ECLI:NL:GHARL:2020:643, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2020, 200.255.013
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Ontslag op staande voet, werkgever biedt na het ontslag op staande voet de mogelijkheid om door te werken, ontslag op staande voet houdt geen stand. In hoger beroep alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.255.013
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 7176169 UE VERZ 18-321)
    
    
    
      
        beschikking van 24 januari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        Haarmode De Tijd V.O.F.,
      gevestigd te Zeist,
      alsmede haar vennoten:
    
    2. [verzoeker2],
    wonende te [A] ,
    3. [verzoeker3],
    
      wonende te [B] ,
      verzoekers in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verwerende partij, tevens verzoekende partij,
      hierna gezamenlijk: Haarmode De Tijd,
      advocaat: mr. S. Gadellaa, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Wett & Roobe B.V. q.q.,
      gevestigd te Amerongen,
      handelend in haar hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van
      
        
          [verweerster2]
        ,
      wonende te [C] ,
      verweerster in het hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekende partij, tevens verwerende partij,
      hierna: de bewindvoerder,
      procesvertegenwoordiger geschrapt, voorheen: mr. M.T.W. Gerritsen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van de tussenbeschikking van 6 september 2019 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de akte inbreng producties van de zijde van Haarmode De Tijd van 4 oktober 2019;
      - de akte overneming bewindvoerder tevens uitlating van de bewindvoerder van 4 oktober 2019.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof bepaald dat een beschikking wordt gegeven.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      De bewindvoerder heeft in haar akte van 4 oktober 2019 gesteld dat het verzoek van Haarmode De Tijd in hoger beroep moet worden afgewezen, omdat Haarmode De Tijd een verklaring voor recht vraagt waarvoor op grond van artikel 3:302 BW geen plaats is in een verzoekschriftprocedure. Dit betoog strandt reeds op grond van artikel 7:686a lid 3 BW waarin een dergelijke combinatie van verzoek en vordering voor het arbeidsrecht uitdrukkelijk mogelijk is gemaakt.
      
    
    
      2.2
      
        [verweerster2] heeft niet betwist dat zij op 26 juni 2018 om 09:00 uur op het werk had moeten zijn en evenmin dat zij in het verleden diverse keren door Haarmode De Tijd is aangesproken op te laat komen of in het geheel niet op het werk verschijnen (zie ook r.o. 6.9 van de bestreden beschikking). [verweerster2] heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat op 26 juni 2018 door [verzoeker2] in een telefoongesprek tegen haar is gezegd dat zij op staande voet werd ontslagen. De brief van 28 juni 2018 bevat blijkens de aanhef daarvan een bevestiging van dit ontslag op staande voet. [verweerster2] erkent dat zij deze aangetekende brief op 6 juli 2018 heeft ontvangen. [verweerster2] betwist echter dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt en zij betwist ook dat deze dringende reden haar onverwijld is medegedeeld.
      
    
    
      2.3
      
        Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden – voor de werkgever – sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient in de eerste plaats te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt. Verder kunnen daarbij worden betrokken de aard en de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, zijn privésituatie en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het individuele, specifieke geval, in onderling verband en samenhang worden bezien, in aanmerking genomen en tegen elkaar afgewogen.
        De werkgever dient, zodra hij van het bestaan van de dringende reden op de hoogte is, onverwijld tot de opzegging over te gaan, onder onverwijlde mededeling van de reden aan de werknemer. Getoetst dient derhalve te worden of er sprake is van (1) een dringende reden op grond waarvan (2) onverwijld is opgezegd, onder (3) onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
      
      
    
