ECLI:NL:GHDHA:2017:6, Gerechtshof Den Haag, 10-01-2017, 200.198.206/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Ontbinding arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding, omdat de werkgever de re-integratie heeft gesaboteerd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.198.206/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: 4906395/16-50209 en 4984545/16-50289
    
    
  
  
    Beschikking van 10 januari 2017
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    Nature’s Pride B.V.,
    
      gevestigd te Maasdijk,
      verzoekster in het principaal hoger beroep alsmede in het incident,
      tevens verweerster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: NP,
      advocaat: mr.  F.G.N. Vergeer te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [verweerster] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep, alsmede in het incident,
      tevens verzoekster in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [verweerster] ,
      advocaat: mr. W.C. Alberts te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 2 september 2016 is NP in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 juni 2016, door de kantonrechter in rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter) gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft NP acht grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen, alsmede een provisioneel verzoek gedaan ex artikel 360 lid 2 Rv. [verweerster] heeft onder overlegging van producties een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel appel ingesteld en twee grieven aangevoerd tegen voormelde uitspraak. Daarop heeft NP een verweerschrift in het incidenteel beroep ingediend en de grieven bestreden. Vervolgens heeft NP heeft een akte incidentele vordering en overlegging aanvullende producties ingediend, en [verweerster] nog een aanvulling op het verweerschrift met producties. Ter zitting van dit hof van 16 november 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen gedeeltelijk bestreden. Voor zover van belang voor de beslissing in deze zaak zal daarop hierna worden ingegaan. 
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
      2.1
      NP is een onderneming op het gebied van import en export van exotisch fruit, waarin ruim 350 personen werkzaam zijn, waarvan ongeveer 60 op de stafafdeling.
    
    
      2.2
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1981, is sinds 1 januari 2013 bij NP in dienst. Sinds 1 november 2013 vervult zij de functie van [functienaam] voor de duur van 40 uur per week tegen laatstelijk een bruto maandsalaris van € 4.750,-, exclusief vakantietoeslag en emolumenten. CSR staat voor Corporate Social Responsibility, oftewel maatschappelijk verantwoord ondernemen. In die hoedanigheid geeft [verweerster] leiding aan één ondergeschikte, van 1 januari 2014 tot 30 april 2015 mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en vanaf 1 april 2015 de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ).
    
    
      2.3
      Op 8 juni 2015 is [verweerster] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van rugklachten. Vanaf 29 september 2015 heeft [verweerster] in overleg met de arbo-arts 1 à 2 uur per dag vanuit huis gewerkt.
    
    
      2.4
      NP heeft [verweerster] vanaf 9 oktober 2015 vrijgesteld van de bedongen arbeid en heeft haar de toegang tot de werkvloer en contact met haar werk ontzegd. Een en ander omdat – zakelijk weergeven – aan [verweerster] te verwijten zou zijn dat de arbeidsverhouding tussen haar en [naam 2] onder spanning is komen te staan als gevolg waarvan [naam 2] dreigde uit te vallen. Er heeft een mediationtraject plaats gevonden, zonder dat dit tot een oplossing heeft geleid.
    
    
      2.5
      Omstreeks Kerst 2015 is [naam 2] uitgevallen met burn-outverschijnselen.
      
      3. NP heeft in haar inleidend verzoek verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, primair op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] , subsidiair op grond van verstoorde verhoudingen, dan wel (meer subsidiair) andere omstandigheden die maken dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens NP heeft [verweerster] haar ondergeschikten gekleineerd, geïntimideerd en gepest en nadat dit aan de orde is gesteld ten onrechte niet meegewerkt aan een oplossing. Volgens NP levert dit een redelijke grond op voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub e, g, dan wel sub h BW.
      
      4. [verweerster] heeft het verzoek en de daaraan ten grondslag gelegde feiten bestreden en verzocht om afwijzing van het ontbindingsverzoek, dan wel, subsidiair, in het geval van toewijzing, om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 20.000, dan wel een vergoeding die de rechtbank juist voorkomt. Ook verzocht [verweerster] NP op last van een dwangsom op te dragen haar per direct toe te laten op de werkvloer en haar te laten re-integreren in haar eigen functie.
      
      5. De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing het ontbindingsverzoek afgewezen en NP veroordeeld om [verweerster] te laten re-integreren in de eigen werkzaamheden, onder compensatie van kosten. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat NP het door haar gestelde verwijtbaar handelen van [verweerster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en de verhoudingen weliswaar verstoord zijn geraakt, maar dit niet tot ontbinding kan leiden, omdat die verstoring door de werkgever is veroorzaakt. De kantonrechter zag geen noodzaak tot het opleggen van een dwangsom. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
      6. Na de beschikking van de kantonrechter van 3 juni 2016 is [verweerster] door NP niet toegelaten tot re-integratie. Daarop heeft [verweerster] in kort geding gevorderd om – samengevat – te worden toegelaten tot haar werk teneinde te re-integreren in haar eigen functie op straffe van een dwangsom. Bij kortgedingvonnis van 3 oktober 2016 heeft de kantonrechter NP daartoe veroordeeld op straffe van een dwangsom van € 1.500 per dag dat NP hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 30.000. Daarop heeft [verweerster] van 24 oktober 2016 tot 1 november 2016 gewerkt, waarna zij opnieuw arbeidsongeschikt is uitgevallen.
      
