ECLI:NL:GHSHE:2015:1057, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-03-2015, HD200.116.491_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: faillissement aannemer, artikel 37 Fw, prejudiciële vraag aan de Hoge Raad

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.116.491/01
    
    
    
      
        arrest van 24 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    2. [appellant 2] ,
    3. [appellante 3] ,
    4. [appellant 4] ,
    5. [appellant 5] ,
    6. [appellante 6],
    7. [appellant 7] ,
    8. [appellante 8] ,
    9. [appellante 9] ,
    10. [appellant 10] ,
    11. [appellante 11] ,
    12. [appellant 12] ,
    13. [appellant 13] ,
    14. [appellante 14] ,
    15. [appellant 15] ,
    
      allen wonende te [woonplaats 1] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn, in zijn hoedanigheid van curator van [Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 september 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132.
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 30 september 2014;
    - de akte na tussenarrest (prejudiciële vragen) van de curator van 28 oktober 2015 ;
    - de antwoordakte na tussenarrest van [appellanten] van 25 november 2014. 
    
    
      Vervolgens is arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      10.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte aanvullend uit te laten over het voornemen van het hof de in r.o. 7.18. van het tussenarrest geformuleerde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.
      
      
        10.2.1.
        
          Mede op grond van de nadere stellingen van beide partijen in hun hierboven onder 9. genoemde akten overweegt het hof als volgt.
          In de eerdere processtukken spitste het debat tussen partijen zich onder meer toe op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [appellanten] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. 
          
            [appellanten] brengen in hun akte na het tussenarrest (nrs 7 tot en met 9) nadrukkelijk het onderscheid naar voren tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Zij stellen dat in het geval dat een aannemingstermijn op het moment van faillissement slechts gedeeltelijk is gepresteerd, contractueel gezien het vorderingsrecht van de aannemer nog niet is ontstaan. Naar het hof begrijpt, stellen [appellanten] zich op het standpunt dat de bovengenoemde vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [appellanten] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan (zie ook conclusie van antwoord, nr. 81).  
          Ook de curator maakt zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde vraag onderscheid tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan. De curator voert verder aan, naar het hof uit diens stellingen begrijpt, dat indien artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet aan zijn vorderingen tot nakoming in de weg staat er nog een ander obstakel is. Daarmee doelt hij onder meer op de vaststelling van het hof dat de meerwerktermijnen op de faillissementsdatum nog niet gereed waren en dat derhalve de vorderingen van de curator tot nakoming niet opeisbaar waren. (De curator behoudt zich overigens het recht voor in cassatie op te komen tegen de aldus door het hof vastgestelde niet-opeisbaarheid.). 
        
        
      
      
        10.2.2.
        
          Mede naar aanleiding van bovenstaande stellingen van partijen is het hof nu tot de conclusie gekomen dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al dan niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Bij aanneming van werk geldt als uitgangspunt dat tenzij anders overeengekomen, de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd. In de koop-/aannemingsovereenkomsten zijn [appellanten] en [Utiliteitsbouw] een termijnenregeling voor de betaling overeengekomen, welke termijnen zijn gekoppeld aan een bepaalde stand van het werk. Ten aanzien van het meerwerk zijn partijen de volgende termijnen overeengekomen (artikel 5 lid 9 in verbinding met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten): 25% mag worden gedeclareerd bij de opdracht (dit deel is ook door [appellanten] betaald) en de overige 75% eerst bij het gereedkomen van het meerwerk. Aldus geldt, mede gelet op voornoemd algemeen uitgangspunt, dat elke appellant(e) pas betaling van de resterende 75% van het overeengekomen meerwerk verschuldigd wordt bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk. Daarbij verwijst het hof tevens naar r.o. 7.11.1. tot en met 7.12.2. van het tussenarrest, die hier van overeenkomstige toepassing zijn. Op de faillissementsdatum had [Utiliteitsbouw] bij geen van de appellanten het overeengekomen meerwerk geheel voltooid (r.o. 7.10. van het tussenarrest). Gelet op het voorgaande geldt dat  de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet (geheel of gedeeltelijk) waren ontstaan en dat deze evenmin daarna zijn ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Dit betekent dat van een recht op nakoming van de bewuste verbintenissen tot betaling van het meerwerk alleen al om die reden geen sprake kan zijn. Derhalve kunnen de vorderingen van de curator in elk geval niet worden toegewezen op de primair gestelde grondslag.
          Ook brengt dit mee dat de door het hof in bovengenoemd tussenarrest aan partijen voorgelegde prejudiciële vraag geen beantwoording behoeft.  
        
        
      
      
        10.3.1.
        
          Het hof is echter nu voornemens een andere prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten] als gevolg van het door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.).
          In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling. 
        
        
      
      
        10.3.2.
        
          In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt. 
          Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [Utiliteitsbouw] ) als door zijn wederpartij ( [appellanten] ) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [appellanten] ) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden. 
          Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. 
          In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties. 
          Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.
        
        
      
      
        10.3.3.
        Nu, zoals [appellanten] aanvoeren, het in het onderhavige geval gaat om overeenkomsten die steeds zijn gesloten met een consument (natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en dit relevant kan zijn, is het hof voornemens dit op te nemen in de prejudiciële vraag.
        
      
      
        10.3.4.
        Het hof komt, onder verwijzing naar r.o. 10.3.2., tot de volgende voorgenomen prejudiciële vraag:
        
        
          Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator na het faillissement de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, 
          geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?
        
