ECLI:NL:RBUTR:2007:BC0283, Rechtbank Utrecht, 17-12-2007, 241136 / KG ZA 07-1212
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inwerkingtreding jaardienstregeling 2008. Syntus heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ProRail bij de vaststelling van de capaciteitsverdeling voor 2008 in strijd heeft gehandeld met artikel 16 lid 1 sub b Spoorwegwet en artikel 14 lid 1 van de EG Richtlijn 2001/14, artikel 24 Mededingingswet Mw en/of de maatschappelijke zorgvuldigheid. Voorts zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die de conclusie kunnen dragen dat ProRail anderszins onrechtmatig tegenover Syntus handelt door - hangende de procedure bij de NMa - de capaciteitsverdeling 2008 ten aanzien van Syntus al in werking te laten treden.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 241136 / KG ZA 07-1212
    
    Vonnis in kort geding van 17 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SYNTUS B.V.,
      statutair gevestigd te Doetinchem,
      eiseres,
      procureur mr. P.J. Soede,
      advocaat mr. C.T. Dekker te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PRORAIL B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
      advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en N. van Nuland, beiden te Brussel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Syntus en ProRail genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 7 december 2007,
      -	de mondelinge behandeling van 12 december 2007,
      -	de pleitnota van Syntus,
      -	de pleitnota van ProRail.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	ProRail is bij besluit van 1 januari 2005 door de Minister van Verkeer en Waterstaat aangewezen als concessiehouder voor het beheer van de hoofdspoorweg-infrastructuur. ProRail is blijkens artikel 2 lid 2 van deze beheerconcessie belast met de zorg voor:
      a) de kwaliteit, betrouwbaarheid en beschikbaarheid van de hoofdspoorweginfrastructuur, 
      b) de eerlijke, niet discriminerende verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweg- 
           infrastructuur zowel ten behoeve van ProRail als ten behoeve van gerechtigden,
      c) het leiden van het verkeer over de hoofdspoorweginfrastructuur. 
    
    
    
      2.2.	Syntus verzorgt onder meer treindiensten op de trajecten Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en Goor-Hengelo.
      De treindiensten op het traject Arnhem-Doetinchem worden verricht op basis van een door de Provincie Gelderland op 31 mei 2005 aan Syntus verleende concessie.
      De treindiensten op het traject Zutphen-Goor en Goor-Hengelo worden verricht op basis van een op 14 november 2003 tussen de Regio Twente en Provincie Gelderland enerzijds en Syntus anderzijds gesloten overeenkomst.
      Syntus verzorgt op deze treintrajecten ook busdiensten. 
    
    
    
      2.3.	Op 1 december 2006 heeft ProRail de door Syntus als productie 2 in het geding gebrachte “Netverklaring 2008” opgesteld. De Netverklaring voorziet in een geschillen-regeling capaciteitsverdeling (Bijlage 5 van de Netverklaring). Op grond van deze geschillenregeling kunnen geschillen over de capaciteitsverdeling worden voorgelegd aan de Directeur ProRail Capaciteitsmanagement (hierna ook wel te noemen: “de directeur”). De directeur doet binnen tien werkdagen na het aanhangig maken van het geschil uitspraak (artikel 6 lid 1 geschillenregeling capaciteitsverdeling). De uitspraak omvat in ieder geval vaststelling van de definitieve capaciteitsverdeling. De uitspraak is een vaststellingsover-eenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. (artikel 6 lid 2 geschillenregeling capaciteits-verdeling).
      Indien de aanvrager zich niet kan verenigen met de uitspraak van de directeur kan de aanvrager een verzoek als bedoeld in artikel 71 leden 1 en 2 van de Spoorwegwet richten aan de directeur-generaal van de NMa (artikel 6 lid 4 geschillenregeling capaciteits-verdeling) en/of de vernietiging van de uitspraak inroepen bij de burgerlijke rechter te Utrecht ( artikel 6 lid 5 geschillenregeling capaciteitsverdeling). 
    
    
    2.4.	ProRail stelt jaarlijks een jaardienstverdeling ofwel een capaciteitsverdeling voor reguliere treinpaden als bedoeld in artikel 1 sub c van het Besluit van 3 december 2004, houdende regels over de verdeling van de capaciteit van de hoofdspoorweg-infrastructuur (hierna te noemen: het Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur ofwel “het Besluit”) vast.
    
    
      2.5.	Syntus heeft voor het dienstregelingsjaar 2008 een capaciteitsaanvraag bij ProRail gedaan voor onder meer de baanvakken Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en 
      Goor-Hengelo. Het betreffen enkelsporige baanvakken, met dien verstande dat het traject Arnhem-Doetinchem vanaf Zevenaar tot Doetinchem enkelsporig is en voor het overige deel dubbelsporig). ProRail heeft tegelijkertijd van ongeveer 31 andere spoorweg-ondernemingen capaciteitsaanvragen ontvangen.
    
    
    
      2.6.	Bij brief van 28 september 2007 heeft ProRail de uitkomst van het proces van capaciteitsverdeling voor de jaardienstregeling 2008 aan alle capaciteitsaanvragers, waaronder Syntus, bekend gemaakt. ProRail heeft daarbij een landelijk “nachtgat” van 5,5 uur per week op enkelsporige baanvakken vastgesteld, waarbij geldt dat er één nachtgat per twee weken standaard wordt ingeroosterd en dat ProRail vooraf aangeeft of zij in de andere nachtgaten moet werken.
      Ten aanzien van Syntus geldt dat ProRail ten behoeve van onderhoud van de baanvakken Arnhem-Doetinchem en Zutphen-Hengelo standaard om de twee weken op een doordeweekse dag capaciteit claimt van 0.15 uur tot 5.45 uur. 
      Voor het baanvak Arnhem-Doetinchem wordt de capaciteit in de oneven weken van het jaar geclaimd in de nacht van dinsdag op woensdag. Voor het baanvak Zutphen-Hengelo wordt de capaciteit in de even weken van het jaar geclaimd in de nacht van maandag op dinsdag. 
      Dit brengt mee dat er enkele treinen, die zijn opgenomen in de door Syntus vastgestelde dienstregeling 2008, moeten komen te vervallen.
    
    
    2.7.	Syntus kan zich niet met deze door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling verenigen en heeft daartegen bij ProRail bezwaar gemaakt.
    
    2.8.	Syntus heeft gebruik gemaakt van de geschillenregeling zoals weergegeven in bijlage 5 bij de Netverklaring 2008. De Directeur ProRail Capaciteitsmanagement heeft in het kader van deze geschillenregeling bij brief van 22 oktober 2007 geoordeeld dat de verdeling zoals vastgelegd in de brief van 28 september 2007 wordt gehandhaafd.
    
    
      2.9.	Syntus heeft vervolgens op grond van artikel 71, tweede lid, Spoorwegwet bij brief van 9 november 2007 een klacht ingediend bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: “NMa”) en heeft de NMa verzocht ProRail een last onder dwangsom op te leggen als bedoeld in artikel 71, vierde lid, Spoorwegwet. De NMa heeft op 26 november 2007 nadere vragen aan Syntus gesteld. Syntus heeft deze vragen bij brief van 3 december 2007 beantwoord. Op 5 december 2007 heeft een hoorzitting bij de NMa plaatsgevonden. 
      Op het moment dat de mondelinge behandeling plaatsvond (12 december 2007) had de 
      NMa nog niet op deze klacht van Syntus beslist. 
    
    
    
      2.10.	Op 9 december 2007 is de jaardienstregeling met betrekking tot de periode 
      9 december 2007 tot en met 13 december 2008 in werking getreden.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Syntus vordert dat ProRail bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt:
    
    
      a) verboden om de capaciteitsverdeling zoals deze is vastgelegd in de jaardienstverdeling 
          2008 en die betrekking heeft op het baanvak Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en 
          Goor-Hengelo uit te voeren, dit zolang de Raad van Bestuur van de Nederlandse 
          Mededingingsautoriteit geen besluit heeft genomen op de klacht van Syntus tegen de 
          jaardienstregeling 2008,   
      b) geboden om voor de treinen op het baanvak
          Arnhem-Doetinchem ofwel capaciteit te reserveren voor onder onderhoud gedurende 
           een nachtelijke periode van vijf uur op een doordeweekse dag, ofwel capaciteit te 
           reserveren voor onderhoud gedurende een nachtelijke periode van vijf en half uur in een 
           nacht van vrijdag op zaterdag, ofwel anderszins capaciteit te reserveren voor onderhoud 
           op een zodanige wijze dat de dienstregeling van Syntus op het baanvak Arnhem-
           Doetinchem doorgang kan vinden, dit zolang de Raad van Bestuur van de Nederlandse 
           Mededingingsautoriteit geen besluit heeft genomen op de klacht van Syntus tegen de 
           jaardienstregeling 2008,
      c) geboden om voor de treinen op het baanvak Zutphen-Goor ofwel capaciteit 
           te reserveren voor onder onderhoud gedurende een nachtelijke periode van vijf uur en 
          14 minuten op een doordeweekse dag, ofwel capaciteit te reserveren voor onderhoud 
          gedurende een nachtelijke periode van vijf en half uur in een nacht van vrijdag op 
          zaterdag, ofwel anderszins capaciteit te reserveren voor onderhoud op een zodanige wijze 
          dat de dienstregeling van Syntus op het baanvak Zutphen-Goor doorgang kan vinden, 
          dit zolang de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit geen besluit 
          heeft genomen op de klacht van Syntus tegen de jaardienstregeling 2008,
      d) geboden om voor de treinen op het baanvak Goor-Hengelo ofwel capaciteit 
           te reserveren voor onder onderhoud gedurende een nachtelijke periode van vier uur en 
           33 minuten op een doordeweekse dag, ofwel capaciteit te reserveren voor onderhoud 
          gedurende een nachtelijke periode van vijf en half uur in een nacht van vrijdag op 
          zaterdag, ofwel anderszins capaciteit te reserveren voor onderhoud op een zodanige wijze 
          dat de dienstregeling van Syntus op het baanvak Goor-Hengelo doorgang kan vinden, 
          subsidiair het emplacement Hengelo niet dan wel slechts deel in dit nachtgat op te nemen 
          opdat de treindienst op het traject Hengelo-Oldenzaal v.v. ongestoord kan plaatsvinden,
          dit zolang de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit geen besluit 
          heeft genomen op de klacht van Syntus tegen de jaardienstregeling 2008,
      e) veroordeeld in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 
          dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.
    
    
    
      3.2.	Syntus baseert deze vorderingen op een onrechtmatige daad van ProRail. Syntus voert in dit verband het volgende aan. ProRail handelt in strijd met artikel 16 lid 1 sub b Spoorwegwet en artikel 14 lid 1 van de EG Richtlijn 2001/14, althans maakt  misbruik van haar economische machtspositie als bedoeld in artikel 24 Mededingswet (hierna: “Mw”), althans handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer betaamt door ten aanzien van de baanvakken Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en Goor-Hengelo capaciteit aan haarzelf toe te delen in de vorm van een doordeweeks nachtgat van 5,5 uur (van 0.15 uur – 5.45 uur) en daarbij geen, althans onvoldoende, rekening te houden met de belangen van Syntus.
      ProRail dient zich de belangen van Syntus aan te trekken bij het toedelen van capaciteit en de belangen van Syntus af te wegen tegen die van haarzelf. ProRail heeft die afweging onjuist gemaakt door niet tot een zodanige capaciteitsverdeling te komen dat er geen treinen van Syntus behoeven uit te vallen. Dit geldt temeer daar ProRail in 2007 pas in een laat stadium en ondanks eerdere andersluidende berichten nachtgaten van 5,5 uur heeft vastgesteld op doordeweekse dagen, waarop Syntus zich niet (meer) heeft kunnen voorbereiden.
      Ten gevolge van de door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling dient een aantal treinen van Syntus uit te vallen. Syntus leidt door het uitvallen van deze treinen aanzienlijke schade. Het betreft hier inkomstenderving, imagoschade en schade in de vorm van boetes/malussen die Syntus aan de Provincie Gelderland en de Regio Twente zal moeten betalen omdat zij niet volgens haar dienstregeling rijdt.
      Ook de reizigers die gebruik willen of moeten maken van het openbaar vervoer lijden door de door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling schade. 
      Het is hoe dan ook onrechtmatig dat ProRail zich de belangen van Syntus niet aantrekt gedurende de periode waarin de NMa moet oordelen over de klacht die Syntus tegen de capaciteitsverdeling heeft ingedien, mede gezien de omstandigheid dat voor daadwerkelijke geplande onderhoudswerken in de komende periode geen wekelijks nachtgat nodig is van 5,5 uur.
    
    
    3.3.	ProRail voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      Algemeen
      4.1.	De vorderingen van Syntus strekken ertoe dat totdat de NMa een besluit op de klacht van Syntus heeft genomen de door ProRail ten aanzien van de baanvakken Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en Goor-Hengelo vastgestelde capaciteitsverdeling buiten werking wordt gesteld en daarvoor in de plaats een andere capaciteitsverdeling wordt vastgesteld. Syntus baseert deze vorderingen op een onrechtmatige daad van ProRail.
    
    
    4.2.	Syntus heeft gebruik gemaakt van de geschillenregeling capaciteitsverdeling zoals weergegeven in bijlage 5 bij de Netverklaring 2008. De Directeur ProRail Capaciteits-management heeft in het kader van die geschillenregeling bij brief van 22 oktober 2007 uitspraak gedaan en geoordeeld dat de capaciteitsverdeling zoals vastgelegd in de brief van ProRail van 28 september 2007 wordt gehandhaafd. ProRail heeft met een beroep op artikel 6 lid 2 geschillenregeling capaciteitsverdeling betoogd dat deze uitspraak tussen partijen geldt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit is door Syntus niet betwist. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen jegens elkaar aan de vaststelling, inhoudende dat de door ProRail bij brief van 28 september 2007 vastgestelde capaciteitsverdeling 2008 van toepassing is, zijn gebonden. Syntus heeft geen beroep gedaan op vernietiging van de uitspraak van de Directeur ProRail Capaciteitsmanagement van 22 oktober 2007 en niet is gebleken dat Syntus voornemens is om dit alsnog te doen. Als uitgangspunt geldt dan ook dat de door ProRail bij brief van 28 september 2007 vastgestelde capaciteitsverdeling 2008 tussen partijen geldt.
    
    4.3.	Op grond van artikel 71 Spoorwegwet bestaat voor Syntus de mogelijkheid om – zoals Syntus heeft gedaan – een klacht bij de NMa in te dienen. Ook volgens ProRail staat de vaststellingsovereenkomst daaraan niet in de weg. Indien de NMa de klacht gegrond verklaart, kan hij aan ProRail een last onder dwangsom opleggen. Indien de NMa de klacht ongegrond verklaart dan staat voor Syntus beroep op de bestuursrechter open. ProRail heeft zich in dit geding beroepen op deze bestuursrechtelijke rechtsgang met het betoog dat Syntus onvoldoende spoedeisend belang bij dit kort geding heeft, omdat zij een voorlopige voorziening van de bestuursrechter kan vragen.
    
    
      4.4.	Dit verweer gaat niet op. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      Weliswaar kan aan ProRail worden toegegeven dat Syntus de capaciteitsverdeling 2008 op grond van artikel 71 Spoorwegwet en de Algemene Wet Bestuursrecht via een bestuurs-rechtelijke rechtsgang kan aanvechten en dat deze rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed, maar deze rechtsgang biedt – in tegenstelling tot wat ProRail meent – in dit stadium geen uitkomst. In artikel 71 lid 3 Spoorwegwet is bepaald dat de NMa zijn oordeel over de klacht geeft uiterlijk twee maanden na ontvangst van de gegevens en bescheiden die voor zijn oordeel nodig zijn. In tegenstelling tot wat ProRail aanvoert, volgt uit de term “uiterlijk” in artikel 71 lid 3 Spoorwegwet niet dat de NMa gehouden is om in spoedeisende gevallen eerder een beslissing te nemen dan binnen de in dit artikel genoemde termijn van twee maanden na ontvangst van de gegevens en bescheiden die nodig zijn voor het oordeel. Pas op het moment dat de NMa heeft besloten of op grond van de wettelijke bepaling had moeten beslissen kan men bij de bestuursrechter terecht. Voor het aflopen van de wettelijke beslistermijn kan geen fictieve weigering worden aangenomen. 
      Niet in geschil is dat de NMa op zijn vroegst op 5 februari 2008 (2 maanden gerekend vanaf de hoorzitting van 5 december 2007) op de klacht van Syntus zal beslissen. 
      Het voorgaande betekent dat er voor Syntus op dit moment geen andere rechtsgang open staat en dat Syntus daarom kan teruggevallen op de burgerlijke rechter en aangezien zij een spoedeisend belang heeft op de voorzieningenrechter.
    
    
    4.5.	Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Syntus. Hierover wordt het volgende overwogen.
    
    
      4.6.	De vorderingen van Syntus komen in beginsel voor toewijzing in aanmerking indien kan worden geconcludeerd dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat de door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling 2008 door de NMa dan wel de bestuursrechter buiten werking zal worden gesteld. Geconcludeerd wordt dat dit onvoldoende aannemelijk is geworden. Het is namelijk onvoldoende aannemelijk geworden dat ProRail – zoals Syntus stelt en ProRail betwist – bij de vaststelling van de capaciteitsverdeling 2008 in strijd heeft gehandeld met:
      - artikel 16 lid 1 sub b Spoorwegwet en artikel 14 lid 1 van de EG Richtlijn 2001/14, 
      - artikel 24 Mededingingswet (hierna: Mw),
      - de maatschappelijke zorgvuldigheid. 
      Voorts zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die de conclusie kunnen dragen dat ProRail – zoals Syntus stelt en ProRail betwist – anderszins onrechtmatig tegenover Syntus handelt door hangende de procedure bij de NMa de capaciteitsverdeling 2008 ten aanzien van Syntus al in werking te laten treden. 
      Dit wordt als volgt nader toegelicht.
    
    
    
      Strijd met artikel 16 Spoorwegwet en artikel 14 lid 1 van de EG Richtlijn 2001/14
      4.7.	 Uit artikel 16 lid 1 sub b Spoorwegwet en artikel 14 lid 1 van de EG Richtlijn 2001/14 volgt – zakelijk weergegeven – dat de beheerder van de hoofdspoorweg-infrastructuur (in dit geval ProRail) is belast met de zorg voor een eerlijke, niet discriminerende, verdeling van de capaciteit van de infrastructuur zowel ten behoeve van de beheerder als ten behoeve van de spoorwegondernemingen.
    
     
    4.8.	Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat ProRail bij de vaststelling van de capaciteitsverdeling 2008 discriminatoir heeft gehandeld, zijn – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van ProRail – onvoldoende gebleken.
    
    
      4.9.	Het is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat – zoals Syntus stelt en ProRail betwist – de door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling niet eerlijk is.
      Dit wordt als volgt gemotiveerd.
    
    
    4.10.	Vaststaat dat ProRail van Syntus en van ongeveer 31 andere spoorweg-ondernemingen een capaciteitsaanvraag heeft ontvangen. Bij het verdelen van de capaciteit diende ProRail dan ook rekening te houden met de belangen van deze 32 spoorweg-ondernemingen en met de aan ProRail door de Minister van Verkeer en Waterstaat opgelegde zorgplicht voor het spoor.   
    
    4.11.	Bij het verdelen van de capaciteit is het ProRail gebleken dat de capaciteit voor het onderhoud aan het spoor met betrekking tot de baanvakken Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en Goor-Hengelo concurreert met de capaciteitsaanvraag van Syntus. ProRail heeft vervolgens de betrokken infrastructuur overbelast verklaard. 
    
    4.12.	In artikel 9 lid 2 sub b Besluit capaciteitsverdeling hoofdspoorweginfrastructuur is bepaald welke afweging de beheerder (ProRail) moet maken in het geval dat het onderhoudsbelang van de beheerder conflicteert met het belang van de spoorwegonderneming. In dit artikel is, voor zover van belang, bepaald dat er prioriteit dient te worden toegekend aan de door de beheerder benodigde capaciteit indien de bedrijfseconomische gevolgen bij niet toekennen van prioriteit voor de beheerder nadelig zijn ten opzichte van de bedrijfseconomische gevolgen van de betrokken gerechtigde bij deze prioriteitsvolgorde.
    
    4.13.	ProRail heeft aangevoerd dat zij bij het maken van deze belangenafweging rekening heeft gehouden met het aantal treinreizigers per treinrit, de omvang van het nachtgat en de bedrijfseconomische gevolgen die een beperking hiervan met zich meebrengen, en met de veiligheid van het personeel van ProRail en van het personeel van derden. 
    
    
      4.14.	ProRail is ervan uitgegaan dat het kantelpunt in de prioriteit bij ongeveer tweehonderd reizigers per treinrit ligt en dat bij meer dan tweehonderd reizigers de prioriteit bij de vervoerder ligt. Syntus heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit door ProRail toegepaste kantelpunt onredelijk is. De enkele door Syntus in dit verband aangevoerde omstandigheid dat het maximum aantal reizigers dat zij op de in het geding zijnde trajecten per trein vervoert honderdenvijftig reizigers bedraagt, is ontoereikend om de conclusie te dragen dat het door ProRail gehanteerde kantelpunt onredelijk is. 
      Tussen partijen is verder niet in geschil dat op basis van dit criterium de prioriteit bij ProRail ligt. 
    
    
    
      4.15.	Het is voorts onvoldoende aannemelijk geworden dat – zoals Syntus aanvoert en ProRail betwist – het door ProRail geclaimde nachtgat van 5,5 uur voor het verrichten van onderhoud aan de sporen op de trajecten Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en 
      Goor-Hengelo onnodig is omdat kan worden volstaan met een korter nachtgat dan wel omdat er reële alternatieven zijn voor de uitvoering van het onderhoud aan deze sporen. 
      ProRail heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een onderhoudsperiode van 5,0 uur uit technisch en financieel oogpunt bezien noodzakelijk is, omdat onderhoud met een beter resultaat kan worden uitgevoerd als gedurende langere tijd aan een stuk kan worden gewerkt en dat dit ook uit financieel oogpunt aantrekkelijker is. Voorts is voldoende aannemelijk gemaakt dat 30 minuten nodig zijn voor het treffen en weer ongedaan maken van veiligheidsmaatregelen. 
      Verder geldt dat het voldoende aannemelijk is dat – zoals ProRail aanvoert – het door Syntus voorgestelde alternatief om in het weekend het onderhoud te laten plaatsvinden uit bedrijfseconomisch oogpunt niet mogelijk is omdat er al veel onderhoud in het weekend wordt uitgevoerd en het niet mogelijk is om al het onderhoud aan de sporen in Nederland in het weekend te laten plaatsvinden.
      Tot slot geldt dat het – mede gelet op de betwisting van ProRail – onvoldoende aannemelijk is geworden dat – zoals Syntus aanvoert – door ProRail kan worden gewerkt met treinvrije baanvakken vanuit het midden van een bepaald traject.
    
    
    
      4.16. 	Naast het bovenstaande wordt nog in aanmerking genomen dat:
      - het aantal reizigers dat ten gevolge van het uitvallen van de treinen niet door Syntus per 
        trein kan worden vervoerd gering is. Syntus heeft tijdens de mondelinge behandeling 
        desgevraagd verklaard dat ongeveer honderd reizigers niet per trein kunnen worden vervoerd door het uitvallen van de eerste ochtendtrein en enkele tientallen door het uitvallen van de laatste nachttrein;
      - gesteld noch gebleken is dat het voortbestaan van Syntus in het geding is;
      - Syntus zelf voor alternatief busvervoer op de in het geding zijnde treintrajecten kan zorg 
         dragen. Syntus exploiteert namelijk in dezelfde regio als waar haar treinen rijden een 
         busonderneming en heeft desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling 
         verklaard dat zij de uitgevallen treinen kan vervangen door bussen.
    
    
    
      Misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw en strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid
      4.17.	Syntus beroept zich ter onderbouwing van haar stellingen, inhoudende dat ProRail in strijd heeft gehandeld met artikel 24 Mw en met de maatschappelijke zorgvuldigheid op dezelfde omstandigheden zoals die hiervoor al zijn besproken. 
      Uit het voorgaande volgt dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de door ProRail vastgestelde capaciteitsverdeling discriminatoir dan wel onredelijk/onbillijk is. 
      Dit brengt (reeds) met zich mee dat niet kan worden geconcludeerd dat ProRail – zoals Syntus stelt en ProRail betwist – bij de vaststelling van de capaciteitsverdeling misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie dan wel in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid. 
      Het verweer van ProRail dat zij geen onderneming is in de zin van artikel 24 Mw omdat zij bij capaciteitsverdeling handelt krachtens overheidsbevoegdheid en het verweer dat Prorail een beroep toekomt op artikel 86 lid 2 EG kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.
    
    
    4.18. 	Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat niet in hoge mate waarschijnlijk is dat ProRail haar standpunt als uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure zal moeten bijstellen, hoe vervelend het ook is voor zowel Syntus als haar reizigers dat ten gevolge van de omstandigheid dat ProRail om de twee weken op een doordeweekse dag een nachtgat claimt voor onderhoud van 5,5 uur (van 0.15 uur – 5.45 uur) een aantal treinen van Syntus op de trajecten Arnhem-Doetinchem, Zutphen-Goor en Goor-Hengelo niet volgens de door Syntus vastgestelde dienstregeling 2008 kan rijden en zal moeten uitvallen. 
    
    
      Onrechtmatig handelen door hangende de procedure bij de NMa de capaciteitsverdeling 2008 ten aanzien van Syntus in werking te laten treden. 
      4.19.	Syntus heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat ProRail anderszins onrechtmatig tegenover Syntus handelt door, voordat door de NMa op de klacht is beslist, de capaciteitsverdeling 2008 ten aanzien van Syntus in werking te laten treden. 
      In dit verband wordt nog overwogen dat het – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van ProRail – onvoldoende aannemelijk is geworden dat ProRail – zoals Syntus stelt – de door haar geclaimde capaciteit voor onderhoud niet zal benutten. De door Syntus in dit verband aangevoerde omstandigheid dat uit het zogenaamde RADAR systeem, in welk systeem onderhoudswerkzaamheden worden aangekondigd, blijkt dat voor de periode tot en met 5 februari 2008 (de datum waarop op zijn vroegst door partijen een beslissing van de NMa wordt verwacht) alleen op 19 december 2007 en 22 januari 2008 onderhouds-werkzaamheden staan gepland, is ontoereikend om van de juistheid van de stelling van Syntus uit te gaan. ProRail heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat er nog veel boekingen in het RADAR systeem moeten plaatsvinden en dat deze boekingen kunnen plaatsvinden tot zes dagen voordat het onderhoud zal plaatsvinden.
    
    
    
      Slotsom
      4.20.	Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Syntus zullen worden afgewezen.
    
    
    
      4.21.	Syntus zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ProRail worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
    
    Ook de door ProRail over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.
    
    De door ProRail gevorderde nakosten zullen worden afgewezen omdat in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Syntus in de proceskosten, aan de zijde van ProRail tot op heden begroot op EUR 1.067,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2007.?
    
    w.g. griffier                                 w.g. rechter