      7. In het principaal hoger beroep verzoekt NP in de hoofdzaak het bestreden vonnis te vernietigen en de arbeidsovereenkomst op zo'n kort mogelijke termijn te ontbinden. Verder heeft zij een provisionele vordering gedaan om de tenuitvoerlegging van de wedertewerkstelling te schorsen gedurende de periode van het hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep vordert [verweerster] NP uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot het toelaten van [verweerster] op de werkvloer, door haar in staat te stellen te re-integreren in haar eigen functie op straffe van een dwangsom, alsmede om NP te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg. De grieven van NP hebben de strekking het geschil in volle omvang voor te leggen en zullen daarom gezamenlijk worden behandeld. Ook de grieven in het incidenteel appel zullen daarin worden meegenomen. 
      
      8. Voorop staat de vraag of [verweerster] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld jegens haar ondergeschikten. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit door NP niet aannemelijk is gemaakt en volgt daarin de argumenten van de kantonrechter en maakt die tot de zijne. Samengevat komt het er wat betreft [naam 1] op neer dat [verweerster] nimmer van de bezwaren van [naam 1] tegen haar optreden van [verweerster] als leidinggevende op de hoogte is gebracht. Dit had in de rede gelegen, indien NP van mening was dat sprake is geweest van een onethische wijze van leidinggeven. Daar komt bij dat  [naam 1] na haar vertrek [verweerster] een bedankbriefje gezonden met de tekst: “Hi lieve [verweerster] , Super dank je wel voor mijn afscheidscadeau en ook namens 5 kids in Peru, lief van je. Hoop dat alles goed met je is, dikke kus, [naam 1] .” Deze hartelijke woorden zijn moeilijk te rijmen met een gesteld ernstig verstoorde verhouding tussen [naam 1] en [verweerster] als gevolg van verwijtbaar handelen door [verweerster] . Een ernstig verstoorde verhouding volgt ook niet uit de door NP overgelegde verklaring van [naam 1] . In deze verklaring stelt [naam 1] immers slechts dat zij zich niet gesteund heeft gevoeld door [verweerster] , en dat zij onzeker werd omdat zij in bijna alles wat zij deed door [verweerster] werd gecorrigeerd. Verder maakt [naam 1] in die verklaring melding van een – zeker in het begin – leuk en goed contact met [verweerster] . Enig (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerster] kan het hof niet aan deze verklaring ontlenen. Kennelijk legde [verweerster] de lat hoog, in ieder geval hoger dan [naam 1] prettig vond, maar dat enkele feit kan niet worden aangemerkt als (ernstig) verwijtbaar. Dit geldt temeer daar [verweerster] daar door NP nooit op is aangesproken, maar juist werd beloond. Zij kreeg immers in juli 2015 (ten tijde van haar arbeidsongeschiktheid) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden inclusief een grotere leaseauto.
      
      
        Wat betreft [naam 2] heeft de kantonrechter terecht overwogen dat zijn door NP overgelegde klacht te algemeen geformuleerd is om de conclusie te kunnen trekken dat van pestgedrag van [verweerster] sprake is geweest, alsmede dat van moedwilligheid of kwaad opzet uit de tekst van de overgelegde e-mails niet blijkt, ook al is de toonzetting niet hartelijk of vriendelijk. Concrete aanwijzingen voor het door NP gestelde "pestgedrag", "intimidatie", "manipulatie" dan wel "sabotage" heeft ook het hof in die e-mails niet aangetroffen De enkele omstandigheid dat [naam 2] de e-mails onprettig heeft ervaren, en zich hierdoor zelfs geïntimideerd heeft gevoeld, betekent nog niet dat sprake is (ernstig) verwijtbaar gedrag aan de zijde van [verweerster] . Terecht heeft NP in laatstgenoemde omstandigheid wel aanleiding gezien een mediation op te starten. Zij had daarin echter niet – zoals ook de kantonrechter heeft overwogen – zonder meer de kant van [naam 2] mogen kiezen en evenmin diens mening, dat verdere samenwerking met [verweerster] zou leiden tot zijn uitval, zonder meer mogen accepteren. NP stelt nog dat [verweerster] in het vervolgtraject (rondom de mediation) onvoldoende blijk heeft gegeven van inzicht in de gevolgen van haar gedrag ten opzichte van [naam 2] . Voor zover deze stelling al juist is, betekent dat nog niet dat [verweerster] daarmee verwijtbaar heeft gehandeld. Daar dient nog aan worden toegevoegd dat de directeur van NP bij e-mail van 26 augustus 2015 aan [verweerster] over een e-mail van haar aan [naam 2] schreef: “Good mail to [naam 2] . He is doing a good job, considering there is no management at the moment. We will keep an eye on his decisions and his work. And yes, I agree that some of these mistakes could have been avoided. We will slow down and focus on “normal” work.” 
      
