ECLI:NL:HR:2010:BL4084, Hoge Raad, 23-04-2010, 09/00399
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheidsrecht. Onrechtmatige daad; beroepsaansprakelijkheid notaris; onzorgvuldig handelen bij opstellen van een akte; schadebeperking.

23 april 2010
      Eerste Kamer
      09/00399
      EE/AS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [De notaris],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, 
      advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [Verweerster 2],
      wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDERS in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de notaris en de kinderen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 100455/HA ZA 04-424 van de rechtbank Haarlem van 4 mei 2005 en 
      b. het arrest in de zaak 106 003 368/01 (rolnummer 1465/05) van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei 2008. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de notaris beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de kinderen is verstek verleend.
      De zaak is voor de notaris toegelicht door zijn advocaat en mr. L.C. Dufour, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.19. Het gaat in dit geding kort gezegd om de vraag of de notaris bij het opstellen van de door de kinderen op 11 september 2000 getekende volmacht bedrog heeft gepleegd, dan wel bij het opstellen van die akte van volmacht en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte jegens hen onzorgvuldig heeft gehandeld (en beroepsfouten heeft begaan). 
    
    3.2.1 De rechtbank heeft de primair op bedrog en subsidiair op onzorgvuldig handelen gegronde vordering van de kinderen afgewezen. Het hof echter heeft de notaris veroordeeld tot vergoeding aan de kinderen van de door hen geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van het in het arrest als onrechtmatig aangemerkte handelen van de notaris. Blijkens rov. 4.29 en 4.30 en volgende was het hof van oordeel dat zowel de primaire als de subsidiaire grondslag van de vordering is komen vast te staan. De veroordeling tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen is klaarblijkelijk gebaseerd op deze beide grondslagen.
    
    
      3.2.2 Wat de primaire grondslag betreft, overwoog het hof samengevat het volgende.
      a. De notaris wist in september 2000 dat het woonhuis in zijn geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde en dat de moeder dit op 31 december 1993 had gekregen uit de ontbonden huwelijksgemeenschap, nadat zij en de vader het in 1990, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom hadden verkregen op grond van een koopovereenkomst. (rov. 4.13)
      b. Uit de akte van 31 december 1993 volgt dat de moeder - tegenover de toedeling aan haar van het woonhuis, waarvan de waarde op ƒ 360.000,-- werd gesteld - jegens de vader een schuld wegens overbedeling op zich nam, welke schuld echter tussen de moeder en de vader terstond is verrekend, terwijl de moeder en de vader tevens elkaar ter zake van de verdeling volledige kwijting verleenden.
      c. De in de akte van 31 december 1993 bedoelde overbedeling had uitsluitend betrekking op het woonhuis en uitgegaan kan worden van de juistheid van de stelling van de notaris dat de overbedelingschuld van de moeder ƒ 180.000,-- beliep. (rov. 4.14)
      d. De moeder had in 1990 al de onverdeelde helft van het woonhuis op grond van een koopovereenkomst verkregen. De vaststaande omstandigheden dat de moeder geen vermogen ten huwelijk heeft aangebracht en geen inkomen tijdens het huwelijk heeft gehad, brengen dan mee dat deze helft van het woonhuis als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt. De verdere vaststaande omstandigheden nopen echter tot de gevolgtrekking dat de andere helft van het woonhuis (te weten: de helft die de moeder erbij kreeg op 31 december 1993) niet als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt en dat de notaris een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door in de volmachtakte op te nemen dat alle bezittingen door de vader zijn gefinancierd. (rov. 4.15)
      e. Na bespreking van een aantal verweren (in rov. 4.16-4.21) wordt in rov. 4.22 de gevolgtrekking gehandhaafd dat de helft van het woonhuis (te weten: de helft die de moeder erbij kreeg op 31 december 1993) niet door de vader is gefinancierd en dat de notaris, door in de volmachtakte van 11 september 2000 tot uitdrukking te brengen dat (de vader en de kinderen het erover eens waren dat) alle bezittingen van de moeder volledig gefinancierd waren door de vader, een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.
      f. In aanmerking genomen wat de notaris blijkens het eerder overwogene in elk geval wist, kan het niet anders zijn dan dat hij ook heeft geweten dat hij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Dat betekent dat hij dat willens en wetens heeft gedaan en dat hij zich dus schuldig heeft gemaakt aan bedrog jegens de kinderen. Het moet de notaris volkomen duidelijk geweest zijn dat hij niet mocht vertrouwen op hetgeen de vader hem begin september 2000 heeft meegedeeld. (4.24-4.27)
    
    
    
      3.2.3 Wat de subsidiaire grondslag betreft, overwoog het hof voorts het volgende.
      g. De notaris heeft in twee opzichten jegens de kinderen onzorgvuldig gehandeld bij het opstellen van de volmacht-akte en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte. Ten eerste door na te laten onderzoek te doen naar de juistheid van de mededelingen van de vader omtrent het negatief zijn van de nalatenschap van de moeder in verband met een door de vader gepretendeerde vordering op de moeder (rov. 4.31). In de tweede plaats had de notaris de kinderen moeten informeren over de onjuistheid van de in de volmachtakte gegeven voorstelling van zaken dat alle bezittingen van de moeder volledig gefinancierd waren door de vader (rov. 4.32). 
    
    
    3.3.1 In cassatie bestrijdt de notaris niet langer dat hij onzorgvuldig jegens de kinderen heeft gehandeld, maar hij komt wel op tegen het oordeel dat hij bedrog heeft gepleegd.
    
    3.3.2 Onderdeel 1, waarvan de onderdelen 1.1 en 1.2 slechts een inleiding vormen, klaagt onder 1.3 over ontoereikende motivering van rov. 4.24, waarvan hiervoor in 3.2.2 onder f. een samenvatting is gegeven. Met name zou uit hetgeen het hof eerder dan in rov. 4.24 overwoog ter zake van de wetenschap van de notaris ten tijde van het opstellen van de volmacht slechts blijken dat hij wist dat het woonhuis geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde. Dat was ook zo, maar daaromtrent geeft de volmachtakte geen onjuiste voorstelling van zaken. Voor het overige wordt in de aan rov. 4.24 voorafgaande overwegingen niets (voldoende kenbaar) vastgesteld over wetenschap van de notaris die afwijkt van hetgeen hij in de volmachtakte heeft opgenomen, aldus de klacht. 
    
    3.3.3 Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, voorzover zij ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel slechts heeft gebaseerd op de wetenschap van de notaris dat het woonhuis geheel tot de nalatenschap van de moeder behoorde. Blijkens de hiervoor in 3.2.2 samengevatte overwegingen heeft het hof de notaris met veel meer bekend verondersteld. Het hof heeft voorts in rov. 4.15 geoordeeld dat uit hetgeen de notaris verder aan feitelijke omstandigheden bekend was en uit hetgeen hij zelf stelde, de gevolgtrekking moest worden gemaakt dat de door de moeder op 31 december 1993 verkregen helft van het woonhuis niet als door de vader gefinancierd kon worden aangemerkt. Het hof heeft pas nadat het in rov. 4.16-4.22 een aantal tegenwerpingen van de notaris had besproken, in rov. 4.24 de conclusie getrokken dat de notaris willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven, en vervolgens in rov. 4.26-4.28 nog onderzocht of mogelijk sprake was verontschuldigende omstandigheden. Een en ander is toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat de klacht ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. 
    
    3.3.4 De onderdelen 1.4-1.6 zijn kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat het hof toepassing heeft gegeven aan het leerstuk van bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW. Die veronderstelling is onjuist, zodat de onderdelen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft niet beoordeeld of sprake was van een door de notaris gepleegde "kunstgreep", en evenmin of de notaris (opzettelijk) heeft gehandeld met het doel de kinderen tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling te bewegen. Het hof behoefde dat ook niet te doen, omdat het de stellingen van de kinderen kennelijk in een meer beperkte zin heeft opgevat. In overeenstemming daarmee heeft het hof geoordeeld dat de notaris enerzijds willens en wetens in de volmachtakte een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, maar anderzijds ("wanneer de primaire grondslag buiten beschouwing zou worden gelaten", rov. 4.30) ook dat de notaris onzorgvuldig jegens de kinderen heeft gehandeld bij het opstellen van de volmachtakte en het verkrijgen van de handtekening van de kinderen op die akte. Het hof heeft het woord "bedrog" dan ook niet gebruikt in de betekenis van art. 3:44 lid 3 BW. 
    
    
      3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.40 waarin het hof oordeelde dat de notaris zich zonder vrucht beroept op een schadebeperkingsplicht van de kinderen. Het hof overwoog dienaangaande: 
      "Dat de kinderen de vader tot rekening en verantwoording konden nopen en de volmacht op grond van dwaling of bedrog konden vernietigen, staat niet in de weg aan de aanspraak van de kinderen. In redelijkheid waren en zijn de kinderen jegens
      de notaris niet gehouden te pogen hun schade met deze middelen te verminderen, nu juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris tot die schade heeft geleid. Daarbij is niet van belang dat de notaris zich niet zelf van die middelen kon bedienen."
    
    
    3.4.2 Onderdeel 2.3 (de onderdelen 2.1 en 2.2 hebben geen zelfstandige betekenis) klaagt tevergeefs dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Gelet op de reactie van de kinderen bij akte na comparitie, tevens houdende vermeerdering van eis onder 21 en 22, kon het hof op grond van de aan hem voorbehouden, niet onbegrijpelijke, uitleg van de - op dit punt summiere - gedingstukken ervan uitgaan dat de kinderen als verweer tegen het beroep op schadebeperkingsplicht zich mede erop beriepen dat niet het achterwege laten van de door de notaris bedoelde maatregelen, maar juist het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris de omvang van de schade heeft bepaald, en dat dergelijke maatregelen met het oog op schadebeperking in redelijkheid niet van hen konden worden verlangd. 
    
    3.4.3 Onderdeel 2.4 keert zich tegen de aanvaarding van dit verweer door het hof, doch tevergeefs. Met zijn bestreden oordeel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het achterwege laten van de bedoelde maatregelen niet in zodanig verband staat met de door het bedrog respectievelijk het onzorgvuldig handelen van de notaris veroorzaakte schade, dat de schade in redelijkheid mede als een gevolg van het achterwege laten van die maatregelen aan de kinderen kan worden toegerekend. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft bij een en ander terecht niet van belang geacht of de notaris zelf de bedoelde maatregelen had kunnen nemen, zodat ook onderdeel 2.5 faalt.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de kinderen begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 april 2010.