ECLI:NL:GHLEE:2011:BU8987, Gerechtshof Leeuwarden, 20-12-2011, 200.083.550/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst. Loonvordering van "fase B" uitzendwerknemer in kort geding. Vraag of "einde teeltseizoen" een voldoende objectief bepaalbare einddatum is of, subsidiair, een geldige ontbindende voorwaarde, dan wel "uitzendbeding".

Arrest d.d. 20 december 2011
      Zaaknummer 200.083.550/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.P. Boot, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      European Work First B.V.,
      gevestigd te Vriescheloo,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: EWF,
      advocaat: mr. R. Klarus, kantoorhoudende te Emmen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 27 januari 2011 (kennelijk abusievelijk gedateerd 2010) door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 23 februari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van EWF tegen de zitting van 15 maart 2011.
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten dd. 27 januari 2011 (..) te vernietigen, en, opnieuw recht doende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, EWF te veroordelen om aan [appellant] te betalen de bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderde bedragen, met veroordeling van EWF in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep."
    
    Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarbij nadere producties zijn overgelegd.
    
    Bij memorie van antwoord is door EWF verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de door appellant aangedragen grieven ongegrond te verklaren, met bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten d.d. 27 januari 2011, met veroordeling van appellant in de proceskosten van het hoger beroep."
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter onder 1.2  tot en met 1.6 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is niet gegriefd. Met wat voorts tussen partijen vast staat omdat dit is gesteld en erkend, dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken, komen deze feiten op het volgende neer.
      1.1	[appellant] is op 1 januari 2010 voor bepaalde tijd tot 23 december 2010, dan wel einde teeltseizoen, in dienst getreden bij EWF tegen een loon van € 1.047,60 bruto per vier weken. Deze arbeidsovereenkomst, waarop de van 19 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO van toepassing is, is een "fase B"-uitzendovereenkomst in de zin van die CAO. 
      1.2	EWF is een uitzendbureau met een vestiging in Polen. Haar personeel wordt hoofdzakelijk tewerkgesteld in de glastuinbouw bij derden in Nederland. [appellant] is, met een aantal landgenoten, tewerkgesteld in de (kas)tomatenteelt bij inlener [inlener].
      1.3	Bij brief van 15 oktober 2010 heeft [medewerker EWF] van EWF aan [appellant] meegedeeld:
      "Hierbij geven wij u schriftelijk te kennen dat uw werkzaamheden, volgende het contract, dat bij einde teeltseizoen cq. uw werkzaamheden met ingang van Maandag 18 Oktober 2010 geëindigd zijn. Dit is Donderdag 14 Oktober 2010 met de desbetreffende partijen besproken. Helaas was u afwezig".  
    
    
    
      1.4	Op 18 oktober 2010 heeft [medewerker EWF] aan [appellant] geschreven dat hij had vernomen dat [appellant] zich die dag toch bij [inlener] had gemeld, waar hij niet op de planningslijst stond. EWF stelt zich in deze brief op het standpunt:
      "Wij zijn van mening dat wij u duidelijk hebben ingelicht, Vrijdag 15 Oktober Jl, dat uw werkzaamheden zijn beëindigd. [X] heeft u dit meegedeeld namens EWF en u gaf aan dat u ons voor de rechtbank zou zien. (…) Uw werkzaamheden zijn onder de wil van de inlener beëindigd. En wij volgen hierbij het contract van u waarin staat vermeld dat u werkzaamheden uiterlijk eindigen op 23 December 2010 doch eerder bij aflopen van (teelt) seizoen." 
    
    
    
      1.5	Bij brieven van 25 oktober 2010 en 23 november 2010 is namens [appellant] geprotesteerd tegen de beëindiging en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling onder mededeling dat [appellant] zich voor werkzaamheden beschikbaar hield. 
      1.6	[appellant] had eerdere dienstverbanden met EWF. In 2008 was dat vanaf 28 april tot het einde van het teeltseizoen. Op 5 januari 2009 is hij wederom bij EWF in dienst getreden voor de duur van het teeltseizoen maar niet langer dan 31 december 2009. Zowel in 2008 als in 2009 heeft hij tot in december gewerkt.
    
    
    
      De vordering en de beoordeling daarvan in eerste aanleg
      2.	[appellant] heeft in kort geding betaling gevorderd van € 3.610,49 bruto wegens verschuldigd loon met vakantiegeld over de periode van 18 oktober tot 23 december 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging, incassokosten en wettelijke rente over enkele posten.
      3.	Daartoe heeft [appellant] twee redenen aangevoerd. Ten eerste is de clausule dat de arbeidsovereenkomst eindigt "bij einde teeltseizoen" een beding als bedoeld in 
      art. 7:691 lid 2 BW (hierna genoemd: uitzendbeding). Zoals blijkt uit de onder 1.4 aangehaalde brief is zijn terbeschikkingstelling aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde gekomen. Op dit uitzendbeding mocht EWF ingevolge het derde lid van genoemd wetsartikel geen beroep doen omdat [appellant] meer dan 26 weken voor haar gewerkt had.
      	Ten tweede is "einde teeltseizoen" geen objectief te bepalen gebeurtenis, maar in dit geval afhankelijk van een besluit van de inlener. Indien dat besluit als een ontbindende voorwaarde zou gelden, zou daarmee mogelijk worden wat met het derde lid van art. 7:691 BW niet geoorloofd is.
      4.	De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en daartoe overwogen dat de gewraakte bepaling geen uitzendbeding is, omdat niet is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt wanneer de inlener om beëindiging verzoekt van de terbeschikkingstelling. Overeengekomen is dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat het teeltseizoen wordt beëindigd, en dat is volgens de kantonrechter een ontbindende tijdsbepaling. Daarvoor maakt niet uit dat het de inlener is die meedeelt dat het seizoen ten einde is. Niet van belang is dat het teeltseizoen niet bij elke teler op hetzelfde moment eindigt, aldus de kantonrechter.
    
    
    
      	Spoedeisend belang
      5.	Gelet op de aard van de vordering van [appellant] heeft hij ook in appel nog voldoende spoedeisend belang. [appellant] is derhalve ontvankelijk in zijn vordering.
    
    
    
      	Bespreking van de grieven
      6.	Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal die grieven gezamenlijk bespreken.
    
    
    
      7.	Het hof ziet aanleiding eerst de tweede grondslag voor de vordering van [appellant] te bespreken. Daarmee is de vraag aan de orde wat de betekenis is van de bepaling dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij "einde teeltseizoen". 
      Het hof begrijpt dat hiermee primair wordt gevraagd of dit een voldoende objectief bepaalbare einddatum biedt om te kunnen gelden als een overeenkomst voor bepaalde tijd en zo nee, subsidiair, of dit een geldige ontbindende voorwaarde vormt. 
      In het kader van het verweer van EWF is ook van belang of het einde van het teeltseizoen kan wordt bepaald door een daartoe strekkende mededeling van de inlener. 
    
    
    8.	Voorshands is het hof van oordeel dat deze bepaling geen bepaalde tijd oplevert, noch als ontbindende voorwaarde beschouwd mag worden. 
    
    
      9.	Het is het hof niet gebleken dat het begrip "teeltseizoen" duidelijk is af te bakenen. Volgens de kantonrechter stopt dat seizoen wanneer de planten geen tomaten meer produceren. [appellant] heeft evenwel, onder verwijzing naar artikelen in het tuindersblad "Onder glas", betoogd dat de laatste pluk gewoonlijk medio november is en dus al een maand later dan het moment waarop EWF zijn arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. Daarna echter moeten ook nog diverse werkzaamheden worden uitgevoerd die horen bij het teeltseizoen, zoals rooien van de planten, verwijderen van folie en reinigen van de kassen, welke werkzaamheden hij en zijn collega's ook verrichtten. 
      	Volgens EWF behoort het schoonmaakwerk van de kassen niet tot het normale werk van de werknemers. EWF heeft deze stelling echter niet onderbouwd. 
      Ter onderbouwing van zijn ruimere uitleg van de duur van het teeltseizoen heeft [appellant] erop gewezen dat hijzelf in voorgaande jaren ook tot in december heeft gewerkt terwijl toen eveneens was overeengekomen dat hij zou werken tot het einde van het teeltseizoen. Bovendien heeft hij verklaringen overgelegd van twee Poolse collega's die door EWF bij dezelfde inlener en onder dezelfde tijdsbepaling tewerkgesteld waren. Uit de verklaringen van collega's [collega 1] (productie 16A) en [collega 2] (productie 17) blijkt dat zij (allebei ook vanaf 2008) bij dezelfde inlener dezelfde werkzaamheden verrichtten als [appellant]. Zij hebben allebei wel doorgewerkt bij de inlener tot 22 respectievelijk 6 december 2010 en plukten niet alleen tomaten, maar ruimden ook kassen op. Beide collega's hebben ook verklaard dat EWF op 14 oktober 2010 een bijeenkomst had georganiseerd waar werd verteld dat er over een paar weken geen werk meer zou zijn. 
         	Gelet op deze omstandigheden kan het hof er niet op voorhand van uitgaan dat de einddatum met gebruik van de term "einde teeltseizoen" objectief bepaalbaar was.
      	De arbeidsovereenkomst kon derhalve niet door enkel tijdsverloop eindigen op een datum voor 23 december 2010.
    
    
    9.	Door EWF is aangevoerd dat de inlener heeft aangegeven dat het seizoen voorbij was. Het hof is voorshands van oordeel dat ook zo'n mededeling een onvoldoende objectief criterium oplevert voor de vraag of een bepaalde tijd, zoals hier aan de orde is, is verstreken. De inlener is weliswaar niet de formele werkgever, maar kan hetzelfde subjectieve belang hebben als de formele werkgever bij een beroep op het verstrijken van een overigens onduidelijke termijn. Daar komt bij dat, zoals [appellant] terecht heeft opgemerkt, zijn "fase B"-status hem juist zou moeten beschermen tegen een min of meer willekeurig einde van de arbeidsovereenkomst, doordat de inlener de uitzending wenst te beëindigen.   
    
    
      10.	[appellant] heeft zelf de stelling geponeerd dat de litigieuze bepaling ook geen ontbindende voorwaarde is, en daarmee de vraag opgeworpen of dit juist is.
      	Het hof leest in de enkele (poging tot) aanduiding van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan vooralsnog geen ontbindende voorwaarde. Een ontbindende voorwaarde betreft bovendien een toekomstige onzekere gebeurtenis en daarvan is geen sprake bij een tijdsaanduiding. 
      Overigens is weliswaar door EWF, met de onder 1.4 geciteerde brief, gesteld dat de inlener de werkzaamheden van [appellant] heeft beëindigd, maar niet is gebleken dat de inlener heeft laten weten dat zijns inziens het teeltseizoen voorbij was. Als al sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde is deze niet rechtsgeldig wanneer de werkgever het in de hand heeft of die voorwaarde in vervulling gaat.
      Van een ingetreden ontbindende voorwaarde is, kortom, naar voorlopig oordeel van het hof geen sprake.
    
    
    
      11.	Nu EWF zelf heeft betwist dat de clausule in geschil een uitzendbeding is, kan bespreking van de eerste reden die [appellant] heeft aangevoerd voor de juistheid van zijn vordering tot betaling van verschuldigd loon achterwege blijven. 
      Het hof tekent daarbij ten overvloede aan dat, voor zover uit de - in de Poolse taal gestelde maar gedeeltelijk in het Engels vertaalde - arbeidsovereenkomst is op te maken, partijen inderdaad niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt doordat de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt.
    
    
    12.	De grieven treffen doel. Door de devolutieve werking van het appel dient het hof nog uitdrukkelijker in te gaan op het verweer van EWF dat schoonmaakwerk niet behoorde bij de taken van [appellant] dan het hof heeft gedaan onder randnummer 9 in het kader van de tijdsbepaling. EWF heeft volstaan met deze blote stelling bij memorie van antwoord, zodat [appellant] daarop niet meer heeft kunnen reageren. Gelet op de eerder overgelegde verklaringen van [collega 1] en [collega 2] had EWF haar stelling echter moeten onderbouwen, nu die verklaringen doen vermoeden dat het schoonmaakwerk wel tot de opgedragen taken binnen de bestaande arbeidsovereenkomst behoorde. Dat voor deze werkzaamheden een aanvullende arbeidsovereenkomst is gesloten, is door EWF niet uitdrukkelijk en gemotiveerd  gesteld. 
    
    13.	EWF heeft derhalve ten onrechte geen salaris doorbetaald na 17 oktober 2010. Uit het procesdossier blijkt niet van enig inhoudelijk verweer van EWF tegen de verschillende onderdelen van het gevorderde.  Die vorderingen worden dan ook toegewezen.
    
    
      De slotsom
      14.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen voorshands alsnog worden toegewezen. 
      EWF zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris advocaat in hoger beroep 1 punt, tarief I).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt EWF om aan [appellant] te betalen:
      1.	een bedrag van € 3.610,49 bruto ter zake achterstallig loon inclusief vakantietoeslag;
      2.	een bedrag van € 175,- exclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
      3.	50% wettelijke verhoging over het onder 1. genoemde bedrag;
      4.	wettelijke rente over de onder 1. en 2. genoemde bedragen vanaf de verschuldigdheid ervan;
    
    
    
      -	veroordeelt EWF in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € 309,81 aan verschotten en € 400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
      in hoger beroep op € 385,81 aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en 
      R.A. Zuidema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 december 2011 in bijzijn van de griffier.