ECLI:NL:RBSGR:2007:BB1932, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-08-2007, 634508 \ CV EXPL  06-3682
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuldeisersverzuim; uitleg algemene voorwaarden; onzekerheidsexceptie; belangrijkste wetsartikelen: 6:60 en 6:61 BW, 6:236 aanhef en onder c BW, 6:263 BW.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
      Sector Kanton - locatie Gouda
    
    
    J.S.\Zaaknummer 634508 \ CV EXPL  06-3682
    
    
    VONNIS  in de zaak:
    
    
      de naamloze vennootschap Orange Nederland N.V., voorheen genaamd Dutchtone,
      gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
      eisende partij bij dagvaarding,
      gemachtigde Blume Stolker & Roel Gerechtsdeurwaarders,
    
    
    tegen 
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij,
      procederende in persoon. 
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:
      - dagvaarding + productie;
      - schriftelijke reactie aan zijde van gedaagde partij;
      - conclusie van repliek + producties;
      - conclusie van dupliek;
      - rolbeschikking d.d. 24 mei 2007;
      - conclusie na rolbeschikking aan zijde van eisende partij + producties;
      - conclusie na rolbeschikking aan zijde van gedaagde partij.
    
    
    
    2. Overwegingen
    
    
      2.1 Tussen partijen - verder te noemen Orange en [gedaagde] - staat, mede gelet op de door partijen overgelegde producties, als niet dan wel onvoldoende weersproken, voor zover van belang, het volgende vast: 
      a. [gedaagde] heeft op 5 juli 2005 met Orange een abonnement voor mobiele telefonie afgesloten voor de duur van 24 maanden. 
      b. Artikel 7.7 van de algemene voorwaarden van Orange luidt:
      'Orange kan de Klant direct uitsluiten van Diensten onder meer in geval van bovenmatig gebruik en/of misbruik van de Diensten.'
      Artikel 9.2 luidt, voor zover van belang:
      'Bij een Abonnement (...) wordt de Klant in beginsel periodiek door Orange gefactureerd voor het door de Klant verschuldigde, onverminderd het recht van Orange om in bijzondere gevallen tussentijds te factureren. (...) In alle gevallen dient het factuurbedrag binnen 14 dagen na de factuurdatum op de bankrekening van Orange te zijn bijgeschreven. (...)'
       J.S.\Zaaknummer 634508 \ CV EXPL  06-3682/2
    
    
    
      Artikel 9.5 luidt, voor zover van belang:
      'Als (i) in een kort tijdsbestek de gesprekskosten van de Klant buitengewoon hoog zijn; of (...); of (...), heeft Orange het recht zonder aankondiging de Diensten (tijdelijk) op te schorten. (...)'.
      Artikel 9.7 luidt, voor zover van belang:
      '(...) of als de gesprekskosten van de Klant in een kort tijdsbestek buitengewoon hoog zijn, heeft Orange het recht om van de Klant een waarborgsom te vorderen. De Klant dient binnen de door Orange gestelde termijn te voldoen aan dit verzoek. Op het moment dat de noodzaak van een waarborgsom vervalt of de Overeen-komst wordt beëindigd, zal Orange de waarborgsom aan de Klant terugbetalen. Over de waarborgsom wordt geen rente vergoed. Orange is gerechtigd de waarborgsom te verrekenen met openstaande vorderingen op de Klant.'
      c. Op 9 juli 2005 heeft Orange de aansluiting van [gedaagde] zonder vooraankondiging geblokkeerd. Vervolgens heeft [gedaagde] hierover (met een andere telefoon) telefonisch contact opgenomen met Orange. Orange heeft daarop laten weten dat [gedaagde] een waarborgsom van € 750,-- moest betalen, waarna het netwerk weer zou worden opengesteld. [gedaagde] heeft hieraan niet voldaan.
      d. Bij factuur van 4 augustus 2005 heeft Orange een bedrag van € 159,11 aan [gedaagde] in rekening gebracht. Dit bedrag is opgebouwd uit € 27,31 aan abonnementskosten voor één maand, € 106,40 aan gebruikskosten over de periode van 5 juli 2005 tot en met 8 juli 2005 en € 25,40 aan btw over voornoemde bedragen. [gedaagde] heeft deze factuur niet voldaan.
      e. Daarop heeft Orange nog tweemaal een maandtermijn van € 32,50 inclusief btw in rekening gebracht. Bij factuur van 4 november 2005 heeft Orange € 682,50, zijnde 21 termijnen van € 32,50 inclusief btw bij [gedaagde] in rekening gebracht. [gedaagde] heeft geen van de facturen voldaan.
    
    
    2.2 Orange vordert bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan haar te voldoen € 906,61 aan hoofdsom, € 18,33 aan wettelijke rente over de periode tot 14 april 2006 en € 150,-- aan buitengerechtelijke incasso-kosten, zijnde in totaal € 1.074,94, vermeerderd met de overeengekomen rente (= wettelijke rente) over € 906,61 vanaf 14 april 2006, een bedrag van € 5.000,-- niet te boven gaand, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
    
    
      Orange heeft aan haar vordering de onder 2.1 vermelde feiten ten grondslag gelegd en voorts het volgende toegelicht. Op de overeenkomst van partijen zijn de algemene voorwaarden van Orange van toepassing.  In de eerste vier dagen van de overeenkomst van partijen heeft [gedaagde] uitzonderlijk hoge belkosten gegenereerd. Voortzetting van dit belgedrag zou leiden tot een factuur van ongeveer € 1.000,00 over de eerste maand. Orange heeft de aansluiting van [gedaagde] daarom  met toepassing van artikel 9.5 van de algemene voorwaarden geblokkeerd en de reden daarvan direct mede-gedeeld. Na betaling van een waarborgsom zou de blokkade worden opgeheven. De blokkade is uitgevoerd ter bescherming van de klant. De gevraagde waarborgsom berust op artikel 9.7 van de algemene voorwaarden. Gelet op het belgedrag is de hoogte daarvan redelijk. 
       J.S.\Zaaknummer 634508 \ CV EXPL  06-3682/3
    
    
    Toen betaling van de waarborgsom en van de aan [gedaagde] verzonden facturen uitbleef heeft Orange de overeenkomst van partijen op 13 oktober 2005 ontbonden. Orange heeft betwist dat [gedaagde] de overeenkomst heeft beëindigd. Een verzoek daartoe heeft zij niet ontvangen. Vervolgens zijn in de factuur van 4 november 2005 de vaste kosten over de resterende looptijd van de overeengekomen minimumperiode in rekening gebracht. Ondanks diverse incassowerkzaamheden heeft Orange geen betaling kunnen verkrijgen. Orange heeft diverse producties overgelegd, waaronder de schriftelijke overeenkomst van partijen, een kopie van de algemene voorwaarden van Orange en kopieën van de facturen in kwestie.
    
    2.3 [gedaagde] heeft ten verwere aangevoerd dat Orange zijn aansluiting enkele dagen na ingebruikneming van de dienst zonder vooraankondiging heeft afgesloten. Na een telefonisch gesprek werd duidelijk dat Orange een bankgarantie wenste van € 750,-- en dat daarna het netwerk zou worden opengesteld. [gedaagde] heeft laten weten het hiermee niet eens te zijn en heeft eenmalig aangegeven dan geen gebruik meer te willen maken van de diensten van Orange. De gevraagde borgstelling stond niet in verhouding tot de gemaakte kosten. Hierop heeft Orange nimmer gereageerd. De aan Orange gegeven automatische bankincasso heeft hij ingetrokken. Desondanks bleef Orange de incasso's uitvoeren, waarna deze werden gestorneerd. Orange heeft gesteld dat zij de overeenkomst op 13 oktober 2005 eenzijdig heeft ontbonden, terwijl zij al eerder in kennis was gesteld van het feit dat [gedaagde] de overeenkomst al had ont-bonden. [gedaagde] heeft verder betwist dat de algemene voorwaarden van Orange van toepassing zijn. De koerier die voor Orange handelde, heeft slechts de overeenkomst op tafel gelegd om te worden ondertekend. Er is niet verwezen naar algemene voorwaarden en deze zijn ook niet ondertekend. De algemene voorwaarden zaten verpakt in de verpakking van het bestelde. [gedaagde] heeft gesteld dat hij pas na ondertekening van de overeenkomst van de algemene voorwaarden heeft kunnen kennisnemen. De koerier was toen reeds vertrokken.
    
    
      2.4 De kantonrechter oordeelt als volgt. 
      [gedaagde] heeft betwist dat de algemene voorwaarden van Orange van toepassing zijn. Blijkens de door Orange overgelegde kopie van de door [gedaagde] ondertekende overeenkomst is daarin verwezen naar de toepasselijke algemene voorwaarden particulier van Orange. Verder blijkt uit het verweer van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst door de koerier aan hem zijn uitgereikt. Uit de stelling van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden in de ver-pakking zaten, volgt niet zonder meer dat het onmogelijk was om de algemene voorwaarden in te zien voordat hij de overeenkomst ondertekende. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] dit aan de koerier heeft verzocht. Dit betekent dat [gedaagde] in beginsel op grond van artikel 6:232 BW aan de algemene voorwaarden is gebonden, ook al kende hij de inhoud daarvan niet en dat de algemene voorwaarden niet vernietigbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 6: 233 aanhef en onder b BW. 
    
    
    
      2.5 Uit het verweer van [gedaagde] maakt de kantonrechter op dat hij de op de algemene voorwaarden gebaseerde blokkering van zijn aansluiting oneerlijk vindt en dat hij van zijn betalingsverplichting wil worden bevrijd. 
       J.S.\Zaaknummer 634508 \ CV EXPL  06-3682/4
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder c BW is onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW, het beding dat Orange een verdergaande bevoegdheid tot opschorting verleent dan haar volgens de wet toekomt. Dit betekent dat het bepaalde in artikel 7.7 en 9.5 onder i van de al-gemene voorwaarden slechts rechtsgeldig kan worden uitgelegd voor zover deze uitleg in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 6:263 BW. Hierin is geregeld dat de partij die verplicht is het eerst te presteren (in dit geval Orange), niettemin bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeen-komst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij ([gedaagde]) haar daartegenover bestaande verplichtingen niet zal na-komen. De kantonrechter is in dit geval van oordeel dat de door [gedaagde] veroor-zaakte gesprekskosten in de eerste 4 dagen van de abonnementsperiode ten bedrage van € 106,40, exclusief btw, niet zodanig hoog zijn dat vorenbedoelde vrees voor wanbetaling alleen op grond daarvan gerechtvaardigd is. Dit betekent dat Orange op 
      9 juli 2005 bij gebreke van enig opeisbaar factuurbedrag niet gerechtigd was om [gedaagde] tijdelijk uit te sluiten van de overeengekomen diensten, zodat zij zelf toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Uit artikel 6:61 BW volgt dat zolang Orange in verzuim was, [gedaagde] niet in verzuim kon raken. De kantonrechter voegt hieraan toe dat Orange weliswaar op grond van haar algemene voorwaarden een waarborgsom van [gedaagde] had gevorderd, maar dit was nadat zij [gedaagde] reeds onrechtmatig van de overeengekomen diensten had uitgesloten en daardoor in verzuim was geraakt. [gedaagde] was derhalve gerechtigd om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, nadat bleek dat Orange hem niet onvoorwaardelijk weer wilde aansluiten. Dit betekent niet dat het vorderen van een waarborgsom (een voorschotbetaling) op zichzelf ongeoorloofd is, maar dat er in dit geval geen geldige grondslag is om de betaling van de waarborgsom als voorwaarde te stellen voor de heraansluiting. Nu Orange heeft betwist dat zij een verzoek om de overeenkomst te beëindigen heeft ontvangen en [gedaagde] ook niet heeft gesteld dat hij de overeenkomst schriftelijk heeft ontbonden zoals is vereist op grond van artikel 6:267 BW, gaat de kantonrechter er van uit dat in dit geval geen sprake is van een rechtsgeldige buitengerechtelijke ontbinding. In het vorenstaande en in de omstan-digheid dat [gedaagde] in de contractsperiode na 9 juli 2005 geen gebruik heeft kunnen maken van de diensten van Orange, ziet de kantonrechter aanleiding om [gedaagde] met toepassing van artikel 6:60 BW over de periode vanaf 9 juli 2005 tot 5 juli 2007 van zijn betalingsverplichting te bevrijden. Nu [gedaagde] de op de factuur van 4 augustus 2005 in rekening gebrachte gebruikskosten (buiten de in het abonnementsgeld begrepen bundel) over de periode van 5 juli 2005 tot en met 8 juli 2005 niet heeft betwist, komt deze factuur voor toewijzing in aanmerking. Het toe te wijzen bedrag komt daardoor op € 159,11. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toe-gewezen vanaf de contractuele vervaldatum van de factuur, zijnde 18 augustus 2005. 
    
    
    
      2.6 De vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten wordt als volgt beoordeeld: normaal gesproken worden de verrichtingen voorafgaand aan het geding gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak en daarom niet afzonderlijk vergoed. De proceskostenveroordeling is dus in de regel bedoeld als vergoeding voor alle verrichtingen voorafgaand en tijdens de procedure.
       J.S.\Zaaknummer 634508 \ CV EXPL  06-3682/5
    
    
    
    De buitengerechtelijke incassokosten worden wèl afzonderlijk toegewezen als er sprake is geweest van de volgende uitzondering: de verrichtingen voorafgaand aan het geding hebben bestaan uit een combinatie van (een) aanmaning(en) en het doen van (een) schikkingsvoorstel(len) of het daadwerkelijk voeren van schikkingsonder-handelingen. Alleen in deze situatie is er zowel een toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten als een proceskostenveroordeling. Deze uitzondering is omschreven in punt 8.3 van het rapport Voor-werk II; dit rapport is uitgebracht op initiatief van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en is bedoeld om eenheid te brengen in de beslissingen over de buitengerechtelijke incassokosten.
    
    Uit de door Orange in de dagvaarding gegeven specificatie van de buitengerechtelijke activiteiten blijkt niet van bovenbedoelde uitzondering. De gevorderde buiten-gerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen. 
    
    2.7 Orange zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
    
    3. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan Orange te betalen de som van € 159,11 met de contractuele (=wettelijke) rente daarover vanaf 18 augustus 2005 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt Orange in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op nihil;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting van 16 augustus 2007.