ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8372, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-12-2012, 200.115.926/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Vernietiging faillissement; onterecht verzoek tot faillietverklaring medeaandeelhouder; geschil aandelenoverdracht.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE   
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.115.926/01
    
    Rekestnummer rechtbank	: 12/744 F 
    
    arrest van 4 december 2012
    
    inzake
    
    
      [X] Holding B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante,
      hierna te noemen: [X] Holding,
      advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs,
    
    
    tegen
    
    
      [Y] Holding B.V.,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Y] Holding,
      advocaat: mr. B. van Leeuwen te Goes.
    
    
    Het geding
    
    Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2012 is [X] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter commissaris en met aanstelling van mr. T.H. Otten, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 oktober 2012, is [X] van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. Bij brief van 12 november 2012 heeft [Y] de conclusie van antwoord d.d. 27 oktober 2012 genomen in een tussen partijen aanhangige bodemzaak overgelegd. De curator heeft bij brief van 21 november 2012 schriftelijk verslag uitgebracht en bij brief van 23 november 2012 een overzicht van de faillissementskosten aan het hof doen toekomen.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 november 2012. Verschenen zijn:
      [...] (bestuurder van [X] Holding) bijgestaan door mr. Van  Schaik, [...] (bestuurder van [Y] Holding) bijgestaan door mr. Van Leeuwen, en mr. J.M. van den Berg namens de curator.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. 	[X] Holding vecht haar faillietverklaring aan. Die faillietverklaring is uitgesproken op verzoek van [Y] Holding, haar medeaandeelhouder in Julo Systeemwanden en Kantoorinrichtingen B.V., hierna te noemen: Julo. Beide 50%-aandeelhouders, [X] Holding en [Y] Holding, verkeren in onmin met elkaar. Dat is al zo sedert 2004, het jaar waarin de toenmalige directeur / aandeelhouder van [X] Holding overleed. Zijn aandelen zijn door vererving overgegaan op zijn vrouw, die tevens bestuurder is geworden van [X] Holding. 
      Bij kort geding vonnis van 19 mei 2009 is [X] Holding op vordering van [Y] Holding veroordeeld om binnen één maand na overeenkomstig de statuten van Julo uitgebrachte deskundigenrapportage mee te werken aan de levering van haar aandelen. Nadien, op 25/26 november 2009, is door hen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarvan artikel 1 luidt: ‘[Y] Holding koopt van [X] Holding [..] het door [X] Holding gehouden pakket Julo-aandelen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2 en op de voorwaarden als omschreven in artikel 4.’ Bedoeld artikel 2 houdt onder meer in dat de waardering van het aandelenpakket zal plaatsvinden per 31 december 2009, terwijl artikel 4 vastlegt dat de verplichting tot koop / verkoop naar beide kanten voorwaardelijk is in die zin dat [Y] Holding mag afzien van koop als de prijs hoog is en [X] Holding van verkoop als de prijs laag is. 
      Er zijn drie deskundigen tot bindend adviseur benoemd met o.a. als opdracht de waarde van de onderneming van Julo vast te stellen. In hun op 2 april 2012 uitgebrachte advies - het vierde van in totaal vijf adviezen - hebben de adviseurs de waarde van het door [X] Holding gehouden pakket Julo-aandelen vastgesteld op € 564.000,-. [Y] Holding vindt dit te veel en ziet daarom af van aankoop. Zij heeft vervolgens het faillissement van [X] Holding aangevraagd. Dit vanwege het onbetaald laten door [X] Holding van het door deze verschuldigde aandeel van ruim € 60.000,- in de kosten van de adviseurs, welke kosten zijn betaald uit een door [Y] Holding gesteld depot. Als steunvordering heeft [Y] Holding opgevoerd een schuld van [X] Holding aan Julo, groot ruim € 75.000,-. [X] Holding is bij kort geding vonnis van 17 juli 2002 bij verstek veroordeeld om beide schulden te voldoen. Bij dat vonnis is [X] Holding tevens verboden om binnen Julo bestuurshandelingen te verrichten en om het bedrijfspand te betreden. Een soortgelijk verbod was er ook al in een eerder stadium. 
      [X] Holding heeft inmiddels twee bodemprocedures aangespannen; een procedure om weer te worden toegelaten tot de directie van Julo en daarnaast een uitkoopprocedure op grond van boek 2 BW, ertoe strekkende dat [Y] Holding de aandelen van [X] Holding in Julo zal overnemen tegen de door de bindend adviseurs vastgestelde prijs, dan wel tegen een nader vast te stellen prijs met vergoeding van de eventuele minderwaarde. In de laatste procedure heeft [Y] Holding op 17 oktober jl. geconcludeerd voor antwoord.
    
    
    2.	De rechtbank heeft in het thans bestreden vonnis onder meer overwogen dat [Y] Holding ‘alle wettelijke middelen heeft uitgeput om haar vordering geïnd te krijgen, maar daar niet in is geslaagd.’ Dat is ook het standpunt van [Y] Holding, die stelt dat nog immer sprake is van een faillissementssituatie nu ‘[X] Holding meerdere schulden onbetaald laat en ook in het kader van het hoger beroep niet aangeeft op welke wijze zij denkt in deze verplichting te voorzien [..]’. Dit standpunt is echter onjuist. [X] Holding wijst op het executoriaal beslag dat [Y] Holding op haar aandelen heeft doen leggen en meldt daarnaast wel degelijk hoe zij aan haar verplichtingen wil voldoen, te weten door verkoop van haar aandelen aan [Y] Holding en verrekening. Daartoe strekken ook de door haar aangespannen bodemprocedures. Voorshands is niet onaannemelijk dat langs die weg betaling van de vordering van [Y] Holding zal kunnen plaatsvinden, terwijl bij deze stand van zaken niet gebleken is dat van [Y] Holding in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de tegen haar ingestelde procedure afwacht en eraan meewerkt om in het kader van die procedure - bijvoorbeeld bij gelegenheid van een door de rechtbank te gelasten comparitie - tot een werkbare oplossing te komen. Dat die oplossing er, alle gemaakte kosten ten spijt, tot nu toe niet is geweest, hangt in niet onwaarschijnlijke mate samen met de vrijblijvendheid waarvoor in het kader van de vaststellingsovereenkomst is geopteerd. Doordat [Y] Holding van koop mocht afzien en in die situatie niet is voorzien is er thans een impasse. De faillissementsaanvrage is, mede gelet op het bepaalde in art. 2:8 BW, niet het juiste middel om die impasse te doorbreken. De (nieuwe) procedure tot gedwongen (ver)koop lijkt daarvoor een beter instrument, temeer nu er op dit moment op meerdere punten onduidelijkheid bestaat over de rechten en plichten van partijen. Zo wijst [X] Holding er op dat [Y] Holding haar nu wel aanspreekt tot betaling van haar aandeel in de adviseurskosten, doch daarbij onvermeld laat dat [Y] Holding die kosten zelf ook niet uit eigen middelen heeft betaald, maar ten laste van Julo heeft gebracht, die deze kosten vervolgens in rekening-courant heeft geboekt. [Y] Holding heeft hier niet concreet op gereageerd. Zij heeft in algemene zin verwezen naar de door haar genomen conclusie van antwoord in de bodemzaak. Op pag. 26 daarvan is te lezen (L74): ‘[Y] heeft een deel van de kosten van de deskundigen rechtstreeks vanuit zijn holding betaald en deels door middel van het doen van een opname uit de werkmaatschappij.’ Om wat voor delen / bedragen het hierbij gaat, is niet vermeld; meer specifiek blijkt niet dat [Y] Holding een substantieel bedrag zelf heeft betaald. De betreffende stelling van [X] Holding geldt daarom in dit stadium als onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom ten aanzien van [X] Holding niet eenzelfde gedragslijn kan worden gevolgd, aldus dat de door haar verschuldigde adviseurskosten eveneens ten laste van haar rekening-courantverhouding met Julo worden gebracht waartegenover dan de veel hogere rekening-courantschuld van [Y] Holding met dat bedrag zou kunnen worden teruggebracht. In die constellatie zou nog sprake zijn van slechts één schuld van [X] Holding, te weten de steunvordering van Julo.
    
    3.	Los hiervan is de gehoudenheid tot betaling van de als steunvordering opgevoerde schuld van [X] Holding aan Julo gemotiveerd betwist. De schuld heeft betrekking op door [X] Holding teveel ontvangen voorschotten op de bestuurdersbeloning en op, naar [Y] Holding stelt, onbevoegde opnames. In navolging van het door [X] Holding betoogde wordt ervan uitgegaan dat de verschuldigde bedragen gelden als te zijn geboekt in de rekening-courantverhouding tussen [X] Holding en Julo. In die met beide aandeelhouders bestaande rekening-courant werden volgens [X] Holding ook de tussen hen te verdelen winsten bijgeboekt. Over de jaren na 2009 heeft geen bijboeking plaatsgevonden. [X] Holding stelt zich op het standpunt dat met betrekking tot die periode nog geen behoorlijke rekening en verantwoording heeft plaatsgevonden over het vennootschapsresultaat van Julo. Daarbij wijst zij erop dat [Y] Holding weliswaar stelt dat er in die periode ook verlies is geleden, maar dat zij bijvoorbeeld heeft geconstateerd dat de resultaten zijn gedrukt door aan [Y] Holding zonder besluit van de ava een zeer forse managementfee toe te kennen en door, tegen geldende regels in, een vergoeding uit te keren aan de echtgenote van de directeur / aandeelhouder van [Y] Holding. Indien, de onterechte / buitensporige uitkeringen weggedacht, sprake is van een winst, behoort die in rekening-courant te worden geboekt, waardoor deze weer wordt rechtgetrokken, aldus [X] Holding. Dit punt vergt nader onderzoek, waar de onderhavige procedure zich niet voor leent. 
    
    4.	In het onderhavige geval - waarin alleen twee aandeelhouders en hun gezamenlijke vennootschap figureren en er geen derde schuldeisers zijn die belang hebben bij een faillissement en een verdeling van het actief door de curator - maakt [X] Holding bovendien terecht bezwaar tegen het buiten haar om gebruiken van de gestelde (rekening-courant)schuld aan Julo als steunvordering. Zij wijst er daarbij op dat de rekening-courantschuld van [Y] Holding aan Julo vele malen hoger is dan die van haar, ook indien bij haar schuld die aan [Y] Holding wordt opgeteld. Gezien het tussen partijen bestaande conflict is het onder deze omstandigheden niet juist om, naast de (hoofd)vordering van [Y] Holding, de door haar als steunvordering opgevoerde vordering in het kader van deze faillissementsaanvrage aan te merken als een andere door [X] Holding onbetaald gelaten schuld. Hieruit vloeit voort dat evenmin kan worden geconcludeerd dat [X] Holding zich bevindt in een toestand waarin zij heeft opgehouden haar schulden te betalen.
    
    5.	Tot slot zij vermeld dat ook de curator aannemelijk acht ‘dat de door [X] Holding gehouden 50% een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt welke in omvang mogelijk het nu bekende passief van [X] Holding overtreft.’ [X] Holding wijt het aan [Y] Holding dat dit actief, waaruit haar schuld zou kunnen worden voldaan, tot nu toe niet te gelde kon worden gemaakt. Vooralsnog is niet aannemelijk geworden dat dit verwijt (geheel) onterecht is, waardoor het er nu (te) veel van weg heeft dat de faillissementsaanvrage door [Y] Holding wordt gebruikt om het actief van Julo op voordelige wijze uit de boedel te kunnen kopen. Daarvoor is het middel van de faillietverklaring niet bedoeld. Voortzetting van de bodemprocedure tussen partijen is daarom in dit stadium de juiste weg. 
    
    6.	Op gronden als hiervoor vermeld, apart en tezamen, dient het faillissement te worden vernietigd. Omdat het ten onrechte is aangevraagd, moet [Y] Holding de kosten dragen, de door de curator opgevoerde kosten daaronder begrepen die, nu zij niet onredelijk voorkomen zullen worden toegewezen. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2012,
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van [X] Holding af,
    
    - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 5.888,25 inclusief BTW en brengt dit bedrag alsmede de nog nader te maken publicatiekosten, voor zover niet in vermeld bedrag begrepen, ten laste van [Y] Holding, met veroordeling van [Y] Holding om bedoeld bedrag en bedoelde kosten te voldoen,
    
    
      - veroordeelt [Y] Holding in de kosten van het geding in beide instanties tot op heden aan de aan de zijde van [X] Holding begroot op:
      in eerste aanleg € 575,- voor griffierecht en € 904,- voor salaris advocaat, 
      in hoger beroep € 666,- voor griffierecht en € 1.788,-  voor salaris advocaat,
    
    
    - bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, J.J.I. Verburg en J.G.B. Pikkemaat en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.