ECLI:NL:GHSHE:2017:5351, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2017, 200.106.383_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Overtreding non-concurrentiebeding door werknemer;
      
      Matiging boete;
      
      Onderzoek deskundige naar schade werkgever

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.106.383/01
    
    
    
      
        arrest van 5 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. J.L.G. Gerrits te Waalwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.C.T. Burgers te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 juli 2012, 2 december 2014 en 21 april 2015 in het hoger beroep van de door rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, onder zaaknummer 533789 CV EXPL 09-1737 gewezen vonnissen van 15 april 2009, 28 april 2010, 18 augustus 2010, 13 april 2011, 8 juni 2011 en 28 december 2011.
    
    
    
  
  
    
      12Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 april 2015;
      
      
        het deskundigenbericht van 16 juni 2017, ingekomen ter griffie op 21 juni 2017;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [de vennootschap] met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      13De verdere beoordeling
    
    
      13.1.
      Bij tussenarrest van 21 april 2015 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht en heeft het hof Prof. drs. J.C.E. van Kollenburg RA benoemd tot deskundige. Alvorens nader in te gaan op de bevindingen van de deskundige, zal het hof eerst een oordeel geven over hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht in hoofdstuk 3 van zijn memorie na deskundigenbericht.
      
    
    
      13.2.
      In hoofdstuk 3 van zijn memorie na deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij het non-concurrentiebeding niet heeft overtreden. Die stelling heeft hij nader toegelicht met een uitvoerig betoog over allerlei type banden. Het hof heeft echter in zijn tussenarrest van 2 december 2014 (rov. 7.20) reeds beslist dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden en dat hij de overeengekomen boetes heeft verbeurd. Dit betreft een bindende eindbeslissing waaraan het hof in het verdere verloop van het geding in beginsel is gebonden. Kennelijk heeft [geïntimeerde] bedoeld het hof te verzoeken terug te komen van deze bindende eindbeslissing. De door [geïntimeerde] gegeven uiteenzetting over banden is echter grotendeels een herhaling van zijn eerder ingenomen standpunt dat het hof reeds heeft verworpen. Dat deze eindbeslissing zou steunen op een ondeugdelijke (onjuiste feitelijke en/of juridische) grondslag die een terugkomen daarvan zou kunnen rechtvaardigen, is het hof niet gebleken. Voor zover zijn betoog meer of anders omvat dan hij reeds eerder in deze procedure heeft aangevoerd, berusten de stellingen van [geïntimeerde] niet op eerst na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, reden waarom zijn betoog naar het oordeel van het hof in strijd is met de eisen van een goede procesorde en met het daarin besloten liggende beginsel van concentratie van het processuele debat, tot uitdrukking komend in de twee-conclusieregel (vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). Het hof ziet daarom geen aanleiding terug te komen van zijn bindende eindbeslissing nu geen sprake is van een situatie dat het geschil anders aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou worden beslist. 
      
    
    
      13.3.
      
        Het hof heeft de deskundige de volgende vraag gesteld, die beantwoord moest worden voor wat betreft de periode 1 december 2008 tot 1 december 2009: 
        
          Heeft [de vennootschap] in het jaar 2009 schade geleden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] ?
        
        Bij de beantwoording van deze vraag diende de deskundige te onderzoeken of [geïntimeerde] betrokken is geweest bij de handel in gelijke of gelijksoortige producten bij [werkgever] , dus in industriebanden en in OTR banden, waarvoor de deskundige nadere informatie kon inwinnen bij VACO.
        Daarbij heeft het hof verzocht of de deskundige in het kader van de beantwoording van de voormelde vraag aandacht wil schenken aan de volgende vragen:
      
      a. a) Heeft [de vennootschap] in 2009 minder winst behaald dan in 2008?
      
        b) Wordt dit (mede) veroorzaakt door de uitdiensttreding van [geïntimeerde] ?
      
      
        c) Zou dat ook het geval zijn wanneer [geïntimeerde] in 2009 niet bij [werkgever] werkzaam was geweest?
      
      
        d) Had [de vennootschap] in 2009 meer winst kunnen behalen dan zij feitelijk heeft behaald wanneer [geïntimeerde] niet uit dienst was getreden van [de vennootschap] ?
      
      
        e) Heeft dat te maken met het enkele feit dat [de vennootschap] een verkoper minder had of kan een verband worden gelegd met de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] ?
      
      
        f) Kan ervan worden uitgegaan dat [de vennootschap] opdrachten is misgelopen als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] ?
      
      
        g) Welk(e) winstbedrag(en) is/zijn daarmee gemoeid?
      
      
        h) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
      
      
    
    
      13.4.
      
        De deskundige heeft geantwoord: “(...) dat [de vennootschap] geen schade heeft geleden in het jaar 2009 als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] ”. Daarbij heeft de deskundige wel opgemerkt dat deze conclusie niet stellig kan zijn vanwege resterende onzekerheden bij het onderzoek, maar dat de antwoorden op de deelvragen het wel aannemelijk maken dat deze conclusie gerechtvaardigd is.
        Op de deelvragen heeft de deskundige (onder meer) het volgende geantwoord:
        Op vraag a: “(…) Er is in 2009 bij [de vennootschap] dus geen sprake van minder winst, maar van minder verlies. (…)”
        Op vraag b: “(…) Partij [geïntimeerde] voert ten minste een valide reden aan waarom de omzet van [de vennootschap] in 2009 zou zijn gedaald ten opzichte van 2008 door verwijzing naar de financiële crisis onderbouwd door branche-informatie. Voorts maakt zij [hof: hij] voor een aantal met name genoemde klanten van [de vennootschap] aannemelijk dat deze afnemers in het jaar na het uitdiensttreden van [geïntimeerde] geen afname heeft plaats gevonden bij [werkgever] .”
        Op vraag c: “Uit het antwoord op vraag b kan worden afgeleid dat indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] waarschijnlijk weinig of geen invloed heeft gehad op de resultatenontwikkeling bij [de vennootschap] De financiële crisis zal waarschijnlijk een belangrijke verklarende factor zijn voor de dalende omzet in 2009 ten opzichte van 2008. Er zijn voorts op basis van de tot op heden door partijen verstrekte informatie geen aanwijzingen dat een deel van de omzetdaling van [de vennootschap] is te verklaren door een verschuiving naar concurrent [werkgever] .”
        Op vraag d: “Ook deze vraag kan de deskundige niet met stelligheid beantwoorden, omdat na het onderzoek onzekerheden blijven bestaan. Het is ongewis of de omzet van [de vennootschap] in 2009 hoger was geweest wanneer [geïntimeerde] bij [de vennootschap] was gebleven. (…)”
        Op vraag e: “Zoals hiervoor aangegeven zijn er op dit moment onvoldoende aanwijzingen dat omzet van klanten van [de vennootschap] met [geïntimeerde] vertrokken zou zijn naar [werkgever] . Hiervoor is geen bewijs aanwezig. Op grond van de nu bekende feiten zou een effect op de omzet en het resultaat van [de vennootschap] vooral moeten worden toegewezen aan de effecten van de crisis en het feit dat [de vennootschap] een verkoper minder had.”
        Op vraag f: “Op grond van het voorgaande en hetgeen is vermeld onder de eigen beschouwing van de deskundige is er op basis van de op dit moment bekende feiten onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [de vennootschap] opdrachten is misgelopen als gevolg van de indiensttreding bij [werkgever] . Indien partijen en het hof hierover meer zekerheid wensen te verkrijgen, dan zou deze mogelijk verkregen kunnen worden door de genoemde klanten in het vergelijkende omzetoverzicht van [de vennootschap] over 2009 ten opzichte van 2008 te benaderen en te vragen of zij in de bewuste periode goederen uit het assortiment van [de vennootschap] hebben afgenomen bij [werkgever] . Dit is een tijdrovende en kostbare operatie, waarbij moet worden opgemerkt of afnemers wel bereid zouden zijn om hier aan mee te werken, of zij de informatie nog beschikbaar hebben meer dan 7 jaar later en wat de commerciële implicaties van een dergelijke actie zouden zijn.”
        Op vraag g: “Op grond van de antwoorden op de voorgaande vragen zal het duidelijk zijn dat het niet opportuun is voor de deskundige om deze vraag te beantwoorden. Het is namelijk de vraag of er überhaupt enig winstbedrag is gemoeid met de uitdiensttreding van [geïntimeerde] bij [de vennootschap] ”
        Op vraag h: “Neen.”.
      
      
    
    
      13.5.
      Het hof begrijpt de kritiek van [de vennootschap] op het rapport van de deskundige aldus, dat zij van mening is dat de deskundige had moeten vaststellen of er meer of minder omzet werd behaald met de producten met de nummers [produktnummer 1] en [produktnummer 2] . Wanneer dit zo cruciaal is, dan had [de vennootschap] moeten voorstellen deze vraag op te nemen in de opdracht aan de deskundige. Het hof heeft partijen gelegenheid geboden zich uit te laten over de vraagstelling. Een daarop betrekking hebbende vraag is door [de vennootschap] niet voorgesteld. Dat de deskundige zijn bevindingen niet daarop heeft toegespitst, behoort voor risico van [de vennootschap] te komen. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap] ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de financiële resultaten van de door haar bedoelde producten in 2009 in een meer dan evenredige mate zijn teruggelopen. Integendeel, uit het door [de vennootschap] bij antwoord-memorie na deskundigenbericht overgelegde overzicht leidt het hof af dat over de gehele linie van alle producten van [de vennootschap] de omzet over 2009 sterk bij die over 2008 is achtergebleven.
      
    
    
      13.6.
      
        
          [de vennootschap] heeft betoogd dat het hof ervan dient uit te gaan dat zij in de hier aan de orde zijnde periode een aanzienlijke omzetdaling heeft doorgemaakt en een aanzienlijk verlies heeft geleden op de verkoop van de hiervoor genoemde producten. Daarin kan het hof om de hiervoor genoemde redenen niet meegaan. 
        Het hof zal dienaangaande verder uitgaan van de bevindingen van de deskundige die het hof overneemt en tot de zijne maakt. 
      
      
    
    
      13.7.
      Het hof kon in zijn tussenarrest van 2 december 2014 nog geen definitief oordeel geven over het door [geïntimeerde] gedane beroep op matiging als bedoeld in art. 6:94 BW, omdat toen nog geen duidelijkheid bestond over de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete (rov. 7.25). [geïntimeerde] heeft betoogd dat de door [de vennootschap] geleden schade nihil of gering is, terwijl volgens [de vennootschap] de schade een paar ton bedraagt. Gelet op de conclusies van de deskundige, volgt het hof het betoog van [geïntimeerde] en zal het ervan uitgaan dat [de vennootschap] geen (voldoende kenbare en te herleiden directe vermogens)schade heeft geleden als gevolg van de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [werkgever] . 
      
    
    
      13.8.
      
