ECLI:NL:GHARL:2016:5855, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2016, 200.144.706/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of de niet-gefailleerde echtgenote van de failliet, met wie zij buiten iedere gemeenschap is gehuwd, het terugneemrecht van artikel 61 lid 1 FW toekomt van de haar in eigendom toebehorende onroerende zaken, dan wel of de curator van de gefailleerde echtgenoot deze onroerende zaken te gelde mag maken op grond van artikel 61 lid 4 Fw juncto artikel 1:95 lid 1 BW (nieuw). Beslissend is het antwoord op de vraag of de niet-gefailleerde echtgenote heeft bewezen dat zij de aankoop van die onroerende zaken heeft gefinancierd “met belegging of wederbelegging van gelden welke voor meer dan 50% uit eigen middelen” van de niet-gefailleerde echtgenote afkomstig zijn geweest. Daarbij is, gelet op artikel 1:95 lid 1 BW, het moment van verkrijging bepalend.  Met de rechtbank acht het hof de echtgenote niet geslaagd in het op haar rustende bewijs. Nu de onroerende zaken op het moment van verkrijging zijn gefinancierd met een door de echtgenoten gezamenlijk verkregen hypothecaire financiering - derhalve ieder voor 50% - is niet voldaan aan de wettelijke eis dat ‘het goed’ ‘bij de verkrijging’ voor meer dan 50% ten laste komt van het vermogen van de niet gefailleerde echtgenote. De omstandigheid dat nadien – na de verkrijging – wellicht aflossing en rentebetalingen overwegend zijn voldaan uit eigen middelen van de niet gefailleerde echtgenote kan daaraan, gelet op het wettelijk uitgangspunt, geen verandering brengen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN				
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.144.706/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, C/17/123989/HA ZA 12-374)
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. D. Beljon, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. Robert Verdonk,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde] ,
      kantoorhoudende te Heerenveen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      11 december 2013 (eindvonnis) en 5 februari 2014 (herstelvonnis) die de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, tussen de curator als eiser en [appellante] als gedaagde heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014,
      - het herstelexploot van 28 maart 2014,
      - de memorie van grieven, met producties, 
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - het schriftelijk pleidooi van mr. Beljon, namens [appellante] ,
      - het schriftelijk pleidooi van mr. Goudberg, namens de curator. 
      
        
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellante] vordert in hoger beroep:
        
          “bij arrest, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, alsmede het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 
        
        
          11 december 2013 (rolnummer: C/17/123989/HA ZA 12-374) te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde integraal af te wijzen, alsmede te oordelen dat de door appellant aan geïntimeerde betaalde proceskosten in verband met de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan appellant dienen te worden gerestitueerd, met de bepaling dat indien de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep niet binnen veertien dagen na betekening van het arrest zijn voldaan vanaf de veertiende dag daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn.”    
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
      
    
    
      3.2
      
        [appellante] en [geïntimeerde] zijn [in 1993] met elkaar gehuwd. Ter gelegenheid van hun (voorgenomen) huwelijk hebben zij [in 1993] een akte huwelijkse voorwaarden laten verlijden. In deze akte is onder meer bepaald:
      
      
        
          "UITSLUITING GEMEENSCHAP VAN GOEDEREN
        
        
          Artikel 1
        
        
          Tussen de echtgenoten zal geen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen bestaan. 
        
        
          AANSPRAKELIJKHEID VOOR SCHULDEN
        
        
          Artikel 2
        
        
          Voor de schulden van ieder der echtgenoten is aansprakelijk degene die de desbetreffende schuld heeft doen ontstaan. Voor schulden aangegaan ten behoeve van de gewone gang van de huishouding zijn beide echtgenoten voor het geheel aansprakelijk.
        
        
          (…)
        
        
          JAARLIJKSE VERREKENING OVERGESPAARDE INKOMSTEN
        
        
          Artikel 7
        
        
          1. Partijen verplichten zich jegens elkaar jaarlijks ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van de huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan beiden ten goede is gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen winst uit onderneming, periodieke uitkeringen voor de verwerving waarvan aftrek inkomstenbelasting werd genoten alsmede de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
        
        
          2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen drie maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij, dat daardoor per saldo ieder van partijen de helft geniet van de niet bestede inkomsten als bedoeld in lid 1 van dit artikel.
        
        
          (…)
        
        
          4. Het recht verrekening te vorderen vervalt na verloop van twee jaar, onverminderd de bevoegdheid van de verrekenplichtige echtgenoot uitkeringen terzake van verrekening te doen. 
        
        
          (…)
        
        
          7. De verrekening geschiedt in beginsel door uitkering van geld. Het bedrag is onmiddellijk opeisbaar. 
        
        
          (…)
        
        
          VERGOEDINGEN
        
        
          Artikel 10
        
        
          1. In alle gevallen waarin tussen de echtgenoten een vermogensverschuiving plaatsvindt die leidt tot een vermogensachteruitgang van één van beiden, ontstaat voor laatstbedoelde echtgenoot een recht op vergoeding ten bedrage van de verrijking van de ander, tenzij uitdrukkelijk anders werd overeengekomen.
        
        
          (…)"
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] en [appellante] zijn (met terugwerkende kracht) met ingang van 1 januari 1993 een (man/vrouw) vennootschap onder firma aangegaan, handelend onder de naam "Klus- en Montagebedrijf [geïntimeerde] ". Naast vennoot in deze VOF was [appellante] destijds tevens (part-time) werkzaam als bejaardenverzorgster.
      
    
    
      3.3.
      
        
          [in 1995] hebben [geïntimeerde] en [appellante] in gezamenlijke eigendom verkregen de woning aan [adres] voor een bedrag van 
        fl. 260.000,-. Op deze woning rustte een hypotheekschuld van fl. 500.000,-. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [in 1995] hebben [appellante] en [geïntimeerde] , ieder voor zich en in hun hoedanigheid van vennoten van de VOF, een bedrijfsgebouw met woonhuis en grond aan [adres] verkocht voor een totaalbedrag van fl. 725.000,-. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] is per [in 1996] een vennootschap onder firma aangegaan met de heer [X] . De VOF handelde naam "Fa Bouwbedrijf [geïntimeerde] ". 
      
    
    
      3.6
      
        [appellante] heeft [in 1999] in eigendom verkregen een perceel grond aan [adres] voor een bedrag van fl. 690.000,-. Op dezelfde datum heeft [appellante] ter zake van dit perceel grond hypothecaire zekerheid aan de Rabobank verleend voor een bedrag van fl. 1.200.000,- in verband met een zowel aan [appellante] als aan [geïntimeerde] door Rabobank verschaft (overbruggings)krediet ten bedrage van fl. 1.170.000,-. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellante] en [geïntimeerde] hebben [in 2000] hun (sub rov. 3.3. genoemde) woning aan [adres] verkocht voor een bedrag van fl. 1.400.000,-. Met deze verkoopopbrengst hebben zij het hiervoor bedoelde (overbruggings)krediet afgelost. 
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft in 2000 ten gunste van Rabobank op de woning aan [adres] een tweetal hypotheken gevestigd ter zake van geldleningen aan zowel [geïntimeerde] als [appellante] voor een bedrag van fl. 1.150.000,-. Daarnaast is op deze woning door [geïntimeerde] nog een hypotheekrecht ten behoeve van Rabobank gevestigd voor een bedrag van fl. 200.000,-. 
      
    
    
      3.9
      
        Op of omstreeks [in 2000] hebben [geïntimeerde] en [X] de (sub rov. 3.5. genoemde) vennootschap onder firma VOF Fa Bouwbedrijf [geïntimeerde] beëindigd. Op 
        20 februari 2001 heeft [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 1 september 2000 de besloten vennootschap Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV opgericht en heeft [geïntimeerde] de activa van de ontbonden vennootschap onder firma aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV overgedragen.
      
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] heeft [in 2001] in eigendom verkregen, voor een bedrag van       fl. 550.000,-, diverse onroerende zaken aan [adres] , bestaande uit een woning met kavel, alsmede een daarnaast gelegen perceel grasland, voor een bedrag van fl. 83.250,-, derhalve voor een totaalbedrag van € 633.250,-. De (financiering van de) aankoop van de woning c.a. heeft plaatsgevonden door middel van een door zowel [geïntimeerde] als [appellante] van Rabobank verkregen financiering voor een bedrag van fl. 700.000,-, waarvoor door [appellante] een recht van hypotheek op deze woning ten gunste van Rabobank is gevestigd.
      
    
    
      3.11
      
        Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV is op [in 2001] door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. D.C. Poiesz (hierna te noemen: 
        mr. Poiesz q.q.) als curator.
      
      
    
    
      3.12
      Mr. Poiesz q.q. heeft op 24 december 2001 conservatoir beslag doen leggen op de aan [appellante] in eigendom toebehorende woning aan [adres] en de percelen aan [adres] , ter zake van een vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur/onrechtmatige daad. 
      
    
    
      3.13
      
        [geïntimeerde] en [appellante] hebben [in 2002] de VOF Klus- en Montagebedrijf [geïntimeerde] beëindigd.
      
    
    
      3.14
      
        [in 2002] is - na overleg met/instemming van mr. Poiesz q.q. - de woning aan [adres] door [appellante] verkocht voor een bedrag van                      € 1.009.661,- (fl. 2.225.000,-). Met deze verkoopopbrengst is wederom na overleg met/instemming van mr. Poiesz q.q. zowel de op de woning aan [adres]   rustende hypothecaire geldlening als de hypothecaire geldlening op de woning c.a. aan [adres] met uitzondering van een bedrag van € 6.010,- afgelost. Nadien is laatstgenoemde hypothecaire geldlening geheel afgelost, doordat [appellante] het resterende bedrag van € 6.010,- heeft voldaan. 
      
    
    
      3.15
      
        [geïntimeerde] en [appellante] zijn [in 2002] krachtens het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekeningsbeding alsnog tot verrekening overgegaan over de periode van 1996 tot en met [in 2002] .
    
    
      3.16
      
        [appellante] is sinds 2002 afgekeurd voor haar werk als bejaardenverzorgster en ontvangt sindsdien een (geringe) arbeidsongeschiktheidsuitkering.
      
    
    
      3.17
      Bij vonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank Leeuwarden op vordering van mr. Poiesz q.q. [geïntimeerde] en [appellante] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort in het faillissement van Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV. [geïntimeerde] en [appellante] hebben hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld bij het gerechtshof Leeuwarden. 
      
    
    
      3.18
      Op 1 november 2005 heeft [appellante] in eigendom verkregen een perceel grasland, grenzend aan het perceel [adres] , voor een koopsom van € 37.246,-. Inclusief kosten bedroeg het door [appellante] onder de notaris te storten bedrag                     € 40.487,46. Van dit bedrag is door [appellante] op 26 oktober 2005 een bedrag van                € 40.400,- in contanten op de rekening van de notaris gestort. Het resterende gedeelte van de koopsom is door [appellante] per kas bij de notaris betaald.
      
    
    
      3.19
      
        [in 2005] is in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij hennepteelt (strafrechtelijk) beslag gelegd onder [geïntimeerde] op een bedrag van € 39.000,-, welk bedrag zich destijds in contanten in een kluis in de woning aan [adres] bevond. Tegen de inbeslagname van dit bedrag is op 12 maart 2009 met succes door [appellante] geklaagd, op grond van de stelling dat het in beslag genomen bedrag aan haar toekomt. 
      
    
    
      3.20
      Eveneens [in 2005] heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de administratie van [geïntimeerde] over de periode van 1999 tot en met 2004. De bevindingen uit dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 14 augustus 2007. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Belastingdienst navorderingsaanslagen aan [geïntimeerde] opgelegd. 
      
    
    
      3.21
      In het kader van een tegen [geïntimeerde] ingesteld strafrechtelijk onderzoek is hij gehoord door de FIOD en heeft hij een verklaring afgelegd, die is vervat in een bij het boekenonderzoek gevoegd rapport van de Belastingdienst. Onder punt 6.1. "Opgelegde aanslagen" vermeldt dit rapport:
      
      
        
          "De aanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van bevindingen uit een strafrechtelijk onderzoek tegen belastingplichtige en meerdere verdachten. Hierbij is sprake van vermoedelijk witwassen; opmaken valse facturen e.d. (…) Belastingplichtige heeft toegegeven deel te hebben genomen in de exploitatie van hennepkwekerijen en aanzetten tot opmaken valse facturen. (…)"
        
      
      
    
    
      3.22
      In de door [geïntimeerde] en [appellante] ingestelde hoger beroepsprocedure bij het gerechtshof Leeuwarden tegen het vonnis van 20 augustus 2003 (zie rov. 3.17) heeft het gerechtshof een deskundigenonderzoek gelast. De deskundigen hebben op 23 april 2010 hun rapport uitgebracht. In dit rapport hebben de deskundigen onder meer geconcludeerd dat Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV geen projectadministratie voerde, dat van de zeven overgedragen projecten er zes verliesgevend waren, alsmede dat het onderhanden werk voor fl. 163.756,- en de goodwill voor fl. 210.000,- te hoog was gewaardeerd. Voorts hebben de deskundigen geconcludeerd dat ten tijde van de overdracht van de onderneming van Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV via [geïntimeerde] Beheer BV aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV laatstgenoemde op dat moment een negatief eigen vermogen had van tenminste fl. 226.000,-. 
      
    
    
      3.23
      
        [in 2010] heeft de verificatievergadering in het faillissement van Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV plaatsgevonden. Het totaalbedrag van de ingediende (preferente en concurrente) vorderingen bedroeg toen circa € 500.000,-.
      
    
    
      3.24
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief aan het Openbaar Ministerie van 31 januari 2011 al zijn verklaringen in het tegen hem ingestelde strafrechtelijk onderzoek ingetrokken. 
      
    
    
      3.25
      Bij arrest van 23 augustus 2011 heeft het gerechtshof [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan mr. Poiesz q.q. van een bedrag van € 555.077,11, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2002 en de proceskosten. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      3.26
      Bij arrest van 2 februari 2012 heeft het gerechtshof Leeuwarden [geïntimeerde] failliet verklaard, met aanstelling van mr. Verdonk voornoemd als curator in het faillissement. Aanvrager van het faillissement van [geïntimeerde] was mr. Poiesz q.q., nu [geïntimeerde] in gebreke was gebleven om aan de vordering van mr. Poiesz q.q. te voldoen, die per 20 oktober 2011 € 938.060,56 bedroeg. De (benodigde) steunvordering was afkomstig van de Belastingdienst.
      
    
    
      3.27
      De curator heeft [appellante] bij brief van 9 maart 2012 laten weten dat hij het er voor houdt dat de op haar naam staande onroerende zaken in verband met artikel 61 lid 4 Fw in de boedel vallen, zolang [appellante] niet kan aantonen dat zij deze zaken met eigen vermogen heeft gefinancierd. 
      
    
    
      3.28
      Naar aanleiding van de brief van de curator van 9 maart 2012 is een uitgebreide correspondentie tussen de curator en (de advocaat van) [appellante] gevoerd.
      
      
        Bij brief van 22 maart 2012 heeft [appellante] de curator onder meer medegedeeld:
      
      
      
        
          "Met betrekking tot het perceel grasland (aankoop 2005) (bijlagen)
        
        
          Overzicht gebruikte middelen aanschaf perceel grasland (€ 40.000,-):
        
        
          * Schadevergoeding (late levering woning [woning] ) € 7.000,00
        
        
          * Afkoop Interpolis [appellante]  				€  2.000,00
        
        
          * OVO - Aansprakelijkstelling Gemeente Heerenveen 			€ 11.500,00
        
        
          * Intrekken vergunning Gemeente Heerenveen 				€  5.000,00
        
        
          * Spaarbedragen n.a.v. ontvangen AKW/kinderbijslag			€  3.450,00
        
        
          * Belastingdienst teruggaven IB/PVV 					€  6.000,00
        
        
          * Contante opname vanaf de en-/en rekening € 6.600,00 (50/50) 	€ 3.300,00
        
        
          ---------------
        
        
          Totaalbedrag
          								€ 38.250,00
        
        
          Het contante bedrag van +/- € 40.000,- in het kader van de aankoop van het perceel grasland, is destijds gestort op een rekening t.n.v. [Z] notarissen derdengelden te Joure.
        
        
          (…)
        
        
          Met betrekking tot de woning [adres]
        
        
          De woning is door mij aangekocht voor 30-05-2001, het gehele aankoopbedrag hiervoor (€ 317.646,-) is gefinancierd d.m.v. een hypothecaire lening. Er is hier geen sprake van wederbelegging, daar de woning reeds in mijn bezit was voor de verkoop van de woning aan [adres] . De hypotheekrente met betrekking tot de echtelijke woning wordt (voor meer dan de helft) door mij betaald vanaf de gemeenschappelijke rekening, en niet zoals u stelt de aflossing.
        
      
      
      
        
          Verkoop woning [adres]
        
        
          De wet stelt als voorwaarde dat er van de echtelijke woning schriftelijk bewijs dient te worden geleverd, dit heb ik reeds gedaan. Daar er een bewaarplicht is van 7 jaar, kan ik u geen informatie verstrekken over de woning aan [adres] en de daar voorliggende jaren."
        
      
      
      
        Bij brief van 18 april 2012 heeft de advocaat van [appellante] aan de curator geschreven:
      
      
      
        
          "(…) uit de door cliënte reeds overgelegde stukken is reeds duidelijk naar voren gekomen dat cliënte de op haar naam staande onroerende zaken voor meer dan de helft uit haar vermogen heeft aangekocht/verworven. Cliënte heeft u in dat kader gewezen op het feit dat zij niet alleen inkomsten heeft genoten als bejaardenverzorgster, maar dat zij ook tot 2002 een vennootschap onder firma heeft gehad met haar echtgenoot. 
        
        
          Daarnaast zijn cliënte en de heer [geïntimeerde] getrouwd op huwelijkse voorwaarden, welke bij notaris zijn vastgesteld en ondertekend d.d. 3 mei 1993. Blijkens deze huwelijkse voorwaarden is tussen beide echtgenoten een verrekenbeding gesloten. Hieromtrent ontving ik van cliënte nadere stukken, zijnde de verrekenoverzichten opgesteld door de heer [Y] van MRW accountants. Als bijlage treft u deze verrekenoverzichten aan. Uit deze verrekenoverzichten komt duidelijk naar voren dat de opbrengsten van de verschillende woningen op correcte wijze door partijen verdeeld en verrekend zijn, waarbij cliënte op 30 mei 2005 (zijnde de datum van het laatste en meest recente verrekenoverzicht) een bedrag aan vermogen had van           € 450.740,- en de heer [geïntimeerde] een negatief bedrag aan vermogen van -/- € 59.243,-.
        
        
          Uit de overgelegde verrekenlijsten valt duidelijk op te maken tegen welke bedragen en met welke financieringen de transacties tot 2005 tot stand zijn gekomen. (…)"
        
      
      
    
    
      3.29
      De accountant van [appellante] heeft op 21 februari 2013 schriftelijk als volgt verklaard:
      
      
        
          "Ondergetekende, [Y] ten deze handelend als (middellijk) bestuurder van [Y], gevestigd te Gorredijk en handelend onder de naam [Y] verklaart hierbij, dat medewerkers van haar op verzoek van de heer [geïntimeerde]  en mevrouw [appellante] de verrekenstaten van overgespaarde inkomsten en vaststelling van ieders vermogen per kalenderjaar over de periode 1996 t/m 2004 hebben opgesteld, zoals deze in kopie in de bijlage zijn bijgevoegd.
        
        
          De verrekenstaten zijn samengesteld aan de hand van de overgelegde jaarrapporten van hun bedrijven, hun aangiften inkomstenbelasting van de betreffende jaren en door hen verstrekte informatie."
        
      
      
    
    
      3.30
      
        [appellante] exploiteert thans op de percelen behorende bij [adres] een mini-camping.
      
    
  
  
    
      4De vordering en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      
        De curator heeft in eerste aanleg, na zijn eis te hebben vermeerderd, gevorderd: 
        
          Primair:
        
      
      a.	voor recht te verklaren dat de onroerende zaken kadastraal bekend gemeente [nummer] en de zich daarop bevindende opstallen deel uitmaken van de (failliete) boedel van [geïntimeerde] en dat [appellante] deze onroerende zaken derhalve niet kan/mag terugnemen uit de boedel ex art. 61 lid 1 Fw;
      b.	[appellante] te veroordelen om op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot voornoemde onroerende zaken met al het hare en de haren te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutels en de onroerende zaken ter vrije beschikking te stellen van de curator, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag en/of dagdeel dat [appellante] weigert aan het vonnis te voldoen en de curator zal machtigen om bij niet tijdige ontruiming deze zelf te bewerkstelligen, middels de deurwaarder;
      c.	[appellante] te veroordelen om op eerste verzoek van de curator bij deurwaardersexploot medewerking te verlenen aan de overdracht en levering van de in sub a genoemde zaken aan een door de curator aan te wijzen derde een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag en/of dagdeel dat [appellante] weigert aan het verzoek van de curator te voldoen.
      
        
          Subsidiair:
        
        
          [appellante] te veroordelen - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - om aan de curator te voldoen € 236.530,- te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente per datum dagvaarding.
        
          Primair en subsidiair:
        
        
          [appellante] te veroordelen - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van deze procedure waaronder de kosten van inschrijving in het kadaster ex art. 3:17 lid 1 sub a BW dan wel in die van de beslaglegging. 
      
      
    
    
      4.2
      Wat betreft de primaire vorderingen draait het daarbij naar de kern genomen om het antwoord op de vraag of de door [appellante] in 2001 en 2005 aangekochte percelen aan [adres] te [woonplaats] tot de failliete boedel van [geïntimeerde] behoren, dan wel (waar het betreft de subsidiaire vordering) of de boedel een recht op vergoeding c.a. een verrijkingsvordering op [appellante] heeft. Daarbij luidt het standpunt van de curator als volgt. Op grond van artikel 61 lid 1 Fw kan de niet failliete echtgeno(o)t(e) alle goederen terugnemen die hem/haar toebehoren en die niet in de huwelijksgemeenschap vallen. De echtgeno(o)t(e) die zich op dit terugneemrecht beroept, draagt daarvan de bewijslast. Op grond van artikel 61 lid 4 Fw juncto artikel 1:95 lid 1 BW kunnen onroerende goederen die door de niet gefailleerde echtgeno(o)t(e) tijdens het huwelijk zijn verkregen in geval van geschil daarover slechts worden ‘teruggenomen’ door de niet failliete echtgeno(o)t(e) indien deze echtgeno(o)t(e) bewijst (a) dat deze eigenaar is van het desbetreffende goed, en (b) dat dit goed ‘bij de verkrijging’ voor meer dan de helft met eigen middelen/eigen vermogen is verkregen. Volgens de curator is [appellante] niet geslaagd in dit op haar rustende bewijs met betrekking tot de aankoop door haar van de woning met percelen aan [adres] in 2001 (kadastraal bekend [nummer] , hierna: de woning aan [adres] ) en de aankoop door haar van het perceel grasland in 2005 (kadastraal bekend [nummer], hierna het perceel grasland), zodat aan haar geen terugneemrecht toekomt. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft de primaire vorderingen van de curator toegewezen, zij het dat zij de gevorderde dwangsommen heeft gematigd.  	                         	
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      De rechtbank heeft bij haar beoordeling de volgende uitgangspunten voorop gesteld: 
      
      
        
          “6.1.1. Het uitgangspunt van de Faillissementswet is dat goederen die aan beide echtgenoten toebehoren in de faillissementsboedel vallen. Artikel 61 lid 1 Fw kent aan de echtgenoot van de failliet een terugneemrecht toe ter zake van alle goederen die hem of haar toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. 
          
          Artikel 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat aan de echtgenoot een terugneemrecht toekomt ter zake van goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de (niet-failliete) echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden (lees: eigen gelden die voor (weder)belegging beschikbaar waren, zie HR 27 februari 1987, NJ 1988,35), mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende (schriftelijke) bescheiden, ten genoegen van de rechter, is bewezen. Deze bijzondere regel is ook van toepassing indien beide echtgenoten – zoals in het onderhavige geval – buiten iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd (zie reeds HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817 en ook HR 
          
          27 mei 1996, NJ 1996, 352).
        
      
      
      
        6.1.2.
        
          Op deze belegging of wederbelegging is vanaf 1 januari 2012 
          
          artikel 1:95 lid 1, eerste volzin BW van overeenkomstige toepassing. Hierin is bepaald:
        
        
        
          
            1. Een goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien de tegenprestatie bij de verkrijging van dit goed voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen. Voor zover de tegenprestatie ten laste van de gemeenschap komt, is de echtgenoot gehouden tot een vergoeding aan de gemeenschap. Het beloop van de vordering wordt bepaald overeenkomstig artikel 1:87, tweede en derde lid.
          
        
        
        
          
            Hieruit volgt dat indien de echtgenoot van de failliet goederen in eigendom heeft verkregen uit belegging of wederbelegging van aan hem of haar persoonlijk toebehorende gelden, hij deze goederen (bij een geschil daarover) slechts kan terugnemen, wanneer van deze belegging of wederbelegging uit voldoende (schriftelijke) bescheiden blijkt en deze met meer dan 50% eigen middelen zijn gefinancierd.  
          
        
        
      
      
        6.1.3.
        
          De in artikel 1:95 lid 1, eerste zin, opgenomen regel van zaaksvervanging – waarop [appellante] een beroep doet door middel van het inroepen van haar terugneemrecht – heeft onmiddellijke werking vanaf 1 januari 2012 (zie Parl. Gesch. II, 2002-2003, 28 867, p. 22 en 31). Een eventueel terugneemrecht voor [appellante] uit de faillissementsboedel ex artikel 61 lid 4 Fw is naar het oordeel van de rechtbank 
          na
           1 januari 2012 ontstaan. Het faillissement van [geïntimeerde] is immers op 
          
          2 februari 2012 uitgesproken, waarna pas de eventuele aanspraak van [appellante] uit hoofde van artikel 61 lid 4 Fw is ontstaan. Dit brengt mee dat de regel van 
          
          artikel 1:95 lid 1 eerste zin BW zonder meer van toepassing is bij de beoordeling van genoemd terugneemrecht uit de boedel.  
        
        
      
    
    
      5.2
      Deze uitgangspunten, waartegen op zichzelf niet is gegriefd, zijn juist en daarvan zal ook het hof uitgaan. 
      
    
    
      5.3
      Gelet op deze uitgangspunten heeft de rechtbank vervolgens de vraag onder ogen gezien of aan [appellante] een terugneemrecht toekomt ter zake van de woning aan [adres] en het naastgelegen perceel grasland, in verband waarmee zij diende te beoordelen of [appellante] voldoende heeft bewezen dat de aankoop daarvan is gefinancierd 'met belegging of wederbelegging van gelden welke voor meer dan 50% uit eigen middelen van [appellante] afkomstig zijn geweest'. Daarbij is volgens de rechtbank, gelet op artikel 1:95 lid 1 BW, het moment van verkrijging bepalend. Slaagt [appellante] niet in dat bewijs, aldus de rechtbank, dan vallen de betreffende goederen in de boedel en mag de curator deze goederen uitwinnen ten behoeve van de schuldeisers van [geïntimeerde] . In appel is niet opgekomen tegen de bewijslastverdeling, dat wil zeggen tegen het oordeel van de rechtbank dat op [appellante] de bewijslast rust van haar stelling dat de aankoop van de woning aan [adres] en het naastgelegen perceel grasland is gefinancierd met belegging of wederbelegging van gelden die voor meer dan 50% uit eigen middelen van [appellante] afkomstig zijn, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. 
      
    
    
      5.4
      In hoger beroep is derhalve de vraag aan de orde of [appellante] geslaagd kan worden geacht in voornoemd bewijs. Indien dat geval is dan is daarvan, gelet op het voorgaande, het rechtgevolg dat aan [appellante] een terugneemrecht toekomt ter zake van de woning aan [adres] en het naastgelegen perceel grasland. Daarbij is, gegeven de hiervoor geciteerde en in appel niet bestreden oordelen van de rechtbank beslissend het moment van verkrijging van die onroerende zaken, hetgeen meebrengt dat eventuele aflossingen c.q. vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten die na het moment van verkrijging hebben plaatsgevonden, niet van belang zijn. 
      
    
    
      5.5
      De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 6.6) dat uit de omstandigheid dat de verkrijging van de woning aan [adres] is gefinancierd door middel van een door [geïntimeerde] en [appellante] gezamenlijk verkregen hypothecaire financiering van fl. 700.000,- , waarvoor door [appellante] ten behoeve van de bank een recht van hypotheek is gevestigd, blijkt dat de financiering van de woning geheel uit vreemd vermogen, en 'dus niet uit eigen middelen' heeft plaatsgevonden, laat staan voor meer dan de helft. Gelet daarop acht de rechtbank niet bewezen dat de woning ten tijde van de verkrijging door [appellante] , zoals artikel 1:95 lid 1 BW vereist, voor méér dan 50% uit privégelden is gefinancierd. Daartegen keert zich grief I met het betoog dat de woning weliswaar - enige tijd - met vreemd vermogen is gefinancierd, maar dat de rente en aflossing voor meer dan 50% met eigen middelen van [appellante] zijn gefinancierd, en dat - als de redenering van de rechtbank gevolgd zou worden - het voor de niet-failliete echtgenoot vrijwel onmogelijk wordt om een eigen woning te verwerven.
      
    
    
      5.6
      Dit betoog kan niet slagen, reeds omdat de woning aan [adres] op het beslissende tijdstip, te weten 'bij de verkrijging' op 30 mei 2011 (artikel 1:95 lid 1 BW), is gefinancierd met een door [geïntimeerde] en [appellante] gezamenlijk verkregen hypothecaire financiering - derhalve ieder voor 50% . Daarmee is niet voldaan aan de wettelijke eis dat 'het goed'  'bij de verkrijging' voor meer dan 50% ten laste komt van het eigen vermogen van [appellante] . De omstandigheid dat daarna - dat wil zeggen: na de verkrijging - wellicht aflossing en rentebetalingen overwegend zijn voldaan met eigen middelen van [appellante] , kan daaraan, gelet op het wettelijk uitgangspunt, geen verandering brengen. De grief faalt. Hieruit volgt dat grief II - waarin wordt betoogd dat [appellante] nadien de hypothecaire geldlening ten behoeve van woning aan [adres] 'voor 100% heeft afgelost met eigen middelen, namelijk door de verkoopopbrengst van haar eigen woning en door betaling van € 6.010' - hetzelfde lot deelt.   
      
    
    
      5.7
      Wat betreft het perceel grasland heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] aan de hand van schriftelijke bescheiden weliswaar voldoende heeft aangetoond dat zij het aankoopbedrag (in 2005) contant en per kas heeft voldaan, maar dat zij niet tevens in voldoende mate aan de hand van schriftelijke bescheiden heeft aangetoond dat dit aankoopbedrag voor meer dan 50% afkomstig was uit (weder)belegging van haar toebehorende gelden (rov. 6.8- 6.10). Daartegen keert zich grief III waarin onder verwijzing naar de als productie 23 overgelegde eigen verklaring met 13 bijlagen wordt betoogd dat van de koopsom van ruim € 40.000 een bedrag van (€ 18.450 + € 23.500/2 =) € 30.000 afkomstig is uit eigen middelen van [appellante] (gespecificeerd in de memorie van grieven randnummers 30 -37). In de periode van begin 2002 tot eind 2004 ontving zij, aldus [appellante] , een aantal 'meevallers en terugbetalingen' waardoor zij in staat was 'een bedrag van ruim € 40.000 bij elkaar te sprokkelen'. Door de curator wordt vervolgens gemotiveerd betwist (memorie van antwoord randnummers 29- 37) dat [appellante] met de door haar in het geding gebrachte schriftelijke bescheiden op de voet van artikel 61 lid 4 Fw genoegzaam heeft bewezen dat de betaalde koopsom van ruim  € 40.000 voor het perceel grasland voor meer dan 50% afkomstig is van de (weder) belegging van haar toebehorende gelden. Meer in het bijzonder betwist hij dat [appellante] in staat is geweest een 'kapitaaltje' van € 40.000 contant te vergaren, en is dat bedrag volgens de curator 'op geen enkele wijze verklaard met de overgelegde producties en overzichten' (memorie van antwoord randnummers 35/36).
      
    
    
      5.8
      Evenals de rechtbank is het hof, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator van oordeel dat [appellante] er niet is geslaagd door voldoende schriftelijke bescheiden te bewijzen dat zij het perceel grasland voor meer dan 50% afkomstig was uit (weder)belegging van haar afkomstige gelden. Hetgeen in dat verband door [appellante] in reactie op het verweer van de curator nog wordt opgemerkt bij schriftelijk pleidooi kan daarin geen verandering brengen. De grief faalt.
      
    
    
      5.9
      De conclusie moet zijn dat [appellante] geen beroep toekomt op het terugneemrecht van artikel van 61 lid 1 Fw. Met grief IV betoogt [appellante] dat het resultaat daarvan is dat zij haar huis en camping kwijtraakt, hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zodanig onaanvaardbaar is dat een correctie zou moeten plaatsvinden. Met grief V stelt [appellante] dat de boedel aldus ongerechtvaardigd wordt verrijkt.   	 
      
    
    
      5.10
      Het hof stelt voorop dat geen (tegen)vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is ingesteld, zodat de vraag of de boedel ongerechtvaardigd wordt verrijkt in zoverre niet aan het hof ter beoordeling voorligt. Een beroep op verrekening is evenmin gedaan terwijl ook niet valt in te zien dat aan de vereisten daarvan zou kunnen zijn voldaan. Van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel kan hier bovendien in beginsel geen sprake zijn. Aan de omstandigheid dat [appellante] het terugneemrecht van artikel 61 lid 1 Fw niet kan uitoefenen ligt immers ten grondslag dat zij niet, zoals de wettelijke bepalingen van artikel 61 lid 4 Fw in samenhang met artikel 1:95 lid 1 BW voorschrijven, heeft kunnen bewijzen dat de aankoop van de woning aan [adres] en het perceel grasland 'bij de verkrijging' zijn gefinancierd 'met belegging of wederbelegging van gelden welke voor meer dan 50% uit eigen middelen van [appellante] afkomstig zijn geweest'. Van een ongerechtvaardigde verrijking is derhalve geen sprake, nu deze verrijking op de toepassing van de wettelijke regeling is gebaseerd. Om dezelfde redenen kan ook niet worden geoordeeld dat de primaire vordering van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (grief IV) en dat daarom 'een correctie' op zijn plaats zou zijn c.q. een vergoeding voor de waardevermeerdering van de aan de boedel toevallende percelen [adres] en het perceel grasland (memorie van grieven randnummer 53). Het hof leest in het betoog van [appellante] overigens niet een met voldoende redenen omkleed beroep op artikel 6:2 lid 2 BW. De grieven IV en V treffen derhalve geen doel. 
      
    
    
      5.11
      In haar laatste processtuk - het schriftelijk pleidooi - heeft [appellante] (randnummer 10) nog het volgende aangevoerd:
      
      
        
          'De wettelijke regeling van artikel 61 lid 4 Fw in samenhang met artikel 1:95 lid 1 BW levert daarnaast - als Verdonk in het gelijk zou worden gesteld - een ontoelaatbare inbreuk op het eigendomsrecht als vastgelegd in artikel 1 eerste protocol EVRM, nu niet sprake is van een 'fair balance' tussen het algemeen belang bij de bestrijding van 'knoeierijen' tussen echtelieden en het belang van [appellante] bij behoud van haar eigendom.' 
        
      
      
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] deze stelling echter niet voorzien van een voldoende gemotiveerde onderbouwing hetgeen, gelet op het late stadium waarin een beroep wordt gedaan op artikel 1 eerste protocol EVRM, wel op haar weg had gelegen. Om die reden passeert het hof deze stelling. 
      
      
    
    
      5.12
      Bij haar schriftelijk pleidooi heeft [appellante] aangevoerd (randnummers 25-26) dat de curator, wanneer hij beide onroerende zaken opeist, aan [appellante] een vergoeding is verschuldigd en [appellante] ‘te allen tijde een beroep kan doen op een retentierecht en daarom kan weigeren beide percelen aan de curator af te geven, totdat hij haar de vergoeding – waarop zij aanspraak kan maken – betaalt.’ Daarmee is sprake van een nieuwe grief hetgeen in beginsel in strijd is met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde 'twee conclusie regel'. Daarop bestaan evenwel uitzonderingen, waaronder ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij. Deze uitzondering doet zich hier voor, nu de curator in zijn schriftelijk pleidooi uitgebreid is ingegaan op de vraag of aan [appellante] een retentierecht toekomt. 
      
        
      
    
    
      5.13
      Het beroep van [appellante] op een retentierecht kan evenwel niet slagen, reeds omdat voor een beroep op een retentierecht in gevolge artikel 60 lid 1 Fw is vereist dat de schuldeiser een retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak. Als dat het geval is, dan verliest die schuldeiser het retentierecht niet door het faillissement. Vereist is dus dat [appellante] een retentierecht bezat op een aan [geïntimeerde] behorende zaak. Dat dit het geval is, is door [appellante] niet (onderbouwd) gesteld. In tegendeel: vaststaat dat [appellante] eigenaar is van de beide onroerende zaken waar het hier om gaat. Derhalve faalt het beroep op het retentierecht. Weliswaar is denkbaar dat aan [appellante] een vordering op [geïntimeerde] toekomt nu de haar in eigendom toebehorende percelen [adres] en het perceel grasland in zijn faillissement te gelde worden gemaakt, maar een dergelijke (concurrente) vordering ligt in de onderhavige zaak niet voor, en staat niet in de weg aan de afgifteverplichting van [appellante] .    
      
    
    
      5.14
      De slotsom luidt dat de grieven van [appellante] falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod  wordt voorbij gegaan. Wat betreft het bewijs dat wordt aangeboden onder de eerste twee bullets van de memorie van grieven onder 58 overweegt het hof dat de wet in artikel 61 lid 4 Fw uitgaat van schriftelijk bewijs ("voldoende bescheiden") en dat indien [appellante] over meer schriftelijke bewijzen beschikt dan die zij reeds heeft overgelegd het op haar weg had gelegen die in het geding te brengen. Het hof stelt overigens vast dat getuigenbewijs niet wordt aangeboden, laat staan gespecificeerd. Ter zake het bewijs dat onder de drie overige bullets wordt aangeboden overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat het hier onderwerpen betreft die voor de beslissing niet relevant zijn. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (2 punten tarief VII à € 3.895,- ).
      
        
      
      
        
          De beslissing
          
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 11 december 2013,
      
      
      
        veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 308.- voor verschotten en op € 7.795,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2016 in bijzijn van de griffier.