    
      2.4
      Tijdens de mondelinge behandeling is met partijen gesproken over het telefoongesprek van 26 juni 2018 dat is gevoerd tussen [verzoeker2] en [verweerster2] . Zowel [verzoeker2] als [verweerster2] heeft verklaard dat [verzoeker2] heeft gezegd dat [verweerster2] op staande voet werd ontslagen. Gevraagd naar de reden die hij in dat telefoongesprek heeft gegeven, heeft [verzoeker2] verklaard dat hij heeft gezegd: “je hoort zelf wel wat de klanten ervan vinden” en “Wat doe je me aan, hoor je wat de klanten zeggen?” Hij heeft ook nog verklaard dat het een heel kort gesprek was. Na dit gesprek op 26 juni 2018, hebben [verzoeker2] en [verweerster2] diezelfde dag contact gehad via Whats-App. Daarbij heeft [verweerster2] kort na het telefoongesprek met [verzoeker2] aangegeven: “Ik trek het even niet meer, bel alle klanten maar af. Sorry.” Diezelfde middag heeft [verweerster2] aan [verzoeker2] bericht: “Ik zit er even helemaal doorheen. Ga morgen weer naar de dokter, want zins die auto achterop is geklapt wordt het alleen maar erger. Ik loop nu al te lang te tobben. Ben alleen maar aan het rennen voor andere. Ik ben echt op.” Vervolgens heeft [verzoeker2] op 28 juni 2018 aan [verweerster2] via WhatsApp bericht dat [verweerster2] de dag erna nog afspraken had staan en dat Haarmode De Tijd en [verweerster2] op een normale manier uit elkaar konden gaan als [verweerster2] schriftelijk ontslag zou nemen met een opzegtermijn van twee maanden. In dit bericht heeft [verzoeker2] geschreven dat zijn advocaat een brief naar het UWV zal sturen als [verweerster2] niet komt opdagen. In dat bericht heeft [verzoeker2] vervolgens gevraagd aan [verweerster2] om diezelfde dag te laten weten wat ze wilde. [verzoeker2] heeft daarbij bericht: “Geef aan wat je wilt vandaag, dan kan ik de klanten afbellen. Ik hoop dat je dit niet zo ver laat komen.” 
      
    
    
      2.5
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker2] verder verklaard dat [verweerster2] , ondanks het ontslag op staande voet op 26 juni 2018, naar aanleiding van het Whats-App bericht van 28 juni 2018 had kunnen aangeven dat zij zelf ontslag nam en gedurende de opzegtermijn nog twee maanden kwam werken. [verweerster2] had wat [verzoeker2] betreft gewoon weer aan het werk kunnen gaan na dat bericht. Pas nadat [verweerster2] niet reageerde op het Whats-App bericht van 28 juni 2018, heeft [verzoeker2] volgens zijn verklaring bij de mondelinge behandeling de ontslagbrief geschreven en enkele dagen later verstuurd. In die brief wordt toegelicht waarom [verweerster2] op staande voet is ontslagen. 
      
    
    
      2.6
      Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor in 2.4 en 2.5 weergegeven omstandigheden dat geen sprake is van een situatie waarin het van Haarmode De Tijd redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Na het ontslag op staande voet hebben partijen nog bezien of de arbeidsovereenkomst op een langere termijn kon worden beëindigd waarbij ook de gezondheidssituatie van [verweerster2] aan de orde is geweest. Zo heeft [verweerster2] direct na het telefoongesprek waarin zij op staande voet is ontslagen aangegeven dat zij het werk niet meer aankon, dat [verzoeker2] de klanten maar moest afbellen en dat zij naar de dokter zou gaan. Twee dagen na deze berichten heeft [verzoeker2] [verweerster2] de mogelijkheid geboden om zelf ontslag te nemen en nog twee maanden door te werken. [verzoeker2] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat [verweerster2] ondanks het voorval op 26 juni 2018 weer aan het werk kon. De reden voor het telefonisch ontslag op staande voet was dus niet zo dringend als Haarmode De Tijd stelt. Gelet hierop, maar ook gelet op de gezondheidssituatie waarin [verweerster2] zich blijkens haar Whats-App bericht van 26 juni 2018 bevond en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar heeft, kan het ontslag op staande voet geen stand houden. De overige door partijen aangevoerde omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel leiden. De tweede grief slaagt weliswaar, nu vast staat dat [verzoeker2] tijdens het telefoongesprek van 26 juni 2018 aan [verweerster2] heeft gezegd dat zij op staande voet was ontslagen, maar dat kan gezien het voorgaande niet tot een andere beslissing leiden. De derde grief faalt op grond van het voorgaande. Daarmee kan ook grief negen niet slagen.
      
    
    
      2.7
      
        [verweerster2] stelt dat zij op 26 juni 2018, voordat zij werd ontslagen, in een telefoongesprek met [verzoeker3] heeft aangegeven dat zij die dag ziek was. Haarmode De Tijd betwist dat [verweerster2] dit heeft gezegd. Uit de stukken kan de juistheid van de stelling van [verweerster2] op dit punt niet worden afgeleid. Wat daar ook van zij, [verweerster2] heeft erkend dat zij ondanks de door haar gestelde mededeling naar Haarmode De Tijd is gereden om (te proberen) te gaan werken. Daardoor was op dat moment nog niet duidelijk of de ziekte van [verweerster2] ook meebracht dat zij arbeidsongeschiktheid was door die ziekte. Echter, met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Haarmode De Tijd uit de Whats-App berichten van [verweerster2] van 26 juni 2018 van 11:41 uur en 15:06 uur had moeten begrijpen dat [verweerster2] zich (alsnog) ziek meldde. Gegeven het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, had Haarmode De Tijd een bedrijfsarts moeten inschakelen en het loon moeten blijven doorbetalen. De grieven vijf en zes falen. Omdat Haarmode De Tijd er in de toelichting op grief acht ten onrechte vanuit gaat dat [verweerster2] over de periode juni tot en met oktober 2018 geen aanspraak heeft op loon, faalt ook deze grief.
      
    
    
      2.8
      Partijen zijn het niet eens over de hoogte van het loon dat Haarmode De Tijd moet betalen. Volgens Haarmode De Tijd moet worden uitgegaan van het gemiddelde van het loon over drie maanden voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Haarmode De Tijd ziet geen reden om hier van af te wijken. Nadat [verweerster2] in de periode voorafgaand aan het ontslag had aangegeven te willen vertrekken, maar Haarmode De Tijd nog geen vervanger had gevonden, hebben partijen afgesproken de uren van [verweerster2] af te bouwen. Een opbouw van uren is volgens Haarmode De Tijd niet afgesproken. Dan is volgens Haarmode De Tijd niet redelijk een langere referteperiode voor de berekening van het gemiddelde loon te hanteren. Een beroep op artikel 7:610b BW leidt er niet toe dat de omvang van de arbeidsduur automatisch wordt vastgesteld op de gemiddelde omvang van die duur in de laatste drie maanden, omdat de berekening van het gemiddelde soms over een langere meer representatieve periode dient plaats te vinden. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat in dit geval reden is voor het hanteren van een langere referteperiode. Kort gezegd is die reden gelegen in het feitelijk verloop zoals weergegeven in 3.3 van de beschikking van dit hof van 6 september 2019. Daaruit blijkt dat de afbouw van de uren van [verweerster2] samenhing met het feit dat er een vervanger zou worden gezocht. De gevonden vervanger bleek echter niet te voldoen. Daarom is er onvoldoende feitelijke grond voor de aanname dat de beoogde afbouw blijvend zou zijn geweest. Een en ander rechtvaardigt het om bij de bepaling van het loon uit te gaan van een langere referteperiode dan drie maanden, te weten van zes maanden. De kantonrechter heeft die reden ook gehanteerd en vervolgens voor de gewerkte uren aangesloten bij de loonstroken zoals Haarmode De Tijd die heeft overgelegd. Dat de kantonrechter dit laatste niet juist heeft gedaan, is gesteld noch gebleken. Grief zeven faalt.
      
    
    
      2.9
      Gegeven de oordelen van het hof tot nu toe, resteert de door Haarmode De Tijd gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Haarmode De Tijd baseert dit verzoek op verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster2] (de zogenoemde e-grond), een verstoorde arbeidsverhouding (de zogenoemde g-grond), of andere omstandigheden (de zogenoemde h-grond). Haarmode De Tijd legt aan de verzochte ontbinding ten grondslag dat [verweerster2] veelvuldig de regels heeft overtreden, zoals het knippen van klanten bij [verweerster2] thuis, het niet goed invullen van lijsten, het vragen van telefoonnummers aan klanten, het slordig omgaan met de kassa en – als voornaamste reden – het stelselmatig te laat komen. [verweerster2] heeft hiermee volgens Haarmode De Tijd verwijtbaar gehandeld en bovendien is hierdoor de verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt. 
      
    
    
      2.10
      
        Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep is namens Haarmode De Tijd aangevoerd dat [verweerster2] niet terug kan keren en ook niet terug wil keren in haar oude functie. Een andere vorm van re-integratie wordt volgens Haarmode De Tijd niet aangeraden door de bedrijfsarts. Het tweede spoor is niet aan de orde, zoals ook namens [verweerster2] is erkend. Desgevraagd heeft [verweerster2] tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat terugkeer in haar oude functie bij Haarmode De Tijd niet mogelijk is, omdat zij door bepaalde mensen wordt aangekeken op wat er is gebeurd. Ook uit het verslag van de casemanager van Wings Business Care van 13 december 2018 volgt dat [verweerster2] weinig mogelijkheden ziet voor een hernieuwde samenwerking met Haarmode De Tijd. Hiervoor in 2.2 heeft het hof overwogen dat [verweerster2] niet heeft betwist dat zij in het verleden diverse keren door Haarmode De Tijd is aangesproken op te laat komen of in het geheel niet op het werk verschijnen. Waarop [verweerster2] haar stelling baseert (in haar verweerschrift in hoger beroep) dat de arbeidsverhouding tussen partijen kan worden hersteld, is niet toegelicht. [verweerster2] heeft haar verweer tegen de op de g-grond gevraagde ontbinding daarmee onvoldoende onderbouwd, zodat die ontbinding alsnog zal worden toegewezen. De achterliggende reden daarvoor staat los van de huidige ziekte van [verweerster2] . Het opzegverbod bij ziekte staat daarom niet in de weg aan de ontbinding. Dat betekent dat de vierde grief slaagt. Het hof zal de arbeidsovereenkomst per de datum van deze beschikking ontbinden. 
        Voor wat betreft de loonaanspraken van [verweerster2] tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft Haarmode De Tijd niet onderbouwd dat [verweerster2] op grond van 7:627 BW geen recht heeft op loon, dan wel dat die loonaanspraak moet worden gematigd tot nihil. [verweerster2] heeft zich op 26 juni 2018 ziekgemeld en heeft haar aanspraken op loonbetaling bij ziekte behouden.
      
      
    
    
      2.11
      Naar het oordeel van het hof moet Haarmode De Tijd in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. De tiende grief kan daarom niet slagen. De conclusie tot nu toe is dat de beschikking van de kantonrechter van 27 november 2018 moet worden bekrachtigd, behalve voor zover de kantonrechter de door Haarmode De Tijd verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen. Dit laatste roept de vraag op of [verweerster2] in reactie op het verzoek tot ontbinding – in eerste aanleg of in hoger beroep – nog verzoeken heeft gedaan die het hof nog moet beoordelen. 
      
    
    
      2.12
      
        [verweerster2] heeft in eerste aanleg in § 8 van haar verzoekschrift verschillende onderwerpen aan de orde gesteld. Van belang is echter dat in het petitum, dat is wat [verweerster2] uiteindelijk verzoekt aan de kantonrechter, die onderwerpen niet allemaal terugkomen. Voor toewijzing van een vordering of verzoek is in beginsel vereist dat op een voldoende in het oog springende wijze in het betreffende processtuk een afzonderlijk en als zodanig herkenbaar petitum voorkomt. Het kan zich als uitzonderingsgeval weliswaar voordoen dat uit het lichaam van het processtuk zonder meer duidelijk is tegen welke vordering/verzoek de gedaagde/verweerder zich heeft te verdedigen, doordat in dat lichaam reeds een voldoende duidelijk en bepaalde conclusie ligt besloten, doch die uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor. In hoger beroep heeft [verweerster2] slechts bekrachtiging van de bestreden beschikking verzocht. In eerste aanleg heeft zij in het petitum naast haar primaire verzoeken (die zijn toegewezen) subsidiair een billijke vergoeding verzocht en meer subsidiair een transitievergoeding voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet. Die laatste situatie doet zich niet voor. De verzoeken van [verweerster2] zijn daarmee té weinig inzichtelijk voor de rechter en voor Haarmode De Tijd, die daarop overigens (dan ook) niet heeft gereageerd. Voor het toewijzen van het nog het duidelijkst geformuleerde verzoek, de billijke vergoeding, ziet het hof overigens geen grond, gezien het feit dat de verstoring van de arbeidsverhouding mede aan [verweerster2] is te wijten, het feit dat zij sowieso haar werkzaamheden bij Haarmode De Tijd wenste te beëindigen en het feit dat zij uiteindelijk vanaf juni 2018 tot de datum van de beschikking nog in dienst is gebleven. 
      
    
    
      2.13
      Omdat het hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog zal ontbinden, merkt het hof in hoger beroep beide partijen aan als gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij. De proceskosten in hoger beroep zullen daarom worden gecompenseerd.	
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht (rechtbank Midden-Nederland) van 27 november 2018, behoudens voor zover in 7.9 het meer of anders verzochte is afgewezen, vernietigt deze beschikking in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van heden wegens een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.C. Haasnoot. A.E.B. ter Heide en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2020.