ECLI:NL:HR:2007:BB2968, Hoge Raad, 16-10-2007, 02446/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verzoeken tot horen getuigen. De verzoeken kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als strekkende tot ondervraging van de verbalisanten. Aldus zijn verzoeken gedaan a.b.i. art. 315 jo. art. 328 Sv, terwijl de aan die verzoeken verbonden voorwaarden zijn vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op de verzoeken was vereist. Noch het p-v van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op die verzoeken. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 jo. art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

16 oktober 2007
      Strafkamer
      nr. 02446/06
      SY/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zittinghoudende te Leeuwarden, van 4 mei 2006, nummer 24/002199-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle-Lelystad van 14 november 2005 - de verdachte ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. A.C. Huisman en mr. A.R. Maarsingh, beiden advocaat te Deventer, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    2.2. Het schriftelijk commentaar van mr. A.R. Maarsingh, voornoemd, op de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal is niet binnen de bij de wet gestelde termijn binnengekomen.
    
    3. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      3.1. Het Hof heeft overeenkomstig hetgeen is tenlastegelegd bewezenverklaard dat verdachte: 
      "op 1 november 2004 in de gemeente Deventer tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1600 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."
    
    
    
      3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
      "Naar aanleiding van een instap van het arrestatieteam werd ons gevraagd een aanvullend proces-verbaal op te maken waarin werd beschreven hoe de softdrugs werden aangetroffen in perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Op 1 november 2004 werd een instap gedaan door het arrestatieteam (A.T.). In de woning werd aan ons, verbalisanten, door een medewerker van het A.T. verteld dat op de zolder van de woning een hoeveelheid droge henneptoppen waren aangetroffen. Hierop zijn wij, verbalisanten, naar de zolder gegaan en daar troffen wij de henneptoppen aan."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 1 november 2004 is in perceel [a-straat 1] te [woonplaats] een instap verricht ter aanhouding van de verdachte: [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats]. Voor de aanhouding buiten heterdaad van [medeverdachte 1] was door de officier van justitie te Zwolle, mr. M.S. Kappeijne van de Copello toestemming verleend. Een machtiging voor het binnentreden in een woning ter aanhouding is verleend door de hulp-officier van justitie J.B. Janssen. In perceel [a-straat 1] te [woonplaats] werd een hoeveelheid plantenmateriaal aangetroffen op de zolder van de woning. Dit plantenmateriaal is mij ter beschikking gesteld voor nader onderzoek. Ik zag dat het ging om plantenmateriaal bestaande uit planten waaraan de bekende bloemen/toppen van hennepplanten nog aanwezig waren en stengels. Het gezamenlijke gewicht is ca 1,6 kilogram. Aan de uiterlijke kenmerken van de monsters zoals de vorm, de kleur en de geur herkende ik deze planten als zijnde van het ras cannabis. Met behulp van de daarvoor bestemde chemische drugs field test kit van de firma M.M.C. International B.V. te Breda heb ik de eerder genoemde monsters getest. Ik zag daarbij dat de testbuisjes verkleurden van helder grijs naar helder rood, hetgeen indicatief is voor de aanwezigheid van cannabis."
    
    
    c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
    
    "Ik heb een relatie met [betrokkene 1] en wij wonen aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. U confronteert mij met het feit dat op 1 november 2004 bij het optreden door de politie in mijn woning door hen een hoeveelheid hennep/hennepplanten is aangetroffen. Op zondag voorafgaande aan de politie-inval vertelde mijn vriendin [betrokkene 1] dat zij hennepplanten wilde gaan drogen. Op die bewuste middag is [betrokkene 1] aan het werk gegaan om die hennep op te hangen."
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Beoordeling van het tweede en het vierde middel
    
    5.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek de verbalisant [verbalisant 3] als getuige te horen. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek de verbalisant [verbalisant 4] als getuige te horen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
    
    
      5.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in: 
      "De raadsman dupliceert en merkt op - zakelijk weergegeven-:
      In de pleitnota is uitgegaan van een indroging van twintig procent. In het proces-verbaal van bevindingen wordt rekening gehouden met een indroging van tien procent. Mijns inziens is een percentage van tien tot vijftien procent reëel. De hennep in de woning van verdachte bevatte veel water. In droge vorm zou er slechts 20 procent of minder van het totale gewicht aan natte hennep overblijven. Wanneer u van oordeel bent dat het percentage genoemd in het proces-verbaal als uitgangspunt moet worden genomen wil ik graag de gelegenheid krijgen de verbalisant [verbalisant 3] ter terechtzitting te horen. De verdediging is van oordeel dat 1600 gram geen juist uitgangspunt is. Gelet op het noodzaakcriterium dient de verdediging de gelegenheid te krijgen deze verbalisant te ondervragen." 
    
    
    
      5.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte voorts onder meer het volgende aangevoerd:
      "Het bewijs is verkregen door onrechtmatig politieoptreden. Op 1 november 2004 is een arrestatieteam in de woning van [verdachte] binnengetreden. Zij wilden de vader van [medeverdachte 1] arresteren. Hij is in de woning van [verdachte] niet aangetroffen. 
    
    
    Dat is ook begrijpelijk omdat het niet de woning van de vader van [medeverdachte 1] is, de vader van [medeverdachte 1] niet op dat adres staat ingeschreven en daar in de regel ook niet verblijft. Uit geen enkel stuk van Justitie blijkt waarom de politie het idee had dat de vader van [medeverdachte 1] in die woning verbleef. Uit het vonnis van de Politierechter volgt dan dat de onrechtmatigheid van het binnentreden niet is gebleken. Naar mijn mening is de rechtmatigheid evenmin gebleken. Stelselmatig wordt er geen opheldering gegeven over de feiten en omstandigheden die de aanleiding vormden voor de inval. Onder deze omstandigheden houd ik het erop dat het binnentreden onrechtmatig was.
    
    Dat betekent dat er sprake is geweest van een niet voor herstel vatbaar vormverzuim. Er is een zeer zwaar opsporingsmiddel ingezet: een AT. [verdachte] is daar danig van onder de indruk geweest. De rest van zijn gezin ook. Dit politieoptreden kan in mijn ogen ex art. 359a lid 2 Sv maar op één manier worden rechtgezet: en dat is middels uitsluiting van het gevonden bewijs.
    
    Vrijspraak moet volgen. Volgt u mij hierin niet, dan verzoek ik u om verbalisant [verbalisant 4] te horen als getuige. Formeel verzoek ik u om hem ter zitting als getuige te horen. Uit praktische motieven zal ik mij niet verzetten tegen het horen van [verbalisant 4] bij de RC." 
    
    5.2.3. Het Hof is blijkens de bewezenverklaring uitgegaan van 1600 gram hennep. Het verweer inhoudende dat onrechtmatig politieoptreden tot bewijsuitsluiting moet leiden en dat dit vrijspraak tot gevolg moet hebben, is door het Hof verworpen. 
    
    5.3. De hiervoor weergegeven verzoeken kunnen bezwaarlijk anders worden verstaan dan als strekkende tot ondervraging van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] omtrent hetgeen zij in het opsporingsonderzoek hebben bevonden en gerelateerd omtrent de hoeveelheid aangetroffen hennep onderscheidenlijk omtrent de gang van zaken bij het binnentreden door de politie in de woning van de verdachte. Aldus zijn verzoeken gedaan als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, terwijl de aan die verzoeken verbonden voorwaarden zijn vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op de verzoeken was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op die verzoeken. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.
    
    5.4. De middelen zijn terecht voorgesteld.
    
    6. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. 
    
    7. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 oktober 2007.