        Het onderzoek van de deskundige was erop gericht duidelijkheid te verkrijgen over de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Dat is immers mede gelet op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het wordt ingeroepen, één van de omstandigheden waarmee rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van het beroep op matiging van de overeengekomen boete. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen reeds is overwogen in rov. 7.24 van zijn tussenarrest van 2 december 2014. Het hof verwijst verder naar hetgeen in rov. 7.22, 7.23 en 7.25 is overwogen over de andere omstandigheden waarmee rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van het beroep op matiging. Het hof acht de verhouding tussen de hoogte van de boetes en de schade een niet te verwaarlozen factor bij de weging van alle omstandigheden. Die (wan)verhouding legt zoveel gewicht in de schaal dat het hof van oordeel is dat het beroep op matiging slaagt. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd in zijn memorie na deskundigenbericht, maakt dat (daargelaten het te late stadium waarin hij dat verweer heeft aangevoerd) het beroep van [de vennootschap] op het non-concurrentiebeding niet onaanvaardbaar. Ook daarvoor verwijst het hof naar hetgeen reeds in het tussenarrest ter aangehaalde plaatse is overwogen over de andere omstandigheden. Het hof blijft bij zijn oordeel dat de kantonrechter niet met de vereiste terughoudendheid maar erg ruim gebruik heeft gemaakt van zijn matigingsbevoegdheid, omdat de resterende boete neerkomt op grofweg tweeëneenhalf maandsalaris (afgezet tegen hetgeen [geïntimeerde] ongeveer netto zal hebben ontvangen per maand aan loon). 
        Gelet op hetgeen het hof reeds in zijn tussenarrest van 2 december 2014 heeft overwogen, mocht [geïntimeerde] niet ervan uitgaan dat zijn indiensttreding bij [werkgever] geen probleem zou opleveren. Gelet op alle in dat tussenarrest besproken omstandigheden, ieder op zich en in hun onderlinge samenhang bezien, had het toentertijd op de weg gelegen van [geïntimeerde] om eerst aan [de vennootschap] te vragen of het beding in de weg zou staan aan een eventuele indiensttreding bij [werkgever] , hetgeen hij heeft nagelaten. Dat dient voor zijn risico te komen. Dat betekent evenwel niet dat [geïntimeerde] alle verbeurde boetes moet voldoen, zoals [de vennootschap] heeft aangevoerd. Het hof verwerpt het standpunt van [de vennootschap] dat [geïntimeerde] het volledige bedrag aan boetes dient te voldoen, omdat hij na het vonnis van de voorzieningenrechter bewust het risico heeft genomen tot betaling daarvan te worden veroordeeld. Het hof acht het vonnis van de voorzieningenrechter slechts één van de omstandigheden waarmee het rekening dient te houden bij de beoordeling van het beroep op matiging. Die omstandigheid zal het hof dus ook in de beoordeling en afweging van alle hiervóór genoemde omstandigheden betrekken. 
        Gelet op alle omstandigheden, waarvoor het hof hier kortheidshalve verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen en naar al hetgeen reeds in het tussenarrest van 2 december 2014 is overwogen, ziet het hof aanleiding de boete te matigen tot een bedrag ten belope van in totaal € 40.000,-, hetgeen zeer grof geschat neerkomt op tien netto maandsalarissen (zonder emolumenten). 
        Uit het voorgaande volgt dat grief 3 in principaal appel gedeeltelijk slaagt en dat grief 3 in incidenteel appel faalt.
      
      
    
    
      13.9.
      De slotsom luidt dat de grieven in het principaal hoger beroep grotendeels slagen, terwijl de grieven in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie, nu [de vennootschap] terecht de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt. Het hof zal de proceskosten in het principaal hoger beroep compenseren, aangezien het toegewezen bedrag zo ver afstaat van hetgeen werd gevorderd, dat [de vennootschap] toch als de gedeeltelijk in het ongelijk gestelde partij beschouwd dient te worden. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. Het deskundigenbericht was met name noodzakelijk ten behoeve van de beslissing in het principaal hoger beroep. Het hof zal die kosten dus niet in de proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep betrekken. Partijen hebben ieder al de helft van de kosten van de deskundige voldaan, hetgeen vanwege de compensatie van de proceskosten in het principaal hoger beroep gehandhaafd blijft.   
      
      
    
  
  
    
      14De uitspraak 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      verklaart [de vennootschap] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van 15 april 2009, 28 april 2010, 13 april 2011 en 8 juni 2011;
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van 18 augustus 2010 en 28 december 2011 en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de vennootschap] € 40.000,- te betalen ten titel van verbeurde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 72,25 aan dagvaardingskosten, op € 208,- aan griffierecht, op € 4.500,- aan kosten deskundige en op € 2.000,- aan salaris gemachtigde in conventie en op  € 600,- voor salaris gemachtigde in reconventie;
    
    
    
      compenseert de proceskosten voor het principaal hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten voor het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap]  € 1.737,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, H.AE. Uniken Venema en M.E. Bruning en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer