ECLI:NL:RBAMS:2014:5716, Rechtbank Amsterdam, 27-08-2014, C-13-547744 - HA ZA 13-852
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op de omstandigheden van het geval mag men een duurovereenkomst ontbinden en schadevergoeding vorderen bij faillissement van de wederpartij zoals overeengekomen tussen partijen. Het beroep op deze bepalingen is, mede gelet op de wettelijke bevoegdheden van partijen, niet onaanvaardbaar. Een zelf aangevraagd faillissement kan worden opgevat als een mededeling van de contractspartij dat zij in de nabije toekomst niet meer zal nakomen zonder tekort te komen (artikel 6:80 BW). Ook gelet op het arrest Laser/Megapool, het fixatiebeginsel of het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers is het beroep op deze bepalingen in dit geval niet onaanvaardbaar. De vordering op de gefailleerde tot schadevergoeding mag worden verrekend met de schuld aan de gefailleerde omdat de vordering voortvloeit uit een (rechts)handeling met de failliet voorafgaand aan diens faillissement.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/547744 / HA ZA 13-852
    
    
    
      
        Vonnis van 27 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [naam eiseres 1]
    
    
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE TÚN B.V., voorheen gevestigd te [plaats],
      wonende te [plaats],
      2.	de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
      
        
          [naam eiseres 2]
        ,
      gevestigd te [plaats],
      eiseressen,
      advocaat mr. E.F. van der Goot te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        N.V. NUON SALES NEDERLAND,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.L.J. Martens te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Curator, [eiseres 2] en Nuon worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 24 juli 2013, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 6 november 2013 waarin de zaak is verwezen voor repliek, 
        
        
          de conclusie van repliek, met een productie,
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Tún B.V. (verder De Tún) heeft van haar moedervennootschap, [naam 1], een glastuinbedrijf gepacht. In het glastuinbedrijf werd door middel van twee warmtekrachtkoppeling-installaties (verder: WKK-installaties) elektriciteit uit de warmte-energie opgewekt. De elektriciteit werd deels in het glastuinbedrijf gebruikt en deels teruggeleverd aan het openbare elektriciteitsnet. De WKK-installaties zijn eigendom van de moedervennootschap.
      
    
    
      2.2.
      
        Tussen De Tún en Nuon is in het voorjaar van 2008 een overeenkomst tot stand gekomen (op 3 april 2008 ondertekend door Nuon en op 17 april 2008 door De Tún) over de teruglevering van de bij De Tún opgewekte elektriciteit. Nuon heeft daarbij op zich genomen ondersteuning te bieden aan De Tún voor de exploitatie (waaronder onderhoud en beheer) van de WKK-installaties. Over en weer hebben partijen betalingsverplichtingen: Nuon aan De Tún ter zake de teruggeleverde elektriciteit, De Tún aan Nuon voor het vastrecht en de kosten van het onderhoud en beheer van de WKK-installaties (productievergoeding). In de Overeenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:
        “(…)
        
          Artikel 12 Looptijd van de Overeenkomst
        
      
    
    
      12.1
      
        Deze Overeenkomst treedt in werking op 1 januari 2008 en eindigt op 31 december 2017, tenzij de WKK-installaties eerder 60.000 draaiuren gemaakt heeft, in welk geval de Overeenkomst van rechtswege eindigt na het bereiken van dat aantal draaiuren.
        (…)
        
          Artikel 13 Tussentijds opzegging
        
      
    
    
      13.1
      Ieder der Partijen kan de Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen door middel van een schriftelijke verklaring, onverminderd andere rechten, indien:
      
         (…)
         het faillissement van de wederpartij wordt aangevraagd c.q. wordt verleend (…)
      
      
        (…) In geval van tussentijdse opzegging zal in overleg tussen Klant en Nuon een schadevergoeding worden bepaald, (…). 
        (…)
        
          Artikel 22 Overige bepalingen
        
        (…)
      
    
    
      22.4
      
        Nuon is gerechtigd haar verplichting tot betaling voor Teruggeleverde elektriciteit APX en OTC te verrekenen met de verplichting van de Klant tot betaling van vergoedingen onder artikel 13 de schade of anderszins. 
        (…)“
      
      
    
    
      2.3.
      
