ECLI:NL:GHARL:2019:1774, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-02-2019, 200.231.226/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep op bevoegdheidsincident. Zijn algemene voorwaarden en daarmee arbitraal beding overeengekomen? Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag bevestigend. Daarmee is de civiele rechter onbevoegd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.231.226/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/119417 / HA ZA 17-144)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Van Spijker Infrabouw B.V.,
      gevestigd te Meppel,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident,
      hierna: VSI,
      advocaat: mr. L.E.M. Haverkort, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Oosterhof Holman Infra B.V.,
      gevestigd te Grijpskerk,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident,
      hierna: OHI,
      advocaat: mr. E. Bosscher, kantoorhoudend te Heerenveen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg  
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in het incident van 8 november 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 december 2017,
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      
        De vordering van VSI luidt:
        
          “dat het Gerechtshof het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Nederland van 8 november 2017 onder zaak-/rolnummer C/19/119417 / HA ZA 17-144 vernietigt en, opnieuw rechtdoende bij arrest, alsnog toewijst de vordering van appellant zoals verwoord in de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid d.d. 3 augustus 2017, aldus te verklaren dat de civiele rechter onbevoegd is van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het beide instanties waaronder een tegemoetkoming in de proceskosten van appellant, althans zodanig uitspraak te doen als het Gerechtshof rechtvaardig acht.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 november 2017 geen feiten vastgesteld. In dit hoger beroep kan van de volgende onweersproken feiten worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.2
      Partijen hebben eerder met elkaar samengewerkt op het gebied van het realiseren van infrastructurele werken, zoals bruggen en viaducten. 
      
    
    
      3.3
      In augustus 2013 heeft VSI aan OHI verzocht een prijsaanbieding te doen voor een aantal onderdelen van het project “Vervanging Brug Dorkwerd”, voor welk project de provincie Groningen de uiteindelijk opdrachtgever is. Aan OHI zijn daarbij ‘bestek en tekeningen’ ter beschikking gesteld, onder meer bestaande uit de (concept) basisovereenkomst d.d. 6 juni 2013, de Aanbestedingsleidraad d.d. 7 juni 2013, de vraagspecificaties I en II en nota’s van inlichtingen.
      
    
    
      3.4
      In artikel 1 lid 2 van de basisovereenkomst is vermeld dat daarop van toepassing zijn de “UAV-GC 2005” (ofwel de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005) en dat partijen verklaren met de inhoud van de UAV-GC 2005 bekend te zijn. In de paragrafen 1.3, 1.4 en 3.1 van de Aanbestedingsleidraad als ook in vraagspecificatie II wordt verwezen naar de UAV-GC 2005.
      
    
    
      3.5
      Op 20 september 2013 heeft OHI, onder vermelding van haar kenmerk “13-0559/CE”, aan VSI een aanbieding gezonden waarin diverse werkzaamheden zijn gespecificeerd. OHI heeft daarbij vermeld: “de offerte is gebaseerd op de aanbestedingsleidraad “Verruiming Vaarweg Leek-Delfzijl” Vervanging Brug Dorkwerd van 7 juni 2013, inclusief vraagspecificatie I en II, eerste en tweede nota van inlichtingen en de erbij horende tekeningen en bijlagen.” In de aanbieding is aan het slot als voorgedrukte tekst tevens vermeld (na de vermelding van het rekeningnummer en het inschrijvingsnummer bij de KvK): “Op onze diensten zijn van toepassing onze leveringsvoorwaarden, gedeponeerd bij de K.v.K. en te vinden op onze website.”
      
    
    
      3.6
      VSI heeft daarna ingeschreven op het project bij de provincie Groningen. Nadat het project aan VSI was gegund, heeft VSI op 19 maart 2014  aan OHI ter ondertekening een overeenkomst van onderaanneming (hierna: de overeenkomst) gezonden. Daarin staat onder meer vermeld dat de UAV-GC 2005 van toepassing zijn. In de begeleidende brief heeft VSI onder meer opgenomen:
      
      
        “Opmerkingen:	Wij verzoeken u één exemplaar getekend te retourneren. Indien Van Spijker Infrabouw B.V. binnen tien kalenderdagen na dagtekening van deze overeenkomst geen door Oosterhof Holman getekend exemplaar of enige andere reactie heeft ontvangen, kan Van Spijker Infrabouw B.V. er van uit gaan dat Oosterhof Holman volledig akkoord gaat met het in deze overeenkomst gestelde.”
      
      
    
    
      3.7
      Per e-mailbericht van 24 maart 2014 heeft OHI in antwoord op de toegezonden overeenkomst aan VSI meegedeeld: “(…) de stukken ontvangen, ook per post. Inhoudelijke reactie volgt z.s.m. Enige aanpassingen/aanvullingen zijn gewenst/noodzakelijk.”
      
    
    
      3.8
      Per e-mailbericht van 2 mei 2014 heeft VSI samengevat aan OHI meegedeeld dat de provincie Groningen (hof: in de e-mail aangeduid als PG) er vanuit gaat dat begin week 20 (hof: ofwel in de week van 12 mei 2014) wordt gestart met “de bypass en aansluitend de ophogingen”. “Het werk kan dus beginnen” aldus VSI in de e-mail. OHI is daarop met die  werkzaamheden gestart. Deze werkzaamheden maakten deel uit van de inschrijvingsstaat, die ook als bijlage is gevoegd bij de overeenkomst.
      
    
    
      3.9
      Op 13 juni 2014 heeft VSI van OHI een ondertekend exemplaar van de overeenkomst ontvangen, met daarop geplaatst een aantal opmerkingen van OHI. Bij de tekst over de toepasselijke voorwaarden heeft OHI een vraagteken en een handgeschreven opmerking geplaatst als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.10
      
        De UAV-GC 2005 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          "§ 47	Beslechting van geschillen
        
        
          47-1	Voor de beslechting van de in deze paragraaf bedoelde geschillen doen partijen uitdrukkelijk afstand van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen.
        
        
          47-2	Behoudens het bepaalde in lid 5 worden alle geschillen - daaronder begrepen die welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de Overeenkomst of van daaruit voortvloeiende overeenkomsten tussen partijen mochten ontstaan, beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de dag waarop de Overeenkomst tot stand is gekomen, luiden."
        
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      Bij inleidende dagvaarding van 16 juni 2017 heeft OHI VSI gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, en daarbij onder meer de veroordeling van VSI gevorderd tot betaling van nog niet door VSI betaalde infrastructurele werkzaamheden van OHI.  
      
    
    
      4.2
      VSI heeft vóór alle weren een beroep gedaan op onbevoegdheid van de civiele rechter, stellend dat tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen op grond waarvan de Raad van Arbitrage voor de Bouw bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van het geschil. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 november 2017 in het bevoegdheidsincident geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat partijen het door VSI gestelde arbitraal beding zijn overeengekomen en de door VSI gevorderde onbevoegdverklaring afgewezen. Op verzoek van VSI heeft de rechtbank daarbij tussentijds hoger beroep opengesteld. VSI heeft daarna tijdig hoger beroep ingesteld. Er is daarmee geen beletsel om VSI in haar hoger beroep te ontvangen.
      
    
    
      4.4
      Dit geschil in het incident betreft de bevoegdheid van de civiele rechter om kennis te nemen van de vorderingen van OHI in de hoofdzaak. De grieven leggen ter beoordeling voor of tussen VSI en OHI toepasselijk zijn de UAV-GC 2005 en daarmee het daarin opgenomen arbitragebeding.  
      
    
    
      4.5
      Het hof stelt het volgende voorop. De vraag of tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is overeengekomen, wordt beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten als bedoeld in de artikelen 6:217 BW e.v. Beslissend is daarmee de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikelen 3:33 e.v. BW). Voor het geval wordt betwist dat een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, bepaalt het (bewijs)voorschrift van artikel 1021 Rv dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, welk geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Een aanvaarding kan in beginsel in iedere vorm geschieden en zo ook in gedragingen besloten liggen.
      
    
    
      4.6
      Allereerst geldt dat het OHI als professionele partij duidelijk had moeten zijn dat zowel met de basisovereenkomst van 6 juni 2013 met bijbehorende stukken als met de tekst in de overeenkomst onder het kopje “D. Toepasselijke voorwaarden” werd beoogd alle voor de opdracht van VSI aan OHI relevante, door de provincie Groningen met VSI overeengekomen voorwaarden voor het aangenomen werk ‘back-to-back’ ofwel ‘één op één’ met OHI ‘door te contracteren’, waaronder de UAV-GC 2005 voorwaarden. VSI mocht er daarbij vanuit gaan dat OHI er mee bekend was dat VSI (samen met haar combinant DJK Zuidbroek B.V.) de hoofdaannemer was voor het gehele project en dat de aan OHI in onderaanneming verstrekte opdracht daarvan slechts een deel vormde. Dit blijkt duidelijk uit de aan OHI ter beschikking gestelde basisovereenkomst van 6 juni 2013 maar ook uit de beschrijving van de door OHI uit te voeren werkzaamheden. Die zagen op slechts een deel van de zogeheten “Objectenboom” (een schematisch overzicht van alle in het project te verrichten werkzaamheden), die zich als bijlage bij de in augustus 2013 ter beschikking gestelde stukken bevond. Gezien dit alles had OHI dan ook moeten begrijpen dat een aanvaarding van de op 19 maart 2014 toegezonden overeenkomst ook zou inhouden dat in haar verhouding met VSI de UAV-GC 2005 van toepassing zouden zijn. Dat het in de bouwwereld niet gebruikelijk is ‘back-to-back’ te contracteren, zoals OHI stelt, doet dan ook niet ter zake.
      
    
    
      4.7
      
        Anders dan OHI meent, mocht VSI er redelijkerwijs op vertrouwen dat ook de UAV-GC 2005 tussen hen is gaan gelden. VSI heeft immers op 19 maart 2014 aan OHI overgebracht dat zij er vanuit gaat dat OHI volledig akkoord gaat met het in de overeenkomst gestelde indien zij niet binnen tien kalenderdagen een reactie ontvangt. OHI heeft binnen die termijn gereageerd als weergegeven onder 3.7. OHI heeft daarbij aangekondigd “zo spoedig mogelijk” inhoudelijk te reageren. Een nadere (snelle) reactie is echter uitgebleven, ook nadat VSI op 2 mei 2014 aan OHI heeft meegedeeld dat - wat VSI en haar opdrachtgever betrof - ervan werd uitgegaan dat OHI met een deel van de in de overeenkomst van onderaanneming bedoelde werkzaamheden in de week van 12 mei 2014 zou starten. OHI heeft ook toen niet inhoudelijk gereageerd en is met de feitelijke werkzaamheden voor het project gestart. 
        Doordat OHI zonder nadere inhoudelijke reactie en/of voorbehoud op de voorgelegde tekst van de overeenkomst, uitvoering gaf aan de in de overeenkomst benoemde en geregelde werkzaamheden, mocht VSI aannemen dat OHI geen wens meer had en geen noodzaak meer zag voor aanpassing dan wel aanvulling van de tekst van de overeenkomst en zo dan ook het gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat OHI zich (alsnog) volledig aan die overeenkomst gebonden had en daarmee aan het arbitragebeding. Indien dat anders zou zijn, zou dat er toe leiden dat VSI de mogelijkheid is ontnomen om een andere onderaannemer in te zetten die wel (expliciet) akkoord was met de door VSI gewenste voorwaarden. Dat OHI nadien - enkele weken na de start van de feitelijke werkzaamheden - alsnog een inhoudelijke reactie heeft gegeven, doet daarmee niets af aan dat gerechtvaardigd vertrouwen.  
      
      
    
    
      4.8
      De stelling van OHI dat zij haar werkzaamheden in regie heeft verricht op basis van een mondelinge overeenkomst en dat op die werkzaamheden alleen de bepalingen van de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing zijn, is in het licht van het vorenstaande niet geloofwaardig en is door OHI verder ook niet op enigerlei wijze onderbouwd, zodat het hof aan die stelling verder voorbij gaat. Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheid dat OHI achteraf voor haar werkzaamheden heeft gefactureerd op regiebasis op zichzelf nog niets zegt over de inhoud van de overeenkomst op basis waarvan die werkzaamheden zijn verricht. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe, nog daargelaten dat OHI ter zake ook niet een (voldoende) gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. 
      
    
    
      4.9
      OHI heeft nog aangevoerd dat VSI zich na juni 2014 niet heeft gedragen alsof de overeenkomst tussen partijen gold. In dat verband heeft OHI verwezen op het uitblijven van een verzoek of sommatie tot het verrichten van de andere in de overeenkomst geregelde werkzaamheden en op het uitblijven van een ontbinding van de overeenkomst. OHI ziet hiermee er aan voorbij dat ook dit een en ander de totstandkoming van de overeenkomst en de aanvaarding van het arbitragebeding niet raakt.
      
    
    
      4.10
      Omdat de overeenkomst tussen VSI en OHI, waarin is verwezen naar de UAV-GC 2005, waarvan deel uitmaakt het arbitragebeding, is neergelegd in een geschrift dat geacht moet worden door OHI te zijn aanvaard, is voor het bewijs van de arbitrageovereenkomst voldaan aan de (formele) eisen van artikel 1021 Rv.
      
      
    
    
      4.11
      
         Overigens kan, indien in aanmerking genomen, de door OHI op 13 juni 2014 aan VSI overgebrachte opmerking bij de tekst in de overeenkomst over de toepasselijke voorwaarden  niets afdoen aan de hiervoor bedoelde gebondenheid aan de UAV-GC 2005. Voor zover die opmerking, bestaande uit een bijgeplaatst vraagteken en een verwijzing naar een brief van OHI van 20 september 2013 (weergegeven onder 3.5), als een verwijzing naar de door OHI gebruikte leveringsvoorwaarden moet worden opgevat, en daarmee wordt beoogd dat de leveringsvoorwaarden van OHI van toepassing zijn in plaats van de UAV-GC 2005, geldt het volgende. 
        Artikel 6:225 lid 3 BW houdt in dat in het geval aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Hetzelfde geldt indien in een uitnodiging tot het doen van een aanbod voldoende naar algemene voorwaarden is verwezen, zoals in dit geval het in augustus 2013 door VSI met stukken onderbouwde, gedane verzoek aan OHI tot het doen van een prijsaanbieding. 
        Het ligt dan op de weg van degene die eigen, afwijkende algemene voorwaarden wil bedingen, om dit duidelijk kenbaar te maken. (Vgl. MvA II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1438 en HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632, Hardstaal/Bovry). 
        OHI heeft niet (onderbouwd) gesteld dat zij de toepasselijkheid van de door VSI in augustus 2013 én in maart 2014 genoemde voorwaarden expliciet van de hand heeft gewezen. Zij heeft in de brief 20 september 2013 volstaan met een voorgedrukte verwijzing naar haar leveringsvoorwaarden zonder de toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 voorwaarden, die waren vermeld in de haar in augustus 2013 toegestuurde stukken, uitdrukkelijk van de hand te wijzen. Vervolgens is haar de overeenkomst toegestuurd waarin (opnieuw) is vermeld dat de UAV-GC 2005 voorwaarden van toepassing zijn, in reactie waarop zij (pas) op 13 juni 2014 op de overeenkomst een opmerking plaatst, die niet verder gaat dan het plaatsen van een vraagteken bij bedoelde tekst en een verwijzing naar haar brief van 20 september 2013. Dit is niet aan te merken als een uitdrukkelijke verwerping als bedoeld. 
        Dit betekent dat noch de brief van 20 september 2013 noch de bedoelde opmerking iets kan afdoen aan het hiervoor tot uitgangspunt genomen gerechtvaardigd vertrouwen bij VSI dat OHI de UAV-GC 2005 had aanvaard, en daarmee het daarin opgenomen arbitragebeding. 
      
      
    
    
      4.12
      Het voorgaande leidt ertoe dat OHI gebonden is aan het in de UAV-GC 2005 neergelegde arbitragebeding. Dit betekent dat de rechtbank onbevoegd is ten aanzien van de aan de orde zijnde vordering van OHI.
      
    
    
      4.13
      Nu overigens niets is gesteld dat, indien bewezen, tot een andere beslissing moet leiden, zal het hof aan het in hoger beroep gedane bewijsaanbod van OHI voorbijgaan.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal alsnog  de rechtbank onbevoegd verklaren om kennis te nemen van de tegen VSI ingestelde vordering.
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof OHI in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van VSI zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    618,-
      - salaris advocaat		€    452,- (1 punt x tarief € 452,-)
      Totaal		€ 1.070
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van VSI zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€      80,42
      - griffierecht		€    726,- 
      subtotaal verschotten		€    806,42
      - salaris advocaat		€ 1.074,- (1 punt x tarief II à € 1.074,-)
      Totaal		€ 1.880,42
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 8 november 2017 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart de rechtbank onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van OHI, ingesteld tegen VSI;
    
    
    
      veroordeelt OHI in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van VSI wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 618,- voor verschotten en op € 452,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 806,42 voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. H. de Hek en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      26 februari 2019.