ECLI:NL:RBROT:2004:AR4662, Rechtbank Rotterdam, 27-10-2004, 10/030003-04
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Na weigering van vrijwillige medewerking is op bevel van de Officier van Justitie ex art. 151b Sv van verdachte wangslijmvlies afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek. Verdachte is voorafgaand aan dit bevel niet gehoord door de Officier van Justitie, noch in de gelegenheid gesteld te worden bijgestaan door een raadsman. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van ernstige vormverzuimen, zijn de uitkomsten van het DNA-onderzoek op onrechtmatige wijze verkregen en moeten derhalve worden uitgesloten van het bewijs.

Parketnummer van de berechte zaak: 10/03003-04
      Datum uitspraak (BIJ VERVROEGING): 27 oktober 2004
      Tegenspraak
    
    
    
    VONNIS
    
    
    van de RECHTBANK ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:
    
    [verdachte]
    
    
      geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats],
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres [adres], 
      ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Rijnmond, Huis van Bewaring ‘De Schie’ te Rotterdam.
    
    
    Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 19 oktober 2004.
    
    
    TENLASTELEGGING
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld is in de inleidende dagvaar-ding onder parketnummer 10/030003-04, zoals deze ter terechtzitting overeenkomstig de vordering van de officier van justitie is gewijzigd. Van deze dagvaarding en vordering zijn kopieën in dit vonnis gevoegd (bladzijden aangeduid als A tot en met J).
    
    
    DE EIS VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE
    
    
      De officier van justitie, mr. De Kort, heeft gerekwireerd - zakelijk weergegeven -: 
      - de vrijspraak van het onder 9 primair ten laste gelegde;
      - bewezenverklaring van het onder 1 tot en met 6, 7 primair, 8, 9 subsidiair en 10 tot en met 20 ten laste gelegde;
      - de veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar met aftrek van voorarrest.
    
    
    
    BEWIJSOVERWEGING
    
    
      Verdachte is in de onderhavige zaak tweemaal aangehouden en in verzekering gesteld en wel op 13 januari 2004 onderscheidenlijk 14 juli 2004. 
      Verdachte werd na de inverzekeringstelling van 13 januari verzocht om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek, hetgeen door hem werd geweigerd. 
      Op 15 januari 2004 is aan de verdachte een informatiebrief van het Openbaar Ministerie uitgereikt, waarin de procedure staat beschreven omtrent DNA-onderzoek. Hierin staat onder meer dat de verdachte aan de officier van justitie kan verzoeken te worden gehoord alvorens de officier van justitie een bevel ex artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering (Sv) afgeeft. Op dezelfde datum is door de officier van justitie jegens verdachte een bevel ex artikel 151b Sv afgegeven en op diezelfde dag is DNA-materiaal – wangslijm – bij verdachte afgenomen. 
      De rechter-commissaris heeft op 16 januari 2004 geoordeeld dat de inverzekeringstelling van 13 januari 2004 onrechtmatig was, aangezien onvoldoende verdenking jegens de verdachte bestond ten tijde van de inverzekeringstelling. De rechter-commissaris heeft de bewaring afgewezen en de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte gelast.
    
    
    De officier van justitie heeft ter zitting verklaard dat, alvorens werd overgegaan tot de afname van bedoeld DNA-materiaal, verdachte niet door hem is gehoord, zulks gelet op zijn categorische weigering ten overstaan van de politie om zijn medewerking te verlenen aan de afname van DNA-materiaal; een verzoek daartoe van de officier van justitie zou immers (wederom) stuiten op de hardnekkige weigering van verdachte.
    
    Uit de parlementaire geschiedenis ter zake de huidige DNA-regelgeving (kamerstukken 26271) volgt dat zoveel mogelijk moet worden bewerkstelligd dat een verdachte vrijwillig meewerkt aan een DNA-onderzoek. Een bevel ex artikel 151b Sv is, gelet op de ingrijpendheid van onvrijwillige afname van celmateriaal, een ultimum remedium waartoe niet al te lichtvaardig mag worden overgegaan. De officier van justitie moet zich er daarom persoonlijk van vergewissen dat de verdachte, ook na eventueel overleg met zijn raadsman, daadwerkelijk niet is te bewegen tot vrijwillige medewerking aan een DNA-onderzoek. Pas daarna kan een bevel als voornoemd worden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een hoorplicht van de officier van justitie. De uitreiking aan de verdachte van een brief waarin staat dat hij zelf kenbaar moet maken dat hij wil worden gehoord door een officier van justitie is niet voldoende. 
    
    
      Verdachte werd voor de tweede maal aangehouden en in verzekering gesteld op 14 juli 2004. De rechter-commissaris heeft op 16 juli 2004 deze inverzekeringstelling rechtmatig geoordeeld en de bewaring toegewezen. 
      Niet is gesteld noch is gebleken dat de officier van justitie hierna een hernieuwd bevel tot afname van celmateriaal heeft afgegeven, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat de officier van justitie, in strijd met zijn gehoudenheid daartoe, is uitgegaan van opgemeld bevel van 15 januari 2004 en de bevindingen ter zake. Artikel 151b Sv stelt immers uitdrukkelijk dat de officier pas dan gebruik mag maken van bedoelde bevoegdheid indien sprake is van een verdachte (van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid) tegen wie ernstige bezwaren bestaan. De afname op 15 januari 2004 van celmateriaal bij verdachte was prematuur, derhalve onrechtmatig en diende, naar het oordeel van de rechtbank, te worden vernietigd; de officier van justitie was gehouden om op basis van de thans, op 16 juli 2004, bestaande ernstige bezwaren de vrijwillige medewerking van verdachte overeenkomstig artikel 151a Sv te verzoeken dan wel, na verhoor en bij weigering, een nieuw bevel ex artikel 151b Sv af te geven.
    
    
    Daarenboven is gebleken dat, alvorens op 15 januari 2004 celmateriaal bij verdachte is afgenomen, hij niet in de gelegenheid is gesteld om door een raadsman te worden bijgestaan, terwijl evenmin is gebleken dat de komst van een raadsman niet kon worden afgewacht.
    
    De rechtbank is, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, van oordeel dat in deze sprake is van ernstige vormverzuimen: de officier van justitie heeft in strijd met de wet gehandeld en heeft inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte en daarnaast heeft de officier van justitie het recht van verdachte geschonden nu – alvorens over te gaan tot het afnemen van celmateriaal bij verdachte – verdachte tot tweemaal toe niet is gehoord en niet is bijgestaan door een raadsman. Deze verzuimen leiden tot de conclusie dat de onderzoeksresultaten van het afgenomen celmateriaal op onrechtmatige wijze zijn verkregen en niet voor de bewijsvoering mogen worden gebruikt.
    
    
    NIET BEWEZEN
    
    Het onder 1 tot en met 13 en het onder 15 tot en met 20 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewe-zen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
    
    
    BEWEZEN
    
    De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 14 ten laste gelegde heeft begaan in dier voege dat:
    
    hij op 22 oktober 2003 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening in een pand gelegen op/aan het Jaap Valkhoffplein heeft weggenomen een radio/cd-speler, toebehorende aan Peuterspeelzaal Muizefant,  waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming, te weten door een ruit van dat pand te forceren.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de bewezen verklaarde tenlastelegging kennelijke verschrijvingen voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    BEWIJS
    
    De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaar-de heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist, in een bijlage bij dit vonnis worden opgenomen.
    
    
    STRAFBAARHEID VAN HET FEIT 
    
    Het onder 14 bewezen feit levert op:
    
    Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming.
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van het feit uitsluiten. Het feit is strafbaar.
    
    
    STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is strafbaar.
    
    
    MOTIVERING VAN DE STRAF
    
    De straf die aan de verdachte wordt opge-legd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
    
    
      Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen:
      Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een inbraak in een peuterspeelzaal. Dit is een zeer ergerlijk feit, dat naast schade vaak veel hinder veroorzaakt voor de gedupeerden. 
    
    
    Bij het bepalen van de strafmaat heeft de rechtbank voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte eerder ter zake van soortgelijke feiten is veroordeeld.
    
    Alles afwegende acht de rechtbank na te noemen straf passend en geboden.
    
    
    TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
    
    De op te leggen straf is gegrond op artikel 311 van het Wetboek van Strafrecht.
    
     
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    - verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 1 tot en met 13 en de onder 15 tot en met 20 ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
    
    - verklaart bewezen, dat de verdachte het onder 14 ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
    
    - verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij;
    
    - stelt vast dat het onder 14 bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;
    
    - verklaart de verdachte ter zake van het feit strafbaar;
    
    - veroordeelt de verdachte ter zake van het onder 14 bewezen verklaarde feit tot een gevangenisstraf voor de tijd van 2 (twee) maanden;
    
    - beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuit-voerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover deze tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht;
    
    - heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte met ingang van heden en beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door:
      mr. Foy, voorzitter,
      en mrs. De Winkel en Gimbrère, rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. Elbers - van der Veer, griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze recht-bank op 27 oktober 2004.