ECLI:NL:RBMNE:2017:1261, Rechtbank Midden-Nederland, 22-03-2017, C/16/404013 / HA ZA 15-904
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ICT; wanprestatie?

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/404013 / HA ZA 15-904
    
    
    
      
        Vonnis van 22 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CIMSOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Vianen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. D.C.J. Bogerd te Barneveld,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        ESPERITE N.V.,
      gevestigd te Zutphen,
      gedaagde in conventie,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        CRYO-SAVE AG,
      gevestigd te Pfäffikon, Zwitserland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie, 
      advocaat mr. J.H. Meerburg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Cimsolutions, Esperite en Cryo-Save genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie met wijziging van eis, en van antwoord in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Cimsolutions biedt diensten aan in de vorm van detachering van en projectuitvoering door hoogopgeleid ICT-personeel. Daarnaast voert zij in eigen huis projecten uit voor opdrachtgevers. 
    
    
      2.2.
      Cryo-Save maakt voor haar bedrijf gebruik van een database die door klanten kan worden geraadpleegd en een ERP systeem (Enterprise Resource Planning) ter ondersteuning van de processen binnen haar bedrijf. 
    
    
      2.3.
      Cryo-Save heeft met Cimsolutions een beheersovereenkomst gesloten, waarbij Cimsolutions het applicatiebeheer voor Cryo-Save op zich nam. De overeenkomst is gesloten op 5 juni 2012 voor de duur van (tenminste) vijf jaar tot 5 juni 2017. Daarnaast zijn er detacheringsovereenkomsten gesloten, waarbij Cimsolutions medewerkers bij Cryo-Save detacheerde voor opdrachten die niet onder het applicatiebeheer vielen.
    
    
      2.4.
      In juni 2015 heeft Cryo-Save de beheerovereenkomst opgezegd met ingang van 1 oktober 2015. 
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      
        In conventie vordert Cimsolutions veroordeling van Esperite en Cryo-Save (hoofdelijk) tot betaling van € 73.064,24 aan onbetaalde facturen en van € 2.520,47 aan beëindigingsvergoeding, met rente en kosten. 
    
    
      3.2.
      Cryo-Save en Esperite voeren verweer. Zij beroepen zich daarbij onder meer op, kort gezegd, wanprestatie. In reconventie vordert Cryo-Save op die grond:
      
        
          vergoeding van schade die zij lijdt als gevolg van het tekortschieten van Cimsolutions;
        
        
          verstrekking van deugdelijke documentatie, de test suite en de version repository;
        
        
          herstel van bepaalde bugs, met oplegging van een dwangsom;
        
        
          een vergoeding van de proceskosten. 
        
      
    
    
      3.3.
      Esperite en Cryo-Save betwisten niet dat op grond van de algemene voorwaarden de Nederlandse rechter bevoegd is. Zij betwisten evenmin dat binnen Nederland de rechtbank Midden-Nederland over het geschil kan oordelen, of dat Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing is verklaard. 
    
    
      3.4.
      De grondslag voor de vordering in conventie wordt gevormd door de beheersovereenkomst en de verschillende detacheringsovereenkomsten. Het eerste verweer van Esperite en Cryo-Save komt hierop neer dat Esperite bij die overeenkomsten geen partij is. Op dit punt heeft Cimsolutions de bewijslast, omdat zij het is die rechten wil ontlenen aan haar stelling dat Esperite partij bij was bij de overeenkomst. De overeenkomsten staan alleen op naam van Cryo-Save. Uit de overgelegde correspondentie kan wel betrokkenheid van Esperite worden afgeleid, maar niet dat zij zelf partij was. Cimsolutions stelt ook geen andere omstandigheden waaruit blijkt dat zij ook Esperite als contractspartner kan aanspreken. Daarom moet de vordering tegen haar worden afgewezen. 
    
    
      3.5.
      Van de vordering in conventie wordt slechts een deel van de facturen betwist. Cryo-Save voert aan dat zij voor een bedrag van € 3.153,40 de tijdsregistratie niet voor akkoord ondertekend heeft. Zij stelt dat zij voor niet-geaccordeerde werkzaamheden niet hoeft te betalen. Dat is in deze vorm een merkwaardig argument. Het zou erop neer komen dat het Cryo-Save vrij stond om wel of niet te accorderen, en dat zij bij niet-accorderen ook niet hoefde te betalen. Cryo-Save zou het dus volledig in eigen hand hebben voor welke werkzaamheden zij wel en niet zou betalen. Dat is een ongebruikelijke afspraak, en Cryo-Save onderbouwt die niet. Het zou anders liggen wanneer Cryo-Save zou toelichten waarom zij die werkzaamheden niet heeft geaccordeerd en ook niet hoefde te accorderen. In dat geval is de reden om niet te betalen gelegen in de reden waarom Cryo-Save niet heeft geaccordeerd. Het niet-accorderen op zich kan echter geen reden zijn om niet te betalen. Dit verweer gaat daarom niet op. 
    
    
      3.6.
      Cryo-Save betwist ook een bedrag van € 8.058,36, dat betrekking heeft op de periode na opzegging. Cimsolutions beroept zich hiervoor op de beheersovereenkomst: deze kon tussentijds worden beëindigd, maar dan wel per 16 mei (met een opzegtermijn van drie maanden). Zij mocht de maandelijkse vergoeding dus innen tot 16 mei 2016, maar zij heeft dit slechts tot 15 november 2015 gedaan. Cryo-Save wijst erop dat partijen zijn overeengekomen dat de beheersovereenkomst zou eindigen op 30 september 2015. Ook Cimsolutions stelt in de dagvaarding dat de overeenkomst is geëindigd met ingang van 1 oktober 2015. Cimsolutions onderbouwt niet op grond waarvan zij, ondanks instemming met een tussentijdse beëindiging, dan toch nog recht zou hebben op de maandelijkse vergoeding na die datum. Dit bedrag is daarom niet toewijsbaar.
    
    
      3.7.
      Van de onbetaalde facturen is daarom in totaal € 65.005,88 in beginsel toewijsbaar. Cryo-Save betwist niet dat zij daarover de contractuele rente verschuldigd is. De vordering van € 2.520,47 als beëindigingsvergoeding wordt op zich niet betwist en is daarom in beginsel eveneens toewijsbaar. Hierover wordt geen rente gevorderd. 
    
    
      3.8.
      Het verweer van Cryo-Save komt verder hierop neer dat zij een tegenvordering heeft op Cimsolutions vanwege het tekortschieten van Cimsolutions bij het nakomen van haar verplichtingen. Cryo-Save verwijt Cimsolutions dat haar broncode niet deugt, dat de documentatie onvoldoende is, dat het systeem nooit getest is en dat diverse gemelde bugs niet verholpen zijn. Deze verwijten vormen tevens de grondslag van de vordering in reconventie.
    
    
      3.9.
      Volgens Cryo-Save heeft Cimsolutions erkend dat zij niet goed presteerde. Daarvoor verwijst zij naar een rapportage over storingen in de periode april tot en met juni 2015. De conclusies die zij daaruit trekt zijn echter niet juist. Het is een feit van algemene bekendheid dat software nagenoeg altijd fouten bevat, en dat storingen ook niet altijd makkelijk zijn op te lossen. Om die reden behoort tot de beheersovereenkomst ook een SLA, een Service Level Agreement, waarin afspraken zijn gemaakt over wat Cryo-Save van Cimsolutions mocht verwachten onder meer bij storingen. Het overeengekomen prestatieniveau in deze SLA was dat 80% van de incidenten binnen de voor die categorie afgesproken afhandeltijd moest worden opgelost. Vermelding van storingen in een SLA-rapportage (zoals deze waarop Cryo-Save zich beroept) is dus op zich geen erkenning van of bewijs voor wanprestatie, en uit deze rapportage blijkt ook niet dat de norm van de SLA niet gehaald is. Daaraan kunnen dus geen consequenties verbonden worden. 
    
    
      3.10.
      Het eerste specifieke verwijt betreft de broncode. Dit is de leesbare, door een programmeur in een programmeertaal geschreven tekst van de software, waaruit de uitvoerbare code (‘de nullen en enen’) gegenereerd wordt. Volgens Cryo-Save is deze broncode moeilijk te lezen, zitten er veel inconsistenties in en worden vaak tegenstrijdige termen gebruikt. De broncode is daarnaast onnodig lang en er zijn veel onderdelen vanuit elders gekopieerd. De rechtbank wil aannemen dat dit bezwaarlijk is. Daarmee kan echter nog niet gezegd worden dat dit een tekortkoming is, dat wil zeggen dat het minder is dan waarop Cryo-Save op grond van de overeenkomst recht had. Niet alles wat beter gekund had, is een tekortkoming. Software die geen schoonheidsprijs verdient maar wel werkt is niet ondeugdelijk, althans niet per definitie. Cryo-Save licht niet toe dat de hier genoemde gebreken een zodanige tekortkoming vormen ten opzichte van wat zij mocht verwachten dat zij daaraan rechten kan ontlenen. Daarom gaat dit verwijt niet op. 
    
    
      3.11.
      Voor zover Cryo-Save bedoelt dat de broncode niet is opgeleverd, heeft zij dat niet voldoende onderbouwd. Vanwege de duur van de overeenkomst kan niet worden aangenomen dat er niets is opgeleverd, en als Cryo-Save bedoelt dat niet alles is opgeleverd, had zij voor een zinvolle bespreking moeten specificeren wat er dan niet is opgeleverd. 
    
    
      3.12.
      Cryo-Save klaagt ook over de documentatie bij de software. Volgens haar is de technische en gebruikersdocumentatie onvoldoende. Het Software Architecture Document is te abstract om nuttig te zijn. De ‘use case’ documenten zijn vaak verouderd en verwijzen naar delen van de applicatie die niet meer bestaan. De database documentatie ontbreekt nagenoeg geheel. De documentatie die er wel is bevat niet veel meer dan een ongestructureerde databank grafiek waarop het onmogelijk is om de relaties tussen de tabellen en de opmerkingen te volgen.
    
    
      3.13.
      Deze verwijten zijn onvoldoende concreet. Cryo-Save licht niet toe waarom de technische en gebruikersdocumentatie onvoldoende zijn, hoe vaak de ‘use case’ documenten verouderd zijn en hoe ernstig, en naar welke niet meer bestaande delen van de applicatie zij verwijzen. Zij is kennelijk ontevreden over het Software Architecture Document en over de databasedocumentatie, maar zij gaat niet in op de vraag waarop zij concreet recht had, op grond van de overeenkomst, en zij licht niet toe dat zij recht had op datgene wat zij nu wil hebben. Daarom gaat ook dit verwijt niet op. 
    
    
      3.14.
      Cryo-Save verwijt Cimsolutions ook dat die het systeem nooit getest heeft, en dat zij nooit enig testdocument heeft ontvangen. Voor dat laatste geldt: als Cryo-Save testdocumenten wilde ontvangen en die niet kreeg, dan kon zij dat weten en daarom vragen. Uit niets blijkt dat zij dat gedaan heeft. Afgezien daarvan geldt, dat software wordt getest om zoveel mogelijk te voorkomen dat zich bij het gebruik problemen voordoen. Cryo-Save stelt niet (althans niet concreet) dat zich meer productieproblemen hebben voorgedaan dan zij mocht verwachten. Aangenomen mag dus worden dat de software in productie op zijn minst redelijk stabiel was. Dan mag worden aangenomen dat er waarschijnlijk wel getest zal zijn, en zo niet, dan kan men zich afvragen wat het belang daarvan is. Ditzelfde geldt voor aanpassingen van de software: als die niet tot grote problemen geleid hebben, dan mag worden aangenomen dat er getest zal zijn. Overigens is testen bij op maat gemaakte software voor een deel ook altijd de verantwoordelijkheid van de gebruiker. 
    
    
      3.15.
      Cryo-Save klaagt ten slotte dat Cimsolutions niet alle bugs heeft opgelost. Hiervoor geldt, opnieuw, dat niet blijkt dat Cimsolutions foutloosheid heeft toegezegd. Software is ook nooit of vrijwel nooit foutloos. Cryo-Save heeft niet onderbouwd op grond waarvan Cimsolutions ook na het einde van de (door Cryo-Save zelf opgezegde) overeenkomst nog verplicht was om fouten te blijven herstellen. Ook dit verwijt snijdt daarom geen hout. 
    
    
      3.16.
      De conclusie luidt dat Cryo-Save onvoldoende heeft onderbouwd dat Cimsolutions tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Op de vraag of Cryo-Save daarover tijdig heeft geklaagd en of Cimsolutions in verzuim verkeerde, hoeft de rechtbank daarom niet in te gaan. Als verweer gaat dit niet op, en in reconventie kan het geen grond zijn voor schadevergoeding. Daar komt overigens nog bij dat de schade in reconventie niet geconcretiseerd is. Cryo-Save heeft bij dagvaarding aangekondigd die later te kwantificeren, maar dat is niet gebeurd. Om die reden is de schadevergoedingsvordering ook onvoldoende bepaald.
    
    
      3.17.
      Cryo-Save vordert afgifte van bepaalde documentatie. Zoals gezegd heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij daar recht op heeft. Voor zover Cimsolutions toezeggingen heeft gedaan om (onverplicht) documentatie beschikbaar te stellen, zal zij die uiteraard moeten nakomen. In deze procedure kan dat alleen voor de technische documentatie worden toegewezen; voor de rest is onvoldoende duidelijk waarvoor dit precies geldt. 
    
    
      3.18.
      De vordering van herstel van bugs moet eveneens worden afgewezen, omdat ook hier onvoldoende onderbouwd is dat Cryo-Save daar recht op heeft. Het opleggen van een dwangsom is daarom niet aan de orde. 
    
    
      3.19.
      Cimsolutions vordert een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Primair vordert zij € 6.500 met een beroep op haar algemene voorwaarden:
    
    
      1.19.
      De facturen van Cimsolutions zullen door Opdrachtgever worden betaald conform de op de factuur vermelde betalingscondities. Indien geen betalingscondities zijn vermeld zal Opdrachtgever binnen 14 dagen na factuurdatum betalen. (…)
    
    
      1.20.
      
        Alle voor Cimsolutions uit een relatie met Opdrachtgever voortvloeiende incassokosten, zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke, zijn voor rekening van Opdrachtgever. Per geval zal hiervoor een bedrag van minimaal € 500,= aan Opdrachtgever in rekening worden gebracht.
        Volgens Cimsolutions gaat het om 13 facturen, zodat Cryo-Save minimaal 13 x € 500 = € 6.500 verschuldigd is. Cryo-Save betwist dat. Inderdaad is de uitdrukking ‘per geval’ hier dubbelzinnig. Cimsolutions leest het als ‘per factuur’, maar als dat ermee bedoeld was, zou het logisch zijn geweest om dat op te schrijven. Men kan ook zeggen, zoals Cryo-Save doet, dat het hier om één achterstand gaat en dus om één geval. Cimsolutions onderbouwt niet dat Cryo-Save had moeten begrijpen dat het minimum per factuur zou gelden. Dat is voor haar risico (omdat zij aan haar uitleg van de algemene voorwaarden een recht op betaling van dit bedrag wil ontlenen). Daarom kan haar lezing op dit punt niet worden gevolgd. 
      
    
    
      3.20.
      Subsidiair vordert Cimsolutions € 2.559,90, als het bedrag van de werkelijk gemaakte kosten, en meer subsidiair het forfaitaire bedrag van € 1.474,11. Zij beroept zich daarvoor op ‘veelvuldige correspondentie en overleg tussen partijen’, maar zij maakt dat niet concreet. Ook de factuur die zij overlegt is niet gespecificeerd. Daarmee zijn deze bedragen onvoldoende onderbouwd om te worden toegewezen. Een bedrag van € 500 is op grond van de algemene voorwaarden wel toewijsbaar; dit kan als meest subsidiaire vordering in het petitum gelezen worden. De wettelijke rente hierover kan ook worden toegewezen; omdat het hier gaat om een vorm van schadevergoeding, is dat niet de wettelijke handelsrente maar de gewone wettelijke rente. 
    
    
      3.21.
      Van de vordering in conventie kan dus € 67.526,35 worden toegewezen en € 500 aan buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie kan alleen de afgifte van de technische documentatie (onder voorwaarden) worden toegewezen. 
    
    
      3.22.
      In conventie is Cimsolutions tegenover Esperite de in het ongelijk gestelde partij. De kosten aan de zijde van Esperite worden begroot op nihil. Tegenover Cryo-Save geldt dat niet; hier zal Cryo-Save als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Cimsolutions worden veroordeeld. Cimsolutions vordert primair vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten, onder verwijzing naar § 31 van de dagvaarding (bedoeld is waarschijnlijk § 33). Hier wordt opnieuw verwezen naar de algemene voorwaarden. Daar ziet de rechtbank echter onvoldoende grondslag voor een zo ongebruikelijke beslissing. De kosten aan de zijde van Cimsolutions zullen daarom op de gebruikelijke manier worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,84
      - griffierecht		1.909,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
      
        Totaal	€ 	3.774,84
        Ook in reconventie is Cryo-Save voor het grootste deel de in het ongelijk gestelde partij. Hier zullen de kosten aan de zijde van Cimsolutions worden begroot op € 894,00 aan salaris advocaat (2 punten × factor 0,5 × tarief € 894,00). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      4.1.
      wijst de vordering tegen Esperite af;
    
    
      4.2.
      veroordeelt Cryo-Save om aan Cimsolutions te betalen € 67.526,35 met de contractuele rente van 1,5% per maand over € 65.005,88 vanaf de vervaldata van de verschillende facturen, en € 500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 3 november 2015 tot de dag van volledige betaling;
    
    
      4.3.
      veroordeelt Cimsolutions in de proceskosten aan de zijde van Esperite, tot op heden begroot op nihil;
    
    
      4.4.
      veroordeelt Cryo-Save in de proceskosten aan de zijde van Cimsolutions, tot op heden begroot op € 3.774,84;
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      4.6.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt Cimsolutions om aan Cryo-Save af te geven de technische documentatie, zodra de vordering in conventie volledig is betaald;
    
    
      4.8.
      veroordeelt Cryo-Save in de proceskosten, aan de zijde van Cimsolutions tot op heden begroot op € 894,00;
    
    
      4.9.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      4.10.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. The-Kouwenhoven en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.
      
    
  
  
    type: nig (4123)
    coll: ATK (4432)