ECLI:NL:HR:2017:1345, Hoge Raad, 14-07-2017, 16/02773
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Art. 6:170 BW. Aansprakelijkheid werkgever voor door fout werknemer toegebrachte schade aan wissel bij werkzaamheden aan het spoor. Gevaarzetting. Maatstaf. Onbegrijpelijk oordeel. Ondergeschiktheid in de zin van 6:170 BW bij in- en weer uitgeleende werknemer.

14 juli 2017
    Eerste Kamer
    16/02773
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      J.M.V. SPOORWEGVEILIGHEID B.V.,gevestigd te Tiel, 
      EISERES tot cassatie, 
      advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en          mr. P.A. Fruytier,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      de rechtspersoon naar Iers recht ZURICH INSURANCE PLC,gevestigd te Dublin, Ierland, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaat: mr. J. Streefkerk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als JMV en Zurich.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/05/245280 HA ZA 13-414 van de rechtbank Gelderland van 14 augustus 2013 en 11 december 2013;
    b.	het arrest in de zaak 200.143.831 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2016. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft JMV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Zurich heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    
    
    
      De advocaat van JMV heeft bij brief van 14 april 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) In opdracht van ProRail heeft BAM Rail B.V. (hierna: BAM) onderhoudswerkzaamheden verricht aan het spoor op het baanvak Boxtel-Eindhoven. BAM was verzekerd bij Zurich.
        
        
          ii) Bij de werkzaamheden is een gedeelte van het spoor buiten dienst gesteld. Dit betekent onder meer dat er geen treinen rijden en dat beveiligingssystemen worden uitgeschakeld. In zo’n situatie is er sprake van een ‘tijdelijk veiligheidsregime’.
        
        
          iii) BAM en JMV hebben in 2004 een raamcontract (hierna: het raamcontract) gesloten. In het raamcontract is onder meer bepaald:
        
      
      
        
          “3 Overwegingen 
        
        Overwegende dat: 
        (…) 3. deze overeenkomst gebaseerd is op het feit dat opdrachtnemer deskundige is op het gebied van spoorwegveiligheid en dat opdrachtgever (…) opdrachtnemer op basis van deze hoedanigheid gecontracteerd heeft voor het leveren van goederen
        4. deze overeenkomst een raamovereenkomst is, hetgeen betekent dat deze nog niet strekt tot daadwerkelijke levering, doch dat per werk aan opdrachtnemer een opdracht, met de daarin te vermelden specifieke zaken zoals plaatsaanduiding en eventuele nader overeen te komen specificaties en/of afwijkingen op deze raamovereenkomst, zullen worden verstrekt.
        (…)
      
      
      
        
          7 Omschrijving werkzaamheden
        
      
    
    
      7.1
      Het contract omvat levering van veiligheidsdiensten ten behoeve van Opdrachtgever in Nederland(…)10 Veiligheid
    
    
      10.1
      Voor het uitvoeren van het werk gelden de veiligheidsvoorschriften zoals deze zijn vastgelegd in het bouwprocesbesluit, de vigerende publicatiebladen van de Arbeidsinspectie (I-SWZ) en de NEN-voorschriften voor zover van toepassing.
    
    
      10.2
      De voorbereidende en de uitvoerende werkzaamheden in het kader van de RVW (Reglement Veilig Werken aan de Railinfra) en het VWS (Veiligheidsvoorschrift voor werkzaamheden en inspectie in de nabijheid van de Ev-hoogspanningsinstallaties) dienen door Opdrachtnemer te worden uitgevoerd.
    
    
      10.3
      Opdrachtnemer verplicht zich om zelf te voorzien in de behoefte van de persoonlijke beschermingsmiddelen (…) welke nodig zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden.
    
    
      10.4
      
        Opdrachtgever zorgt voor instructie RVW.
        (…)10.7 Opdrachtnemer verplicht zich om zorg te dragen voor het feit dat de ingehuurde krachten beschikken over de, voor de desbetreffende opdracht, vereiste kwalificaties.(…)12 Kwaliteit
      
    
    
      12.1
      Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever om aan de gevraagde kwaliteitseisen te voldoen binnen de gestelde normen. Zodra Opdrachtgever constateert dat geleverde diensten niet aan de gestelde kwaliteitseisen en/of normen voldoen, dient hij dit direct, schriftelijk te melden aan Opdrachtnemer.(…)12.4 De opdrachtgever verplicht zich jegens de opdrachtnemer om volledige en goed gespecificeerde werkopdrachten te verstrekken, onderbouwd met kwaliteitseisen en/of normen, ter toetsing. Zodra de opdrachtnemer constateert dat de specificaties ontbreken of onduidelijk zijn, dient hij dit onverwijld, schriftelijk te melden aan de opdrachtgever. (…)”
      ( iv) In 2007 hebben JMV en BAM een Service Level Agreement gesloten, die gold van 1 september 2007 tot 1 januari 2009, waarin (in art. 2) de door JMV te verrichten werkzaamheden/te verlenen diensten als volgt zijn omschreven:
      “Het uitvoeren van diensten conform bestek door opdrachtgever zijn het leveren van veiligheidspersoneel ten behoeve van opdrachtgever.” 
      
      
        en in art. 4 is bepaald dat de diensten worden geleverd overeenkomstig de afspraken in het raamcontract, waarbij enkele aanvullende voorwaarden zijn opgenomen.
      
      
        
          v) JMV heeft bij de uitvoering van de overeenkomsten gebruikgemaakt van werknemers van [A] .
        
        
          vi) In de nacht van 19 op 20 februari 2008 heeft BAM met werktrein nummer 96936 werkzaamheden verricht op het baanvak Boxtel-Eindhoven. JMV heeft in het kader van deze werkzaamheden werknemers van [A] , onder wie een werktreinbegeleider (WTB-er), hierna ook aan te duiden als ‘de betrokken WTB-er’, ter beschikking gesteld aan BAM.
        
        
          vii) De Leider Werkplek Beveiliging (LWB) is hoofdverantwoordelijk voor de veiligheid ter plaatse van de werkzaamheden. Hij geeft daartoe instructies aan de Lokale Leider Veiligheid (LLV) en de WTB-er. Een taak van de WTB-er is te controleren of wissels in de juiste stand staan. Hij ontvangt instructies over het desbetreffende baanvak. Hij ontvangt onder andere een routekaart en de werktreininstructie (WTI), waarop risicogebieden, zoals wissels, zijn aangegeven. 
        
        
          viii) In de, o.a. door de betrokken WTB-er ondertekende WTI die voor de onderhavige opdracht door BAM was uitgebracht, is onder meer vermeld “Altijd een dusdanige snelheid aanhouden dat voor elk object gestopt kan worden”, “Let op juiste stand van wissels”. Voorts is op de WTI op de vraag “Zijn er meerdere werktreinen actief op het buitendienst gestelde gebied” het hokje “ja” aangekruist.
        
        
          ix) In de nacht van 19 op 20 februari 2008 waren, naast de WTB-er, een machinist en een gereedschapsmachinist op de trein aanwezig. De trein is het hogesnelheidswissel 1273B bij Liempde genaderd met een gemiddelde snelheid van 30 km/u. De betrokken WTB-er heeft de machinist opgedragen stapvoets te rijden. Hij is niet uitgestapt. Vervolgens heeft hij de machinist opdracht gegeven door te rijden. Doordat het wissel niet in de juiste stand stond, heeft de trein het wissel opengereden. Hierbij is het beweegbare puntstuk van het wissel beschadigd.
        
        
          x) Zurich heeft op 5 november 2009 aan ProRail de aan het wissel toegebrachte schade ten belope van € 117.910,75 vergoed. 
        
        
          xi) Zurich is krachtens subrogatie gerechtigd de door haar terzake van de schade gedane uitkeringen te verhalen op de aansprakelijke partij.
        
      
      
        3.2.1
        
          Zurich vordert in dit geding van JMV betaling van het bedrag van de door haar vergoede schade. Zij acht JMV aansprakelijk voor die schade op de grond dat JMV is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst in de zin van art. 6:74 BW. Voorts baseert zij de aansprakelijkheid van JMV op art. 6:76 BW, wegens de aansprakelijkheid van JMV voor de gedragingen van de WTB-er, zijnde een hulppersoon. Daarnaast voert Zurich aan dat de WTB-er een fout heeft gemaakt waarvoor JMV op grond van art. 6:170 BW aansprakelijk is.
          De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering toegewezen. Het overwoog daartoe onder meer:
          “5.4 	Op grond van de niet betwiste stellingen en de (in zoverre) niet bestreden producties en de twee verklaringen van WTB-er [X], waaronder de door deze ter comparitie afgelegde verklaring (…) staat in dit geval over de omstandigheden rondom het schadevoorval het volgende vast. JMV heeft ingevolge haar overeenkomst met BAM op 19/20 februari 2008 een (op haar beurt weer bij [A] ingeleende) WTB-er aan BAM ter beschikking gesteld. Een WTB-er heeft als taak te bepalen of de trein een risico-gebied, zoals een wissel, kan passeren en zo ja, met welke snelheid en/of na het nemen van welke maatregelen. De machinist moet uitvoeren wat de WTB-er hem opdraagt. Een hoofdtaak van een WTB-er hierbij is te controleren of wissels goed liggen tijdens werkzaamheden aan het spoor, dit ter voorkoming van aanzienlijke schade aan de wissel zoals in dit geval is opgetreden. Tussen partijen is in geschil of gebruikelijk was dat steeds bij het controleren van een (iedere) wissel werd afgestapt, zoals nadien door BAM is voorgeschreven, maar wel staat vast dat de WTB-er moest afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of de wissel goed lag. [X] heeft dit ter comparitie ook verklaard, en heeft tevens verklaard dat op hem als WTB-er op de werktrein (waar hij vergezeld werd door de machinist [Y] en gereedschapsmachinist [Z]) de (eind)verantwoordelijkheid rustte voor de beslissing of wel of niet over een wissel kon worden gereden omdat deze op grond van zijn (visuele) controle goed lag. Het schadevoorval vond plaats in de nacht, met hier en daar mistflarden. Volgens [X] was bij de onderhavige wissel geen mist maar wel veel vocht in de lucht en was het zicht 50 - 100 meter. Zoveel vorst als die nacht had [X] volgens zijn verklaring nog niet eerder meegemaakt. De spoorstaven waren door de vorst wit uitgeslagen. De trein reed langzaam als gevolg van de waarschuwing van [X] dat er een wissel aankwam. De trein was aan de voorzijde (voor de cabine waarin [X] zich bevond) voorzien van een lange bak (…). [X] heeft over deze bak heen gekeken naar de wissel en meende te kunnen zien dat deze goed lag. BAM heeft niet (concreet) geïnstrueerd dat hij moest afstappen, maar in de vorm van een Werktreininstructie (WTI), vooraf door de (eveneens van JMV/ [A] afkomstige) Leider Werkplek Beveiliging verstrekte algemene instructies gegeven. Op de WTI stond “let goed op de stand van de wissels". [X] wist, aldus zijn (onbetwiste) verklaring, dat hij een eigen taak en (eind)verantwoordelijkheid had voor de controle en als niet goed kon worden gezien of de wissel goed stond, moest worden gestopt en afgestapt voor de controle. Hoewel [X] zich hiervan bewust was, meende hij - naar is gebleken: ten onrechte - toch (voldoende) te kunnen zien dat de wissel goed lag en niet behoefde te worden afgestapt en gestopt.
        
        
      
    
    
      5.5
      
        Naar het oordeel van het hof moet op grond van de over en weer gestelde en (in zoverre) niet betwiste feiten, worden geoordeeld dat [X] jegens Pro Rail onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen van de trein, ook al is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW.
        De omstandigheden ter plaatse weken in zoverre af dat [X] nog niet eerder zoveel vorst had meegemaakt, er veel vocht in de lucht was terwijl uit de foto (prod. 5 cva, blz 7) in ieder geval blijkt dat [X] (deels) over de vóór de trein geplaatste lange bak heen moest kijken, welke handelwijze hij nadien, naar zijn zeggen om ieder risico te vermijden, heeft aangepast door vóór op de bak plaats te nemen. Feit is voorts dát de inschatting van [X] onjuist is gebleken en de aanzienlijke schade aan de wissel - waarvan het zijn specifieke taak nu juist was deze te voorkomen - is opgetreden. [X] had in de gegeven omstandigheden er niet mee mogen volstaan vanuit de (rijdende) werktrein (vanachter de voorgeplaatste, tien tot twaalf meter lange bak) de stand van de wissel te beoordelen, welk nalaten onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig is ten opzichte van Pro Rail. Gesteld noch gebleken is dat [X] door BAM is geïnstrueerd dat de inspectie (steeds) vanaf de rijdende trein kon geschieden en hij bij onvoldoende zicht niet behoefde af te stappen. Gelet op de desbetreffende bij [X] aanwezige, uit zijn verklaring ter comparitie genoegzaam blijkende, kennis over de te volgen juiste handelwijze en de specialistische opleiding en specifieke taak van een WTB-er, die daarvoor nu juist bij JMV was ingehuurd, kan BAM niet worden verweten deze instructie niet uitdrukkelijk(er) in de WTI te hebben opgenomen en/of (wat JMV overigens ook niet heeft gesteld) [X] bij de uitoefening van zijn taak door een BAM-medewerker te laten controleren. Ook doet aan de eigen verantwoordelijkheid van [X] niet af dat de twee machinisten op de werktrein - die voor deze beslissing geen (eind) verantwoordelijkheid droegen - [X] hadden gezegd dat zij meenden dat de wissel goed lag.
        Aan het voorgaande doet evenmin af dat BAM in het schadevoorval aanleiding heeft gezien in een nadien uitgebracht veiligheidsbericht alsnog een dergelijke nadrukkelijke instructie te geven. Voor zover JMV heeft aangevoerd dat BAM zelf ter zake van het schadevoorval een (eigen) verwijt kan worden gemaakt en dat BAM uit dien hoofde (jegens Pro Rail) onzorgvuldig/onrechtmatig heeft gehandeld, heeft zij aan dit verweer onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
      
      
    
    
      5.6
      Een volgende vraag is of JMV op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW voor de schade aan de wissel van Pro Rail aansprakelijk is. Naar het oordeel van het hof dient ook deze vraag, op grond van de vaststaande feiten, bevestigend te worden beantwoord. Aan het in deze bepaling voor aansprakelijkheid gestelde vereiste van ondergeschiktheid, welk criterium ruim moet worden opgevat, is met de stellingen van Zurich dat JMV zeggenschap had om de (naar het oordeel van JMV voldoende) gekwalificeerde medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zonodig niet (langer) op te roepen, voldaan. Hetzelfde geldt voor het criterium van een functioneel verband tussen de opdracht waartoe JMV [X] ter beschikking had gesteld en de schade, waarbij het hof van oordeel is dat de hier bedoelde zeggenschap van JMV over de door haar uitgeleende WTB-er (ook) in dit verband volstaat.”
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 richt een reeks klachten tegen het in rov. 5.4 en 5.5 neergelegde oordeel van het hof dat de betrokken WTB-er (jegens ProRail) onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel omtrent de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.
        
      
      
        3.3.2
        Het onderdeel bestrijdt niet de hier door het hof gehanteerde maatstaf (rov. 5.4) dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of het wissel goed lag. Deze maatstaf dient bezien te worden tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag, inhoudende dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van die verwezenlijking als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996/403). Daarbij moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244). 
        
      
      
        3.3.3
        Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
        a.	Het gaat in deze zaak om schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst en die voor rekening van een contractspartij is gekomen. Dergelijke schade is – behoudens andersluidend beding in de overeenkomst en mits van een toerekenbare tekortkoming sprake is – verhaalbaar op de met die uitvoering belaste contractspartij, ook indien die schade is veroorzaakt door een als onrechtmatige daad van een werknemer of een hulppersoon aan te merken gedraging (art. 6:74 en 6:75 BW). Vergoedt de tekortschietende contractspartij de schade, dan kan zij, indien de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, die schade in beginsel slechts dan op die werknemer verhalen, indien die een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de betrokken werknemer (art. 7:661 lid 1 BW). 
        b.	De benadeelde contractspartij kan ook ervoor kiezen – ook hier: behoudens andersluidend beding in de overeenkomst – haar wederpartij niet aan te spreken op de grondslag van de overeenkomst, maar op de voet van art. 6:170 lid 1 BW. Daartoe zal moeten komen vast te staan (naast het bestaan van ondergeschiktheid als in die bepaling bedoeld en onverminderd het in lid 2 bepaalde) dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad. 
        c.	Ten slotte kan – tenzij de overeenkomst dat belet – de benadeelde in beginsel ook de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer ingevolge art. 6:170 lid 3 BW, dat op dit punt het spiegelbeeld vormt van art. 7:661 lid 1 BW, regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf.
        Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor deze werknemer mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij zijn evenbedoelde regres het insolventierisico van zijn werkgever draagt.
        d.	Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is. 
        
      
      
        3.3.4
        
          Gelet op de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaven en mede in het licht van het vorenstaande klaagt onderdeel 1.3 terecht over ontoereikende motivering van het oordeel van het hof, voor zover dat inhoudt dat de weeromstandigheden de betrokken WTB-er hadden moeten nopen af te stappen. Het onderdeel wijst daartoe op de door JMV gestelde en niet kenbaardoor het hof in zijn beoordeling betrokken omstandigheden (i) dat het zicht tijdens de onderhoudsnacht 50-100 meter was, (ii) dat het zicht (daarom) goed was en de betrokken WTB-er het wissel goed kon zien, (iii) dat ook de genoemde machinisten [Y] en [Z] op de werktrein hadden gezegd dat het wissel volgens hen goed lag, en (iv) dat het destijds gebruikelijk was om de stand van het wissel - behoudens bij slecht zicht - vanuit de trein te beoordelen.
          Het oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken WTB-er onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen.
          Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6. De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat aan het in art. 6:170 lid 1 BW neergelegde ondergeschiktheidsvereiste is voldaan doordat JMV bevoegd was de betrokken WTB-er (al dan niet) aan BAM uit te lenen en hem zo nodig niet (langer) op te roepen. Voor ondergeschiktheid is volgens onderdeel 2.1 vereist dat de aansprakelijk gehouden partij jegens de persoon die de fout heeft begaan een instructiebevoegdheid bezit of hem enige aanwijzingen en bevelen kan geven. Onderdeel 2.2 klaagt dat uit de bevoegdheid van JMV om de betrokken WTB-er al dan niet uit te lenen en zo nodig niet (langer) op te roepen niet volgt dat JMV die instructiebevoegdheid had.
        
      
      
        3.4.2
        
          Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
          In het licht van het vorenoverwogene missen de motiveringsklachten van onderdeel 2.3 eveneens doel.
        
        
      
      
        3.4.3
        De onderdelen 2.4-2.6 richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.6, waarin het hof oordeelt dat een functioneel verband bestaat als voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:170 BW vereist.
        
      
      
        3.4.4
        
          De rechtsklacht van onderdeel 2.5, dat het hof heeft miskend dat voor het bestaan van een functioneel verband getoetst moet worden of de kans op de fout door de gegeven opdracht is vergroot en dat zeggenschap bestond over de gedragingen waarin de fout was gelegen, mist doel. Dat geldt ook voor de klacht, inhoudende dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat de algemene oproep- en uitleenmogelijkheid niets zegt over de mate waarin de kans op de fout is vergroot en de vraag of JMV over dat gedrag zeggenschap had.
          Het hof heeft kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van de betrokken WTB-er aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de (door het hof aangenomen) fout van de betrokken WTB-er, die taken had te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat JMV terzake voor de toepasselijkheid van art. 6:170 BW voldoende zeggenschap had over de gedragingen van de betrokken WTB-er, volgt reeds uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.
        
        
      
      
        3.4.5
        De in de onderdelen 2.4 en 2.6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 februari 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Zurich in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van JMV begroot op € 6.677,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris,
      vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Zurich deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 juli 2017.