ECLI:NL:RBAMS:2021:3278, Rechtbank Amsterdam, 29-06-2021, 9137265
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing ontbindingsverzoek ondanks fors dossier functioneren en missen gesprek naar aanleiding van allerlaatste kans. Werknemer was niet tijdig op de hoogte van dat gesprek en kon niet tijdig terugkeren na vakantie in oranje gebied. Quarantaine.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9137265  EA VERZ 21-242
      beschikking van:  29 juni 2021
      func.:  25
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster
      nader te noemen: GVB
      gemachtigde: mr. Ch.M. Hettinga
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. S. Kelder
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      GVB heeft op 2 april 2021 een verzoek met producties ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift met producties ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 9 juni 2021. GVB is verschenen bij [naam 1] (leidinggevende) en mevrouw [naam 2] (HR), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1961, is sinds 1 oktober 1992 in dienst van (de rechtsvoorganger van) GVB en is laatstelijk werkzaam in de functie van operator OCC. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 36 uur bedraagt € 3.105,00 per maand exclusief vakantietoeslag. Er geldt een opzegtermijn van drie maanden. 
    
    
      1.2.
      
        [verweerder] is na zijn indiensttreding begonnen als Wagenbestuurder. Na een arbeidsongeval is hij ingezet als service medewerker. Sinds 2015 is hij werkzaam in zijn huidige functie.
    
    
      1.3.
      Als operator OCC houdt hij via beeldschermen de metrostations, sneltramstations en het busstation IJ-zijde in de gaten en beantwoordt hij meldingen van SOS-palen en liften. Er is sprake van tussen de 60 en 70% actieve diensten en verder reservediensten.
    
    
      1.4.
      Sinds 2016 signaleert GVB problemen in het functioneren van [verweerder] . GVB heeft dit met [verweerder] besproken op 23 januari en 10 februari 2016. Van die gesprekken zijn verslagen overgelegd.
    
    
      1.5.
      In het functioneringsgesprek van [verweerder] scoort GVB op verschillende onderdelen matig.
    
    
      1.6.
      Bij e-mail van 12 december 2016 aan zijn leidinggevende heeft [verweerder] zich beklaagd over de werksfeer. [verweerder] meldt dat er sprake is van discriminerende en racistische uitlatingen door collega’s. Op 26 december 2016 heeft hij een e-email aan al zijn directe collega’s gestuurd waarin hij zich opnieuw – uitgebreid – beklaagt. GVB heeft [verweerder] laten weten dat deze wijze van communiceren niet acceptabel is.  
    
    
      1.7.
      Bij e-mail van 30 juni 2017 aan zijn leidinggevende klaagt [verweerder] opnieuw over de volgens hem steeds ondragelijker werksfeer.
    
    
      1.8.
      Naar aanleiding van een klacht van een collega over oncollegiaal gedrag van [verweerder] op 20 september 2017 hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden. 
    
    
      1.9.
      In september en december 2017 zijn er opnieuw gesprekken vanwege aanvaringen met collega’s. Uit het gespreksverslag van 15 december 2017 blijkt dat is afgesproken dat [verweerder] gaat nadenken over zijn eigen aandeel in de verstoorde werkrelaties met collega’s en dat hij gaat bedenken hoe hij dit kan oplossen en of hij hierbij eventuele hulp nodig heeft.
    
    
      1.10.
      Naar aanleiding van de verschillende aanvaringen met collega’s heeft GVB [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek op 8 januari 2018. GVB heeft [verweerder] blijkens het verslag daarvan opnieuw aangesproken op zijn houding, met name in relatie tot zijn collega’s. Daarbij is hem hulp aangeboden, waaronder een eventuele communicatietraining.
    
    
      1.11.
      Bij e-mails van 5, 7 en 12 februari 2018 aan zijn leidinggevende beklaagt [verweerder] zich wederom over de (werk)houding van collega’s. De klachten zijn daarna besproken met zijn leidinggevende.
    
    
      1.12.
      Ook bij mails van 8 en 9 mei 2018 heeft [verweerder] zich beklaagd.
    
    
      1.13.
      Bij e-mail van 9 mei 2018 klaagt een collega juist over [verweerder] . Volgens de collega heeft [verweerder] zich dreigend uitgelaten jegens hem.
    
    
      1.14.
      GVB heeft daarop zowel de collega in kwestie als [verweerder] elk uitgenodigd voor een afzonderlijk gesprek op 5 juni 2018. Uit de verslagen blijkt – samengevat – dat er sprake is van hoog opgelopen spanningen.
    
    
      1.15.
      Dit is aanleiding voor GVB om beide collega’s uit te nodigen voor een gezamenlijk gesprek dat heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2018. Omdat beiden in dat gesprek niet nader tot elkaar komen, heeft GVB voorgesteld een externe mediator in te schakelen. Betrokkenen hebben te kennen gegeven hiervoor open te staan.
    
    
      1.16.
      Op 12 juni 2018 heeft een andere collega een klacht over [verweerder] ingediend betreffende werkhouding en een door [verweerder] geuite bedreiging “(…) jij moet echt oppassen nu”.
    
    
      1.17.
      Op 24 augustus 2018 wordt ook nog een apart gesprek met [verweerder] gevoerd door GVB omdat hij telkens in conflict raakt met collega’s.
    
    
      1.18.
      Blijkens het verslag van het functioneringsgesprek over 2018 scoorde [verweerder] onvoldoende/matig op “het actief samenwerken met de rest van de afdeling”. 
    
    
      1.19.
      
        [verweerder] heeft zich op 3 april 2019 ziek gemeld.
    
    
      1.20.
      Naar aanleiding hiervan heeft zijn leidinggevende hem op 18 april 2019 uitgenodigd voor een gesprek om afspraken te maken over zijn re-integratie. Uit het gespreksverslag blijkt dat zijn leidinggevende vindt dat hij erg moeilijk bereikbaar is tijdens het verzuim, wat het maken van afspraken lastig maakt.
    
    
      1.21.
      Ondanks het advies van de bedrijfsarts en de afspraken op 18 april 2018 is [verweerder] niet op 24 april 2019 gestart met zijn re-integratie en is er pas op 2 mei 2019 weer contact. Dit is voor GVB aanleiding om [verweerder] bij brief van 7 mei 2019 een waarschuwing te sturen dat hij zich moet houden aan het verzuimreglement, bij gebreke waarvan het loon kan worden opgeschort of stopgezet.
    
    
      1.22.
      Naar aanleiding van de problemen in de samenwerking en rondom de ziekmelding heeft op 17 juni 2019 een gesprek plaats met [verweerder] . In het verslag van 27 juni 2019 staat onder meer:“Aanleiding en doelMet [verweerder] zijn sinds 2017 meerdere verantwoordingsgesprekken geweest i.v.m. aanvaringen die hij met collega’s heeft gehad. Rode draad uit deze gesprekken was dat [verweerder] zijn eigen aandeel niet (voldoende) ziet in deze conflicten en zich alleen focust op de ander. Daarnaast zijn er meerdere afspraken met [verweerder] gemaakt die uiteindelijk door verschillende redenen niet worden nagekomen of worden afgezegd. Tot slot heeft [verweerder] de laatste jaren een zeer hoog verzuim waarbij hij niet open staat voor verbetering van zijn kant of überhaupt het zetten van re-integratiestappen Dit maakt de werkrelatie moeizaam en voor [naam voormalig leidinggevende] (voormalig leidinggevende, ktr) is dit dan ook niet langer aanvaardbaar. Ze wil nog eenmaal een spiegel bij [verweerder] voorhouden door deze drie zaken met hem te bespreken, zijn kant van het verhaal te horen en [verweerder] een laatste kans bieden om dit, al dan niet met hulp, aan te pakken. (…) Gemaakte afspraken[naam voormalig leidinggevende] heeft [verweerder] eenmalig nogmaals de cursus Conflicthantering of een vergelijkbare cursus aangeboden. [verweerder] komt hier in het volgende gesprek op terug. (…)”.
    
    
      1.23.
      Op 23 juli 2019 was het vervolggesprek. Daarin kwam onder meer een nieuwe klacht ter sprake van de unitmanager [naam unitmanager] over de weigering van [verweerder] om zich bekend te maken toen hij zich in een lijnbehuizing van de metro bevond.
    
    
      1.24.
      Bij brief van 30 juli 2019 heeft de leidinggevende van [verweerder] hem een laatste waarschuwing gegeven: van [verweerder] werd verwacht dat hij zich gedraagt conform de geldende omgangsvormen, bedrijfsregels en het verzuimreglement. Er is op gewezen dat [verweerder] nog geen gebruik heeft gemaakt van de aanboden hulp in de vorm van een cursus op het gebied van conflicthantering of communicatie.
    
    
      1.25.
      In september 2019 heeft [verweerder] een cursus communicatie en assertiviteit gevolgd op kosten van GVB.
    
    
      1.26.
      Met ingang van 14 oktober 2019 is [verweerder] arbeidsongeschikt wegens spanningsklachten, onder meer als gevolg van de werksituatie.
    
    
      1.27.
      Bij brief van 30 januari 2020 heeft zijn leidinggevende [verweerder] onder meer laten weten dat [verweerder] tijdelijk elders binnen het bedrijf re-integratiewerkzaamheden zou gaan doen en dat hij zijn re-integratieverplichtingen diende na te komen, ook als deze inhielden dat hij op een bepaalde tijd werkkleding moest ophalen terwijl hij al een andere afspraak had.
    
    
      1.28.
      In augustus 2020 ondervindt GVB opnieuw problemen met de bereikbaarheid van [verweerder] tijdens zijn ziekte, waarvan hij nog niet volledig was hersteld. Dit wordt besproken op 26 augustus 2020. Tevens volgt op 1 september 2020 een waarschuwing wegens het zich opnieuw niet houden aan verzuimreglement. 
    
    
      1.29.
      In de periode daarna is er discussie tussen partijen over de mate van inzetbaarheid van [verweerder] , terwijl hij zich ook enkele keren moet afmelden in verband met Corona-(quarantaine) maatregelen/klachten. 
    
    
      1.30.
      Op 6 en13 november 2020 heeft [verweerder] contact gehad met de bedrijfsarts, die heeft geadviseerd over de voortgang van de re-integratie. GVB heeft naar aanleiding hiervan de afspraken zoals die volgens haar op grond van de adviezen van de bedrijfsarts luiden bevestigd aan [verweerder] en hem erop gewezen dat als hij niet start met de werkzaamheden de loonbetaling zal worden stopgezet.
    
    
      1.31.
      Bij brief van 20 november 2020 heeft GVB laten weten dat het loon met onmiddellijke ingang werd stopgezet, omdat [verweerder] zijn werkzaamheden niet heeft hervat en hem uitgenodigd voor een gesprek op 24 november 2020.
    
    
      1.32.
      Uit het gespreksverslag van 24 november 2020 blijkt dat [naam 1] , de leidinggevende van [verweerder] geen vertrouwen meer heeft “in een goede samenwerking na meerdere waarschuwingen en zelfs meerdere laatste kansen”. 
    
    
      1.33.
      
        [verweerder] verzoekt om een allerlaatste kans. Hij heeft in een handgeschreven brief van 26 november 2020 aan [naam 1] onder meer laten weten: “Ik ga voor een hernieuwde kans 100%. De looninhouding en schorsing hebben mijn ogen geopend.” 
    
    
      1.34.
      Bij e-mail van 27 november 2020 heeft [naam 1] onder meer bevestigd dat [verweerder] werd geschorst met behoud van salaris tot aan zijn vakantie. Tevens heeft hij laten weten dat het kan zijn dat het niet meer lukt om voor de vakantie van [verweerder] uitsluitsel te geven over de gevolgen van diens gedrag.
    
    
      1.35.
      
        [verweerder] is op 1 december 2020 voor een vakantie naar Italië vertrokken. GVB was hiervan op de hoogte. [verweerder] had drie weken vakantie opgenomen. 
    
    
      1.36.
      Volgens de Nederlandse classificatie had Italië als bestemming code oranje,  wat inhoudt dat [verweerder] na terugkomst 10 dagen in quarantaine moest. Volgens de Italiaanse regering gold voor Italië code geel.
    
    
      1.37.
      Op de website van GVB staat dat vakantiereizen naar landen met een oranje reisadvies ten zeerste worden afgeraden en dat met de 10 dagen thuis quarantaine voor eigen rekening zijn en dus afgaan van de verlofdagen. 
    
    
      1.38.
      Bij brief van 9 december 2020, verzonden aan zijn huisadres, heeft GVB [verweerder] nog een allerlaatste kans geboden en is hij uitgenodigd voor een gesprek op 22 december 2020. 
    
    
      1.39.
      
        [naam 1] heeft [verweerder] op 15 december 2020 via een whatsapp-bericht laten weten dat voormelde brief was verstuurd.
    
    
      1.40.
      
        [verweerder] was in verband met de voor hem geldende quarantaineverlichting niet op tijd terug voor het gesprek van 22 december 2020.
    
    
      1.41.
      Bij brief van 6 januari 2021 heeft GVB aan [verweerder] laten weten dat hij door niet tijdig terug te keren uit Italië zijn allerlaatste kans had verspeeld.  
      
    
  
  
    Verzoek
    
    2. GVB verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair wegens een omstandigheid als bedoeld  in artikel 7:669 lid 3 sub h BW, waardoor het noodzakelijk vertrouwen in [verweerder] volledig ontbreekt. 
    3. Omdat volgens GVB sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] verzoekt zij de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW en subsidiair rekening te houden met het feit dat opzegging op grond van de cao van GVB mogelijk is tegen iedere dag van de maand. GVB verzoekt tevens te bepalen dat [verweerder] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.  
  
  
    Verweer
    4. [verweerder] voert gemotiveerd verweer tot afwijzing van het verzoek. Daarnaast verzoekt [verweerder] primair veroordeling van GVB tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft [verweerder] voor het geval de arbeidsovereenkomst mocht worden ontbonden, veroordeling van GVB verzocht tot betaling van de transitievergoeding en verstrekking van een goed getuigschrift. 
  
  
    Beoordeling
    5. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
    6. Uit het dossier rijst het beeld op van een al enige tijd moeizame verhouding tussen GVB als werkgever en [verweerder] als werknemer, die ook strubbelingen heeft met zijn collega’s, die hoog kunnen oplopen. Daar komen nog bij de “verzuimperikelen” zoals partijen deze zelf aanduiden, die draaien om meningsverschillen tussen partijen over het tempo van de re-integratie en met name de bereikbaarheid van [verweerder] tijdens zijn langdurige arbeidsongeschiktheid. Een dergelijke combinatie van factoren is vaak zeer belastend voor een arbeidsverhouding en vraagt veel van de betrokken leidinggevende(n) en werknemer. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de opeenvolgende leidinggevenden van [verweerder] weleens verzuchten dat er een eind aan hun geduld komt, ook al geven zij [verweerder] toch telkens weer een (aller) laatste kans. Anderzijds is het ook niet onbegrijpelijk dat [verweerder] zich soms weinig gesteund voelt door zijn leidinggevende(n) als zijn collega’s over hem klagen. 
    7. Duidelijk is dat de maat eind november 2020 voor GVB vol was, toen [verweerder] de adviezen van de bedrijfsarts in twijfel bleef trekken. Dat hij zich daarbij ook nog regelmatig afmeldde vanwege corona(klachten) of quarantaineverplichtingen wegens (mogelijk) zieke familieleden is weliswaar hinderlijk, maar kan hem op zichzelf niet worden tegengeworpen, omdat dit nu eenmaal van overheidswege werd gevraagd. Al met al heeft het GVB ook niet ervan weerhouden om [verweerder] ondanks alles toch nog een allerlaatste kans te bieden, zoals zij heeft laten weten in de brief van 9 december 2020, waarbij zij hem uitnodigde voor een gesprek op 22 december 2020. De vraag is of het [verweerder] kan worden verweten dat hij vervolgens niet bij dat gesprek kon zijn omdat hij na terugkomst uit Italië nog in quarantaine moest.
    8. Vast staat dat het GVB bekend was dat [verweerder] voor vakantie in Italië was. Volgens GVB had [verweerder] drie weken vrij en had hij dus op tijd genoeg om binnen die periode de 10 dagen quarantaine te volbrengen, zoals GVB ook op haar website laat weten aan haar medewerkers. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij niet op de hoogte was van de oranje status van Italië, dat volgens het land zelf geel was. Geoordeeld wordt dat het hier een Nederlandse arbeidsverhouding betreft en dat daarom reisadviezen van de Nederlandse overheid moeten worden gevolgd. Dat [verweerder] is afgegaan op mededelingen van de Italiaanse overheid blijft derhalve voor zijn rekening. [verweerder] heeft daarnaast aangevoerd dat hij pas door het whatsappbericht van [naam 1] van 15 december 2020 op de hoogte werd gesteld van de brief van 9 december 2020 van GVB dat hij nog een allerlaatste kans kreeg en op 22 december 2020 terug moest zijn. Zelfs als hij diezelfde dag nog naar Nederland was afgereisd, had hij dus niet op 22 december 2020 kunnen verschijnen. Naar de kantonrechter begrijpt meent GVB dat [verweerder] er vanaf het begin van zijn vakantie rekening mee had moeten houden dat toch nog een kans zou krijgen en had hij er daarom voor moeten zorgen dat hij op tijd terug was in Nederland, dus de facto uiterlijk op 12 december 2020. 
    9. GVB heeft echter zelf aan het eind van het gesprek van 26 november 2020 in het midden gelaten of zij [verweerder] die allerlaatste kans nog zou bieden. Bovendien wist zij dat [verweerder] in het buitenland was en hij op dat moment niet zijn post zou lezen. Het verwijt dat [verweerder] er maar voor had moeten zorgen dat hij daarvan op de hoogte werd gehouden, gaat onder deze omstandigheden te ver. [verweerder] heeft aannemelijk gemaakt dat hij na het whatsappbericht van zijn leidinggevende van 15 december 2020 maatregelen heeft genomen om op de hoogte te raken van de inhoud van de brief en dat hij vervolgens zo snel mogelijk naar huis is gegaan. 
    10. Alles overziende is het begrijpelijk dat GVB van [verweerder] eist dat hij in het kader van een allerlaatste kans zijn werkhouding ingrijpend verbetert, zoals omschreven in de uitgebreide verslagen die in deze procedure zijn overgelegd. Dat geldt niet voor het standpunt van GVB dat [verweerder] deze kans niet meer krijgt vanwege de door de quarantaine verplichting gemiste afspraak op 22 december 2020. Het primaire verzoek gebaseerd op de e-grond zal daarom worden afgewezen. Aangezien dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd aan het subsidiaire verzoek op de h-grond, is dat evenmin toewijsbaar.
    11. Bij deze uitkomst is het tegenverzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan toewijsbaar als na te melden,  met dien verstande dat daaraan een maximum wordt verbonden van € 10.000,00. 
    12. Er is aanleiding de kosten van de procedure te compenseren, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
    
      wijst het verzoek van GVB af;
      
    
    
      veroordeelt GVB om [verweerder] binnen vijf dagen na het wijzen van deze beschikking weer te werk te stellen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00; 
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      compenseert de kosten.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.