ECLI:NL:RBARN:2003:AM1813, Rechtbank Arnhem, 17-09-2003, 75077/HA ZA 01-1034
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop woning waarop erfdienstbaarheid is gevestigd.

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
      		Zaak-/rolnummer:	75077 / HA ZA 01-1034
      		Datum vonnis:	17 september 2003
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MAARNO REGISTERGOED BV,
      gevestigd te Harderwijk,
      eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2001,
      procureur mr. J.F. Schouwenaar te Velp, gemeente Rheden,
      advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk,
    
    
    tegen
    
    
      X,
      wonende te Z,
      gedaagde,
      procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem,
      advocaat mr. A. Kaspers te Amsterdam,
    
    
    waarin als tussenkomende partij is toegelaten:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      NIEUWENHUIS REGISTERGOED BV,
      gevestigd te Harderwijk, 
      procureur mr. J.F. Schouwenaar te Velp, gemeente Rheden,
      advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk.
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 15 november 2001. Ter uitvoering daarvan heeft op 21 maart 2002 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft Nieuwenhuis een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen, waarop X heeft geantwoord. Op 20 juni 2002 is vonnis in het incident gewezen, waarbij Nieuwenhuis is toegelaten als tussenkomende partij. Vervolgens zijn de volgende processtukken gewisseld:
      - conclusie van repliek met drie producties van Maarno en Nieuwenhuis;
      - conclusie van dupliek met een productie;
      - akte met een productie van de zijde van Maarno en Nieuwenhuis;
      - akte uitlating producties van de zijde van X.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
       De vaststaande feiten
    
    
    1.1 Y was eigenaar van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning en berging op de begane grond aan de X-straat (hierna: de woning). Y was tevens eigenaar van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte op de begane grond aan de X-straat te Z (hierna: de winkel).
    
    1.2 Y heeft de winkel via ene Q verkocht en geleverd aan Nijeborgh Beheer B.V., die de winkel vervolgens - in diezelfde periode, juli 1998 - heeft verkocht en geleverd aan Maarno. Levering aan Maarno heeft plaatsgevonden bij akte verleden ten overstaan van mr. K, notaris te P. Y, die in de winkel een bloemenzaak dreef, heeft na de verkoop en de levering de winkel van de koper gehuurd.	
    
    1.3 Toen Y eigenaar was van de woning en de winkel en later, toen hij de winkel huurde, gebruikte hij het toegangspad en de berging van de woning ten behoeve van de winkel, omdat de winkel geen andere mogelijkheid van bevoorrading en geen opslagruimte had/heeft.
    
    
      1.4 Y heeft in verband met het voorgaande op 26 juni 1998 ten behoeve
      van de koper van de winkel aan notaris K een volmacht verstrekt, inhoudende dat hij aan iedere medewerker van notariskantoor het recht verleent om het recht van erfdienstbaarheid te vestigen ten laste van de woning en ten gunste van de winkel “om de toegang tot de ruimte gelegen achter de winkel op de begane grond te gebruiken en de ruimte zelve voor beperkte opslag”.	
    
    
    1.5 Deze erfdienstbaarheid is - om onbekende redenen - niet gevestigd.
    
    
      1.6 Op 7 januari 1999 heeft Y aan H de woning (met berging) verkocht. De levering daarvan heeft plaatsgevonden op 29 januari 1999 bij akte verleden ten overstaan van mr. X, notaris te P. In deze akte is onder het kopje “bijzondere bepaling” opgenomen:
      “In voormelde koopovereenkomst (de overeenkomst van 7 januari 1999, de rechtbank) staat onder meer woordelijk vermeld: ‘Artikel 21 . Berging
      Koper is ermee bekend dat de berging op de begane grond bij het verkochte appartement behoort, maar dat de verkoper een volmacht heeft ondertekend ten behoeve van het winkelappartement, om een erfdienstbaarheid te vestigen. Die erfdienstbaarheid houdt in dat de winkeleigenaar de toegang tot de bedoelde berging mag gebruiken en de berging zelf voor beperkt opslag.
      Verkoper kan geen garanties geven met betrekking tot de vrijheid van koper om de berging te gebruiken en koper aanvaardt alle hieruit voortvloeiende risico’s”.
    
    
    1.7	Nieuwenhuis heeft - blijkens de transportakte op 1 maart 2001 - de winkel gekocht van Maarno. Maarno en Nieuwenhuis zijn zustervennootschappen die vallen onder Nieuwenhuis Beheer BV.
    
    Het geschil
    
    2. Maarno vordert, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat X zich jegens Maarno schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de ten gevolge daarvan geleden schade en X voorts te veroordelen aan Maarno de door deze geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met zijn veroordeling in de kosten van deze procedure. Aan haar vordering legt zij ten grondslag dat X bij het transport van de onder 1.6 bedoelde woning in zijn professionele dienstverlening is tekortgeschoten naar de betrokken partijen en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens Maarno.
    
    X heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3. In het vonnis in het incident is Nieuwenhuis toegelaten als tussenkomende partij, nu zij - naar haar stelling vanaf 2 maart 2002 en gezien de transportakte vanaf 1 maart 2001 - eigenares is van het winkelappartement ten gunste waarvan de (onder 1.4 genoemde) erfdienstbaarheid zou worden gevestigd. Vanaf de conclusie van repliek heeft zij zich in het geding aan de zijde van Maarno geschaard en het moet er kennelijk voor worden gehouden dat zij hetzelfde vordert in deze procedure als Maarno heeft gevorderd.
    
    4. Maarno en Nieuwenhuis hebben gesteld dat X jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door bij het passeren van de - onder 1.6 bedoelde - akte op 29 januari 1999 niet een adequate regeling te treffen teneinde vestiging van de onderhavige erfdienstbaarheid in de toekomst veilig te stellen, dan wel zijn medewerking op te schorten totdat hij voldoende zekerheid had verkregen dat de belangen van de derde waren veilig gesteld.
    
    
      5. X heeft op zijn beurt aangevoerd dat hij zorgvuldig heeft gehandeld en dat hem ter zake niets kan worden verweten, nu hij ten tijde van het transport de erfdienstbaarheid niet had kunnen vestigen, hij de kwestie heeft besproken en de partijen uitdrukkelijk heeft gewezen op de aanwezige risico’s en daarbij van H de indruk heeft gekregen dat zij haar medewerking aan het vestigen van het recht van erfdienstbaarheid zou verlenen. Gezien het feit dat de beide partijen geen uitstel van het transport duldden heeft hij met het opnemen van artikel 21 van de koopovereenkomst in de transportakte datgene gedaan wat van hem in de gegeven omstandigheden kon worden verlangd.
       6.	Vooropgesteld moet worden dat ten tijde van het transport de bedoelde erfdienstbaarheid niet kon worden gevestigd, omdat een onherroepelijke volmacht daartoe aan een ander notariskantoor was verstrekt en dit bovendien niet kon zonder de medewerking van de eigenaar van de winkel - als eigenaar van het heersende erf - die niet bij de transactie tussen Y en H was vertegenwoordigd. In het onderhavige geschil draait het om de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de (onbekende) winkeleigenaar door het verlijden van de - onder 1.6 bedoelde -transportakte tussen de partijen Y en H, terwijl hij bekend was met het feit dat Y eerder een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van het recht van erfdienstbaarheid had afgegeven. Uit de jurisprudentie volgt dat de functie van notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden die mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Dat zal het geval kunnen zijn indien de notaris beseft dan wel moet beseffen dat er bij die ambtsverrichtingen ernstige risico’s voor benadeling van belangen van derden zouden kunnen optreden, zodat hij zijn ministerieplicht zal moeten opschorten totdat hij voldoende zekerheid heeft dat een ernstige benadeling van belangen van derden niet is te verwachten.
    
    
    7. De vraag is of die zorg zover strekt dat de notaris in het onderhavige geval zijn ministerie had dienen op te schorten, dan wel een andere “adequate oplossing” had moeten zoeken zoals Maarno en Nieuwenhuis stellen. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Allereerst is daarvoor van belang dat ten tijde van de splitsing van de appartementsrechten de bedoelde berging is toebedeeld aan de woning en er kennelijk op dat moment geen noodzaak bestond voor een berging ten behoeve van de winkel in het kader van de bruikbaarheid ervan. De risico’s van het niet kunnen vestigen van deze erfdienstbaarheid moeten in dat perspectief worden bezien en behoefden door de notaris niet als zeer ernstig te worden beoordeeld bij gebreke van klemmende aanwijzingen voor het tegendeel. Voorts is van belang dat het hier een tussen Y en een derde (de winkeleigenaar) gesloten obligatoire overeenkomst betreft waarbij Y zich heeft verbonden een recht van erfdienstbaarheid te vestigen (waartoe hij de eerder genoemde volmacht aan een ander notariskantoor heeft verstrekt), aan welke overeenkomst door deze partijen om welke reden dan ook meer dan een half jaar later geen uitvoering was gegeven waardoor de bedoelde erfdienstbaarheid (nog) niet was gevestigd. Maarno als winkeleigenaar heeft blijkbaar vanaf 26 juni 1998 tot het moment van het transport geen aanleiding gezien de erfdienstbaarheid te doen vestigen. H was geen partij bij de bedoelde overeenkomst en daaraan dan ook niet gebonden. H en Y drongen bovendien bij de notaris aan op de spoedige doorgang van het transport. Onder deze omstandigheden ging de zorgplicht van de notaris voor de belangen van derden dus niet zover dat hij ervoor moest waken dat obligatoire afspraken van Y met derden zouden worden afgewikkeld alvorens het transport aan H plaatsvond. De notaris heeft vervolgens ten aanzien van zijn cliënten door het schetsen van de consequenties van het transport voor de door Y afgegeven volmacht en daarmee voor de gemaakte afspraken tussen hem en de eigenaar van de winkel en daarnaast door het opnemen van artikel 21 van de koopakte, voldaan aan hetgeen van een redelijk en zorgvuldig handelend notaris in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Niet gezegd kan worden dat dit handelen van de notaris onrechtmatig ten opzichte van de winkeleigenaar zou zijn. Het feit dat H als nieuwe eigenares aan het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid weigert mee te werken maakt dat niet anders. 
    
    8. 	Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen van Maarno en Nieuwenhuis zullen worden afgewezen, zodat voor het overige de vraag in het midden kan blijven of Maarno nog wel belang heeft bij de vordering en of en zo ja op welke wijze Nieuwenhuis als nieuwe eigenaar van de winkel een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad ten opzichte van de notaris toekomt, nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken.
    
    9. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Maarno en Nieuwenhuis worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    wijst de vorderingen af,
    
    veroordeelt Maarno en Nieuwenhuis in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van X bepaald op € 181,50 aan verschotten en € 1.560,- aan salaris procureur. 
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en uitgesproken in het openbaar op 17 september 2003.
    
    de griffier								de rechter
    
    
    
    
    Coll.: NDW