ECLI:NL:HR:2003:AL8452, Hoge Raad, 09-12-2003, 02679/02
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 239 Sr strekt niet ter bestrijding van schennis van de eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door gesproken woord. De bewezenverklaarde ongewenste telefonische toevoeging van woorden met een seksuele strekking wordt niet bestreken door art. 239 Sr.

9 december 2003
      Strafkamer
      nr. 02679/02
      PB/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 juli 2002, nummer 21/001940-01, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 2 oktober 2001, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 2. "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is", 5. "eenvoudige belediging, meermalen gepleegd" en 6. "bedreiging met verkrachting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van zestig uren subsidiair dertig dagen hechtenis.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.E.P. de Ruiter, advocaat te Zutphen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar heeft geacht en heeft gekwalificeerd als "schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is".
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
      "hij op 23 december 2000 in de gemeente Doetinchem opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten de woning van [het slachtoffer], die [slachtoffer] door de telefoon heeft toegevoegd: "Ik wil mijn lul in jouw kutje stoppen en ik wil jou neuken", terwijl daarbij genoemde [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was."
    
    
    Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd als hiervoor onder 3.1 weergegeven.
    
    
      3.3. Art. 239 Sr luidt, voorzover hier van belang:
      "Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid:
      (...)
      3° op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is."
    
    
    
      3.4. In het verkorte arrest heeft het Hof onder het hoofd "bewezenverklaring", voorzover hier van belang, als volgt overwogen:
      "De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat het oneerbaar toevoegen van de woorden zoals tenlastegelegd, geen schennis van de eerbaarheid inhoudt. Tevens heeft de raadsvrouw betoogd dat indien de uitlatingen van verdachte wel oneerbaar worden geacht, artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is op verdachte, omdat het artikel ziet op exhibitionisten en derhalve verdachtes eventuele telefonische uitlatingen niet onder dit artikel geschaard kunnen worden.
      Het hof is van oordeel dat het verweer van de raadsvrouw op de volgende gronden dient te worden verworpen.
      De verdachte heeft het slachtoffer onverhoeds geconfronteerd met uitlatingen door de telefoon waaraan het slachtoffer zich niet kon onttrekken. Alhoewel het in deze zaak niet gaat om zichtbare handelingen, werden de handelingen wel plastisch en in aanstootgevende en aanschouwelijke vorm omschreven. Aldus leidt verdachtes optreden tot een overtreding van artikel 239, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht."
    
    
    
      3.5. Het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 is ingevoerd, bevatte in art. 240 de strafbaarstelling van handelingen met betrekking tot voor de eerbaarheid aanstotelijke afbeeldingen en - bepaalde - geschriften, en in art. 451 de strafbaarstelling van onder meer het in het openbaar zingen van voor de eerbaarheid aanstotelijke liederen en het houden van toespraken van zulke aard. Daaruit moet worden afgeleid dat het toen eveneens ingevoerde art. 239 Sr niet strekte ter bestrijding van schennis der eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door het gesproken woord. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet 3 juli 1985, Stb. 385, waarbij de art. 239 en 240 Sr hun huidige redactie hebben gekregen en art. 451 Sr is ingetrokken, bevat geen aanknopingspunten voor de opvatting dat aan de uitdrukking "schennis van de eerbaarheid" een andere - ruimere - betekenis zou moeten worden toegekend dan hiervoor is aangegeven. 
      Zo houdt de desbetreffende Memorie van Toelichting onder meer in:
      "De commissie-Melai heeft in Hoofdstuk III, paragraaf 4 van haar rapport ook aandacht gegeven aan artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht, dat verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen.
      Zoals de commissie opmerkt gaat het in die bepaling ook om confrontatie, zij het dan niet met afbeeldingen of voorwerpen maar met het menselijk lichaam zelf of delen ervan." 
      (Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 3, p. 12)
    
    
    Daarbij kan nog worden aangetekend dat een gedraging als te dezen is bewezenverklaard onder de in art. 285b, eerste lid, Sr vermelde - hier niet tenlastegelegde - omstandigheden strafbaar zou kunnen zijn als belaging.
    
    3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte strafbaar heeft verklaard, nu het noch in art. 239 Sr noch elders strafbaar is gesteld.
    
    3.7. Het middel is dus terecht voorgesteld. 
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven ten aanzien van de beslissingen ter zake van hetgeen onder 2 is bewezenverklaard en de strafoplegging. De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen nu dit mogelijk is zonder in een onderzoek naar de feiten te treden.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafbaarverklaring en de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde feit, de strafbaarverklaring van de verdachte te dier zake en de strafoplegging;
      Ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde feit;
      Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J. de Hullu en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2003.