        In de op de Overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden is opgenomen:
        “(…) Artikel 18 Ontbinding van de Overeenkomst
      
      1. Nuon is gerechtigd de Overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden:
      a. indien Klant zelf zijn faillissement aanvraagt of zijn faillissement wordt aangevraagd of indien Klant in staat van faillissement wordt verklaard (…) of in geval van liquidatie of overname van de onderneming van Klant;
      (…)
      2. (…)
      3. Bij ontbinding van de Overeenkomst is Klant aan Nuon naast de vergoedingen en andere bedragen die Klant op het moment van ontbinding van de Overeenkomst reeds aan Nuon verschuldigd was, gehouden alle schade te voldoen die Nuon ten gevolge van de ontbinding lijdt.
      (…)”
      
    
    
      2.4.
      Bij vonnis van 15 november 2011 is De Tún in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator in haar hoedanigheid.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 21 november 2011 heeft [eiseres 2] aan Nuon bericht dat De Tún bij akte van 11 januari 2010 alle vorderingen op haar schuldenaars aan [eiseres 2] heeft verpand.
      
    
    
      2.6.
      Uit het procesdossier volgt dat De Tún op 15 november 2011 een vordering op Nuon had ter zake teruggeleverde elektriciteit van € 68.411,86 en dat na het faillissement een vordering op Nuon ter zake van teruggeleverde elektriciteit is ontstaan van € 30.451,52. Deze bedragen zijn exclusief btw. 
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 29 maart 2012 heeft Nuon aan de advocaat van de Curator bericht, voor zover hier van belang:
        “Als we alles optellen tot en met 31 december 2011 is de totale vordering van De Tun op Nuon ongeveer € 100.000 excl. BTW, waarvan tot nu toe € 59.568,37 excl. BTW is gefactureerd (creditfactuur oktober 2011) maar nog niet uitbetaald, mede omdat er nog een discussie speelt tussen de Tun (curator) en de [eiseres 2] over wie de betaling in ontvangst mag nemen.
        
          Ontbinding van de overeenkomst en schadevordering Nuon
        
        Nuon ontbindt hier bij de [Overeenkomst, rechtbank] van 28 maart 2008 op grond van artikel 18 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. (…) De Tun is krachtens artikel 18 AV jegens Nuon gehouden alle schade te vergoeden die Nuon ten gevolge van de ontbinding lijdt. In het onderhavige geval bestaat die schade uit door Nuon gedane investeringen die niet meer terug kunnen worden verdiend (middels de productievergoeding) alsmede verschuldigde vastrechten. (…)
        Wij hebben in 2009 per motor € 135.932 geïnvesteerd in de revisie van twee motoren. (…) De laatst bekende draaiurenstanden van de motoren (31-12-2011) zijn 41.799 en 41.578. Wij komen dus op de ene motor 18.201 draaiuren tekort, en op de andere 18.422. Daardoor blijven voor ons de volgende bedragen over die niet meer kunnen worden terugverdiend:
        (…) 2 * € 135.932 * ((18.201 / 60.000) + (18.442 / 60.000)) = € 82.970 excl. BTW.
        Nuon maakt ten aanzien van deze vorderingen aanspraak op verrekening met de vorderingen die de Tun nog op Nuon heeft. (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mail van 25 oktober 2012 heeft [eiseres 2] aan Nuon geschreven:
        “(…) Hierbij bericht ik u dat de bank geen aanspraak (meer) maakt op de vorderingen die zijn ontstaan vanaf datum faillissement. (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Op 29 januari 2013 heeft Nuon een bedrag van € 20.312,10 betaald op de derdenrekening van de advocaat van de Curator.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De Curator en [eiseres 2] vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Nuon:
        I. tot betaling aan de Curator van € 14.558,15, te vermeerderen met 21% BTW en de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2013, aan hoofdsom en € 951,15 aan buitengerechtelijke kosten;
        II. tot betaling aan [eiseres 2] van € 68.411,86, te vermeerderen met 21% BTW en de wettelijke handelsrente vanaf 4 januari 2013, aan hoofdsom en € 1.602,78 aan buitengerechtelijke kosten;
        III. in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag waarop eisers gezamenlijk dan wel een van hen afzonderlijk aanspraak hebben (heeft) gemaakt tot betaling hiervan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De Curator en [eiseres 2] stellen daartoe – samengevat – dat Nuon ten onrechte de verschuldigde bedragen aan teruggeleverde elektriciteit over de maanden oktober tot en met december 2011 grotendeels niet heeft uitgekeerd aan (de boedel van) De Tún. De Curator en [eiseres 2] hebben onderling afgesproken dat de niet door Nuon betaalde facturen die vóór het faillissement van De Tún opeisbaar zijn geworden (het bedrag van € 68.411,68) aan [eiseres 2] toekomt en dat overige facturen (tot een bedrag van € 30.451,52) aan de Curator moet worden betaald. De betaling die Nuon op 29 januari 2013 heeft verricht is in overleg tussen de Curator en [eiseres 2] aan de boedel van De Tún uitgekeerd. 
        Een beroep op Insolventieclausules (artikel 13 van de Overeenkomst en artikel 18 van de Algemene Voorwaarden) moet met terughoudendheid worden toegepast omdat (de gevolgen van) dergelijke bedingen op gespannen voet staan met de gelijkheid van schuldeisers en in dit geval ook met het fixatiebeginsel (artikel 20 Faillissementswet (Fw)). In dit geval is het beroep op de Insolventieclausules door Nuon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Nuon heeft de Overeenkomst zelf ontbonden op basis van het faillissement van De Tún. Op dat moment was er zijdens De Tún echter geen tekortkoming in de nakoming van verplichtingen uit de Overeenkomst. De WKK-installaties konden gewoon worden gebruikt, zoals dat in de eerste maanden na het faillissement van De Tún ook is gedaan. Nuon heeft op grond van artikel 18.3 van de Algemene Voorwaarden een tegenvordering opgeworpen ter zake het positief contractsbelang. Daarmee heeft Nuon zich een voorkeurspositie toebedeeld bij de verdeling van de boedel om haar schulden aan De Tún niet te hoeven voldoen. Voor een dergelijk voordeel ten opzichte van de andere schuldeisers dient Nuon een rechtvaardiging te hebben. Daarvan is geen sprake omdat Nuon in onvoldoende mate heeft aangevoerd waaruit blijkt wat haar nadeel is van het faillissement van De Tún. Het nadeel dat de verwachte inkomsten uit voortzetting van de Overeenkomst (het positief contractsbelang) niet zullen worden gegenereerd is immers een nadeel dat alle contractuele wederpartijen van De Tún oplopen. Dat is op zich geen reden om een voordeel ten opzichte van de andere schuldeisers te kunnen claimen.
        Bovendien wordt de hoogte van de door Nuon beweerde schade betwist.
        Tot slot komt Nuon geen beroep op verrekening van haar vordering toe omdat de verplichting tot schadevergoeding van De Tún (dan wel de boedel) is ontstaan na het faillissement van De Tún en bovendien is die vermeende verplichting ontstaan door het handelen van Nuon zelf. Verrekening is dus niet mogelijk op grond van artikel 53 Fw, aldus steeds de Curator en [eiseres 2].
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres 2] stelt verder dat het beroep op verrekening door Nuon van haar schadevordering met de vordering van [eiseres 2] op Nuon niet kan worden gevolgd omdat de schadevordering van Nuon niet eenvoudig is vast te stellen (artikel 6:136 Burgerlijk Wetboek (BW)).
      
    
    
      3.4.
      
        Nuon voert – kort gezegd – ter afwering van de vorderingen van de Curator en [eiseres 2] aan dat zij een vordering op De Tún (dan wel de boedel) heeft die zij mag verrekenen met haar schuld aan de Curator en [eiseres 2]. Dit is overeengekomen in de Overeenkomst (artikel 22.4). Artikel 53 Fw staat niet in de weg van die mogelijkheid tot verrekenen. Bovendien vloeien zowel de schuld van Nuon aan De Tún als haar vordering op De Tún voort uit handelingen met De Tún verricht vóór het faillissement van De Tún. 
        De vordering van Nuon is gegrond op artikel 18 van de algemene voorwaarden. De schade die Nuon heeft geleden en zal lijden als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst is allereerst de investeringen van Nuon die niet meer kunnen worden terugverdiend. Die schade als gevolg van gemiste draaiuren van de WKK-installaties bedraagt € 82.970,00 exclusief btw en is uiteengezet in de e-mail van 29 maart 2012 van Nuon (zie 2.7). Dit is verrekend met de schuld van Nuon aan (de boedel van) De Tún van € 98.863,37. Daarom heeft Nuon in januari € 15.893,37 (exclusief btw en kosten, netto € 20.312,10) voldaan aan de boedelrekening van De Tún. 
        Daarnaast derft Nuon ook winst met betrekking tot de verdere overeengekomen duur van de Overeenkomst: zij zou bij volledige nakoming van de Overeenkomst € 1.225.227,00 (vastrecht € 443.500,00 + vastrecht handelsplatform € 41.201,00 + productievergoeding € 633.513,00 + handelsmarge op teruglevering € 107.012,00) hebben ontvangen en zij zou in dat scenario kosten van in totaal € 563.535,00 (onderhoud € 446.068,00 + verzekering € 17.467,00 + interne kosten € 100.000,00) hebben gemaakt. Haar gederfde winst is dan ook € 661.692,00 (exclusief btw) (€ 1.225.227,00 -/- € 563.535,00). De schadevordering is in deze procedure op eenvoudige wijze vast te stellen omdat het op vaststaande en bekende gegevens kan worden gebaseerd. De omzet in de voorgaande jaren is bekend, daaruit kan het volume aan te verwachten opgewekte elektriciteit bij voortdurende bedrijfsactiviteiten van De Tún worden berekend, de marge waartegen Nuon de door De Tún geleverde elektriciteit kan verhandelen kan worden gemiddeld en de voornoemde kosten en de duur van de Overeenkomst zijn bekend. Op basis van die gegevens is deze schadevordering (gederfde winst) van Nuon eenvoudig te berekenen, aldus steeds Nuon. 
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De Insolventieclausules zijn op zich rechtsgeldig overeengekomen (vgl. het arrest Hoge Raad, 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650). Daar gaan partijen ook van uit.
        Bij de toepassing van dergelijke contractuele clausules kan het geïndiceerd zijn terughoudendheid te betrachten, zoals de Curator en [eiseres 2] terecht hebben betoogd (conclusie advocaat-generaal mr. Timmerman, BY9087, repliek nr. 9). Aan de orde is dan ook de vraag of Nuon de Insolventieclausules heeft mogen inroepen nadat De Tún is gefailleerd.
      
      
    
    
      4.2.
      Voorop wordt gesteld dat in het algemeen een faillissement op zichzelf niet van invloed is op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. De rechten en plichten van contractspartijen blijven na het faillissement van een van hen onverminderd van kracht. Dit geldt ook voor de (gevolgen van de) tussentijdse beëindiging van de wederkerige overeenkomst met een gefailleerde wederpartij. Op dit beginsel voorziet de Faillissementswet in een uitzondering voor een aantal gespecificeerde overeenkomsten (levering van nutsvoorzieningen, huurkoop, huur en verhuur van zaken en arbeidsovereenkomsten). Van die categorieën overeenkomsten is in het geval van de Overeenkomst geen sprake. Indien Nuon door haar beroep op de Insolventieclausules niet meer rechten zou verkrijgen dan zij wettelijk heeft en in zoverre geen benadeling van de schuldeisers van De Tún zou ontstaan door toepassing van de Insolventieclausules, kan dit een aanwijzing zijn dat het inroepen van de Insolventieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken.
      
    
    
      4.3.
      Uit artikel 13.1 van de Overeenkomst (en ook artikel 18.1 van de Algemene Voorwaarden) volgt dat Nuon het recht heeft om de Overeenkomst te ontbinden indien De Tún in staat van faillissement komt te verkeren. Deze contractuele mogelijkheid tot ontbinding op grond van het faillissement van De Tún voegt weinig tot niets toe aan de rechten die Nuon jegens De Tún zou hebben op grond van de wet, namelijk ontbinding en schadevergoeding. Nadat De Tún in staat van faillissement is komen te verkeren kan worden geanticipeerd dat De Tún op een gegeven moment niet meer kan nakomen zonder tekortkoming. Door het (op vereffening gerichte) faillissement (en de daaraan voorafgaande staat van te hebben opgehouden te betalen) is er immers een reële mogelijkheid dat de bedrijfsvoering van het glastuinbedrijf stil komt te liggen, waardoor De Tún geen, of onvoldoende, elektriciteit zal terugleveren aan het openbaar elektriciteitsnet, ofwel haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet meer (volledig) na zal komen. Met een dergelijke anticipatie kan worden geconcludeerd dat de gevolgen van een niet-nakoming door De Tún door de faillietverklaring zullen intreden (artikel 6:80 lid 1 onder b of c BW). In die zin kan het faillissement op eigen aanvraag op zich ook als mededeling van de schuldenaar daartoe worden opgevat (artikel 6:80 lid 1 onder b BW dan wel artikel 6:83 onder c BW). Daaruit volgt dat Nuon, eventueel met de tussenstap van een aanmaning (artikel 6:80 lid 1 onder c BW), ontbinding van de Overeenkomst ook had kunnen inroepen op grond van de wet. De Curator en [eiseres 2] hebben niets gesteld waaruit volgt dat De Tún zich na een aanmaning (artikel 6:80 lid 1 onder c BW) bereid zou hebben verklaard tot nakoming van haar verplichtingen (en voldoende technische en financiële slagkracht had, waardoor zij daartoe in staat zou zijn). Gelet op het faillissement lag het op de weg van de Curator en [eiseres 2] hun stellingen over de mogelijkheden de Overeenkomst na te komen (eventueel na een overname van de Overeenkomst door een partij met voldoende technische en financiële slagkracht) nader toe te lichten, hetgeen zij hebben nagelaten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de Overeenkomst Nuon in zoverre niet meer rechten biedt dan die zij wettelijk tot haar beschikking had. Onder deze omstandigheden is het inroepen van artikel 13.1 van de Overeenkomst, of artikel 18.1 van de Algemene Voorwaarden, door Nuon dan ook niet onaanvaardbaar. Dit zou anders kunnen zijn indien een beroep op de ingevolge de wet aan Nuon toekomende bevoegdheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (bijvoorbeeld omdat de boedel door dat beroep onevenredig zwaar zou worden getroffen), maar feiten die in die richting wijzen zijn gesteld noch gebleken. De Curator en [eiseres 2] hebben hun pijlen gericht op een gestelde buitengewoon gunstige uitzonderingspositie die Nuon door de Insolventieclausules, in afwijking van de positie van andere schuldeisers, voor zichzelf tot stand zou hebben gebracht. Van een dergelijke uitzonderingspositie is echter gezien de wet geen sprake. 
      
    
    
      4.4.
      Als gevolg van de ontbinding van de Overeenkomst door Nuon heeft zij recht op schadevergoeding (artikel 18 lid 3 algemene voorwaarden en artikel 6:277 BW). Die schadevordering op De Tún kan Nuon op grond van artikel 37a Fw als concurrente vordering in het faillissement van De Tún indienen en – indien aan de wettelijke voorwaarden is voldaan – verrekenen met haar schuld aan (de boedel van) De Tún (artikel 53 Fw).
      
    
    
      4.5.
      De Curator en [eiseres 2] hebben over de schadevordering van Nuon betoogd, met verwijzing naar het arrest Hoge Raad, 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9087 (Laser/Megapool) en de bij dat arrest genomen conclusie van de advocaat-generaal, dat het beroep op de schadebedingen uit de slotzin van artikel 13 van de Overeenkomst en artikel 18.3 van de Algemene Voorwaarden (gezamenlijk verder: de Schadeclausule) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). De Curator en [eiseres 2] hebben daarbij betoogd dat Nuon door het inroepen van de Schadeclausule en het positief contractsbelang op te werpen als schade ter verrekening van haar schuld aan De Tún, zich een bevoordeelde positie toerekent ten opzichte van de andere schuldeisers van De Tún. Dit is, aldus de Curator en [eiseres 2], in strijd met het fixatiebeginsel en de gelijkheid van schuldeisers.
      
    
    
      4.6.
      Bij de beoordeling van die stelling is van belang dat de Overeenkomst tussen Nuon en De Tún een overeenkomst is van bepaalde duur (tot uiterlijk 31 december 2017 of eerder indien de WKK-installaties 60.000 draaiuren zouden hebben gemaakt) die niet zonder grond mocht worden opgezegd (partijen zijn het hierover eens en gronden voor opzegging door De Tún zijn niet gesteld). Doordat die duurovereenkomst door omstandigheden die voor rekening van De Tún komen voortijdig is ontbonden, zal Nuon de winst die zij uit hoofde van de Overeenkomst zou hebben gemaakt (nog afgezien van de begroting hiervan, waarover hierna meer), mislopen. Dit is schade.
      
    
    
      4.7.
      Dat andere schuldeisers van De Tún een zelfde nadeel als Nuon ondervinden (als omschreven onder 4.6) als gevolg van het faillissement van De Tún (en de daarop gebaseerde ontbinding van de Overeenkomst) is gesteld noch gebleken, maar als andere schuldeisers wel een dergelijk nadeel zouden hebben, staat hen niets in de weg om een schadevordering ter verificatie in te dienen en zich op verrekening te beroepen indien zij een voor verrekening vatbare schuld aan De Tún hebben (artikel 53 Fw). Het inroepen van de Schadeclausule is onder deze omstandigheden niet in strijd met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers en/of het fixatiebeginsel. Omstandigheden waaronder dit anders kan zijn, bijvoorbeeld zoals opgesomd door de advocaat-generaal in zijn conclusie van het arrest Laser/Megapool (conclusie, 2.9: ongerechtvaardigd verval van rechten van de failliet of een ongerechtvaardigde boete of vergoeding, die hoger is dan de daadwerkelijke schade), zijn hier niet aan de orde. De schadevordering die Nuon in verrekening wenst te brengen strekt (wederom afgezien van de begroting hiervan, waarover hierna meer) tot vergoeding van de door Nuon geleden schade (gederfde winst). De stelling van de Curator en [eiseres 2] dat het inroepen van de Schadeclausule door Nuon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, houdt dan ook geen stand.
      
    
    
      4.8.
      Vervolgens dient de hoogte van de schade van Nuon te worden onderzocht. Daarvoor is in deze procedure niet noodzakelijk dat de schade van Nuon exact wordt vastgesteld, maar is voldoende om te onderzoeken of de schadevordering van Nuon de gezamenlijke vorderingen van de Curator en [eiseres 2] overstijgt. De vraag of Nuon daadwerkelijk voor in totaal € 661.692,00 aan gederfde winst schade heeft geleden en of het beroep van Nuon op volledige vergoeding daarvan (of evenredige uitkering afhankelijk van de stand van de boedel) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan eventueel in een renvooiprocedure aan de orde komen.
      
    
    
      4.9.
      Nuon heeft aangevoerd dat haar schade uit gederfde winst is berekend aan de hand van de omvang van de omzet, de gehanteerde marge, de verwachte kosten en de resterende duur van de Overeenkomst. De betwisting door de Curator en [eiseres 2] is in elk geval onvoldoende voor de conclusie dat Nuon minder dan € 100.000,00 schade heeft geleden. Zo hebben de Curator en [eiseres 2] gesteld dat Nuon bij de begroting van de productievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een geïndexeerd uurtarief van € 17,30 per draaiuur, nu in de Overeenkomst een tarief per draaiuur van € 11,00 is opgenomen. Indien dit bezwaar van de Curator en [eiseres 2] al gegrond zou zijn (volgens Nuon was het tarief oorspronkelijk € 11,00 per MWh derhalve € 16,07 per draaiuur), dan leidt dit tot een verlaging van de productievergoeding tot € 402.853,00 (het aantal van 36.623 draaiuren is niet betwist). Dit laat onverlet dat Nuon nog enkele tonnen winst derft, ook indien de handelsmarge krapper zou zijn en de kosten (voor verzekering) hoger zouden zijn, zoals de Curator en [eiseres 2] stellen. Onvoldoende toegelicht is de stelling van de Curator en [eiseres 2] dat de aan De Tún verschuldigde vergoeding niet verdisconteerd zou zijn in de berekening van de door Nuon gestelde handelsmarge van € 2,00 per MWh. De Curator en [eiseres 2] hebben niets concreets gesteld over (de omvang van) deze aan De Tún verschuldigde vergoeding en zij hebben (met betrekking tot de handelsmarge en de verzekeringskosten) geen cijfers aangereikt, die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat minder dan € 100.000,00 winst wordt gederfd. Zij hebben ook niet gesteld dat zij niet in staat zijn een dergelijke cijfermatige analyse te maken. De Curator en [eiseres 2] hebben ook gesteld dat de WKK-installaties nog langer door hadden kunnen draaien waardoor geen winst zou worden gederfd, maar deze stelling is onvoldoende toegelicht, reeds omdat zij geen concrete feiten hebben aangevoerd waaruit volgt dat de Curator of een ander gedurende de resterende looptijd van de Overeenkomst voldoende (voor de uitvoering van de Overeenkomst vereiste) technische en financiële slagkracht zou hebben.
      
    
    
      4.10.
      Tegen deze achtergrond wordt uitgegaan van de juistheid van het verweer van Nuon dat haar schade uit gederfde winst door de ontbinding van de Overeenkomst de gezamenlijke vorderingen van de Curator en [eiseres 2] overstijgt.
      
    
    
      4.11.
      
        Het verweer van Nuon over haar schade uit niet terug verdiende investeringen (het bedrag van € 82.970,00) kan bij deze stand van zaken verder onbesproken blijven.
        Daarom kunnen ook de tegen deze post gerichte stellingen van de Curator en [eiseres 2] (onder meer onderhoud komt voor rekening van Nuon en de investeringen zijn reeds gedekt door de door De Tún betaalde vergoedingen), verder onbesproken blijven.
      
      
    
    
      4.12.
      
        De Curator en [eiseres 2] hebben nog gesteld dat Nuon haar schade had moeten beperken door in overleg te treden, zoals overeengekomen in de slotzin van artikel 13 van de Overeenkomst. De Curator en [eiseres 2] stellen ter toelichting dat Nuon had moeten onderzoeken of de Curator of een derde de Overeenkomst (in de plaats van De Tún) had willen uitvoeren. De Curator en [eiseres 2] verbinden aan deze stelling de conclusie dat de vordering van Nuon niet opeisbaar is, althans dat Nuon heeft bijgedragen tot de schade en deze voor haar rekening moet nemen (eigen schuld). 
        Deze stelling van de Curator en [eiseres 2] wordt niet gevolgd.
        De Curator en [eiseres 2] hebben, met betrekking tot hun beroep op eigen schuld van Nuon, niet concreet toegelicht in hoeverre en op welke wijze de Curator (destijds aan Nuon kenbaar heeft gemaakt dat zij) verdere uitvoering aan de Overeenkomst heeft willen geven of in hoeverre overleg met haar of een ander op andere wijze het nadeel van Nuon bij het faillissement van De Tún (en het beëindigen van de Overeenkomst) had kunnen verminderen of voorkomen. Dat de Curator, dan wel de eigenaresse van de WKK-installaties, eventueel bereid zou kunnen zijn geweest de Overeenkomst verder uit te voeren, zoals de Curator en [eiseres 2] stellen, is daartoe onvoldoende. Het lag in dit verband op de weg van de Curator en [eiseres 2] om concreet uit te leggen dat de Curator of een ander, die de Overeenkomst zou willen uitvoeren, voldoende technische en financiële slagkracht zou hebben gedurende de resterende looptijd van de Overeenkomst. In een dergelijk scenario is niet uit te sluiten dat Nuon in redelijkheid geen rechtens te respecteren belang zou kunnen hebben bij ontbinding van de Overeenkomst en haar schade zelf (deels) zou veroorzaken indien zij zou nalaten in overleg te treden met de Curator of derden zoals de eigenaresse van de WKK-installaties (de moedervennootschap van De Tún) over de verdere uitvoering of overneming van de Overeenkomst. Een dergelijke toelichting is echter door de Curator en [eiseres 2] niet gegeven. Daarom kan niet worden gezegd Nuon (deels) tot haar schade heeft bijgedragen en deze (deels) voor haar rekening moet nemen.
        De stelling van de Curator en [eiseres 2], dat de vordering van Nuon niet opeisbaar is omdat geen overleg is gevoerd, faalt. Hierbij is van belang, dat de Curator en Nuon na de faillietverklaring hun standpunten hebben uitgewisseld (hier gaan partijen van uit). Dit betekent dat de Curator en Nuon het vereiste overleg hebben gevoerd. De omstandigheid, dat zij het niet eens zijn geworden, maakt niet uit. Bovendien hebben de Curator en [eiseres 2] niets naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat nader overleg iets zinnigs zou hebben opgeleverd. Als partijen het niet eens worden (en nader overleg niet zinvol lijkt), mag Nuon het debat in rechte voortzetten. Dit geldt te meer wanneer Nuon de verwerende partij is, zoals hier. De Curator en [eiseres 2] kunnen haar dan niet tegenwerpen dat haar vordering niet opeisbaar zou zijn.
        Bij het voorgaande kan worden opgemerkt dat gelet op al het voorgaande niet kan worden gezegd, dat Nuon door na de faillietverklaring niet verder overleg te voeren met de Curator misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden of dat haar beroep op haar bevoegdheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        Omdat de schadevordering van Nuon voortvloeit uit een handeling met de failliet verricht voorafgaand aan diens faillissement (namelijk: de Overeenkomst), mag Nuon deze schadevordering op grond van artikel 53 Fw verrekenen met haar schuld aan (de boedel van) De Tún, dus met de vorderingen van de Curator en [eiseres 2]. Anders dan de Curator en [eiseres 2] stellen, kan niet worden gezegd dat deze vordering van Nuon uit de door Nuon na faillietverklaring uitgebrachte ontbindingsverklaring voortvloeit.
        Voor zover de Curator en [eiseres 2] ook met betrekking tot de vordering van Nuon tot vergoeding van gederfde winst hebben willen stellen, dat Nuon (niet mag verrekenen omdat zij) zich moet wenden tot de moedermaatschappij van De Tún, die de WKK-installaties in eigendom heeft, gaat deze stelling niet op. Nuon kan haar aan de Overeenkomst ontleende vordering tot vergoeding van gederfde winst (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) richten tot haar contractspartij De Tún.
        De omstandigheid, dat Nuon voorafgaand aan de faillietverklaring van De Tún haar schulden aan De Tún moest betalen en dit heeft nagelaten, is – zonder nadere onderbouwing daarover van [eiseres 2] (en/of de Curator) – onvoldoende voor het oordeel dat het beroep van Nuon op verrekening in dit geding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
      
    
    
      4.14.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is voor de begroting van de schadevordering van Nuon geen uitgebreid onderzoek noodzakelijk, zodat het beroep van [eiseres 2] op artikel 6:136 BW wordt gepasseerd, hetgeen gelet op het faillissement van De Tún toch voor de hand ligt.
      
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat de vorderingen van de Curator en [eiseres 2] worden afgewezen. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van dit geding worden veroordeeld, aan de zijde van Nuon tot op heden begroot op:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - vast recht
              
              
                €
              
              
                1.836,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                
              
              
                1.788,00
              
              
                2 punten tarief IV (€ 894,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                3.624,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      De door Nuon verzochte vermeerdering met de wettelijke rente en de veroordeling van de Curator en [eiseres 2] in de nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Curator en [eiseres 2] in de proceskosten, aan de zijde van Nuon tot op heden begroot op € 3.624,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na aanschrijving van dit vonnis tot de dag der voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Curator en [eiseres 2] in de na dit vonnis aan de zijde van Nuon ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde betekening tot de dag der voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014.
      
    
  
  
    type: RERV 
    coll: