage worden in de regel afgewezen, zulks conform de regelingen zoals die tot 26 april 2018 van kracht waren en waarvoor de OR instemming heeft verleend. Een dergelijke aanvraag kan namelijk worden afgewezen zonder aanvullende toets, omdat het percentage als een concrete invulling van de belangenafweging geldt. Met andere woorden: de toets van 7:638 BW heeft in de toepassing van de garantieregeling al zijn beslag gekregen. Voor een aanvraag buiten het garantiepercentage geldt dat er in de regel dan gewichtige redenen aan toekenning van de verlofaanvraag in de weg staan, op basis van de argumenten die aan de aanpassing van het percentage ten grondslag hebben gelegen. Zo was ook de bestaande en bestendige praktijk vóór 26 april 2018. Volgens [geïntimeerde] was dit ook voor iedereen in de onderneming bekend (aanvraag binnen het percentage: groen vlakje, aanvraag boven het percentage: rood vlakje) en is er nooit discussie over geweest. [geïntimeerde] heeft ter illustratie van het bestaande en bestendige beleid overzichten van de verlofaanvragen bij [vervoersgebied 1] en [vervoersgebied 2] over de periode 1 januari 2018 tot en met eind september 2018 in het geding gebracht (productie 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Hieruit blijkt dat zowel voor als na 26 april 2018 aanvragen die de garantienorm overstijgen in de regel worden afgewezen en slechts bij hoge uitzondering worden gehonoreerd. Enkel in bijzondere situaties (meestal sociale redenen) zal een dergelijk verzoek toch worden ingewilligd, aldus [geïntimeerde] . 
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt met betrekking tot de vakantie- en verlofregeling als volgt. 
      
      
        3.5.1.
        Het voor het eerst ter zitting van dit hof aangevoerde (subsidiaire) standpunt van de OR dat er reeds eerder dan 24 april 2018 sprake was van een nieuw/gewijzigd beleid waar de OR pas op 24 april 2018 mee bekend werd, acht het hof - mede gezien de ter zitting geuite bezwaren van [geïntimeerde] - tardief en in strijd met de goede procesorde (twee conclusieregel).  Het hof laat dan ook deze alsnog aangevoerde grondslag van het verzochte buiten beschouwing.
        
      
      
        3.5.2.
        Uitgangspunt is de vraag of de mededeling van 24 april 2018 is aan te merken als een wijzigingsbesluit waarvoor instemming van de OR is vereist als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b WOR.
        
      
      
        3.5.3.
        
          De standpunten van partijen lijken vrijwel niet uiteen te lopen daar waar de 
          OR stelt dat buiten de percentages van de regeling aanvragen nog aan artikel 7:638 lid 2 BW getoetst moeten worden, terwijl [geïntimeerde] stelt dat (bijzondere situaties daargelaten) gewichtige redenen (hetgeen het hof opvat als een - impliciete - toets op grond van 7:638 lid 2 BW) zich tegen toewijzing van zo’n aanvraag verzetten. In individuele gevallen zal volgens [geïntimeerde] voorts door de individuele werknemer altijd bij de rechter een beslissing kunnen worden gevraagd over de vraag of de aangenomen gewichtige reden (tot weigering van het gedane verzoek) acceptabel is.  
        
        
        
          3.5.3.1.	De OR heeft zijn stelling, dat vóór 26 april 2018 in geval van aanvragen boven het garantiepercentage steeds een (hof: afzonderlijke) afweging conform artikel 7:638 lid 2 BW plaatsvond, niet onderbouwd en in die zin evenmin onderbouwd dat het beleid vóór 26 april 2018 anders was dan dat na 26 april 2018. Daarentegen heeft [geïntimeerde] wél onderbouwd dat er sprake is van bestaand en bestendig beleid door overlegging van de overzichten van de verlofaanvragen over de periode 1 januari 2018 tot en met eind september 2018 (productie 8 verweerschrift in eerste aanleg), waaruit blijkt dat zowel vóór als na 26 april 2018 aanvragen die de garantienorm overstijgen in de regel werden en worden afgewezen. Hierbij geldt, zoals door [geïntimeerde] gesteld, het toepasselijke percentage als een concrete invulling van de belangenafweging in die zin dat voor een aanvraag buiten het garantiepercentage geldt dat er in de regel gewichtige redenen aan toekenning van verlof in de weg staan. Het hof acht derhalve voldoende aannemelijk dat er op 24 april 2018 geen sprake is geweest van een wijziging(sbesluit) van de vakantie- en verlofregeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 (sub b) WOR. 
          Dat de OR pas door de mededeling d.d. 24 april 2018 duidelijk is geworden hoe [geïntimeerde] de regeling steeds heeft toegepast, maakt niet dat er sprake is van een wijziging, ook niet richting haar werknemers die verzoeken deden voor verlof en die op basis van de zogenaamde cao-norm af mochten gaan op de tekst van de garantieregeling waarmee de OR had ingestemd. De enige wijziging die heeft plaatsgevonden is de verandering in het percentage garantieverlof voor bepaalde maanden, en daarmee heeft de OR uitdrukkelijk ingestemd. De mededeling van 24 april 2018 is niet een wijziging ten opzichte van de nieuwe regeling waarmee ingestemd is. Het verzoek van de OR als onder 2.1 geformuleerd onder I wordt derhalve afgewezen. 
        
        
        
          
            II	De arbeid- en rusttijdenregeling 
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Met betrekking tot de arbeids- en rusttijden (geschil II) heeft de OR het volgende aangevoerd.
      
      
        3.6.1.
        
          Op 19 mei 2018 hebben de vakbonden hun leden, onder meer werkzaam bij [geïntimeerde] ,  opgeroepen het werk neer te leggen. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop een beperkte dienstregeling vastgesteld (nieuwe diensten werden gegenereerd uit onderdelen van bestaande ritten en diensten), waarbij (door welwillend personeel en uitzendkrachten) minder ritten werden gereden dan in de normale situatie. De OR is van mening dat dit een wijziging van het dienstrooster oplevert, die niet ter instemming aan de OR is voorgelegd terwijl dit wel had gemoeten, gelet op het bepaalde in artikel 27 lid 1 sub b WOR en artikel 19 van de CAO Openbaar Vervoer. Een ondernemer in het openbaar vervoer dient elk (nieuw) dienstrooster dat aan de orde is binnen de onderneming, ter instemming voor te leggen aan de OR, ook die roosters die voor een korte tijd gelden (bijvoorbeeld één dag of enkele dagen).   
          Gelet hierop heeft de OR terecht de nietigheid van dit besluit ingeroepen, aldus de OR. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        Alhoewel het bestreden besluit (vaststellen van extra nieuwe diensten voor de stakingsdag d.d. 19 mei 2018) niet meer kan worden teruggedraaid, heeft de OR er met het oog op soortgelijke situaties in de toekomst toch belang bij om ter zake een oordeel te vragen.  
        
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft zich met betrekking tot de arbeid- en rusttijdenregeling uitvoerig  verweerd. Zij bestrijdt dat er op 19 mei 2018 sprake is geweest van een wijziging van het dienstrooster, die ter instemming aan de OR had moeten worden voorgelegd. 
      
      
        3.7.1.
        
          [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt eerst de begrippen dienstregeling (‘busboekje’), dienstrooster, dienstenpakket, roulering, dienst, ritten en lijnen uitgelegd en onderbouwd met concrete voorbeelden.
        
      
      
        3.7.2.
        
          Voorts stelt [geïntimeerde] dat zij als gevolg van de werkstaking met het personeel dat zij nog tot haar beschikking had, slechts een beperkte dienstregeling kon rijden. Dit was nodig om de negatieve gevolgen voor reizigers zoveel als mogelijk te beperken. 
          Tijdens collectieve acties worden de arbeids- en rusttijden van de werkwillende chauffeurs en uitzendkrachten niet gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke roulering. Hooguit krijgen deze chauffeurs te horen dat zij op andere lijnen moeten rijden dan waarop zij oorspronkelijk waren ingeroosterd. De pauzes zijn gelijk of soms zelfs iets langer, zonder dat dit gevolgen heeft voor het aantal uit te betalen respectievelijk te werken uren. 
        
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof overweegt op het punt van de arbeid- en rusttijdenregeling als volgt. 
        
          [geïntimeerde] heeft in de stukken en ter zitting van dit hof voldoende aannemelijk gemaakt dat op 19 mei 2018 geen wijziging van het dienstrooster heeft plaatsgevonden. Met de beschikbare chauffeurs (werkwillenden en uitzendkrachten) is gedeeltelijke (minder c.q. andere lijnen) uitvoering aan het bestaande dienstrooster gegeven, onder handhaving van de arbeids- en rusttijden. Van een schending van het instemmingsrecht ex artikel 27 lid 1 sub b WOR respectievelijk artikel 19 CAO OV is naar het oordeel van het hof dus geen sprake. 
        Het verzoek van de OR als onder 2.1 geformuleerd onder II wordt eveneens afgewezen. 
      
      
    
    
      3.9.
      Nu het hoger beroep van de OR in beide geschillen reeds op voorgaande grond (namelijk geen sprake van een wijziging) strandt, komt het hof niet toe aan hetgeen overigens door beide partijen is aangevoerd.  
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de beschikking waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, bekrachtigen. De OR heeft in dezen te gelden als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal echter gegeven het systeem van de artikelen 22 en 22a WOR in de onderhavige zaak in hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitspreken. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2019.