ECLI:NL:GHAMS:2019:4332, Gerechtshof Amsterdam, 03-12-2019, 200.229.369/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, geschillenregeling, er wordt een onderzoek bevolen naar de waarde van de aandelen

arrest			
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.229.369/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 3 december 2019
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    wonende te [....] ,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BEHEERMAATSCHAPPIJ ARROS B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      
        APPELLANTEN,
      advocaat: mr. R.H.G.M. Kerckhoffs, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. [C],
    wonende te [....] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EISENDALHOF B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
    
    4. [D],
    wonende te [....] ,
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BEHEERMAATSCHAPPIJ GEREM B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
    
    6. [E],
    wonende te [....] ,
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ELBANA BEHEER B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
    
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [F]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
        appellant sub 1 als 			[A] ;
        appellanten sub 1 en 2 gezamenlijk als	[G] ;
        geïntimeerde sub 1 als			AM Holding;
        geïntimeerde sub 2 als 			[C] ;
        geïntimeerde sub 3 als			Eisendalhof;
        geïntimeerde sub 4 als 			[D] ;
        geïntimeerde sub 5 als			Gerem;
        geïntimeerde sub 6 als			[E] ;
        geïntimeerde sub 7 als 			Elbana;
        geïntimeerden sub 1 tot en met 8 als 	AM Holding c.s.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arrest van 3 september 2019.
      
    
    
      1.3
      In voornoemd arrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij de uittredingsvordering van [G] (zie 1.8 sub IV van dat arrest) toewijsbaar acht en een deskundige zal benoemen ter vaststelling van de waarde van de aandelen in AM Holding per 1 september 2019. De Ondernemingskamer heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing op de uittredingsvordering, [G] enerzijds en AM Holding c.s. anderzijds in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vraag.
      
    
    
      1.4
      Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben bij akte na tussenarrest van 24 september 2019 de in 1.3 genoemde gelegenheid benut.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt naar aanleiding van hetgeen in beide in 1.4 genoemde aktes na tussenarrest naar voren is gebracht. 
      
    
    
      2.2
      AM Holding c.s. hebben bepleit 31 december 2019 te hanteren als peildatum voor het waarderen van de aandelen, nu dit voor hen aanzienlijk minder belastend en bezwarend zal zijn dan de volgens de Ondernemingskamer te hanteren peildatum van 1 september 2019 (zie 3.35 van het arrest van 3 september 2019). De Ondernemingskamer volgt AM Holding c.s hierin niet. Denkbaar is dat een waardering per 1 september 2019 (in plaats van een datum in de toekomst, namelijk 31 december 2019) meer kosten en moeite met zich zal brengen, maar dat bezwaar is van onvoldoende gewicht voor de Ondernemingskamer om terug te komen op haar eerdere beslissing uit te gaan van 1 september 2019 als peildatum.
      
    
    
      2.3
      Zowel [G] als AM Holding c.s. hebben zich er voorstander van getoond om één deskundige te benoemen en de Ondernemingskamer ziet geen reden om meer dan één deskundige te benoemen.
      
    
    
      2.4
      Over de door de deskundige te hanteren methode van waardering van de aandelen hebben [G] en AM Holding c.s. zich uitgelaten; volgens AM Holding c.s. dient de waardering volgens de DCF-methode te geschieden, terwijl volgens [G] daarnaast tevens de intrinsieke waarde moet worden bepaald. De Ondernemingskamer laat het aan de deskundige over de waarderingsmethode te gebruiken die naar zijn inzicht het beste kan worden gehanteerd voor de onderneming. Daarbij dient de deskundige de zijns inziens noodzakelijke normalisaties toe te passen om tot een correcte waardering te kunnen komen. Bij het betrekken van de management fee in de waardering behoort acht te worden geslagen op hetgeen de Ondernemingskamer daarover in 3.32 sub b van het arrest van 3 september 2019 heeft overwogen. Hierdoor kan worden uitgegaan van een management fee van ten hoogste € 400.000 voor de vier broers tezamen tot 1 juli 2014 en van datzelfde totaalbedrag vanaf die datum voor [C] , [D] en [E] gezamenlijk. Ook bij het in de waardering betrekken van de kosten van rechtsbijstand van AM Holding c.s. die ten laste van AM Holding zijn gebracht, dient rekening te worden gehouden met de overwegingen van de Ondernemingskamer in 3.32 sub d van het arrest van 3 september 2019. [G] menen dat de overweging van het hof Den Bosch ‘dat de onderneming, te rekenen vanaf 1 juli 2014, twee jaar na het vertrek van [A] (en [H] ) weer op volle kracht zou moeten kunnen exploiteren c.q. hersteld moet zijn van het vertrek van [A] (en [H] )’ bij de waardering in aanmerking zou moeten worden genomen. De Ondernemingskamer daarentegen acht deze rechterlijke verwachting of veronderstelling, kennelijk afkomstig uit r.o. 4.9.3.4 van het arrest van dat hof van 27 december 2016, niet relevant voor het nu te bevelen onderzoek naar de waarde van de aandelen per 1 september 2019. 
      
    
    
      2.5
      De Ondernemingskamer kan mr. Schreurs volgen in zijn suggestie om de vordering die [I] op [J] (hierna: AM Handel) stelt te hebben, in verband waarmee [A] door AM Handel aansprakelijk is gesteld, buiten de door de deskundige uit te voeren waardering te houden. Die vordering is aanhangig bij de rechtbank te Antwerpen en in redelijkheid kan van de deskundige niet worden gevergd een prognose van de uitkomst van die procedure in de waardering van de aandelen te verdisconteren. Na het gereedkomen van het deskundigenbericht kunnen partijen zich tevens uitlaten over de stand van zaken in die procedure en over de wijze waarop voormelde vorderingen verdisconteerd dienen te worden in de prijs van de over te dragen aandelen.
      
    
    
      2.6
      AM Holding c.s. hebben de Ondernemingskamer gevraagd bijzondere vertrouwelijkheid aan de deskundige op te leggen, vanwege concurrerende activiteiten die door [G] zouden worden verricht. De Ondernemingskamer wijst erop dat in een uittredingsprocedure als de onderhavige, ingevolge de bepalingen van de artikelen 2:343 lid 2 BW jº 2:339 lid 1 BW, de artikelen 194 tot en met 199 Rv van toepassing zijn verklaard. Artikel 198 Rv verplicht partijen informatie die zij aan de deskundige verstrekken ook in afschrift aan de wederpartij te verstrekken (lid 2) en schrijft voor dat partijen aan het onderzoek meewerken (lid 3). Dit leidt ertoe dat alle informatie die aan de deskundige wordt verstrekt, eveneens voor [G] toegankelijk behoort te zijn. De Ondernemingskamer overweegt dat de gestelde concurrerende activiteiten van [G] geen uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. Wel brengt de concurrerende verhouding waarin [G] en AM Holding tot elkaar staan, mee dat aan de deskundige en [G] te verstrekken concurrentiegevoelige informatie over AM Holding en haar dochtervennootschappen geanonimiseerd, althans niet herleidbaar tot handelsrelaties, kan worden aangeleverd. Een passende modus daarvoor zal met de deskundige gevonden moeten worden.
      
    
    
      2.7
      Ingevolge het bepaalde in de artikelen 2:343 lid 2 BW jº 2:339 lid 1 BW jº 195 Rv is uitgangspunt dat [A] c.s. als eisende partij ten aanzien van de uittredingsvordering een voorschot ter zake van de kosten van de deskundige dient te voldoen. Nu [G] onvoldoende hebben aangevoerd op grond waarvan van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken, zal de Ondernemingskamer aan [G] een voorschot opleggen.
      
    
    
      2.8
      AM Holding c.s. heeft nog opgemerkt dat het de voorkeur geniet de aandelen aan AM Holding – in plaats van aan [C] , Eisendalhof, [D] , Gerem, [E] en Elbana – over te dragen (door middel van inkoop) en dat dit tot de mogelijkheden behoort. Het komt de Ondernemingskamer voor dat een overdracht van de aandelen aan AM Holding, hoewel dit niet door [G] is gevorderd, niet bezwaarlijk zal zijn voor [G] Partijen zullen zich hierover na afloop van het deskundigenonderzoek bij akte uitlating deskundigenbericht eveneens nader kunnen uitlaten en kunnen vanzelfsprekend hieromtrent vooruitlopend daarop onderlinge afspraken maken.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      de Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek door L.H.M. Schaareman MSc MiF RV te Eindhoven naar de waarde van alle aandelen in [B] , gevestigd te Maastricht, per 1 september 2019;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 55.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat [A] en Beheermaatschappij Arros B.V. binnen twee weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundige aan te duiden wijze, dan wel ten genoegen van de deskundige vóór aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling plaats heeft gevonden;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
    
    
    
      bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat, indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij dient te doen toekomen, met daarbij als kanttekening hetgeen hierboven aan het einde van 2.6 is overwogen;
    
    
    
      bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 31 maart 2020 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 31 maart 2020 voor de indiening van het deskundigenbericht;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, en mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.