        
      
      
        10.3.5
        
          Beantwoording van deze rechtsvraag is naar het oordeel van het hof nodig ter beslechting van het geschil. 
          Beantwoordt de Hoge Raad deze rechtsvraag in bevestigende zin, dan komen de vorderingen van de curator ook niet voor toewijzing in aanmerking op de subsidiaire grondslag. Het hof zal de vorderingen dan alsnog afwijzen.
          Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan zal het hof vervolgens beoordelen of is voldaan aan de overige vereisten voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Indien aan die vereisten is voldaan, dan zal het hof  vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen beoordelen en daarna het beroep van [appellanten] op verrekening. 
        
        
      
      
        10.4.1.
        
          Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nrs. 29 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42) begrijpt het hof dat zijn standpunt over bovenstaande vraag als volgt luidt. De verrijking van [appellanten] als gevolg van het door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk is ongerechtvaardigd. Volgens de curator dient iedere rechtsgrond zelfstandig te worden getoetst. In de koop-/aannemingsovereenkomsten en meer in het bijzonder in de daarin opgenomen termijnenregeling kan geen rechtvaardigingsgrond worden gevonden, zeker niet nu in die overeenkomst geen bepalingen zijn opgenomen voor het geval de aannemer failleert nadat nagenoeg alle werkzaamheden zijn verricht. De curator verwijst onder meer naar het arrest van gerechtshof Amsterdam, 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293). Verder stelt de curator dat er ook geen wettelijke rechtvaardigingsgrond is voor genoemde verrijking. 
          Artikel 37 lid 1 Fw dient volgens de curator restrictief te worden uitgelegd. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had artikel 37 lid 1 Fw niet in de weg gestaan aan zijn op de grondslag nakoming gebaseerde vorderingen (memorie van antwoord nr. 78 en pleitnota p.4).
        
        
      
      
        10.4.2.
        
          Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt van [appellanten] over bovenstaande vraag als volgt (onder meer memorie van grieven nr. 96 en conclusie van dupliek nr. 67). Wanneer een vordering op grond van de vigerende overeenkomst tussen partijen moet worden afgewezen, zal er doorgaans geen sprake kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Partijen hebben in die situatie in hun contract al voorzien. Uit de koop-/aannemingsovereenkomsten volgt dat betaling van de resterende 75% van het meerwerk nog niet verschuldigd was en daarom kan er in dit geval ook geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. De werking van de insolventiewaarborg is mede gebaseerd op het feit dat er tijdens de bouw niet wordt vooruitbetaald door de verkrijgers ( [appellanten] ). Zo is er bij een faillissement voldoende geld beschikbaar om de woning af te (laten) bouwen en blijven de financiële risico’s van de verkrijgers beperkt. [appellanten] wijzen voorts nog op het artikel “Ongerechtvaardigde verrijking in bouwgerelateerde geschillen”, De Hoon, TBR 2008, p. 806-813. 
          Ten aanzien van de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw gaan ook [appellanten] , naar het hof begrijpt, uit van een restrictieve uitleg. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had volgens [appellanten] artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet in de weg gestaan aan de op nakoming gebaseerde vorderingen van de curator (onder meer memorie van grieven nrs 69 tot en met 71 en pleitnota nr. 63).
        
        
      
      
        10.4.3.
        
          Voor zover [appellanten] voorts overigens bedoelen te betogen dat de rechtvaardiging van de gestelde verrijking mede daarop is gebaseerd dat uit de 
          koop-/aannemingsovereenkomsten voortvloeit dat zij verplicht waren tot 100% van de oorspronkelijke koop-/aanneemsom bij te dragen in de afbouwkosten van Woningborg, oordeelt het hof al in dit stadium als volgt. [appellanten] hebben deze stellingen tegenover de betwisting door de curator onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zij hebben ook niet concreet aangevoerd uit welke bepaling in de 
          koop-/aannemingsovereenkomsten dit zou volgen. De enkele omstandigheid dat Woningborg slechts de meerkosten zou betalen voor het afbouwen van de woningen boven de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aanneemsom tot maximaal 17% daarvan (artikel 11 van de GIW garantie- en waarborgregeling 2007, zie r.o. 4.1.5. van het tussenarrest van 18 maart 2014) betekent als zodanig niet dat [appellanten] niet meer gehouden kunnen zijn tot een vergoeding voor de door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden. Het betoog van [appellanten] op dit punt faalt dan ook.
        
        
      
    
    
      10.5.
      
        Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag uit 10.3.4. is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Ter onderstreping van het belang van prejudiciële vragen in dit geding, verwijst de curator in zijn akte nog naar enkele aanhangige gedingen bij gerechtshof Den Haag en gerechtshof Arnhem. 
        Voorts zijn er ook vele soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen, waarbij eveneens de lopende wederkerige overeenkomsten niet gestand worden gedaan en tevens termijnregelingen gelden. 
      
      
    
    
      10.6.
      Dat er in literatuur en jurisprudentie veel onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw heeft het hof ook al in het vorige tussenarrest toegelicht (r.o. 17.7.1. en de daar genoemde verwijzingen). Meer specifiek ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking in situaties zoals de onderhavige verwijst het hof naar: rechtbank ’s-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T.T. van Zanten, JOR 2014/146 en met annotatie van B.M.E. Cox en N.C. Ogg in TBR 2014/158). 
      
    
    
      10.7.
      Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog dat de door de curator voorgestelde vraag 2 niet zal worden overgenomen. Uit het bovenstaande (10.3.2.) vloeit voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit artikel 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [appellanten] voor de door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom). 
      
    
    
      10.8.
      Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uitsluitend uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag. Daarbij acht het hof het geraden dat partijen hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.
      
    
    
      10.9.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
    
      Het hof
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 april 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend met de hiervoor in 10.8. vermelde doeleinden;
    
    
    
      partijen dienen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging 10.8.;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer