ECLI:NL:GHDHA:2017:2665, Gerechtshof Den Haag, 26-09-2017, 200.164.373
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzekeringsovereenkomst; schending zorgplicht door onjuiste mededeling over dekking; omvang schade; eigen schuld

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.164.373/01
      Rolnummer rechtbank	: C09/463056 / HAZA 14-405
    
    
  
  
    arrest van 26 september 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellante, 
      hierna te noemen: Nationale Nederlanden,
      advocaat: mr. J.M. Bruidegom te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de vennootschap onder firma [de vennootschap onder firma],
    
      voorheen tevens handelende onder de naam [naam],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor het verloop van dit geding tot 7 maart 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest voor die datum. Het hof heeft daarbij partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de schade als gevolg van de door het hof vastgestelde toerekenbare tekortkoming van Nationale Nederlanden in de uit de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst voorvloeiende zorgplicht. Nationale Nederlanden heeft hierna een akte na tussenarrest genomen en [geïntimeerde] een "antwoord-akte en vermeerdering van eis, subsidiair voorwaardelijke vermeerdering van eis (zie sub 6)". Hierna heeft Nationale Nederlanden een akte uitlating vermeerdering van eis tevens uitlating producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
      Daarna hebben partijen aanvullende stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het gaat in deze zaak om twee inbraakschades die zich hebben voorgedaan, nadat de zogenoemde CZ-verzekering die deze evenementen had moeten dekken was geschorst vanwege een premieachterstand. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat Nationale Nederlanden zich op het ontbreken van dekking beroept, maar dat Nationale Nederlanden wèl kan worden verweten dat zij heeft verzuimd [geïntimeerde] te wijzen op de schorsing van de verzekering vanwege een premieachterstand, toen [geïntimeerde] melding deed van de eerste inbraak (op 5 augustus 2012). In plaats daarvan heeft Nationale Nederlanden bij e-mails van 10 oktober 2012 aan [geïntimeerde] de onjuiste mededeling gedaan dat de schade met inachtneming van een eigen risico werd vergoed en zij heeft die indruk bij e-mail van 26 november 2012 nog eens bevestigd. Nationale Nederlanden heeft aldus – zo oordeelde het hof – haar zorgplicht geschonden, hetgeen met zich brengt dat Nationale Nederlanden aansprakelijk is voor de uit deze tekortkoming voortvloeiende schade. Het hof heeft Nationale Nederlanden in de gelegenheid gesteld zich over deze schade uit te laten.
    
    2. Nationale Nederlanden heeft in haar akte terecht gesteld dat als uitgangspunt geldt dat de schade wordt vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie waarin [geïntimeerde] nu verkeert en de hypothetische situatie waarin [geïntimeerde] zou hebben verkeerd als geen sprake was geweest van een zorgschending.
    
    3. Nationale Nederlanden heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de tekortkoming niet tot enige schade heeft geleid. Zij meent dat het niet zou hebben uitgemaakt als zij [geïntimeerde] in oktober 2012 correct zou hebben geïnformeerd, omdat [geïntimeerde] immers ook naar aanleiding van de aanmaning van 21 februari 2012 en latere aanmaningen geen actie (in de zin van: het betalen van de premie) heeft ondernomen. Voor de stelling dat [geïntimeerde] als zij wel goed zou zijn geïnformeerd de premieachterstand direct alsnog zou hebben voldaan dan wel bij een andere verzekeraar dekking zou hebben gezocht en verkregen biedt het dossier geen aanknopingspunten, aldus Nationale Nederlanden.
    
    4. [geïntimeerde] daarentegen stelt dat zij – indien Nationale Nederlanden haar in augustus 2012 zou hebben gewezen op de schorsing van de verzekering – zou zijn nagegaan waar de schoen wrong, zou hebben ontdekt dat er een premieachterstand was voor deze polis (en dus niet voor de ziekengeldverzekering) in welk geval zij de premie onmiddellijk zou hebben voldaan. 
    
    5. Het hof acht deze stelling van [geïntimeerde] aannemelijk. Er is niets dat erop wijst dat [geïntimeerde] geen prijs meer stelde op een inboedelverzekering, alles wijst in de richting van een misverstand aan de zijde van [geïntimeerde] – in verband met een ook bij Nationale Nederlanden lopende ziekengeldverzekering – als oorzaak van het uitblijven van tijdige premiebetaling. Naar het oordeel van het hof staat daarmee voldoende vast dat [geïntimeerde] de in het geding zijnde premie zou hebben voldaan, indien zij op dit misverstand was gewezen. Het hof acht de aanwezigheid van schade dan ook in voldoende mate aangetoond. De omstandigheid dat het hiervoor genoemde misverstand voor risico van [geïntimeerde] komt en er daarom niet aan in de weg staat dat Nationale Nederlanden zich op opschorting van de dekking beroept, doet hieraan niet af. Het gaat erom dat [geïntimeerde] voor herstel van de dekking zou hebben gezorgd indien zij direct juist zou zijn voorgelicht over het ontbreken van dekking voor de eerste inbraakschade.
    
    6. Daarbij ligt het, gelet op de niet weersproken mededeling van Nationale Nederlanden dat [geïntimeerde] nog steeds bij haar verzekerd is (zie voetnoot 2, pag. 3 akte na tussenarrest), niet voor de hand ervan uit te gaan dat dat Nationale Nederlanden [geïntimeerde] niet langer als verzekerde had willen accepteren of dat [geïntimeerde] voor dekking zou hebben gezorgd via het afsluiten van een verzekering bij een andere verzekeraar. Dit betekent dat het hof er voor de hypothetische situatie dat geen zorgplichtschending had plaatsgevonden, ervan uitgaat dat [geïntimeerde] de premie alsnog onverwijld zou hebben betaald, de schorsing van de dekking zou zijn opgeheven en Nationale Nederlanden tot uitkering van de schade van de inbraak van 5/6 december 2012 zou zijn overgegaan op basis van de CZ-verzekering. 
    
    7. Nationale Nederlanden heeft er voorts op gewezen, dat als [geïntimeerde] begin 2012 de verschuldigde premie gewoon had voldaan, de gegeven situatie nooit was ontstaan. In dat geval was Nationale Nederlanden immers niet in de situatie gebracht dat zij de onjuiste mededeling kon doen. De schade is dus volgens Nationale Nederlanden evenzeer aan fouten van [geïntimeerde] en haar tussenpersoon te wijten als aan een fout van haar. Daarbij acht Nationale Nederlanden de aan [geïntimeerde] toe te rekenen fouten (het niet voldoen van de premie, het bewust niet reageren op berichten van Nationale Nederlanden, het niet redresseren van de achterstand door Mekking) causaal veel belangrijker, dan haar fout (de onjuiste e-mail van 10 oktober 2012). Gelet op het bepaalde in artikel 6:101 BW dient daarom het grootste deel van de schade voor rekening van [geïntimeerde] te blijven. Voor een billijkheidscorrectie is geen aanleiding, aldus nog steeds Nationale Nederlanden.
    
    8. Volgens [geïntimeerde] is dit betoog van Nationale Nederlanden niet van belang, omdat –   nu de aansprakelijkheid als gevolg van een tekortkoming van Nationale Nederlanden vaststaat – haar gehele schade moet worden vergoed en zij in de toestand moet worden gebracht, waarin zij zou verkeren indien de wanprestatie achterwege zou zijn gebleven. Het hof heeft immers nergens in zijn tussenarrest geoordeeld dat er een verdeling van de schade zou moeten plaatsvinden vanwege gedeelde schuld, aldus [geïntimeerde]. 
    
    9. Het hof overweegt dat het in zijn tussenarrest slechts een oordeel heeft gegeven over de aansprakelijkheid van Nationale Nederlanden voor de schade die het gevolg is van de in dat arrest benoemde tekortkoming. Over de omvang van de uit die aansprakelijkheid voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding heeft het hof nog niet geoordeeld, daartoe heeft het hof eerst partijen uitgenodigd zich uit te laten. Nu dat gebeurd is, zal het hof – met inachtneming van het gestelde in afdeling 10 van boek 6 BW – nader ingaan op de omvang van die verplichting.  
    
    10. Zoals Nationale Nederlanden terecht heeft opgemerkt, zou – wanneer [geïntimeerde]  tijdig de verschuldigde premie zou hebben voldaan – van een tekortkoming van Nationale Nederlanden als thans in het geding, geen sprake zijn geweest. De dekking zou dan immers niet zijn geschorst, en het bericht van 10 oktober 2012 aan [geïntimeerde] dat de schade van de eerste inbraak met inachtneming van een eigen risico werd vergoed, zou in dat geval niet onjuist zijn geweest. Zoals het hof reeds in zijn tussenarrest heeft geoordeeld, komt de omstandigheid dat [geïntimeerde] de premie niet heeft betaald (als gevolg van een misverstand rond verrekening samenhangend met de premie ziekengeldverzekering) voor haar risico. Dit betekent dat Nationale Nederlanden er terecht op heeft gewezen dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, zodat de vergoedingsplicht van Nationale Nederlanden ingevolge het bepaalde in artikel 6:101 BW dient te worden verminderd in evenredigheid met de mate waarin de aan Nationale Nederlanden respectievelijk [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof schat de aan beide partijen toe te rekenen bijdragen aan de schade even groot, hetgeen betekent dat het hof de schadevergoedingsplicht van Nationale Nederlanden zal vaststellen op 50%. Beide partijen hebben immers gedurende langere tijd geen goed beeld gehad van de feitelijke situatie, en daarom niet gedaan wat zij hadden moeten doen om het ontstaan van schade te voorkomen. Voor een billijkheidscorrectie wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval ziet het hof geen aanleiding. Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat gezien het onderwerp van het geschil de gevolgen van de schending van de zorgplicht in overwegende mate of zelfs uitsluitend voor rekening van Nationale Nederlanden dienen te komen. 
    
    11. Met betrekking tot de schade heeft Nationale Nederlanden er voorts terecht op gewezen dat [geïntimeerde], in de hypothetische situatie dat er wel dekking zou zijn geweest, wel de schade van de tweede inbraak vergoed zou hebben gekregen onder de verzekeringsovereenkomst, maar dat hiervoor een eigen risico zou hebben gegolden. Gelet op het hiervoor onder 6 genoemde uitgangspunt, gaat het hof hierbij uit van een eigen risico van € 454,--. Nationale Nederlanden heeft voorts nog aangevoerd dat in dat geval [geïntimeerde] de premie had betaald, zodat ook dit bedrag – voor zover nog niet betaald – op het schadebedrag in mindering dient te worden gebracht. Nationale Nederlanden heeft echter niet gesteld dat, en zo ja in hoeverre, [geïntimeerde] het achterstallig premiebedrag nog steeds verschuldigd is, hetgeen in dit stadium van het geding wel van haar had mogen worden verwacht. Aan aftrek van dit bedrag wordt daarom niet toegekomen. 
    
    12. Ten aanzien van de berekening van de uitkering die [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zou hebben gekregen heeft Nationale Nederlanden voorts op haar memorie van grieven gewezen: volgens haar is de rechtbank van een onjuiste waarde van de autorefractometer uitgegaan. In de toelichting op haar vierde grief stelt Nationale Nederlanden dat ingevolge het bepaalde in artikel 11.1.b.1 van de polisvoorwaarden voor inventaris onder bepaalde voorwaarden van de nieuwwaarde mag worden uitgegaan. Nieuwwaarde is ingevolge het bepaalde in artikel 1.12 van de polisvoorwaarden: "Het bedrag dat nodig is om nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit te verkrijgen". Uit het expertiserapport van EMN van 21 mei 2013 leidt Nationale-Nederlanden af dat de nieuwwaarde is te stellen op € 16.500,--. In het rapport is immers het volgende vermeld:
    
    
      
        "Zoals vermeld vertegenwoordigt de machine een historische aanschafwaarde van e. 26.5000,00 exclusief btw. De opvolger van de ontvreemde machine vertegenwoordigt een nieuwwaarde ad e. 28.500,00 exclusief btw, echter deze is niet geheel vergelijkbaar met het ontvreemde apparaat (geavanceerder). Wel beschikt Carl Zeiss nog over een analoge machine als de onderhavige en deze zijn leverbaar voor een bedrag ad e. 16.500,00 exclusief btw. Dit betreft demomodellen, echter deze kunnen als nieuw worden aangemerkt. De machine kan volledig worden geüpgraded middels het implementeren van de huidige software, waarna deze voor het bedrag ad e.16.500,00 exclusief btw 'plug-and-play' kan worden geleverd. Op deze wijze zou sprake zijn van een volledige schadeloosstelling, op basis van nieuwwaarde."
      
    
    
    
      De rechtbank heeft echter – onder verwijzing naar het rapport van EMN – ten onrechte de historische aanschafprijs als nieuwwaarde aangemerkt, aldus Nationale Nederlanden. 
    
    
    13. [geïntimeerde] is daarentegen van mening dat zij, nu zij recht heeft op de nieuwwaarde, geen genoegen hoeft te nemen met een demo-model, dat immers gebruikt is. Voorts meent zij dat het niet aan een expert, maar aan de rechter is om de waarde vast te stellen.
    
    14. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat een nieuwe gelijkwaardige machine niet meer op de markt is, onder de gegeven omstandigheden Nationale Nederlanden er niet toe verplicht een nieuwe geavanceerdere machine te verstrekken. [geïntimeerde] heeft immers niet gemotiveerd onderbouwd waarom het standpunt van EMN dat vergoeding van een ge-update demomachine kan worden aangemerkt als een nieuwe zaak van dezelfde soort en kwaliteit  niet kan worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat een demomachine niet meer geheel nieuw is, acht het hof in de gegeven situatie dat een nieuwe zaak van dezelfde soort en kwaliteit niet te verkrijgen is, onvoldoende. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat er geen tweedehandsmarkt is voor de betreffende machines, maar heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat Carl Zeiss nog over analoge demomachines beschikt die zij voor een bedrag van € 16.500,-- excl. BTW levert. Het hof zal dus uitgaan van een waarde van € 16.500,-- excl. BTW voor de autorefractometer.
    
    15. Voor het overige is niet gegriefd tegen de hoogte van door de rechtbank vastgestelde uitkering. Ook zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nationale Nederlanden op basis van artikel 14 van de polisvoorwaarden, de uitkering van de refractometer aanvankelijk mag beperken tot 50% van de berekende schadevergoeding en het restant – zakelijk weergegeven – alleen verschuldigd is indien de verzekerde voldoende heeft aangetoond dat tot heraanschaffing is overgegaan.  
    
    16. Dit betekent dat het hof de uitkering die in de hypothetische situatie zou zijn gedaan, bepaalt op € 60.275,-- + € 8.250,-- = € 68.525,--, te verminderen met het eigen risico van € 454,--  is € 68.071,--,  in geval van her-aanschaf van de autorefractometer te vermeerderen met een bedrag van € 8.250,--, alles exclusief BTW. Zoals hiervoor onder 10 overwogen is Nationale Nederlanden gehouden bij wijze van schadevergoeding de helft van dit bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 maart 2013.
    
    17. [geïntimeerde] is echter van mening dat het daar niet bij zou moeten blijven: zij heeft haar eis vermeerderd en daartoe aangevoerd dat nu er sprake is van wanprestatie van Nationale Nederlanden al haar schade moet worden vergoed, waaronder het positief contractsbelang, dus ook de netto omzet die zij door het uitblijven van een tijdige betaling is misgelopen. [geïntimeerde] stelt dat zij niet meteen nieuwe voorraden van een gelijk niveau heeft kunnen kopen, waardoor zij per saldo de omzet van een maand is misgelopen, hetgeen een schade van ca. € 25.000,-- impliceert, met welk bedrag zij haar eis heeft vermeerderd.
    
    18. Nationale Nederlanden heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering, omdat deze in strijd zou zijn met de tweeconclusieregel / goede procesorde. Voor zover daarvan geen sprake is, dient de eisvermeerdering op inhoudelijke gronden te worden afgewezen, aldus Nationale Nederlanden.
    
    19. Het hof overweegt dat, wat er ook zij van strijd met de goede procesorde, de vermeerderde eis niet kan worden toegewezen. De eisvermeerdering van [geïntimeerde] strandt immers op het bepaalde in artikel 6:119 BW, waarin de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, is gefixeerd op de wettelijke rente over die geldsom. Dit brengt mee dat een verzekeraar die nalatig is met het betalen van verzekeringspenningen daarover slechts de wettelijke rente verschuldigd is. Ook nu de vordering van [geïntimeerde] in dit geval gebaseerd is op het niet-voldoen aan een zorgplicht, waardoor dekking heeft ontbroken, geldt (indachtig het uitgangspunt voor het vaststellen van de schade weergegeven in punt 2 hierboven) dat de schade beperkt is tot (50 % van) de misgelopen verzekeringspenningen, vermeerderd met de daarover verschuldigd wettelijke rente.
    
    20. Een en ander betekent dat het hoger beroep van Nationale Nederlanden deels slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, en opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [geïntimeerde] deels toewijzen als hiervoor onder 16. aangegeven. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Nationale Nederlanden op basis van het bestreden vonnis onverschuldigd aan haar heeft betaald, vermeerderd met rente. Dit betekent concreet dat [geïntimeerde] na verrekening met de op grond van dit arrest verschuldigde bedragen, het door Nationale Nederlanden teveel betaalde bedrag aan Nationale Nederlanden dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. 
    
    21. Bij deze uitkomst past dat de kosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel van 10 december 2014,
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt Nationale Nederlanden om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 34.035,50, in geval voldaan is aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 14 van de polisvoorwaarden te vermeerderen met een bedrag van € 4.125,--, alles exclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Nationale Nederlanden uit hoofde van het vernietigde vonnis onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
    
    - verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    - wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.