ECLI:NL:GHAMS:2015:641, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2015, 200.161.446/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquete; gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen; impasse in bestuur en in AvA; onderzoek gelast; aanwijzing onderzoeker aangehouden; zelfstandig bevoegd bestuurder benoemd; van iedere aandeelhouder een aandeel aan voornoemd bestuurder overgedragen.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.161.446/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A], 
      
      wonende te Arnhem,
      
        VERZOEKER, 
      
      advocaat: mr. H. Killi, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidINGENIEURSBUREAU-XYZ B.V.,
      gevestigd te Doorwerth,
      
        VERWEERSTER,
      
      niet verschenen, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    
      
        
          [B],
      
      wonende te Doorwerth,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat:  mr. M.J. Turksema, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker [A] worden genoemd, verweerster XYZ en belanghebbende [B].
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 19 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking:
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van XYZ; 
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
        
      
      
        a. primair [B] te schorsen als bestuurder van XYZ, subsidiair een derde bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen bij XYZ;
        b. één door [B] gehouden aandeel en één door [A] gehouden aandeel in XYZ ten titel van beheer over te dragen aan een te benoemen beheerder;
        althans die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
        3)	XYZ te veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      
        [B] heeft bij op 5 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten producties 19 tot en met 25 van [A] en producties 23 tot en met 29 van [B]. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Desgevraagd hebben partijen ermee ingestemd dat de Ondernemingskamer, anders dan bij de oproeping voor de mondelinge behandeling is meegedeeld, niet alleen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal beslissen maar tevens op het verzoek tot het gelasten van enquête. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      XYZ is op 1 december 2006 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen en adviseren op het gebied van installaties die aan een gebouw verbonden zijn. Vanaf 2009 heeft zij zich tevens gericht op de markt voor installaties voor telecommunicatie. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] en [B] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van XYZ. Zij vormen tevens samen het bestuur van XYZ. De bestuurders zijn gezamenlijk bevoegd om XYZ te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.3
      Aanvankelijk was er sprake van een taakverdeling tussen de beide bestuurders. [A] hield zich bezig met administratieve taken en [B] was verantwoordelijk voor de commerciële zaken van XYZ.
      
    
    
      2.4
      
        [B] is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Whencon B.V (hierna Whencon te noemen), opgericht op 5 november 2013 De activiteiten van Whencom staan in het Handelsregister omschreven als “ingenieurs en overig technisch ontwerp en advies”. 
      
    
    
      2.5
      Op 8 april 2014 heeft Whencom met De Lage Landen Financial Services B.V. een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een door [B] te gebruiken auto. Whencom factureert sindsdien de door [B] gereden kilometers à € 0,52 per kilometer aan XYZ. Voordien maakte Hendriks gebruik van een door XYZ geleasde auto.  
      
    
    
      2.6
      
        [A] en [B] hebben ieder een rekening-courantverhouding met de vennootschap. De jaarrekening van XYZ over 2011 vermeldt dat [B] een schuld aan XYZ heeft van € 84.471 en [A] een schuld van € 6.514. Per 31 december 2012 was de schuld van [B] aan XYZ € 110.175 en die van [A] € 9.807. Dit was ook de stand van de rekening-courantverhoudingen per 30 december 2014 volgens de notulen van een overleg op die dag  tussen [C], de huidige boekhouder van XYZ, en [B]. [A] heeft [B] bij herhaling verzocht de rekening courant aan te zuiveren. 
      
    
    
      2.7
      
        XYZ  heeft sedert april 2014 een betalingsachterstand bij de Belastingdienst, welke per 3 december 2014 circa € 100.000 bedraagt. De schuld aan de Belastingdienst betreft aanslagen en boetes die zijn opgelegd wegens het niet nakomen van betalingsverplichtingen. Na een gesprek tussen de Belastingdienst en beide bestuurders in 2013, heeft [B] overleg gevoerd met de Belastingdienst over een betalingsregeling. [A] was bij dit overleg niet betrokken. [D] van de Belastingdienst heeft bij brief van 8 oktober 2014 aan XYZ, ter attentie van [B], geschreven:
        “Vanmorgen had ik met u (…) een gesprek over de belastingschuld van [XYZ]. Een overzicht van de schuld is bij deze brief gevoegd.
        
          Tijdens dit gesprek zijn een aantal afspraken gemaakt die in deze brief zijn vastgelegd. (…) De beide aandeelhouders moeten de brief voor akkoord ondertekenen en weer naar mij zenden. (…)
        
        
          Vanaf nu moeten nieuwe lopende verplichtingen worden bijgehouden. Er mag dus geen nieuwe schuld meer bijkomen. (…) Ik heb met u een betalingsregeling afgesproken voor 4 maanden. Op 15 november 2014 moet er minimaal € 25.000,00 afgelost zijn op de schuld. Hierna moet er iedere maand minimaal € 25.000,00 worden afgelost. De gehele schuld is op 15 februari 2015 betaald.”
      
      
      
        Deze brief is door geen van beide bestuurders ondertekend. Aan de betalingsregeling is geen gevolg gegeven. 
      
      
    
    
      2.8
      In emailberichten van [B] uit de periode juni-augustus 2014 aan het personeel staat – zakelijk weergegeven – dat de uitbetalingen van de salarissen niet tijdig kan plaatsvinden vanwege een tijdelijke tekort aan liquiditeit.
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 9 december 2014 heeft (de advocaat van) [A] de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij XYZ kenbaar gemaakt aan [B].
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan zijn verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd.
      
        
          
            [B] heeft privé-opnamen gedaan uit XYZ en de zakelijke creditcard van XYZ gebruikt voor privé-uitgaven zonder medeweten en toestemming van [A].
        
        
          
            [B] heeft XYZ vertegenwoordigd bij overeenkomsten dan wel heeft hij namens XYZ betalingen verricht waarbij hij een (in)direct tegenstrijdig belang had, waaronder betalingen op grond van de hiervoor onder 2.5 genoemde lease-overeenkomst, zonder medeweten en goedkeuring van [A].
        
        
          
            [B] verricht via zijn persoonlijke vennootschap Whencon  concurrerende werkzaamheden met XYZ. 
        
        
          
            [B] is zonder overleg met [A] namens XYZ financiële verplichtingen aangegaan die XYZ niet kan nakomen.
        
        
          Er is ten gevolge van een verslechterde verstandhouding tussen [A] en [B] een impasse, zowel binnen het bestuur als in de algemene vergadering van aandeelhouders.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [B] heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.4
      
        [B] heeft aangevoerd dat hem onvoldoende gelegenheid is gegund op de onder 2.9 vermelde brief te reageren en dat [A] daarom gelet op het bepaalde in artikel 2:349 BW niet ontvankelijk is in zijn verzoek. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat het verweer slechts toekomt aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht.
      
    
    
      3.5
      
        [A] heeft gesteld dat de rekening-courantverhouding van [B] de afgelopen jaren sterk is toegenomen van een bedrag van € 23.000 in 2008 tot een bedrag van meer dan € 105.000 in 2012. Hij vermoedt dat de rekening-courant van [B] op dit moment ongeveer € 150.000 bedraagt. In samenhang hiermee heeft [A] naar voren gebracht dat [B] gelden onttrekt aan de onderneming en voor privédoeleinden gebruikt, dat de resultaten van de onderneming niet in verhouding staan tot de rekening-courantschuld en dat [B] zich niet houdt aan eerdere toezeggingen om zijn schuld aan XYZ af te lossen.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer constateert dat de exacte omvang van de vordering van XYZ op [B] onduidelijk is, mede gelet op de stelling van [B] dat er bedragen in  rekening-courant zijn geboekt met betrekking tot kosten die [B] voor XYZ heeft gemaakt. Er is onvoldoende zicht op de omvang van deze kosten. [B] heeft ter terechtzitting verklaard dat de  rekening-courantschuld in ieder geval meer dan € 100.000 bedraagt en dat hij niet in staat is die schuld op korte termijn uit eigen middelen te voldoen. XYZ heeft van [B] geen zekerheden bedongen of verkregen. [B] heeft ter zitting niet bestreden dat hij bij herhaling heeft toegezegd zijn schuld aan XYZ af te lossen althans te verminderen en dat hij die toezeggingen vooralsnog niet is nagekomen. Gesteld noch gebleken is dat XYZ maatregelen heeft genomen gericht op het incasseren van haar vordering op [B]. XYZ had daartoe alle aanleiding, niet alleen vanwege de omvang van de schuld van [B], maar ook omdat  XYZ zelf betalingsproblemen heeft, zoals  [A] toereikend heeft toegelicht; XYZ heeft in 2014 de verschuldigde salarissen niet steeds tijdig kunnen betalen en is niet in staat haar belastingschuld te voldoen. Een en ander is een gegronde reden om aan een juist beleid van XYZ ten aanzien van haar vordering op [B] te twijfelen. Dat geldt temeer omdat dit beleid feitelijk is bepaald door [B] die daarbij een tegenstrijdig belang heeft. De vraag of [A] op de hoogte was van (de hoogte van) de rekening-courant schuld van [B] is in dit kader niet relevant.
      
    
    
      3.7
      
        [B] heeft een eigen vennootschap, Whencom, opgericht waarvan de doelomschrijving overeenkomt met de doelomschrijving van XYZ. [B] heeft [A] niet geïnformeerd over de oprichting, hetgeen van hem verwacht had mogen worden gelet op een mogelijk tegenstrijdig belang. [A] heeft weliswaar niet aannemelijk gemaakt dat Whencom activiteiten ontplooit die concurreren met die van XYZ, maar dat doet niet af aan het feit dat [B] ten aanzien van Whencom onvoldoende openheid van zaken heeft betracht. In dat verband roept ook de constructie rondom de lease-auto van [B] vragen op. Die constructie komt er kort gezegd op neer dat Whencom een auto in huurkoop heeft verworven en het gebruik van die auto door [B] tegen een tarief van € 0,52 per gereden kilometer in rekening brengt bij XYZ. [B] heeft ook ter zitting niet duidelijk kunnen maken waarom de thans door hem gebruikte auto niet wordt geleased door XYZ (de stelling van [B] dat de leasemaatschappij geen nieuwe lease-overeenkomst met XYZ wilde sluiten is door Zaidi is betwist en door [B] onvoldoende aannemelijk gemaakt), zoals het geval was bij de vorige auto. [B] heeft voorts onvoldoende toegelicht waarom niet de daadwerkelijke kosten van de auto, maar een bedrag van € 0,52 per kilometer door Whencom aan XYZ wordt gefactureerd. Onduidelijk is gebleven welke belang XYZ heeft bij de door [B] gekozen constructie ten aanzien van de lease auto. [B] heeft bovendien over een en ander geen voorafgaand overleg gevoerd met zijn medebestuurder [A], ondanks de tegenstrijdige belangen van Whencom en XYZ bij de door [B] gekozen constructie.
      
    
    
      3.8
      Tot slot zet de Ondernemingskamer vraagtekens bij het overleg dat [B] met de Belastingdienst heeft gevoerd. [B] heeft dit overleg zelfstandig gevoerd en zijn medebestuurder [A] daarin niet betrokken. Het verweer dat de desbetreffende schuld al langere tijd bestaat en dat [A] hiervan op de hoogte was, doet daar niet aan af. Het beleid van XYZ ten aanzien van de belastingschuld roept ook vragen op omdat de op 8 oktober 2014 door [B] met de Belastingdienst besproken regeling niet is geformaliseerd (volgens [B] omdat de inhoud van de brief van de Belastingdienst niet geheel strookt met hetgeen besproken zou zijn) en XYZ tussen 8 oktober 2014 en de dag van de mondelinge behandeling geen betalingen aan de Belastingdienst heeft gedaan.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer acht, reeds gelet op het hetgeen hierboven in 3.6 tot en met 3.8 is overwogen, gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid en aan een juiste gang van zaken van XYZ. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen, zoals hierna te vermelden. De aanvangsdatum van de periode waarover het onderzoek zich dient uit te strekken, zal de Ondernemingskamer bepalen op 1 januari 2013. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om – overeenkomstig de ter terechtzitting uitgesproken wens van partijen en gelet op de financiële positie van XYZ  – vooralsnog geen onderzoeker aan te wijzen. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder (waarover hierna onder 3.10) kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken om alsnog tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan, zodat het onderzoek een aanvang kan nemen. 
      
    
    
      3.10
      Voorts concludeert de Ondernemingskamer dat zich een impasse voordoet in het bestuur van XYZ; zoals uit het voorafgaande volgt functioneren [A] en [B] feitelijk al geruime tijd niet meer als collegiaal bestuur. Bovendien is, althans volgens [A] de verstandhouding tussen de beide bestuurders duurzaam verstoord. De impasse tussen [A] en [B] manifesteert zich eveneens op aandeelhoudersniveau. Deze toestand noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal een bestuurder benoemen, die in alle gevallen een beslissende stem in het bestuur heeft en zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Gelet op het belang van XYZ bij continuïteit van de onderneming, zal de Ondernemingskamer [B] niet als bestuurder schorsen. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer zal voorts, ter doorbreking van de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders, bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat van de door [A] en [B] gehouden aandelen, één aandeel van ieder van hen ten titel van beheer zal zijn overgedragen. Uit kostenoverwegingen zal hiertoe niet een afzonderlijke beheerder worden benoemd maar zullen deze aandelen worden overgedragen aan de te benoemen bestuurder. 
      
    
    
      3.12
      Voor het treffen van meer of andere voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding.
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat het verzoek van [A] zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. XYZ zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ingenieursbureau-XYZ B.V., gevestigd te Doorwerth, over de periode vanaf 1 januari 2013;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek mag kosten vast op € 20.000,-, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ingenieursbureau-XYZ B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. O.J. Smit te Sint Michielsgestel tot bestuurder van Ingenieursbureau-XYZ B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Ingenieursbureau-XYZ B.V. te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één door [A] gehouden aandeel en één door [B] gehouden aandeel in Ingenieursbureau-XYZ B.V. ten titel van beheer aan de hiervoor bedoelde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Ingenieursbureau-XYZ B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder/beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      veroordeelt XYZ-Ingenieursbureau B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van R. [A] begroot op € 2.990;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, mr. drs. B.M. Prins RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 februari 2015.