ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2821, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2013, 200.121.709
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: faillissementsgijzeling ex art. 87 Fw., schorsing inbewaringstelling onder voorwaarden

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      locatie Arnhem
    
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.121.709
      zaaknummer rechtbank: F 16/10/370 
    
    
    beschikking van de eerste kamer van 28 februari 2013
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      thans verblijvende in het Huis van Bewaring te Nieuwegein,
      appellant,
      advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    1.1	Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. L.A.T. Hol tot curator (hierna: de curator).
    
    1.2	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 oktober 2012 is op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat [appellant] op grond van artikel 87 Faillissementswet (Fw) in verzekerde bewaring zal worden gesteld in het Huis van Bewaring te Utrecht of in een ander Huis van Bewaring.
    
    1.3	Op grond van het bevel van 8 oktober 2012 is [appellant] op 15 oktober 2012 in verzekerde bewaring gesteld. [appellant] is op 15 oktober 2012 door de rechtbank gehoord.
    
    1.4	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 oktober 2012 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] tot 14 november 2012 zal voortduren en is tevens bepaald dat [appellant] tijdens de in bewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris.
    
    1.5	Bij beschikking van het gerechtshof Arnhem van 1 november 2012 zijn de beschikkingen van de rechtbank van 8 en 16 oktober 2012 bekrachtigd.
    
    1.6	Bij beschikking van 13 november 2012 heeft de rechtbank de inbewaringstelling van [appellant] verlengd tot 14 december 2012. Daarbij is bepaald dat [appellant] tijdens de inbewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris, welke beschikking bij beschikking van het gerechtshof Arnhem van 29 november 2012 is bekrachtigd.
    
    1.7	Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 13 december 2012 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 12 januari 2013 en is wederom bepaald dat [appellant] tijdens de in bewaringstelling alleen contact mag hebben met zijn advocaat, de curator en de rechter-commissaris. Bij beschikking van 21 december 2012 heeft het gerechtshof Arnhem de beschikking van de rechtbank van 13 december 2012 bekrachtigd, de opgelegde contactbeperkende maatregel met ingang van 21 december 2012 opgeheven en het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling afgewezen.
    
    1.8	Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 10 januari 2013 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 11 februari 2013. Deze beschikking is bij beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2013 bekrachtigd.
    
    1.9	Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2013 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 12 maart 2013. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij ter griffie van het hof op 12 februari 2013 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 8 februari 2013. [appellant] heeft de gronden van het hoger beroep aangevuld bij aanvullend beroepschrift, op 15 februari 2013 ter griffie van het hof binnengekomen.
    
    2.2	Het hof heeft daarnaast kennisgenomen van de brieven met bijlagen van 11, 12, 14 en 20 februari 2013 en de e-mail met bijlagen van 21 februari 2013 van de advocaat van [appellant], alsmede van de e-mail  met bijlagen van de curator van 20 februari 2013.
    
    
      2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 februari 2013, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een door hem ter zitting overgelegde nota. De curator is eveneens verschenen en heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van door hem ter zitting overlegde aantekeningen.
      Mr. De Kerf heeft geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de e-mail met bijlagen van 20 februari 2013 van de curator, behoudens de bijlagen bij de vragenlijst zoals genoemd onder nummer 25 en 26, stellende dat hij deze niet met [appellant] heeft kunnen bespreken.
      De curator heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van de producties 15 t/m 18 zoals bij de brief van 21 februari 2013 van mr. De Kerf gevoegd met het argument dat hij geen gelegenheid heeft gehad daarvan behoorlijk kennis te nemen.
      Het hof heeft daarop, na schorsing van de zitting, besloten de bijlagen 25 en 26 zoals door de curator bij e-mail van 20 februari 2013 toegezonden, alsmede de producties 15 t/m 18 zoals door mr. De Kerf bij brief van 21 februari 2013 toegezonden, buiten beschouwing te laten, omdat deze te laat in het geding zijn gebracht en niet kort en eenvoudig te doorgronden zijn.
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	De rechtbank heeft bij haar beschikking van 8 februari 2013 de verlenging van de inbewaringstelling tot 12 maart 2013 bevolen omdat [appellant], kort gezegd, weliswaar enige inlichtingen verschaft, maar nog steeds niet volledig en actief voldoet aan zijn inlichtingenplicht tegenover de curator. Hierdoor is nog onduidelijkheid over de geldstromen naar de Zwitserse bankrekeningen, de transacties rond het project ‘Magnolia’, een lening aan een van zijn zoons, een aantal schenkingen aan de twee zoons, een geldlening van in totaal € 100.000,- en twee pandaktes. Verder moet broer [broer] nog als getuige over de verrekeningsconstructies, de aandelentransactie Poelwaai B.V., de nalatenschap van de vader van [appellant] en het project “Magnolia” worden gehoord.
    
    
      3.2	[appellant] kan zich met de beschikking van de rechtbank van 8 februari 2013 niet verenigen en voert de navolgende gronden van het hoger beroep aan:
      -	de curator is laks geweest bij het doornemen van de administratie;
      -	de curator handelt niet voortvarend;
      -	[appellant] kan en hoeft zich alles niet te herinneren;
      -	de curator voert geheim onderzoek uit en laat [appellant] daarover voor een groot deel in het ongewisse;
      -	er is geen sprake van een structuur van onjuiste inlichtingen door [appellant];
      -	de te beantwoorden vragen zijn reeds beantwoord of zijn niet te beantwoorden, [appellant] wordt op deze punten tegengewerkt door de curator.
      [appellant] verzoekt het hof dan ook primair de inbewaringstelling af te wijzen, althans de inbewaringstelling te schorsen, meer subsidiair te bepalen dat de inbewaringstelling in zijn woning te [woonplaats] ondergaan kan worden. Nog meer subsidiair verzoekt [appellant] te bepalen dat de inbewaringstelling niet beëindigd wordt, maar voortgezet mag worden onder voorwaarde dat het hof aan de curator een bepaalde termijn geeft binnen welke hij zijn werkzaamheden verricht moet hebben, alsook dat – na ommekomst van die termijn – de inbewaringstelling van [appellant] eindigt, althans wordt geschorst, nog meer subsidiair wordt bepaald dat hij de inbewaringstelling in zijn woning te [woonplaats] kan ondergaan. 
    
    
    3.3	De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat [appellant] voor en tijdens de inbewaringstelling een structuur van onjuiste inlichtingen in stand heeft gehouden. Ten aanzien van de Zwitserse bankrekening heeft de curator op dit moment nog geen uitsluitsel van de bank gekregen over onder andere het verloop van de nummerrekening en eventueel overige rekeningen van [appellant] bij die bank. Ook is de broer van [appellant], [broer], nog niet door de rechter-commissaris gehoord ex artikel 66 Fw. Ten slotte wijzigt de lezing van [appellant] over de kwestie Ferrari / Magnolia naarmate de tijd verstrijkt en/of er stukken worden voorgehouden. De curator heeft Ferrari tot op heden nog niet kunnen bereiken. Ook de kwestie(s) tussen [appellant] en Reetraa zijn de curator op dit moment nog niet duidelijk. [appellant] en Reetraa vertellen ieder verschillende verhalen. Anders dan [appellant] betoogt gaat de curator voortvarend te werk. Ook de zogenaamde verrekeningsconstructie heeft de curator nog niet duidelijk in kaart kunnen brengen. De lezingen van [appellant] en zijn familie hierover staan haaks op elkaar. De conclusie van de curator is dan ook dat zijn onderzoeken nog niet zijn afgerond. De curator vreest dat, indien de druk van een inbewaringstelling wegvalt, [appellant] weer in zijn oude patroon vervalt, welk patroon zich kenmerkt door tegenwerking.
    
    3.4	Het hof stelt voorop dat het, mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM, heeft te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – dat zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt – afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Bij de aldus in die afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 Fw voortvloeiende informatieplicht.
    
    
      3.5	Tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken dat de curator op dit moment op een aantal punten nog (steeds) geen duidelijkheid heeft. Zo is de bestemming van een bedrag van € 1.500.000,-,  overgemaakt van de Zwitserse bankrekening, naar een zogenoemde nummerrekening, onduidelijk. Er is - zo blijkt uit de verklaring van de curator tijdens de mondelinge behandeling - weliswaar een internationaal rechtshulpverzoek door de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) gedaan aan de Zwitserse autoriteiten om de gegevens rondom de Zwitserse bankrekening te verkrijgen, maar dit neemt niet weg dat er op [appellant] een actieve inlichtingenplicht rust op grond van artikel 105 Fw, waaraan [appellant] nog altijd in onvoldoende mate voldoet.
      In de daarmee samenhangende financiële transacties rondom Magnolia S.A. heeft de curator ook nog niet voldoende inzicht. Contact leggen met Ferrari blijkt moeizaam te zijn. Daarnaast is gebleken dat [appellant] de curator eerder niet of onjuist heeft ingelicht over zijn contacten met Ferrari en diens rol in Magnolia. [appellant] nuanceert dit weliswaar door te betogen dat hij niet wist dat een en ander voor de curator van belang was, alsmede dat hij niet over de benodigde stukken beschikt, feit blijft dat [appellant] (ook) op dit punt zijn actieve inlichtingenplicht niet is nagekomen. 
      Daarnaast is recent nog een aantal zaken naar voren gekomen, een lening aan zijn zoon, een of meer in 2009 gedane schenkingen en twee pandaktes, die vragen oproepen. Zo is nog steeds onduidelijk wat voor [appellant] de aanleiding is geweest om voor een bedrag van € 480.000,-zekerheid te stellen. [appellant] heeft weliswaar getracht een en ander mondeling toe te lichten, maar iedere onderbouwing van zijn verklaring ontbreekt tot op heden. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat het pressiemiddel dat artikel 87 Fw beoogt te bieden nog immer effectief en noodzakelijk is om [appellant] te laten voldoen aan zijn inlichtingenplicht als bedoeld in artikel 105 Fw. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de inbewaringstelling vooralsnog niet kan worden opgeheven.
    
    
    
      3.6	[appellant] heeft in het beroepschrift verzocht de inbewaringstelling te schorsen, althans te bepalen dat de inbewaringstelling in zijn woning te [woonplaats] ondergaan kan worden.
      De eerste vraag die voorligt is of schorsing van een gijzelingsbevel mogelijk is. Daarover oordeelt het hof als volgt.
      De Faillissementswet noemt deze mogelijkheid niet met zoveel woorden, anderzijds verbiedt  de wet deze ook niet. Naar analogie van artikel 80 Wetboek van Strafvordering - waarin de schorsing van voorlopige hechtenis expliciet wordt geregeld - en in aanmerking nemend dat de wet de rechter de vrijheid geeft een verzoek tot gijzeling af of toe te wijzen, moet worden geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing, welke ook in het belang van betrokkenen is te achten, meebrengt de bevoegdheid van de rechter aan te nemen de tenuitvoerlegging van een dergelijk bevel op te schorten en daaraan, zonodig, voorwaarden te verbinden, welke onder meer ertoe (kunnen) strekken de curator zijn wettelijke taken te laten vervullen. Te meer past deze wetsuitleg omdat het EVRM verplicht tot een wetsuitleg ten gunste van rechterlijke bevoegdheid vrijheidsbeneming te vermijden wanneer een minder ingrijpend alternatief openstaat.
    
    
    
      3.7	Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek tot schorsing van de inbewaringstelling als volgt.
      De curator heeft vanaf het moment van de faillietverklaring van [appellant], althans vanaf het moment van inbewaringstelling, geruime tijd de gelegenheid gehad om de benodigde documenten en computerbestanden veilig te stellen. Dat de curator nog niet in de gelegenheid is geweest alle aanwezige stukken te bestuderen doet daar niet aan af. Thans is nog op diverse punten een uitleg en toelichting door [appellant] nodig. Op dit moment heeft het hof evenwel het vertrouwen dat [appellant], die overigens sedert 21 december 2012 niet meer in beperkingen zit en contact kan onderhouden met anderen buiten het Huis van Bewaring, de vereiste medewerking aan de curator zal verlenen en de curator niet zal tegenwerken als de inbewaringstelling wordt geschorst. Het hof zal aan de schorsing van de inbewaringstelling wel voorwaarden verbinden. Bij de onder de gedachtestreepjes genoemde voorwaarden geldt dat  bij niet naleving daarvan de schorsing van de inbewaringstelling op eerste verzoek van de curator dan wel op voordracht van de rechter-commissaris kan worden opgeheven.
      Het hof zal voorwaarden formuleren die zijn toegespitst op de redenen van de gijzeling, te weten bescherming van de boedel tegen dat handelen of nalaten van [appellant] dat aanleiding was voor de gijzeling. Daarbij weegt het hof mee dat een schorsing onder voorwaarden niet mag resulteren in een regime dat voor [appellant] nog dieper ingrijpt dan een gijzeling. 
      De verzekerde bewaring kan worden geschorst onder de na te noemen voorwaarden.
    
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 8 februari 2013 en opnieuw rechtdoende:
    
    beveelt dat de inbewaringstelling van: 
    
    
      [appellant], 
      geboren te [plaats] op [geboortedatum], 
      wonende te [postcode] [woonplaats] aan de [adres], 
      thans verblijvende in het Huis van Bewaring te Nieuwegein,
    
    
    tot en met 12 maart 2013 zal voortduren;
    
    
      beveelt de schorsing van de huidige of de te verlengen verzekerde bewaring van [appellant] voornoemd, zodra ten behoeve van [appellant] naar genoegen van de curator een onherroepelijke bankgarantie ten gunste van de boedel zal zijn gesteld van € 500.000,- door een bank die is opgenomen in het Register van de Wet financieel toezicht, welk bedrag bij het niet voldoen aan één van hierna te noemen voorwaarden aan de boedel zal toevallen, en voorts onder de navolgende voorwaarden:
      -	[appellant] dient op eerste verzoek van de curator hem steeds zo spoedig mogelijk te voorzien van alle door hem gevraagde stukken;
      -	[appellant] dient zo spoedig mogelijk te reageren op brieven, e-mails en mondelinge of telefonische verzoeken van de curator en ook overigens het contact met de curator in stand te houden;
      -	[appellant] dient minimaal 16 uren per week beschikbaar te zijn voor het geven van inlichtingen aan de curator op diens kantoor;
      -	het is [appellant] niet toegestaan Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris;
      -	[appellant] zal ook overigens gevolg geven aan oproepingen van de rechter-commissaris of de curator;
    
    
    
      en verstaat voorts: 
      -	dat zolang de schorsing niet is ingegaan een verlenging van de inbewaringstelling slechts kan plaatsvinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 87 Fw;
      -	dat de rechtbank ambtshalve, dan wel op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator opheffing van de schorsing kan bevelen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. P.H. van Ginkel, A.W. Steeg en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2013.