ECLI:NL:GHARL:2023:4139, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-05-2023, 200.310.182/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eigenaar vordert verlegging van een recht van erfdienstbaarheid naar een strook grond dat recentelijk door de eigenaar is aangekocht en aan zijn perceel is toegevoegd. Volgens HR 21 januari 1972, NJ 1973,480 is in een dergelijk geval een verlegging niet mogelijk op grond van artikel 5:73 lid 2 BW. Volgens het hof geldt die rechtsregel nog steeds, zodat deze grondslag wordt afgewezen. De wijziging van het pad wordt op de tweede aangevoerde grondslag toegestaan. Met toepassing van artikel 5:78 BW heft het hof een deel van de erfdienstbaarheid van pad op en geeft het hof een veroordeling tot medewerking aan vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid van pad.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.310.182/01
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 519892 
    
    
    
    
      
        arrest van 16 mei 2023 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      
        2. [appellante] ,
      
      die beiden wonen in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden,
      hierna: afzonderlijk ‘ [appellant] ’ en ‘ [appellante] ’ en gezamenlijk ‘ [appellanten] ’,
      advocaat: mr. J. Keizer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      die beiden wonen in [woonplaats1] ,
      die ook (voorwaardelijk) hoger beroep hebben ingesteld 
      en bij de rechtbank optraden als eisers,
      hierna: afzonderlijk  ‘ [geïntimeerde1] ’ en ‘ [geïntimeerde2] ’ en gezamenlijk ‘ [geïntimeerden] ’,
      advocaat: mr. E.A.S. van Spanje.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      
        [appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 2 februari 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en een provisionele vordering,
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van antwoord op de provisionele vordering en tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, 
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep,
      
      
        het arrest van 13 september 2022, waarbij een descente is gelast met aansluitend een comparitie van partijen, 
      
      
        een akte met producties van [appellanten] , 
      
      
        het verslag (proces-verbaal) van de descente en de aansluitende mondelinge behandeling die op 23 januari 2023 is gehouden.
      
    
    Vervolgens heeft het hof een datum voor het wijzen van arrest bepaald. 
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        [appellanten] en [geïntimeerden] zijn buren. [geïntimeerden] wonen in een hoekwoning van een rijtje van vier woningen, [appellanten] in een tussenwoning. Via een pad over onder meer het perceel van [geïntimeerden] kunnen [appellanten] vanuit hun achtertuin komen en gaan naar de [adres1] . Voor dit pad is in 1933 een altijddurende erfdienstbaarheid om niet gevestigd. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerden] hebben – net als [appellanten] , hun achterburen [naam1] en nog enige andere eigenaren van nabij gelegen percelen – in 2020 aan de achterzijde van hun perceel een strook grond van 5 meter diep gekocht en geleverd gekregen. [geïntimeerden] wilden het deel van het pad dat is gelegen langs de achterste grens van hun oude perceel naar de achterste grens van de nieuw aangekochte strook grond verplaatsen. Hierover hebben in ieder geval [geïntimeerden] en [naam1] overleg gevoerd. Er is geen overeenstemming bereikt, waarna [geïntimeerden] een procedure tegen [appellanten] en [naam1] zijn gestart. De door [geïntimeerden] ingestelde vorderingen strekken ertoe dat het recht van overpad op het perceel van [geïntimeerden] wordt verplaatst naar de gekochte strook grond waarvoor een aantal varianten zijn aangedragen. Eén van de varianten is dat het te verplaatsen recht van overpad deels komt te liggen op het perceel van [geïntimeerden] en deels op het perceel van [naam1] . 
      
    
    
      2.3
      
        De rechtbank heeft de vorderingen tegen [appellanten] in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in zoverre toegewezen dat op grond van artikel 5:73 lid 2 BW de ligging van een deel van het recht van overpad op het perceel van [geïntimeerden] aldus wordt gewijzigd dat het recht van overpad met twee extra haakse bochten op het perceel langs de (nieuwe) achterste erfgrens van het vergrote perceel van [geïntimeerden] loopt. De andere vorderingen tegen [appellanten] zijn afgewezen. De proceskosten tussen [geïntimeerden] en [appellanten] zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. [geïntimeerden] hebben inmiddels aan het vonnis uitvoering gegeven en op hun kosten het pad verplaatst.   
        De vorderingen van [geïntimeerden] tegen [naam1] zijn afgewezen, waarbij [geïntimeerden] zijn veroordeeld in de proceskosten van [naam1] . 
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hoger beroep is beperkt tot het geschil tussen [appellanten] en [geïntimeerden] . De bedoeling van [appellanten] met het hoger beroep is dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en alle vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerden] gerechtigd zijn het recht van overpad op hun vergrote perceel te verleggen, hebben [appellanten] in hoger beroep een aantal nieuwe vorderingen ingesteld. Die nieuwe vorderingen strekken ertoe te bepalen waar het verlegde pad komt te liggen, hoe breed het pad is en dat [geïntimeerden] de schade van [appellanten] hebben te vergoeden. De achtergrond van de vorderingen is dat in de nieuwe situatie met de haakse bochten de afstand die [appellanten] vanaf hun schuur moeten afleggen om naar de [adres1] te komen is vergroot en door de haakse bochten het lastiger manoeuvreren is met een fiets met aanhanger.
        
          [appellanten] hebben gelijktijdig een provisionele voorziening gevorderd, waarbij het [geïntimeerden] tot het moment dat het hof eindarrest wijst, wordt verboden om het vonnis van de rechtbank uit te voeren, althans het hof een zodanige voorziening treft dat de status quo wordt gehandhaafd.   
        
          [geïntimeerden] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. [geïntimeerden] willen dat - voor zover een grief van [appellanten] slaagt en de verlegging van het pad op hun perceel met twee extra haakse bochten niet op grond van artikel 5:73 lid 2 BW wordt toegewezen - die verplaatsing alsnog gebeurt, maar dan op een andere wettelijke grondslag, te weten artikel 5:78 onder a BW.
      
      
    
    
      2.5
      Het hof is van oordeel dat [appellanten] terecht hebben gegriefd tegen de toewijzing van de verlegging van het recht van overpad op grond van artikel 5:73 lid 2 BW. Toch kunnen [geïntimeerden] het recht van overpad verplaatsen. De tweede door [geïntimeerden] aangevoerde grondslag staat dat toe. Doordat het hof eindarrest wijst hebben [appellanten] geen belang meer bij een beslissing op hun provisionele vordering. [appellanten] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. Daarbij is rekening gehouden met de opmerkingen die partijen over de feitenvaststelling door de rechtbank hebben gemaakt. 
    
    
    
      3.1
      
        [appellanten] zijn vanaf 30 september 1988 de eigenaren van de woning aan de [adres1] 24 in [woonplaats1] (kadastraal genummerd 5984, hierna: het perceel     [appellant] ).
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] zijn vanaf 15 september 2000 de eigenaren van de woning aan de [adres1] 26 in [woonplaats1] (kadastraal genummerd 5983, hierna: het (oude) perceel [geïntimeerde1] ). [geïntimeerden] zijn (bezien vanuit de [adres1] de rechter) buren van [appellanten] .
      
    
    
      3.3
      Aan de achterzijde van het (oude) perceel [geïntimeerde1] ligt haaks aan de rechterzijde het perceel aan de [adres2] 6 in [woonplaats1] . Sinds medio februari 2021 zijn [naam1A] en [naam1B] (hierna: [naam1] ) de eigenaren van dit perceel (kadastraal genummerd 3107, hierna: het perceel [naam1] ). 
      
    
    
      3.4
      Het perceel [appellant] ligt aan de achterzijde ingesloten tussen andere percelen. Om vanuit de tuin van het perceel [appellant] de [adres1] te bereiken, gebruiken [appellanten] een pad. Ten behoeve van dit pad is (ook) op het (oude) perceel [geïntimeerde1] op 19 april 1933 een altijddurende erfdienstbaarheid van voet- en kruipad om niet gevestigd (hierna veelal: het recht van overpad). Dit recht van overpad is ook in de leveringsakte van 15 september 2000, waarbij [geïntimeerden] de eigendom van dit perceel kregen, vermeld. In deze leveringsakte is de erfdienstbaarheid omschreven als die “van voet en kruipad om op de thans bestaande wijze te kunnen komen en gaan van- en naar de openbare weg”. 
      
    
    
      3.5
      Toen [geïntimeerden] in 2000 de eigenaren van hun perceel werden, lag het pad – komend vanaf het perceel [appellant] – in een rechte lijn aan de achterzijde op en tegen de erfgrens aan van het (oude) perceel [geïntimeerde1] en maakte het pad direct na het passeren van het (oude) perceel [geïntimeerde1] een hoek van 90 graden naar rechts en lag het pad verder (buiten maar) langs het (oude) perceel [geïntimeerde1] tot aan de [adres1] .
      
    
    
      3.6
      Vanaf het moment dat [appellanten] aan de [adres1] 24 zijn komen wonen gebruiken zij het recht van overpad dagelijks voor de fiets en de containers. 
      
    
    
      3.7
      
        De percelen [appellant] en [geïntimeerde1] grenzen aan de achterzijde aan een groot perceel (kadastraal genummerd 3516) dat voorheen als kwekerij werd geëxploiteerd. Op 
        12 juni 2020 is tussen de (nieuwe) eigenaren van de voormalige kwekerij (van wie [naam2] het woord voerde) en de omwonenden - waaronder [geïntimeerden] , [appellanten] en de rechtsvoorgangers van [naam1] - een vaststellingsakte gesloten. In die vaststellingsakte is bepaald dat aan de omwonenden over de breedte van hun percelen een aangrenzende strook grond van 5 meter diep zal worden verkocht en in eigendom overgedragen en dat de omwonenden onderling de strook grond verdelen. 
      
      
    
    
      3.8
      Omdat aan het uiteinde van het (oude) perceel [geïntimeerde1] haaks het perceel [naam1] ligt, wordt voor hen de te kopen strook grond voor een gedeelte van 5 meter overlapt. Tussen [geïntimeerden] en (de rechtsvoorgangers van) [naam1] is geen overeenstemming bereikt over de verdeling van dat overlappende gedeelte van de strook grond. Uiteindelijk heeft [naam2] het overlappende gedeelte aan [geïntimeerden] en (de rechtsvoorgangers van) [naam1] gesplitst aangeboden en op 29 juni 2021 geleverd. Langs de achterzijde van de erfgrens van hun percelen is aan [geïntimeerden] een strook grond van kennelijk 6,46 meter breed en 5 meter diep verkocht en geleverd en is van het overlappende gedeelte 2,11 meter bij 5,00 meter aan [geïntimeerden] en 2.89 meter bij 5 meter aan [naam1] verkocht en geleverd. De totale breedte van de aan [geïntimeerden] verkochte en geleverde strook grond is daarmee 8,57 meter. Dit was door het gesplitste deel met [naam1] niet over de gehele breedte van het (oude) perceel [geïntimeerde1] . De aan [geïntimeerden] geleverde strook grond heeft een nieuw kadastraal nummer gekregen, namelijk 8040. De nummering van het oude perceel – 5983 – is daarnaast blijven bestaan.
      
    
    
      3.9
      Door de fysieke toevoeging van de strook grond aan hun tuin wilden [geïntimeerden] een belangrijk deel van het recht van overpad verplaatsen naar de achterzijde van de toegevoegde strook grond. Hierover is tussen [geïntimeerden] en [appellanten] contact geweest. In dat contact zijn een aantal varianten van het te verleggen pad aan de orde gekomen. 
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      
        omvang eis [appellanten] 
      
    
    
    
      4.1
       hebben allereerst gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen. 
      
    
    
      4.2
      Voor het geval het hof oordeelt dat [geïntimeerden] gerechtigd zijn tot verlegging van de erfdienstbaarheid vorderen [appellanten] ten tweede dat 
      
        
          primair voor recht wordt verklaard dat het recht van overpad komt te liggen op het (oude) perceel [geïntimeerde1] (perceelnummer 5983) en de strook grond (perceelnummer 8040) zoals aangegeven op de tekening overgelegd als productie 1B – kennelijk is bedoeld productie 2B, de afgeschuinde bochtenvariant - met de daarin vermelde breedtes van het pad;
        
        
          subsidiair voor het geval de erfdienstbaarheid mag worden verlegd conform de “haakse bochten” variant (productie 13 bij inleidende dagvaarding), te bepalen dat het te verleggen pad een breedte dient te houden van 1,45 cm dan wel een andere voorziening te treffen die het hof juist acht. 
        
      
      Verder vorderen [appellanten] dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot vergoeding van kosten en schade ten gevolge van de verlegging van het pad.
    
    
      4.3
      Bij de rechtbank hebben [appellanten] als gedaagde partij geen tegeneis ingediend. Het onderdeel van de eis, zoals hiervoor geformuleerd onder 4.2, is een (voorwaardelijke) tegeneis die op grond van artikel 353 lid 1 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Dit deel van de eis kan daarom niet worden toegelaten. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat wat [appellanten] als (voorwaardelijke) tegeneis hebben aangevoerd, voor zover relevant, wordt beschouwd als verweer tegen de vorderingen van [geïntimeerden] en in de beoordeling van de grieven in hoger beroep wordt betrokken.  
      
      
        
          voorwaardelijk eis [geïntimeerden]
        
      
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerden] vorderen allereerst het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Voor het geval het hof een of meerdere grieven van [appellanten] gegrond verklaart en tot de conclusie komt dat de verlegging van het recht van overpad niet op grond van artikel 5:73 lid 2 BW kan, vorderen [geïntimeerden] de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 onder a BW te wijzigen in die zin dat het recht van overpad met twee extra haakse bochten komt te liggen op het achterste gedeelte van het (vergrote) perceel van [geïntimeerden] met inachtneming van de maten aangegeven op de tekening overgelegd als productie 13 van de inleidende dagvaarding.
      
    
    
      4.5
      
        [geïntimeerden] hadden in de inleidende dagvaarding bij de rechtbank al de subsidiaire grondslag voor hun vordering aangevoerd. Het hof had op die subsidiaire grondslag al acht moeten slaan voor het geval het beroep van [appellanten] tegen de primaire grondslag slaagt. [appellanten] hebben ook geen bezwaar tegen het opnieuw aanvoeren van deze subsidiaire grondslag gemaakt en komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor. Het hof zal met inachtneming van de (voorwaardelijke) eiswijziging beslissen.  
      
      
        
          klachten (grieven) van [appellanten]
        
      
      
    
    
      4.6
      
        [appellanten] hebben vier klachten (grieven) tegen het vonnis geformuleerd. 
      
    
    
      4.7
      
        Met grief 1 bestrijden [appellanten] de passage in overweging 3.2 in het vonnis dat zij tijdens de mondelinge behandeling hun verweer hebben genuanceerd (beperkt) in die zin dat de vordering van [geïntimeerden] die er toe strekt het recht van overpad te verplaatsen, zoals aangegeven op de tekening die als productie 12 (de diagonale variant) is overgelegd, moet worden toegewezen. 
        In ieder geval in hoger beroep is het verweer van [appellanten] niet tot deze nuancering beperkt. Verder is niet gesteld of gebleken dat [appellanten] in eerste aanleg verweren hebben prijsgegeven. De herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt mee dat het hof op alle (in hoger beroep) aangevoerde verweren van [appellanten] heeft acht te slaan. In zoverre is de grief terecht voorgedragen.
      
      
    
    
      4.8
      De grieven 2, 3 en 4 zijn gericht tegen de overwegingen 4.9 en 4.10 van het vonnis waarin de rechtbank de vordering tot verlegging van het recht van overpad op grond van artikel 5:73 lid 2 BW heeft toegewezen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
      
      
      
      
        
          verlegging op grond van artikel 5:73 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      4.9
      De rechtbank heeft in het vonnis overwogen dat het perceel van [geïntimeerden] wordt gevormd door het oude perceel [geïntimeerde1] met de aangekochte en geleverde strook grond. Op het aldus vergrote perceel [geïntimeerde1] ligt volgens de rechtbank het recht van overpad. De rechtbank vervolgt dat dit recht van overpad op het aldus vergrote perceel op grond van artikel 5:73 lid 2 BW kan worden verlegd van het (oude) perceel [geïntimeerde1] naar de aan het perceel toegevoegde strook grond. De rechtbank heeft de ligging van het recht van overpad op het perceel van [geïntimeerden] aldus gewijzigd dat het pad met twee extra haakse bochten op dat perceel langs de (nieuwe) erfgrens van [geïntimeerden] loopt. [appellanten] komen terecht tegen dit oordeel op. 
      
    
    
      4.10
      
        De exacte ligging van het recht van overpad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] is niet in de notariële akte tot vestiging van de erfdienstbaarheid beschreven. In de in de openbare registers ingeschreven notariële leveringsakte wordt volstaan met de aanduiding “op de thans bestaande wijze”. 
        Toen [geïntimeerden] hun perceel in eigendom kregen lag het pad langs de achterste grens van hun perceel. Dat is tot in ieder geval medio 2022 – toen [geïntimeerden] het pad op basis van het vonnis hebben verplaatst – zo gebleven. Al die tijd hebben [appellanten] hun recht op het aldus gelegde pad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] uitgeoefend. Dat de ligging voordat [appellanten] hun perceel in 1988 verwierven, ooit een andere is geweest is niet gesteld of gebleken. Deze ligging behoort daarmee tot “de thans bestaande wijze”. 
      
      
    
    
      4.11
      
        De eigenaar van een dienend erf kan op grond van artikel 5:73 lid 2 BW voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend. Artikel 739 lid 2 BW (oud) bevatte een nagenoeg gelijkluidende regeling. 
        De Hoge Raad heeft op basis van de oude wetsbepaling in 1972 geoordeeld dat de   verleggingsbevoegdheid van de eigenaar van het dienstbare erf niet omvat de verlegging naar een aangrenzend ander erf dat hij aan het erf waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd toevoegt. Als reden heeft de Hoge Raad daarvoor gegeven dat anders een last op een aangrenzend erf wordt gelegd dat voor die tijd niet met die last was bezwaard. In dat geval is sprake van het in het leven roepen van een nieuwe erfdienstbaarheid. Dat is volgens de Hoge Raad niet verenigbaar met de wijze waarop erfdienstbaarheden tot stand komen en met de door de wetgever beoogde kenbaarheid van gevestigde erfdienstbaarheden uit de openbare registers.  
      
      
    
    
      4.12
      
        
          [geïntimeerden] hebben bepleit dat deze door de Hoge Raad in 1972 geformuleerde rechtsregel vandaag de dag niet meer geldt. [geïntimeerden] wijzen op het tijdsverloop sinds die uitspraak en de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Gelet op de hoedanigheid van partijen als particulieren, slechts een deel van het recht van overpad wordt verlegd en de verlegging slechts 5 meter is, geldt volgens [geïntimeerden] in dit geval de meer dan 50 jaar geleden door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel niet. 
        Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun betoog. Uit de bewoordingen van de door de Hoge Raad in 1972 geformuleerde rechtsregel en de argumenten die de Hoge Raad tot deze rechtsregel hebben gebracht, blijkt niet dat die rechtsregel geen toepassing vindt in gevallen als de onderhavige. Voorts is in de rechtsliteratuur en de na 1972 gepubliceerde jurisprudentie (nagenoeg) geen steun te vinden voor de stelling van [geïntimeerden] dat de door de Hoge Raad in 1972 geformuleerde rechtsregel vandaag de dag niet meer geldt of dat die rechtsregel in een geval als de onderhavige toepassing mist. Desgevraagd hebben [geïntimeerden] ter zitting ook geen (toereikende) rechtsbronnen aangedragen die hun stelling ondersteunen.  
      
      
    
    
      4.13
      In dit geval willen [geïntimeerden] het recht van overpad dat is gevestigd op hun (oude) perceel verleggen naar een ander perceelsgedeelte dat medio 2021 is toegevoegd aan hun (oude) perceel. Dit is geen verlegging van het recht van overpad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] waarop de erfdienstbaarheid is gevestigd (met kadastraal nummer 5983), maar de vestiging van een last op een ander perceel dat voorheen nog niet met deze erfdienstbaarheid was belast (met kadastraal nummer 8040). Artikel 5:73 lid 2 BW staat dat niet toe. In zoverre is in ieder geval grief 2 terecht voorgesteld. 
      
      
        
          verlegging op grond van artikel 5:78 BW 
        
      
      
    
    
      4.14
      
        [geïntimeerden] hebben artikel 5:78 sub a BW aangevoerd als tweede grond voor de verplaatsing van een belangrijk deel van het recht van overpad dat aan het uiteinde op hun (oude) perceel [geïntimeerde1] ligt naar de achterste erfgrenzen van de aangekochte en in eigendom verkregen strook grond. 
      
    
    
      4.15
      
        
          [geïntimeerden] vorderen het recht van overpad te verplaatsen zoals op de tekening, overgelegd als productie 13 bij de inleidende dagvaarding, is aangegeven. [geïntimeerden] voeren aan dat zij op basis van het vonnis het pad met inachtneming van die tekening en de daarin vermelde maten hebben verplaatst.  
        Het gehele pad, zoals het er lag en zoals [geïntimeerden] het willen verplaatsen, kan aan de hand van de op de descente gemaakte foto’s die aan het proces-verbaal zijn gehecht en die tekening worden beschreven. Het gehele (nieuwe) pad vanaf de [adres1] naar (de achterzijde van) het perceel [appellant] kan in vier delen worden gesplitst.  
        Het eerste (en langste) deel van het pad (foto’s 1 en 2) is komend vanaf de [adres1] tot aan de schutting van het perceel [naam1] . Aan de gehele linkerzijde van dit eerste deel van het pad ligt het (oude) perceel [geïntimeerde1] en aan de gehele rechterzijde van het eerste deel van het pad staan de schuttingen van de achtertuinen van de woningen aan de [adres2] . Dit eerste deel van het pad ligt niet op het perceel van [geïntimeerden] , is niet in geschil en blijft gehandhaafd. 
        Aan de uiteinde van het eerste deel bij de schutting van het perceel [naam1] maakt het pad een bocht van 90 graden naar links (foto 3), begint direct na de hoek het tweede deel van het pad waar een toegangsdeur tot de rest van het pad staat. Dit tweede deel eindigt bij de (nieuwe) toegangsdeur tot het (vergrote) perceel [geïntimeerde1] (foto 4). Dit tweede deel is een onderdeel van het recht van overpad dat op het (oude) perceel [geïntimeerde1] rust en blijft ook bij de door [geïntimeerden] gevorderde verplaatsing van het pad gehandhaafd. Daarmee is ook dit tweede deel niet in geschil. 
        In de oude situatie liep het pad in het verlengde van het tweede deel rechtdoor naar het perceel [appellant] . [geïntimeerden] willen dit verlengde gedeelte vervangen door het hierna beschreven derde en vierde deel van het pad.
        Aan het uiteinde van het tweede deel (dus ter hoogte van de toegangsdeur tot het vergrote perceel [geïntimeerde1] ) maakt het (gewijzigde) pad een hoek van 90 graden naar rechts. Dat is het derde deel van het pad (foto 7) met een lengte vanaf de hoek van 5 meter. Dit derde deel is in geschil.  
        Aan het uiteinde van het derde deel van het (gewijzigde) pad is er een hoek naar links van opnieuw 90 graden. Het vierde deel van het pad eindigt op het perceel [appellant] (foto 8). Ook dit vierde deel is in geschil. Het derde en het vierde deel liggen op de aangekochte strook grond (kadastraal genummerd 8040).
        Het tweede deel van het pad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] , dat gehandhaafd blijft, heeft volgens de tekening (productie 13 bij dagvaarding) een breedte van ca 1,20 meter. Op deze tekening hebben de delen 3 en 4 ook een breedte van circa 1,20 meter.  
      
      
    
    
      4.16
      Het hof stelt voorop dat de rechter op grond van artikel 5:78 sub a BW op de vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. 
      
    
    
      4.17
      
        Het hof heeft eerst na te gaan of sprake is van een onvoorziene omstandigheid. 
        De in 2020 geboden mogelijkheid een strook grond van 5 meter diep aan te kopen en aan het achterste deel van het dienende perceel toe te voegen is in de in 1933 ingeschreven notariële akte tot vestiging van erfdienstbaarheid niet voorzien. Daarmee is de mogelijkheid tot aankoop van de strook grond naar het oordeel van het hof een onvoorziene omstandigheid. 
        Anders dan [appellanten] betogen zijn de bewoordingen “op de thans bestaande wijze” niet te beschouwen als een beperking van de mogelijkheid tot wijziging van een erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW. Die bewoordingen zien, zoals hiervoor is aangegeven, vooral op de loop van het pad ten tijde van de vestiging en het doel van de erfdienstbaarheid. Dat de uitleg van de erfdienstbaarheid in de notariële akte een andere is, is gelet op de bewoordingen waarin deze in de akte is omschreven, door [appellanten] ook onvoldoende gemotiveerd aangevoerd.   
      
      
    
    
      4.18
      Vervolgens heeft het hof na te gaan of die onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [geïntimeerden] als de eigenaren van het dienende erf kan worden gevergd. Die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Het hof betrekt daarbij in het bijzonder de volgende omstandigheden. 
      
        
          
            [geïntimeerden] hebben de strook grond aangekocht om daarmee hun tuin te vergroten en van de aldus vergrote tuin gebruik te maken. Het hof is van oordeel dat de aankoop van de strook grond voor dat doel een redelijke handelwijze van [geïntimeerden] is geweest. Het hof weegt hierin mee dat ook [appellanten] en de andere omwonenden van dezelfde mogelijkheid gebruik hebben gemaakt en een strook grond van 5 meter diep hebben gekocht voor een aansluitende uitbreiding van hun tuin. 
        
        
          Behoudens [appellanten] hadden ook de andere omwonenden aan het einde van hun (oude) perceel ten behoeve van derden een soortgelijk recht van overpad. [geïntimeerden] hebben aangevoerd, wat door [appellanten] niet gemotiveerd is bestreden, dat die andere omwonenden – kennelijk in goed overleg met de gerechtigden tot dat andere pad – het voet- en kruipad hebben verplaatst naar de achterzijde van de toegevoegde strook grond aan hun oude percelen (productie 7 bij MvA). Daarmee hebben ook die andere omwonenden de gekochte strook grond aansluitend aan hun tuin toegevoegd en daarmee hun tuin vergroot en is het voet- en kruipad verplaatst naar het einde van de toegevoegde strook grond.  
        
        
          Kennelijk mede ter bescherming van hun privacy hadden [geïntimeerden] , ter afgrenzing van hun tuin, voor het pad aan de achterste grens van het (oude) perceel [geïntimeerde1] een schutting geplaatst. Ook andere omwonenden - aan bijvoorbeeld de [adres2] - hebben op deze wijze een schutting geplaatst om tuin en het pad van elkaar af te scheiden. Bij handhaving van het recht van overpad zou de schutting van [geïntimeerden] begrijpelijkerwijs blijven staan, zodat de strook grond van 5 meter diep geïsoleerd van hun tuin zou liggen en voor [geïntimeerden] amper enige reële gebruiksmogelijkheid voor privé gebruik geven.  
        
      
      Dit nadeel valt weg als een deel van het recht van overpad op het perceel van [geïntimeerden] wordt verplaatst naar het einde van de aangekochte strook grond. Alsdan kunnen [geïntimeerden] net als [appellanten] en de andere omwonenden de aangekochte strook grond aan hun tuin toevoegen en het geheel met respectering van een pad ten behoeve van [appellanten] aan het einde van de toegevoegde strook grond - als tuin inrichten.  
      
         Als het deel van het pad op het (oude) perceel van [geïntimeerden] 5 meter naar achteren op de aangekochte strook grond wordt verplaatst, houden [appellanten] hun mogelijkheid om vanaf de achterzijde van hun perceel van en naar de [adres1] te gaan. Het deel van het pad op het (oude) perceel van [geïntimeerden] is bij verplaatsing circa 5 meter langer, maar ten opzichte van de totale lengte van het pad tot aan de [adres1] is dat een betrekkelijk geringe extra afstand. 
         Partijen verschillen van mening over de breedte van het pad. Volgens [geïntimeerden] moet circa 1,20 meter worden aangehouden, terwijl volgens [appellanten] het pad circa 1,45 meter moet zijn. [appellanten] betogen dat het pad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] die breedte van 1,45 meter had. Dat was 1,24 meter op het (oude) perceel [geïntimeerde1] en 21 cm op achtereenvolgend deels het perceel van de voormalige kwekerij en deels het perceel [naam1] . Het deel van het pad ter hoogte van het perceel [naam1] (deel 2) is in deze procedure niet in geschil. [geïntimeerden] betwisten dat het pad - door verjaring - ook voor een deel op het perceel van de voormalige kwekerij – dat tot de strook grond behoort die zij in eigendom hebben gekregen – is gaan rusten en voor zover dat al zo is, dat daardoor de erfdienstbaarheid van krui- en voetpad is verbreed tot 1,45 meter. 
      
      
        Het hof hoeft op dit geschil over de breedte van het oude pad niet te beslissen. Een rechter is bij het wijzigen van een erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:78 BW niet gebonden aan de breedte van het pad krachtens de erfdienstbaarheid die gewijzigd wordt. Het hof kan met in achtneming van alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de wettelijke maatstaf tot wijziging, de breedte van het verplaatste pad bepalen. 
        Voor die te bepalen breedte neemt het hof tot uitgangspunt de breedte van circa 1,20 meter die het pad in ieder geval op het (oude) perceel [geïntimeerde1] had. Zo wordt ook in de e-mails van [appellanten] aan de verkoopmakelaar van het perceel [naam1] d.d. 15 november 2020 en 17 november 2020 uitgegaan van een breedte van het oude pad van 1,22 meter. Voorts is niet in geschil dat de breedte van de toegangsdeur op deel 2 van het pad 1 meter breed is. Het hof acht een breedte van 1,20 meter in het algemeen ook toereikend om over dat pad te lopen en te fietsen. Ook voor een kruiwagen of het verplaatsen van een gemeentelijk vuilniscontainer is een pad van een dergelijke breedte toereikend. Voor dit gebruik – krui- en voetpad – is de erfdienstbaarheid ook gevestigd. Het hof stelt vast dat [appellanten] in de tekening met de haakse bochten, overgelegd als productie 4 bij de memorie van grieven, ook uitgaan van een breedte van 1,20 meter. Ook in de door [appellanten] overgelegde producties 5 tot en met 7 van de memorie van grieven wordt voor de delen 3 en 4 uitgegaan van een breedte van 1,20/1,21 meter. In productie 2B van de memorie van grieven hebben [appellanten] voor de breedte van deel 4 van het pad 1,22 meter aangehouden. Voorts hebben [appellanten] in hun e-mail aan [geïntimeerden] van 9 januari 2021 aangegeven dat zij alle wijzigingen van het recht van overpad zullen beoordelen met de huidige situatie als uitgangspunt, bestaande uit een pad met 1 haakse bocht en een breedte van minimaal 1,22 meter. Hieruit leidt het hof af dat [appellanten] aannamen dat de breedte van het pad op het perceel [geïntimeerde1] een breedte had van circa 1,20 meter en dat zij op zichzelf die breedte toereikend vinden. Voorts hebben [geïntimeerden] 
      
      
      
      
         onbetwist aangevoerd dat het andere pad – waarvan [appellanten] geen gebruik maakt, maar wat de omwonenden in verband met de aankoop van de strook grond hebben verplaatst – voor hetzelfde doel wordt gebruikt en smaller is (MvA nr 68). 
      
      
         Een belangrijk bezwaar van [appellanten] tegen de door [geïntimeerden] voorgestelde verplaatsing van het pad zijn de haakse bochten in de delen 3 en 4. Zij achten die bochten te krap om met hun fiets met aanhanger die bochten in één keer te nemen. Op de descente hebben [appellanten] toegelicht dat zij de laatste jaren aan hun fiets een aanhanger hebben gekoppeld waarin hun hond wordt vervoerd. [geïntimeerden] hebben betwist dat [appellanten] in het verleden hun pad gebruikten met een fiets met aanhanger. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de erfdienstbaarheid op het (oude) perceel [geïntimeerde1] een “voet- en kruipad” is geweest. Op zichzelf is aannemelijk dat in de loop der tijd dit pad tevens is gebruikt om al dan niet met de fiets aan de hand over dat pad te gaan. Dat van een langdurig gebruik van fiets met aanhanger sprake is geweest, hebben [appellanten] niet aannemelijk gemaakt. Bovendien is op de descente vastgesteld dat de (diameter van de) bochten tussen de delen 1 en 2 van het pad – die niet in geschil zijn – niet groter zijn dan de bochten van deel 2 naar deel 3 en van deel 3 naar deel 4. Bovendien is op de descente gebleken dat de diameter van die delen 3 en 4 tenminste 1,70 meter is. Al met al zal met enig manoeuvreren deze hoeken ook met een fiets met aanhanger genomen kunnen worden. Onder deze omstandigheden is ook geen aanleiding de door [geïntimeerden] gevorderde haakse bochten variant af te wijzen ten gunste van de door [appellanten] bepleite afgeschuinde bochtenvariant. Daarmee weegt het hof, mede in het licht van artikel 5:75 BW, ook mee dat de haakse bochtenvariant ten opzichte van de zogeheten afgeschuinde bochten- en diagonale variant de uitoefening op het dienende erf de minst bezwarende wijze is. 
         De stelling van [appellanten] dat partijen in de rechtbankprocedure over de afgeschuinde bochtenvariant overeenstemming hebben bereikt, is niet aannemelijk nu [appellanten] zich überhaupt tegen verplaatsing van het pad verzetten en geen nakoming verlangen van de door hen gestelde afspraak over de afgeschuinde bochtenvariant. Voorts hebben [appellanten] gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat partijen op dit onderdeel overeenstemming hebben bereikt.  
      
      
    
    
      4.19
      Gelet op het belangrijke voordeel dat [geïntimeerden] – net als [appellanten] en de andere omwonenden – met een toevoeging van de strook grond aan hun tuin hebben en de geringe nadelen voor [appellanten] bij verplaatsing van het pad naar de achterste erfgrens van de strook grond waarbij zij het gebruik van het pad behouden, is de hiervoor aangeduide onvoorziene omstandigheid van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [geïntimeerden] als de eigenaren van het dienende erf kan worden gevergd. Dit leidt ertoe dat de erfdienstbaarheid voor zover het betreft het, na het tweede deel, verlengde deel van het oude pad op het perceel [geïntimeerde1] , (onder voorwaarde) wordt opgeheven en dat [appellanten] worden veroordeeld om mee te werken aan de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid op het perceel kadastraal genummerd 8040 voor de hiervoor beschreven derde en vierde delen van het pad en zoals aangegeven op de tekening overgelegd als productie 13 bij de inleidende dagvaarding. 
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De conclusie
    
    
      5.1
      
        [appellanten] kunnen niet voor het eerst in hoger beroep een eis instellen. De door [geïntimeerden] ingestelde (voorwaardelijke) eiswijziging wordt toegelaten.
      
    
    
      5.2
      
        [appellanten] hebben terecht aangevoerd dat het recht van overpad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] niet op grond van artikel 5:73 lid 2 BW naar de aangekochte strook grond kan worden verlegd. 
      
    
    
      5.3
      In dit geval biedt artikel 5:78 sub a BW een toereikende grondslag een deel van het recht van overpad op het (oude) perceel [geïntimeerde1] op te heffen en daarvoor in de plaats een nieuw recht van overpad op de aangekochte strook grond volgens de hoekse variant te vestigen.
      
    
    
      5.4
      Het hof wijst eindarrest zodat [appellanten] geen belang meer hebben bij de ingestelde provisionele vordering voor de duur van de procedure in hoger beroep. 
      
    
    
      5.5
      Omdat [appellanten] in het ongelijk worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep veroordelen. Bij de hoogte van het salaris van de advocaat is er rekening mee gehouden dat het principaal en incidenteel appel met elkaar samen hangen. De proceskosten van het incident betreffende de provisionele vordering zal het hof stellen op nihil. 
      
    
    
      5.6
      Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen op basis van de tweede grondslag toewijzen als hieronder in het dictum is bepaald. 
      
    
    
      5.7
      De proceskostenveroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 2 februari 2022,
      
      
        en beslist opnieuw: 
      
      
    
    
      6.2
      veroordeelt [appellanten] mee te werken aan de vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid van recht van overpad volgens de hiervoor beschreven delen 3 en 4 van het perceel kadastraal genummerd 8040, zodat het pad met twee extra haakse bochten komt te liggen op het (vergrote) perceel van [geïntimeerden] met inachtneming van de maten aangegeven op de tekening overgelegd als productie 13 bij de inleidende dagvaarding;
      
    
    
      6.3
      heft op het deel van de erfdienstbaarheid op het (oude) perceel [geïntimeerde1] na het hiervoor beschreven tweede deel van het pad tot aan het perceel [appellanten] onder de voorwaarde dat de hiervoor onder 6.2 beschreven nieuwe erfdienstbaarheid wordt gevestigd; 
      
    
    
      6.4
      veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
      
        
          € 309,- aan griffierecht,
        
        
          € 85,83 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [appellanten] , 
        
        
          € 1.495,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2,5 procespunten x tarief II),
        
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] in hoger beroep: 
      
      
        
          € 343,- aan griffierecht,
        
        
          € 2.366,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] in de hoofdzaak, principaal en incidenteel appel (2 procespunten x tarief II),
        
      
      nihil aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] in het incident;
      
    
    
      6.5
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, J.H. Kuiper en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        16 mei 2023. 
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:261. 
  
  
     Hoge Raad 21 januari 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC5179; NJ 1973, 480.