ECLI:NL:RBROT:2015:8665, Rechtbank Rotterdam, 26-11-2015, 15/3491
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: In tegenstelling tot hetgeen DNB betoogt, is het vormen van deze reserves uit het eigen vermogen niet aan te merken als het verlenen van een premiekorting in de zin van artikel 129, eerste lid, van de Pw. De daar bedoelde korting wordt immers verleend op de premie die wordt vastgesteld conform artikel 128 van de Pw. Vast staat dat het Pensioenfonds in de jaren 2011, 2012 en 2013 steeds een kostendekkende premie heeft gehanteerd. Dat met de aanwending van het eigen vermogen van het Pensioenfonds voor het onderhouden van de VPL-bestemmingsreserve indirect sprake is van het verlenen van premiekorting, vindt geen grondslag in de Pw. De aanname van DNB dat dit in de jaren vanaf 2007 wel is gebeurd, is gebaseerd op een reconstructie achteraf. Dit betekent dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat het Pensioenfonds artikel 129, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. 
        Van schending van artikel 105, tweede lid, van de Pw kan eerst sprake zijn indien evident is dat de door het Pensioenfonds gemaakte belangenafweging dusdanig onredelijk is dat de in artikel 105 van de Pw genoemde belanghebbenden zich niet op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Daarbij komt aan de opinie van het verantwoordingsorgaan, gelet op diens wettelijke samenstelling en taken, meer gewicht toe dan DNB daaraan toekent. Nu het verantwoordingsorgaan zich kan vinden in het door het Pensioenfonds gevoerde beleid en de rechtbank de door het Pensioenfonds gemaakte belangenafweging niet evident onredelijk acht, heeft DNB ten onrechte het standpunt ingenomen dat het Pensioenfonds artikel 105, tweede lid, van de Pw heeft overtreden.
        Het Pensioenfonds wijst er terecht op dat zij op grond van artikel 2, zesde lid, van de overeenkomst met ingang van 1 januari 2013 niet gehouden is tot inkoop van pensioen over het verleden indien de bestemmingsreserve lager is dan het bedrag dat hiervoor nodig is. Gelezen in samenhang met het vijfde lid, impliceert dit dat de overeenkomst rekening houdt met een situatie waarin het vermogen van het Pensioenfonds niet toereikend is om voldoende geld te reserveren ten behoeve van de VPL-regeling. Ten tijde van het primaire besluit werd derhalve artikel 143, eerste lid, van de Pw door het Pensioenfonds niet overtreden. Ten aanzien van de overige argumenten van DNB in dit verband volstaat de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen onder 6.3 is overwogen met betrekking tot de belangenbehartiging.
        Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het Pensioenfonds voormelde artikelen van de Pw heeft overtreden. Nu geen sprake is van een overtreding, was DNB gelet op artikel 171, eerste lid, van de Pw, niet bevoegd een aanwijzing te geven.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 2
    
    
    
      zaaknummer: ROT 15/3491
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 november 2015 in de zaak tussen
    
    
      
        Stichting de Samenwerking, Pensioenfonds voor het Slagersbedrijf, te Den Haag, eiseres (het Pensioenfonds),
      gemachtigde: prof. mr. E. Lutjens,
    
    
    
      en
    
    
    De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),
    gemachtigde: mr. C.M. Bitter.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 5 december 2014 (het primaire besluit) heeft DNB het Pensioenfonds een aanwijzing gegeven, strekkende tot beëindiging van de door DNB gestelde overtreding van artikel 129, eerste lid, artikel 105, tweede lid, en artikel 143, eerste lid, van de Pensioenwet (Pw).
    
    
    
      Bij besluit van 30 april 2015 (het bestreden besluit) heeft DNB naar aanleiding van het bezwaar van het Pensioenfonds het derde onderdeel van de aanwijzing gewijzigd. DNB heeft bezwaar in zoverre gegrond verklaard. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Het Pensioenfonds heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      DNB heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het Pensioenfonds heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2015. Het Pensioenfonds heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [a], [b], [c] en [d]. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [e] , vergezeld door [f], en [g], werkzaam bij DNB. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Het Pensioenfonds is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Haar bestuur is paritair samengesteld en bestaat uit leden vanuit de organisaties van werkgevers en werknemers, die zijn vertegenwoordigd in het Georganiseerd Overleg Slagersbedrijf (GOS).
      
    
    
      1.2
      
        Nadat het GOS een akkoord had bereikt over de uitvoering van een regeling voor een zogenaamd ‘inhaalpensioen’ heeft het Pensioenfonds de verplichting aanvaard om deze regeling uit te voeren. Deze regeling voor een inhaalpensioen is een uitvloeisel van het op 5 november 2004 gesloten Sociaal Akkoord tussen het kabinet en de sociale partners. Daarbij is onder meer compensatie afgesproken voor de gevolgen van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling. Het GOS heeft besloten op basis hiervan extra pensioen toe te zeggen aan een bepaalde groep deelnemers. Dit pensioen wordt steeds voor één derde deel ingekocht op 31 december 2011, 
        31 december 2016 en 31 december 2021 en daarnaast telkens wanneer een deelnemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Een deelnemer heeft pas recht op het pensioen op het moment dat en voor zover de toegezegde aanspraken zijn gefinancierd 
        (de VPL-regeling). Deze toezegging is vanaf 2007 vastgelegd in een bijlage bij de CAO van het Slagersbedrijf en vanaf 2012 in artikel 7 van het pensioenreglement. Afgesproken is de toezegging te financieren uit het eigen vermogen van het Pensioenfonds, aangevuld met een premie van 2% met ingang van 1 januari 2015. 
      
      
    
    
      1.3
      Ter uitvoering van de afspraken heeft het Pensioenfonds in 2007 een off-balance voorziening gevormd ten laste van het eigen vermogen. In 2008 heeft het Pensioenfonds op de balans een (overige) voorziening gevormd voor de nakoming van de VPL-regeling. Deze voorziening is nadien elk jaar gewijzigd na herberekening. Vanaf 2010 heeft het Pensioenfonds een bestemmingsreserve gecreëerd vanwege de benodigde solvabiliteitsopslag. In 2011 heeft het Pensioenfonds ten laste van de voorziening de eerste tranche VPL-pensioenaanspraken ingekocht. Daarnaast heeft het Pensioenfonds geld toegevoegd aan de VPL-voorziening. Het Pensioenfonds heeft in 2013 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012 een bestemmingsreserve ‘VPL-regeling’ gecreëerd. In 2012 zijn aan deze bestemmingsreserve opnieuw gelden toegevoegd. Vanaf 2013 doteert het Pensioenfonds het fondsrendement aan deze bestemmingsreserve en vanaf 2015 ook de ontvangen premies. Bij inkoop van VPL-aanspraak onttrekt het Pensioenfonds geld aan deze bestemmingsreserve.
      
    
    
      1.4
      Met ingang van 30 september 2011 voldoet het Pensioenfonds niet langer aan het bepaalde in artikel 132, tweede lid, van de Pw en verkeert het Pensioenfonds derhalve in een situatie van een reservetekort.
      
    
    
      1.5
      
        In 2012 is DNB een themaonderzoek gestart naar de financiële opzet van de 
        VPL-regeling bij pensioenfondsen. DNB heeft ook informatie bij het Pensioenfonds opgevraagd. Als uitvloeisel daarvan heeft DNB op 25 februari 2014 een voornemen tot het geven van een aanwijzing aan het Pensioenfonds verzonden. De strekking van het voorgenomen besluit was dat het Pensioenfonds uiterlijk per 31 december 2013 de 
        VPL-voorziening/bestemmingsreserve grotendeels laat vrijvallen ten gunste van het eigen pensioenvermogen van het Pensioenfonds en dat het Pensioenfonds de afspraken met de sociale partners over financiering van de VPL-regeling vastlegt in een schriftelijke overeenkomst. 
      
      
    
    
      1.6
      
        Het Pensioenfonds heeft met het GOS op 7 april 2014 een ‘overeenkomst tot uitvoering van inkoop van pensioen over het verleden’ gesloten (de overeenkomst). In deze overeenkomst zijn de in 2007 gemaakte afspraken over de financiering van de inkoop van pensioen over het verleden en de nadere afspraken over de gewijzigde uitvoering van de overeenkomst tot inkoop van pensioen over het verleden voor de periode vanaf 1 januari 2013 schriftelijk vastgelegd. Artikel 2, leden 5 en 6, van deze overeenkomst luiden als volgt: 
        “5. 	De verplichtingen van de Stichting reiken vanaf 1 januari 2013 niet verder dan (het beheer van) de bestemmingsreserve en een goed beheer van de gelden van de Stichting. Indien, gehoord de adviserend actuaris, de daadwerkelijke kosten voor inkoop van pensioen over het verleden in verhouding tot de hoogte van de bestemmingsreserve en de nog te ontvangen premies en te behalen beleggingsrendementen te hoog dreigen te worden en de financiering van de inkoop van pensioen over het verleden daardoor in gevaar komt, informeert de Stichting cao-partijen hier tijdig over.
      
      
      
        6. 	Indien de bestemmingsreserve op het moment van inkoop lager is dan het bedrag dat nodig is voor de afgesproken inkoop van pensioenen over het verleden, zal de Stichting niet tot meer verplicht zijn dan een inkoop op basis van de gelden binnen de bestemmingsreserve. Cao-partijen beslissen over de pensioenen die dan worden ingekocht.”
      
      
    
    
      1.7
      
        Bij brief van 31 juli 2014 heeft DNB het Pensioenfonds bericht dat zij voorlopig afziet van het opleggen van een aanwijzing, omdat vast is komen te staan dat er 
        VPL-verplichtingen zijn ontstaan voor het Pensioenfonds vanaf 2006. DNB concludeert dat er voor 2011 steeds een aanzienlijk vrij aan te wenden eigen vermogen boven het vereiste eigen vermogen aanwezig was bij het Pensioenfonds. Ter beantwoording van de vraag hoeveel middelen het Pensioenfonds in de jaren voor 2011 maximaal opzij mocht zetten, vraagt DNB een realistische berekening per ultimo 2010 van de toekomstige 
        VPL-verplichtingen, rekening houdend met de premie-inkomsten vanaf 1 januari 2015, om te kunnen beoordelen of de totaal beschikbare middelen kostendekkend zouden zijn in de zin van artikel 128 van de Pw. Aan dit verzoek heeft het Pensioenfonds voldaan met een notitie van 7 oktober 2014. 
      
      
    
    
      1.8
      Bij brief van 3 november 2014 heeft DNB het Pensioenfonds bericht dat DNB op basis van de notitie van 7 oktober 2014 tot de conclusie komt dat de bestemmingsreserve VPL per 31 december 2013 € 30,139 miljoen moet bedragen. In de jaarrekening is een bestemmingsreserve opgenomen van € 41,536 miljoen, zodat een bedrag van € 11,397 miljoen vrij moet vallen ten gunste van het eigen vermogen. 
      
      2. DNB heeft het bestreden besluit gebaseerd op overtreding van de artikelen 
      
        129, eerste lid, 105, tweede lid, en 143, eerste lid, van de Pw. Het eerste onderdeel van de aanwijzing houdt in dat het Pensioenfonds uiterlijk per 1 januari 2014 de 
        VPL-bestemmingsreserve gedeeltelijk moet laten vrijvallen ten gunste van het eigen pensioenvermogen van het Pensioenfonds zodat de bestemmingsreserve per 1 januari 2014 niet groter zal zijn dan € 30,139 miljoen en dat het Pensioenfonds deze vrijval uiterlijk op 30 juni 2015 dient te verwerken in de jaarrekening. Het tweede onderdeel van de aanwijzing houdt in dat het Pensioenfonds in de toelichting bij de balanspost bestemmingsreserve 
        VPL-verplichting jaarlijks, met ingang van 2014, in haar jaarverslag inzichtelijk maakt in hoeverre de bestemmingsreserve in combinatie met de nog te ontvangen premies kostendekkend is (of zal zijn) voor de toekomstige inkoop van de VPL-verplichtingen. Het (ten opzichte van het primaire besluit gewijzigde) derde onderdeel van de aanwijzing houdt in dat het Pensioenfonds bewerkstelligt dat herhaling van de door DNB geconstateerde overtredingen wordt voorkomen en dat het Pensioenfonds DNB uiterlijk op 1 september 2015 bericht over de wijze waarop het dit doel beoogt te bereiken. 
      
      
      3. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van het Pensioenfonds dat de VPL-bestemmingsreserve aangemerkt moet worden als pensioengeld in de zin van de Pw, faalt. 
      
    
    
      3.1
      Op grond van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004, Stb. 2005, 391 (Uitvoeringsbesluit), behoeven de aanspraken over de in het verleden in te kopen pensioenruimte niet evenredig in de tijd te worden opgebouwd en gefinancierd, mits aan de in artikel 4 genoemde voorwaarden wordt voldaan.
      
      
        Op grond van artikel 65, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is een geldelijke, vastgestelde uitkering die op basis van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit is overeengekomen, geen pensioen als bedoeld in de Pensioenwet of de Wet verplichte beroepspensioenregeling voor zover deze nog niet is gefinancierd. 
      
      
    
    
      3.2
      Op grond van artikel 65, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet is een nog niet gefinancierde VPL-toezegging geen pensioen als bedoeld in de Pw. De VPL-bestemmingsreserve, die uitsluitend ziet op nog niet ingekochte aanspraken, kan daarom niet als pensioenvermogen worden gekwalificeerd. Dat deze bestemmingsreserve alleen aangewend kan worden voor de inkoop van pensioenaanspraken maakt dit niet anders, gelet op de uitdrukkelijke keuze van de wetgever om deze toekomstige aanspraken niet als pensioen te kwalificeren. 
      
      
        4. 	Het Pensioenfonds voert aan dat zij artikel 129, eerste lid, van de Pw niet heeft overtreden. Zij betoogt dat zij geen korting heeft verleend op de kostendekkende premie, bedoeld in artikel 128 Pw. Deze beroepsgrond slaagt.
      
      
    
    
      4.1
      
        DNB heeft de overheveling van gelden voor de VPL-regeling aan de 
        VPL-voorziening en later aan de VPL-bestemmingsreserve in de jaren 2007 tot en met 2013 aangemerkt als het (indirect) verlenen van premiekorting als bedoeld in artikel 129, eerste lid, van de Pw. DNB acht deze gang van zaken toelaatbaar zolang het eigen vermogen van het pensioenfonds hoger is dan het op grond van artikel 132 van de Pw vereist eigen vermogen (het vrije vermogen). In de jaren 2011, 2012 en 2013 is door het Pensioenfonds de VPL-bestemmingsreserve echter aangevuld in een situatie van een reservetekort. Dit acht DNB in strijd met artikel 129, eerste lid, van de Pw. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Op grond van artikel 116, eerste lid, van de Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. 
        Op grond van het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van activiteiten die door pensioenfondsen worden verricht.
      
      
      
        Op grond van artikel 128, eerste lid, van de Pw stelt een pensioenfonds een kostendekkende premie vast die bestaat uit:
      
      a. de premie die actuarieel benodigd is in verband met de aangroei van de pensioenverplichtingen;
      b. de opslag die nodig is voor het bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende vereist eigen vermogen als bedoeld in artikel 132;
      c. de opslag die nodig is voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten van het pensioenfonds; en
      d. de premie die actuarieel benodigd is ten behoeve van toeslagverlening indien gekozen is voor financiering op de wijze, bedoeld in artikel 137, vierde lid, onderdeel a, b of d;
      
        (..).
        Op grond van artikel 129, eerste lid, van de Pw, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2015, kan een pensioenfonds uitsluitend korting verlenen op de kostendekkende premie of de gedempte premie indien ten aanzien van de pensioenverplichtingen wordt voldaan aan de artikelen 126, 132 en 133 en de eventuele voorwaardelijke toeslagen kunnen worden nagekomen overeenkomstig de artikelen 95 en 137.
      
      
      
        Op grond van artikel 132, eerste lid, van de Pw beschikt een pensioenfonds over een vereist eigen vermogen.
        Op grond van het tweede lid stelt een pensioenfonds het vereist eigen vermogen zodanig vast dat met een zekerheid van 97,5 procent wordt voorkomen dat het pensioenfonds binnen een periode van één jaar over minder waarden beschikt dan de hoogte van de technische voorzieningen. 
      
      
      
        Op grond van artikel 6 van het Besluit Financieel toetsingskader Pensioenfondsen (Besluit FTK, Stb. 2006, 710) is de vorming van eigen vermogen ten behoeve van toezeggingen die in de toekomst leiden tot een wijziging van de pensioenovereenkomst en als gevolg daarvan tot een toename van de pensioenverplichtingen, een activiteit die verband houdt met pensioen en kan deze overeenkomstig artikel 116 van de Pensioenwet door een pensioenfonds worden verricht. 
      
      
      
        In de Nota van Toelichting bij het Uitvoeringsbesluit is op pagina 9 het volgende vermeld: 
        “Pensioenaanspraken die worden ingekocht over verstreken dienstjaren kunnen collectief worden gefinancierd door hantering van een opslag in de doorsneepremie. Uiteraard blijft ook financiering op andere wijzen mogelijk, bijvoorbeeld door middel van een actuariële premie of financiering vanuit de reserves.”
      
      
      
        In de Nota van Toelichting bij het Besluit FTK is als toelichting op artikel 6 het volgende opgenomen:
        “In artikel 116 van de Pensioenwet is bepaald dat pensioenfondsen slechts activiteiten mogen verrichten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Op grond van deze bepaling kan er geen enkel misverstand over bestaan dat het pensioenfondsen is toegestaan om gelden bijeen te brengen ter financiering van
        pensioen.
        In hoofdstuk 6 van de Pensioenwet worden daarnaast eisen gesteld aan de financiële zekerstelling bij pensioenfondsen. Deze voorwaarden met betrekking tot de dekking van de technische voorzieningen en het vereist eigen vermogen zijn minimumeisen. Het staat pensioenfondsen uiteraard vrij om – indien mogelijk – hogere buffers aan te houden dan op grond van de Pensioenwet minimaal wordt vereist, voor zover het gaat om activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
        In de praktijk kunnen zich situaties voordoen, waarbij (arbeidsvoorwaardelijke) toezeggingen worden gedaan die nog geen deel uitmaken van de pensioenovereenkomst, maar dat in de toekomst wel gaan doen. Een voorbeeld hiervan is de inkoop van pensioen over achterliggende dienstjaren met de mogelijkheid tot maximaal 15 jaar uitstelfinanciering op grond van de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling. Het op deze wet gebaseerde Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004 maakt het mogelijk om (arbeidsvoorwaardelijke) toezeggingen te doen die op een later moment leiden tot een toename van de pensioenaanspraken. Er is in dit geval dus sprake van een voorspelbare toekomstige toename van de pensioenverplichtingen voor het pensioenfonds. Het feit dat een (arbeidsvoorwaardelijke) toezegging pas in de toekomst onderdeel gaat uitmaken van de pensioenovereenkomst, kan tot de vraag leiden of een pensioenfonds dat reeds reserves vormt met het oog op een toekomstige toename van de pensioenverplichtingen als gevolg van deze toezegging binnen de grenzen van artikel 116 van de Pensioenwet blijft. Er is immers op dat moment nog geen sprake van pensioen.
        Voor alle duidelijkheid wordt met de onderhavige bepaling aangegeven dat de vorming van reserves door pensioenfondsen ter financiering van een toekomstige toename van de pensioenverplichtingen die voortvloeit uit de toekomstige inhoud van de  pensioenovereenkomst, behoort tot de werkzaamheden die verband houden met activiteiten in verband met pensioen als bedoeld in artikel 116 Pensioenwet.”
      
      
    
    
      4.3
      Het Pensioenfonds heeft ter uitvoering van de VPL-regeling gelden gereserveerd. Uit voormelde wetsgeschiedenis blijkt dat de vorming van reserves met het oog op toekomstige pensioenaanspraken zoals in het kader van de VPL-regeling, is toegestaan. In tegenstelling tot hetgeen DNB betoogt, is het vormen van deze reserves uit het eigen vermogen niet aan te merken als het verlenen van een premiekorting in de zin van artikel 129, eerste lid, van de Pw. De daar bedoelde korting wordt immers verleend op de premie die wordt vastgesteld conform artikel 128 van de Pw. Vast staat dat het Pensioenfonds in de jaren 2011, 2012 en 2013 steeds een kostendekkende premie heeft gehanteerd. Dat met de aanwending van het eigen vermogen van het Pensioenfonds voor het onderhouden van de VPL-bestemmingsreserve indirect sprake is van het verlenen van premiekorting, vindt geen grondslag in de Pw. De aanname van DNB dat dit in de jaren vanaf 2007 wel is gebeurd, is gebaseerd op een reconstructie achteraf. Dit betekent dat DNB ten onrechte heeft geconcludeerd dat het Pensioenfonds artikel 129, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. 
      
      5. Nu DNB zich ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat de gestelde overtredingen van de artikelen 105 en 143 van de Pw ieder het bestreden besluit zelfstandig kunnen dragen, zal de rechtbank de beroepsgronden die zich richten tegen de constatering van deze overtredingen beoordelen. 
      
      6. Het Pensioenfonds betoogt dat zij artikel 105, tweede lid, van de Pw niet heeft overtreden. Deze beroepsgrond slaagt.
      
    
    
      6.1
      DNB heeft aan het standpunt dat artikel 105, tweede lid, van de Pw is overtreden ten grondslag gelegd dat, omdat het Pensioenfonds onverkort is blijven vasthouden aan de contractuele afspraken zoals deze in 2007 zijn gemaakt, zonder rekening te houden met de verslechterde financiële omstandigheden, er geen sprake is van een evenwichtige belangenbehartiging. Het Pensioenfonds heeft daarmee de voorwaardelijke VPL-afspraken boven de (voorwaardelijke) pensioenafspraken van de overige deelnemers geplaatst. Daarbij acht DNB van belang dat de inkoop voor de VPL-regeling veel duurder is geworden dan in 2007 is voorzien, terwijl de in 2007 voor alle deelnemers geregelde hogere opbouw, waar met name de jongere deelnemers van profiteren, inmiddels gedeeltelijk ongedaan is gemaakt door aangepaste fiscale wetgeving. 
      
    
    
      6.2
      Op grond van artikel 105, tweede lid, van de Pw richten de personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen, zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers, gewezen deelnemers, andere aanspraakgerechtigden, de pensioengerechtigden en de werkgever en zorgen zij ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen.
      
      
        Op grond van artikel 115, tweede lid, van de Pw, voor zover hier van belang, zijn in het verantwoordingsorgaan de deelnemers en de pensioengerechtigden evenredig op basis van onderlinge getalsverhoudingen vertegenwoordigd. De leden van het verantwoordingsorgaan vormen een zo evenwichtig mogelijke afspiegeling van de betreffende geleding. 
      
      
    
    
      6.3
      
        De norm in artikel 105, tweede lid, van de Pw richt zich tot het Pensioenfonds. De rechtbank stelt vast dat het Pensioenfonds de door DNB genoemde belangen in haar afweging heeft betrokken doch daaraan een andere weging heeft gegeven. Het Pensioenfonds heeft meegewogen dat de VPL-regeling van toepassing is op bijna 50% van haar deelnemers zodat geen sprake is van een situatie waarin een kleine groep deelnemers wordt bevoordeeld ten opzichte van een grote andere groep. Het Pensioenfonds heeft voorts in aanmerking genomen dat het effect van de door DNB gewenste vrijval op de dekkingsgraad slechts 0,7% is terwijl voor deelnemers met een VPL-aanspraak de vrijval leidt tot een vermindering van aanspraken met 18%. Daarbij heeft het Pensioenfonds  meegewogen dat de voor alle deelnemers geldende indexering van pensioenaanspraken slechts is toegezegd onder de voorwaarde van voldoende middelen. Die voorwaarde is niet verbonden aan de toezegging van VPL-gelden terwijl de gevolgen van het niet kunnen inkopen van VPL-aanspraken ingrijpender zijn dan de gevolgen van het niet-indexeren. Het Pensioenfonds heeft verder rekening gehouden met de recente fiscale beperking van de pensioenopbouw voor jongere deelnemers. 
        Van schending van artikel 105, tweede lid, van de Pw kan eerst sprake zijn indien evident is dat de door het Pensioenfonds gemaakte belangenafweging dusdanig onredelijk is dat de in artikel 105 van de Pw genoemde belanghebbenden zich niet op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Daarbij komt aan de opinie van het verantwoordingsorgaan, gelet op diens wettelijke samenstelling en taken, meer gewicht toe dan DNB daaraan toekent. Nu het verantwoordingsorgaan zich kan vinden in het door het Pensioenfonds gevoerde beleid en de rechtbank de door het Pensioenfonds gemaakte belangenafweging niet evident onredelijk acht, heeft DNB ten onrechte het standpunt ingenomen dat het Pensioenfonds artikel 105, tweede lid, van de Pw heeft overtreden.
      
      
      
        7.	Het betoog van het Pensioenfonds dat zij artikel 143, eerste lid, van de Pw niet heeft overtreden, slaagt eveneens. 
      
      
    
    
      7.1
      DNB heeft aan de gestelde overtreding van dit artikellid ten grondslag gelegd dat het Pensioenfonds ten onrechte alleen rekening heeft gehouden met een situatie dat voldoende financieringsruimte boven het vereist eigen vermogen beschikbaar is. Daardoor heeft het Pensioenfonds zichzelf in de positie gebracht dat zij de VPL-toezeggingen slechts kan nakomen door gelden aan het pensioenvermogen te onttrekken.
      
    
    
      7.2
      Op grond van artikel 143, eerste lid, van de Pw richt een pensioenfonds zijn organisatie zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgt. 
      
    
    
      7.3
      Het Pensioenfonds wijst er terecht op dat zij op grond van artikel 2, zesde lid, van de overeenkomst met ingang van 1 januari 2013 niet gehouden is tot inkoop van pensioen over het verleden indien de bestemmingsreserve lager is dan het bedrag dat hiervoor nodig is. Gelezen in samenhang met het vijfde lid, impliceert dit dat de overeenkomst rekening houdt met een situatie waarin het vermogen van het Pensioenfonds niet toereikend is om voldoende geld te reserveren ten behoeve van de VPL-regeling. Ten tijde van het primaire besluit werd derhalve artikel 143, eerste lid, van de Pw door het Pensioenfonds niet overtreden. Ten aanzien van de overige argumenten van DNB in dit verband volstaat de rechtbank met een verwijzing naar hetgeen onder 6.3 is overwogen met betrekking tot de belangenbehartiging.
      8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het Pensioenfonds voormelde artikelen van de Pw heeft overtreden. Nu geen sprake is van een overtreding, was DNB gelet op artikel 171, eerste lid, van de Pw, niet bevoegd een aanwijzing te geven. 
      
      9. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen, het bezwaar van het Pensioenfonds gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.
      
      10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat DNB aan het Pensioenfonds het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      11. De rechtbank veroordeelt DNB in de door het Pensioenfonds gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 
      € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat DNB aan het Pensioenfonds het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 2.940,-, te betalen aan het Pensioenfonds.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Bos, voorzitter, en mr. M.C Woudstra en 
      mr. drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven.