ECLI:NL:GHAMS:2014:84, Gerechtshof Amsterdam, 21-01-2014, 200.125.505-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Werkgever heeft onderhandelingen inzake overname van activiteiten door werknemer niet ontijdig afgebroken. Ook geen valse of voorgewende reden. Vernietiging.

GERECHTSHOF AMSTERDAM           
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II  
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.125.505/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: 565880 \ CV EXPL 12-9233 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [X]MAKELAARDIJ B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellant, 
      advocaat: mr. C.L. Kock te Heemstede.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 8 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank de kantonrechter in de rechtbank Noord Holland, afdeling privaatrecht, sector kanton, locatie Haarlem  (hierna: de kantonrechter), gedateerd 13 februari 2012, welke datum bij herstelvonnis van 27 maart 2013 is verbeterd in 13 februari 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [X] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietig en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] tot betaling aan [X] van alle bedragen die [X] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betalingen aan [geïntimeerde] hebben plaatsgevonden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder de paragraaf “De feiten” vastgesteld welke feiten hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 2001 bij [X] in dienst getreden als hypotheekadviseur.
      b. Het salaris van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 4.138,- bruto per maand, exclusief acht procent vakantietoeslag en emolumenten.
      c. [X] heeft [geïntimeerde] gedetacheerd bij de eveneens door [X] geëxploiteerde onderneming De Hypotheekshop Hoofddorp B.V., (hierna: de Hypotheekshop).
      d. Bij brief van 13 januari 2012 heeft [X] UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd - samengevat - dat [X] zich als gevolg van jarenlange verliezen genoodzaakt ziet de activiteiten van de Hypotheekshop te staken.
      e. [X] heeft [geïntimeerde] op 16 januari 2012 vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden.
      f. Op 23 februari 2012 heeft [X] aan [geïntimeerde] een e-mail gezonden die, voor zover van belang, luidt als volgt:
      
        “(…)
        
          Hierbij bevestig ik je kort de inhoud van ons gesprek van gisteren.
        
        
          Doel van het gesprek:
        
        
          +  Jij wil een nieuwe vestiging opzetten van de Hypotheekshop in Hoofddorp (stand alone shop);
        
        
          + wij willen (noodgedwongen) van onze verplichtingen af van de CO (het hof begrijpt: De Hypotheekshop Centrale Organisatie B.V.) van de Hypotheekshop;
        
          + bekijken hoe we omgaan met de bestaande portefeuille.
        
        
          We komen niet tot een eensluidende waardering van de bestaande portefeuille, waarbij ik heb aangegeven dat deze naar mijn mening minimaal € 25.000 waard is en jij niet verder komt dan € 15.000. Gisteren heb ik het met Jan-Kees besproken en ik ga er van uit dat wij hier niet uit gaan komen. Zoals gezegd ben ik ook met een andere partij in gesprek om te bezien hoe we verder met deze portefeuille om kunnen gaan.
        
        
          Verder heb je aangegeven dat je de procedure bij het UWV afwacht.(…)”   
        
      
      g. Op 8 maart 2012 heeft UWV Werkbedrijf [X] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. In de beslissing staat onder meer:
       “ (…) Naar aanleiding van het feit dat de Hypotheekshop Hoofddorp B.V. zwaar verlieslatend is, heeft u besloten de Hypotheekshop B.V. op te heffen. Werknemer is weliswaar in dienst [X] Makelaardij B.V., echter werknemer is werkzaam voor de Hypotheekshop Hoofddorp B.V. Deze B.V. gaat zijn activiteiten stoppen waardoor het werk van werknemer komt te vervallen.” 
      h. [X] heeft bij e-mail 9 maart 2012 de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 mei 2012 en hem daarbij voorts bericht:
      
        “Daarnaast heb ik afgelopen maandag contact gehad met [Y] van de CO. Hij gaf aan wel een bemiddelende rol te willen spelen en dat jij contact met mij zou opnemen. Tot op heden heb ik niets gehoord. Ik ga er een beetje vanuit dat ik van jou zijde wat dat betreft niets meer hoef te verwachten en ga met een andere partij verder de onderhandeling in.
        
          Mocht er interesse van jou kant zijn, verneem ik dat graag op korte termijn.”
      
      i. Bij brief van zijn toenmalige gemachtigde van 19 april 2012 heeft [geïntimeerde] [X] onder meer het volgende medegedeeld:
      
        “Cliënt is van mening dat ondanks het feit dat u over een ontslagvergunning beschikt het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat de opzegging is geschied onder opgave van een valse of voorgewende reden. U heeft het UWV voorgehouden dat u met de bedrijfsactiviteiten van de Hypotheekshop zou gaan stoppen met als gevolg dat de functie van cliënt zou komen te vervallen. Nu blijkt dat u geenszins van plan bent om met deze bedrijfsactiviteiten te gaan stoppen. U laat deze activiteiten gewoon doorgaan en hebt ondertussen een derde ingeschakeld om de werkzaamheden van de Hypotheekshop uit te voeren. Cliënt gaat hier niet mee akkoord.(…)
        
          Alvorens ik namens cliënt een procedure start op grond van kennelijk onredelijke opzegging, stel ik u in de gelegenheid een regelingsvoorstel te doen. Ik heb van cliënt begrepen dat er recent gesprekken hebben plaatsgevonden over de overname van de Hypotheekshop door cliënt. Cliënt staat hier nog steeds voor open. Mocht u hierover bereid zijn om in gesprek te gaan, hoor ik graag zo spoedig mogelijk van u. Wilt u mij 
          uiterlijk 1 mei aanstaande
           uw schriftelijke reactie geven?” 
      
      
        j
        [X] heeft [geïntimeerde] bij brief van 25 april 2012 medegedeeld dat er geen sprake was van een valse of voorgewende reden en dat haar activiteiten niet rendabel zijn, maar dat dit niet wegneemt dat het franchisecontract nog loopt en dat er jegens ca. 500 klanten zorgplicht bestaat, in het kader waarvan met een derde overeenstemming is bereikt over het beheer van de portefeuille.
      k. Bij brief van 12 juni 2012 heeft [X] de franchiseovereenkomst met De Hypotheekshop Centrale Organisatie B.V. opgezegd tegen 1 januari 2013.
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het hem door [X] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en [X] op straffe van een dwangsom te veroordelen de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot         1 mei 2012 te herstellen, althans [X] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van € 69.495,12, dan wel een door de kantonrechter te bepalen vergoeding. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat het ontslag van [geïntimeerde] door [X] kennelijk onredelijk is, [X] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een schadevergoeding ten bedrage van € 40.221,36 bruto en [X] verwezen in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      Met de grieven I en II komt [X] op tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van bijzondere omstandigheden, kort gezegd erin  bestaande dat [X] [geïntimeerde] de mogelijkheid heeft onthouden de Hypotheekshop over te nemen, die met zich brengen dat de nadelige gevolgen van het ontslag van [geïntimeerde] (ten dele) voor rekening van [X] moeten komen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      3.4
      Het hof is van oordeel dat op [X] als goed werkgever de inspannings-plicht rustte te onderzoeken of [geïntimeerde] de Hypotheekshop kon overnemen, teneinde aldus te trachten de negatieve gevolgen voor [geïntimeerde] van een ontslag zoveel mogelijk weg te nemen. Dat partijen in gesprek zijn geweest over een overname, staat vast. Hun lezing over de toedracht loopt echter uiteen. [X] stelt dat de onder-handelingen op twee andere factoren dan de prijs zijn afgesprongen, te weten de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen kantoor wilde blijven voeren in het bedrijfspand van [X] en de voorwaarde van [geïntimeerde] dat eerst de procedure bij het UWV moest worden gevoerd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel melding gemaakt van een bespreking die partijen op 14 maart 2012 zouden hebben gevoerd. Bij die gelegenheid zou [geïntimeerde] het voorstel hebben gedaan de Hypotheekshop in het kantoor van [X] open te houden waarbij hij zou hebben aangegeven hiervoor te willen “bijdragen” in de huur. De volgende dag heeft [X] [geïntimeerde] laten weten dat zij de Hypotheekshop niet aan hem wilde overdragen en eenzijdig de onderhandelingen afgebroken, aldus [geïntimeerde]. Indien deze nieuwe stellingen waarop [X] niet meer heeft kunnen reageren juist zijn, wettigen deze zonder nadere toelichting die ontbreekt naar het oordeel van het hof niet de gevolgtrekking dat [X] de onderhandelingen ontijdig heeft afgebroken. [geïntimeerde] stelt immers niet dat hij tijdens de bespreking een zodanig concreet voorstel heeft gedaan inzake de “bijdrage” in de huur of dat er toen andere omstandigheden waren ten tijde van het uiteengaan van partijen bij het eindigen van het gesprek op grond waarvan  hij heeft mogen verwachten dat [X] met hem zou dooronderhandelen. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt overigens dat hij pas een maand later, bij de genoemde brief van zijn gemachtigde van 19 april 2012, er blijk van heeft gegeven dat hij nog steeds geïnteresseerd was in de overname van de Hypotheekshop. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat het door [X] aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is vanwege de wijze waarop [X] zich heeft gedragen gedurende de onderhandelingen omtrent de mogelijke overname door [geïntimeerde] van de Hypotheekshop. De grieven I en II slagen op grond van het voorgaande.
      
    
    
      3.5
      Het hof ziet aanleiding thans de door [geïntimeerde] in het incidenteel appel voorgedragen grief te behandelen. Deze houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op de primaire grond van de vorderingen van [geïntimeerde] heeft verworpen. Volgens [geïntimeerde] heeft [X] de arbeidsovereenkomst opgezegd op grond van een valse of voorgewende reden omdat de Hypotheekshop niet ten tijde van zijn ontslag is gesloten. Pas na de brief van 12 juni 2012 heeft [X] de franchise-overeenkomst met de Hypotheekshop Centrale organisatie tegen 1 januari 2013 opgezegd en heeft tot deze laatste datum heeft een derde de portefeuille beheerd onder de formule van de Hypotheekshop. De activiteiten zijn dus gecontinueerd tot 1 januari 2013, aldus [geïntimeerde].
      
    
    
      3.6
      
        [X] heeft in eerste aanleg reeds aangevoerd dat zij beoogde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] tot een reductie van de kosten te komen, maar dat het volledig staken van de activiteiten van de Hypotheekshop niet direct mogelijk was. Daarvoor waren volgens [X] - zoals hiervoor ook aan de orde gekomen -  twee redenen: zij had met betrekking tot de portefeuille een zorgplicht en het franchisecontract met de Centrale Organisatie liep nog door. [geïntimeerde] heeft niet tegengesproken dat bedoelde zorgplicht bestond. Het hof gaat daar dan ook van uit. Daarbij komt dat uit de omstandigheid dat [X] het franchisecontract bij brief van 12 juni 2012 heeft opgezegd niet zonder meer valt af te leiden dat [X] ten tijde van het ontslag niet het voornemen had de Hypotheekshop te sluiten. De incidentele grief faalt.
      
    
    
      3.7
      Ook het door [geïntimeerde] gedane beroep op het gevolgencriterium slaagt niet. Afgezet tegen het onmiskenbare financiële belang dat [X] had bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] moest diens belang bij het voortduren van deze overeenkomst  daarvoor wijken. Mede gezien de slechte financiële positie waarin [X] zich ten tijde van het ontslag bevond, noodzaakten de leeftijd van [geïntimeerde], de duur van de arbeidsovereenkomst, de wijze waarop hij heeft gefunctioneerd, de voor hem bestaande mogelijkheden ander werk te vinden, het verlies van anciënniteit en de financiële gevolgen van het ontslag naar het oordeel van het hof niet tot het treffen van een afvloeiingsregeling.         
      
    
    
      3.8
      Nu geen van de door [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag gelegde gronden aanwezig is, slagen ook de  grieven III en IV die zich respectievelijk richten tegen de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding en de (gedeeltelijke) toewijzing van de (overige) vorderingen van [geïntimeerde] alsmede de veroordeling van [X] in de proceskosten.
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel slagen en dat de grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen en hij zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [X] uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal appel. In het incidenteel appel bestaat geen grond voor een kostenveroordeling. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep:
      
    
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [X] van alle bedragen die deze uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop de betalingen hebben plaatsgevonden tot de dag der terugbetaling;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 1.200,-  voor salaris gemachtigde en in het principaal hoger beroep tot op heden op € 1.954,82 voor verschotten en op € 894,- voor salaris advocaat;
    
    - verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.