ECLI:NL:GHARL:2017:7021, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-08-2017, 200.162.953/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overtreding concurrentiebeding in samenwerkingsovereenkomst. Bewijs te leveren door deskundigen. Voorschotperikelen in eerste aanleg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.162.953/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/86100 / HA ZA 11-267)
    
    
    
      
        arrest van 15 augustus 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FuelPlaza B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: FuelPlaza,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
    
    2. [geïntimeerde2] ,
    
      wonende te [A] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      geïntimeerden, 
      in eerste aanleg: gedaagden,
      beiden gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. H.G.B. van der Wal, kantoorhoudend te Winschoten, die ook heeft gepleit.,
    
    3. MVE Beheer B.V. (in liquidatie),
    
      gevestigd te [B] ,
      hierna: MVE,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      niet in rechte verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 juli 2011, 24 augustus 2011, 29 augustus 2012, 9 januari 2013, 7 augustus 2013, de beschikking van 18 september 2013, de vonnissen van 19 februari 2014, 14 mei 2014, de rolbeslissing van 16 juli 2014 en het eindvonnis van 12 november 2014 die de rechtbank Assen, respectievelijk (vanaf 1 januari 2013) de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
      2. Het geding in hoger beroep 
    
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 januari 2015 die zich richt tegen de vonnissen van 29 augustus 2012, 9 januari 2013 en 12 november 2014;
      - de memorie van grieven (met producties), tevens bevattende een (ingrijpende) wijziging van de eis en een eis in incident ex 843a Rv d.d. 19 mei 2015;
      - de memorie van antwoord in het incident d.d. 2 juni 2015;
      - het arrest in het incident d.d. 1 maart 2016;
      - de memorie van antwoord in de hoofdzaak d.d. 26 april 2016;
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 17 mei 2017. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij het bericht van 5 januari 2017 door mr. Borsboom namens FuelPlaza zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.
      
    
    
      2.3
      
        FuelPlaza vordert in het hoger beroep na eiswijziging - samengevat - dat het hof de verklaringen voor recht die de rechtbank heeft uitgesproken overneemt, daarnaast voor recht verklaart dat de leveringen van brandstoffen door Compaan Oil B.V. aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als leveringen tot stand gekomen op aanraden van, althans bevorderd door [geïntimeerde1] , en dat [geïntimeerde1] zodoende onrechtmatig jegens FuelPlaza heeft gehandeld;
        dat het hof daarnaast 
      
      ( f) [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van € 303.956,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011, met verrekening van enig bij wijze van voorschot al betaald bedrag;
      ( g) MVE en [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van € 177.400,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011, met dien verstande dat het totaal te betalen bedrag aan schadevergoeding het in het vorige onderdeel van het petitum genoemde bedrag niet te boven zal gaan;
      ( h) [geïntimeerde1] zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van € 72.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011;
      ( i) [geïntimeerde1] zal veroordelen tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen inzake levering van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken, alsmede van een bedrag van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen inzake levering van brandstoffen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 8 april 2011;
      ( j) [geïntimeerde1] , MVE en [geïntimeerde2] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen, inclusief de nakosten. 
      
    
    
      2.4
      FuelPlaza verzoekt het hof subsidiair om gebruik te maken van de bevoegdheid die het hof heeft op grond van artikel 6:97 in samenhang met artikel 6:104 BW om de schade die FuelPlaza heeft geleden als gevolg van onrechtmatige daad of tekortkoming in de nakoming van een verbintenis te schatten.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het (bestreden) vonnis van 29 augustus 2012, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof komt tot de volgende vaststelling van de voor zijn beoordeling relevante feiten.
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde1] is van 1 maart 1997 tot en met 30 juni 2007 als vertegenwoordiger in dienst geweest van FuelPlaza en haar rechtsvoorgangers.
      
    
    
      3.2
      Op 13 april 2007 heeft [geïntimeerde1] aan FuelPlaza bericht dat hij als zelfstandig handelaar in olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen verder wilde.
      
    
    
      3.3
      
        Op 2 juli 2007 zijn partijen een overeenkomst aangegaan betreffende samenwerking op het gebied van de verkoop van brandstoffen en smeermiddelen.
        Deze samenwerkingsovereenkomst hield onder meer het volgende in:
      
      
      
        
          "In aanmerking nemende dat:
        
      
      
      
        a. FuelPlaza onder meer een onderneming exploiteert (…). Die is betrokken bij de inkoop, verkoop en levering van brandstoffen, oliën en vetten, in de ruimste zin des woords (…).
      
      
        b. [geïntimeerde1] voornemens is een handelsonderneming te exploiteren die eveneens is betrokken bij de inkoop, verkoop en levering van brandstoffen, oliën en vetten, in de ruimste zin des woords;
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Bepaling 1 – Afspraken over samenwerking.
        
      
    
    
      1.1
      
        Accountbeheer bestaande klanten brandstoffen, smeerolie, vetten en materialen:
      
      
        - Bij de bestaande FuelPlaza klanten in Groningen en Noord Drenthe, bij beide partijen genoegzaam bekend, zal [geïntimeerde1] als vertegenwoordiger van FuelPlaza fungeren. [geïntimeerde1] zal zich inspannen om de verkopen van FuelPlaza aan deze bestaande FuelPlaza klanten te maximaliseren en bij deze klanten de belangen van FuelPlaza zo goed mogelijk te behartigen, een en ander zoals hem bekend is uit de tijd dat hij als vertegenwoordiger in dienst was bij FuelPlaza.
      
      
      
        - [geïntimeerde1] zal hiervoor een vaste maandelijkse fee ontvangen van 3000 Euro, in welke fee de kosten van vervoer en mobiele telefonie zijn inbegrepen.
      
      
        - (…)
      
      
        - [geïntimeerde1] zal zich strikt houden aan de non-concurrentie afspraken die zijn gemaakt, en die erop neerkomen dat [geïntimeerde1] gedurende de looptijd van deze overeenkomst, plus 1 jaar (zegge: een jaar) daarna, geen olie, vetten of aanverwante artikelen zal leveren, direct of indirect, noch zal bemiddelen bij verkopen door derden, aan klanten van FuelPlaza, zelfs indien die klanten hem daartoe een verzoek zouden doen.
      
      
    
    
      1.2
      
        Nieuwe klanten brandstoffen:
      
      
        - [geïntimeerde1] zal zich inspannen om nieuwe brandstofklanten te verwerven voor FuelPlaza; 
      
      
        hiervoor zal een aparte lijst worden bijgehouden;
      
      
        - Als provisie ontvangt [geïntimeerde1] een aanbrengfee van 100 Euro per gerealiseerde nieuwe klant.
      
      
      
        
          Bepaling 3 – Duur, beëindiging, ontbinding.
        
      
    
    
      3.1
      
        
          De duur van deze overeenkomst is 6 maanden, waarna deze slechts in onderlinge overeenstemming door partijen gezamenlijk verlengd kan worden. Verlenging van deze overeenkomst door slechts een van partijen is niet mogelijk.
        
        
          Na afloop van de termijn van zes maanden hebben partijen besloten de overeenkomst voor onbepaalde tijd voort te zetten.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.3
      
        Per einde van de overeenkomst hebben partijen het recht deze met een opzegtermijn van 1 maand op te zeggen."
      
      
    
    
      3.4
      De overeenkomst is na zes maanden verlengd.
      
    
    
      3.5
      Bij dagvaarding van 6 augustus 2009 heeft FuelPlaza een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde1] en zich daarbij op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde1] in strijd heeft gehandeld met artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst, omdat [geïntimeerde1] voor eigen rekening aan klanten van FuelPlaza smeerolieproducten leverde.
      
    
    
      3.6
      
        De voorzieningenrechter in de rechtbank Assen heeft bij kort gedingvonnis van 21 september 2009 [geïntimeerde1] verboden om gedurende de looptijd van de samenwerkingsovereenkomst van 2 juli 2007 plus één jaar olie, vetten of aanverwante artikelen te leveren, direct of indirect, of te bemiddelen bij verkopen door derden aan klanten van FuelPlaza als bedoeld in artikel 1.1 van die samenwerkingsovereenkomst, zelfs indien klanten hem daartoe een verzoek doen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere overtreding met een maximum van € 100.000,-.
        Het vonnis in kort geding is diezelfde dag aan [geïntimeerde1] betekend.
      
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde1] heeft de samenwerkingsovereenkomst tussentijds beëindigd per 1 augustus 2009. Deze beëindiging is door FuelPlaza, rekening houdend met de contractuele opzegtermijn, aanvaard tegen 22 augustus 2009 met de mededeling dat de non-concurrentieafspraak zijn gelding behield tot 22 augustus 2010.
      
    
    
      3.8
      Aangezien FuelPlaza vermoedde dat [geïntimeerde1] de verboden leveringen toch voortzette heeft FuelPlaza verlof gevraagd en op 19 april 2010 verkregen om bewijsbeslag te leggen op de administratie van [geïntimeerde1] .
      
    
    
      3.9
      Het rapport d.d. 27 september 2010 van BoekestijnKester & Partners, de registeraccountant die de administratie van [geïntimeerde1] had ingezien vermeldt onder meer als bevinding:
      
        
          	In de administratie van [geïntimeerde1] zijn verkoopfacturen opgenomen die zijn gericht aan bestaande klanten voor olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen van FuelPlaza B.V.;
        
        
          	In de administratie van [geïntimeerde1] zijn verkoopfacturen opgenomen die gericht zijn aan bestaande klanten voor brandstoffen van FuelPlaza B.V.;
        
        
          	In de administratie van [geïntimeerde1] zijn verkoopfacturen voor olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen opgenomen die gericht zijn aan Sidoh B.V.
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 7 augustus 2009 heeft [geïntimeerde2] de besloten vennootschap MVE (aanvankelijk
        Sidoh B.V.) opgericht. [geïntimeerde2] was enig aandeelhoudster en enig bestuurder van deze vennootschap.
      
      
    
    
      3.11
      Aangezien FuelPlaza vermoedde dat [geïntimeerde1] de verboden leveringen had voortgezet dan wel voortzette via deze B.V., heeft zij een kort geding aanhangig gemaakt tegen deze vennootschap en haar veroordeling gevorderd tot het schriftelijk berichten aan BoekestijnKester van haar instemming met inzage onder voorwaarde dat alleen over leveringen aan bestaande klanten en aan Compaan Oil B.V. zou worden gerapporteerd, waarbij het vonnis in de plaats zou kunnen komen van die instemming.
      
    
    
      3.12
      De voorzieningenrechter in de rechtbank Assen heeft die vordering bij vonnis van 8 november 2010 toegewezen.
      
    
    
      3.13
      
        Aangezien MVE de instemming niet verleende, heeft BoekestijnKester op basis van het vonnis de administratie ingezien. Boekestijn Kester heeft onder meer op 29 november 2010 gerapporteerd:
        
          "In de administratie van MVE Beheer zijn verkoopfacturen opgenomen welke gericht zijn aan bestaande klanten voor olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen van FuelPlaza B.V.;
        
        (…)
        
          In de administratie van MVE Beheer zijn verkoopfacturen voor provisie, dienstverlening en verkoop opgenomen welke gericht zijn aan Compaan B.V."
        
      
      
    
    
      3.14
      
        In een reactie op dit rapport heeft MVE bij brief van 25 november 2010 laten weten:
        
          “Aangezien MVE Beheer B.V. geen enkele relatie heeft met FuelPlaza B.V. en de term ‘bestaande klanten van FuelPlaza’ betwist, laat ik u hiermee weten uw rapport voor kennisgeving aangenomen te hebben.”
        
      
      
    
    
      3.15
      Aangezien FuelPlaza vermoedde dat de leveringen ook na 27 april 2010 (de datum van de eerste beslaglegging) waren voortgezet heeft FuelPlaza, na verkregen verlof, bewijsbeslag gelegd op de administratie van MVE, waarna MVE vrijwillig heeft ingestemd met inzage.
      
    
    
      3.16
      BoekestijnKester heeft op 22 februari 2011 wederom gerapporteerd dat in de administratie van MVE Beheer verkoopfacturen opgenomen zijn, gericht aan bestaande klanten voor olie, smeermiddelen en aanverwante artikelen van FuelPlaza.
      
    
    
      3.17
      Bij dagvaarding, betekend op 7 mei 2010, heeft FuelPlaza bij de rechtbank te Assen een procedure tegen [geïntimeerde1] aanhangig gemaakt. In die procedure heeft FuelPlaza gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde1] zal verbieden klanten van FuelPlaza als bedoeld in artikel 1.1 van de samenwerkingsovereenkomst aan te raden, of op andere wijze te bevorderen dat zij hun brandstoffen van andere leveranciers betrekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding met een maximum van € 100.000,- met een aantal nevenorderingen, waaronder de vordering tot schadetoekenning, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      3.18
      
        Bij vonnis d.d. 12 januari 2011 heeft de rechtbank Assen alle vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank overwoog in het vonnis dat [geïntimeerde1] toerekenbaar tekort geschoten is jegens FuelPlaza in de nakoming van zijn verplichting op grond van het non-concurrentie beding en dat hij daarmee tevens onrechtmatig handelde jegens FuelPlaza.
        Het vonnis is op 14 januari 2011 aan [geïntimeerde1] betekend.
      
      
    
    
      3.19
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben tegen geen van de hiervoor vermelde vonnissen in kort geding, noch tegen het vonnis van 12 januari 2011 hoger beroep aangetekend.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      FuelPlaza heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] op verschillende punten onrechtmatig jegens FuelPlaza hebben gehandeld en dat FuelPlaza de resterende fee niet hoeft uit te betalen aan [geïntimeerde1] . Daarnaast heeft FuelPlaza gevorderd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 712.673,- aan schadevergoeding, met daarnaast een hoofdelijke veroordeling van MVE en [geïntimeerde2] tot vergoeding van een deel van die schade, groot € 648.276,-, dat daarnaast [geïntimeerde1] zal worden veroordeeld tot betaling aan FuelPlaza van een bedrag van € 72.000,-, op grond van ongerechtvaardigde verrijking en een bedrag van € 100.000,- aan verbeurde dwangsommen, alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een veroordeling van alle gedaagden in de kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2
      FuelPlaza heeft voorts een provisionele eis ingesteld tot verkrijging van een voorschot op de schade en heeft een incident ex 843a opgeworpen tot verkrijging van de specificaties die volgens haar zaten bij facturen van MVE aan Compaan Oil B.V.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft bij wege van provisioneel vonnis een voorschot van € 50.000,- aan FuelPlaza toegewezen. Dit bedrag is nimmer betaald. De vordering op grond van artikel 843a Rv is afgewezen.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank heeft bij vonnis van 29 augustus 2012 overwogen dat een deel van de verklaringen voor recht voor toewijzing gereed lagen, doch dat nadere bewijslevering nodig was voor de stellingen van FuelPlaza dat [geïntimeerden] c.s. hebben bevorderd dat brandstofklanten van FuelPlaza zijn overgestapt naar Compaan Oil B.V. en dat hetzelfde gold voor de ingestelde geldvorderingen nu de hoogte en de wijze van berekening daarvan betwist werden. De rechtbank heeft een deskundigenbericht noodzakelijk geacht. Over de aanstelling van de deskundige, de door deze te beantwoorden vragen en met name het voorschot dat de uiteindelijk benoemde deskundige drs. [C] RA verbonden aan Ernst & Young in rekening bracht (€ 104.647,- incl. BTW) is veelvuldig door partijen met de rechtbank gecorrespondeerd. Het merendeel van de gewezen vonnissen en rolbeschikkingen in eerste aanleg heeft daarop betrekking. Uiteindelijk heeft FuelPlaza geweigerd het haar opgelegde voorschot te voldoen omdat zij vreesde dat er uiteindelijk niets bij gedaagden te halen zou zijn en dat de betaling van het voorschot daarom onverantwoord was.
      
    
    
      4.5
      De rechtbank heeft bij eindvonnis voor recht verklaard:
      
        
          dat [geïntimeerde2] jegens FuelPlaza onrechtmatig heeft gehandeld;
        
        
          dat de leveringen van olie, smeermiddelen en aanverwante zaken die MVE vanaf augustus 2009 heeft gedaan aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als indirecte leveringen door [geïntimeerde1] ;
        
        
          dat FuelPlaza niet is gehouden aan [geïntimeerde1] de nog niet uitbetaalde maandelijkse vergoeding over de periode 21 juli 2009 tot en met 21 augustus 2009 te betalen.
        
      
      
    
    
      4.6
      De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      
        Het hof neemt over hetgeen is overwogen en beslist in het arrest in incident van 1 maart 2016.
        
          Ten aanzien van de wijziging van eis
        
      
    
    
      5.2
      FuelPlaza heeft bij memorie van grieven haar vordering ingrijpend geherformuleerd. Sommige onderdelen van haar oorspronkelijke vordering heeft zij laten vallen, andere onderdelen zijn toegevoegd en op andere punten is de onderbouwing gewijzigd. 
      
    
    
      5.3
      MVE is in rechte niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. De eiswijziging is, naar ten pleidooi door mr. Borsboom is bevestigd, niet op de door artikel 130 Rv, derde lid, voorgeschreven wijze aan MVE kenbaar gemaakt. Dit betekent dat de eiswijziging ten aanzien van MVE buiten beschouwing moet blijven. 
      
    
    
      5.4
      Tegen de eiswijziging is voor het overige door [geïntimeerden] c.s. geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ambtshalve geen bezwaren om deze eiswijziging niet toe te staan. Wel ontstaat ten gevolge van de eiswijziging mogelijk een complexe situatie ten aanzien van de vorderingen tegen MVE en de daarmee samenhangende vorderingen gericht tegen [geïntimeerde2] in haar hoedanigheid van bestuurder van MVE. Het hof komt daarop onder 5.16 terug.
      
      
        
          Ten aanzien van de bewijslevering in eerste aanleg
        
      
    
    
      5.5
      De grieven I, III, IV en VI richten zich alle tegen de beslissing van de rechtbank om nader bewijs te verlangen voor de stellingen van FuelPlaza. Zij lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. Volgens FuelPlaza had zij bij haar inleidende dagvaarding, voor toewijzing van haar vorderingen, reeds voldoende bewijs geleverd.
      
    
    
      5.6
      Het hof wijst erop dat [geïntimeerden] c.s. bij de conclusie van antwoord gemotiveerd heeft betwist (zie randnummers 35, 47 en 71) dat de lijsten die bij de inleidende dagvaarding waren gevoegd betrekking hadden op bestaande klanten in de zin van artikel 1.1. van de samenwerkingsovereenkomst. Weliswaar is in de processtukken soms sprake van een lijst van bestaande klanten die als bijlage aan de samenwerkingsovereenkomst was gehecht, doch een dergelijke bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst heeft het hof in de overgelegde stukken niet aangetroffen. Ook anderszins heeft FuelPlaza niet eenduidig aangetoond wie onder de bestaande klanten in voornoemde zin moesten worden begrepen. Reeds daaruit volgt dat de vorderingen van FuelPlaza niet zonder nadere bewijslevering konden worden toegewezen door de rechtbank. 
      
    
    
      5.7
      Daar komt nog bij dat FuelPlaza haar schadevordering grotendeels op statistisch (indirect) bewijs stoelt, waarmee is bedoeld dat de omzet in het rayon van [geïntimeerde1] ernstig zou zijn achtergebleven bij de omzet van FuelPlaza in andere rayons, waaraan dan het vermoeden zou moeten worden ontleend dat dit het gevolg is van de handelsactiviteiten van [geïntimeerde1] . [geïntimeerden] c.s. hebben tegen deze stelling gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de in die periode ook bestaande algemene economische crisis van na 2008 die de achterblijvende omzetten volgens hen heeft veroorzaakt, terwijl zij verder de juistheid van de gegevens waarop FuelPlaza haar vordering heeft gebaseerd hebben betwist en de geschiktheid van de maatstaf verlies aan brutomarge om de schade te berekenen hebben aangevochten. Het hof constateert evenals de rechtbank dat de door FuelPlaza overgelegde bescheiden geen weerlegging van dit verweer van [geïntimeerden] c.s. inhouden en dat ook in zoverre nader bewijs noodzakelijk is. Bij de door FuelPlaza gekozen benadering om de schade te berekenen, lag de keuze door de rechtbank voor een deskundigenbericht van een aangaande de branche goed geïnformeerde financieel deskundige voor de hand .
      
    
    
      5.8
      In zoverre missen de grieven dan ook doel. Het hof zal hierna  onder 5.17 nader ingaan op de noodzaak om een deskundigenbericht in te winnen. Het hof zal eerst de overige grieven van FuelPlaza bespreken.
      
      
        
          Brandstoffenleveringen door Compaan Oil B.V. aan klanten van FuelPlaza
        
      
    
    
      5.9
      
        FuelPlaza stelt dat [geïntimeerde1] brandstofklanten van FuelPlaza heeft overgehaald om hun brandstoffen voortaan van Compaan Oil B.V. te betrekken en dat FuelPlaza daarvoor van Compaan Oil B.V. provisie heeft ontvangen. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat leveringen van brandstoffen door Compaan Oil B.V. aan bestaande klanten van FuelPlaza zijn aan te merken als leveringen tot stand gekomen op aanraden van, althans bevorderd door [geïntimeerde1] , en dat [geïntimeerde1] zo doende onrechtmatig jegens FuelPlaza heeft gehandeld. [geïntimeerden] c.s. hebben deze stellingen bestreden. De rechtbank heeft overwogen dat dit, in zoverre dit is gebeurd, in strijd is met artikel 1.1. van de samenwerkingsovereenkomst.
        FuelPlaza klaagt er in grief I over dat de rechtbank haar op dit punt met bewijs heeft belast.
      
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde1] zich bij een aantal klanten schuldig heeft gemaakt aan de door FuelPlaza gewraakte handelwijze - wat reeds is uitgemaakt in het vonnis van 14 januari 2011 - ,  daarmee nog geenszins vaststaat dat zoals gevorderd, alle leveringen van brandstoffen door Compaan Oil B.V. aan (gewezen) klanten van FuelPlaza op aanraden van [geïntimeerde1] hebben plaatsgevonden, althans door hem zijn bevorderd. Teneinde een verklaring voor recht te kunnen geven als gevorderd, heeft de rechtbank dan ook terecht FuelPlaza met (aanvullend) bewijs op dit punt belast.
      
    
    
      5.11
      
        Grief II heeft betrekking op de afwijzing van de incidentele vordering ex artikel 843a Rv ten aanzien van de facturen van MVE aan Compaan Oil B.V. Het hof verwijst op dit punt naar het incidenteel arrest van 1 maart 2016, waar de in appel ingestelde nagenoeg gelijkluidende vordering ook is afgewezen. Deze grief treft dan ook geen doel.
      
    
    
      5.12
      De tweede vordering sub i ziet op de dwangsommen die zijn opgelegd bij vonnis van 12 januari 2011 en die betrekking hebben op het bevorderen van brandstoffenleveringen door Compaan Oil B.V. Gevorderd wordt - als tweede onderdeel van de vordering sub i - het maximum aan verbeurde dwangsommen ingevolge dat vonnis. Voor toewijzing van die vordering is tenminste nodig dat FuelPlaza aannemelijk maakt dat na de datum van betekening van dat vonnis (14 januari 2011, zie hiervoor onder 3.18) nog transacties hebben plaatsgevonden van het soort dat in dat vonnis werd verboden. Het hof heeft geen bewijsstukken aangetroffen die erop wijzen dat zulks het geval is. De bewijsstukken waarnaar in de toelichting op de grieven wordt verwezen, hebben blijkens deze memorie (zie randnummer 52) betrekking op de periode 2009 - 2010, wat FuelPlaza op dit punt niet baat. Een relevant bewijsaanbod ontbreekt verder. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
      
      
        
          Terugbetaling van de maandelijkse fee
        
      
    
    
      5.13
      
        Grief V ziet op de afwijzing tot terugbetaling van de maandelijkse fee die FuelPlaza op grond van de samenwerkingsovereenkomst aan [geïntimeerde1] heeft betaald (de vordering sub h tot betaling van € 72.000,-). Het hof stelt vast dat FuelPlaza de samenwerkingsovereenkomst als zodanig niet aantast, zodat de rechtsgrond voor de betaling van deze vergoeding vaststaat. Een tekortkoming van de zijde van [geïntimeerde1] bij naleving van de samenwerkingsovereenkomst geeft FuelPlaza een aanspraak op schadevergoeding van de daardoor veroorzaakte schade - daarop ziet de vordering sub f - maar die tekortkoming houdt niet in dat met terugwerkende kracht de grondslag voor de betaling van deze fee, door FuelPlaza onbetwist aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:405 BW, is komen te ontvallen. Dit bedrag is dan ook niet op de grondslag van toerekenbare tekortkoming toewijsbaar. De subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking kan FuelPlaza evenmin baten, omdat de betaling van de fee haar rechtvaardiging vindt in de samenwerkingsovereenkomst, zodat niet geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde1] door de betaling van de hem rechtens toekomende fee ongerechtvaardigd is verrijkt.
      
      
        
          Dwangsommen verbeurd ingevolge levering van smeermiddelen c.a.?
        
      
    
    
      5.14
      Volgens grief VI staat voldoende vast dat [geïntimeerde1] het vonnis 21 september 2009 (zie hiervoor onder 3.6) heeft overtreden en dat de eerste vordering sub i toewijsbaar is zonder dat daarvoor een nader (deskundigen)bewijs noodzakelijk is. Het hof overweegt dat in dat vonnis een dwangsom is geplaatst op de levering van smeermiddelen c.a. aan bestaande klanten. Nu in deze procedure niet vaststaat welke klanten onder de bestaande klanten vallen - waarbij het hof verwijst naar r.o. 5.6 - is ook deze vordering thans niet toewijsbaar.
      
      
        
          Nadere bewijslevering
        
      
    
    
      5.15
      Het hof komt evenals de rechtbank tot de tussenconclusie dat thans geen van de voorliggende vorderingen die FuelPlaza tegen [geïntimeerde1] heeft ingesteld, zonder nadere bewijslevering, toewijsbaar zijn. 
      
    
    
      5.16
      Voor de schadevordering sub f is naar 's hofs oordeel nader deskundigenbewijs noodzakelijk. Het hof stelt vast dat de eiswijziging ten aanzien van de omvang van de schade neerkomt op een eisvermindering, waarbij FuelPlaza de oorspronkelijk gevorderde "toekomstige schade" - een wat verwarrende term omdat die ziet op alle schade geleden na 22 augustus 2010 - heeft laten vallen. Aangezien FuelPlaza voor de "geleden schade" verder dezelfde bedragen en percentages ten aanzien van dat deel van de berekende schade waarvoor volgens haar MVE en [geïntimeerde2] medeaansprakelijk zijn ten opzichte van de eerste aanleg niet heeft gewijzigd, doen zich op dit punt de complexe problemen aangeduid onder 5.4 niet voor. Hoewel FuelPlaza ten aanzien van [geïntimeerde2] onder punt 87 van de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat zij ook als echtgenote van [geïntimeerde1] reeds medeaansprakelijk zou zijn voor diens overtreding van de samenwerkingsovereenkomst, hetgeen door het hof niet wordt onderschreven, komt de vordering er de facto ten aanzien van [geïntimeerde2] en MVE op neer dat MVE vanaf de oprichtingsdatum mede aansprakelijk wordt gehouden voor de door FuelPlaza geleden schade als gevolg van handelen van [geïntimeerde1] en dat hetzelfde voor [geïntimeerde2] geldt in haar hoedanigheid van bestuurder van MVE. Gelet op de reeds in eerste aanleg toegewezen verklaringen voor recht die in appel niet zijn aangevochten acht het hof op zich een dergelijke verdeling van de schadeplicht toewijsbaar.
      
    
    
      5.17
      Ten aanzien van de hoogte van de totale schade heeft FuelPlaza nog betoogd dat het hof deze zo nodig schattenderwijs kan vaststellen. Het hof overweegt dat artikel 6:97 BW, tweede volzin, bepaalt dat schade kan worden geschat wanneer de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, doch deze bepaling is niet geschreven ter vervanging van de stelplicht en bewijslast van de partij die schade claimt. Schatting van de schade houdt niet in dat de rechter ex aequo et bono een vergoeding vaststelt. Bij schatting dient de rechter een zodanig gemotiveerde  beslissing omtrent de hoogte van de schade te geven, dat die voor partijen en derden - waaronder in dit geval ook eventueel de Hoge Raad  voldoende inzichtelijk is. Nu FuelPlaza de schade op een abstracte wijze heeft berekend terwijl de uitgangspunten van die berekening door [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd zijn betwist, is schatting van de schade geen alternatief voor bewijslevering. Het hof kan ook niet zonder daartoe strekkende vordering van FuelPlaza haar schade begroten op de door [geïntimeerden] c.s. genoten winst (artikel 6:104 BW), terwijl een dergelijke vordering ook inzicht moet geven in de af te dragen winst. Een en ander ligt niet voor. Derhalve onderschrijft het hof de beslissing van de rechtbank dat op dit punt een deskundigenbewijs geïndiceerd is.
      
    
    
      5.18
      
        Voor de eerste vordering sub i geldt dat indien duidelijkheid kan worden verkregen over wie de bestaande klanten zijn, alsdan in samenhang met de overgelegde rapportage van BoekestijnKester mogelijk afdoende bewijs voorhanden is om die vordering (geheel of gedeeltelijk) te kunnen toewijzen. Het bewijs wie de bestaande klanten waren van FuelPlaza bij het aangaan de samenwerkingsovereenkomst kan naar 's hof oordeel ook zonder deskundigenbericht worden geleverd, zeker als er een getekende bijlage van dien aard bij de samenwerkingsovereenkomst behoort.
        Ten pleidooie is met FuelPlaza besproken - ook gelet op wat bekend is omtrent de financiële gegoedheid van [geïntimeerden] c.s. - of het niet verkieslijk is de procedure in appel verder tot dit onderdeel te beperken.
      
      
    
    
      5.19
      Het hof zal FuelPlaza in staat stellen bij akte nader bewijs voor de vordering sub i eerste volzin in het geding te brengen (lijst van bestaande klanten, met daarbij een deugdelijk overzicht met verwijzing naar de rapportage van BoekestijnKester (prod. 27 bij inleidende dagvaarding) waaruit per bestaande klant de overtreding van het verbod tot levering van smeermiddelen c.s. blijkt en waarin FuelPlaza desgewenst kan bevestigen dat zij afziet van een nader deskundigenbericht. Indien zij toch voor de vordering sub f nader bewijs wenst te leveren, dient zij zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
      
    
    
      5.20
      De vorderingen sub h en i ten tweede zijn niet toewijsbaar.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.21
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte als bedoeld in r.o. 5.19 aan de zijde van FuelPlaza. Het hof zal FuelPlaza een iets ruimere termijn dan gebruikelijk geven teneinde de lijst van bestaande klanten (met bewijsstukken) ten tijde van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst op te diepen. Daarna zullen [geïntimeerden] c.s. de gelegenheid krijgen te reageren. Het hof zal alle overige beslissingen - waaronder die betreffende grief VII die ziet op de proceskosten - aanhouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum van 12 september 2017 voor akte als bedoeld in 5.19 aan de zijde van FuelPlaza;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. G. van Rijssen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
      15 augustus 2017.