ECLI:NL:RBROT:2018:5135, Rechtbank Rotterdam, 27-06-2018, C/10/537301 / HA ZA 17-988
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdheidsincident. Internationale zaak. Beroep op tekst waarin wordt verwezen naar de Fenexcondities met uitsluiting van het arbitragebeding daarin en gekozen wordt voor TAMARA-arbitrage.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/537301 / HA ZA 17-988
    
    
    
      
        Vonnis in incident van 27 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlandse recht
      
        ECS EUROPEAN CONTAINERS N.V.,
      gevestigd te Zeebrugge, België,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DISTRI RAIL B.V.,
      gevestigd te Rhoon (gemeente Albrandswaard),
      gedaagde in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat mr. A.D. Huisman te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ECS en Distri Rail genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 september 2017, met elf producties;
        
        
          de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met vijf producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid, met drie producties;
        
        
          de akte uitlaten producties van Distri Rail.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
      
      
    
  
  
    
      2De vordering in de hoofdzaak
    
      2.1.
      ECS vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Distri Rail veroordeelt tot betaling aan ECS van:
      
        
          € 61.802,50 plus de bij akte te specificeren kosten die ECS op grond van het in de dagvaarding genoemde Protokoll van het Landgericht Ulm in Duitsland aan Meyer dient te voldoen, te vermeerderen met 5% CIM-rente per 12 april 2016, althans vanaf een datum die de rechtbank in goede justitie redelijk acht;
        
        
          € 6.557,80, , te vermeerderen met de wettelijke rente per 12 april 2016, althans vanaf een datum die de rechtbank in goede justitie redelijk acht;
        
        
          de proceskosten en de nakosten.   
        
      
      
    
    
      2.2.
      Hieraan legt ECS – kort en zakelijk weergegeven – ten grondslag dat ECS Distri Rail heeft ingeschakeld voor het vervoer van containers met bacon strips over het spoor van Rotterdam naar Duisburg (Duitsland) en dat Distri Rail voor de tijdens dit vervoer ontstane schade aan de bacon strips contractueel aansprakelijk is jegens ECS.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in het incident
    
      3.1.
      Distri Rail vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, met veroordeling van ECS in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
      
    
    
      3.2.
      ECS voert verweer en concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Distri Rail in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hieronder bij de beoordeling worden ingegaan, voor zover zij daarvoor relevant zijn.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1.
      Aangezien ECS buiten Nederland woonplaats heeft, is hier sprake van een internationale zaak en dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of zij bevoegd is.
      
    
    
      4.2.
      Hier is sprake van een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel Ibis-Vo) die aanhangig is gemaakt na 10 januari 2015, het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening (art. 81 Brussel Ibis-Vo). De Brussel Ibis-Vo is derhalve materieel en temporeel van toepassing. Zij is tevens formeel van toepassing, omdat de gedaagde, Distri Rail, woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, te weten Nederland (art. 4 jo art. 5 Brussel Ibis-Vo).
      
    
    
      4.3.
      Volgens de hoofdbevoegdheidsregel van Brussel Ibis-Vo, artikel 4 lid 1, hebben de gerechten van die lidstaat rechtsmacht waar de gedaagde zijn woonplaats heeft. De Nederlandse rechter heeft derhalve in deze zaak in beginsel rechtsmacht. Tevens is deze rechtbank in beginsel relatief bevoegd, nu de woonplaats van Distri Rail is gelegen binnen het rechtsgebied van deze rechtbank (art. 99 lid 1 Rv).
      
    
    
      4.4.
      Distri Rail betwist evenwel dat deze rechtbank bevoegd is. Volgens haar zijn partijen namelijk arbitrage overeengekomen. Dit baseert Distri Rail op haar stelling dat op haar briefpapier en facturen en in haar e-mails de volgende tekst is gedrukt met daarin een beding inzake TAMARA-arbitrage:
      
      
        “The Dutch Forwarding Conditions (latest version), including the choice for applicability of Dutch law but excluding the arbitration clause, are exclusively applicable to all our activities. All disputes will be referred to arbitration in Rotterdam in accordance with the TAMARA arbitration rules (www.tamara-arbitration.nl).”
      
      
      
        en dat ECS met dit beding heeft ingestemd.
      
      
    
    
      4.5.
      
        In de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst wordt verwezen naar de Nederlandse Expeditievoorwaarden (Fenexcondities). Weliswaar bevatten deze algemene voorwaarden een arbitraal beding, maar in de hier aan de orde zijnde verwijzingstekst wordt dit arbitraal beding in de Fenexcondities uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard, zoals Distri Rail zélf ook erkent. Zie onder 13-14 van haar incidentele conclusie: “13. dat de Nederlandse Expeditievoorwaarden in artikel 23 bepalen dat geschillen door drie arbiters zullen worden beslecht; 14. dat evenwel in de offerte is vermeld dat de arbitrageclausule uit de Nederlandse Expeditievoorwaarden niet van toepassing is, maar dat geschillen zijn onderworpen aan TAMARA arbitrage.” 
        Anders dan voor de toepasselijkheid van het arbitrale beding in de Fenexcondities is voor de toepasselijkheid van het beding inzake TAMARA-arbitrage niet vereist dat sprake is van een op expeditie gebaseerde rechtsverhouding tussen de partijen in een voorgelegd geschil. Voor de beantwoording van de vraag of, zoals Distri Rail stelt en ECS betwist, zij TAMARA-arbitrage zijn overeengekomen kan dan ook (vooralsnog) in het midden blijven het partijen kennelijk verdeeld houdende vraagstuk of Distri Rail is opgetreden als expediteur.
      
      
    
    
      4.6.
      Voor het geval dat partijen geen TAMARA-arbitrage zijn overeengekomen, stelt Distri Rail zich op het standpunt dat in dat geval het in artikel 23 van de Fenexcondities neergelegde arbitraal beding alsnog van toepassing is. De rechtbank kan Distri Rail echter niet in dit standpunt volgen. Immers, in de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst is de toepasselijkheid van het in artikel 23 van de Fenexcondities neergelegde arbitraal beding uitgesloten.  
      
    
    
      4.7.
      Daarmee komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of partijen TAMARA-arbitrage zijn overeengekomen.
      
    
    
      4.8.
      De Brussel Ibis-Vo staat er niet aan in de weg dat de aangezochte rechter zich onbevoegd verklaart in het geval blijkt van een rechtsgeldig arbitraal beding. Dit komt naar voren uit overweging (12) van de Brussel Ibis-Vo, welke voor zover relevant luidt:
      
      
        
          Deze verordening dient niet van toepassing te zijn op arbitrage. Niets in deze verordening belet de gerechten van een lidstaat, wanneer aangezocht in een zaak waarin partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen, de zaak te verwijzen voor arbitrage, het geding aan te houden dan wel te beëindigen, of om te onderzoeken of het arbitragebeding vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast, een en ander in overeenstemming met zijn nationale recht.
        
      
      
    
    
      4.9.
      ECS betwist dat het beding voor TAMARA-arbitrage in de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst geleid heeft tot een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst. Volgens ECS is van een stilzwijgende dan wel een uitdrukkelijke aanvaarding van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake geweest.
    
    
      4.10.
      
        De rechtsgeldigheid van een arbitraal beding in een internationale zaak valt niet onder het bereik van de Rome I-Verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna: Rome I-Vo), zo volgt uit artikel 2 lid 1 onder e Rome I-Vo. Het toepasselijke recht aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een arbitraal beding materieel rechtsgeldig is, volgt uit artikel 10:166 BW:
        
          In afwijking van artikel 154 is een overeenkomst tot arbitrage materieel rechtsgeldig als zij geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen of naar het recht van de plaats van arbitrage of, indien partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, naar het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft.   
        
        Het beding voor TAMARA-arbitrage in de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst houdt een beding in voor arbitrage in Rotterdam. Op grond van artikel 10:166 BW is dit beding dus in ieder geval materieel rechtsgeldig indien aan de Nederlandse vereisten daarvoor is voldaan. Slechts voor het geval dit arbitraal beding naar Nederlands recht niet materieel rechtsgeldig is, is de vraag relevant of partijen een rechtskeuze hebben gedaan als bedoeld in artikel 10:166 BW. Het gaat hier om een rechtskeuze die partijen hebben uitgebracht op de arbitrageovereenkomst, op het arbitraal beding derhalve. Gesteld noch gebleken is dat partijen een rechtskeuze, althans een rechtskeuze voor een ander recht dan Nederlands recht, hebben uitgebracht op het beding voor TAMARA-arbitrage in de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst. Een en ander betekent dat dit beding uitsluitend materieel rechtsgeldig kan zijn, indien aan de Nederlandse vereisten daarvoor is voldaan. 
      
    
    
      4.11.
      	In artikel 1021 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is – aangehaald voor zover relevant – het volgende bepaald:
      
      
        
          De overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.
        
      
      
      
        Het beding voor TAMARA-arbitrage in de hiervoor in r.o. 4.4 aangehaalde tekst is “een geschrift dat in arbitrage voorziet” in de zin van artikel 1021 Rv. Voor de toepasselijkheid van dit beding is dus krachtens artikel 1021 Rv vereist dat het uitdrukkelijk of stilzwijgend door ECS is aanvaard. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). De aanvaarding moet inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Of hiervan sprake is, hangt - overeenkomstig de wils-vertrouwensleer van artikel 3:33 en 3:35 BW - af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid.
      
      
    
    
      4.12.
      Door ECS is betwist dat bovengenoemd beding voor TAMARA-arbitrage van toepassing is. Hiertoe voert zij het volgende aan. ECS heeft het voorstel van Distri Rail om alle disputen die tussen partijen kunnen ontstaan voor te leggen aan TAMARA-arbitrage niet aanvaard. Zij heeft daartoe een tegenvoorstel gedaan in de vorm van het in de branche bekende NAAF-document. Dit is een (voorstel tot een) raamovereenkomst waarin partijen voor verscheidene rechtsverhoudingen vastleggen op welke wijze zij zaken met elkaar wensen te doen en op welke voorwaarden dat gebeurt. In het NAAF-document dat ECS aan Distri Rail ter ondertekening heeft voorgelegd (prod. 14 ECS) stelt ECS voor de ECS Algemene Contractsvoorwaarden op alle overeenkomsten van toepassing te verklaren. Distri Rail is akkoord gegaan met dit voorstel in het NAAF-document. Het in de toepasselijke ECS Algemene Contractsvoorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voor de rechtbank Brugge moet beschouwd worden als een tegenvoorstel van ECS. Dit tegenvoorstel van ECS houdt, in het licht van de benodigde aanvaarding van het beding voor TAMARA-arbitrage, een afwijzing in van het voorstel van Distri Rail voor TAMARA-arbitrage. Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat het TAMARA-arbitragebeding toepassing mist, doet ECS geen beroep op genoemd forumkeuzebeding voor de rechtbank Brugge. Deze rechtbank, de rechtbank Rotterdam, is dus bevoegd in het geval het TAMARA-arbitragebeding toepassing mist.
      
    
    
      4.13.
      Distri Rail stelt hier het volgende tegenover. Onjuist is dat een NAAF-document een voorstel bevat tot een raamovereenkomst waarin partijen voor verscheidene rechtsverhoudingen – welke zijn dat dan? – zouden vastleggen op welke wijze zij zaken met elkaar wensen te doen en op welke voorwaarden. Uit het formulier blijkt slechts dat sprake is van het verstrekken van enkele algemene gegevens (adres- en bankgegevens e.d.) ten behoeve van communicatiedoeleinden. Voor zover het NAAF-document echter wel een voorstel tot een raamovereenkomst is, staat tussen partijen vast dat er vervolgens geen raamovereenkomst tussen Distri Rail en ECS tot stand is gekomen, zo volgt uit hetgeen onder 15 van de dagvaarding door ECS is gesteld. Bij gebreke van een raamovereenkomst mist ook het NAAF-document toepassing. Overigens valt de stelling van ECS niet te rijmen met het feit dat na de onderhavige kwestie op uitdrukkelijk verzoek van ECS toepasselijkheid van de CIM-voorwaarden is overeengekomen. Aangenomen mag worden dat dit verzoek van ECS achterwege had kunnen blijven wanneer, zoals ECS stelt, haar eigen voorwaarden van toepassing waren geweest. Het NAAF-document dateert kennelijk van 12 september 2013. De offerte van Distri Rail die betrekking heeft op de onderhavige kwestie dateert echter van 17 februari 2016. Van een tegenvoorstel van ECS kan dus geen sprake zijn. Bovendien was de destijds als sales manager bij Distri Rail werkzame heer [persoon] niet bevoegd Distri Rail te binden.
    
    
      4.14.
      Het stuk dat ECS aanduidt als “het NAAF-document” heeft zij als productie 14 in het geding gebracht. Het gaat hier om een van ECS afkomstig formulier. Zo staan bovenaan dit formulier de naam en het logo van ECS vermeld. Met dit formulier beoogt ECS kennelijk diverse gegevens te verkrijgen van de partij met wie zij zaken doet. Dit formulier bestaat namelijk uit vele vakjes waarin deze partijgegevens kunnen worden ingevuld, terwijl geheel bovenaan dit formulier vermeld staat “COMPLETE, SIGN & RETURN to ECS please”. Het eerste gedeelte met in te vullen vakjes op dit formulier heeft het opschrift “Company Information”, het tweede gedeelte heeft het opschrift “Contacts”, het derde gedeelte heeft het opschrift “Accounting Information”, het vierde gedeelte heeft het opschrift “Remarks” en het vijfde en laatste gedeelte heeft het opschrift “Your Approval”. In de vakjes van dit laatste gedeelte is door [persoon], sales manager van Distri Rail, een handtekening geplaatst. Geheel onderaan het formulier staat de volgende verwijzingstekst:
      
      
        “The General Contract Conditions of ECS, which are available on our website www.ecs.be, are entirely applicable on all contractual and non-contractual relations/transports. Undersigned hereby confirms to have taken knowledge of these Conditions and confirms to accept these Conditions entirely.”
      
      
      
        Van de tekst van dit formulier, dat niet is voorzien van een titel of opschrift, maken geen bewoordingen deel uit die wijzen op een voorstel van ECS dan wel op een overeenkomst. Het had op de weg van ECS gelegen om te stellen waarom Distri Rail dit formulier van 12 september 2013 niettemin had moeten opvatten als een voorstel van ECS of zelfs als een overeenkomst met als gevolg dat de verwijzing onderaan dit formulier naar de algemene voorwaarden van ECS door Distri Rail diende te worden verstaan als een tegenvoorstel tegen bovengenoemd beding voor TAMARA-arbitrage. Aan die stelplicht heeft ECS niet voldaan. Reeds om deze reden is dit beweerdelijke tegenvoorstel van ECS niet komen vast te staan en kunnen de overige argumenten van Distri Rail als hiervoor genoemd in r.o. 4.13 verder buiten beschouwing blijven.
      
      
    
    
      4.15.
      Daarmee faalt het hiervoor in r.o. 4.12 genoemde argument van ECS waarom het beding voor TAMARA-arbitrage toepassing zou missen. Andere feitelijke omstandigheden waarom dit beding niet door ECS zou zijn aanvaard zijn gesteld noch gebleken. Dit beding is derhalve door partijen overeengekomen, zodat deze rechtbank onbevoegd is.
      
    
    
      4.16.
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal ECS in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van Distri Rail worden begroot op:
        griffierecht		€ 1.924,00
        
          salaris advocaat		€    543,00	(1 punt in Liquidatietarief II)
        
        totaal			€ 2.467,00.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van ECS:
    
    
    
      veroordeelt ECS in de proceskosten ten bedrage van € 2.467,00;
    
    
    
      verklaart deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.
      901/1573