ECLI:NL:RBMNE:2021:2156, Rechtbank Midden-Nederland, 19-03-2021, AWB - 20 _ 112
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Als vakdocent economie gaf eiser bij een eindexamen VMBO de maximale score van 2 punten aan een antwoord waarover tussen docenten onenigheid bestond of het antwoord goed of fout was. Door de toekenning van die twee punten is de leerling geslaagd. De handelwijze van eiser is door de examencommissie aangemerkt als examenfraude en aan eiser is de disciplinaire straf van ontslag opgelegd en subsidiair ontslag op grond van gewichtige redenen (onherstelbare vertrouwensbreuk). De rechtbank heeft bij de toetsing de volgende vragen beantwoord: is het onderzoek door verweerder zorgvuldig geweest, heeft eiser de gedragingen verricht dan wel is voldoende aannemelijk geworden dat eiser de gedragingen heeft verricht, kunnen de gedragingen worden gekwalificeerd als plichtsverzuim, kunnen de gedragingen eiser worden toegerekend, is de opgelegde straf evenredig aan het gepleegde plichtsverzuim. Over de subsidiaire ontslaggrond oordeelt de rechtbank dat het niet is toegestaan om in het bestreden besluit een tweede ontslaggrond toe te voegen. Over het disciplinaire strafontslag oordeelt de rechtbank dat het onderzoek niet zorgvuldig is geweest. Eiser heeft weliswaar de gedraging begaan, maar die kan niet worden aangemerkt als plichtsverzuim. De rechtbank oordeelt dat de handelwijze van eiser niet is te kwalificeren als het willens en wetens uitvoeren van een handeling om te frauderen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 20/112
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: mr. M. Hille Ris Lambers),
    
    
      en
    
    
    
      [verweerder] , verweerder
    (gemachtigde: mr. M.R.A. Dekker).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij mondeling besluit van 26 juni 2019 heeft verweerder eiser geschorst. In het besluit van 
      4 juli 2019 heeft verweerder de schorsing voortgezet.
    
    
    
      In het besluit van 29 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser primair de disciplinaire straf van ontslag opgelegd met ingang van 1 augustus 2019. 
      Subsidiair heeft verweerder aan eiser ontslag verleend op grond van redenen van gewichtige aard, namelijk een onherstelbare vertrouwensbreuk.
    
    
    
      In het besluit van 4 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn tevens verschenen [A] en [B] .
    
    
    
  
  
    Het feitenoverzicht
    
    1. Eiser was sinds augustus 2012 bij verweerder in dienst, onder meer als [functie] . Op 21 juni 2019 hebben eiser en zijn collega [C] ( [C] ) zich als correctoren van het herexamen [vak] gebogen over een antwoord dat leerling [D] ( [D] ) op een herexamenvraag had gegeven. Eiser en [C] twijfelden aan de juistheid van dat antwoord.  Volgens hen kon de vraag wellicht op twee manieren worden uitgelegd. Het correctievoorschrift liet evenwel geen ruimte voor twee interpretaties. Eiser en [C] hebben zich met hun twijfel gewend tot collega’s in de personeelskamer. De examensecretaris 
    
      [E] ( [E] ) gaf aan dat eiser en [C] mochten afwijken van het correctievoorschrift, maar dat zij dan wel een schriftelijke toelichting op die afwijking moesten geven. Vervolgens heeft [E] de vraag gelezen. Zij concludeerde dat het antwoord dat [D] op deze vraag gegeven had absoluut fout was en dus niet goed gerekend kon worden. Een andere collega, [F] ( [F] ), stelde dat eiser en [C] wél punten voor het gegeven antwoord moesten toekennen. Terwijl er nog geen onderlinge overeenstemming was bereikt tussen eiser en [C] , besliste eiser dat hij als [functie] het antwoord goedkeurde en dat hij daarvoor de verantwoordelijkheid op zich nam. Hij heeft twee punten aan het antwoord toegekend en heeft dit in het beoordelingssysteem ingevoerd. Direct daarna heeft hij de beoordeling per e-mail verstuurd door op de verzendknop te drukken. Hiermee heeft eiser de correctie afgerond. Later hebben [C] en [E] met de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) gebeld. Hierop heeft DUO de desbetreffende door eiser doorgevoerde correctie ongedaan gemaakt. [D] is niet geslaagd voor het herexamen.
    
