ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4348, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 28-11-2012, 226598 - HA ZA 11-329
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Samenvatting
      
      Verhuurder vordert toegelaten te worden als concurrent schuldeiser in het faillissement van huurder voor de vordering tot schadevergoeding bestaande uit de huurtermijnen tot aan het reguliere einde van de huur. Met een beroep op HR Aukema/Invest (LJN BO3534) wijst de rechtbank de vordering af, nu de huurovereenkomst door opzegging van de curator ex art. 39 Fw is geëindigd. De stelling dat het recht op schadevergoeding al was ontstaan door de aanzegging van de verhuurder en niet door de opzegging van de curator gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 226598 / HA ZA 11-329
    
    Vonnis van 28 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      in conventie eiseres tot verificatie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. drs. P.B. van den Bos te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      1.	mr. M.A.J. KEMPS q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nexpak B.V.,
      kantoorhoudende te Eindhoven,
      in conventie verweerder tot verificatie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,
      2.	de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) NEXPAK HOLDINGS LLC,
      gevestigd, althans kantoorhoudend te Uniontown, Ohio (Verenigde Staten),
      3.	de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) 
      NEXBANK SBB,
      gevestigd, althans kantoorhoudend te Dallas, Texas (Verenigde Staten),
      verweerders tot verificatie,
      advocaat mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] of verhuurder enerzijds en de curator, Nexpak en Nexbank, tezamen verweerders anderzijds genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 november 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 6 maart 2012
      -	de conclusie van antwoord in reconventie.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten in conventie en in reconventie
    
    2.1.	De besloten vennootschap Nexpak B.V. (hierna ook huurder genoemd) is op 29 december 2009 door deze rechtbank op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Kemps tot curator.
    
    2.2.	Nexpak B.V. huurde het pand met bedrijfsterreinen gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] van [eiseres] (rechtsopvolgster van Nex (Neth) Qurs 14-66, Inc., van wie [eiseres] het onroerend goed heeft gekocht en op 12 december 2008 geleverd heeft gekregen).
    
    2.3.	De huurovereenkomst betreft een contract in de Engelse taal, waarop uitdrukkelijk Nederlands recht van toepassing is verklaard. 
    
    2.4.	In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
    
    
      Art. 22.  Events of Default
      (a)	The occurrence of any one or more of the following (after expiration of any applicable cure period as provided in Paragraph 22 (b)) shall, at the sole option of Landlord, constitute an “Event of Default” under this Lease: (…)
      (vii) Tenant shall (A) voluntarily be adjudicated a Bankrupt or insolvent (…)
    
    
    
      Art. 23 (a) (i) luidt (voor zover hier van belang):
      Remedies and Damages Upon Default
      (a)	If an Event of Default shall have occurred and is continuing, Landlord shall have the right, at its sole option, then or at any time thereafter, to exercise its remedies and to collect damages from Tenant in accordance with this Paragraph 23, subject in all events to applicable Law, without demand upon or notice to Tenant except as otherwise provided in Paragraph 22 (b) and this Paragraph 23. 
    
        
    (i) Landlord may give Tenant notice of Landlord’s intention to terminate this Lease and/or re-enter and repossess the Leased Premises on a date specified in such notice. If Landlord gives such notice, then upon such date, this Lease, the estate hereby granted and all rights of Tenant hereunder shall expire and terminate. (…)
    
    
      Art. 23 c luidt (voor zover hier van belang): 
      If Landlord exercises its remedy under Paragraph 23 (a) (i) or its remedies under paragraph 23 (a) (i) and 23 (a) (ii), then Tenant shall, until the end of what would have been the Term in absence of the termination of the Lease, and whether or not any of the Leased Premises shall have been relet, be liable to Landlord for, and shall pay to Landlord, as liquidated and agreed current damages all Monetary Obligations which would be payable under this Lease by Tenant in the absence of such termination less the net proceeds, if any, of any reletting pursuant to Paragraph 23 (a) (ii), (…...). 
    
    
    
    2.5.	Bij brief van 18 februari 2010 heeft [eiseres] als verhuurder aan Nexpak B.V. als huurder en aan de curator onder meer het volgende bericht:
    
    1. The undersigned, in its capacity as Landlord under the lease Agreement, hereby gives Nexpak B.V., as Tenant, notice in accordance with Paragraph 23 (a) (i), of Landlord’s intention to terminate the lease and to re-enter and repossess the Leased Premises on 1 August 2010. Such with reference to the fact that an Event of Default has occurred, including but not necessarily limited to an Event of Default as specified in Paragraph 22 (a) (vii). 
    
    2. To the extent required, the undersigned herewith explicitly reserves all its further rights and remedies whatsoever, including the right to relet the Leased Premises, to declare amounts payable and to collect damages, and confirms that these rights and remedies therefore cannot be regarded to be waived.”
    
    2.6.	Bij brief van 25 maart 2010 heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opgezegd waardoor de huurovereenkomst per 30 juni 2010 eindigde. 
    
    2.7.	Aldus heeft [eiseres] op 18 februari 2010 het einde van de huurovereenkomst aangezegd tegen 1 augustus 2010 en heeft de curator op 25 maart 2010 de huur opgezegd tegen 30 juni 2010.
    
    2.8.	De huur is betaald tot en met 31 december 2009.
    
    2.9.	Nexpak B.V. heeft een waarborgsom betaald van USD 504.400,00.
    
    2.10.	De curator erkent dat [eiseres] een boedelvordering heeft van EUR 411.149,76 uit hoofde van na de faillietverklaring verschenen huurtermijnen tot en met 30 juni 2010.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      in conventie
      3.1.	[eiseres] vordert dat de rechtbank haar tot een bedrag van primair, althans meer subsidiair, EUR 11.927.703,39, dan wel subsidiair EUR 11.557.501,59, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als concurrent schuldeiser in het faillissement van Nexpak B.V. toelaat, met veroordeling van de curator, Nexpak en Nexbank in de kosten van deze renvooiprocedure.
    
    
    3.2.	De curator, Nexpak en Nexbank voeren verweer.
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.4.	De curator vordert een verklaring voor recht dat de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag der faillietverklaring verschenen huurtermijnen. 
    
    
    3.5.	[eiseres] voert verweer. 
    
    3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      in conventie
      de vordering tot schadevergoeding
    
    
    4.1.	De rechtbank begrijpt de bepalingen van de huurovereenkomst en het betoog van [eiseres] daaromtrent aldus, dat [eiseres] in een ‘event of default’ gerechtigd is de beëindiging van de huur aan te zeggen en aanspraak te maken op schadevergoeding overeenkomstig het toepasselijke recht. 
    
    4.2.	Met de brief van 18 februari 2010 heeft [eiseres] aangezegd overeenkomstig art. 23 (a) (i) jo art. 22 (a) (vii) van de huurovereenkomst de huur te willen beëindigen per 1 augustus 2010 in verband met de faillissementsaanvraag van Nexpak B.V. (de in art. 22 (a) (vii) genoemde event of default).
    
    4.3.	[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij met het op 18 februari 2010 uitbrengen van de aanzegging per die datum aanspraak heeft gekregen op betaling van schadevergoeding bestaande uit alle resterende huurtermijnen tot aan de einddatum van de huurovereenkomst, ook al is de huur niet geëindigd als gevolg van die aanzegging. 
    
    4.4.	Partijen zijn het er over eens dat de huurovereenkomst is geëindigd door de opzegging door de curator ex art. 39 Fw en dat de aanzegging door [eiseres] geen beëindiging van de huuroverkomst tot stand heeft gebracht (of die aanzegging tot het einde van de huur had kunnen leiden, gelet op art. 7:231 BW, kan daarom in het midden blijven). 
    
    4.5.	Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (13 mei 2005 LJN AT2650 (BabyXL) en14 januari 2011 LJN BO3534 (Aukema/Invest)) volgt dat een beding in de huurovereenkomst dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding van die overeenkomst door de verhuurder in beginsel geldig is, maar dat een beding tot schadevergoeding in verband met het einde van de huur geen effect heeft in het geval de huurovereenkomst eindigt door opzegging door de curator ex art. 39 Fw. De bij de totstandkoming van die bepaling gehanteerde afweging van de wederzijdse belangen staat aan een recht op schadevergoeding in de weg, aldus -kort gezegd- de Hoge Raad.
    
    4.6.	Zoals gezegd is in het onderhavige geval de huurovereenkomst geëindigd door opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Er bestaat dan ook geen recht op schadevergoeding voor de verhuurder. De contractuele bepaling ter zake schadevergoeding heeft geen effect.
    
    4.7.	Naar het standpunt van [eiseres] is de opzegging ex art. 39 Fw in dit geval niet relevant omdat de aanspraak op schadevergoeding al was ontstaan door de aanzegging die aan de opzegging door de curator vooraf is gegaan.
    
    
      4.8.	[eiseres] betoogt dat art. 23 (c) van de huurovereenkomst bepaalt, dat de aanspraak op schadevergoeding reeds ontstaat door de enkele aanzegging tot beëindiging van de huur (en niet als gevolg van de door die aanzegging alsdan te realiseren beëindiging; en ook ongeacht of beëindiging van de huurovereenkomst tot stand komt) en derhalve op een andere grondslag dan de beëindiging van de huur door de curator. 
      Naar het oordeel van de rechtbank bepaalt art. 23 (c) dat niet. De rechtbank vat de bepaling zo op dat een aanspraak op schadevergoeding ontstaat niet vroeger dan het moment van de beëindiging van de huurovereenkomst. [eiseres] heeft dat ook zelf zo opgevat. In de ‘aanzegging’ van 18 februari 2010 heeft [eiseres] immers slechts het recht op schadevergoeding voorbehouden. 
      Voor zover de bepaling toch opgevat zou moeten worden in de zin die [eiseres] daaraan geeft, constateert de rechtbank dat het ontstaan van het recht op schadevergoeding dan toch zozeer samenhangt met de beëindiging van de overeenkomst dat het daarvan niet los kan worden gezien. In geval van beëindiging van de huurovereenkomst heeft de Hoge Raad zich duidelijk uitgesproken over het recht op schadevergoeding voor de verhuurder. Als het einde van de huurovereenkomst wordt veroorzaakt door opzegging door de curator ex art. 39 Fw -zoals hier aan de orde- dan sorteert die contractuele bepaling geen effect. 
    
    
    4.9.	Anders dan [eiseres] betoogt wordt haar niet achteraf met terugwerkende kracht door de opzegging van de curator haar (beweerdelijk) reeds bestaande aanspraak op schadevergoeding ontnomen. In geval van beëindiging van de huur door opzegging volgens art. 39 Fw heeft de contractuele bepaling tot schadevergoeding (ook achteraf) rechtens geen effect.
    
    4.10.	Het voorgaande brengt met zich dat [eiseres] geen vordering op de boedel heeft ter zake schadevergoeding voor alle nog niet betaalde huurtermijnen (vanaf 1 juli 2010, de datum van de beëindiging van de huurovereenkomst) en derhalve niet als concurrent schuldeiser in het faillissement van Nexpak B.V. wordt toegelaten. 
    
    
      4.11.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de curator, Nexpak Holdings en Nexbank worden veroordeeld. 
      De kosten van de curator worden tot op heden begroot op: 
      - griffierecht		EUR	 258,00
      - advocaatkosten		EUR 	 904,00	 (2 x 1 punt liquidatietarief ad EUR 452,00)
      totaal			EUR     1.162,00
    
    
    
      De kosten van Nexpak Holdings en Nexbank worden tot op heden begroot op:
      - griffierecht		EUR	568,00
      - advocaatkosten		EUR	904,00   (2 x 1 punt liquidatietarief ad EUR 452,00)
      totaal			EUR    1.472,00
    
    
    in reconventie
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	In reconventie legt de curator de vraag voor of hij de boedelvordering van [eiseres] ter zake de huurtermijnen kan verrekenen met de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom.
    
    5.2.	De curator stelt zich op het standpunt dat de waarborgsom dient tot zekerheid van de verplichtingen die de huurder heeft onder de huurovereenkomst en dat deze derhalve niet zonder meer aan [eiseres] toevalt, maar verrekend mag worden met die boedelvordering van [eiseres].
    
    5.3.	[eiseres] betoogt dat in geval van een ‘event of default’ de door Nexpak B.V. betaalde waarborgsom aan haar toevalt en dat zij deze mag behouden ongeacht de vraag of zij nog huurtermijnen dient te ontvangen, schade heeft geleden, of enige andere vordering op Nexpak B.V. heeft. Zij mag een eventuele vordering op Nexpak B.V. uit de waarborgsom voldoen maar hoeft dat niet te doen, aldus [eiseres].
    
    5.4.	De rechtbank volgt in dezen het standpunt van de curator.
    
    5.5.	In art. 36 van de overeenkomst is bepaald dat de huurder een bankgarantie zal stellen, danwel een waarborgsom zal betalen ‘as security for the payments by Tenant of the Rent and all other charges or payments to be paid hereunder…..’. De waarborgsom (‘cash security deposit’) - het woord zegt het al - dient tot zekerheid voor de verplichtingen van de huurder. In het uitgebreide art. 36 wordt verder uiteengezet hoe en waarvoor de verhuurder zich daarop mag verhalen. 
    
    5.6.	In art. 36 onder (c) is bepaald: ‘So long as no Event of Default then exists, the Letter of Credit or the cash Security Deposit, as the case may be, shall be returned to Tenant on the L/C Experation Date.’
    
    5.7.	[eiseres] betoogt dat hieruit volgt dat ingeval een event of default zich heeft voorgedaan, de waarborgsom zonder meer aan haar toevalt. Deze a contrario redenering gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Het gestelde in art. 36 onder (c) ziet slechts op de vraag wat er moet gebeuren op de expiration date van de letter of credit. Dat is hier niet aan de orde.
    
    5.8.	Een en ander brengt met zich dat de waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag van de faillietverklaring verschenen huurtermijnen. 
    
    
      5.9.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de curator worden veroordeeld, welke tot op heden worden begroot op:
      - advocaatkosten		EUR 	226,00 (1 x 0,5 punt liquidatietarief ad EUR 452,00)
    
    
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      in conventie
      6.1.	wijst de vorderingen af,
    
    
    6.2.	veroordeelt [eiseres]. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.162,00 en aan de zijde van Nexpak Holdings en Nexbank tot op heden begroot op € 1.472,00,
    
    6.3.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      in reconventie
      6.4.	verklaart voor recht dat de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag der faillietverklaring verschenen huurtermijnen,
    
    
    6.5.	veroordeelt [eiseres]. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 226,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2012.