ECLI:NL:RBLIM:2020:7847, Rechtbank Limburg, 13-10-2020, C/03/282379 / KG ZA 20-364
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2020-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Beoordelingssystematiek. Voorgeschreven theoretisch rekenmodel rendementsberekening.
        Inschrijver manipuleert spreadsheet rekenmodel. Inschrijver had vooraf vragen dienen te stellen.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer: C/03/282379 / KG ZA 20-364
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 13 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        STEVACON BOUW B.V.,
      gevestigd te Wessem, gemeente Maasgouw,
      eiseres,
      advocaat mr. C.M. van der Corput,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE MAASTRICHT,
      zetelend te Maastricht,
      gedaagde,
      advocaat mr. H.C. Lejeune,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.
      
        DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. L. Mundt.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Stevacon, de Gemeente en Dura genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 11 september 2020, met producties,
        
        
           de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging),
        
        
           de brief van 25 september 2020 van de Gemeente, met productie,
        
        
           de brief van 28 september 2020 van Dura, met productie,
        
        
           de conclusie tevens akte wijziging eis van Stevacon, met productie,
        
        
           de mondelinge behandeling van 29 september 2020, met de pleitnota van Stevacon, de pleitnota van de Gemeente en de pleitnota (inhoudende aanvulling van eis) van Dura.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft ter kort gedingzitting beslist op de incidentele vordering tot tussenkomst van Dura. De overige partijen hadden geen bezwaren ter zake en de voorzieningenrechter is van oordeel dat Dura een voldoende belang heeft zich te mengen in het aanhangige geding met een eigen vordering in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden (vgl. ECLI:NL:HR:2014:768) en ook overigens zijn er geen belemmeringen van processuele aard, zodat de tussenkomst ex artikel 217 Rv door de voorzieningenrechter is toegelaten.
      
    
    
      1.3.
      Ter kort gedingzitting is nog niet beslist op de vordering van Dura tot vergoeding van de kosten van het geding in het incident.
      
    
    
      1.4.
      De voorzieningenrechter heeft ter kort gedingzitting beslist dat de eiswijzigingen van Stevacon en Dura worden toegelaten. Partijen hadden over en weer geen bezwaren ter zake en de voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen belemmeringen van processuele aard zijn die zich tegen de eiswijziging verzetten, zodat recht zal worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.
      
    
    
      1.5.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft een niet openbare Europese aanbesteding in de markt gezet betreffende de “Randvoorziening Bosscherveld”. Het betreft het ontwerpen en realiseren van een bergbezinkbassin met een minimale capaciteit van 6.000 m³ op de locatie van het huidige bassin (3.000 m³) om zodoende de vuiluitstort uit de riolering te verlagen naar het niveau van de opgelegde basisinspanning. Er is voor het geheel een taakstellend budgetplafond in de offertefase van 4,5 miljoen euro (ex btw).
      
    
    
      2.2.
      De opdracht wordt gegund op basis van het EMVI-criterium (economisch meest voordelige inschrijving), waarbij de prijs voor 40% en de kwaliteit voor 60% meeweegt. Het subcriterium kwaliteit kent drie onderdelen: (1) aanpak van het werk en uitvoeringsrisico’s, (2) rendement en (3) planning, met de gewichten respectievelijk 25%, 25% en 10%.
      
    
    
      2.3.
      Inzake het onderdeel rendement is in paragraaf 6.2 (hoofdstuk D, paragraaf D.6, pagina 15 en 16 Gunningsleidraad, productie 2 bij dagvaarding) beschreven hoe de beoordelingssystematiek werkt.
      
      
        
          “6.2 Rendement
        
        
          Doelstelling:
        
        De aanbesteder wil de ondernemers uitdagen een randvoorziening aan te bieden met een zo hoog mogelijk rendement tegen acceptabele kosten en binnen het taakstellend budget.
      
      
      
        
          Achtergrond:
        
        Het systeem dient een minimale capaciteit van zesduizend (6.000) m3 te bufferen en tot een reductie in vuiluitstoot te leiden met een maximale emissie van tienduizend negenhonderd (10.900) kg CSV/jaar of minder. De aanbesteder dient ervoor te zorgen dat de vuiluitworp gereduceerd wordt.
        Het rendement van het aangeboden systeem dient te blijken uit de ingediende berekening conform vastgesteld rekenmodel “Model rendementsberekening BBB Bosscherveld 13122019” en hetgeen bepaald is in deze gunningsleidraad. Een hoge reductie is wenselijk voor de waterkwaliteit in de Zuid Willemsvaart.
      
      
      
        Het rekenmodel ter bepaling van het rendement van de randvoorziening (bijlage Model
        rendementsberekening BBB Bosscherveld 13122019) is gebaseerd op de Kluck-methode. De input voor het model zijn de rekenresultaten van de 10-jarige reeks (1956-1965) van Maastricht-West en betreft het scenario met vijf (5) % afkoppelen van verhard oppervlak en norm voor de afnamecapaciteit. Deze input is gebaseerd op het overstortende debiet per vijf (5) minuten over de interne overstortdrempel Zuid. Per eenheid van vijf (5) minuten wordt het bergings- en bezinkingsrendement berekend. Dit leidt uiteindelijk tot een gewogen rendement per jaar.
      
      
      
        
          Beoordelingsmethodiek:
        
        Voor een hoger rendement dan het maximum van tienduizend negenhonderd (10.900) kg worden punten toegekend. De te behalen waarde is in onderstaande tabel aangegeven.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Bij tussengelegen waardes wordt het aantal procenten recht evenredig berekend. Voorbeeld:
      
      
      
        1. Inschrijver biedt een rendement aan van -500 kg en krijgt daardoor 5% kwaliteitsscore. Per kg in deze tweede staffel is 0,025% te behalen (10%/400 kg = 0,025%/kg) --> 200 kg (500 kg - 300 kg) * 0,025% = 5%.
        2. Inschrijver biedt een rendement aan van -850 kg en krijgt daardoor 13,75% kwaliteitsscore. Per kg in deze derde staffel is 0,025% te behalen (7,5%/300 kg = 0,025%/kg) --> 150 kg (850 kg -700 kg) * 0,025% = 3,75% + 10% (eerste staffel) = 13,75%.
        3. Inschrijver biedt een rendement aan van -1050 kg en krijgt daardoor de maximale kwaliteitsscore van 25,00%.”
      
      
    
    
      2.4.
      De volgende bijlagen zijn relevant voor de beoordeling.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Figuur 1: bovenaanzichttekening
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Figuur 2: zijaanzichttekening (dwarsdoorsnede)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Figuur 3: cel 62 van het spreadsheet
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op grond van de Algemene voorwaarden (hoofdstuk C, paragraaf C.2, pagina 6 Gunningsleidraad) geldt dat de ondernemer die zich inschrijft onvoorwaardelijk instemt met alle aanbestedingsdocumenten, inclusief bijlagen, en de inschrijving conform deze documenten en bijlagen dient te doen.
      
    
    
      2.6.
      Op grond van de gunningscriteria (hoofdstuk D, paragraaf D.6, pagina 13 Gunningsleidraad) mogen bijlagen worden opgenomen bij de beschrijvingen van de onderdelen van het subcriterium kwaliteit. De bijlagen mogen geen aanvullende informatie bevatten. Als daar toch sprake van is, zal deze informatie niet worden meegenomen. Voorts is bepaald dat de inschrijver daar waar hij afwijkt van de eisen en wensen van de aanbestedende dienst dit uitdrukkelijk en onderbouwd dient aan te geven in de beschrijving van de onderdelen. De aanbesteder behoudt zich het recht voor om de door de inschrijver ingediende afwijkingen naast zich neer te leggen en geen onderdeel uit te laten maken van deze aanbesteding.
      
    
    
      2.7.
      Stevacon heeft ingeschreven op het werk. Stevacon heeft de volgende toelichting gegeven op de rendementsberekening (§1.2. van productie 10).
      
      
        
          “1.2. Wateren drempelpeilen
        
        * Bodempeil bak bij interne overstort zuid (cel G52) uitgaande van:
        o gemiddelde vloerpeil: 41.86 m+N.A.P.
        o halve vloer lengte: (lengte BBB - lengte spoelcompartiment - lengte
        verdiept gedeelte)/2 = (76.00-04.70-2.5)/2 = 34.40 m
        o afschot van 0.5% (dit wijkt af van het vastgestelde getal in de
        rekensheet, dit is voldoende voor het gevraagde spoelresultaat.
        Bodempeil is dan 41.86 + 34.40 * 0.005 = 42.03 m+N.A.P.
        * In cel G60 wordt het bergingsverlies door het bestaande harkrooster berekend.
        Deze berekening is gebaseerd op een vast oppervlak van 50 m² en een
        afschot van 1% andersom dan in ons ontwerp. Dit resulteert in 93 m³. Deze
        waarde is voor ons ontwerp niet correct maar kan niet in de excel sheet
        worden aangepast. Het oppervlak bedraagt in ons ontwerp 41.5 m² met een
        diepte van (44.10-41.86 + 34.40 * 0.005) = 2.41 m hetgeen resulteert in 100
        m³ bergingsverlies. Dit verschil van 7 m is verrekend bij (cel G62) “Extra
        berging”.
        * Extra berging (cel G62): Wij hebben hier een waarde ingevuld om zodoende
        de berging die aanwezig is in de effluentgoot tussen de interne overstort noord
        en de externe overstort mee te nemen in de berekening. De eis m.b.t. de
        vuilemissie geldt immers voor de lozing op de Zuid-Willemsvaart en dus mag
        alle berging bovenstrooms van de externe drempel worden meegerekend.
        Gerekend is met een berging in de effluentgoot van (lengte x breedte x diepte
        t.o.v. 44.10 m+N.A.P.) = circa 96 m x 2,0 m x 2,29 m = 440 m³. Deze
        hoeveelheid is gecorrigeerd met het extra bergingsverlies uit de vorige bullet,
        waarmee de extra berging uitkomt op 440—7 = 433 m. De ingevulde waarde
        van 193.30 m² resulteert in de verrekening van deze hoeveelheid extra berging
        (zie cel G63)”
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 25 augustus 2020 is Stevacon geïnformeerd dat gegund wordt aan Dura. Stevacon heeft maximaal gescoord op de prijs, maar heeft slechts 10% op het onderdeel rendement van het subcriterium kwaliteit.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 7 september 2020 heeft Stevacon uitgebreid gereageerd op de voorlopige gunningsbeslissing. De Gemeente heeft daarin geen reden gezien om de gunningsbeslissing aan te passen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Stevacon vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
        
