ECLI:NL:RBDHA:2017:12138, Rechtbank Den Haag, 26-10-2017, C-09-536670-KG ZA 17-1042
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese openbare aanbesteding betreffende een opdracht voor circulair kantoormeubilair. Volgens eiseres voldeden de inschrijvers, aan wie Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen (de “winnaars”), ten tijde van de inschrijving niet aan een van de gestelde eisen. Het betreft een eis die betrekking heeft op de herkomst van het materiaal / duurzaam hout. Rijkswaterstaat wordt echter gevolgd in zijn verweer dat sprake is van een uitvoeringseis, zodat pas ten tijde van de levering behoeft te worden beoordeeld of de winnaars daaraan voldoen. Overigens kán dat ook dan pas worden beoordeeld, nu het gaat om eisen die worden gesteld aan het nog te leveren hout. Dit leidt ertoe dat voorlopig dient te worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de winnaars dat zij aan deze eis zullen voldoen. Er is immers geen concrete aanwijzing dat dit niet zo zal zijn. Bij een beoordeling in dit geding van de bezwaren van eiseres ten aanzien van de (motivering van de) beoordeling van haar inschrijving, heeft eiseres geen belang. Immers, ook als zij de maximale score op de door haar genoemde punten zou behalen, zou zij nog steeds als derde in de ranking eindigen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09536670 / KG ZA 17/1042
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 26 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Drentea Kantoormeubelen B.V.,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
      eiseres,
      advocaten mrs. P.P.R. Hoekstra en P. Bluemink te Groningen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Rohde & Grahl B.V.,
      
      statutair gevestigd te Amersfoort,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Gispen Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Culemborg,
      advocaat mr. S. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Drentea’, ‘Rijkswaterstaat’, ‘R&G’ en ‘Gispen’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van R&G;
        -	de brieven van R&G, Drentea en Rijkswaterstaat betreffende de verstrekking van de processtukken aan alle partijen, waarop namens de voorzieningenrechter is gereageerd bij brief van 12 september 2017;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van Gispen;
      
      
      
        - 	de brief van 4 oktober 2017 van Rijkswaterstaat;
        -	de brief van 5 oktober 2017 van Drentea, waarbij een akte overlegging producties in het geding wordt gebracht, waarin tevens een gewijzigde eis is opgenomen;
        -	de bij brief van 10 oktober 2017 door Drentea overgelegde nadere producties;
        -	de bij brief van 11 oktober 2017 door Rijkswaterstaat overgelegde producties;
        -	de op 12 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting heeft Drentea de producties 7 en 21, die zij voorafgaand aan de zitting niet aan Gispen en R&G heeft doen toekomen, ingetrokken. Van deze intrekking is één pagina van productie 21 (betreffende het subgunningscriterium Social Return) uitgezonderd. Die pagina heeft Drentea ter zitting ook aan Gispen en R&G verstrekt.
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Zowel R&G als Gispen hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Drentea en Rijkswaterstaat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben Drentea en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. R&G en Gispen zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden betreffende een opdracht voor circulair kantoormeubilair (hierna: de aanbesteding of de opdracht). Rijkwaterstaat wil daarbij komen tot één overeenkomst per perceel voor in totaal vier percelen. Een inschrijver kan daarbij maximaal twee percelen gegund krijgen.
      
    
    
      3.2.
      In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 31 maart 2017 (hierna: het I&B-document) staat bij de begripsbepalingen onder meer vermeld:
      
      
        
          “In dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument wordt verstaan onder:
        
        
          (…)
        
        
          Programma van Eisen
        
        
          De eisen die gesteld worden aan de levering, zoals vermeld in dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.3.
      Bijlage 1 bij het I&B-document betreft het Programma van Eisen. Bij de hierin opgenomen “Eisen Maatschappelijk Verantwoord Inkopen en veiligheid” is onder meer opgenomen:
      
      
        
          Eis 78: “Onderstaande eisen zijn minimum eisen. Leverancier wordt geacht om in overleg met de Opdrachtnemer zich jaarlijks te verbeteren op deze eisen. Dit komt terug in de gunningscriteria.”
      
      
      
        
          Eis 79: “Vervangende onderdelen moeten tot 10 jaar na datum van aflevering van het meubel kunnen worden nageleverd. (…)”
      
      
      
        Bij de eisen 81, 83 en 84: “(…) Opdrachtnemer dient op enig verzoek van Opdrachtgever of Deelnemer bij levering van kantoormeubilair een verklaring af te geven waaruit blijkt dat wordt voldaan aan de eis.”
      
      
      
        
          Eis 89: “Herkomst materiaal: Duurzaam hout:
        
          Te leveren hout of hout verwerkt in te leveren (hout)producten dient te voldoen aan de Dutch Procurement Criteria for Timber die zijn vastgelegd in de TPAS (Timber Procurement Assessment System), waarbij geldt dat het voldoet aan ten minste 7 van de 9 principes voor duurzaam bosbeheer (sustainable forest management).
        
      
      
      
        
          Hout voldoet in elk geval aan de criteria indien het is gecertificeerd volgens een systeem dat is goedgekeurd door de toetsingscommissie TPAC (Timber Procurement Assessment Committee).
        
      
      
      
        
          Daarnaast kan de inschrijver ander bewijs leveren, voorzien van uitgebreide, gedocumenteerde en op authenticiteit verifieerbare gegevens en informatie, waaruit blijkt dat aan de gestelde minimumeis wordt voldaan.
        
        
          Een overzicht met goedgekeurde certificatiesystemen is te vinden op (…)”
        
      
      
      
        
          Eis 98: “Opdrachtnemer dient gebruikt verpakkingsmateriaal te verwijderen, direct na levering van het meubilair, en af te voeren conform het besluit Beheer verpakkingen en papier en karton.”
      
      
    
    
      3.4.
      Bijlage 3 bij het I&B-document betreft het door inschrijvers te ondertekenen Inschrijvingsbiljet, waarop staat vermeld “Inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedings- en contractdocumenten.”
      
    
    
      3.5.
      Onder andere Drentea, R&G en Gispen hebben ingeschreven op de aanbesteding. Bij brief van 3 juli 2017 heeft Rijkswaterstaat aan Drentea bericht dat hij voornemens is de opdracht betreffende de percelen 2 en 3 te gunnen aan Gispen en betreffende de percelen 1 en 4 aan R&G (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). In deze brief wordt toegelicht dat Drentea niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt omdat haar inschrijving niet de Beste Prijs/kwaliteit Verhouding heeft (zijnde het gunningscriterium in deze aanbesteding). Uit de meegedeelde puntenscore blijkt dat Drentea met 73,9 punten in de rangorde op de derde plaats is geëindigd na Gispen met 91,3 punten en R&G met 86,3 punten.
      
    
    
      3.6.
      Drentea heeft een aantal vragen gesteld aan Rijkswaterstaat over het voorlopige gunningsvoornemen. Rijkswaterstaat heeft bij brief van 24 augustus 2017 een nadere toelichting hierop gegeven.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Drentea vordert, zakelijk weergegeven:
      
        
          Rijkswaterstaat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht aan één van de ander inschrijvers (niet zijnde Drentea) te gunnen;
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden om:
        
      
      
        
          primair: 
        
        indien hij de opdracht nog wenst te verstrekken, binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot gunning van de percelen 3 en 4 aan Drentea (en de percelen 1 en 2 aan de volgende inschrijver in rang die een geldige inschrijving heeft gedaan);
      
      
      
        
          subsidiair: 
        binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis over te gaan tot een herbeoordeling en de nieuwe uitslag goed/nader gemotiveerd aan de inschrijvers kenbaar te maken, met inachtneming van een aantal in de dagvaarding omschreven uitgangspunten;
        
          meer subsidiair: 
        de thans voorliggende uitslag goed/nader te motiveren, met inachtneming van een aantal in de dagvaarding omschreven uitgangspunten;
        
          nog meer subsidiair: 
        indien hij de opdracht nog wenst te verstrekken, deze opnieuw aan te besteden;
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Drentea – samengevat – het volgende aan. Eis 89 is een eis waar eenieder bij inschrijving al aan moest voldoen. Drentea beschikt over de vereiste certificaten, zodat duidelijk is dat zij hieraan voldoet. R&G en Gispen beschikken daar echter niet over. Het I&B-document schrijft voor zij dan nader bewijs moeten leveren waaruit blijkt dat aan deze eis is voldaan. Dat is echter zeer moeilijk en bijzonder tijdrovend. Rijkswaterstaat heeft dit onvoldoende onderzocht en zijn stelling dat R&G en Gispen aan deze eis voldoen, onvoldoende onderbouwd, zodat aangenomen moet worden dat deze inschrijvingen niet aan de gestelde eisen voldoen. Verder heeft Rijkswaterstaat onvoldoende gemotiveerd waarom Drentea niet alle punten heeft gescoord voor de subgunningscriteria Social Return en Circular IQ tool. Dit terwijl Drentea ruim boven de gestelde eis zit voor wat betreft Social Return en, anders dan Rijkswaterstaat stelt, wel het hele gewicht van de aangeboden vergaderstoel is verantwoord. Er zat alleen een fout in de telling. Rijkswaterstaat had in dat kader om opheldering moeten vragen.
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat, R&G en Gispen voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      R&G vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te verbieden om, voor zover zij daartoe voornemens blijkt te zijn, de percelen 1 en 4 te gunnen aan een ander dan aan R&G en Drentea te gebieden om te gehengen en gedogen dat die percelen aan R&G worden gegund, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van Drentea in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt R&G daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Drentea, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Gispen vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van dit vonnis met Gispen een contract aan te gaan met betrekking tot de opdracht, mits Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te verstrekken, met veroordeling van Drentea in de proceskosten en de nakosten. 
      
    
    
      4.7.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Drentea en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van R&G en Gispen hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Eis 89
      
    
    
    
      5.1.
      Het geschil tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of eis 89 een uitvoeringseis is. Drentea beantwoordt deze vraag ontkennend, zoals vermeld onder 4.2.  Rijkswaterstaat beantwoordt deze vraag bevestigend. Dat brengt volgens Rijkswaterstaat mee dat pas ten tijde van de levering behoeft te worden beoordeeld of R&G en Gispen inderdaad – zoals door hen onvoorwaardelijk toegezegd middels ondertekening van het Inschrijvingsbiljet – aan deze eis voldoen, hetgeen volgens Rijkswaterstaat overigens ook dan pas mogelijk is. R&G en Gispen hebben zich daarbij aangesloten.
      
    
    
      5.2.
      Rijkswaterstaat kan in voormeld standpunt worden gevolgd. De juistheid hiervan volgt uit de systematiek van de aanbesteding en hetgeen staat vermeld in de overgelegde stukken. Het programma van eisen omvat de eisen die gesteld worden aan de levering, zo staat vermeld in het I&B-document. Bij diverse van de hierin opgenomen eisen, zoals de eisen 79, 81, 83, 84 en 98, die (gedeeltelijk) zijn geciteerd onder 3.2, is evident dat bij de inschrijving nog niet beoordeeld kán worden of de inschrijving hieraan zal voldoen. Dit geldt ook voor eis 89. Hierin worden immers eisen gesteld aan het te leveren hout of aan het hout verwerkt in te leveren (hout)producten. Rijkswaterstaat heeft in dit kader terecht opgemerkt dat de vraag of het – op grond van de verleende opdracht – geleverde hout voldoet aan die eisen, pas kan worden vastgesteld tijdens of na de levering. 
      
    
    
      5.3.
      Daarbij komt nog het volgende. In de eis is opgenomen wanneer hout in ieder geval voldoet aan de gestelde criteria. Dat is het geval indien het (te leveren hout) is gecertificeerd volgens een systeem dat is goedgekeurd door de toetsingscommissie TPAC. Volgens de onweersproken stelling van Rijkswaterstaat zijn dat momenteel de systemen FSC International, PEFC International en MTSC. De enkele omstandigheid dat het bedrijf van een inschrijver over dergelijke certificaten beschikt is in dat kader onvoldoende. Een gecertificeerd bedrijf kan immers ook niet gecertificeerde houtproducten aanbieden, zo is ter zitting gebleken. Om na te gaan of geleverd hout is gecertificeerd volgens één van voormelde systemen, dient dan ook enerzijds te worden gecontroleerd of een leverancier over een bepaald certificaat beschikt en anderzijds of op het leveringsdocument de claim staat vermeld betreffende de certificering van het geleverde. Ook het in eis 89 geboden alternatief om te bewijzen dat aan de gestelde eis wordt voldaan kan pas plaatsvinden bij of na de levering. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op de toelichting die Rijkswaterstaat in dit kader heeft gegeven ten aanzien van de wijze waarop – aan de hand van een door TPAC geschreven handleiding – de herkomst van ieder geleverd houtproduct gecontroleerd kan worden. Die controle kan pas plaatsvinden bij levering. Eerder is immers niet bekend welk hout is geleverd.
      
    
    
      5.4.
      De systematiek en stukken bieden geen aanknopingspunt voor de juistheid van het standpunt van Drentea. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat er ook een subgunningscriterium is dat betrekking heeft op de circulaire kenmerken van het te leveren product (welke kenmerken door de inschrijver op een formulier moeten worden ingevuld, waarvoor vervolgens punten worden toegekend) tot de conclusie kan leiden dat eis 89 geen uitvoeringseis is. Drentea heeft verder nog verwezen naar de verificatie, die volgens het I&B-document plaatsvindt. Dit betreft een verificatie bij de inschrijver aan wie voorlopig is gegund, die daartoe een viertal meubels dient aan te bieden. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat de – op dat moment en voor dat doel geleverde – meubels zullen worden gecontroleerd op conformiteit aan het programma van eisen tot de conclusie kan leiden dat eis 89 geen uitvoeringseis is. Ten slotte betekent het door Rijkswaterstaat in de Nota van Inlichting gegeven antwoord dat alle eisen knock-out criteria zijn, nog niet dat inschrijvers bij de inschrijving ten aanzien van alle eisen al hadden moeten aantonen dat zij daaraan op dat moment voldeden. Hieruit volgt dat niet tot gunning kan worden overgegaan aan een partij die niet aan alle eisen kan voldoen (hetgeen bijvoorbeeld zou kunnen blijken uit een gemaakt voorbehoud). Zoals hiervoor reeds overwogen, is het bij een aantal eisen ten tijde van de inschrijving ook nog niet mogelijk om aan te tonen dat daaraan wordt/zal worden voldaan.
      
    
    
      5.5.
      Zoals Rijkswaterstaat, Gispen en R&G terecht hebben opgemerkt, leidt het vorenstaande ertoe dat bij eis 89 als uitgangspunt heeft te gelden dat dient te worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van R&G en van Gispen dat zij hieraan zullen voldoen. Dat is slechts anders indien er op voorhand concrete aanwijzingen zijn dat zij hun inschrijvingen niet kunnen waarmaken. Dergelijke concrete aanwijzingen zijn echter gesteld noch gebleken. Het verdere betoog van Drentea houdt immers in dat Gispen en R&G niet voldoende hebben aangetoond dat zij tijdens de inschrijving en beoordeling voldeden aan eis 89, maar dat borduurt voort op het – verworpen – standpunt dat Gispen en R&G daar toen al toe gehouden waren. Nu zowel Gispen als R&G hebben gesteld dat de leveranciers waarvan zij voor deze opdracht gebruik gaan maken, beschikken over de vereiste certificaten en zowel Gispen als R&G inmiddels ook zelf gecertificeerd zijn, is veeleer aannemelijk dat zij aan deze eis zullen kunnen voldoen en dat zij dit zullen kunnen bewijzen op de in eis 89 als eerste genoemde wijze dan dat zij hieraan niet zullen kunnen voldoen. 
      
      
        
          Beoordeling/motivering subgunningscriteria
        
      
      
    
    
      5.6.
      Drentea heeft niet betwist dat, als zij voor de door haar genoemde twee subgunningscriteria de maximale score zou behalen, zij met de nieuwe score nog steeds als derde in de ranking zou eindigen. Voorts heeft Drentea, afgezien van hetgeen hiervoor is behandeld, niets gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat de inschrijvingen van Gispen en R&G onjuist zijn beoordeeld. Gelet daarop heeft zij geen belang bij toewijzing van de vorderingen gericht op herbeoordeling dan wel het verstrekken van een nadere motivering.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.7.
      Voor toewijzing van het gevorderde is gelet op al het vorenstaande geen plaats. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Gispen en R&G, brengt voormelde beslissing mee dat Gispen en R&G geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Gispen en R&G zullen worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van de door hen ingestelde vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Drentea in haar verhouding tot Gispen en R&G worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Gispen en R&G was immers te voorkomen dat de opdracht aan Drentea zou worden gegund, welk doel is bereikt. Drentea zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Gispen en R&G. Voorts zal Drentea, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Gispen en R&G voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Drentea in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als Gispen als R&G telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017. 
        
          ts