ECLI:NL:RBMNE:2016:4975, Rechtbank Midden-Nederland, 14-09-2016, 4293728
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: concurrentie tijdens dienstverband, boetebeding, schadevergoeding en boete, maatstaf aansprakelijkheid werknemer

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4293728 UC EXPL  15-10748 LH/1040
    
    
    
      
        Vonnis van 14 september 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Conclusion Xforce B.V., voorheen genaamd Unacle B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      verder ook te noemen Unacle ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. L.F. Nijenhuis,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. M.W.J. van der Horst en mr. E.F.M. Schouten.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1.
      Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 6 april 2016, waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich nader uit te laten.
      
    
    
      1.2.
      Unacle heeft zich bij akte van 4 mei 2016 uitgelaten en daarbij nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3.
      
        [gedaagde] heeft op 1 juni 2016 een antwoordakte genomen.
      
    
    
      1.4.
      Daarna is vonnis bepaald. Dit vonnis wordt gewezen door een andere kantonrechter dan die het eerdere tussenvonnis wees, omdat die rechter thans werkzaam is voor een andere rechtbank.  
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      2.1.
      Bij tussenvonnis van 6 april 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de tussen [gedaagde] en Unacle gesloten arbeidsovereenkomst, door in de periode van 16 april tot en met 4 juni 2015 bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met Unacle de in dit geding door Unacle overgelegde offertes uit te brengen. De arbeidsovereenkomst tussen Unacle en [gedaagde] heeft voortgeduurd tot het ontslag op staande voet van 17 juni 2015. In genoemd artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst was het [gedaagde] - voor zover hier van belang - verboden om ‘gedurende de looptijd van deze overeenkomst (-) betrokken (te) zijn bij de levering van diensten (-) die concurreren of strijdig zijn met het bedrijf van werkgever.’ In het tussenvonnis is geoordeeld dat [gedaagde] door het uitbrengen van bedoelde offertes tijdens het dienstverband met Unacle betrokken is geweest bij de levering van diensten die concurreren met het bedrijf van Unacle. Er bestaat geen reden om thans op dit oordeel terug te komen.    
      
    
    
      2.2.
      Unacle vordert in dit geding – na een wijziging van haar eis – een verklaring voor recht dat [gedaagde] (primair) toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst (althans, subsidiair, uit hoofde van artikel 7:611 BW) en dat [gedaagde] jegens Unacle aansprakelijk is voor de dientengevolge veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat, alsmede betaling van € 9.600,-- aan contractuele boete (met rente) op grond van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Genoemd artikel 12 luidt: ‘Bij overtreding van het in (-) art. 11 omschreven verbod verbeurt werknemer zonder dat ingebrekestelling is vereist en in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 t/m 5 BW, ten gunste van werkgever een dadelijk opvorderbare boete van 1200,-- euro (-) voor iedere dag dat werknemer in overtreding is, onverminderd de gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding indien de schade van werkgever meer dan genoemd boetebedrag mocht belopen.’ In het tussenvonnis van 6 april 2016 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of [gedaagde] , door genoemd handelen in strijd met artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, de boete als bedoeld in artikel 12 van diezelfde arbeidsovereenkomst heeft verbeurd en - zo ja - over de vraag of die boete vatbaar is voor matiging. 
      
    
    
      2.3.
      Bij haar akte van 4 mei 2016 heeft Unacle zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 7:650 BW, en kennelijk bedoelt zij tevens artikel 7:651 BW, hier niet van toepassing is, omdat de gevorderde boete betrekking heeft op overtreding van een concurrentiebeding. Unacle verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003 inzake Ghisyawan/LAN-Alyst (JAR 2003, 107; NJ 2007, 351). [gedaagde] heeft dit betwist, stellende dat de offertes tijdens het dienstverband zijn uitgebracht. Hij stelt zich op het standpunt dat artikel 12 van de arbeidsovereenkomst nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:651 lid 1 BW. De kantonrechter honoreert dit verweer van [gedaagde] en overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      2.4.
      In genoemd arrest heeft de Hoge Raad zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat onder het oude recht de heersende leer was dat artikel 7A:1637u lid 3 (oud) BW, bepalende dat het boetebeding de bestemming van de boete moet vermelden, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van artikel 7A:1637x (oud) BW en dat uit de wetsgeschiedenis van de artikel 7:650 en 7:653 BW niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De Hoge Raad oordeelde daarom dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend recht te aanvaarden. Ook indien uit dit arrest zou moeten worden afgeleid dat ook het bepaalde in artikel 7:651 BW niet van toepassing is op het concurrentiebeding (het geding in de zaak Ghisyawan/LAN-Alyst ging over de bestemming van de boete in de zin van artikel 7:650 lid 3 BW), voert dit niet tot de conclusie dat artikel 7:651 BW in het onderhavige geding niet van toepassing is. Het (onderdeel van het) omschreven verbod waar Unacle haar vordering tot betaling van de bij overtreding van dat verbod overeengekomen boete op baseert, is namelijk niet een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW. Een dergelijk beding, waarvoor de Hoge Raad dus de toepasselijkheid van de regeling van het boetebeding in Boek 7 BW heeft willen uitsluiten, is immers ‘een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij de laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.’ Unacle baseert zich evenwel op (het onderdeel van) het beding van artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] , waarin deze is beperkt om ‘gedurende de looptijd van deze overeenkomst’ (onderstrepingen ktr.) op zekere wijze werkzaam te zijn. Daarom bestaat geen reden om de regeling van het concurrentiebeding in dit geval aan te merken als een lex specialis die derogeert aan de regeling van artikel 7:650 en 7:651 BW. Dit wordt niet anders door het feitelijk gegeven dat in dit geval sprake is van één artikel in de arbeidsovereenkomst dat zowel ziet op de periode tijdens als na het einde van de arbeidsovereenkomst.  
      
    
    
      2.5.
      Artikel 7:651 lid 1 BW bepaalt dwingendrechtelijk dat de mogelijkheid om een boete op te leggen, het recht op schadevergoeding op grond van de wet onverlet laat (eerste volzin). Echter mag de werkgever ter zake van een zelfde feit niet boete heffen en tevens schadevergoeding vorderen (tweede zin van voornoemd artikel). Het tweede lid verklaart een beding in strijd met de tweede zin van het eerste lid nietig. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst luidt (voor zover hier van belang) dat [gedaagde] bij overtreding van artikel 11 voor iedere dag dat hij in overtreding is een dadelijk opvorderbare boete van € 1.200,-- verbeurt, ‘onverminderd de gehoudenheid tot betaling van de volledige schadevergoeding indien de schade van werkgever meer dan genoemd boetebedrag mocht belopen.’ Dit beding moet aldus worden verstaan dat Unacle bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] heeft bedongen dat zij voor eenzelfde feit zowel boete zou mogen heffen als volledige schadevergoeding (voor het geval de schade een bedrag van € 1.200,-- te boven gaat). Nu Unacle ook in dit geding zowel boete als schadevergoeding vordert, kan in het midden blijven wat de wetgever heeft bedoeld met het ‘opleggen’ en ‘heffen’ van boete en het ‘vorderen’ van schadevergoeding (zoals P.L.M. Schneider in zijn noot onder ECLI:NL:RBGEL:2013:5791 terecht heeft opgemerkt is de koppeling in artikel 7:651 BW met de ‘bedingensfeer’ ‘enigszins misleidend’). Zo Unacle in artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst al mocht hebben bedoeld zich een keuze tussen boete en schadevergoeding te hebben willen voorbehouden (de gebruikte bewoordingen wijzen er eerder op dat het stellen van de boete en het opleggen of heffen ervan samenvallen), dan heeft zij er in dit geding voor gekozen daadwerkelijk beide (cumulatief) te vorderden. Dat heeft ingevolge artikel 7:651 lid 2 BW zijn weerslag op de rechtsgeldigheid van het beding, in die zin dat sprake is van nietigheid van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Hierop stuit de vordering tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van boete af. Aan een beoordeling van haar matigingsbevoegdheid komt de kantonrechter daarom niet toe.
      
    
    
      2.6.
      Resteert de vordering tot verklaring voor recht dat [gedaagde] (primair) toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst, althans (subsidiair) uit hoofde van artikel 7:611 BW, en dat hij jegens Unacle aansprakelijk is voor de dientengevolge veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Ten aanzien van het deel van de vordering van Unacle waarin zij verzoekt om een verwijzing naar de schadestaatprocedure, oordeelt de kantonrechter dat de schadeomvang van Unacle in dit geding vastgesteld kan worden en dat de kantonrechter derhalve in overeenstemming met artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de schade van Unacle in dit geding zal begroten. 
      
    
    
      2.7
      Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht omtrent de aansprakelijkheid van [gedaagde] , overweegt de kantonrechter als volgt. Unacle heeft blijkens de woorden ‘voor de dientengevolge veroorzaakte schade’ dit deel van haar vordering - causaal - gekoppeld aan de gevorderde verklaring voor recht omtrent de tekortkoming van [gedaagde] , terwijl die laatste vordering slechts behelst dat hij jegens haar ‘toerekenbaar tekort is geschoten.’ Voor het vaststellen van aansprakelijkheid van [gedaagde] (als werknemer) voor schade van Unacle (als werkgever), is echter niet een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] vereist als wel dat [gedaagde] schade aan Unacle heeft toegebracht hetgeen een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [gedaagde] in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW. Voorts dient komen vast te staan dat door het handelen van [gedaagde] , te weten het maken en verzenden van de offertes B namens Xpletus (zie punt 5.1 van het tussenvonnis van 6 april 2016), schade is veroorzaakt én dat [gedaagde] de opzet had om Unacle te schaden of dat hij zich daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloos karakter van zijn gedragingen (vgl. HR 20 september 1996 NJ 1997/198 inzake Pollemans/Hoondert). 
      
    
    
      2.8
      Partijen hebben zich niet uitgelaten over voornoemde juridische maatstaf, als ook niet over de vraag of de tussen partijen vaststaande feiten al dan niet voldoende zijn voor het aannemen van een opzet dan wel bewuste roekeloosheid van [gedaagde] onmiddellijk voorafgaand aan of tijdens het maken en verzenden van de offertes B namens Xpletus. Ondanks dat de procedure tussen partijen zal worden vertraagd door een (nadere) aktewisseling, is het zonder voornoemde informatie niet mogelijk om te beoordelen of Unacle al dan niet aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden door het handelen van [gedaagde] . De kantonrechter zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen zich hier nader over uit te laten. 
      
    
    
      2.9
      De kantonrechter zal de aktewisseling zoals onder punt 2.8 van dit vonnis omschreven tevens aanwenden om partijen in de gelegenheid te stellen zich (nogmaals) uit te laten over de schade die Unacle stelt te hebben geleden ten gevolge van het handelen van [gedaagde] . Bij akte van 4 mei 2016 heeft Unacle namelijk in productie 25 verwezen naar een specificatie van ‘daadwerkelijk door Unacle geleden schade’, waarbij onderaan de specificatie staat opgenomen dat het gaat om een bedrag van € 43.500,= aan interne (consultancy-)uren. [gedaagde] heeft bij akte van 27 mei 2016 zowel het gehele bedrag van de door Unacle gestelde schade betwist, alsmede de noodzakelijkheid van de in rekening gebrachte uren en de causaliteit van enkele in rekening gebrachte uren. Gezien de stand van het debat tussen partijen over de al dan niet door Unacle geleden schade ziet de kantonrechter voldoende reden om partijen in de gelegenheid te stellen zich ook op dit punt nogmaals uit te laten. 
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 12 oktober 2016 te 9.30 uur, waar Unacle zich schriftelijk dient uit te laten omtrent hetgeen hiervoor is vermeld;
    
    
    
      
        [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren; 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A. Blanke, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 september 2016.