ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7825, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, 200.113.199/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Niet-wijzigingsbeding, heeft dit zijn werking behouden?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 2 april 2013 
      Zaaknummer: 200.113.199/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 187144/FA RK 11-3954 
    
     
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      […],
      wonende te […],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, 
      advocaat: mr. T.T.M.L. Boersema te Maassluis,
    
    
    tegen
    
    
      […],
      wonende te […],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.P.D. van Grondelle te Heemstede.
    
     
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,  en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
    
    1.2. De man is op 12 september 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 juni 2012 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 187144/FA RK 11-3954.
    
    1.3. De vrouw heeft op 28 november 2012 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    1.4. De man heeft op 21 januari 2013 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.
    
    1.5. De vrouw heeft op 1 februari 2013 nadere stukken ingediend.
    
    1.6. De man heeft op 5 februari 2013 nadere stukken ingediend.
    
    1.7. De zaak is op 14 februari 2013 ter terechtzitting behandeld.
    
    
      1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
    
    2.2. Partijen zijn [in] 1992 gehuwd. Hun huwelijk is op 29 augustus 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 2 augustus 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, […] (hierna: [kind a]) [in] 1989, […] (hierna: [kind b]) [in] 1992 en […] (hierna: [kind c]) [in] 1998. 
    
    2.3. Partijen hebben ter gelegenheid van de echtscheidingsprocedure op 4 juli 2005 een echtscheidingsconvenant gesloten. In dit convenant is opgenomen, voor zover thans van belang:
    
    artikel 1. Alimentatie vrouw
    
    
      1.1. De man zal met ingang van de eerste van de maand, vanaf de datum van ontbinding van het huwelijk maandelijks bij vooruitbetaling aan de vrouw een bruto alimentatie van € 1.360,00 betalen. 
      (…)
    
    
    artikel 2. Eigen inkomsten vrouw
    
    2.1. Ten aanzien van de eventuele eigen inkomsten van de vrouw geldt dat noch haar arbeidsinkomsten, zoals genoemd in art. 2.2, noch haar inkomsten uit vermogen in mindering komen op de alimentatie.
    
    2.2. Bij de vaststelling van de alimentatie voor de vrouw is rekening gehouden met haar huidige inkomsten uit arbeid die € 14.940,00 bruto per jaar bedragen.
    
    2.3. Indien de vrouw in de loop van enig kalenderjaar substantieel hogere inkomsten gaat genieten, zal zij dit aan de man mededelen zodat de alimentatie in onderling overleg kan worden aangepast.
    
    artikel 3. Niet-wijzigingsbeding
    
    3.1. Het in de artikelen 1 en 2 bepaalde kan, totdat het jongste kind van partijen de meerderjarige leeftijd heeft bereikt, niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden, zoals in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald.
    
    Vervolgens hebben partijen op 26 maart 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer opgenomen:
    
    
      (…)
      In aanvulling op en in afwijking van hetgeen comparanten destijds in voormeld echtscheidingsconvenant zijn overeengekomen, wensen comparanten de navolgende afspraken betreffende de alimentatie vast te leggen.
      Vaststellingsovereenkomst
      Het vorenstaande in aanmerking nemend en na advisering door hun mediator mevrouw mr. Mariette Grupping verklaren comparanten te zijn overeengekomen als volgt. 
      De man betaalt casu quo heeft betaald aan de vrouw -bij vooruitbetaling te voldoen op een door de vrouw op te geven rekeningnummer- na te melden bedragen aan kinder- en partneralimentatie:
      a.  per één januari tweeduizend acht een bedrag aan kinderalimentatie ad tweehonderd  vijfentwintig euro ( € 225,00) per maand. Bedoelde maandelijkse termijnen zijn over het gehele kalenderjaar tweeduizend acht volledig voldaan;
      b.  per één januari tweeduizend acht een bedrag aan partneralimentatie ad drieduizend negenhonderd twee euro ( € 3.902,00) bruto per maand. Bedoelde maandelijkse termijnen zijn over het gehele kalenderjaar tweeduizend acht volledig voldaan;
      c.  per één januari tweeduizend negen een bedrag aan kinderalimentatie per kind tweehonderd vijfentwintig euro ( € 225,00) per maand. Bedoelde maandelijkse termijnen zijn over de maanden januari, februari en maart tweeduizend negen volledig voldaan;
      d.  per één januari tweeduizend negen een bedrag aan partneralimentatie vierduizend tweehonderd vijfenveertig euro ( € 4.245,00) bruto per maand. (…)    
    
    
    2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
    
    Hij is alleenstaand.
    
    Hij heeft een eigen onderneming. De fiscale winst bedroeg in de jaren 2008 tot en met 2012 respectievelijk € 110.917,-, € 132.929,-, € 84.133,-, € 99.631,- en € 89.157,-. 
    
    Aan huur betaalt hij met ingang van 1 juli 2012 € 977,- per maand.
    
    Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, gevestigd op de door de vrouw bewoonde (voormalig echtelijke) woning, betaalt hij € 145,- per maand.
    
    Hij betaalt premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering.
     
    Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 135,- per maand.
    
    Hij heeft een belastingschuld van in totaal € 147.278,-. 
    
    2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
    
    Zij is geboren [in] 1960. Zij vormt samen met de kinderen een eenoudergezin. 
    
    
    3. Het geschil in hoger beroep
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking is afgewezen het inleidend verzoek van de man, -naar het hof begrijpt: - de door hem te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 december 2011 op € 1.300,- per maand te bepalen. 
    
    3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek toe te wijzen.
    
    3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen. Subsidiair verzoekt de vrouw haar incidenteel appel gegrond te verklaren.  
    
    
    4. Beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. De grieven van de man in principaal appel en die van de vrouw in incidenteel appel zullen, voor zover zij zich daartoe lenen, hierna gezamenlijk worden behandeld. In deze zaak is van belang dat partijen ten behoeve van de afwikkeling van hun huwelijk een echtscheidingsconvenant hebben gesloten, waarin zij onder meer afspraken met betrekking tot de door de man te betalen uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw hebben vastgelegd. In dat convenant is een zogenaamd niet-wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen. Nadien is de door de man te betalen uitkering in onderling overleg gewijzigd; partijen hebben dit vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. De vraag die allereerst aan de orde is, is of het niet-wijzigingsbeding zoals dat tussen partijen in het convenant is afgesproken, zijn werking heeft behouden. De vrouw beantwoordt deze vraag bevestigend, de man heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
    
    4.2. Tussen partijen is in confesso dat de man (enige tijd) na het afsluiten van het convenant feitelijk een hogere uitkering aan de vrouw is gaan betalen, dan die waartoe hij op grond van het convenant was gehouden, waartegen de vrouw niet heeft geprotesteerd. Over de vraag hoeveel hoger die uitkering in eerste instantie is geweest, en vanaf welk moment de man dit heeft gedaan, zijn partijen het weliswaar niet eens, doch uit voormeld feitelijk handelen van partijen volgt in ieder geval dat partijen zich niet (lang) aan het beding hebben gehouden en zich kennelijk ook niet daartoe ten opzichte van elkaar gehouden achtten. Nu duidelijk is dat beide partijen reeds na korte tijd niet hebben gehandeld naar hetgeen het echtscheidingsconvenant is opgenomen voor wat betreft de niet-wijziging van de partnerbijdrage, moet worden aangenomen dat het beding zijn werking tussen partijen heeft verloren. Het opnemen van de hogere bijdrage in de nadien opgemaakte vaststellingsovereenkomst, hetgeen kennelijk op verzoek van de vrouw is geschied, doet daaraan niet af. Gelet op het verstrekkende karakter van het niet-wijzigingsbeding had van partijen mogen worden verwacht dat zij dit beding, indien zij dit hadden willen handhaven, uitdrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst zouden hebben doen opnemen. Het hof komt aldus tot het oordeel dat de vrouw zich in redelijkheid thans niet (meer) op dit beding kan beroepen. Het hof vindt hiervoor overigens nog steun in de - onweersproken - verklaring van de man ter zitting in hoger beroep, dat hij op het moment dat zijn inkomen het toeliet een hogere bijdrage te betalen, ook inderdaad daartoe is overgegaan, doch dat hij aldus mocht verwachten dat, zodra hij daartoe niet meer in staat was, de door hem te betalen bijdrage zou worden verlaagd. Het hof zal dan ook -zij het (deels) op andere gronden- evenals de rechtbank dit beding buiten beschouwing laten. 
    
    4.3. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat zich geen wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan, zodat de door de man te betalen uitkering niet op die grond kan worden gewijzigd. Het hof begrijpt het appelschrift van de man aldus, dat hij daarin (onder meer) tegen dit oordeel grieft en zich in dit verband op het standpunt stelt dat zich, gelet op zijn huidige inkomen in vergelijking met dat ten tijde van het vaststellen van het convenant, wel degelijk een (relevante) wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan. De man heeft op voornoemde grond wijziging verzocht van de door hem te betalen uitkering per 1 december 2011.
    
    4.4.  Het hof stelt vast dat beide partijen bij het bepalen van het inkomen van de man op dat tijdstip uitgaan van de winst die hij in 2012 heeft behaald, en niet van een gemiddelde van -bijvoorbeeld - de afgelopen drie jaren. De fiscale winst in 2012 bedroeg volgens de desbetreffende jaarrekening € 89.157,-. In 2008 en 2009, toen de man € 3.902,- respectievelijk  € 4.245,- aan partneralimentatie per maand betaalde, bedroeg de fiscale winst van de man € 128.183,- respectievelijk € 132.929,-, derhalve ruim € 30.000,- meer dan in het door partijen gehanteerde peiljaar 2012. Het hof is van oordeel dat dit (grote) verschil reeds het oordeel rechtvaardigt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. De grief van de man slaagt derhalve, zodat het hof, anders dan de rechtbank, het verzoek van de man op die grond zal beoordelen. 
    
    4.5. Een en ander betekent dat de draagkracht van de man per 1 december 2011 opnieuw dient te worden beoordeeld. Zoals hiervoor vermeld zal het hof daarbij uitgaan van de fiscale winst van de man in 2012, te weten € 89.157,-, waarbij rekening wordt gehouden met de te genieten MKB-winstvrijstelling alsmede de zelfstandigenaftrek waarop de man recht heeft. Aan de lastenzijde wordt rekening gehouden met de premie die de man betaalt voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten bedrage van € 219,- per maand, zoals deze blijkt uit de door hem in het geding gebrachte specificatie. Het hof houdt rekening ermee dat deze premie voor de man fiscaal aftrekbaar is. Daarnaast houdt het hof rekening met een door de man te betalen huur van €  977,- per maand, nu deze het hof niet bovenmatig voorkomt. Eveneens wordt rekening gehouden met de door hem te betalen premie levensverzekering die verbonden is aan de hypothecaire lening ten behoeve van de financiering van de voormalig echtelijke woning. Voorts heeft de man ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij voor het oudste kind van partijen geen € 225,- maar een bijdrage van € 300,- per maand betaalt. Nu deze bijdrage niet door vrouw is betwist, zal het hof daarmee rekenen, met dien verstande dat -gelet op haar leeftijd- de man daarvoor geen aanspraak kan maken op forfaitaire aftrek voor de inkomstenbelasting. Datzelfde geldt voor de bijdrage van € 225,- die de man voor [kind b] betaalt.  Hij heeft aanspraak op forfaitair belastingvoordeel in verband met de bijdrage voor [kind c].
    
    
      4.6. Met betrekking tot de door de man opgevoerde belastingschuld van in totaal € 147.278,- overweegt het hof als volgt. De man heeft aangevoerd dat handhaving van de huidige partneralimentatie bij zijn huidige omzet zal leiden tot zijn faillissement. Hij heeft contact gehad met Zuidweg & Partners Insolventiebemiddeling, in welk kader hij een brief van       19 juni 2012 heeft overgelegd. Uit deze brief volgt dat het noodzakelijk is aan de Belastingdienst een substantieel bedrag aan te bieden met een zogenaamd verzoek tot "niet verdere bemoeilijking". Dat aanbod dient gedaan te worden op basis van een (Bbz-) krediet. Dit krediet wordt alleen verstrekt als er aflossingsruimte is en deze ontstaat pas als de alimentatie omlaag gaat, aldus de brief. De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep uiteen gezet nog niet te kunnen zeggen hoe hoog de maandelijkse aflossingen op het krediet zullen zijn, omdat een en ander pas bepaald kan worden nadat de partneralimentatie is bijgesteld. De vrouw stelt dat met deze schuld geen rekening mag worden gehouden. 
      Het hof begrijpt dat de schuld is ontstaan doordat de man gedurende meerdere jaren een te lage omzet van zijn bedrijf heeft opgegeven, waardoor in eerste instantie te weinig omzetbelasting is afgedragen. Het gevolg is dat de man thans wordt geconfronteerd met naheffingen omzetbelasting. Het hof is enerzijds met de vrouw van oordeel dat de schuld aan het eigen handelen van de man te wijten is, doch stelt anderzijds vast dat de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de man juist door deze constructie jarenlang in staat is geweest de (hogere) partneralimentatie aan de vrouw te betalen. Het hof ziet dan ook aanleiding bij het bepalen van de door de man te betalen uitkering rekening te houden met deze schuld, met dien verstande dat in redelijkheid een bedrag van € 500,- per maand (aan aflossing c.q. rente) ten laste van zijn draagkracht zal worden gebracht.
    
    
    4.7. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van 1 december 2011 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.780,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 2 augustus 2005  en in afwijking van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 27 augustus 2009 in zoverre, de door de man bij vooruitbetaling te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 december 2011 op € 1.780,- (DUIZENDZEVENHONDERD TACHTIG EURO) per maand; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het door de man in principaal appel meer of anders verzochte af;
    
    wijst het incidenteel appel van de vrouw af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A.R. Sturhoofd en P.J.W.M. Sliepenbeek in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer op 2 april 2013.