ECLI:NL:RBMNE:2018:30, Rechtbank Midden-Nederland, 10-01-2018, C/16/432809 / HA ZA 17-174
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vijf aandeelhouders BV verkopen hun gezamenljke belang. Schending van onderlinge afspraken door heimelijke nevenafspraken tussen twee aandeelhouders en de koper. Bewijsopdracht.
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2019:4061)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/432809 / HA ZA 17-174
    
    
    
      
        Vonnis van 10 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseres sub 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. U. Aloni te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in reconventie,
      advocaat mr. J.G.A. Struycken te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, worden hierna gezamenlijk [eiseres sub 1] c.s. genoemd en afzonderlijk [eiseres sub 1] , [eiseres sub 2] en [eiseres sub 3] . Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, worden hierna gezamenlijk [gedaagde sub 1] c.s. genoemd en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 april 2017
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende wijziging van eis in conventie, met producties, van [eiseres sub 1] c.s.  
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2017 en de daarbij door elk van partijen overgelegde spreekaantekeningen
        
        
          de brief van 28 juli 2017 van [gedaagde sub 1] c.s. omtrent dat proces-verbaal
        
        
          de brief van 31 juli van [eiseres sub 1] c.s. omtrent dat proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres sub 1] , [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zijn de persoonlijke holdingvennootschappen van respectievelijk [A] , [B] , [C] , [D] en [E] . Via deze vennootschappen hielden zij tot begin 2014 elk  20% van de aandelen in de besloten vennootschap  [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ), die softwareoplossingen verkoopt voor het beheer van klantendata. Ook waren zij toen voor [bedrijfsnaam 1] werkzaam krachtens managementovereenkomsten tussen hun  holdingvennootschappen en [bedrijfsnaam 1] .
      
    
    
      2.2.
      
        [bedrijfsnaam 2] GmbH is een Duits bedrijf met soortgelijke activiteiten als [bedrijfsnaam 1] . Zij werkte sedert 2013 met [bedrijfsnaam 1] samen. Eind 2013 is het voornemen ontstaan om de aandelen in [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] GmbH te verkopen en om de werkzaamheden die [A] , [B] , [C] , [D] en [E] ten behoeve van [bedrijfsnaam 1] verrichtten, voortaan te doen verrichten door middel van managementovereenkomsten tussen hun holdingvennootschappen en [bedrijfsnaam 2] GmbH.
      
    
    
      2.3.
      
        In het kader van dat voornemen heeft [bedrijfsnaam 2] GmbH op 8 januari 2014 een voorstel aan de vijf aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] gedaan, waarin (voor zover hier van belang) staat:
        
          ‘Financials
        
      
      
        
          
            Total financial package of € 4.000.000
          
        
        
          
            100% shares of [bedrijfsnaam 1] € 1.500.000
          
        
        
          
            Each shareholder will have a 3 year agreement with [bedrijfsnaam 2] :
          
        
      
      
        -  € 66.500 per year fixed 
        - € 300.000 over 3 year period variable based on achievement of targets business unit. Variable is not maximized.’
      
      
    
    
      2.4.
      
        Naar aanleiding van dat bod heeft op 10 januari 2014 een AVA van [bedrijfsnaam 1] plaatsgehad. Door de daar aanwezigen (alle aandeelhouders behalve [eiseres sub 2] ) is toen uitgesproken dat het bod strookte met wat de aandeelhouders voor ogen hadden. [D] en [A] zijn toen aangewezen om de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2] GmbH te voeren, in de persoon van haar CFO, [F] . Ook staat in de notulen van de AVA dat [A] ( [eiseres sub 1] ) per februari 2014 80% wil gaan werken ‘which needs to be sorted’. Verder staat daar in:         
        
          ‘Services Agreement
        
         Decision: (…) Assuming services agreement are same as management agreements nothing new to shareholders. They will most likely be tailored to the specific shareholders to some extend as f.e. with [voornaam van A(-s)] 80%.’   
      
      
      
        Met ‘ [voornaam van A] ’ wordt [A] bedoeld. Ook staat in die notulen, in het hoofdstuk ‘Negotiation strategy’ een kopje ‘Fixed services agreement’. Op 14 januari 2014 heeft [B] namens [eiseres sub 2] zijn commentaar op de notulen schriftelijk verwoord, daarbij onder meer schrijvend ‘Uitgangspunt bij de onderlinge afspraken was steeds de gelijke beloning van aandeelhouders.’ en ‘Voorstel: Communiceren principe gelijke beloning naar [bedrijfsnaam 2] toe’. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Naar aanleiding van de AVA van 10 januari 2014 en [B(-s)] reactie op de notulen daarvan, heeft [D] op 15 januari 2014 aan de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] een presentatie gegeven van de binnen [bedrijfsnaam 1] gewenste voorwaarden voor de deal met [bedrijfsnaam 2] GmbH. Op 16 januari 2014 is wat er daags ervoor is besproken, met [bedrijfsnaam 2] GmbH ( [F] en [G] ) gedeeld. In de van die bespreking opgemaakte notulen staat (waarbij met ‘ [andere naam voor bedrijfsnaam 1] ’ [bedrijfsnaam 1] wordt bedoeld): 
        
          ‘Agreed items in meeting: (…)
        
        
          Offer for 100% of the shares: € 1.500.000
        
        
          Offer of € 1.500.000 total as variable part in the services agreement based on revenue target to be reached in 2016 by the [andere naam voor bedrijfsnaam 1] 
        
        
          Target to be reached by the [andere naam voor bedrijfsnaam 1] : € 8.000.000 Revenue 2016 (…)
        
        
          Treshold to be reached by [andere naam voor bedrijfsnaam 1] is € 4.000.000 Revenue in 2016. Below this treshold no pay out takes place.
        
        
          Between Treshold and Target: Pay-out accelerator is a factor 2
        
        
          Above the target Pay-out accelerator is a factor 1,5 and pay-out is not maximized (…).’
        
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens is de overeenkomst tussen de aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] GmbH vastgelegd in een schriftelijke Share Purchase Agreement (hierna: de SPA), waarin de direct verschuldigde koopsom voor de aandelen op € 1.500.000 is bepaald en is voorzien in service-agreements tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en elk van de (toenmalige) [bedrijfsnaam 1] -aandeelhouders, met daarin de genoemde earn-outregeling. In artikel 14 van de SPA staat dat de rechten en plichten uit de SPA niet door een contractspartij kunnen worden overgedragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere contractspartijen. Op grond van artikel 18 van de SPA geldt dat ook voor de nieuwe managementovereenkomsten. De SPA is op 26 februari 2014 door de betrokken partijen getekend. De schriftelijke managementovereenkomsten tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en de (toenmalige) aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] zijn deels op 25 februari 2014 en deels op 26 februari 2014 getekend. Na levering van de aandelen in [bedrijfsnaam 1] aan [bedrijfsnaam 2] GmbH is de statutaire naam van [bedrijfsnaam 1] gewijzigd in [bedrijfsnaam 2] B.V. 
      
    
    
      2.7.
      
        De bedoelde managementovereenkomsten (‘service-agreements’) die [bedrijfsnaam 2] GmbH sloot met [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 2] kennen, voor zover hier van belang, elk de volgende bepalingen, zakelijk weergegeven:
        Artikel 1 sub a: 
      
      - de overeenkomst duurt van 1 februari 2014 tot en met 31 januari 2017
      - als de overeenkomst niet per 31 januari 2017 eindigt, loopt zij door en is zij opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden   
      Artikel 1 sub b:
      - de wederpartij van [bedrijfsnaam 2] GmbH zal haar managementtaken uitvoeren gedurende 210 dagen per jaar, gedurende gemiddeld 8 uur per dag
      Artikel 3 sub a:
      - die wederpartij heeft recht op een vaste managementfee van € 5.833,33 per maand (exclusief btw)
      - die wederpartij heeft recht op een verdere vaste bonusfee van € 10.000 per jaar als een per 1 april van elk jaar vast te stellen target wordt gehaald
      Artikel 3 sub c:
      - die wederpartij heeft recht op een variabele managementfee, afhankelijk van de door [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. uiterlijk in 2016 te behalen ‘revenue target’, een en ander zoals hiervoor onder 2.5 weergegeven
      Artikel 3 sub g:
      - als de overeenkomst door de wederpartij van [bedrijfsnaam 2] GmbH wordt beëindigd als gevolg van omstandigheden op grond waarvan in redelijkheid van die wederpartij niet langer de nakoming van de overeenkomst kan worden verlangd, dan behoeft aan [bedrijfsnaam 2] GmbH geen beëindigingsvergoeding te worden betaald
      Artikel 3 sub h;
      - als de overeenkomst door de wederpartij van [bedrijfsnaam 2] GmbH wordt beëindigd in een ander geval dan in artikel 3 sub g bedoeld, dan is die wederpartij niet langer gerechtigd tot de fee als omschreven in artikel 3 sub c en dient zij [bedrijfsnaam 2] GmbH een vergoeding te betalen: € 200.000 bij beëindiging in 2014, € 100.000 bij beëindiging in 2015.    
      
      
        De in artikel 1 sub b genoemde 120 werkdagen en 8 werkuren per dag corresponderen met een workload van 1 fte.
      
      
    
    
      2.8.
      In de tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en [eiseres sub 2] gesloten managementovereenkomst is bovendien aan artikel 1 sub b toegevoegd dat [eiseres sub 2] kan verzoeken de managementtaken (in plaats van gedurende 210 dagen per jaar) door [B] te doen verrichten gedurende 168 dagen per jaar, ‘with an equal reduction by ratio of the basic monthly and additional fees as set out in 3.a.’.     
      
    
    
      2.9.
      De tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en [eiseres sub 1] gesloten managementovereenkomst was gelijkluidend aan de andere managementovereenkomsten, zij het dat met [eiseres sub 1] een workload van 4/5e fte is afgesproken: 168 werkdagen per jaar en 8 werkuren per dag, met een bijbehorende fee als bedoeld in artikel 1 sub a van de managementovereenkomst die 80% bedraagt van de fee die in dat artikellid in de andere managementovereenkomsten is genoemd. 
      
    
    
      2.10.
      Op  25 februari 2014 hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] opgericht. Zij houden alle aandelen in [gedaagde sub 1] en voeren haar bestuur. Op 1 februari 2014 is op naam van [gedaagde sub 1] met [bedrijfsnaam 2] GmbH een Broker Service Agreement gesloten, waarin staat beschreven dat  [gedaagde sub 1] recht heeft op € 350.000 als vergoeding voor haar brokerservices bij de totstandkoming van de SPA. Dit bedrag is op 24 maart 2014 door [bedrijfsnaam 2] GmbH aan [gedaagde sub 1] uitgekeerd.
      
    
    
      2.11.
      
        Op 27 februari 2014 heeft [gedaagde sub 1] met [bedrijfsnaam 2] GmbH een managementovereenkomst gesloten waarbij is bepaald dat [D] door [gedaagde sub 1] als manager aan [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. ter beschikking wordt gesteld. Deze overeenkomst kent dezelfde bepalingen als onder 2.7 en 2.5 omschreven, maar de aan [gedaagde sub 1] toekomende vaste fee wijkt daarvan af: de in artikel 3 sub a van de overeenkomst bepaalde vaste fee bedraagt € 10.000 per maand, naast € 80.000 per jaar als een per 1 april van elk jaar vast te stellen target wordt gehaald. 
        Verder is in de overeenkomst opgenomen dat deze de op 26 februari 2014 tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en [gedaagde sub 3] gesloten managementovereenkomst vervangt, welke laatstgenoemde overeenkomst is ontbonden zonder beëindigingskosten.
      
      
    
    
      2.12.
      
        Ook op 27 februari 2014 heeft [gedaagde sub 1] met [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. een managementovereenkomst gesloten waarbij is bepaald dat [E] door [gedaagde sub 1] als manager aan [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. ter beschikking wordt gesteld. Deze overeenkomst kent dezelfde bepalingen als onder 2.7 en 2.5 omschreven, maar de aan [gedaagde sub 1] toekomende vaste fee wijkt daarvan af: de in artikel 3 sub a van de overeenkomst bepaalde vaste fee bedraagt € 7.500 per maand, naast € 60.000 per jaar als een per 1 april van elk jaar vast te stellen target wordt gehaald. 
        Verder is in de overeenkomst opgenomen dat deze de op 26 februari 2014 tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en [gedaagde sub 2] gesloten managementovereenkomst vervangt, welke laatstgenoemde overeenkomst is ontbonden zonder beëindigingskosten.
      
      
    
    
      2.13.
      De ‘target’ die voor (uiterlijk) 2016 was omschreven in de earn-outregeling van de SPA (zie 2.5) is niet gehaald. De variabele fee zoals omschreven in artikel 3 sub c van de managementovereenkomsten is daardoor niet uitgekeerd. De in artikel 3 sub a omschreven vaste managementfee en vaste bonusfee zijn wel steeds door [bedrijfsnaam 2] GmbH dan wel [bedrijfsnaam 2] B.V. uitgekeerd, voor zover de managementsovereenkomsten na februari 2014 zijn blijven voortbestaan. 
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres sub 1] heeft haar managementovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] GmbH in augustus 2015 opgezegd tegen 31 december 2015. [A] is (feitelijk) al sinds eind september 2015 niet meer voor [bedrijfsnaam 2] GmbH of een met haar verbonden vennootschap werkzaam.
      
    
    
      2.15.
      
        [eiseres sub 2] heeft haar managementovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] GmbH gewijzigd in een andere overeeenkomst met [bedrijfsnaam 2] GmbH, waardoor [B] sedert 5 augustus 2015 voor een andere businessunit van [bedrijfsnaam 2] GmbH werkt dan [bedrijfsnaam 2] B.V. Hij is sinds augustus 2016 in het geheel niet meer werkzaam voor [bedrijfsnaam 2] GmbH of een met haar verbonden vennootschap.
      
    
    
      2.16.
      
        [eiseres sub 3] en [bedrijfsnaam 2] GmbH hebben hun managementovereenkomst in het najaar van 2015 aangepast, waarbij [C] een andere functie binnen [bedrijfsnaam 2] B.V. heeft gekregen, de maandelijkse managementfee is verhoogd, de einddatum van het contract is verlegd naar 31 december 2018 en het toetsjaar voor de revenue-target van artikel 3 sub c van de overeenkomst is gewijzigd van 2016 in 2018. 
      
    
    
      2.17.
      
        [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) is een vennootschap van [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [bedrijfsnaam 4] B.V. [E] en [D] zijn binnen [bedrijfsnaam 3] werkzaam. [bedrijfsnaam 3] verricht sinds 2013 werkzaamheden ten behoeve van (klanten van) [bedrijfsnaam 2] GmbH.
      
    
    
      2.18.
      Op enig moment na februari 2014, maar binnen de voorziene looptijd van drie jaar, zijn de op 27 februari 2014 door [gedaagde sub 1] gesloten managementsovereenkomsten beëindigd, nadat zij met [bedrijfsnaam 2] B.V. en/of [bedrijfsnaam 2] GmbH ruzie had gekregen over de uitvoering daarvan. Die partijen hebben daarover bij de rechtbank Amsterdam geprocedeerd.
      
    
    
      2.19.
      
        [eiseres sub 1] c.s. heeft conservatoire beslagen gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] c.s.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiseres sub 1] c.s. vordert - na wijziging van eis en samengevat - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        1. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om binnen twee weken na het te wijzen vonnis aan [eiseres sub 1] c.s. te betalen:
        a. € 342.000, met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf  27 juni 2016, 
        b. € 350.000, met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 24 maart 2014,
        c. de kosten van de conservatoire beslagen,
        2. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade  die [eiseres sub 1] c.s. heeft geleden in verband met het niet ontvangen van de variabele beloning op basis van de earn-out zoals in de SPA van 26 februari 2014 overeengekomen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
        3. [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld in de gedingkosten, met inbegrip van nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. vordert  samengevat - veroordeling van [eiseres sub 1] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, om de gelegde conservatoire beslagen op te heffen, met hoofdelijke veroordeling   van [eiseres sub 1] c.s. in de gedingkosten, met inbegrip van nakosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres sub 1] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eiseres sub 1] c.s. stelt eind 2013/begin 2014 met [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] en in vervolg daarop met [bedrijfsnaam 2] GmbH te zijn overeengekomen dat alle voormalige aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] na haar overname door [bedrijfsnaam 2] GmbH, onder gelijkluidende managementovereenkomsten voor haar werkzaam zouden zijn. Zo hebben zij zich ook allen gedragen, gezien de aanvankelijke, gelijkluidende managementovereenkomsten. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben die afspraak echter geschonden door heimelijk vrijwel direct na het sluiten van ‘hun’ overeenkomst op naam van hun vennootschap [gedaagde sub 1] een vervangende en veel gunstiger managementovereenkomst met respectievelijk [bedrijfsnaam 2] GmbH en [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. aan te gaan en door heimelijk de Broker Service Agreement te sluiten. De aan [eiseres sub 1] c.s. toekomende vergoeding voor de verkoop van haar aandelen in [bedrijfsnaam 1] is daarom te laag vastgesteld. Het meerdere aan verkoopopbrengst dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zich via [gedaagde sub 1] hebben toegeëigend had ponds-pondsgewijs ook aan [eiseres sub 1] c.s. toe moeten komen. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres sub 1] c.s. stelt dat dit een en ander oplevert:
      
        
          Primair: onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] c.s. jegens [eiseres sub 1] c.s., zowel individueel als in groepsverband. Daarbij is sprake van onrechtmatig profiteren van wanprestatie en van identiteitsverschil, alsook van vereenzelviging en van schending van een mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:418 BW;
        
        
          Subsidiair: wanprestatie, omdat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben gehandeld in strijd met de artikelen 14 en 18 van de SPA (zie 2.6) door heimelijk hun rechten uit de SPA over te dragen aan [gedaagde sub 1] . Ook hebben zij nagelaten te voldoen aan de opdracht van hun mede-aandeelhouders in [bedrijfsnaam 1] om een zo hoog mogelijke verkoopprijs voor de aandelen te verkrijgen;
        
        
          Meer subsidiair: schending van de artikelen 7:427 jo 7:417 en 7:418 BW, omdat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] twee heren hebben gediend zonder dat [eiseres sub 1] c.s. daarvan wist;
        
        
          Meest subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking. 
        
      
      
    
    
      4.3.
      De gevorderde schadesom ad € 342.000 heeft [eiseres sub 1] c.s. als volgt berekend: zij heeft alle bedragen opgeteld waarop [eiseres sub 1] c.s. en [gedaagde sub 1] op grond van artikel 3 sub a van de - uiteindelijke - managementovereenkomsten gedurende drie jaar recht hadden (de vaste managementfee en de vaste bonusfee) en daarvan 3/5e deel genomen, waarvan zij vervolgens heeft afgetrokken de bedragen waarop [eiseres sub 1] c.s. in die periode recht had. De gevorderde som ad € 350.000 is het bedrag dat [gedaagde sub 1] heeft ontvangen op grond van de Broker Service Agreement. De schade waarvan [eiseres sub 1] c.s. vordert dat deze bij staat wordt opgemaakt, betreft de som die zij stelt te hebben gemist aan variabele fee op grond van artikel 3 sub c van haar managementovereenkomsten.   
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres sub 1] c.s. heeft de stelling dat is afgesproken om alle (voormalige) aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. gelijkelijk te doen belonen, onderbouwd door te wijzen op het voorstel van [bedrijfsnaam 2] GmbH van 8 januari 2014 (met name de woorden ‘each shareholder….€ 66.500 per year fixed’; zie 2.3), de daarover gehouden AVA van [bedrijfsnaam 1] van 10 januari 2014 (vooral de vermelding in de notulen dat dat voorstel strookt met wat de toenmalige aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] wensten, zie 2.4), het daar ook mee strokende commentaar van [B] op die notulen, de gelijkluidendheid van de managementfees in de vijf aanvankelijke managementovereenkomsten met [bedrijfsnaam 2] GmbH en de heimelijkheid van de al op 27 februari 2014 door [gedaagde sub 1] gesloten vervangende managementovereenkomsten. Deze onderbouwing is naar het oordeel van de rechtbank zeer sterk, temeer omdat geen feiten zijn gesteld of gebleken die erop wijzen dat partijen een onderling afwijkende structuur van de managementvergoeding zijn overeengekomen. Tegenover dit alles vormt de enkele ontkenning van [gedaagde sub 1] c.s. dat de gestelde afspraak niet is gemaakt, onvoldoende weerspreking van de stellingen van [eiseres sub 1] c.s. Haar verwijzing naar het part-time werken door [A] / [eiseres sub 1] maakt dat niet anders, omdat de partijen bij de SPA en de daarbij gesloten managementovereenkomsten nu juist hebben voorzien dat een of meer van de managers minder dan full-time konden (gaan) werken en dat de te verdienen managementfee daardoor naar rato verminderde. Dat die omstandigheid expliciet als enige afwijking van het gelijk-belonen-uitgangspunt is benoemd (ook in de notulen van [bedrijfsnaam 1] ’s AVA van 10 januari 2014) wijst er op dat partijen voor de rest hebben vastgehouden aan dat uitgangspunt. Ook de stelling van [gedaagde sub 1] c.s. dat de op 27 februari 2014 gesloten door [gedaagde sub 1] gesloten vervangende managementovereenkomsten afwijken van de eerdere managementovereenkomsten tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] enerzijds en [bedrijfsnaam 2] GmbH anderzijds, leidt niet tot een ander oordeel. Die vervangende overeenkomsten en de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] daarbij een breder takenpakket kregen binnen [bedrijfsnaam 1] / [bedrijfsnaam 2] B.V. dan de andere voormalige aandeelhouders, zijn immers geheim gehouden voor [eiseres sub 1] c.s. Op wat partijen zijn overeengekomen, is dat al daarom niet van invloed.     
      
    
    
      4.5.
      Met dit oordeel staat vast dat de gestelde afspraak is gemaakt en dat [eiseres sub 1] c.s. ervan mocht uitgaan dat alle toenmalige aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] na verkoop van hun aandelen als managers gelijkelijk beloond zouden gaan worden, afgezien van een beloningsverschil op grond van een workload van minder dan één fte. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben dat uitgangspunt veronachtzaamd door, via [gedaagde sub 1] , op 27 februari 2014 heimelijk afwijkend te contracteren met [bedrijfsnaam 2] GmbH dan wel [bedrijfsnaam 2] B.V. Voor zover dat niet al een toerekenbare tekortkoming is in de nakoming van hun verplichtingen uit overeenkomst met [eiseres sub 1] c.s., is dat onrechtmatig jegens haar. Ook [gedaagde sub 1] heeft daarbij onrechtmatig gehandeld, door ofwel onrechtmatig te profiteren van die tekortkoming, ofwel die onrechtmatigheid in nauw verband met [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] te begaan. Daarbij is doorslaggevend dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] haar eigenaren zijn en haar bestuur vormen en zij kennelijk met het oog op de heimelijke managementovereenkomsten is opgericht. 
      
    
    
      4.6.
      Met het voorgaande is niet zonder meer gezegd dat de gevorderde schade ook een gevolg is van het handelen van [gedaagde sub 1] c.s. Denkbaar is namelijk dat de afwijkende managementovereenkomsten die [gedaagde sub 1] op 27 februari 2014 sloot een breder verband hebben dan wat partijen tevoren afspraken. Als die overeenkomsten respecteren wat de partijen afspraken en slechts afwijken voor zover dat bredere verband daartoe noopt, kunnen de afwijkende managementvergoedingen voor [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (via [gedaagde sub 1] ) onder omstandigheden toch gerechtvaardigd zijn en geen schade vormen als gevolg van het wanpresteren/onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] c.s.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank oordeelt dat van een dergelijk situatie geen sprake is. Het is hier op zijn minst genomen aan [gedaagde sub 1] c.s. om voldoende feitelijke aanknopingspunten aan [eiseres sub 1] c.s. te verschaffen om haar standpunt op dit punt te kunnen verwoorden. [eiseres sub 1] c.s. heeft zelf geen zicht op wat en waarom [gedaagde sub 1] met [bedrijfsnaam 2] GmbH dan wel [bedrijfsnaam 2] B.V. heeft afgesproken. Een en ander ligt immers feitelijk in het domein van [gedaagde sub 1] c.s. en niet in dat van [eiseres sub 1] c.s. en is bovendien door [gedaagde sub 1] c.s. voor [eiseres sub 1] c.s. geheim gehouden. De vereiste omstandigheden heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet voldoende aangevoerd. Daarbij is van belang dat in de door [gedaagde sub 1] c.s. gesloten vervangende managementovereenkomsten voor [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] nog steeds een workload van één fte geldt, zodat de gestelde taakuitbreiding (versterking van de band van het [bedrijfsnaam 2] -concern met [bedrijfsnaam 3] ) niet tot een kwantitatieve verzwaring leidde, terwijl juist die workload geacht moet worden de grondslag te vormen voor de hoogte van de te ontvangen managementvergoeding. Ook is niet gesteld dat door die taakuitbreiding de managementswerkzaamheden van [eiseres sub 1] c.s., [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in kwalitatieve zwaarte van elkaar zijn gaan verschillen en dat dat een hogere managementfee voor [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (via [gedaagde sub 1] ) rechtvaardigt.
      
    
    
      4.8.
      Van een omstandigheid die aan het oorzakelijk verband tussen het handelen van [gedaagde sub 1] c.s. en de gestelde schade in de weg staat, is hier dus geen sprake. [eiseres sub 1] c.s. moet daarom de schade, voor zover feitelijk geleden en redelijkerwijs aan dat handelen toe te rekenen, aan [eiseres sub 1] c.s. vergoeden. Wat de som van € 342.000 betreft, is in beginsel aan die voorwaarden voldaan. Er mag namelijk bij gebreke van tegenaanwijzingen van worden uitgegaan dat, wanneer [gedaagde sub 1] c.s. openheid van zaken had betracht tegenover [eiseres sub 1] c.s.,  [bedrijfsnaam 2] GmbH bereid zou zijn geweest voor haar vijf contractspartners een managementvergoeding af te spreken van hetzelfde niveau als zij (dan wel [bedrijfsnaam 2] B.V.) in feite heeft gedaan, maar dan in vijf gelijke delen, naar rato van workload. Wel is [eiseres sub 1] c.s. ten onrechte in haar berekening uitgegaan van een managementfee van [eiseres sub 1] / [A] behorend bij één fte, terwijl hij sedert februari 2014 steeds voor 4/5e fte werkte en naar rato daarvan werd betaald. Ook is [eiseres sub 1] c.s. ten onrechte uitgegaan van de volle periode van drie jaren looptijd van haar managementovereenkomsten, terwijl de managementovereenkomst van [eiseres sub 1] op 31 december 2015 is geëindigd, die van [eiseres sub 2] is gewijzigd doordat [B] per 5 augustus 2015 voor een andere businessunit van [bedrijfsnaam 2] GmbH werkte dan [bedrijfsnaam 2] B.V. en hij sinds augustus 2016 in het geheel niet meer werkzaam is voor het [bedrijfsnaam 2] -concern en die van [eiseres sub 3] in het najaar van 2015 is gewijzigd doordat onder meer een hogere managementvergoeding is bepaald. 
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseres sub 1] c.s. stelt dat de bedoelde beëindigingen of wijzigingen van de managementovereenkomsten het gevolg zijn van onregelmatig handelen van [gedaagde sub 1] c.s. en dat daarom desondanks van de volle voorziene looptijd van drie jaar mag worden uitgegaan. [gedaagde sub 1] c.s. heeft dat bestreden. [eiseres sub 1] c.s. heeft haar stelling niet feitelijk onderbouwd en de rechtbank passeert daarom die stelling. Anders dan [gedaagde sub 1] c.s. stelt, is de voortijdige beëindiging van de managementsovereenkomsten die [gedaagde sub 1] op 27 februari 2014 aanging, niet van belang voor de schadevraag, omdat ook die stelling niet is toegelicht en dat belang niet evident is. 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres sub 1] c.s. zal daarom voor de rechtbank en [gedaagde sub 1] c.s. een nadere berekening dienen te maken, waarin - voor elke eiseres afzonderlijk - wordt becijferd;
      - welk bedrag zij feitelijk aan managementfee in de zin van artikel 3 onder a van de managementovereenkomsten heeft ontvangen
      - gedurende de periode waarin haar overeenkomst feitelijk heeft bestaan      
      - waarbij het werkzaam worden bij een andere business-unit van [bedrijfsnaam 2] GmbH dan [bedrijfsnaam 2] B.V. niet als managementvergoeding onder de (in geding zijnde) managementovereenkomst telt;
      - welk bedrag zij in diezelfde periode zou hebben ontvangen als de aan [eiseres sub 1] c.s. en [gedaagde sub 1] toegekende managementvergoedingen (in de zin van dat artikel 3 sub a), naar rato van de feitelijke workload gelijkelijk over [eiseres sub 1] c.s. en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zouden zijn verdeeld;
      - welk bedrag zij aldus te weinig heeft ontvangen (het verschil). 
      
    
    
      4.11.
      Wat de som van € 350.000 betreft, overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde sub 1] c.s. heeft als eerste verweer daartegen aangevoerd dat het helemaal niet om een brokerfee gaat, maar om een investering van [bedrijfsnaam 2] GmbH in [bedrijfsnaam 3] , waardoor [bedrijfsnaam 3] in staat zou zijn extra personeel aan te trekken, waardoor zij sterker werd als (beoogd) partner van het [bedrijfsnaam 2] -concern. De Broker Service Agreement is bovendien pas na 24 februari 2014 gesloten (dus niet, zoals daarin per vergissing is vermeld, op 1 februari 2014) en is ook daarom onjuist. Er bestond op 24 februari 2014 een concept van. Een en ander werd aldus vormgegeven op verzoek van [bedrijfsnaam 2] GmbH, aldus [gedaagde sub 1] c.s. 
      
    
    
      4.12.
      Indien ervan wordt uitgegaan dat de Broker Service Agreement correct weergeeft wat [bedrijfsnaam 2] GmbH en [gedaagde sub 1] hebben afgesproken, dan levert dat een toerekenbaar tekortkomen dan wel een onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] c.s. jegens [eiseres sub 1] c.s. op, op gelijke voet als onder 4.5 overwogen. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] hebben dan immers, terwijl zij voor het gezamenlijke belang van de toenmalige vijf aandeelhouders van [bedrijfsnaam 1] dienden te staan, een heimelijke overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] GmbH gesloten (via het door hen beheerste [gedaagde sub 1] ), waarbij een niet gering deel van de prestatie die [bedrijfsnaam 2] GmbH bereid was bij gelegenheid van de aandelenkoop op zich te nemen, uitsluitend aan hen toekwam. Zij hadden dat aan hun toenmalige mede-aandeelhouders moeten melden, zodat deze de onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2] GmbH op dit punt mede vorm hadden kunnen geven. Wanneer de overeenkomst precies is gesloten, is daarbij niet van belang, omdat er in elk geval niet later dan 24 februari 2014 een concept van bestond en de SPA op 26 februari 2014 bij de notaris is getekend. 
      
    
    
      4.13.
      De vaststelling van de juiste lezing van de Broker Service Agreement is van belang voor deze zaak, omdat deze deelvordering faalt als de lezing van [gedaagde sub 1] c.s. (zie 4.10) juist is. In dat geval immers staat de som van € 350.000 op zodanige afstand van de verkoop van de [bedrijfsnaam 1] -aandelen, dat daardoor het causale schadeverband met het aan [gedaagde sub 1] c.s. verweten handelen ontbreekt. De rechtbank oordeelt dat de stelplicht en de bewijslast omtrent de betekenis van de Broker Service Agreement op [gedaagde sub 1] c.s. rusten. Voor zover dat niet al op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv het geval is, is dat zo omdat de in dat artikel omschreven tenzij-regel hier toepasselijk is. Daarvoor is allereerst de tekst van die overeenkomst van belang. Dat die overeenkomst niet is gesloten door de partijen in dit geding, betekent weliswaar dat hier geen sprake is van een (onderhandse) akte met dwingend bewijs, maar dat maakt die tekst niet zonder betekenis voor deze zaak. Verder komt hier betekenis toe aan de omstandigheid dat de overeenkomst - in de visie van [gedaagde sub 1] c.s. - bewust door de contractspartijen met een valse inhoud is opgemaakt. Dat moet dan zijn gebeurd om de juiste inhoud van hun overeenkomst voor anderen, waaronder [eiseres sub 1] c.s., verborgen te houden. Ook telt hier dat de feiten die voor de gestelde lezing van belang zijn, in het domein van [gedaagde sub 1] c.s. liggen en niet in dat van [eiseres sub 1] c.s.. Verder telt dat de gestelde lezing niet logisch is: waarom zou [bedrijfsnaam 2] GmbH een investering in [bedrijfsnaam 3] doen door daartoe gelden ter beschikking te stellen aan een andere vennootschap ( [gedaagde sub 1] ), die bovendien een andere economische identiteit heeft, gezien de verschillende eigenaren van die twee vennootschappen. Ook is de vraag hoe die investering via [gedaagde sub 1] bij [bedrijfsnaam 3] terecht is gekomen en administratief is verwerkt. Al die vragen heeft [gedaagde sub 1] c.s. onbeantwoord gelaten. Omdat zij wel een aanbod heeft gedaan de juistheid van de gestelde lezing te bewijzen, zal zij daartoe worden toegelaten. 
      
    
    
      4.14.
      De vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, heeft betrekking op de variabale managementfee van artikel 3 sub c van de managementovereenkomsten. Vast staat, als door [gedaagde sub 1] c.s. onweersproken gesteld, dat de drempel van de daarvoor geldende revenue-target nooit is gehaald, zodat er in elk geval jegens [bedrijfsnaam 2] GmbH of [bedrijfsnaam 2] B.V. geen recht op uitkering van die fee bestaat. [eiseres sub 1] c.s. heeft gesteld dat het niet halen van dat target te wijten is aan het handelen van [gedaagde sub 1] c.s., maar zij heeft dat niet feitelijk onderbouwd. Zij heeft slechts verwezen naar het geding dat voor de rechtbank Amsterdam tussen het [bedrijfsnaam 2] -concern en [gedaagde sub 1] c.s. is gevoerd, maar zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die daaruit voor deze zaak van belang zijn. Verder heeft zij nog, meer in het algemeen, gesteld dat [gedaagde sub 1] c.s. met de op 27 februari 2014 door [gedaagde sub 1] gesloten managementovereenkomsten en de Broker Service Agreement ‘een bom onder de hele constructie heeft gelegd’, maar ook dat is niet een voldoende onderbouwing van deze deelvordering. Die moet daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.15.
      De processuele conclusie in conventie is dat [eiseres sub 1] c.s. de onder 4.10 bedoelde akte zal mogen nemen en dat [gedaagde sub 1] c.s. wordt toegelaten tot het onder 4.13 genoemde bewijs. De verdere beslissingen zullen worden aangehouden. Eerst zal de bewijsopdracht mogen worden uitgevoerd, waarna partijen kunnen concluderen omtrent het bijgebrachte bewijs, eerst [gedaagde sub 1] c.s., daarna [eiseres sub 1] c.s.. In de antwoordakte na bewijslevering van [eiseres sub 1] c.s. zal zij de akte zoals onder 4.10 genoemd kunnen opnemen. Uitsluitend op die (deel)akte zal [gedaagde sub 1] c.s. vervolgens nog mogen reageren. Mocht [gedaagde sub 1] c.s. geen uitvoering willen geven aan haar bewijsopdracht, dan zal [eiseres sub 1] c.s. de van haar verlangde akte kunnen nemen zodra duidelijk is dat [gedaagde sub 1] c.s. geen bewijs wil bijbrengen. Ook dan mag [gedaagde sub 1] c.s. op die akte reageren.   
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.16.
      Omdat in elk geval een deel van de vordering in conventie toewijsbaar is (een deel van de gevorderde € 342.000), zal de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen hoe dan ook niet kunnen worden toegewezen. Die beslissing zal bij gelegenheid van het te wijzen eindvonnis worden uitgesproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      laat [gedaagde sub 1] c.s. toe feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de door haar gestelde lezing van de Broker Service Agreement tussen [bedrijfsnaam 2] GmbH en [gedaagde sub 1] juist is,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 januari 2018 voor uitlating door [gedaagde sub 1] c.s. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [gedaagde sub 1] c.s., als zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding zal brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [gedaagde sub 1] c.s., als zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden februari 2018 tot en met mei 2018 direct zal opgeven, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald, welke verhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1,
      
    
    
      5.5.
      laat [eiseres sub 1] c.s. toe een akte te nemen met de onder 4.10 omschreven inhoud,
      
    
    
      5.6.
      verstaat dat partijen bij hun verdere proceshandelingen de onder 4.15 omschreven volgorde aanhouden,
      
      
      
      
        
          in conventie voorts en in reconventie  
        
      
      
    
    
      5.7.
      	houdt iedere (verdere) beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.
      
    
  
  
    type: RS (4234)