ECLI:NL:GHARL:2017:8439, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-07-2017, 200.204.202/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht, Wwz. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2017:3494. Schadevergoeding naast billijke vergoeding in plaats van herstel.
        Toegewezen voor o.a. proceskosten van eerdere procedures en langer verblijf in het buitenland, afgewezen voor zover het immateriële schadevergoeding betreft.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.204.202/01
      (zaaknummers rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 5180649 en 5188244)
    
    
    
      
        beschikking van 24 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek, 
      hierna: [verzoeker],
      advocaat: mr. R.G. Verheij, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Fresenius HemoCare Netherlands B.V.,
      gevestigd te Emmen,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek,
      hierna: FHCN,
      advocaat: mr. E.A.V. van Dam.
    
    
    
      Op 19 april 2017 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven. Het hof blijft bij hetgeen daarin is overwogen.
    
    
  
  
    
      1Het vervolg van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Na voormelde tussenbeschikking is de procedure als volgt verlopen:
      - op 23 mei 2017 is ter griffie ontvangen een akte met de producties 37 tot en met 41 van [verzoeker] ;
      - FHCN heeft, eveneens op 23 mei 2017, bij akte de producties 67 en 68 in geding gebracht;
      - op 31 mei 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij FHCN comparitie-aantekeningen heeft overgelegd. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft het hof de datum van beschikking bepaald, die nader is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
      2.1
      
        Het hof heeft in de tussenbeschikking overwogen, zeer kort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte is ontbonden, dat geen veroordeling tot herstel zal volgen maar dat FHCN zal worden veroordeeld tot betaling van een vervangende billijke vergoeding van € 170.000,- bruto inclusief de transitievergoeding.
        Met betrekking tot de bij het verzoek ingediende nevenvorderingen van [verzoeker] heeft het hof overwogen dat de repatriëringskosten van de huidige partner van [verzoeker] niet door FHCN vergoed moeten worden en dat er geen reden is voor schadevergoeding wegens verlaagd salaris of verlies aan verdiencapaciteit, inkomstenderving dan wel het mislopen van een vergoeding op basis van het Sociaal Plan. 
      
      
    
    
      2.2
      Met betrekking tot de volgende posten had het hof behoefte aan nadere informatie van partijen:
      ( a)	een vordering van € 31.892,- inclusief btw voor advocaatkosten, waarbij het hof heeft overwogen dat het verweer van FHCN hiertegen niet opgaat voor zover het gaat om kosten die direct samenhangen met de onterechte opzegging van de Nederlandse arbeidsovereenkomst;
      ( b)	een bedrag van € 15.603,50 netto voor verblijf, vervoer, telefoon en ziektekosten, in het licht van de overweging van het hof dat FHCN nog tot en met september 2016 diende bij te dragen aan de verblijfkosten voor zover deze redelijk zijn en de stelling van FHCN dat zij de appartementskosten en ziektekosten van [verzoeker] heeft doorbetaald tot 1 september 2016;
      ( c)	een bedrag van € 20.000,- netto immateriële schadevergoeding wegens stress en onzekerheid.
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft met productie 37 onderbouwd dat post (a) uitkomt op € 18.884,30 netto. FHCN heeft erop gewezen dat een telefoongesprek met mr. Van Dam op 1 juni 2016 ten onrechte twee maal is opgevoerd, hetgeen namens [verzoeker] niet gemotiveerd is weersproken. Het hof zal daarvoor een correctie aanbrengen op het totaalbedrag op basis van 24 minuten bij een uurtarief van € 250,-. Vermeerderd met 21% btw is dat € 121,- zodat de vordering uitkomt op € 17.633,-. FHCN heeft slechts gesuggereerd, maar niet deugdelijk toegelicht dat de inzet van drie advocaten op de zaak van [verzoeker] tot onnodige kosten heeft geleid. Het hof zal het bedrag van € 17.633,- netto toewijzen. Dat FHCN dit, zoals zij stelt, fiscaal moet bruteren doet daaraan niet af.
      
    
    
      2.4
      
        
          [verzoeker] heeft zijn vordering betreffende post (b) herberekend op € 9.973,76 netto, waarvan € 2.536,53 voor appartement en telefoonkosten en € 7.437,23 voor diverse medische kosten.  
        Voor zover FHCN betwist dat andere kosten dan die voor huur voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op het gebruik van het woord "verblijfkosten" door het hof in overweging 5.25 van de tussenbeschikking, miskent FHCN dat het hof deze term heeft gebruikt in relatie tot de samenstellende onderdelen van post (b) van [verzoeker] waarbij de toewijsbaarheid niet nadrukkelijk is beperkt tot kosten van een dak boven diens hoofd. 
      
      
    
    
      2.5
      Gelet op het verhandelde tijdens de comparitie stelt het hof vast dat [verzoeker] de afspraak over de survey en het inpakken van zijn inboedel per eind augustus 2016 (zoals is opgenomen in de producties 55 en 56 van FHCN) niet (tijdig) heeft gewijzigd. [verzoeker] mag dat een misverstand noemen, maar daarmee heeft hij FHCN wel nodeloos op kosten gejaagd, zoals blijkt uit de cancellation fee van € 2.000,- die aan FHCN in rekening is gebracht (productie 68 van FHCN). [verzoeker] heeft aangevoerd dat dit bedrag niet is gespecificeerd en dat de betaling wordt betwist. Hiermee heeft hij evenwel de verschuldigdheid van het bedoelde bedrag niet bestreden. Nu FHCN geen aanspraak maakt op betaling van dit bedrag, is er overigens reeds daarom geen reden voor bewijslevering. 
      
    
    
      2.6
      
        
          [verzoeker] stelt dat hij aan woonlasten over september 2016 € 2.221,80 heeft betaald.
        Volgens FHCN heeft zij al 50% van de huur over september 2016 voldaan, nu de betaalperiode liep van de 16e tot de 15e van de volgende maand en zij de huur in augustus heeft betaald tot 15 september 2016, hetgeen blijkt uit de factuur die zij op 23 augustus 2016 heeft betaald en waarvan zij zo nodig bewijs aanbiedt.
        
          [verzoeker] heeft hier tegenover tijdens de comparitie aangevoerd dat hij zijn verhuurder nog de volledige huur over september, oktober en november 2016 heeft moeten betalen. Die stelling strookt echter niet met de door [verzoeker] voor de comparitie overgelegde productie 41, waarin staat: 'De huur over oktober verloopt op 15 november 2016. De eigenaar van het appartement verdisconteert dit met de borg die betaald is bij aanvang huur en met de kosten voor aflevering'. Daarmee onderschrijft hij immers dat de huurperiode steeds van de 16e tot de 15e van de maand erop loopt. Nu [verzoeker] niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat FHCN in augustus 2016 slechts een gedeelte van de huurtermijn heeft betaald (te weten tot 1 september in plaats van 15 september 2016) zal het hof ervan uitgaan dat [verzoeker] nog recht heeft op een vergoeding over de periode van 16 september 2016 tot 1 oktober 2016, ofwel € 1.110,90, zoals FHCN als juist erkent.  
      
      
    
    
      2.7
      
        
          [verzoeker] heeft zijn telefoonkosten (kennelijk) gesteld op € 314,73 (het verschil tussen 
        € 2.536,53 en de geclaimde woonkosten van € 2.221,80). Bij productie 41 is echter slechts een rekening gevoegd van omgerekend € 171,- en voor het meerdere is een onderbouwing uitgebleven. Het hof acht € 171,- toewijsbaar.  
      
      
    
    
      2.8
      
        Met betrekking tot de medische kosten is het hof van oordeel dat FHCN de ziektekostenverzekering van [verzoeker] niet had mogen opzeggen per 1 september 2016 en zeker niet zonder [verzoeker] vooraf te vragen of hij die voor eigen rekening wilde voortzetten.
        Nu het onweersproken om een gezinspolis ging, komen de medische kosten van [verzoeker] en zijn partner in de maand september 2016 voor vergoeding in aanmerking voor zover zij zijn aangetoond. Dat is niet het geval met de rekening voor post 5, zoals ter comparitie is komen vast te staan tussen partijen. Toewijsbaar is daarmee € 7.437,23 minus € 635,27 is 
        € 6.801,96.
      
      
    
    
      2.9
      Post (b) is daarmee toewijsbaar tot een bedrag van € 8.083,86. Volgens FHCN kan zij verrekenen met een bedrag van € 5.600,- dat zij op grond van een Braziliaans vonnis als 'daily allowance' aan [verzoeker] heeft moeten betalen, zoals moet blijken uit haar productie 67. Namens [verzoeker] is aangevoerd dat deze allowance krachtens de LTIA ziet op de periode na repatriëring, waarvan in september 2016 nog geen sprake was. Gelet op dit verweer kan het hof niet eenvoudig vaststellen of het beroep op verrekening gegrond is terwijl de vordering van [verzoeker] overigens voor toewijzing vatbaar is. Op de voet van art. 6:136 BW wordt het bij wijze van verweer gedane beroep op verrekening daarom verworpen.
      
    
    
      2.10
      
        Met betrekking tot post (c), de immateriële schadevergoeding, heeft [verzoeker] volstaan met de stelling dat de onzekerheid en stress een enorme impact hebben gehad op zijn gezondheid en dagelijkse bestaan.
        Het hof heeft rekening gehouden met de voorstelbaar geachte paniek van [verzoeker] na de opzegging van zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst door hem ten laste van FHCN een termijn van twee maanden te gunnen waarin hij zijn toekomstplannen kon trekken. Voor een immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 BW is echter meer nodig dan een gevoel van paniek of stress. Er moet sprake zijn van aantasting in de persoon, zoals in dat wetsartikel bedoeld. FHCN heeft terecht opgemerkt dat volgens de Hoge Raad een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen daarvoor niet voldoende is, zie HR 13 januari 1995, ECLI:NL:1995:ZC1608. In het algemeen zal slechts bij een in de psychiatrie erkend ziektebeeld in rechte het bestaan van geestelijk letsel kunnen worden vastgesteld, zie o.m. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356. [verzoeker] heeft gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van kennelijk onredelijk ontslag, waar bij het vaststellen van de vergoeding rekening kon worden gehouden met ook immateriële nadelen. Het gaat thans echter niet om een door de rechter te bepalen billijke (schade-)vergoeding, maar om een door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding zodat die vergelijking niet opgaat. Het enkele feit dat uit art. 7:611 BW verplichtingen voor de werkgever voortvloeien brengt niet mee dat iedere schending daarvan door de arbeidsrechtelijke inkleuring aanspraak geeft op immateriële schadevergoeding. 
        Deze nevenvordering wordt afgewezen.
      
      
    
    
      2.11
      
        De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, en dat het hof FHCN, zoals hierna zal worden bepaald, zal veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 170.000,- bruto in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, in welk bedrag de transitievergoeding van 
        € 128.490,72 is begrepen, met (gelet op artikel 7:686a lid 1 BW) wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 1 januari 2017 en over het restant vanaf 1 december 2016. Voorts zal het hof FHCN veroordelen tot betaling van   € 17.633,- netto voor kosten van eerdere procedures alsmede € 8.083,86 voor kosten van het langere verblijf in Brazilië (huisvesting, telefoon en medische kosten), met wettelijke rente vanaf 1 december 2016 zoals verzocht.  
        Met betrekking tot de door [verzoeker] verzochte veroordeling van FHCN in de kosten van eerste aanleg oordeelt het hof als volgt. Voor vernietiging van de beslissing van de kantonrechter om de kosten van de procedure te compenseren ziet het hof onvoldoende aanleiding. Indien de kantonrechter niet had ontbonden op verzoek van FHCN, was het tegenverzoek van [verzoeker] aan de orde gekomen waarbij, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen, de kans dat zijn geldvordering geheel of  grotendeels was toegewezen niet bijzonder hoog moet worden ingeschat. Per saldo is de compensatie van kosten daarom redelijk.
        Hoewel in hoger beroep een groot deel van de geldvorderingen van [verzoeker] is afgewezen, beschouwt het hof FHCN op de essentiële elementen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door (de later ingetrokken) opzegging en de ontbinding als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zodat zij als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt beschouwd en wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te stellen op 
        € 314,- griffierecht en het maximale aantal van 3 punten bij tarief II in hoger beroep (€ 894,- per punt), ofwel € 2.682,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief. Wettelijke rente over deze kosten wordt niet toegewezen per datum beschikking, zoals door [verzoeker] verzocht, doch vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt FHCN tot betaling aan [verzoeker] van de volgende bedragen:
    
    a.	€ 170.000,-  bestaande uit de transitievergoeding van € 128.490,72 bruto, met wettelijke rente over € 128.490,72 bruto vanaf 1 januari 2017 tot voldoening, en voor het overige bestaande uit de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, met wettelijke rente over laatstbedoeld deel van de hoofdsom vanaf 1 december 2016 tot voldoening; 
    b.	€ 17.633,- netto voor kosten van eerdere procedures;
    c.	€ 8.083,86 voor kosten van het langere verblijf in Brazilië;
    d.	wettelijke rente over de posten b. en c. vanaf 1 december 2016 tot voldoening;
    
    
      veroordeelt FHCN voorts in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 314,- griffierecht en € 2.682,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking aan deze veroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders door [verzoeker] is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. M.F.J.N. van Osch en mr. G. van Rijssen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.