ECLI:NL:RBMNE:2022:4314, Rechtbank Midden-Nederland, 31-08-2022, 8682880 UC EXPL  20-6026 LH/1040
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen erfgename van werknemer en diens toenmalige werkgever over Anw-hiaatpensioenverzekering. Waardering van getuigenbewijs over de door gewezen werkgever gestelde ‘opt-out’ door werknemer. Werkgever niet geslaagd in het opgedragen bewijs.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8682880 UC EXPL  20-6026 LH/1040
    
    
    
      
        Vonnis van 31 augustus 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        , tevens handelend in de hoedanigheid van erfgenaam van [A] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. F.E.C. Koopman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. W. van Heest.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 22 september 2021. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      - de akte van [gedaagde] van 20 oktober 2021;
      - het proces-verbaal van het getuigenverhoor van de heren [getuige 1] en [getuige 2] , gehouden op 10 januari 2022;
      - de mededeling van [eiseres] van 7 februari 2022 dat zij afziet van het doen horen van getuigen in tegenverhoor;
      - de conclusie na enquête van [gedaagde] van 11 mei 2022;
      - de antwoordconclusie na enquête van [eiseres] van 6 juli 2022.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil
    
    
      2.1.
      Bij tussenvonnis van 22 september 2021 heeft de kantonrechter [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat [A] na ontvangst van de brief van 18 april 2014, deugdelijk geïnformeerd zijnde, aan haar heeft bericht niet te kiezen voor een Anw-hiaatverzekering. Voor de overwegingen die tot deze bewijsopdracht hebben geleid, wordt verwezen naar het tussenvonnis. De kantonrechter handhaaft die overwegingen. 
      
    
    
      2.2.
      De achtergrond van de bewijsopdracht is een belangrijke collectieve wijziging van de pensioenregeling van [gedaagde] in 2014, waarmee (potentieel) aanzienlijke financiële belangen van haar personeel waren gemoeid. Een dergelijke wijziging is niet alleen ingrijpend, maar ook complex omdat het gaat om diverse onderdelen van de pensioenvoorziening. De mogelijkheid om een Anw-hiaatverzekering te sluiten was er één van. De wijziging van de individuele pensioenovereenkomst is - niet voor niets - met de nodige waarborgen omgeven. Het moet de deelnemer allereerst duidelijk zijn welke gevolgen de wijziging voor zijn pensioenaanspraken heeft. Voorts is vereist dat, hoewel het aanbod en de aanvaarding van de nieuwe pensioenregeling in beginsel vormvrij kunnen plaatsvinden, de deelnemer met de wijziging welbewust instemt en daarvan ondubbelzinnig blijk geeft. Onderscheiden moet dus worden tussen enerzijds de duidelijkheid van de pensioeninformatie die de deelnemer is verstrekt en anderzijds de bewustheid en ondubbelzinnigheid van diens instemming met de wijziging.   
      
      
        
          Was de verstrekte pensioeninformatie duidelijk?
        
      
    
    
      2.3.
      In haar antwoordconclusie na enquête (onder 15) geeft [eiseres] , wat betreft het moment waarop pensioeninformatie moet zijn verstrekt, een onjuiste lezing van de bewijsopdracht. Die luidt niet - ook - dat [gedaagde] had te bewijzen dat [A] ná de brief van 18 april 2014 deugdelijk is geïnformeerd over de mogelijkheid van het afsluiten van een Anw-hiaatverzekering, maar dat hij na de brief van 18 april 2014 aan haar heeft bericht dat hij niet koos voor zo’n verzekering terwijl hij (over de mogelijkheid om die verzekering te sluiten en de condities waaronder dat kon) deugdelijk was ingelicht. Anders dan [eiseres] meent, hoefde [A] - uiteraard - na bedoelde brief niet opnieuw te worden geïnformeerd, indien dat daarvoor al deugdelijk was gebeurd. Met de tussenzin ‘deugdelijk geïnformeerd zijnde’ in de bewijsopdracht heeft de kantonrechter tot uitdrukking gebracht dat [A] zijn keuze op basis van deugdelijke (pensioen)informatie heeft moeten kunnen maken. Bij dagvaarding en conclusie van repliek heeft [eiseres] niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [A] onvoldoende over de ins and outs van de Anw-hiaatverzekering, waarvoor kon worden gekozen, was geïnformeerd ( [gedaagde] zou vooral tekort zijn geschoten omdat zij bij [A] de indruk had gewekt dat het Anw-hiaat verzekerd was, terwijl dat niet zo was). In haar antwoordconclusie na enquête heeft [eiseres] weliswaar geklaagd over onduidelijkheid over de Anw-hiaatverzekering, maar ook in die conclusie stelt [eiseres] niet waarover haar man destijds, wat de inhoudelijke aspecten van die verzekering betreft, in het ongewisse zou hebben verkeerd en hoe dat toen een weloverwogen keuze zou hebben bemoeilijkt. Bekend was dat de premie op het loon ingehouden zou gaan worden. 
      
      
        
          Was er een welbewuste en ondubbelzinnige instemming?
        
      
    
    
      2.4.
      Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen van 10 januari 2022 draait het dan ook om de vraag of [A] eind april/begin mei 2014 welbewust aan [gedaagde] te kennen heeft gegeven geen Anw-hiaatverzekering te willen afsluiten. Het gaat dus om een zogenoemde ‘opt-out’ of negatieve optie. In het tussenvonnis van 22 september 2021 zijn in dit verband twee relevante momenten aangegeven: een telefonische mededeling van [A] van 23 april 2014 aan de heer [B] en het gesprek dat [getuige 1] op 5 mei 2014 met  [A] heeft gehad. Dat [A] op (of omstreeks) 23 april 2014 met [B] heeft gebeld is in dit geding niet komen vast te staan. [gedaagde] heeft ervan afgezien om [B] als getuige te doen horen, omdat deze zich dat telefoontje niet herinnert. 
      
    
    
      2.5.
      Het komt in dit geding daarom aan op wat op 5 mei 2014 tussen [getuige 1] en [A] is besproken. [gedaagde] heeft [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen doen horen. Zij zijn beiden (inmiddels) uiteindelijk belanghebbenden bij de resultaten van de onderneming van [gedaagde] , de gedaagde partij, en daarmee partijgetuigen, wier getuigenverklaringen alleen bewijs ten voordele van [gedaagde] kunnen opleveren ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat de getuigen hebben verklaard dat zij zijn overeengekomen dat een voor [gedaagde] nadelige uitkomst van dit geding uiteindelijk ten laste komt van [getuige 1] persoonlijk of van een van zijn persoonlijke vennootschappen, maakt dit niet anders. Het enkele feit dat [getuige 2] door een eventuele veroordeling van [gedaagde] geen financieel nadeel lijdt, betekent niet dat hij er geen belang bij heeft om zijn verstandhouding met [getuige 1] , die dat financiële risico wél draagt, door een hem onwelgevallige getuigenverklaring niet onder druk te zetten. Er is weliswaar sprake van eerder onvolledig bewijs in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, nu [getuige 2] op 4 maart 2020 schriftelijk heeft verklaard dat [A] in het gesprek van 5 mei 2014 tegen [getuige 1] heeft gezegd dat hij geen Anw-hiaatverzekering wilde afsluiten, maar (ook) die schriftelijke verklaring moet vanwege het belang van [getuige 2] in [gedaagde] met de nodige - kritische - terughoudendheid worden gewaardeerd.
      
    
    
      2.6.
      De door [getuige 2] afgelegde getuigenverklaring roept ook vragen op. Hij was destijds collega en kamergenoot van [A] en was op 5 mei 2014 aanwezig in de werkkamer waarin [getuige 1] en [A] met elkaar de zeepkistbijeenkomst van eind april 2014, die [A] door ziekte had gemist, doornamen. [A] moest door [getuige 1] worden bijgepraat over allerlei werkinhoudelijke zaken en er moest duidelijkheid komen over de keuze van [A] in het kader van de wijziging van de pensioenregeling. [getuige 2] nam geen deel aan het gesprek en herinnert zich hetgeen [getuige 1] en [A] bespraken alleen vanaf het moment dat tussen hen frictie ontstond toen [A] boos werd. Dit maakt dat hij niet weet wat in de aanloop tot de geïrriteerde reactie van [A] tussen de twee gesprekspartners is gewisseld. Waarover [A] precies boos werd, blijft dan ook onduidelijk. Ook is het de vraag waarom [getuige 2] heeft verklaard dat hij met [A] over de kwestie van het Anw-hiaatpensioen van mening verschilde, terwijl [A] volgens hem bij herhaling heeft gezegd niet zo’n verzekering te willen en hijzelf niet voor het afsluiten van die verzekering heeft gekozen. Dit alles maakt dat aan de getuigenverklaring van [getuige 2] slechts beperkte waarde toekomt.
      
    
    
      2.7.
      Bij de waardering van het door [gedaagde] aangedragen bewijs benadrukt de kantonrechter dat het in dit geding gaat om een Anw-hiaatverzekering die, blijkens de op 6 december 2013 aan [A] verstrekte informatie van Aegon PPI, ‘standaard in de regeling opgenomen’ was. Omdat de deelnemer wel zelf voor de verzekering moest kiezen, heeft [gedaagde] bij brief van 18 april 2014 aan [A] meegedeeld dat hij vóór 10 mei 2014 schriftelijk moest laten weten dat hij geen gebruik van de vrijwillige verzekering wilde maken. [gedaagde] heeft dus zelf aan de ‘opt-out’ van de deelnemer de eis van schriftelijkheid gesteld. Die eis had een goede reden, omdat immers voorkómen moest worden dat daarover  misverstand of geschil zou kunnen ontstaan. Een schriftelijke verklaring van [A] ontbreekt. Zoals bij tussenvonnis (r.o. 4.4.) is overwogen, sluit dit niet uit dat [A] , na de brief van 18 april 2014, zijn keuze anders dan in schriftelijke vorm aan [gedaagde] heeft kenbaar gemaakt, maar aan het bewijs van een mondelinge keuze om geen Anw-hiaatverzekering te sluiten moeten dan wel hoge eisen worden gesteld. Daaraan is hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan. Overwogen wordt als volgt.
      
    
    
      2.8.
      
        [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat hij voorafgaand aan de zeepkistbijeenkomsten van 25 en 28 april 2014 van [B] , de administrateur van [gedaagde] , een lijst had gekregen waarop stond vermeld dat [A] ‘niet zeker wist’ of hij een Anw-hiaatverzekering wilde afsluiten, en dat dit niet in lijn was met wat [A] hem hierover eerder had verteld. Hieruit volgt dat het vóór het gesprek van 5 mei 2014 niet duidelijk was wat [A] wilde, zodat geen waarde toekomt aan eventuele eerdere mondelinge, al dan niet terloopse, uitlatingen van [A] over de kwestie van de Anw-hiaatverzekering. Ook zijn herhaalde opmerking over de wijze waarop hij zijn pensioen (bijvoorbeeld met aanwending van de beëindigingsvergoeding van een eerdere werkgever) ‘anders’ zou hebben geregeld, komen daardoor in een ander licht te staan dan waarin [getuige 1] en [getuige 2] die als getuige hebben geplaatst. Die opmerking van [A] kan zeer wel betrekking hebben gehad op zijn ouderdomspensioen, zoals ook de e-mail die hij op 11 december 2013 aan [B] zond, gezien de verwijzing naar het hem gegeven ‘advies’, geacht moet worden alleen te zien op zijn wensen ten aanzien van het ouderdomspensioen. Niet in geschil is dat [A] zijn opgebouwde ouderdomspensioenaanspraak wilde laten waar die was.   
      
    
    
      2.9.
      De bedoelde lijst van [B] , een Excelbestand waarop de wensen van de deelnemers ten aanzien van het ouderdomspensioen en het extra nabestaandenpensioen konden worden ingevuld, had [getuige 1] bij het gesprek met [A] op 5 mei 2014 bij zich. [getuige 1] verklaarde als getuige dat alleen hijzelf aantekeningen op de lijst heeft gemaakt, [A] niet. [gedaagde] heeft die lijst niet kunnen terugvinden en deze is dus niet in het geding gebracht, zodat ook niet is gebleken wat [B] op die lijst had ingevuld omtrent het ouderdomspensioen van [A] . De lijst ging volgens [getuige 1] zowel over het ouderdomspensioen als over het extra nabestaandenpensioen. Over beide onderwerpen wilde hij van [A] antwoord. Wat [getuige 1] ook - al dan niet - op de lijst heeft aangetekend over de Anw-hiaatverzekering, en wat er ook na het gesprek van 5 mei 2014 met die lijst is gebeurd, [gedaagde] heeft de volgens [getuige 1] door [A] gemaakte keuze in elk geval daarna niet aan [A] bevestigd. Evenmin is de lijst zodanig in de administratie van [gedaagde] verwerkt dat naar aanleiding daarvan de inhouding van premies voor de Anw-hiaatverzekering op het loon van [A] verder achterwege is gebleven. Die inhoudingen (die per 1 januari 2014 waren ingezet) zijn gewoon doorgegaan. Niet aannemelijk is dat de inhoudingen, zo zij onterecht zouden zijn geweest omdat [A] van de Anw-hiaatverzekering had afgezien, aan diens aandacht zijn ontsnapt, nu hij door [getuige 1] en [getuige 2] als uitermate kostenbewust is gekarakteriseerd. Dit duidt er niet op dat [A] van de Anw-hiaatverzekering heeft afgezien.      
      
    
    
      2.10.
      
        [getuige 1] en [getuige 2] hebben als getuigen verklaard dat [A] in het gesprek van 5 mei 2014 geïrriteerd reageerde toen aan hem werd gevraagd of hij de Anw-hiaatverzekering wilde. Beiden menen dat die irritatie voortkwam uit de omstandigheid dat [A] [gedaagde] verweet dat hij al herhaaldelijk te kennen had gegeven dat hij de Anw-hiaatverzekering niet wilde. Voor zover de getuigen in dit verband hebben gedoeld op een eerder telefoongesprek van [A] met [B] van eind april 2014, kan er - zoals hierboven, onder 2.4., is overwogen - niet van worden uitgegaan dat zo’n telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Wat de door de getuigen genoemde eerdere uitlatingen van [A] over de Anw-hiaatverzekering betreft, is aannemelijk dat die gingen over het ouderdomspensioen, zodat de irritatie van [A] waarschijnlijk juist daarmee samenhing. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de boosheid van [A] van 5 mei 2014 niet uit de lucht is komen vallen, is aannemelijk dat hij de vraag van [getuige 1] aldus  heeft opgevat dat hem opnieuw werd gevraagd naar wat hij met zijn ouderdomspensioen wilde, niet óók dat het ging over de Anw-hiaatverzekering. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat [getuige 1] dat onderscheid in het gesprek van 5 mei 2014 nadrukkelijk heeft gemaakt, wat wel van hem verlangd mocht worden gezien de veelheid van de te bespreken onderwerpen. Veeleer is aannemelijk dat de opmerking van [A] (’Potverdorie, hoe vaak moet ik het jullie zeggen?’) zag op hoe hij wilde dat met zijn ouderdomspensioen zou worden omgegaan. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de kwestie van het ouderdomspensioen (beleggingsprofiel, waardeoverdracht) in de hele operatie die met de overgang naar Aegon PPI verband hield de hoofdmoot heeft gevormd en dat de keuze voor een Anw-hiaatverzekering een bijkomstigheid was (die pas later, door het overlijden van [A] , van groot belang werd).
      
    
    
      2.11.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [gedaagde] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. Daarmee heeft in dit geding te gelden dat [gedaagde] , als goed werkgever, bij de uitvoering van de wijziging van de pensioenovereenkomst met [A] ervoor zorg had moeten dragen dat het Anw-hiaat van [A] vanaf 1 januari 2014, op de door Aegon PPI aan [A] meegedeelde condities, verzekerd was. Dit heeft zij niet gedaan en daardoor heeft [eiseres] schade geleden en lijdt zij nog steeds schade. [gedaagde] is gehouden tot vergoeding van die schade.   
      
    
    
      2.12.
      Nu de aansprakelijkheid van [gedaagde] is vastgesteld, moet de door haar aan [eiseres] te vergoeden schade (over de periode vanaf 1 maart 2015, zijnde de eerste dag van de maand waarin [A] is overleden) worden bepaald. In hun eerdere gedingstukken hebben partijen zich al uitgelaten - en getwist - over de hoogte van de schade, maar dat debat is nog niet goed uit de verf gekomen, onder meer omdat daarbij de inbreng van (een) deskundige(n) onontbeerlijk lijkt. De kantonrechter oordeelt het wenselijk de verdere loop van de procedure met partijen te bespreken en zal daartoe een mondelinge behandeling gelasten. Intussen kan al wel, nu [gedaagde] de schade in zoverre niet gemotiveerd heeft weersproken, de vordering worden toegewezen tot het bedrag van de gemiste verzekeringsuitkering over de periode van 1 maart 2015 tot 1 augustus 2022, voorshands begroot op € 14.659,-- bruto per jaar (zijnde het bedrag van de wettelijke Anw-uitkering van het jaar van overlijden), derhalve tot een bedrag van € 108.720,86 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening. Voor het overige wordt de beslissing aangehouden in afwachting van het verdere loop van dit geding.     
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 108.720,86, vermeerderd met de wettelijke rente over de onderscheiden termijnen vanaf de verschuldigdheid ervan tot de voldoening;
      
    
    
      3.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.3.
      beveelt partijen, in persoon (rechtspersonen rechtsgeldig vertegenwoordigd), desgewenst vergezeld van een gemachtigde, om voor de kantonrechter te verschijnen in verband met het geven van inlichtingen op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen dag en tijdstip;
      
      
        verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 september 2022 te 9.30 uur; op deze rolzitting hoeven partijen niet te verschijnen;
      
      
      
        bepaalt dat beide partijen voor of uiterlijk op deze rolzitting schriftelijk aan de rechtbank  kunnen opgeven op welke dagen zij in de drie maanden nadien verhinderd zijn; daarvoor gelden de volgende regels:
      
      - bij de opgave dienen partijen ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop de mondelinge behandeling zou kunnen plaatsvinden;
      - indien partijen bij hun opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen vrij laten, zal de mondelinge behandeling kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel;
      - vervolgens zal een datum en tijdstip voor de mondelinge behandeling worden bepaald; 
      - indien partijen geen gebruik maken van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven zal de kantonrechter een datum bepalen waarvan dan in beginsel geen uitstel meer mogelijk is;
      - voor het opgeven van verhinderdata zal geen uitstel worden verleend;
      
      
        bepaalt voorts dat de mondelinge behandeling in beginsel niet zal worden uitgesteld nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
      
      
        bepaalt dat, indien partijen stukken in het geding willen brengen, zij deze tenminste één week voor de mondelinge behandeling in kopie aan de kantonrechter en aan de wederpartij dienen toe te zenden;
      
      
    
    
      3.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022.