ECLI:NL:GHSHE:2020:38, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2020, 200.262.225_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:204 lid 3 BW juncto 1:205 BW. Het verzoek van de man, zijn de verwekker van de minderjarige, tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige en het verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridisch vader wordt afgewezen. De strikte maatstaf is van toepassing. De man is niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot het verkrijgen van het gezamenlijk gezag.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 9 januari 2020
      Zaaknummer: 200.262.225/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/339675 / FA RK 18-5176
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. I. Willems-Reinacher,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal appel,
      verzoekster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. C.A.M.J. de Wit.
    
    
    
      Als belanghebbenden worden aangemerkt:
    
    
      
        mr. [de bijzondere curator] , hierna te noemen: de bijzondere curator;
      
      
        
          [de juridisch vader] , hierna ook te noemen: de juridisch vader.
      
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] . 
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] , 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 8 april 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 juli 2019, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze beschikking ziet op de beslissingen inzake de vervangende toestemming, de erkenning en het gezag en - opnieuw rechtdoende - te bepalen dat:
      
        
          er een andere bijzondere curator wordt benoemd, 
        
        
          de door de juridisch vader gedane erkenning van [minderjarige 1] nietig is, dan wel wordt vernietigd, 
        
        
          aan de man vervangende toestemming wordt verleend tot erkenning van [minderjarige 1] ,
        
        
          de man wordt belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] , 
        
      
      kosten rechtens. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2019, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen, kosten rechtens.
        Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht om vast te stellen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de beoordeling van artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt toegekomen, kosten rechtens.
      
      
    
    
      2.3.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 19 september 2019, heeft de bijzondere curator verzocht om het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning door de juridisch vader, dan wel het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 1] , af te wijzen. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij V8-formulier met bijlage van 22 november 2019 heeft de advocaat van de man aan het hof bericht dat haar cliënt om hem moverende redenen niet bij de zitting aanwezig zal zijn. De advocaat van de man laat verder weten dat zij zelf ook niet aanwezig zal zijn.
        Voor zover de moeder heeft aangevoerd dat een beroep op artikel 1:204 lid 3 BW niet mogelijk is, stelt de man zich op het standpunt dat er geen sprake is van enige miskenning door de rechtbank. 
      
      
    
    
      2.5.
      Bij faxbericht van 25 november 2019 heeft de advocaat van de moeder aan het hof bericht dat zowel hij als zijn cliënte evenmin ter zitting zullen verschijnen. Daarbij is namens de moeder verzocht om op basis van de stukken uitspraak te doen. 
      
    
    
      2.6.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 25 februari 2019.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling in principaal en incidenteel appel
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen zijn geboren:
      
      
        
          
            [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
        
        
          
            [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] ,hierna gezamenlijk: de kinderen. 
        
      
      
        De man heeft [minderjarige 2] erkend. De moeder oefent het gezag over [minderjarige 2] uit. 
        De juridisch vader heeft [minderjarige 1] op 30 april 2018 erkend. De moeder en de juridisch vader oefenen gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] uit. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning van [minderjarige 1] door de juridisch vader en het verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 1] afgewezen. 
        De man is niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om hem samen met de moeder te belasten met het gezag over [minderjarige 1] . 
      
      
    
    
      3.3.
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De man voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
        Ten onrechte is door de rechtbank overwogen dat de strikte maatstaf van toepassing is en dat de man vervangende toestemming heeft kunnen vragen tot erkenning van [minderjarige 1] , maar dat hij dit heeft nagelaten. 
        De man heeft [minderjarige 1] in het verleden willen erkennen, maar de moeder heeft hem dit niet toegestaan. Zij heeft haar huidige partner [minderjarige 1] laten erkennen en met hem het gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] in het gezagsregister laten registreren.
        De man heeft enige tijd gedacht dat hij met behulp van de hulpverlening met de moeder alsnog in overleg kon treden om afspraken te maken over de erkenning.
        Hij heeft bovendien lange tijd geen mogelijkheid gehad om een procedure te starten. Hij stond nergens ingeschreven en hij heeft een lange tijd geen werk en inkomen gehad. 
        De man was ten tijde van de erkenning door de juridisch vader weliswaar tijdelijk uit beeld, maar dit kwam doordat de moeder de begeleide omgang had stopgezet, waarbij zij de man ten onrechte heeft beschuldigd van seksueel grensoverschrijdend gedrag. Het is niet vreemd dat de man in deze periode geen verzoek tot vervangende toestemming erkenning heeft gedaan.
        De erkenning vond plaats kort nadat de raad had aangegeven dat het contact tussen de kinderen en de man hersteld diende te worden. Op dat moment bestond de relatie tussen de moeder en de juridisch vader slechts een jaar en woonden zij iets meer dan een half jaar samen. 
        De moeder was ermee bekend dat de man [minderjarige 1] wenste te erkennen. 
        De man ziet niet in wat haar belang is om de man buiten spel te zetten. 
        
          [minderjarige 1] en de man hebben er recht op dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking, waarbij de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de biologische werkelijkheid. 
        De man heeft zijn leven weer op orde. Hij heeft een vaste relatie en hij is weer aan het werk. 
        Het had, gelet op alle omstandigheden, op de weg van de bijzondere curator gelegen om een zelfstandig verzoek in te dienen om de erkenning door de juridisch vader ongedaan te maken. 
        De man is voorts ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot gezamenlijk gezag. Hij wil graag betrokken zijn bij het leven van [minderjarige 1] en hij is in staat om met de moeder te communiceren. Er is geen onaanvaardbaar risico dat [minderjarige 1] klem of verloren zal raken. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
        Er ontbreekt een wettelijke grondslag om een andere bijzondere curator te benoemen. Bovendien heeft de man dit verzoek niet nader onderbouwd.
        
          [minderjarige 1] heeft reeds twee juridische ouders. Primair betekent dit dat de man geen vervangende toestemming kan krijgen om [minderjarige 1] te erkennen. De man is bovendien niet gerechtigd om een verzoek in te dienen teneinde de erkenning door de juridisch vader ongedaan te maken. 
        Voor zover het hof wel toekomt aan artikel 1:204 lid 3 BW, dan dient de strikte maatstaf te worden toegepast. 
        De man heeft vanaf de geboorte van [minderjarige 1] tot 30 april 2018 (de datum waarop [minderjarige 1] door de juridisch vader is erkend) geen enkele actie ondernomen om [minderjarige 1] te erkennen. 
        Hij had zo nodig een beroep kunnen doen op de gefinancierde rechtsbijstand. Uit het raadsrapport blijkt overigens dat de man destijds een Wajong-uitkering had en bij een vriend stond ingeschreven.
        De moeder heeft met haar partner een bestendige relatie en er bestaat een goede band tussen haar partner en [minderjarige 1] , waarbij voornoemde partner een belangrijke rol in het leven van [minderjarige 1] vervult. Met de erkenning heeft de moeder enkel het oogmerk gehad om met haar kinderen en haar partner een gezinsleven op te bouwen. De moeder heeft zeker niet het oogmerk gehad om slechts de belangen van de man te schaden.
        Er is tot op heden geen contact tussen [minderjarige 1] en de man. Tussen de moeder en de man is er evenmin contact en is er sprake van een groot onderling wantrouwen. Verschillende gebeurtenissen uit het (recente) verleden spelen hierbij een rol. 
        De man toont verder geen betrokkenheid bij de kinderen. Het heeft maanden geduurd voordat hij een verzoek tot omgang heeft ingediend. Rond speciale dagen, zoals de verjaardagen van de kinderen, toont de man geen initiatief en toen [minderjarige 2] in het ziekenhuis lag heeft de man in het geheel niets van zich laten horen. 
        Gezien het verleden is er een gerede kans dat [minderjarige 1] klem of verloren raakt indien de man met de moeder met het gezag wordt belast. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De bijzondere curator voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan. 
        De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de strikte maatstaf moet worden toegepast. 
        Daarbij is het standpunt van de man terecht verworpen, omdat de man de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand heeft miskend. Bovendien heeft de man vanaf de geboorte van [minderjarige 1] op [geboortedatum] 2015 tot aan de erkenning op 30 april 2018 de tijd gehad om een verzoek tot vervangende toestemming erkenning in te dienen. De bijzondere curator komt verder tot de conclusie dat er geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door de moeder. De moeder heeft de indruk gegeven dat zij op weloverwogen en bewuste wijze haar gezinsleven met [minderjarige 1] (en met [minderjarige 2] ) invult, hetgeen wordt bevestigd door de gastouder. 
        Vanwege de bestendigheid van haar relatie, de rol die haar partner inneemt in het leven van de kinderen en het feit dat de man niet in beeld was (en de moeder en de man overigens een zeer gewelddadige relatie hebben gehad), heeft de moeder haar partner [minderjarige 1] laten erkennen. Volgens de moeder heeft zij hierover geruime tijd met haar partner gesproken en kwam dit niet pas ter sprake op het moment dat de raad is gestart met het onderzoek. 
        De bijzondere curator ziet geen aanleiding om van haar eerdere standpunt af te wijken. 
      
      
      
        
          Het principaal en incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.7.1.
        
          Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de rechtbank de toestemming tot erkenning van de moeder op verzoek van de man die het kind wil erkennen, vervangen, tenzij de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, en mits de man de verwekker is van het kind. 
          Ingevolge artikel 1:205 BW kan een verzoek tot vernietiging van de erkenning, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, de erkenner, de moeder of het openbaar ministerie. 
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Uit laatstgenoemde wettelijke bepaling volgt dat de verwekker, in deze zaak de man, een dergelijk verzoek in beginsel niet kan indienen. 
          Echter, in zijn arrest van 12 november 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ7386) heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, beslist dat dit anders is indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het betrokken kind. 
          In die gevallen moet worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind - in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de niet-verwekker heeft kunnen komen (de zgn. minder strikte maatstaf). 
          Is van een dergelijke situatie geen sprake, dan kan de verwekker het verzoek tot vernietiging van de erkenning door een ander met een beroep op misbruik van bevoegdheid vragen indien de moeder haar toestemming aan die ander heeft gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de zgn. strikte maatstaf).
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Op grond van het voorgaande is de man, verwekker van [minderjarige 1] , ontvankelijk in zijn beroep op grond van artikel 1:204 lid 3 BW juncto artikel 1:205 BW.
          Het feit dat de partner van de moeder ook het gezag over [minderjarige 1] heeft en hij derhalve de juridisch vader van [minderjarige 1] is, maakt dit niet anders en staat niet aan zijn beroep in de weg, zodat het incidenteel beroep van de moeder op grond van het voorgaande niet kan slagen. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        
          Het hof is verder evenals de rechtbank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de strikte maatstaf moet worden toegepast, nu is komen vast te staan dat de man heeft nagelaten om vervangende toestemming tot erkenning te vragen, terwijl niet is gebleken dat hij dit niet eerder kon. 
          Enerzijds heeft de man niet door middel van onderliggende stukken of anderszins kunnen aantonen dat hij getracht heeft om toestemming van de moeder te krijgen om tot erkenning van [minderjarige 1] over te kunnen gaan en anderzijds is het niet aannemelijk geworden dat de man geen mogelijkheid heeft gehad om vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen. 
          Dat het de man aan financiële middelen en aan een vaste verblijfplaats ontbrak is niet gebleken en is gemotiveerd betwist. Bovendien heeft de rechtbank reeds overwogen dat de man een beroep had kunnen doen op de gefinancierde rechtsbijstand. 
          Ook hetgeen de man voor het overige heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit geldt temeer, nu de man na de geboorte van [minderjarige 1] voor een periode van circa drie jaar heeft stilgezeten. 
        
        
      
      
        3.7.5.
        
          De man heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid door haar partner [minderjarige 1] te laten erkennen. 
          Weliswaar heeft de moeder kort nadat de raad het onderzoek is gestart de toestemming tot erkenning aan de juridische vader verleend, maar uit dit enkele gegeven kan niet geconcludeerd worden dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. 
          Uit de stukken is gebleken dat de moeder met haar partner een serieuze en bestendige relatie heeft. Deze partner, de juridisch vader, is erg betrokken bij [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en hij heeft een positieve invloed op de ontwikkeling van de kinderen, aldus het raadsrapport van mei 2018 (p. 20). Uit de gesprekken die de bijzondere curator met de moeder en met de gastmoeder van de kinderen heeft gevoerd heeft de bijzondere curator eveneens het beeld gekregen dat de moeder haar gezinsleven met de kinderen op een weloverwogen en bewuste wijze invult en de moeder in het verleden niet op de man heeft kunnen rekenen, terwijl zij in de opvoeding van [minderjarige 1] de betrokkenheid van haar huidige partner juist wel ervaart. 
        
        
      
      
        3.7.6.
        Voor zover de man heeft verzocht om een andere bijzondere curator te benoemen, heeft te gelden dat hij dit verzoek op geen enkele wijze heeft onderbouwd anders dan dat hij het niet eens is met de stellingen van de bijzonder curator. Ook anderszins is niet gebleken dat toewijzing van dit verzoek in het belang van [minderjarige 1] is. Het hof zal dit verzoek derhalve afwijzen. 
        
      
      
        3.7.7.
        Het voorgaande leidt tot conclusie dat de grieven van de man niet slagen en dat zijn verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige 1] en het verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridisch vader dienen te worden afgewezen, hetgeen leidt tot een bekrachtiging van de bestreden beslissing. 
        
      
      
        3.7.8.
        Het hof komt niet toe aan een beoordeling van het verzoek van de man tot het vestigen van gezamenlijk gezag over [minderjarige 1] , omdat [minderjarige 1] al twee juridisch ouders heeft, zodat de man in dit verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hof zal de bestreden beschikking ook op dit punt bekrachtigen.
        
      
    
    
      3.8.
      Gezien de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 
      
    
    
      3.9.
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 8 april 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, E.L. Schaafsma-Beversluis en H. van Winkel en is op 9 januari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. C.E.M. Geertsma-van Ooijen, griffier.