ECLI:NL:HR:2010:BL5563, Hoge Raad, 25-05-2010, 08/00699
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv, u.o.s. over begrip ‘ontuchtige handeling’ i.d.z.v. art. 246 Sr, tevens dakdekkerverweer. De Hoge Raad herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BC5969. Het Hof heeft ten onrechte nagelaten nader te motiveren waarom het van oordeel was dat de genoemde vraag bevestigend diende te worden beantwoord.

25 mei 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/00699
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 januari 2008, nummer 22/000819-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 
    
    
    2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 20 augustus 2005 te [plaats], door een andere feitelijkheid dan geweld [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum]1989) heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het betasten van de billen van die [slachtoffer] en bestaande die andere feitelijkheid uit het onverhoeds vastpakken van die [slachtoffer]."
    
    
    
      2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2008, voor zover inhoudende: 
      "Men noemt mij [verdachte]. [slachtoffer] zat op 20 augustus 2005 in café [A] op een barkruk. Ik kwam achter hem staan en heb hem vastgepakt."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Het klopt dat ik op 20 augustus 2005 tijdens de barbecue in café [A] aan [slachtoffer] zijn kont heb gezeten." 
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "Ik ben door [verdachte] gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Hij woont in [woonplaats]. Ik heb bij [verdachte] vakantiewerk gedaan. ledere vrijdag gingen wij borrelen in café [A] te [plaats].
      Op 20 augustus 2005 hadden wij een barbecue in café [A]. [Verdachte] was daar ook. Ik was samen met twee vrienden van mij, [getuige 1] en [getuige 2]."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "Tijdens de barbecue kwam [verdachte], terwijl ik zat, achter mij staan en begon mij te betasten."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
      "Op 20 augustus 2005 zijn wij naar café [A] te [plaats] gegaan. [Verdachte] was ook in het café. [Verdachte] greep [slachtoffer] een paar keer bij zijn kont."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]: 
      "Op 25 augustus 2005 werd er een barbecue georganiseerd in café [A] te [plaats]. Wij zijn naar het café gegaan. [Verdachte] was ook in het café. [Verdachte] begon aan [slachtoffer] zijn kont te zitten."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:
      "Naar het oordeel van het hof is op grond van het behandelde ter terechtzitting en de stukken in het dossier voldoende aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een onverhoeds vastpakken van het slachtoffer door de verdachte. Immers, de verdachte benaderde het slachtoffer van achteren en is achter het slachtoffer gaan staan, terwijl deze op een barkruk zat. Het slachtoffer kon de door de verdachte gepleegde ontuchtige handeling hierdoor op dat moment niet zien aankomen of afweren."
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdachte dat hij geen seksuele bedoelingen heeft gehad, zodat 's Hofs arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.
    
    
      3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2008 houdt het volgende in:
      "De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende, zakelijk weergegeven:
    
    
    
      U houdt mij voor dat het heden ter terechtzitting gaat om een voorval op 20 augustus 2005 in café [A] te [plaats]. Ik kwam wel vaker in dat café, vaak op vrijdagen. Op 20 juni (De Hoge Raad leest: augustus) 2005 was er een barbecue. Het klopt dat er jongens mee waren die voor mij werkten. We hadden een feestje. Ik was aan het bakken en had een schort voor met daarop de afbeelding van een mannenlijf. Het was lollen en dollen. Ik had wat gedronken en haalde gekheid uit. Bij [slachtoffer] kwam dat blijkbaar anders over. Ik heb niet aan zijn geslachtsdelen gezeten. Er is niets gebeurd. Blijkbaar heb ik aan zijn kont gezeten, maar dat was niet met opzet. Ik heb aan zijn zij gezeten. Ik heb misschien wel een arm om hem heengeslagen. Er was een uitgelaten sfeer.
      (...)
      U houdt mij de aangifte van [slachtoffer] voor. Er is geen sprake geweest van tongzoenen. [Betrokkene 1] is een maat van mij. Een kus is een kus op de wang. Ik zei dat [betrokkene 1] mijn broer was. [Betrokkene 1] gaf mij een kus op de wang. [slachtoffer] heeft een kus gekregen van [betrokkene 2], werd boos op mij en wilde weg. Buiten sloeg [slachtoffer] mij met een ketting. Ik weet niet waarom [slachtoffer] zo boos was.
      (...)
      U houdt mij de verklaring van [getuige 2] voor. Ik heb niet letterlijk tegen [betrokkene 2] gezegd dat [slachtoffer] ook wel wilde. [betrokkene 2] nam zelfstandig het initiatief om [slachtoffer] te kussen. Ik was met [betrokkene 1] aan het dollen. Toen kwam [betrokkene 2] en is het uit de hand gelopen. Ik heb [slachtoffer] niet vastgehouden bij de biljarttafel. Bij een tafeltje heb ik hem bij zijn arm gepakt, maar niet met opzet. Het was dollen, ik had geen seksuele bedoelingen. In de bouw dollen we altijd. U houdt mij voor dat [slachtoffer] heeft verklaard dat ik hem eerder op een seksuele manier had benaderd. Ik liep een keer met een pvc-buis. [Slachtoffer] liep voor me. De buis kwam per ongeluk tussen zijn benen en tegen zijn kont aan. In de bouw dol je en doen we allemaal een beetje schuin, maar ik kijk nu wel uit.
      (...)
      Het was dollen. [Slachtoffer] zat op de barkruk bij de tafel. Ik kwam achter hem staan. Ik pakte hem vast boven zijn heupen. Ik heb met mijn hand niet zijn kont aangeraakt. Ik kan me nu wel voorstellen dat het voor de jongens vervelend is geweest. Ik weet ondertussen niet meer wat wel en wat niet mag. Zij pakten elkaar ook beet.
      (...)
      Op vragen van zijn raadsman verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven: 
    
    
    
      Ik ben geen homofiel. Ik heb [slachtoffer] niet in zijn kont geknepen en ook niet betast. Ik ben getrouwd en heb twee dochters.
      (...)
      De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt mede, zakelijk weergegeven: 
      (...)
      In de bouw worden seksueel getinte grapjes gemaakt, misschien hebben de getuigen situaties uit de bouw verward met hetgeen er op de betrokken avond heeft plaatsgevonden. Anderen in de kroeg hebben niets gemerkt. De getuige [getuige 1] moest ook lachen om hetgeen er gebeurde. Mijn cliënt heeft gezegd dat hij zijn handen op [slachtoffer] heupen heeft gelegd toen deze op een barkruk zat. Er heerste een feeststemming. Er werd gedold: de verdachte had een schort aan en vroeg aan [slachtoffer] of hij hem sexy vond; [Slachtoffer] kreegt een lik over zijn wang van [betrokkene 2]. [Slachtoffer] kon daar niet tegen, maar het waren plagerijtjes.
      (...)
      Ik verzoek mijn cliënt vrij te spreken van het tenlastegelegde. Mijn cliënt kon [slachtoffer] niet onzedelijk betasten, omdat hij niet die seksuele geaardheid heeft."
    
    
    3.3. Hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, is niet van louter feitelijke aard maar stelt daarnaast de rechtsvraag aan de orde of het betasten door de verdachte een (opzettelijk gepleegde) ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr is. Daarmee is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv ingenomen. Bij niet aanvaarding daarvan dienen in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid in het arrest te worden opgenomen.
    
    3.4. Opmerking verdient dat de feitenrechter op grond van de jurisprudentie op zo een verweer - een zogenoemd dakdekkerverweer - ook vóór de wijziging van art. 359 Sv al gehouden was uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen en dat wat betreft de mate van onderbouwing van zulk een door de verdediging gevoerd verweer thans geen andere - en dus geen zwaardere - eisen worden gesteld dan onder het voordien geldende recht daaraan werden gesteld. Dat betekent dat met betrekking tot dergelijke verweren betrekkelijk snel voldaan kan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd (vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5969, NJ 2008, 231). 
    
    3.5. Het voorgaande brengt mee dat het Hof nader had behoren te motiveren waarom het van oordeel was dat de genoemde vraag bevestigend diende te worden beantwoord. Dat heeft het Hof nagelaten. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 mei 2010.