      
      9. Bij gebreke van stellingen, die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het aanbod te bewijzen “de wijze waarop [verweerster] zich in het kader van de uitoefening van de arbeidsovereenkomst met [naam 1] en [naam 2] verhield” is te weinig concreet. Van NP mocht worden verwacht dat zij in haar bewijsaanbod  had aangegeven welke feitelijke stellingen zij te bewijzen aanbood. In dit verband is van belang dat het hof de stelling van NP verwerpt dat het (in belangrijke mate) zou aankomen op de subjectieve beleving van [naam 1] en [naam 2] (nr. 26 van de memorie van grieven). 
      
      10. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de arbeidsovereenkomst van [verweerster] dient te worden ontbonden op andere grond dan 7:669 lid 3 sub g BW. NP heeft in het bijzonder aangevoerd dat de verhouding tussen partijen dusdanig is verstoord dat voortzetting niet van de werkgever kan worden gevergd. De kantonrechter heeft aangenomen dat de verhouding tussen partijen danig is verstoord maar heeft ontbinding op deze grond afgewezen, omdat de verstoring door de werkgever in het leven is geroepen. De grief van NP tegen deze beslissing slaagt. Daartoe is het volgende van belang.
      
      11. Op grond van art. 7:669 lid 1 jo lid 3 sub g BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. 
      
      12. In het geval van [verweerster] geldt dat zij vanwege het gerezen geschil vanaf 9 oktober 2015 is vrijgesteld van de te verrichten arbeid. De daarop gevoerde gesprekken en de ingezette mediation hebben niet tot een oplossing geleid, doch zijn integendeel uitgemond in een door NP ingediend ontbindingsverzoek. NP heeft aan de veroordeling door de kantonrechter om [verweerster] te laten re-integreren in de eigen werkzaamheden niet voldaan. Eerst nadat aan deze veroordeling in het kort geding vonnis van 3 oktober 2016 een dwangsom was verbonden, heeft NP [verweerster] weer toegelaten tot het werk, zij het eerst vanaf 24 oktober 2016. NP heeft [verweerster] toen – zo heeft [verweerster] onweersproken aangevoerd – meegedeeld dat zij geen contact mocht hebben met haar collega’s of externe contacten van NP. Zij diende te rapporteren aan de ‘managing director’ en mocht voorts slechts contact onderhouden met de HR-directeur. Ze mocht niet deelnemen aan vergaderingen. Haar leaseauto, laptop en telefoon kreeg zij niet terug. Zij werd aanvankelijk in een ruimte geplaatst waar zij geïsoleerd was van de rest van het bedrijf, zonder raam, tochtig en koud. Op 1 november 2016 ontving [verweerster] een e-mail van NP waarin onder meer is geschreven: “Blijkbaar heb je nog steeds niet begrepen dat een terugkeer naar je “oude functie” niet mogelijk is (..)”. Op 1 november 2016 heeft [verweerster] zich opnieuw arbeidsongeschikt gemeld.
      In de rapportage van de arbeidsdeskundige (F.F.W. Scholte van Westland Arbo) die op verzoek van NP een deskundigenoordeel heeft gegeven ten aanzien van de re-integratie-inspanningen van NP is vermeld dat de door NP gepleegde inspanningen “onvoldoende zijn geweest”. De arbeidsdeskundige acht “een nadere verkenning van spoor 2 dringend gewenst.” Met spoor 2 is bedoeld re-integratie naar een werkplek buiten de eigen organisatie.
      
      13. Herplaatsing van [verweerster] ligt niet in de rede. Door haar werk als [functienaam] met één ondergeschikte, waarbij zij direct onder de algemeen directeur opereerde, is inzet elders in de onderneming niet reëel. Dit spoort met het genoemde rapport van de arbeidsdeskundige.
      
      14. Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen inmiddels zodanig is, dat van NP in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de verstoring van de arbeidsrelatie (zeker ook) aan NP te wijten is, staat hieraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding – waaraan deze ontslaggrond zoals gezegd is ontleend – is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. Integendeel. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV wordt met zoveel woorden opgemerkt dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat deze geen element vormt blijkens het Ontslagbesluit. Ook in de wetsgeschiedenis van de WWZ is geen aanwijzing te vinden dat de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie grotendeels aan de werkgever te wijten is, een reden zou kunnen zijn voor afwijzing van een ontbindingsverzoek. 
      
      15. De beschikking van de kantonrechter zal derhalve worden vernietigd en de arbeidsovereenkomst van [verweerster] zal worden ontbonden per 1 maart 2017, onder toekenning van de transitievergoeding.
      
      16. [verweerster] heeft in haar incidenteel appel als grief 1 aangevoerd dat “de kantonrechter ten onrechte niet heeft overwogen dat [verweerster] thans nog arbeidsongeschikt is, en derhalve reflexwerking dient te worden toegekend aan het opzegverbod wegens ziekte in de zin van art. 7:670 BW op grond waarvan het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen.” Deze grief faalt, reeds omdat de opzegging voortvloeit uit de verstoorde arbeidsverhoudingen en het verzoek van NP niet (in relevante mate) verband houdt met de ziekte van [verweerster] (artikel 7:671b lid 6 sub a). Naast die vaststelling is geen ruimte voor reflexwerking van het opzegverbod.
      
      17. Ingevolge art. 7:671b lid 8 sub c BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zoals de arbeidsovereenkomst van [verweerster] ) een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat het gebrek aan medewerking aan en de tegenwerking bij de re-integratie van [verweerster] van NP zoals hierboven omschreven kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen. 
      
      18. Bij het bepalen van de hoogte van een billijke vergoeding moeten alle omstandigheden van het geval meewegen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat met de billijke vergoeding de werknemer voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever dient te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. Ook de mate van verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever speelt bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding derhalve een rol. 
      
        In het onderhavige geval acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
        NP heeft zich steeds tevreden getoond over het functioneren van [verweerster] . In 2014 ontving zij een bonus vanwege uitmuntend functioneren. In juli 2015 kreeg zij toen zij arbeidsongeschikt was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, inclusief een grotere leaseauto. Gelet op de hierboven sub 8 genoemde e-mail van haar leidinggevende van 26 augustus 2016 steunde deze [verweerster] ook in augustus 2015 nog in haar benadering van [naam 2] . Eerst op 20 oktober 2015 is NP, na de non-actiefstelling van [verweerster] op 9 oktober 2015, in gesprek gegaan over haar samenwerking met [naam 1] en [naam 2] . De weerspreking van [verweerster] van de kritiek werd door NP niet aanvaard. [verweerster] kreeg evenmin de mogelijkheid om in de praktijk te laten zien dat NP het mis had. Die lijn is vervolgens doorgezet met het dwarsbomen door NP van de re-integratie van [verweerster] . Deze behandeling van [verweerster] door NP is niet alleen strijdig met haar re-integratieverplichting, maar tevens onbegrijpelijk gelet op haar goede staat van dienst. Als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerster] schade geleden die niet wordt gedekt door de transitievergoeding en op grond waarvan het gelet op alle overige omstandigheden van het geval (waaronder de genoemde ernst van de handelwijze van NP) billijk is haar een vergoeding toe te kennen ter hoogte van 20.000 euro, zoals zij heeft gevorderd, te meer nu de ontbinding plaatsvindt tijdens haar arbeidsongeschiktheid. 
      
      
      19. Uit het vorenstaande volgt dat de grief van [verweerster] dat de kantonrechter ten onrechte de kosten heeft gecompenseerd, slaagt. De overige door partijen aangevoerde grieven behoeven geen behandeling bij gebrek aan belang. De door [verweerster] gevorderde wedertewerkstelling wordt gelet op de voorgaande beslissingen afgewezen.
      
      20. Het verzoek van NP ingevolge artikel 360 lid 2 Rv wordt afgewezen, wegens gebrek aan belang. NP is voorts niet-ontvankelijk voor zover haar hoger beroep zich richt tegen het kort geding vonnis van 3 oktober 2016, dan wel de vraag in hoeverre NP dit vonnis heeft nageleefd. 
      
      21. Zoals eerder aangegeven zal de bestreden beschikking worden vernietigd. NP zal worden veroordeeld in de kosten van zowel eerste aanleg als van het principale en incidentele hoger beroep, aangezien NP in overwegende mate in het ongelijk is gesteld aangezien de verstoorde arbeidsverhouding vooral aan haar gedragingen is te wijten. Voor een proceskostenveroordeling in het incident ziet het hof geen aanleiding.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 3 juni 2016;
    
    - ontbindt de arbeidsovereenkomst van [verweerster] met ingang van 1 maart 2017;
    
    - veroordeelt NP tot betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding;
    
    - veroordeelt NP tot betaling aan [verweerster] van een billijke vergoeding ter hoogte van             € 20.000 bruto;
    
    - veroordeelt NP in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 3.474,- aan salaris advocaat en € 314,- aan verschotten;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. Flipse, M.J. van der Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.