    2. Op 21 juni 2019 heeft afdelingsleider [G] ( [G] ) eisers voicemail ingesproken en hem een e-mailbericht gestuurd. [G] heeft eiser medegedeeld dat zijn handelwijze is besproken in de examencommissie en dat deze commissie tot de kwalificatie “examenfraude” is gekomen. 
    Op 24 juni 2019 heeft eiser een gesprek gehad met directeur [B] ( [B] ) en met [H] ( [H] ), voorzitter van het College van Bestuur. Op 26 juni 2019 hebben [B] en [H] eiser in een tweede gesprek in kennis gesteld van het voornemen tot ontslag. In dit gesprek hebben [B] en [H] tevens een spoedschorsing aan eiser opgelegd op grond van artikel 10.b.6, derde lid, van de van de CAO-VO. Bij besluit van 4 juli 2019 heeft verweerder de schorsing van eiser voortgezet en eiser schriftelijk in kennis gesteld van het voornemen tot ontslag. 
    
    
  
  
    Verweten gedragingen in het voornemen
    
    
      3.	In het voornemen van 4 juli 2019 concludeert verweerder dat eiser zich op 
      14 juni 2019 schuldig heeft gemaakt aan examenfraude. Volgens verweerder heeft eiser willens en wetens een onjuiste correctie ingevoerd met het doel om [D] te laten slagen. Verweerder acht dit gedrag zeer ernstig verwijtbaar. Het is belangrijk dat de wijze waarop examens worden gemaakt en nagekeken boven alle twijfel is verheven. In deze situatie is het vertrouwen in het werk van een docent cruciaal. Het is fnuikend dat verweerder eiser niet meer kan vertrouwen. Een ander verwerpelijk element aan de opstelling van eiser is zijn houding naar zijn collega’s. Eiser heeft hen met zijn handeling overruled en hen, door hen te passeren, gedwongen om ofwel medeplichtig te worden, ofwel op niet loyale wijze een collega af te vallen, aldus verweerder. 
    
    
  
  
    Verweten gedragingen in het primaire besluit
    
    
      4.	Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser ontslagen. Volgens verweerder heeft eiser zich met zijn handelwijze op 21 juni 2019 schuldig gemaakt aan examenfraude, een zeer ernstig plichtsverzuim. Op dit plichtsverzuim heeft verweerder gereageerd met de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag.
    
    
  
  
    Verweten gedragingen in het bestreden besluit en het verweerschrift
    
    
      5.	In het bestreden besluit handhaaft verweerder het primaire besluit én verwijt zij eiser dat tussen hen sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Verweerder verwijst in dat verband naar het optreden van eiser met betrekking tot het nakijken van het examen van [D] én naar de opvallende verschillen tussen de verklaring van eiser en de verklaringen van de andere medewerkers. In het verweerschrift benoemt verweerder dit als een tweede ontslaggrond en wijst in dat verband op de proceshouding van eiser inhoudende onder meer dat hij de maximale termijnen voor bezwaar en beroep heeft gehanteerd. Volgens verweerder heeft het gegeven dat er veel te veel tijd is verstreken, geresulteerd in een onherstelbare vertrouwensbreuk.
    
    
  
  
    Oordeel tweede ontslaggrond bestreden besluit en verweerschrift
    
    
      6.	De rechtbank overweegt met betrekking tot de tweede ontslaggrond het volgende. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd medegedeeld dat in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar de ontslaggrond kan worden gewijzigd of aangevuld. Eiser heeft dit betwist.
      Met betrekking tot het standpunt van verweerder dat er tussen verweerder en eiser een 
      onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan als gevolg van de lange procedure en eisers vasthoudende proceshouding daarin, overweegt de rechtbank het volgende. De procedure die volgde op het primaire besluit en de proceshouding van eiser maken geen onderdeel uit van het feitencomplex waarop het voornemen was gebaseerd. Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is het niet toegestaan om de in een ontslagbesluit neergelegde tenlastelegging nadien bij een beslissing op bezwaar uit te breiden. Dit is in strijd met de in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat de tweede ontslaggrond niet aan het plichtsverzuim ten grondslag kan worden gelegd en door de rechtbank niet in de beoordeling wordt betrokken. De beroepsgrond slaagt.
    
    
    
  
  
    Het geschil
    
    7. Bij de toetsing van het besluit tot het opleggen van een disciplinair ontslag vanwege plichtsverzuim beantwoordt de rechtbank de volgende vragen:
    
    
      
        Is het onderzoek door verweerder zorgvuldig geweest?
      
      
        Heeft eiser de gedragingen verricht dan wel is voldoende aannemelijk
      
    
    geworden dat eiser de gedragingen heeft verricht?
    3. Kunnen de gedragingen worden gekwalificeerd als plichtsverzuim?
    4. Kunnen de gedragingen eiser worden toegerekend?
    5. Is de opgelegde straf evenredig aan het gepleegde plichtsverzuim?
    
    
    
      
        1: Is het onderzoek door verweerder zorgvuldig geweest?
      
    
    
    8. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is het de rechtbank duidelijk geworden dat verweerder geen schriftelijk vastgelegd beleidskader heeft waarin zij heeft uiteengezet op welke wijze de correctie van digitale eindexamens moet plaatsvinden. Evenmin heeft verweerder in beleidsregels en/of protocollen een werkwijze voor correctoren vastgelegd noch op welke wijze moet worden gehandeld als ten tijde van het corrigeren twijfel rijst over de juistheid van een gegeven antwoord wanneer dit antwoord afwijkt van het correctievoorschrift. Ook heeft verweerder niet vastgelegd wie in zo’n geval de eindverantwoordelijkheid heeft. In ieder geval volgt verweerder niet het beleidskader dat is neergelegd in hoofdstuk 7 van de Kaders Flexibele en Digitale Centrale Examens BB en KB 2019 (de Kaders).
    
    9. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het binnen haar organisatie “goed gebruik” was dat een corrector bij het nakijken van de examens een collega consulteerde. De corrector en de collega zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het nakijken van het examen. Ze doen dit op de voet van gelijkheid: er is geen eerste en tweede corrector. Beide correctoren hebben toegang tot de zogenaamde Facet portaal-app, waarmee de correctie wordt uitgevoerd. In het geval van het onderhavige digitale herexamen [vak] waren eiser en [C] de correctoren. 
    
    10. De rechtbank oordeelt dat verweerder niet inzichtelijk heeft gemaakt wat het “goede gebruik” nu precies behelst. Duidelijk is slechts dat twee correctoren betrokken zijn bij het nakijken van een examen. Verweerder heeft met de verwijzing naar het “goede gebruik” niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze correctoren dienen te handelen in het geval zij - al dan niet gezamenlijk - twijfelen aan en/of van mening verschillen over de juistheid van het antwoord op een examenvraag. Evenmin is met de verwijzing naar het “goede gebruik” concreet gemaakt bij wie de eindverantwoordelijkheid in zo’n geval ligt. Aldus heeft verweerder niet inzichtelijk gemaakt aan de hand van welk concreet referentiekader zij het handelen van eiser heeft beoordeeld. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het onderzoek van verweerder niet zorgvuldig is geweest. 
    
    11. De rechtbank oordeelt dat verweerder ook anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld. Verweerder heeft namelijk al direct op de middag van 21 juni 2019 geconcludeerd dat eiser zich schuldig had gemaakt aan examenfraude. Zoals hiervoor onder 2 is vermeld, heeft [G] eiser hierover nog diezelfde dag een e-mail gestuurd en zijn handelen aangemerkt als fraude.  Een dag later, op 22 juni 2019, heeft [B] de ongeclausuleerde beschuldiging van examenfraude medegedeeld aan het bestuur. Daarbij heeft [B] slechts verwezen naar de hiervoor genoemde e-mail van [G] . 
    
      Niet is gebleken dat deze beschuldiging op dat moment gebaseerd was op nader onderzoek naar het handelen van eiser. Evenmin is de rechtbank gebleken dat verweerder op of na 
      22 juni 2019 alsnog nader onderzoek heeft verricht dat als zorgvuldig kan worden aangemerkt. Het dossier maakt slechts melding van het bestaan van een ondertekend gespreksverslag van 24 juni 2019 van [E] , een niet-ondertekend gespreksverslag van 24 juni 2019 van [C] en een niet-ondertekend gespreksverslag van 24 juni 2019 van eiser. 
      Op grond van hetgeen hiervoor onder is vermeld, oordeelt de rechtbank dat verweerder onvoldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht naar de gedragingen van eiser alvorens hem te beschuldigen van examenfraude. De beroepsgrond slaagt.
    
    
    
      
        2: Heeft eiser de gedragingen verricht dan wel, is voldoende aannemelijk
      
      
        geworden dat eiser de gedragingen heeft verricht?
      
    
    
    12. Voor de constatering van plichtsverzuim, dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak van de CRvB noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
    
    13. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiser heeft beslist dat aan het antwoord van [D] 2 punten worden toegekend en dat hij deze correctie heeft doorgevoerd door deze te verzenden zoals hiervoor vermeld onder tussenkopje 1.
    
    
      
        3: Kan de gedraging worden gekwalificeerd als plichtsverzuim?
      
    
    
    14. Tussen partijen is in geschil of deze gedraging van eiser kan worden gekwalificeerd als examenfraude en daarmee als plichtsverzuim.
    Samengevat verwijt verweerder aan eiser - zoals hiervoor onder 3. weergegeven - dat als gevolg van de handelwijze van eiser verweerder geen vertrouwen meer in hem kan hebben en dat eiser met zijn handelwijze zijn collega’s heeft overruled. De rechtbank betrekt deze gedragingen in de beoordeling. 
    
    15. Vast staat dat eiser overleg heeft gezocht met [C] . Beiden waren van mening dat er zowel argumenten vóór als tégen waren om het antwoord van [D] goed te keuren zodat eiser heeft voorgesteld om de bewuste examenvraag en het gegeven antwoord voor te leggen aan collega’s. Onder de collega’s was geen eenduidigheid over de interpretatie van de examenvraag en de juistheid van het gegeven antwoord. Tijdens die discussie heeft eiser de beslissing genomen om het gegeven antwoord goed te keuren en heeft hij deze correctie doorgevoerd door in de Facet portaal-app op de verzendknop te drukken. 
    
    16. De rechtbank begrijpt dat eiser zich, na het overleg met [C] en hun collega’s, geconfronteerd zag met de situatie dat er verschillende opvattingen bestonden over de juistheid van het gegeven antwoord in relatie tot de duiding van de bewuste examenvraag. In die context heeft eiser in zijn hoedanigheid van docent [vak] en corrector een beslissing genomen en het antwoord van [D] goedgekeurd. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat eiser en [C] gelijkelijk bevoegd waren om de correcties van dit eindexamen door te voeren in de Facet portaal- app. Ook anderszins is niet gebleken dat eiser dit pas had mogen doen nadat hij met [C] tot volledige overeenstemming over een antwoord was gekomen. Verder heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat eiser het bewuste antwoord van [D] moedwillig had goedgekeurd, terwijl eiser zich ervan bewust was dat dat antwoord fout was. Eiser heeft immers steeds het overleg gezocht, eerst met [C] en daarna ook met andere collega’s. Op basis van zijn eigen opvatting en de wisselende input die hij kreeg, heeft hij een beslissing genomen, waartoe hij dus ook bevoegd was. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat deze gedraging van eiser niet kan worden gekwalificeerd als fraude. 
    
    17. De rechtbank oordeelt dat de handelwijze van eiser niet is te kwalificeren als het willens en wetens uitvoeren van een handeling om te frauderen. Eiser en [C] twijfelden gezamenlijk over de juistheid van het standaardantwoord omdat volgens hen de vraag op tweeërlei wijze kon worden beantwoord. Vervolgens heeft eiser ook nog het overleg gezocht met zijn collega’s. Niet aannemelijk is geworden dat hij heeft beoogd om [D] te bevoordelen. 
    
    18. Uit wat de rechtbank in 16. en 17. heeft overwogen, vloeit voort dat ook niet valt in te zien dat eiser zijn collega’s, [C] in het bijzonder, op enigerlei wijze heeft overruled of gepasseerd, laat staan dat hij hen medeplichtig heeft gemaakt aan examenfraude. Zo kan uit het niet-ondertekende gespreksverslag van [C] niet worden afgeleid dat zij tijdens de discussie met de collega’s had aangegeven dat zij (toch) van mening was dat het antwoord van [D] onjuist was. Het zou wellicht netter van eiser zijn geweest als hij uiteindelijk in gezamenlijk overleg met [C] de knoop had doorgehakt. Dat hij dit niet heeft gedaan, leidt op zich niet tot de conclusie dat eiser zich jegens [C] onbehoorlijk heeft gedragen. Uit de Whatsapp berichten tussen eiser en [C] blijkt zelfs dat [C] de gedraging van eiser niet zo ernstig vond, dat zij om die reden nadien geen contact meer met eiser heeft gehad. In tegendeel, uit haar berichten volgt juist dat zij het niet eens was met het besluit van verweerder. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor verweerder om op basis hiervan tot een vertrouwensbreuk te concluderen. 
    
    19. Evenmin heeft verweerder afdoende onderbouwd dat die vertrouwensbreuk zijn oorsprong vindt in de gedragingen van eiser jegens zijn andere collega’s. Zo is slechts van [E] bekend dat zij uitdrukkelijk van mening was dat het antwoord van [D] onjuist gerekend moest worden. Nog afgezien van het feit dat [E] geen docente [vak] is, valt het niet in te zien dat zij of een andere collega door het handelen van eiser zou zijn overruled of gepasseerd. [F] bijvoorbeeld, die wel [vak] doceert, was wél van mening dat het antwoord van [D] goedgekeurd moest worden. Daar komt bij dat andere docenten dan eiser en [C] geen verantwoordelijkheid droegen voor de correctie. 
    
    20. Op grond van hetgeen hiervoor onder 16 tot en met 19 is overwogen, oordeelt de rechtbank dat verweerder niet heeft aangetoond of aannemelijk gemaakt dat eiser examenfraude heeft gepleegd.
    
    
      
        Vraag 4 en 5
      
    
    
    21. Uit het oordeel in alinea 20 vloeit voort dat verweerder de verweten gedragingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als plichtsverzuim. Dit maakt een verdere bespreking van de geschilpunten over de vragen 4 en 5, overbodig. 
    
  
  
    Conclusie
    
    22. Het beroep is gegrond. De aan eiser verweten gedraging kan niet als een aan eiser te verwijten plichtsverzuim worden aangemerkt en kan de disciplinaire straf van ontslag niet dragen. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het primaire besluit herroept. De rechtbank is immers van oordeel dat eiser zich niet schuldig heeft gemaakt aan strafwaardig plichtsverzuim zodat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van het onvoorwaardelijk ontslag. 
    
    
    23. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 174,- vergoeden.
    
    24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.602,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit;
      
      
        bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van 
      
    
    € 1.602,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.G.M. van Veen, voorzitter, en mr. R.J.A. Schaaf en mr. G. Lycklama à Nijeholt, leden, in aanwezigheid van drs. S.S. Mazaheri, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
      griffier								voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
  
  
     Op grond van artikel 10.b.6, derde lid, van de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het voortgezet onderwijs 2018-2019 (CAO-VO).
  
  
     Op grond van artikel 10.b.6, vijfde lid, aanhef en onder a, van de CAO-VO.
  
  
     Op grond van artikel 10.b.3, elfde lid, in samenhang met artikel 10.b.7, derde lid, aanhef en onder c, van de CAO-VO.
  
  
     Op grond van artikel 10.b.3, aanhef en onder 12, van de CAO-VO.
  
  
     Op grond van artikel 10.b.7, eerste, tweede en derde lid, van de CAO-VO. 
  
  
     Zie onder meer de uitspraken van 19 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2986 en van
    16 juli 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1518.
  
  
     In de Kaders is onder 7.3.2 (p. 31) onder meer vastgelegd dat het niet zozeer van belang is dat bij de correctie onenigheid bestaat over het antwoord op een vraag, maar wél dat de eindscore van de eerste en tweede corrector gelijk is. Wanneer hiervan geen sprake is, dan ligt de eindverantwoordelijkheid bij de schooldirecteur.
  
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3053.