ECLI:NL:RBAMS:2017:8390, Rechtbank Amsterdam, 25-10-2017, EA VERZ 17-779
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek van werkgever (een bloemenveiling) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een trekkerchauffeur. Voor zover het verzoek is gebaseerd op artikel 7:686 BW en op artikel 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 sub e BW wordt het afgewezen. Ontbinding wordt toegewezen op grond van ongeschiktheid voor de functie (artikel 7:669 lid 3 onder d BW). Verschuldigdheid van transitievergoeding.

RECHTBANK AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6269983  EA VERZ 17-779
      beschikking van: 25 oktober 2017 
      func.:  34987
    
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter
      
    
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      de coöperatie 
      
        Royal FloraHolland U.A.
      
      verzoekster
      gevestigd te Aalsmeer
      nader te noemen: Royal Flora
      gemachtigde: mr. F.L. de Jong
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. D.H.J. Roeters van Lennep.
    
    
    
    
      
        VERLOOP VAN DE PROCEDURE
      
    
    
    
      Royal Flora heeft op 25 augustus 2017 een verzoekschrift ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot afwijzing van het ontbindingsverzoek en mede inhoudende een tegenverzoek voor het geval de arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden.
    
    
    
      Voorafgaand aan de zitting heeft Royal Flora nog nadere stukken (producties 47 tot en met 49) toegezonden.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2017. Voor Royal Flora zijn verschenen de heer [naam 1] en de heer [naam 2] , vergezeld door mr. De Jong. [verweerder] is ter zitting verschenen, vergezeld door mr. Roeters van Lennep. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Mr. De Jong heeft dat gedaan mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord en hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. 
      Vervolgens is beschikking bepaald.
    
    
    
    
      
        GRONDEN VAN DE BESLISSING
      
    
    
  
  
    
      1Feiten
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1961, is sinds [datum] 1985 voor onbepaalde tijd in dienst van (de rechtsvoorganger van) Royal Flora, een coöperatieve bloemenveiling. Sinds eind maart 1993 vervult [verweerder] op de vestiging te Aalsmeer de functie van locatiemedewerker LSS (lege stapelwagen service). Het loon bedraagt nu € 2.395,16 bruto per maand (exclusief toeslagen en vakantiebijslag). Op de arbeidsovereenkomst is de ondernemings-cao van Royal Flora van toepassing verklaard. Voorafgaand aan zijn indiensttreding op [datum] 1985 heeft [verweerder] gedurende drie jaren als uitzendkracht gewerkt voor de rechtsvoorganger van Royal Flora, de Coöperatieve Vereniging ‘Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer’ (VBA) B.A. Uit een fusie tussen FloraHolland en VBA is in 2008 Royal Flora ontstaan, die daardoor de werkgever van [verweerder] werd.  
      
    
    
      1.2.
      Als locatiemedewerker LSS is [verweerder] belast met het vervoer van (veelal lege) karren, zogenoemde stapelwagens, met behulp van een door hem te besturen electrotrekker. De ‘sleep’ karren die aan de electrotrekker wordt gekoppeld is uit maximaal dertig sleepwagens samengesteld. Elke werkdag reed [verweerder] in een hectische werkomgeving ongeveer dertig keer dezelfde route. Over die route deed hij ongeveer 13 minuten.
      
    
    
      1.3.
      In de loop der jaren, de in het geding gebrachte stukken uit het personeelsdossier gaan terug tot 1991, heeft (de rechtsvoorganger van) Royal Flora [verweerder] herhaaldelijk aangesproken op de wijze waarop hij zijn werk verrichtte. De klachten over zijn functioneren spitsten zich vanaf medio jaren 90 toe op zijn rijgedrag. Uit een memo van 27 juni 1995 van zijn toenmalige leidinggevende blijkt dat [verweerder] niet altijd goed begreep wat er van hem verlangd werd en dat hij steun behoefde bij praktische zaken. Met hem werd afgesproken dat hij om uitleg zou vragen als hem iets niet duidelijk was. [verweerder] zat als kind op een BLO-school en is analfabeet. Blijkens de genoemde memo moest (onder meer) het rijgedrag van [verweerder] verbeteren. Hij diende er beter op te letten dat de sleep achter zijn trekker niet slingerde. Dit slingeren doet zich voor als er met de trekker te snel wordt gereden. 
      
    
    
      1.4.
      Blijkens een memo van 16 april 1997 liet het rijgedrag van [verweerder] , na een periode waarin het de goede kant leek op te gaan, weer te wensen over: ‘ [verweerder] ( [verweerder] , ktr.) rijdt nog steeds regelmatig te hard waarbij slepen gaan slingeren en daardoor onveilige situaties ontstaan en schade wordt veroorzaakt. (-) Als er dan een probleem ontstaat dan is de communicatie verre van fatsoenlijk. (-) Bij deze is de afspraak gemaakt dat [verweerder] zorgt dat deze klachten niet meer voor zullen komen (-).’ In september 1997 is [verweerder] ermee geconfronteerd dat hij ‘reeds geruime tijd onder de maat’ functioneerde. ‘U kunt niet ingezet worden op complexe taken, omdat u het overzicht niet hebt. Onder druk werken en zelfstandig werken zijn functie-eisen waaraan u niet voldoet’, zo werd hem bij brief van 23 september 1997 meegedeeld. Bij [verweerder] werd er onder andere op  aangedrongen dat hij met meer aandacht bij zijn werk moest zijn en zich niet moest laten afleiden door andere zaken.
      
    
    
      1.5.
      Op 29 augustus 2000 veroorzaakte [verweerder] schade aan de personenauto van een collega doordat de sleep stapelwagens achter zijn trekker slingerde. 
      
    
    
      1.6.
      Bij brief van 7 september 2000 kreeg [verweerder] een waarschuwing nadat er ‘meerdere klachten waren binnen gekomen over uw rijgedrag (te hard rijden, gevaarlijk en onoplettend). De afgelopen periode is het dan ook te vaak voorgekomen dat u materiële schade heeft veroorzaakt.’ In verband daarmee had de schadeverzekeraar, Centraal Beheer, aan (de rechtsvoorganger van) Royal Flora te kennen gegeven geen door [verweerder] veroorzaakte schade meer te zullen vergoeden. Later die maand is de snelheid waarmee [verweerder] met zijn trekker kon rijden op zijn verzoek gemaximeerd tot 11 kilometer per uur. Bij brief van 20 september 2000 werd hij erop gewezen dat daarnaast zijn ‘oplettendheid in het verkeer en het naleven van de verkeersregels’ belangrijk bleef.
      
    
    
      1.7.
      In de volgende jaren was [verweerder] enkele keren langere tijd achtereen wegens ziekte niet tot werken in staat. Van 28 mei 2001 tot en met 11 september 2001, van 23 oktober 2002 tot en met 3 februari 2003, van 12 september 2005 tot en met 20 juli 2006 en van 14 februari tot en met 10 augustus 2009 was hij arbeidsongeschikt. 
      
    
    
      1.8.
      In het kader van de fusie moesten de verschillende types stapelwagens die bij de fusiepartners in gebruik waren, worden omgebouwd. Het ging om karren met ‘ongeremde wielen’ (de oude VBA-sleepwagens) en om stapelwagens met ‘geremde wielen’ (oude FH-karren). De stapelwagens werden daarna door Royal Flora uitgebreid getest op rijgedrag. Uit die testen bleek dat ‘het door elkaar heen gebruiken van stapelwagens met geremde en ongeremde wielen geen extra slingergedrag of kantelgedrag oplevert’, ook niet bij een sleep van 25 en 30 stapelwagens. Na de fusie was Centraal Beheer niet langer de schadeverzekeraar.
      
    
    
      1.9.
      Op 7 september 2009 veroorzaakte [verweerder] een aanrijding met een vrachtauto. De oorzaak werd toegeschreven aan de ‘onoplettendheid’ van [verweerder] , waardoor de sleep karren was gaan slingeren. Op 27 maart 2010 raakte [verweerder] met de door zijn trekker voortgetrokken (met coniferen beladen) karren in een bocht een betonnen pilaar. Er ontstond schade aan de karren en de planten. Op 29 maart 2010 volgde een aanrijding, waarbij [verweerder] doorreed nadat hij met volle snelheid tegen karren was aangereden en een hekwerk was beschadigd. Op 3 mei 2010 raakte de laatste door de trekker van [verweerder] getrokken kar in een bocht een beladen stapelwagen, die daardoor schade opliep. Op 29 juni 2010 bracht [verweerder] enkele collega’s, bezig met opruimwerkzaamheden, in gevaar doordat hij met te hoge snelheid voorbij reed en de sleep was gaan scharen. Op 20 juli 2010 reed [verweerder] forse schade aan een rek met fietsen. Hij zou er niets van hebben gemerkt, omdat het in een bocht was gebeurd. Op 31 augustus 2010 verleende [verweerder] geen voorrang aan een bus van Connexxion met passagiers. Daardoor ontstond een aanrijding met materiële schade. [verweerder] erkende geen voorrang te hebben verleend, maar verklaarde er anders nog een uur te hebben gestaan omdat het erg druk was. Naar aanleiding van laatstgenoemd voorval heeft Royal Flora vastgesteld dat [verweerder] in de voorafgegane anderhalf jaar acht keer schade had gereden.
      
    
    
      1.10.
      Van 27 september 2010 tot 21 november 2011 was [verweerder] (een jaar lang volledig en daarna gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Op 20 december 2011 werd aan de toenmalige leidinggevende van [verweerder] gemeld dat [verweerder] weer onzorgvuldig en onacceptabel rijgedrag vertoonde en schades aan de trekker had veroorzaakt. In januari 2012 nam [verweerder] deel aan de cursus ‘Veilig trekker rijden.’ Van maart 2012 tot en met maart 2013 volgde een nieuwe ziekteperiode.
      
    
    
      1.11.
      In september 2015 kreeg [verweerder] een nieuwe leidinggevende, de heer [naam 1] . Op zowel 9 als 10 september 2015 reed [verweerder] zo hard dat een deel van de sleep  stapelwagens omviel. Nadat hij hierop was aangesproken, waarbij [naam 1] een hernieuwde training truckbesturing als mogelijkheid suggereerde, reed [verweerder] de dag erna (op 11 september 2015) in op een collega die hem in de weg stond. Daarbij raakte hij de voet van die collega. Hiervoor ontving [verweerder] op 16 september 2015 een ‘laatste schriftelijke waarschuwing.’ 
      
    
    
      1.12.
      Op 14 december 2015 vielen door toedoen van [verweerder] weer karren om en op 8 januari 2016 kwam zijn slingerende sleep tegen een vuilcontainer aan. [naam 1] volstond met  een waarschuwing, omdat hij er vanuit ging dat het niet ging om een bewuste actie. Hij liet [verweerder] wel weten dat ‘de maat nu echt vol’ was en dat hij niet langer op een trekker zou kunnen werken als zijn rijgedrag niet onmiddellijk verbeterde. Bij brief van 11 januari 2016 werd [verweerder] meegedeeld dat hem een minder snelle trekker ter beschikking zou worden gesteld en dat hij opnieuw de training ‘Truckbesturing’ moest gaan volgen. Blijkens deze brief erkende [verweerder] dat de kritiek op zijn rijgedrag terecht was en beloofde hij beterschap. 
      
    
    
      1.13.
      
        [verweerder] kreeg een langzamere trekker (tot dan toe reed hij op een trekker met twee standen en gebruikte hij te vaak de snelste stand) en volgde een (praktische en theoretische) trekkerinstructie. Daarin werd onder andere aandacht besteed aan de (beperkte) snelheid waarmee kan worden gereden en is benadrukt dat ‘(a)ls de sleep gaat slingeren, (-) je zeker te snel (rijdt).’ [verweerder] werd erop gewezen dat de maximum snelheid op vlakke stukken van het veilinggebouw 10 km/u bedraagt en dat op hellingbanen maximaal 5 km/u mag worden gereden. 
      
    
    
      1.14.
      In het verslag van het op 18 januari 2016 met [verweerder] gehouden functioneringsgesprek is hij omschreven als een ‘betrokken’ medewerker met ‘verantwoordelijkheidsgevoel voor zijn taken’, maar die in zijn rijgedrag ‘grove fouten’ maakt. ‘Echter zijn bereidheid te veranderen maakt dat ik oprecht hoop dat hij verbeter(t)’, aldus [naam 1] .
      
    
    
      1.15.
      Op 2 februari 2016 reed [verweerder] een vrouw op een snorfiets aan, die hem geen voorrang verleende en die hij niet op tijd had kunnen zien. [verweerder] trof geen verwijt. Na dit voorval adviseerde de veiligheidscommissie van Royal Flora om geen brommers meer in het veilinggebouw toe te laten.  
      
    
    
      1.16.
      Op 11 april 2016 is geconstateerd dat [verweerder] met hoge snelheid van een hellingbaan afreed, waarop zich een collega bevond. Hierop aangesproken, erkende [verweerder] te hard te hebben gereden. [naam 1] nam het hoog op omdat hij meende dat [verweerder] ‘bewust teveel risico’ nam. [verweerder] verklaarde dat hij zijn werk zo snel mogelijk wil doen en dat er dan soms wat misgaat. Op 15 april 2016 kreeg hij opnieuw een ‘laatste waarschuwing.’
      
    
    
      1.17.
      Nadat [verweerder] op 19 april 2016 weer schade had gereden, heeft Royal Flora hem op grond van artikel 24 lid 1 van de cao, in afwachting van nader onderzoek, geschorst onder inhouding van zijn salaris. Nadat getuigen waren gehoord, is geconcludeerd dat [verweerder] het voorval wellicht had kunnen voorkomen, maar dat dit waarschijnlijk niet was veroorzaakt doordat hij onveilig had gereden. Daarom volgde geen sanctie en werd hij weer vanaf 28 april 2016 tot het werk toegelaten. Het ingehouden loon werd niet nabetaald.
      
    
    
      1.18.
      Op 3 augustus 2016 was [verweerder] betrokken bij een aanrijding met een personenauto en op 22 februari 2017 reed hij schade aan zijn trekker. Omdat hem van beide schades geen verwijt viel te maken, bleven sancties uit. 
      
    
    
      1.19.
      In het op 28 februari 2017 met [verweerder] gehouden functioneringsgesprek complimenteerde [naam 1] hem met de verbetering van zijn functioneren: ‘ [verweerder] komt van ver maar hij heeft een mooie vooruitgang geboekt. Volhouden nu.’ Volgens [naam 1] heeft [verweerder] na de voorvallen van begin 2016 ‘een hoge mate van realiteitszin’ laten zien en heeft hij zich na de schorsing van april 2016 ‘herpakt.’ [naam 1] stelde vast dat [verweerder] ‘in een goede flow’ zat.
      
    
    
      1.20.
      Op 25 april 2017 werd [verweerder] door de bestuurder van een andere trekker, die niet oplette, aangereden. Hoewel [verweerder] hieraan geen schuld had, stelde Royal Flora vast dat hij tussen januari 2016 en april 2017 acht keer, en daarmee veel vaker dan zijn collega’s, betrokken was geweest bij een ongeval.
      
    
    
      1.21.
      Op 21 juni 2017 zijn vijf stapelwagens die aan de trekker van [verweerder] gekoppeld waren in een bocht omgevallen en beschadigd geraakt. De dienstdoende operationeel manager, de heer [naam 3] , en twee andere leidinggevenden hebben [verweerder] na het incident horen verklaren dat hij de bocht te strak en te snel had genomen omdat het nogal druk was. Royal Flora heeft naar aanleiding van dit incident besloten dat aan het dienstverband met [verweerder] een einde dient te komen. Op 28 juni 2017 is [verweerder] vrijgesteld van werk en is hem een beëindigingsovereenkomst voorgelegd. Hierover hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek van Royal Flora
    
    
      2.1.
      Royal Flora verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen, primair wegens de tekortkoming door [verweerder] in de nakoming van de overeenkomst in de zin van artikel 7:686 Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW, meer subsidiair op grond van de ongeschiktheid van [verweerder] om de bedongen arbeid te verrichten, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Royal Flora verzoekt om, bij een ontbinding ingevolge artikel 7:686 BW, de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden en geen rekening te houden met de opzegtermijn (die vier maanden bedraagt), alsook om te bepalen dat zij aan [verweerder] geen transitievergoeding verschuldigd is. Ingeval van een ontbinding ingevolge artikel 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 onder e BW verzoekt Royal Flora om met toepassing van artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder b BW dadelijk te ontbinden en te bepalen dat aan [verweerder] geen transitievergoeding toekomt. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b juncto artikel 7:669 lid 3 onder d BW verzoekt Royal Flora om bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de proceduretijd. 
      
    
    
      2.2.
      Royal Flora legt aan haar ontbindingsverzoek primair ten grondslag dat [verweerder] zodanig grovelijk is tekortgeschoten in de nakomingen van de voor hem uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan zijn zijde. [verweerder] heeft als trekkerchauffeur structureel roekeloos gereden en herhaaldelijk ongevallen en schades veroorzaakt. Het aantal incidenten waarbij hij betrokken is, is een veelvoud van dat van zijn collega’s. Aan haar subsidiaire verzoek legt Royal Flora ten grondslag dat het [verweerder] ernstig kan worden verweten dat hij de hem gegeven instructies om niet te hard te rijden is blijven negeren. Door zijn onvoorzichtig rijgedrag heeft hij er in de loop der tijd blijk van gegeven geen verantwoordelijkheidsgevoel te hebben. Van de ernst van zijn nalatigheid heeft Royal Flora hem niet kunnen doordringen. Meer subsidiair beroept Royal Flora zich erop dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn functie. In zijn gebrekkige functioneren hebben intensieve begeleiding, hernieuwde scholing en herhaalde waarschuwingen geen verandering kunnen brengen. Royal Flora is verantwoordelijk voor de veiligheid in het veilinggebouw en kan deze bij een voortzetting van het dienstverband met [verweerder] niet waarborgen. Voor een herplaatsing van [verweerder] ziet Royal Flora geen mogelijkheid, zeker niet nadat bij een reorganisatie in 2016 veel lager geschoolde arbeid is verdwenen. Aan de opleidingseis voor vacante functies kan [verweerder] niet voldoen.   
      
      
    
  
  
    
      3Het verweer en het tegenverzoek van [verweerder]
    
    
      3.1.
       voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst of van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds geen sprake is. Ook heeft Royal Flora ten onrechte tot disfunctioneren geconcludeerd. Gewezen wordt op de beperkte verstandelijke vermogens van [verweerder] , op de tijdsdruk waaronder hij zijn werk voor Royal Flora heeft moeten verrichten en de verantwoordelijkheid die hij voelde om zijn werk zo snel mogelijk te doen, alsmede op de hectiek van de werkomgeving, door de gemachtigde van [verweerder] ter zitting gekarakteriseerd als ‘een mierennest.’ [verweerder] benadrukt dat hij gedurende langere periodes zonder noemenswaardige incidenten heeft gewerkt, dat bij een deel van de  incidenten, waarop Royal Flora zich beroept, niet is komen vast te staan dat hem onvoorzichtig rijgedrag kon worden verweten en dat van een aantal voorvallen geen schademelding is gedaan en de bedrijfsbeveiliging daarbij niet is betrokken. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] beroept zich op de - overall goede - beoordelingen van zijn functioneren over 2015 en 2016. Hij wijst erop dat hij vanaf de waarschuwing in april 2016 en tot het incident van 21 juni 2017, dat voor Royal Flora reden was om naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst te streven, maar liefst 9.000 keer zijn route heeft gereden zonder daarbij door zijn onachtzaamheid een ongeluk te hebben veroorzaakt. Ook na het functioneringsgesprek van 28 februari 2017, waarin hij door zijn leidinggevende was gecomplimenteerd met de geboekte vooruitgang, is geen sprake geweest van een terugval in zijn functioneren. Het ongeval van 21 juni 2017 kan onder deze omstandigheden een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigen, temeer niet omdat Royal Flora - in strijd met het bepaalde in artikel 24 van de cao - heeft nagelaten om de mogelijke oorzaak van het omvallen van de karren te doen onderzoeken. Daarvoor was reden omdat op die plek, in een bocht vlak na een hellingbaan, vaker stapelwagens omvallen. Geenszins uitgesloten is dat bij het aan [verweerder] overkomen ongeluk een rol heeft gespeeld dat achteraan in de sleep, die de trekker van [verweerder] toen trok, een aantal ‘Naaldwijkkarren’ en voorin ‘Aalsmeerkarren’ hebben gezeten, waardoor de sleep - voor hem niet kenbaar - instabiel was. [verweerder] betwist dat hij na het voorval heeft toegegeven de bocht te strak en te snel te hebben genomen. Hij ontkent dat. Hoogstens was sprake van een inschattingsfout zonder opzet.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert verder aan dat Royal Flora tekort is geschoten in haar inspanning om hem in staat te stellen zijn werk naar behoren uit te voeren. De trekkerinstructie die hij begin 2016 kreeg, was de eerste die hij sinds zijn indiensttreding in 1985 heeft gevolgd. Voorts heeft Royal Flora zich na 21 juni 2017 niet ingezet voor een herplaatsing van [verweerder] , terwijl dat - mede gezien de leeftijd van [verweerder] , de lengte van zijn dienstverband en zijn slechte arbeidsmarktpositie vanwege zijn ongeletterdheid - wel in de rede lag.
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] meent dan ook dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Zou de arbeidsovereenkomst van partijen worden ontbonden, dan maakt [verweerder] aanspraak op de wettelijke transitievergoeding met rente. Deze bedraagt, gezien de duur van de arbeidsovereenkomst, € 45.623,07 bruto, maar dit bedrag dient - zoals [verweerder] ter zitting heeft betoogd - nog te worden verhoogd, omdat hij voorafgaand aan de indiensttreding bij (de rechtsvoorganger van) Royal Flora al drie jaren als uitzendkracht heeft gewerkt. Bij het bepalen van het einde van de arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn, aldus [verweerder] .
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of de wijze waarop [verweerder] in de afgelopen jaren zijn werkzaamheden als locatiemedewerker LSS heeft verricht grond oplevert voor de door Royal Flora verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Royal Flora heeft voor haar ontbindingsverzoek drie grondslagen aangevoerd, terwijl [verweerder] meent dat geen grond voor ontbinding bestaat. Omdat de door Royal Flora aangevoerde ontbindingsgrond betrekking heeft op het rijgedrag van [verweerder] als trekkerchauffeur, zal de kantonrechter eerst beoordelen wat daaromtrent over en weer is gesteld, in het bijzonder of en in welke mate [verweerder] een verwijt treft. Daarna zal worden bezien of voldaan is aan de vereisten die de wet (in artikel 7:686 BW en in artikel 7:671b juncto artikel 7:669 BW) aan de onderscheiden vormen van ontbinding stelt. Daarbij wordt voorop gesteld dat geen sprake is van enig opzegverbod.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerder] is in maart 1993 als locatiemedewerker LSS, en daarmee als trekkerchauffeur, voor - toen nog - VBA gaan werken. Uit de door Royal Flora uit zijn personeelsdossier overgelegde stukken blijkt dat er al snel daarna, vanaf medio 1995, klachten waren over zijn rijgedrag. Hij reed onoplettend en vaak te hard, waardoor de sleep van stapelwagens ging slingeren en onveilige situaties ontstonden. Het patroon daarbij was dat [verweerder] , nadat hij hiermee was geconfronteerd, vervolgens enige tijd intensiever werd begeleid en dan beter functioneerde, maar daarna toch weer verviel in het gedrag waarop hij eerder was aangesproken. In 2000 had de toenmalige schadeverzekeraar van VBA al zoveel door toedoen van [verweerder] ontstane (materiële) schades moeten vergoeden dat hij niet langer verzekerd was. Het is aannemelijk dat dit verzekeringsaspect in de daarop volgende jaren naar de achtergrond is verdwenen, omdat [verweerder] geruime periodes wegens ziekte niet werkte en Royal Flora na de fusie in 2008 met een andere verzekeraar in zee ging.    
      
    
    
      4.3.
      In de periode van september 2009 tot en met augustus 2010 heeft zich een aantal incidenten voorgedaan waarbij de onoplettendheid van [verweerder] tot aanrijdingen heeft geleid en hij - ook jegens collega’s - onverantwoorde veiligheidsrisico’s nam. Van september 2015 tot en met april 2016 veroorzaakte [verweerder] opnieuw incidenten, waarbij hij te hard heeft gereden en de sleep achter zijn trekker is gaan slingeren. Na een tweetal ‘laatste’ waarschuwingen en een schorsing met inhouding van loon, ontstonden tussen eind april 2016 en eind april 2017 drie schades waarbij [verweerder] betrokken was, maar waarvan hem geen verwijt kon worden gemaakt. Het laatste voorval deed zich voor op 21 juni 2017, toen een deel van de door [verweerder] voortgetrokken sleep omviel. Deze reeks van voorvallen overziende, stelt de kantonrechter vast dat [verweerder] opvallend vaak betrokken was bij aanrijdingen en schades ten gevolge van omgevallen karren. Uit de in het geding gebrachte schadeformulieren volgt dat aannemelijk is dat een groot deel van deze incidenten heeft kunnen gebeuren, omdat [verweerder] onder de gegeven omstandigheden onvoorzichtig en te hard heeft gereden. Voor zover bij een aantal voorvallen aan hem geen sanctie is opgelegd, omdat een bij een aanrijding betrokken collega niet goed had opgelet, kan op z’n minst worden vastgesteld dat [verweerder] daarop niet heeft geanticipeerd en niet tijdig heeft kunnen stoppen. [verweerder] heeft niet weersproken dat het aantal incidenten waarbij hij betrokken was een veelvoud is van dat van zijn collega-trekkerchauffeurs.
      
    
    
      4.4.
      Waar [verweerder] zich ter verontschuldiging voor zijn rijgedrag heeft beroepen op de hectiek van de werkomgeving op de veiling en op de tijdsdruk waaronder hij zijn werk heeft moeten doen, wordt hij daarin niet gevolgd. Nu zijn collega’s geacht moeten worden onder dezelfde werkomstandigheden te hebben gewerkt, kan dit het grote verschil in de aantallen gereden schades niet verklaren. Maar ook afgezien daarvan, heeft te gelden dat juist in een drukke werkomgeving als die van de veiling van een trekkerchauffeur mag worden gevergd dat hij goed oplet, anticipeert op mogelijke gevaren en zijn snelheid aanpast aan de omstandigheden ter plekke. Hetzelfde geldt voor de tijdsdruk waaronder wordt gewerkt: Royal Flora mag van een trekkerchauffeur verlangen dat deze absolute prioriteit geeft aan de veiligheid. De heer [naam 1] heeft ter zitting verklaard dat hij er bij [verweerder] op heeft gehamerd dat drukte geen reden mag zijn voor onveiligheid en dat er extra personeel wordt ingezet als er teveel werk is. 
      
    
    
      4.5.
      Ook waar [verweerder] aan Royal Flora tegenwerpt dat zij hem onvoldoende voor zijn taak heeft opgeleid, volgt de kantonrechter hem niet. Vast staat dat [verweerder] in 2012 de cursus ‘Veilig trekker rijden’ en in 2016 de training ‘Truckbesturing’ heeft gevolgd. Niet goed voorstelbaar is dat hij niet ook al eerder, bij de aanvang van zijn uitzendwerk in 1982, bij indiensttreding in 1985 of bij het begin van zijn werk als locatiemedewerker LSS in 1993, geen rijinstructie heeft gekregen, zoals [verweerder] stelt. Maar ook als dat wel zo zou zijn, verklaart dit niet het onvoorzichtige rijgedrag van [verweerder] in de afgelopen jaren. Niet gesteld of gebleken is dat bij de aan [verweerder] aangeboden opleiding onvoldoende rekening is gehouden met zijn beperkte verstandelijke vermogen en zijn ongeletterdheid. Verder heeft Royal Flora - onbetwist - aangevoerd dat [verweerder] in de loop der tijd intensief is begeleid, dat er na de voorvallen indringend met hem is gesproken en dat hij telkens beterschap beloofde en er aldus blijk van gaf te hebben begrepen dat van hem werd verlangd dat hij voorzichtiger zou rijden. Dat hem tot tweemaal toe een ‘laatste’ waarschuwing is gegeven, doet hieraan niet af.          
      
    
    
      4.6.
      
        [verweerder] heeft verder betoogd dat hij geruime periodes klacht- en schadevrij heeft gereden. Meer in het bijzonder heeft zijn gemachtigde ter zitting voorgerekend dat [verweerder] tussen april 2016 en 21 juni 2017 ongeveer 9.000 ritten heeft gereden zonder een ongeluk te hebben veroorzaakt. Hieruit kan evenwel - anders dan [verweerder] meent - niet worden geconcludeerd dat Royal Flora in het incident van 21 juni 2017 in redelijkheid geen aanleiding heeft kunnen vinden om naar een einde van de arbeidsovereenkomst te streven. Gedurende het dienstverband hebben zich vaker periodes voorgedaan waarin [verweerder] enige tijd beter functioneerde. Het patroon was echter dat [verweerder] dit uiteindelijk telkens niet wist vol te houden en dan toch weer op zijn rijgedrag moest worden aangesproken. Dat het aldus met [verweerder] ‘op en af’ ging, maakt dus niet dat hij kan volhouden naar behoren te hebben gefunctioneerd. Om deze reden kan ook uit de functioneringsverslagen over 2015 en 2016, die voor [verweerder] gunstig uitvielen, niet worden afgeleid dat zijn functioneren structureel was verbeterd. In de functioneringsgesprekken van 18 januari 2016 en 28 februari 2017 is weliswaar waardering voor [verweerder] uitgesproken, maar daarin is ook gewezen op de eerdere incidenten en waarschuwingen vanwege zijn rijgedrag. Het moet [verweerder] duidelijk zijn dat de kern van de taakoefening, te weten zijn eerdere rijgedrag als trekkerchauffeur, [naam 1] nog altijd zorgen baarde. Dat zijn leidinggevende de functioneringsgesprekken heeft willen aangrijpen om [verweerder] er op een positieve wijze toe aan te zetten om zijn functioneren op peil te blijven houden, is gelet op de persoon van [verweerder] en de inzet van [naam 1] om hem binnenboord te houden, alleszins begrijpelijk.         
      
    
    
      4.7.
      
        [verweerder] stelt zich op het standpunt dat het voorval van 21 juni 2017 niet - zoals Royal Flora doet - kan worden aangemerkt als de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen. Hij wijst met name op de onduidelijke oorzaak van het omvallen van de karren en het achterwege laten van een onderzoek naar de toedracht. Ter zitting heeft Royal Flora betwist dat het ongeluk zich heeft voorgedaan op een plek waar vaker stapelwagens omvallen. Daartegenover heeft [verweerder] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die zijn stelling ondersteunen. Die stelling wordt daarom verworpen. Dat de karren omvielen vlak nadat de trekker een hellingbaan af was, kan [verweerder] niet baten, omdat hij juist in een dergelijke situatie zijn snelheid had moeten minderen. Kort na het ongeval heeft [verweerder] toegegeven dat hij de bocht te snel en te strak had genomen. Overeenkomstig het bedrijfsbeleid werd de bedrijfsbeveiliging niet ingeschakeld, omdat alleen de karren van Royal Flora schade hadden opgelopen. Omdat er aldus over de toedracht geen onduidelijkheid bestond, heeft Royal Flora een nader onderzoek achterwege mogen laten. Van strijd met het bepaalde in artikel 24 van de cao is geen sprake, omdat daaruit voor Royal Flora geen onderzoeksverplichting voortvloeit. Van een schorsing met inhouding van loon is geen sprake geweest. 
      
    
    
      4.8.
      Royal Flora heeft, onder verwijzing naar de uitslag van de na de fusie in 2008 uitgevoerde tests naar het rijgedrag van de zogenoemde ‘Naaldwijkkarren’ en ‘Aalsmeerkarren’, voldoende gemotiveerd bestreden dat op 21 juni 2017 een (zoals [verweerder] het noemt) ‘ongelukkige mix van stapelwagen’ tot instabiliteit van de sleep of het omvallen van de karren kan hebben geleid. Royal Flora heeft dan ook het voorval van die dag mogen aanmerken als een hernieuwde aanwijzing dat [verweerder] niet in staat is zijn functie van trekkerchauffeur langere tijd achtereen verantwoord uit te oefenen.
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de redelijkerwijze door Royal Flora aan zijn functioneren te stellen eisen. Voor de beantwoording van de vraag op welke grondslag de arbeidsovereenkomst van partijen kan worden ontbonden, alsook die naar de daarbij verschuldigde vergoeding, moet worden bepaald of en in welke mate [verweerder] daarvan een verwijt treft. Uit artikel 7:686 BW volgt, naar vaste rechtspraak, dat voor een ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ernstige wanprestatie vereist is die qua aard en ernst op één lijn is te stellen met een dringende reden. Daarbij moet, wat de mate van verwijtbaarheid betreft, worden gedacht aan ernstig verwijtbare gedragingen als diefstal, verduistering, fraude of misleiding, waardoor de werknemer het vertrouwen van zijn werkgever ernstig heeft beschaamd. Daarvan is hier geen sprake, zodat het ontbindingsverzoek, gebaseerd op artikel 7:686 BW niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.10.
      Voor een ontbinding ingevolge artikel 7:671b lid 1 juncto artikel 7:669 lid 3 onder e BW is verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer vereist. Mede gezien de verhouding tussen de e- en de d-ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 BW moet onder  verwijtbaarheid in het kader van de e-grond aldus worden verstaan dat sprake is van onwil of moedwil van de werknemer. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan bij [verweerder] geen sprake. Uit de overgelegde stukken uit zijn personeelsdossier komt hij naar voren, en ook ter zitting heeft hij zich laten kennen, als een man van goede wil maar met beperkte verstandelijke vermogens. Dat Royal Flora dit heeft onderkend, blijkt onder meer al uit de memo’s van 27 juni 1995 en 16 april 1997. [verweerder] wordt daarin beschreven als iemand die moeite heeft om dingen te begrijpen, moet worden ondersteund bij praktische zaken en bij meer complexe taken of onder druk licht het overzicht verliest. [verweerder] heeft als kind op een BLO-school gezeten. Het lijkt erop dat de achtereenvolgende leidinggevenden van [verweerder] daarom veel geduld met hem hebben gehad, hem telkens toch weer een nieuwe kans hebben gegund en hem lang de hand boven het hoofd hebben gehouden. Van een dergelijke compassie heeft ook de heer [naam 1] ter zitting blijk gegeven.       
      
    
    
      4.11.
      Dat [verweerder] niet in staat is geweest zijn functioneren structureel te verbeteren was dan ook geen kwestie van ‘niet willen’, maar van ‘niet kunnen.’ Daarvoor is de ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:671b lid 1 juncto artikel 7:669 lid 3 onder d BW bedoeld. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat [verweerder] , anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken, ongeschikt is voor de functie van trekkerchauffeur, dat hem bij herhaling is voorgehouden dat zijn rijgedrag moest verbeteren, maar dat het hem niet is gelukt langdurig aan de gestelde functie-eis te voldoen. Niet is gebleken dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van (de rechtsvoorganger van) Royal Flora voor zijn scholing of voor de arbeidsomstandigheden. Daarvoor wordt verwezen naar hetgeen hierboven, onder 4.4 en 4.5., aangaande de werkdruk en de opleiding is overwogen.    
      
    
    
      4.12.
      Dat ondanks de leeftijd van [verweerder] (hij is nu 55 jaar), de lengte van zijn dienstverband (ruim 32 jaar) en zijn slechte arbeidsmarktpositie tot ontbinding op de d-grond wordt overgegaan, houdt verband met de verantwoordelijkheid die Royal Flora heeft voor de veiligheid op de veiling. Het is alleszins begrijpelijk dat zij meent, bij een voortzetting van het dienstverband met [verweerder] , voor die veiligheid niet langer te kunnen instaan. Tegenover dit zwaarwegende ondernemersbelang komt aan het belang van [verweerder] bij het behoud van zijn baan minder betekenis toe, ook al is juist iemand als hij zeer gebaat bij de structuur die een werkkring biedt. Herplaatsing van [verweerder] ligt niet in de rede, omdat Royal Flora aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen andere on- of laaggeschoolde arbeid beschikbaar heeft en [verweerder] gelet op zijn beperkte schoolopleiding niet binnen redelijke termijn zal kunnen voldoen aan de opleidingseis die voor andere functies gelden.
      
    
    
      4.13.
      Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt ingevolge artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW bepaald op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging zou zijn geëindigd (volgens partijen bedraagt de opzegtermijn vier maanden), waarbij - nu van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Royal Flora geen sprake is - de proceduretijd in mindering wordt gebracht. Voor toepassing van onderdeel b van genoemd  artikellid is geen plaats, omdat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] geen sprake is. De ontbindingsdatum wordt gesteld op 1 januari 2018.  
      
    
    
      4.14.
      
        Resteert de vraag naar de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Nu er is voldaan aan de vereisten die artikel 7:673 lid 1 BW daarvoor stelt en de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , komt hem de wettelijke transitievergoeding toe. Bij de berekening van de hoogte van deze vergoeding wordt uitgegaan van het loon dat [verweerder] aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd (€ 2.594,68 bruto per maand inclusief vakantiebijslag en toeslagen). Uitgaande van de periode van het dienstverband (van [datum] 1985 tot 1 januari 2018), sluit deze berekening op een bedrag van € 45.623,07, welk bedrag Royal Flora niet heeft betwist. Ter zitting heeft [verweerder] aangevoerd voorafgaand aan zijn indiensttreding op [datum] 1985 drie jaren als uitzendkracht bij VBA te hebben gewerkt. Royal Flora heeft dit niet weersproken. De kantonrechter zal deze uitzendperiode dan ook op grond van artikel 7:673 lid 4, aanhef en onder b BW meetellen voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Daarmee komt de door Royal Flora aan [verweerder] verschuldigde transitievergoeding op 
        € 49.515,14 bruto. De wettelijke rente hierover wordt toegewezen vanaf 1 februari 2018 tot de voldoening.    
      
      
    
    
      4.15.
      Aan Royal Flora zal met toepassing van artikel 7:686a lid 6 BW de gelegenheid worden geboden haar verzoek uiterlijk 15 november 2017 in te trekken. Doet Royal Flora dit, zal zij in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] worden veroordeeld. Voor het geval Royal Flora haar verzoek niet intrekt, worden de proceskosten gelet op de aard van deze procedure gecompenseerd, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.  
      
      
      
        
          BESLISSING
        
      
      
      
        De kantonrechter:
      
      
      - stelt Royal Flora in de gelegenheid uiterlijk 15 november 2017 haar verzoek in te trekken;
      
      
        en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
      
      
      - ontbindt de arbeidsovereenkomst van partijen;
      
      - bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2018;
      
      - wijst het door Royal Flora meer of anders verzochte af;
      
      - kent aan [verweerder] een transitievergoeding van € 49.515,14 bruto toe;
      
      - veroordeelt Royal Flora om deze transitievergoeding aan [verweerder] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2018 tot de voldoening;
      
      
        en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
      
      
      - veroordeelt Royal Flora in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 600,--.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.