          primair
        
      
      1. de Gemeente gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing van 25 augustus 2020 in te trekken,
      2. de Gemeente verbiedt het werk te gunnen aan Dura op straffe van een dwangsom van€ 600.000, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie bepaalt, te verbeuren nadat twee dagen zijn verstreken na betekening van het te wijzen vonnis en de Gemeente desondanks tot gunning aan Dura is overgegaan,
      3. de Gemeente veroordeelt om, indien zij tot gunning van het werk, zoals beschreven in de dagvaarding, overgaat dit werk te gunnen aan Stevacon,
      
        subsidiair
      
      4. de Gemeente gebiedt tot heraanbesteding over te gaan van het werk dat in de dagvaarding is genoemd en dus niet te gunnen aan Dura,
      
        zowel primair als subsidiair
      
      5. de Gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      
        Stevacon legt aan de vordering ten grondslag dat de Gemeente het onderdeel rendement in de inschrijving van Stevacon niet goed heeft beoordeeld, omdat de Gemeente ten onrechte de effluentgoot tussen het bergbezinkbassin en de externe drempel uit de berekening van Stevacon heeft gehaald, terwijl de effluentgoot (eis E-00263) integraal deel uitmaakt van het systeem, gelet op de definitie van het systeem in de Gunningsleidraad en de vraagspecificatie van Tauw inzake de objectenboom (pagina 14/22, productie 5 bij dagvaarding). Dat de aangeleverde excel-spreadsheet, waar de rendementsgegevens ingevuld dienden te worden, niet expliciet de mogelijkheid biedt om de berging in de effluentgoot te verrekenen is een fout die toegerekend moet worden aan de Gemeente. Stevacon stelt dat zij haar correctie op rekentechnisch juiste wijze heeft gecorrigeerd met de in het spreadsheet aanwezige mogelijkheden en hiervan rekenschap heeft gegeven in de toelichting op haar berekening.
        Stevacon stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevorderde maatregelen te hebben.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente en Dura voeren gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.4.
      Dura concludeert na aanvulling van de eis tot niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen van Stevacon, althans tot afwijzing daarvan en vordert primair de Gemeente te veroordelen om, indien zij tot gunning van het werk wil overgaan, dit te gunnen aan Dura, en subsidiair de Gemeente te veroordelen om, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze opnieuw aan te besteden, een en ander met veroordeling van Stevacon en/of de Gemeente in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    De spoedeisendheid
    
    
      4.1.
      De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.
      
      
        
          Manipulatie van het spreadsheet
        
      
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting is door de Gemeente erkend dat de omschrijving/de definitie van“het systeem” breder is dan wat tot uiting is gebracht in het rekenmodel voor de rendementsberekening. Uit dit rekenmodel, zoals vervat in het spreadsheet, blijkt, zo stelt de Gemeente, dat bepaalde bergingscapaciteit wél en andere niet wordt meegenomen.
      
    
    
      4.3.
      Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had gelet op de inrichting van het rekenmodel voor het rendement naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten en kunnen begrijpen dat dit rekenmodel enkel ruimte biedt voor beschrijving van de afmetingen van het bezinkbassin en niet van de interne effluentgoot. Zij overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      4.4.
      Uit (de celnummers en codes in) het spreadsheet, gelezen in combinatie met de tekeningen (bovenaanzicht en dwarsdoorsnede van het systeem), blijkt immers het volgende.
      - Bij de lengte van het bassin gaat het om de afstand tussen de interne overstortdrempels Noord en Zuid (code Lb, aangegeven met een pijl in de bovenaanzichttekening).
      - De diepte is variabel (code Db). Het rekenmodel calculeert op basis van een afschot van de bodem tussen spoelcompartiment en het verdiept gedeelte van 1% (code Ab, aangegeven in zijaanzichttekening.
      - Bij de breedte (code Bb) blijkt dat deze zo moet worden opgegeven, alsof sprake is van een rechthoekig bodemoppervlak is (aangegeven met pijl in de bovenaanzichttekening, waarbij de pijl loopt tot de rechte zijde van de grijze driehoek inzake de groenstrook). Het rekenmodel genereert de verloren bergingscapaciteit van de RWZI-doorvoergoot ter hoogte van het spoelcompartiment (zie bovenaanzichttekening) automatisch op grond van de ingevoerde en vastliggende gegevens (cel 60). Daarnaast is er de optie om in geval het geoffreerde bezinkbassin evenwel geen rechthoek is, maar taps uitloopt (de groenstrook, die nu onbenut is, mag aangewend worden voor het bezinkbassin), die extra capaciteit in te vullen (cel 62).
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de bewoordingen van het spreadsheet ondubbelzinnig dat cel 62 slechts de optie betreft inzake de taps uitlopende extra capaciteit van het bezinkbassin. Voorts blijkt nergens uit het spreadsheet noch uit de overige aanbestedingsstukken dat het geoorloofd is om uitkomsten die vastliggen in het spreadsheet of daardoor automatisch worden gegenereerd op de een of andere wijze “aan te vullen” (te verrekenen) of te “corrigeren”.
      
    
    
      4.6.
      
        Uit de door Stevacon gegeven toelichting op haar inschrijving (§1.2., productie 10) blijkt dat zij zich realiseert dat bepaalde vastliggende gegevens voor haar aanbieding niet opgaan (1% afschot ten opzichte van 0.5% afschot in haar aanbieding) en dat het daardoor volgens haar geoorloofd is dat een verrekening plaatsvindt bij cel 62. Voorts blijkt uit de gegeven toelichting op haar inschrijving dat zij in cel 62 een waarde invult om de bergingscapaciteit van de interne effluentgoot (het deel van het systeem na de interne overstortdrempel Noord tot de externe drempel) mee te nemen, gecorrigeerd met de capaciteit die volgt uit de tweede bullit van §1.2. (als gevolg van een ander afschot).
        Uit de toelichting blijkt dat Stevacom cel 62 wenst te gebruiken om haar inschrijving, die gebruik maakt van een ander afschot dan het rekenmodel, en voor het rendement afhankelijk is van de bergingscapaciteit van de interne effluentgroot “kloppend” of “passend” te maken.
      
      
    
    
      4.7.
      Voor zover de ligging van de interne overstortdrempel Noord, waarop de interne effluentgoot aansluit, op grond van de tekeningen, onjuist of niet ondubbelzinnig te definiëren zou zijn en/of tot een uitkomst zou leiden waardoor de aanbieding niet volledig tot zijn recht zou komen in de rendementsberekening, had het op de weg van de inschrijver gelegen om voorafgaand daarover vragen te stellen ter opheldering van de tekeningen, het rekenmodel en het spreadsheet.
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is niet in geding dat het rekenmodel c.q. het spreadsheet een theoretische benadering van het rendement van het systeem betreft. Voor zover Stevacon van mening was en is dat haar uitleg, dat de effluentgoot moet worden meegenomen in de rendementsberekening van het systeem, de enig juiste is, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onnavolgbaar dat zij kon menen en meent dat zij enkel kon inschrijven door manipulatie van cel 62 van het spreadsheet, dat klip en klaar voorzien is voor de aanbiedingen met taps toelopend bezinkbassin.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van bovenstaande overwegingen moeten de vorderingen van Stevacon worden afgewezen en ligt de primaire vordering van Dura voor toewijzing gereed.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Stevacon zal als de in het incident en in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente respectievelijk Dura.
      
    
    
      4.11.
      
        In de hoofzaak worden de kosten van de Gemeente begroot op € 656,00 aan griffierecht en € 980,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.636,00.
        In de tussenkomst worden de kosten van de Gemeente begroot op nihil.
      
      
    
    
      4.12.
      In de hoofdzaak worden de kosten van Dura begroot op € 656,00 aan griffierecht en € 980,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.636,00. In de tussenkomst worden de kosten van Dura begroot op € 490,00 (1/2 x gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Stevacon in de kosten van de procedure aan de zijde van Dura tot op heden begroot op € 490,00,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Stevacon in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van Stevacon af,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de Gemeente om, indien zij nog tot gunning van het werk wenst over te gaan, dit werk te gunnen aan Dura,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Stevacon in de kosten van de procedure aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.636,00,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Stevacon in de kosten van de procedure aan de zijde van Dura tot op heden begroot op € 1.636,00,
      
      
        
          in de tussenkomst en in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis wat 5.4 en de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: EvB