ECLI:NL:RBUTR:2008:BC8054, Rechtbank Utrecht, 28-03-2008, 561311 UE VERZ 08-205
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding. Werkgever legt aan verzoek onder meer ten grondslag de toonzetting van een e-mail van werknemer aan een OR-lid in diens hoedanigheid van OR-lid. Kantonrechter: die e-mail had niet zonder toestemming van werknemer ter kennis van werkgever mogen worden gebracht, en ook overigens dient de inhoud buiten beschouwing te blijven omdat men zich vrijelijk tot de OR moet kunnen wenden.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht		
    
    zaaknummer: 561311 UE VERZ 08-205 PK
    
    beschikking d.d. 28 maart 2008
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DYKA B.V., kantoorhoudende te Utrecht, 
      verder ook te noemen Dyka,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr.  F.W.G. Ambagtsheer,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder], wonende te [woonplaats], gemeente Utrecht,
      verder ook te noemen [werknemer],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. H. Kayed.
    
    
    1.	Verloop van de procedure
    
    
      Dyka heeft op 12 februari 2008 een verzoekschrift ingediend. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 11 maart 2008 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	Motivering
    
    
      2.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [werknemer], geboren op 26 juni 1960, is op 1 december 1991 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Dyka getreden.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.586,34 per maand, excl. vakantiebijslag.
      Dyka richt zich als onderneming op de productie en verkoop van kunststof leidingsystemen.
    
    
    
      2.2.	Zij grondt haar ontbindingsverzoek daarop dat [werknemer] onvoldoende functioneert en voorts dat hij zich afzet tegen zijn leidinggevende, mevrouw [x]. Dyka voert hiertoe het volgende aan.
      Bij zijn indiensttreding is [werknemer] gaan werken als baliemedewerker. Vervolgens is hij bevorderd tot assistent-filiaalchef en daarna tot filiaalchef. Wegens onvoldoende functioneren is hij per 1 juni 2005 teruggeplaatst in de functie van assistent-filiaalchef. Vanaf 1 december 2006 bekleedt hij de functie van baliemedewerker. Dyka verwijst naar de door haar overgelegde verslagen van beoordelings- en functioneringsgesprekken, waarin is vermeld dat [werknemer] onvoldoende leiding geeft, te weinig communiceert, en dat het door hem geleide filiaal ver onder het gemiddelde scoort.
    
    
    
      2.3.	Voorts voert Dyka aan dat sinds 19 september 2005 mevrouw [x] de leidinggevende is van [werknemer], en dat hij haar vanaf het begin niet heeft geaccepteerd. Dyka heeft hiertoe een gespreksverslag van 12 november 2005 overgelegd, waarin is vermeld:
      “Daarna heb ik [y] ([werknemer], kantonrechter) gevraagd hoe hij dacht over de samenwerking tussen hem en mij waarbij ik [y] heb gezegd dat indien we op dezelfde voet doorgaan dit een foute afloop krijgt”.
    
    
    
      2.4.	Verder stelt Dyka dat zij [werknemer] ernstig heeft gewaarschuwd in haar brief van 19 juni 2006, waarin zij schrijft dat [werknemer] de volgende uitlatingen tegenover collega’s heeft gedaan: 
      1. "Ik werk al 15 jaar bij DYKA en ik laat me niet aansturen door iemand die hier pas 
      loopt", doelende op uw leidinggevende mevrouw [x]. 
      2. "In het filiaal Utrecht is het een puinhoop op het buitenterrein"[z]. "[z] (mevrouw [x], kantonrechter) weet niet wat iedereen doet". 
      4. "Ik doe zo min mogelijk". 
      5. "Als ik zie dat er wat fout gaat, zie ik het door mijn vingers" (Met handgebaar voor het gezicht.)  (…) 
      Wij hechten er nog aan aan te geven, dat dit niet de eerste keer is dat er een gesprek met u is gevoerd. Diverse malen bent u inmiddels gewezen op uw verantwoordelijkheden. Helaas heeft dat niet tot het gewenste resultaat geleid. 
      Het mag duidelijk zijn dat wij van u onvoorwaardelijk steun, inzet en loyaliteit verwachten tegenover DYKA en uw leidinggevende. Zoals de heer [x] u inmiddels heeft meegedeeld nemen wij deze situatie hoog op. U mag het gesprek en deze bevestiging daarvan dan ook zien als een ernstige en laatste waarschuwing. Herhaling van één en ander zal onherroepelijk leiden tot het beëindigen van het dienstverband”. 
    
    
    
      2.5.	Dyka verwijst vervolgens naar het verslag van een functioneringsgesprek van 4 oktober 2006, waarin zij opnieuw zeer kritische kanttekeningen plaatste bij het functioneren van [werknemer].
      Volgens Dyka leek het vervolgens beter te gaan met het functioneren van [werknemer], hetgeen zou blijken uit het verslag van een beoordelingsgesprek van november 2007. Daarna ging het echter weer volledig mis. Op 3 december 2007 verzond [werknemer] immers een geanonimiseerde e mail aan zijn collega [h] met als onderwerp “OR” en met de volgende tekst: 
      “Bij deze de vraag van een uitzendkracht, waarbij de vaste medewerkers zich bij aansluiten. Kan er door de leiding van het filiaal klakkeloos worden aangenomen dat er wordt overgewerkt. Verder de vraag, als er wordt overgewerkt, en dan wordt er bedoeld doorgewerkt tot 9-10 uur, wanneer er moet worden gegeten. Pas om 17.00 uur kan men een redelijke inschatting worden gegeven omtrent de te verwachte drukte. Dit betekent dat de laatste pauze al om 14.00 uur heeft plaats gehad. En dus ook heeft gegeten”. 
    
    
    
      2.6.	Volgens Dyka is gebleken dat het niet juist was dat een uitzendkracht een dergelijke vraag had gesteld, dat de meeste collega’s van [werknemer] niet op de hoogte waren van deze e-mail, en dat uit het gebruik van het woord “klakkeloos” bleek dat [werknemer] van mening was dat zijn leidinggevende “maar wat deed”.
      Dit was de druppel die de emmer voor Dyka deed overlopen. Zij heeft [werknemer] meegedeeld dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, en hem voorgesteld hem naar een ander filiaal over te plaatsen. Toen [werknemer] daarmee niet akkoord ging, heeft zij hem op non-actief gesteld en een ontbindingsverzoek ingediend.
    
    
    2.7.	[werknemer] voert verweer. Voor zover nodig voor de beslissing zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.
    
    
      2.8.	[werknemer] beroept zich er naar het oordeel van de kantonrechter terecht op dat er geen aanwijzingen zijn dat hij vanaf zijn indiensttreding in 1991 tot 2004 onvoldoende heeft gefunctioneerd. Deze omstandigheid dient bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek te worden betrokken.
      Voorts acht de kantonrechter van belang dat uit de verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken blijkt dat Dyka weliswaar kritiek heeft op de wijze van communiceren van [werknemer], maar dat zij hem wat de verbetering daarvan betreft in feite aan zijn lot heeft overgelaten. Dat [werknemer] in 2002 een cursus op dat vlak heeft mogen volgen laat de kantonrechter buiten beschouwing, omdat Dyka eerst vanaf 2004 voor de kantonrechter toetsbaar substantiële aanmerkingen heeft gemaakt.
      Verder had het op de weg van Dyka gelegen meer te doen om de lucht tussen [werknemer] en zijn leidinggevende te klaren. Het was immers duidelijk dat [werknemer] er moeite mee had leiding te accepteren door iemand met veel minder ervaring dan hij. Zo is ter zitting gebleken dat er geen gesprekken zijn geëntameerd tussen [werknemer] en zijn leidinggevende in het bijzijn van een (min of meer) neutrale en voor een dergelijk gesprek toegeruste derde, zoals iemand van de afdeling P&O of een mediator. Dit had gezien de lengte van het dienstverband van [werknemer] wel op de weg van Dyka gelegen. Dat Dyka op dit vlak weinig heeft ondernomen kan ook worden afgeleid uit haar advies aan [werknemer] om elders te solliciteren. 
      Dyka heeft voor het overige weinig concrete feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat [werknemer] structureel het gezag van zijn leidinggevende heeft geprobeerd te ondermijnen. 
    
    
    
      2.9.	Uit het (niet door Dyka maar wel door [werknemer] overgelegde) verslag van een functioneringsgesprek van 16 juni 2007 blijkt dat er een aanmerkelijke verbetering is opgetreden. Zo vermeldt dit verslag: 
      “In de functie van Baliemedewerker lijkt het alsof er een nieuw tijdperk is ingegaan. Hij communiceert beter en vaker. Hieraan zijn wel verschillende gesprekken aan voorafgegaan maar [y] heeft hieruit blijkbaar zijn les gekeerd. Gezamenlijk zullen we proberen om de positieve wending die zijn gedrag en houding nu aannemen nog meer te verbeteren (…) Inmiddels is de output van zijn werk omhoog gegaan te aanzien van het vorig jaar maar dit heeft niet zonder slag of stoot plaats gevonden”. 
    
    
    
      2.10.	Verder vermeldt het verslag van het beoordelingsgesprek van 7 november 2007: 
      “Het afgelopen jaar heeft hij zich verbeterd in zijn houding en gedrag naar zijn leidinggevende en zijn collega's. Hieraan hebben helaas wel een aantal gesprekken aan moeten voorafgaan. In dit gesprek heeft [y] het advies gekregen om te gaan solliciteren bij andere bedrijven. [y] had de neiging zich sterk bezig te houden met het roddelcircuit binnen Dyka. [z] (mevrouw [x], kantonrechter) hoopt dat zijn huidige gedrag nog meer verbeterd zodat dit het filiaal alleen maar te goede komt”.
    
    
    
      2.11.	Uit deze verslagen leidt de kantonrechter af dat er sprake is geweest van een ommekeer ten goede in het gedrag en functioneren van [werknemer] in ieder geval vanaf juni 2007. 
      De vraag dient zich aan of de in het voorgaande geciteerde e-mail van 3 december 2007 de conclusie van Dyka rechtvaardigt dat daarmee de situatie in het filiaal alsnog onhoudbaar is geworden en dat [werknemer] akkoord had dienen te gaan met overplaatsing. 
      De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Deze e-mail dient immers volledig buiten beschouwing te blijven. Niet gebleken is dat deze e-mail door toedoen van of met instemming van [werknemer] ter kennis van Dyka is gebracht, terwijl uit de vermelding “Onderwerp: OR” volgt dat deze e-mail aan [h] geschreven is in diens hoedanigheid van ondernemingsraadslid. Deze e-mail had derhalve niet zonder toestemming van [werknemer] ter kennis van Dyka behoren te komen. Hoe dit overigens ook zij, de toonzetting van een bericht van een werknemer aan (een lid van) de ondernemingsraad   en over de toonzetting is Dyka gevallen   kan naar het oordeel van de kantonrechter niet (mede) aan een ontbindingsverzoek ten grondslag worden gelegd. Werknemers dienen zich immers vrijelijk tot leden van de ondernemingsraad te kunnen wenden zonder bevreesd te hoeven zijn voor nadelige arbeidsrechtelijke gevolgen.
    
    
    
      2.12.	De slotsom dient te zijn dat het gedrag van [werknemer] met name in de periode tot juni 2007 wellicht niet de schoonheidsprijs verdient, maar dat Dyka gelet op de inmiddels opgetreden verbeteringen te vroeg tot de conclusie is gekomen dat er op het filiaal (alsnog) een onwerkbare situatie is ontstaan.
      Het ontbindingsverzoek zal derhalve worden afwezen, met veroordeling van Dyka in de proceskosten. 
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Dyka in de proceskosten aan de zijde van [werknemer], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,   aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2008.