ECLI:NL:RBMNE:2016:3985, Rechtbank Midden-Nederland, 20-07-2016, C/16/415796 / KG ZA 16-382
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingszaak. Verbouwing school. De aanbestedende dienst heeft ten onrechte voorlopig gunningsvoornemen ingetrokken en aan nummer twee gegund.
        Opdracht dient, voor zover aanbestedende dienst de opdracht in de markt wil zetten, definitief aan eiseres te worden gegund.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/415796 / KG ZA 16-382
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: [eiseres] ,
      advocaat mr. A. ter Mors,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        
          [gedaagde]
        ,
      zetelend te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat mr. T. van Dijk,
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[Bedrijf] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,aan de zijde van [gedaagde] voegende partij in conventie,hierna te noemen: [Bedrijf] ,advocaat mr. Th. Dankert,
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de producties 1 tot en met 15 van [eiseres] ,
        
        
          de producties 1 tot en met 3 van [gedaagde] ,
        
        
           de brief van de advocaat van [gedaagde] van 7 juli 2016 waarin wordt    aangekondigd dat [gedaagde] een eis in reconventie zal instellen,
        
      
      - de incidentele conclusie tot voeging tevens conclusie van antwoord in de hoofdzaak van   [Bedrijf] ,- de mondelinge behandeling van 11 juli 2016,- de pleitnota in incident van [eiseres] ,- de pleitnota in conventie van [eiseres] ,- de pleitnota in reconventie van [eiseres] ,
      - de pleitnota van [gedaagde] tevens houdende een eis in reconventie,- de tijdens de mondelinge behandeling met instemming van [eiseres] en   [gedaagde] overgelegde tekeningen van [Bedrijf] aan de hand   waarvan zij een mondelinge toelichting heeft gegeven op haar standpunt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en reconventie
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft op 2 november 2015 een nationale niet openbare aanbesteding aangekondigd. Deze aanbestedingsprocedure ziet op het verlenen van de opdracht tot – kort gezegd – het realiseren van een uitbreiding van het [VMBO] (VMBO) te [vestigingsplaats] door middel van aanbouw (nieuwbouw) en verbouwing van bestaande bouw. De verbouwing van de bestaande bouw ziet op de vergroting van een aantal bestaande ruimten, waaronder de aula, de personeelsruimte en een extra VAB-lokaal (kooklokaal).
      
    
    
      2.2.
      Het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] en [Bedrijf] en nog enkele andere marktpartijen hebben de selectiefase doorstaan en zijn uitgenodigd om een inschrijving te doen. De voor deze inschrijving van belang zijnde aanbestedingsdocumentatie bestaat uit:- de aankondiging,- de Gunningsleidraad Uitbreiding VMBO [VMBO] [vestigingsplaats] 29-01-2016    (hierna: de gunningsleidraad) met bijlagen, - vier nota’s van inlichtingen, en- het bestek.
      
      
        2.3.1.
        In de gunningsleidraad wordt informatie gegeven over:a) de aan te besteden opdracht, b) de aanbestedingsprocedure,c) de wijze waarop de geselecteerde gegadigde zich dient in te schrijven,d) het gunningscriterium, de subgunningscriteria en de wijze van beoordeling van de inschrijvingen, en e) de planning van de aanbestedingsprocedure.
        
      
      
        2.3.2.
        In de nota’s van inlichtingen worden vragen van inschrijvers beantwoord.
        
      
      
        2.3.3.
        In het bestek worden de eisen en voorwaarden welke de basis vormen voor de nieuwbouw en renovatie van het [VMBO] [vestigingsplaats] omschreven.
      
    
    
      2.4.
      Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
      
        2.4.1.
        Er worden daarbij de volgende subcriteria ten aanzien van kwaliteit gehanteerd:- plan van aanpak,- uitvoeringsteam,- planning,- vervroegde oplevering,- nazorg,- consistentie,- brandveiligheidsmaatregelen. (6.1. van de gunningsleidraad)
      
      
        2.4.2.
        De gunningscommissie kent voor deze subcriteria een cijfer toe. Dit cijfer moet een geheel getal zijn van minimaal 0 en maximaal 5, waarbij de cijfers de volgende betekenis hebben:0 – zeer slecht of niet ingediend1 – slecht2 – matig 
        3 – voldoende
        4 – goed
        5 – uitstekend
        
        
          De gunningscommissie vult in de gunningmatrix (bijlage 4 bij de gunningsleidraad) voor iedere inschrijver de aan hem voor de diverse onderdelen toegekende cijfers in en past de rekenmethode, puntentelling en wegingsfactoren toe zoals genoemd in de gunningmatrix. De aan een inschrijver voor de diverse onderdelen toegekende cijfers worden omgerekend naar fictieve bedragen vanwege score voor kwaliteit. De fictieve inschrijfsom is de inschrijfsom (prijs) verminderd met fictieve bedragen vanwege score voor kwaliteit. Op basis van de fictieve inschrijfsom die iedere inschrijver heeft behaald, wordt tussen hen de rangorde vastgesteld, waarbij geldt: hoe lager de fictieve inschrijfsom hoe hoger de plaats in de rangorde. (7.3.5. gunningsleidraad)
        
        
      
      
        2.4.3.
        De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfsom heeft de economisch meest voordelige inschrijving. (7.5. gunningsleidraad)
      
    
    
      2.5.
      De gunningscommissie legt haar beslissing ter ratificatie voor aan het CvB. Na deze ratificatie maakt de aanbestedende dienst de uitkomst aan de inschrijvers bekend. Deze bekendmaking vormt de zogenaamde ‘voorlopige gunning’ (7.5. van de gunningsleidraad).
    
    
      2.6.
      Nadat de aanbestedende dienst aan de inschrijvers de uitkomst bekend heeft gemaakt, neemt de aanbestedende dienst een Alcatel-termijn in acht van 20 dagen. Binnen die termijn gaat de aanbestedende dienst niet over tot sluiting van de overeenkomst. Gedurende die termijn bestaat ook mogelijkheid tot het maken van bezwaar. De inschrijver dient een eventueel bezwaar tegen de voorgenomen gunningsbeslissing binnen 20 dagen na het bekendmaken van die beslissing aanhangig te maken in de vorm van een kortgedingprocedure bij de bevoegde rechter. Een bezwaar dat aanhangig wordt gemaakt nadat laatstbedoelde termijn is verstreken, is niet ontvankelijk. (7.6. gunningsleidraad)
      
    
    
      2.7.
      Indien de Alcatel-termijn is verstreken en er geen bezwaar is gemaakt, dan wel de ingediende bezwaren ongegrond zijn verklaard, kan de aanbestedende dienst overgaan tot ‘definitieve gunning’. (7.7. gunningsleidraad) 2.8.	[eiseres] en [Bedrijf] hebben tijdig hun inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 4 april 2016 heeft [gedaagde] aan [eiseres] meegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] volledig was en voldeed aan de gestelde minimumeisen en dat zij voornemens is om de opdracht aan [eiseres] te gunnen, omdat [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.Bij deze brief is als bijlage gevoegd een Matrix Scores Gunningsfase d.d. 30 maart 2016.
        Het gaat daarbij om de scores die aan de inschrijving van [eiseres] zijn toegekend.
        Uit deze tabel valt op te maken dat [eiseres] met betrekking tot de subcriteria “plan van aanpak” en “planning” en 1,0 respectievelijk een 0,0 heeft gescoord.
      
    
    
      2.10.
      Op 13 april 2016 heeft een afstemmings- en verificatieoverleg tussen [eiseres] en [gedaagde] plaatsgevonden. [gedaagde] heeft in het kader van dit overleg aan de orde gesteld dat [eiseres] in vergelijking met andere inschrijvers laag had gescoord op onder meer het subgunningscriterium “planning”. 
      
    
    
      2.11.
      
        
          [eiseres] heeft op 18 april 2016 een concept-aannemingsovereenkomst van [gedaagde] ontvangen. [eiseres] en [gedaagde] zijn vervolgens op 
        19 april 2016 met elkaar om de tafel gaan zitten. In het kader van dit overleg is nogmaals over de planning van [eiseres] gesproken. 
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mail van 26 april 2016 verzoekt [gedaagde] [eiseres] om haar een aangepaste planning en plan van aanpak te verstrekken.
        Bij e-mail van 26 april 2016 heeft [eiseres] te kennen gegeven dat deze onderwerpen  pas aan de orde zijn nadat de opdracht definitief aan haar is gegund.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 4 mei 2016 schrijft de advocaat van [gedaagde] namens [gedaagde] het volgende aan [eiseres] :
      
      
        “ Op 4 april jl. heeft het [VMBO] de opdracht voor het project uitbreiding VMBO [VMBO] [vestigingsplaats] voorlopig aan u gegund. Na deze voorlopige gunning is uw inschrijving geverifieerd en zijn kritische vragen gesteld over de door uw bedrijf ingediende planning, mede in relatie tot de in de gunningsleidraad opgenomen eis dat de werkzaamheden moeten plaatsvinden met zo min mogelijk overlast voor de school en zodanig moet worden gepland, rekening houdend met de schoolvakanties, dat de locatie continue in gebruik is.
      
      
      
        In het verificatiegesprek is een duidelijke afspraak gemaakt dat door u een nieuwe planning zou worden aangeleverd waarin voormelde kritische vragen waren vertaald in een planning die wel zou borgen dat aan de randvoorwaarden zou worden voldaan. U bent deze afspraak niet nagekomen. U heeft aangedrongen op definitieve gunning en tekenen van het contract en verwezen naar ingediende planning.Dit betekent dat sprake is van een situatie als beschreven in artikel 1.8. van de gunningsleidraad en u onjuiste of onvolledige informatie heeft ingediend. Gelet hierop sluit het [VMBO] u hierbij uit van gunning. Ook vanwege de wijze waarop u zich heeft opgesteld maakt dat het [VMBO] niet aan uw bedrijf wenst te gunnen. U heeft aangegeven dat er geen vertrouwen is en u waagt te betwijfelen of goede afspraken over de werkzaamheden kunnen worden gemaakt. Bij die stand van zaken, mede gelet op de tijd die resteert tot de geplande oplevering van fase 1 op 5 augustus 2016 wijzigt het [VMBO] haar gunningsbeslissing als beschreven in artikel 7.6. van de gunningsleidraad ook vanwege de niet-meewerkende opstelling en het niet-nakomen van afspraken. De opdracht zal conform artikel 7.6 gunningsleidraad in combinatie met artikel 4.9 voorlopig worden gegund aan degene die als nummer 2 is geëindigd. Deze beslissing zal kenbaar worden gemaakt aan de inschrijvers, waarmee een nieuwe 20-dagen termijn zal starten.” 
      
    
    
      2.15.
      Bij e-mail van 9 mei 2016 heeft [eiseres] aan [gedaagde] bericht dat zij zich er niet in kan vinden dat de opdracht niet aan haar wordt gegund en dat zij een kort geding procedure zal starten. 
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 12 mei 2016 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] geschreven:
      
      
        “ Uw onderneming heeft een inschrijving gedaan inzake de aanbestedingsprocedure voor het project ‘Uitbreiding VMBO [VMBO] [vestigingsplaats] ’. Op maandag 4 april 2016 is hiervoor de voorlopige gunningsbeslissing verzonden. In verband met een wijziging van deze gunningsbeslissing delen wij u het volgende mee.
        
          Scores en rangorde
          Het [VMBO] sluit u uit van gunning en daardoor is de beoordelingsmatrix van de gunningscommissie waarin de scores zijn opgenomen niet meer relevant.
      
      
      
        
          Beslissing
          Het [VMBO] heeft u uitgesloten van gunning en heeft u door middel van een aangetekende brief op 4 mei jl. hiervan op de hoogte gesteld. 
      
      
      
        
          Bezwaar
          Een eventueel bezwaar tegen de onderhavige beslissing dient binnen 20 kalenderdagen na bekendmaking aanhangig te worden gemaakt in de vorm van een kort-gedingprocedure bij de bevoegde rechter. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      
        [gedaagde] is voornemens om de opdracht aan [Bedrijf] te gunnen. 
      
    
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert in conventie – samengevat – dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:primaira) wordt verboden de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten c.q. terzijde te leggen, enb) wordt geboden de opdracht te gunnen aan [eiseres] op basis van     het gunningsvoornemen van 4 april 2016, dit voor zover zij de opdracht (nog) wenst te     gunnen,
      
      
      
        c) wordt verboden de opdracht aan een ander dan [eiseres] , dit voor     zover zij de opdracht (nog) wenst te gunnen, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,subsidiaird) wordt geboden die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt,     dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,primair en subsidiaire) wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten en nakosten te vermeerderen met     wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde] vordert in reconventie dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:primair
        a) het [gedaagde] wordt toegestaan om aan [Bedrijf] opdracht te     verlenen voor de werkzaamheden zoals beschreven in de door haar als productie 3     overgelegde offerte,b) [eiseres] wordt bevolen de onder a bedoelde opdrachtverlening te dulden en voor     zover nodig daaraan haar medewerking te verlenen,subsidiairc) een maatregel wordt getroffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt,primair en subsidiaird) [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [Bedrijf] vordert in het incident dat het haar wordt toegestaan om zich in de hoofdzaak tussen [eiseres] en [gedaagde] te voegen aan de zijde van [gedaagde] .
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        In het incident 
        4.1.	De voorzieningenrechter heeft het verzoek van [Bedrijf] om zich in de hoofdzaak tussen [eiseres] en [gedaagde] (in conventie) te voegen aan de zijde van [gedaagde] bij mondeling vonnis toegewezen. Alleen [eiseres] heeft zich tegen deze voeging verweerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek tot voeging moet worden afgewezen, omdat – kort gezegd – het incident tot voeging te laat, namelijk niet zo spoedig mogelijk, en ieder geval niet uiterlijk 24 uur (maar 23 uur en 58 minuten) voor de mondelinge behandeling, schriftelijk is aangekondigd. De voorzieningenrechter heeft dit verweer verworpen. Weliswaar kan aan [eiseres] worden toegegeven dat het incident niet met inachtneming van het bepaalde in artikel 7.2. van het procesreglement is aangekondigd, maar er zijn geen feiten en omstandigheden gebleken waaruit volgt dat de eisen van goede procesorde hierdoor zijn geschaad.
    
    
      4.2.
      
        
          Wat betreft de proceskosten in het incident geldt dat [Bedrijf] daarop geen aanspraak heeft gemaakt, zodat daarover geen beslissing hoeft te worden genomen. Overigens zou de voorzieningenrechter aanleiding hebben gezien om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.
          
        
        
          In conventie
          4.3.	De voorzieningenrechter zal eerste de primaire vordering van [eiseres]   beoordelen. Deze vordering strekt ertoe dat [gedaagde] wordt geboden de opdracht definitief aan [eiseres] te gunnen. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende. 
      
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat dat [gedaagde] bij brief van 4 april 2016 aan [eiseres] en de overige inschrijvers, onder wie [Bedrijf] , heeft bericht dat zij voornemens was om de opdracht aan [eiseres] te gunnen, omdat [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan. Het is verder niet gesteld of gebleken dat er tegen deze voorlopige gunningsbeslissing binnen de daartoe vereiste termijn van 20 dagen (de zogenaamde Alcatel termijn) door de andere inschrijvers bezwaar is gemaakt, zodat het ervoor gehouden wordt dat dit niet het geval is geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 7.7. zou [gedaagde] dan ook tot definitieve gunning aan [eiseres] kunnen overgaan (zie 2.7.).
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft bij brieven van 4 mei 2016 en 12 mei 2016 echter aan [eiseres] bericht dat zij haar gunningsvoornemen van 4 april 2016 wijzigt en dat zij [eiseres] van gunning uitsluit. [gedaagde] is dus teruggekomen op haar gunningsvoornemen en heeft dit voornemen in feite ingetrokken. Aan [eiseres] is verder meegedeeld dat zij binnen 20 dagen bezwaar kan maken tegen deze beslissing, hetgeen [eiseres] door middel van dit kort geding heeft gedaan. 
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde] niet bevoegd was om haar gunningsvoornemen van 4 april 2016 in te trekken en [eiseres] van gunning uit te sluiten. Volgens [eiseres] ontbreekt daarvoor iedere grond. De gronden zoals genoemd in de brief van 4 mei 2016 kunnen die beslissing niet dragen en andere gronden  dan vermeld in die brief mogen niet meer worden aangevoerd, omdat dit gelet op vaste jurisprudentie tardief zou zijn. Voor zover geoordeeld zou worden dat dit laatste toch mogelijk is dan betwist [eiseres] dat er een andere grond bestaat. Meer in het bijzonder betwist [eiseres] dat zij – zoals [gedaagde] en [Bedrijf] [Bedrijf] in deze procedure aanvoeren – een ongeldige inschrijving heeft gedaan. 
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] voert daartegen verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat zij op basis van de redenen zoals vermeld in de brief van 4 mei 2016 bevoegd was om het  gunningsvoornemen te wijzigen (lees: in te trekken) en [eiseres] van gunning uit te sluiten. Daarnaast heeft zij tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij [eiseres] van gunning moet uitsluiten omdat [eiseres] een ongeldige inschrijving heeft gedaan, in die zin dat deze inschrijving niet voldoet aan alle eisen zoals die in de gunningsleidraad worden gesteld. Ook [Bedrijf] is deze mening toegedaan.  
    
    
      4.8.
      De voorzieningenrechter zal eerst onderzoeken of [gedaagde] op basis van de gronden zoals genoemd in haar brief van 4 mei 2016 al dan niet bevoegd was om het gunningsvoornemen van 4 april 2016 in te trekken en [eiseres] van gunning uit te sluiten. 
      
      
      
    
    
      4.9.
      Uit de brief van 4 mei 2016 kan worden opgemaakt dat [gedaagde] aan haar beslissing om het voorlopig gunningsvoornemen te wijzigen/in te trekken en [eiseres] van gunning uit te sluiten onder meer ten grondslag dat sprake zou zijn van een situatie zoals bedoeld in artikel 1.8. van de gunningsleidraad. Dit artikel luidt als volgt:
    
    
      1.8.
      
        
          Uitsluiting
        
        De Aanbestedende Dienst heeft, (…), het recht om een Gegadigde of Inschrijver van deelneming aan de aanbestedingsprocedure en gunning uit te sluiten en/of de uiteindelijke gegunde opdracht te ontbinden of op andere wijze te beëindigen indien:
      
      a. a) De Gegadigde of Inschrijver al dan niet opzettelijk onjuiste of onvolledige gegevens of 
          informatie heeft verstrekt;
      b) De bij de Aanmelding of Inschrijving ingediende te ondertekenen bescheiden niet door de 
          daarvoor bevoegde persoon en/of anderszins niet rechtsgeldig zijn ondertekend.
      c) Conform hoofdstuk 3.5. van de ARW.
    
    
      4.10.
      
        
          [gedaagde] voert in de brief van 4 mei 2016 aan dat zij [eiseres] van gunning uitsluit, omdat [eiseres] onjuiste of onvolledige gegevens of informatie heeft verstrekt. Het gaat dus om de in artikel 1.8. onder a van de gunningsleidraad genoemde situatie. Het is aan [gedaagde] om haar stelling dat sprake is van deze situatie gemotiveerd te onderbouwen.Uit de brief van 4 mei 2016 maakt de voorzieningenrechter op dat [gedaagde] van mening is dat sprake is van deze situatie, omdat de door [eiseres] ingediende planning niet zou voldoen aan “de in de gunningsleidraad opgenomen eis dat de werkzaamheden moeten plaatsvinden met zo min mogelijk overlast voor de school en zodanig moet worden gepland dat, rekening houdend met de schoolvakanties, de locatie continu in gebruik is”. 
        Deze door [gedaagde] aangevoerde reden is – wat er ook zij van de juistheid daarvan – ontoereikend om de conclusie te dragen dat er door [eiseres] bij haar inschrijving onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt. Immers, de informatie die is verstrekt is wel juist en volledig, alleen is deze informatie volgens [gedaagde] niet in overeenstemming met hetgeen in de gunningsleidraad is uitgevraagd.  Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen aanknopingspunten zijn voor de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] onjuiste of onvolledige gegevens of informatie heeft verstrekt. Het is dan ook niet aannemelijk dat [gedaagde] op basis van het bepaalde in 1.8. onder a van de gunningsleidraad het gunningsvoornemen heeft kunnen wijzigen (intrekken) en [eiseres] van gunning heeft kunnen uitsluiten.
        Uit de brief van 4 mei 2016 valt niet op te maken dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat [eiseres] van gunning moet worden uitgesloten vanwege de in 1.8. onder b en c bedoelde situaties. [gedaagde] heeft zich overigens in het kader van deze procedure ook niet op het standpunt gesteld dat dit wel het geval zou zijn. Artikel 1.8. van de gunningsleidraad biedt in dit geval dan ook geen grondslag voor het wijzigen van het gunningsvoornemen.
      
    
    
      4.11.
      In de brief van 4 mei 2016 grondt [gedaagde] haar beslissing om het voorlopig gunningsvoornemen te wijzigen/in te trekken en [eiseres] van gunning uit te sluiten ook nog op het bepaalde in artikel 7.6. van de gunningsleidraad. Dit artikel luidt – voor zover van belang – als volgt:
      
      
        “ 7.6. Alcatel-termijn en bezwaartermijn(…)Nadat de Aanbestedende Dienst de voorgenomen (‘voorlopige’) gunningsbeslissing bekend heeft gemaakt, kan hij deze, zolang hij die beslissing nog niet definitief heeft gemaakt, nog wijzigen. 
        De Aanbestedende Dienst kan overgaan tot laatstbedoelde wijziging indien daar naar zijn mening goede grond voor is, ook indien er geen bezwaar is gemaakt tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. Indien de Aanbestedende Dienst de voorgenomen gunningsbeslissing op de hiervoor bedoelde manier wijzigt, dan zal hij opnieuw een Alcatel-termijn en een bezwaartermijn in acht nemen.”4.12.	De voorzieningenrechter stelt vast dat deze bepaling een ruime beoordelingsvrijheid toekent aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst kan tot wijziging (intrekking) van de voorlopige gunningsbeslissing overgaan indien daar volgens hem een goede grond voor is. Deze beoordelingsvrijheid wordt echter begrenst door de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur en favoritisme, die bij elke aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. 
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] voert in haar brief van 4 mei 2016 aan dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 7.6. van de gunningsleidraad vanwege de wijze waarop [eiseres] zich heeft opgesteld. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] :- geweigerd om een nieuwe planning aan te leveren, terwijl zij dit in het kader van de   verificatiefase waren overeengekomen, en- heeft ten aanzien van de aanpassing van het plan van aanpak en de planning een niet   meewerkende opstelling getoond.
      
    
    
      4.14.
      Er zijn geen aanknopingspunten voor de stelling dat [eiseres] zou hebben toegezegd om vóór de definitieve gunning een nieuwe planning aan [gedaagde] te verstrekken. Integendeel, vaststaat dat [eiseres] in het kader van de overleggen die na de voorlopige gunning tussen partijen hebben plaatsgevonden het standpunt heeft ingenomen dat er eerst definitief aan haar moest worden gegund en dat er daarna, met inachtneming van de van toepassing verklaarde UAV regeling, gesproken kon worden over aanpassing van de planning zoals die bij de inschrijving was ingediend. 
    
    
      4.15.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aannemelijk is dat [eiseres] – zoals zij ook aanvoert – terecht dit standpunt heeft ingenomen en dat [eiseres] derhalve op goede gronden heeft geweigerd om aan het verzoek van [gedaagde] om een nieuwe planning in te dienen te voldoen. Er is dan ook geen sprake van een niet meewerkende opstelling van [eiseres] . Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
      
        4.15.1.
        
          Als uitgangspunt geldt het volgende.Het is de aanbestedende dienst, in beginsel, niet toegestaan om met het oog op verbetering van het aanbestedingsresultaat nader te onderhandelen met de inschrijvers die op basis van het gunningscriterium voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, alvorens de opdracht formeel te gunnen. Er kan een beperkte onderhandelingsruimte zijn, maar de aanbestedende dienst heeft geen onderhandelingsrecht. Dit betekent dat de inschrijver die op basis van de gunningscriteria voor gunning van de opdracht in aanmerking komt, niet verplicht is aan het voeren van onderhandelingen mee te werken. 
          Weigert deze inschrijver mee te werken dan zal de aanbestedende dienst niet de opdracht alsnog aan een andere inschrijver kunnen gunnen met een beroep op een onbevredigend verloop van de onderhandelingen. Hij zal de opdracht ongewijzigd aan de winnende inschrijver moeten gunnen. Uitgangspunt is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen. 
        
      
      
        4.15.2.
        
          
            [eiseres] is op basis van de door [gedaagde] uitgeschreven aanbestedingsprocedure als winnaar uit de bus gekomen en heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, dit ondanks het feit dat zij ten aanzien van de planning een 0 en het plan van aanpak een 1 had gescoord. [gedaagde] heeft de aanbestedingsprocedure zelf zo ingericht dat een inschrijver die slecht scoort op planning en plan van aanpak toch kan winnen. Wanneer de planning voor haar zo van belang was dan had zij dit in de vorm van een harde eis moeten formuleren dan wel in het kader van de gunning een ander, hoger, gewicht aan dit subcriterium moeten verbinden. Zij heeft dit echter niet gedaan. Op het moment dat [gedaagde] haar gunningsvoornemen introk was de termijn waarbinnen de andere inschrijvers bezwaar konden maken tegen het gunningsvoornemen al verstreken en kon [gedaagde] , in beginsel, de opdracht definitief aan [eiseres] gunnen. [gedaagde] heeft in het kader van de verificatievergadering [eiseres] verzocht om haar planning, die onderdeel uitmaakt van haar inschrijving, aan te passen. Zij wenste daarmee in feite het aanbestedingsresultaat te verbeteren. [eiseres] is gelet op het hiervoor in 4.15.1. weergegeven uitgangspunt niet verplicht om daaraan mee te werken. 
          De weigering van [eiseres] om daaraan mee te werken geeft [gedaagde] dan ook geen grond om het gunningsvoornemen in te trekken.  
        
        
      
    
    
      4.16.
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het niet aannemelijk is dat [gedaagde] op basis van de door haar in de brief van 4 mei 2016 genoemde gronden (redenen) bevoegd was om het gunningsvoornemen in te trekken en [eiseres] van gunning uit te sluiten.
      
    
    
      4.17.
      
        [gedaagde] en [Bedrijf] voeren echter in deze procedure ook nog aan dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat de inschrijving niet voldoet aan alle eisen die in de gunningsleidraad worden gesteld en dat om die reden de opdracht niet aan [eiseres] kan worden gegund.
    
    
      4.18.
      
        De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat deze grond  tardief is aangevoerd en niet meer als extra argument (reden) voor haar beslissing van 4 mei 2016 en 12 mei 2016 om het gunningsvoornemen in te trekken kan worden opgevoerd. Als uitgangspunt geldt dat de brief waarin de beslissing wordt genomen om terug te komen op een gunningsvoornemen volledig moet worden gemotiveerd. Dit betekent dat in die brief alle redenen voor die beslissing moeten zijn vermeld, dit behoudens bijzondere redenen of omstandigheden. Er is niets op tegen dat de in die brief vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht, maar die mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig zou zijn, omdat deze – kort gezegd – niet voldoet aan alle in de gunningsleidraad gestelde eisen, betreft een nieuwe reden. Deze reden is niet in de brief van 4 mei 2016 gesteld. 
        
          [gedaagde] heeft geen bijzondere redenen of omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat zij deze nieuwe reden nog aan haar beslissing van 4 mei 2016 ten grondslag mag leggen. [Bedrijf] kan zich als aan de zijde van [gedaagde] voegende partij evenmin op de ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] beroepen.
      
    
    
      4.19.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het aannemelijk is dat [gedaagde] niet bevoegd was om de voorlopige gunningsbeslissing te wijzigen (in te trekken). Deze beslissing kan dan ook geen stand houden. Daarmee herleeft het gunningsvoornemen van 4 april 2016. De termijn voor het maken van bezwaar tegen dit gunningsvoornemen is zoals eerder is overwogen ongebruikt verstreken. [gedaagde] zal de opdracht, voor zover zij die nog in de markt wil zetten, dan ook definitief aan [eiseres] moeten gunnen. De opdracht zal dus niet – zoals [gedaagde] van plan is – aan [Bedrijf] mogen worden gegund. De primaire vorderingen zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen. De in verband met deze vorderingen gevorderde dwangsom zal op de in de beslissing worden toegewezen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] niet heeft verklaard dat zij dit vonnis zal naleven en dat een prikkel tot naleving van dit vonnis in de vorm van een dwangsom daarom aangewezen lijkt.
      
    
    
      4.20.
      De voorzieningenrechter zal zich ten overvloede nog uitlaten over de gestelde ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] . Zij acht dit tot haar taak, omdat partijen hierover uitvoerig hebben gedebatteerd. Op basis van hetgeen partijen hierover naar voren hebben gebracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
      
      
        4.20.1.
        
          [gedaagde] en [Bedrijf] voeren aan dat de inschrijving ongeldig is, omdat deze niet voldoet aan de volgens hen geldende eis dat:- de school, buiten de schoolvakanties, continue in gebruik is en het primaire proces niet   mag worden verstoord en dat delen van de school tijdens de bouw niet mogen worden   afgesloten als de nieuwbouw nog niet is afgerond.  
        
      
      
        4.20.2.
        Dat deze eis zou zijn gesteld, volgt volgens hen uit hetgeen in onderdeel II. 1.5 van de Aankondiging en paragraaf 1.1. van de gunningsleidraad is bepaald. Deze bepalingen luiden als volgt:
        
        
          “ II. 1.5) Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen(…)Gezien de verschillende bouwactiviteiten in en om de bestaande bebouwing is het onvermijdelijk dat bepaalde werkzaamheden gedurende de schoolvakantie(s) uitgevoerd dienen te worden. 
        
      
    
    
      1.1.
      
        Algemeen
        (…)Belangrijk gegeven bij het project zijn de aanpassingen binnen de bestaande hoofdbouw die, ten gevolge van het lesrooster, binnen relatieve korte doorlooptijd (in vakantieperiodes) dienen te worden gerealiseerd.”
      
        4.20.3.
        
          [eiseres] betwist dat een behoorlijk geïnformeerd en oplettende inschrijver uit deze bepalingen, en overigens ook de overige tekst van de aanbestedingsdocumenten, had moeten begrijpen dat deze door [gedaagde] gestelde eis werd gesteld.
        
      
      
        4.20.4.
        
          De voorzieningenrechter volgt [eiseres] daarin. Uit de tekst van deze bepalingen valt verder evenmin op te maken dat – zoals [gedaagde] en [Bedrijf] ook nog lijken te betogen – alle werkzaamheden in en om de bestaande bebouwing binnen de vakantieperiodes dienen plaats te vinden. Volgens de hiervoor geciteerde bepaling in de aankondiging gaat het om “bepaalde” werkzaamheden die in de vakantieperiode zullen moeten worden uitgevoerd en volgens de hiervoor geciteerde bepaling in de gunningsleidraad staat “in vakantieperiodes” tussen haakjes hetgeen impliceert dat er ook buiten vakantieperiodes werkzaamheden zullen kunnen worden uitgevoerd.
          In 5.4. van de gunningsleidraad is verder, voor zover van belang, vermeld:
        
        
        
          “ De inschrijver dient een Plan van Aanpak in te dienen, dat bestaat uit een beschrijving van de onderwerpen zoals hier onder genoemd.
        
        
        
          Onderwerpen die in het Plan van Aanpak dienen te worden opgenomen zijn:
          Algemeen:
          (…)
        
        
        
          Realisatie Nieuwbouw:
          • Met uitzondering van de vakantieperiodes is de locatie volledig in gebruik. Er wordt 
            gevraagd naar operationele maatregelen om tijdens de reguliere schooltijden mogelijke 
            overlast te beperken, in het bijzonder tijdens de opgegeven examenperiode;
          • hoe er om zal worden gegaan met de veiligheid van de scholieren en het personeel die 
            langs het bouwterrein dienen te lopen;
            (…)
          • De nieuwbouw verloopt vanaf start werkzaamheden tot aan de oplevering op 23 juni 2017;
          (…)
        
        
        
          Realisatie aanpassing / uitbreiding aula:
          • Met uitzondering van de vakantieperiodes is de locatie volledig in gebruik. Er wordt 
            gevraagd naar operationele maatregelen om tijdens de reguliere schooltijden mogelijke 
            overlast te beperken, in het bijzonder tijdens de opgegeven examenperiode;
          (…).”
        
        
        
          Ook deze tekst wijst erop dat de werkzaamheden niet alleen binnen de vakantieperiodes maar ook daarbuiten kunnen plaatsvinden. Wel wordt daarbij de eis gesteld dat de overlast zo veel mogelijk moet worden beperkt, maar dit is geen kei harde eis, die via de band van het bepaalde in artikel 3.25 ARW 2012 tot ongeldigheid van de inschrijving kan leiden. Onduidelijk is immers wat onder “het zoveel mogelijk beperken van overlast” moet worden verstaan. Dat het mogelijk wel de bedoeling van [gedaagde] was om deze eis te stellen, is niet van belang. Dit zou alleen anders zijn als deze bedoeling ondubbelzinnig uit de tekst van de aanbestedingsdocumenten zou blijken en dat is nu juist niet het geval.
        
        
      
      
        4.20.5.
        
          [gedaagde] voert verder nog aan dat de inschrijving ongeldig is omdat niet is voldaan aan uit artikel 5.6. van de gunningsleidraad kenbare eis dat in de planning rekening dient te worden gehouden met de belangrijke mijlpunten en schoolvakanties.
      
      
        4.20.6.
        Artikel 5.6. van de gunningsleidraad luidt als volgt:
        
        
          “ 5.6. Planning
          Als onderdeel van zijn Aanbieding dient de Marktpartij voor zijn Uitvoeringswerkzaamheden een Detailplanning op te stellen en in te dienen. Deze planning dient rekening te houden met de in hoofdstuk 9 aangegeven, voor [VMBO] , belangrijke mijlpunten en schoolvakanties.”
        
      
      
        4.20.7.
        Deze eis houdt niets meer in dat er “rekening moet worden gehouden” met de belangrijke mijlpunten en schoolvakanties. Het betreft geen kei harde eis. Het is niet aannemelijk dat de inschrijving van [eiseres] niet aan deze eis voldoet. [eiseres] betwist dat zij in de door haar bij de inschrijving ingediende planning geen rekening zou hebben gehouden met de door [gedaagde] opgegeven mijlpunten en schoolvakanties en er zijn geen concrete aanknopingspunten die erop wijzen dat dit niet het geval is.
        
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 77,75
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.512,75
      
      
        De nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot.
      
      
      
        De over de proceskosten en nakosten gevorderde wettelijke rente zal op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.22.
      
        
          [Bedrijf] zal eveneens in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 816,00 voor salaris advocaat.
        
          In reconventie  
        
      
    
    
      4.23.
      In hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist, ligt besloten dat de vorderingen van [gedaagde] in reconventie moeten worden afgewezen. In conventie is geoordeeld dat de opdracht aan [eiseres] moet worden gegund. De werkzaamheden welke [gedaagde] door [Bedrijf] wil laten uitvoeren maken deel uit van die opdracht, zodat deze werkzaamheden niet aan een ander dan aan [eiseres] kunnen worden gegund. 
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat (0,5 punt x tarief € 816,00).
    
    
      4.25.
      
        [Bedrijf] zal niet in de proceskosten worden veroordeeld aangezien zij zich niet in de reconventie aan de zijde van [gedaagde] heeft gevoegd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verbiedt [gedaagde] de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten c.q. terzijde te leggen, 
      
    
    
      5.2.
      gebiedt [gedaagde] de opdracht te gunnen aan [eiseres] op basis van het gunningsvoornemen van 4 april 2016, dit voor zover [gedaagde] de opdracht (nog) wenst te gunnen op basis van de aanbestedingsprocedure voor de opdracht die met de aankondiging van 2 november 2015 is ingeleid,
      
    
    
      5.3.
      verbiedt [gedaagde] de opdracht aan een ander dan [eiseres] te gunnen, dit voor zover [gedaagde] de opdracht (nog) wenst te gunnen op basis van de aanbestedingsprocedure voor de opdracht die met de aankondiging van 2 november 2015 is ingeleid,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 50.000,-- wanneer zij zich niet houdt aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 100.000,-- wanneer zij zich niet houdt aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 100.000,-- wanneer zij zich niet houdt aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.512,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel   6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag   van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,   vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de   vijftiende dag na betekening,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt [Bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 816,00 voor salaris advocaat,
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.12.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.13.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 408,00 voor salaris advocaat,
      
    
    
      5.14.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2016.
      
    
  
  
    type: BvdG/4374
    coll: