ECLI:NL:RBNNE:2017:2598, Rechtbank Noord-Nederland, 18-07-2017, zaak-/rolnummer: 5620218 \ CV EXPL  17-54
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 6:159 BW; art. 3:58 BW; contractovername; medewerking; akte van overname
        Vader draag op 1 juli 2007 zijn onderneming over aan zijn zoon. De automatische incasso van voorschotnota’s ter zake van de levering van gas wordt overgezet van de ABNAMRO-bankrekening (v.o.f.) van vader naar de ING-bankrekening van zoon (eenmanszaak). Bij notariële akte van 8 mei 2008 wordt de eigendom van het pand c.a. overgedragen aan de zoon. De zoon komt in 2015 in een schuldregeling waarna de energieleverancier zich wendt tot vader in verband met betalingsachterstand. De energieleverancier stelt dat geen sprake is geweest van contractovername. De kantonrechter legt het overzetten van de automatische incasso uit als medewerking aan contractovername, nu medewerking ook in een gedraging kan liggen. Door de akte van 8 mei 2008 is de contractovername op de voet van art. 3:58 BW bekrachtigd.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Locatie Assen
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 5620218 \ CV EXPL  17-54
    
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter van 18 juli 2017
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Engie Nederland Retail B.V., voorheen genaamd Electrabel Nederland Retail B.V.,
      hierna te noemen: Engie,
      gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, 
      eisende partij,
      gemachtigde: LAVG,
    
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [gedaagde] ,
    
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      wonende te [adres 1] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. G. Rol.
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        de dagvaarding van 24 november 2016 met producties;
        de conclusie van antwoord met producties;
        de nadere toelichtingen van partijen.
      
      
    
  
  
    De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
      
    
    
      2.2
      
        [gedaagde] heeft in de loop van 2002 met de rechtsvoorganger van Engie een overeenkomst tot levering van energie gesloten ten behoeve van zijn onderneming (v.o.f.) de Pannenkoekenboerderij ‘ [naam] ’ te [adres 2] 
      
      
      
    
    
      2.3
      Per 1 juli 2007 heeft de zoon van [gedaagde] - [zoon gedaagde] - het bedrijf overgenomen in de vorm van een eenmanszaak. [gedaagde] heeft zijn v.o.f. gestaakt. Op 2 mei 2008 heeft [gedaagde] met zijn zoon een overeenkomst tot overname van het bedrijfspand gesloten welke overname op 8 mei 2008 is geëffectueerd door middel van een notariële overdracht. 
      
      
        Art. I lid 5 Algemene Bepalingen van het koopcontract luidt: "Het verkochte zal worden overgedragen met alle daaraan verbonden rechten en bevoegdheden, vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, behoudens die welke ingevolge de bijzondere bepalingen door koper
        
          uitdrukkelijk zijn aanvaard.".
      
      
      
        Art. I lid 8 Algemene Bepalingen van het koopcontract luidt: " Verkoper draagt, onder opschortende voorwaarde van levering van het verkochte, aan koper over alle aanspraken, die verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van de architect(en), de constructeur(s), de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s) van het verkochte, of gedeelte(n) daarin/daarvan (...) Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper zal eerst na
        
          de overdracht van het verkochte bevoegd zijn om de overdracht van de betreffende rechten
        
        
          te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten
        
        
          kunnen worden uitgeoefend.".
      
      
    
    
      2.4
      
        Tot juni 2007 betaalde [gedaagde] nog van zijn ABNAMRO-bankrekening de voorschot-nota's aan (thans) Engie. Vanaf in ieder geval november 2007 zijn de voorschotnota's ter zake van energie door automatische incasso betaald van de ING-bankrekening van 
        
          [zoon gedaagde] h/o [naam] , [adres 2] . 
      
      
    
    
      2.5
      
        Op of omstreeks 9 juni 2015 heeft [gedaagde] op zijn adres [adres 1] van de gemachtigde van Engie een aanmaning en sommatie ontvangen tot betaling van een bedrag van € 9.214,17 wegens achterstand over de periode 13 september 2013 tot en met 
        22 augustus 2014. Eerdere sommaties (vanaf april 2015) waren ten name van [gedaagde] nog verstuurd aan het adres [adres 2] .
      
      
    
    
      2.6
      Per e-mail van 15 juni 2015 doet [zoon gedaagde] aan de gemachtigde van Engie een voorstel tot een betalingsregeling. Hij vermeldt daarbij, voor zover hier van belang: "Tevens wil ik u er op attenderen dat de aanhef niet de juiste persoon is. Ik ben al sinds 2007 eigenaar van ' [naam] '. Gegevens ook al een doorgegeven icm de wijziging bankrekening, maar helaas zonder succes. (…)". Bij brief van de gemachtigde van 6 juli 2015 geadresseerd aan [gedaagde] , maar als bijlage per e-mail verstuurd aan [zoon gedaagde] , bevestigt deze een betalingsregeling.
      
    
    
      2.7
      Bij brief van 6 augustus 2015 geadresseerd aan [gedaagde] bericht de gemachtigde dat de betalingsregeling is komen te vervallen wegens niet nakoming. Per e-mail van 7 augustus 2015 herhaalt [zoon gedaagde] dat de vordering niet [gedaagde] betreft maar [zoon gedaagde] en dat hij een betalingsregeling wil. Per e-mail van 17 augustus 2015 bevestigt de gemachtigde van Engie een betalingsregeling aan [zoon gedaagde] .
      
    
    
      2.8
      
        In een e-mail van 15 oktober 2015 schrijft de gemachtigde van Engie aan [zoon gedaagde] , voor zover hier van belang:" Naar aanleiding van uw email (koopcontract) hebben wij nader bij cliënte geïnformeerd.
        
          Er heeft nimmer een contractovername plaatsgevonden. Er is GAS geleverd in de periode van 2002 tot en met 22 augustus 2014. de laatste automatische incasso heeft op 19 augustus plaatsgevonden. Cliënte handhaaft de vordering en heeft ons verzocht de procedure voort te zetten.".
        
      
      
    
    
      2.9
      Verdere correspondentie heeft niet tot een oplossing tussen partijen geleid.
      
    
  
  
    De vordering en het verweer, samengevat en zakelijk weergegeven
    
    
      3.1
      
        Engie vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 9.447,93 (hoofdsom € 8.188,56, wettelijke rente € 474,94 en buitengerechtelijke incassokosten € 784,43), te vermeerderen met de wettelijke rente over 
        € 8.188,56 vanaf 11 november 2016 tot aan de dag van de volledige betaling, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. Engie beroept zich voor haar vordering op de vaststaande feiten en stelt daartoe nog het volgende. Onbetwist staat vast dat [gedaagde] voor het adres [adres 2] een zakelijke overeenkomst met (de rechtsvoorganger van) Engie heeft gesloten voor de levering van gas. In het geval [gedaagde] zich vanaf 2007 in verband met de verkoop van zijn zaak aan zijn contractuele verplichtingen jegens Engie had willen onttrekken, dan had het op de weg van [gedaagde] gelegen de overeenkomst in 2007 met Engie op te zeggen. Engie heeft geen opzegging ontvangen. Van contractovername is geen sprake. In de overeenkomst tussen [gedaagde] en 
        
          [zoon gedaagde] is niet vastgelegd dat [zoon gedaagde] het contract met Engie zou overnemen. Art. 3 van de koopovereenkomst bepaalt slechts dat de baten ten goede komen en de lasten voor rekening komen van [zoon gedaagde] . Engie heeft nooit ingestemd met contractovername; dat blijkt al uit het feit dat de facturen altijd op naam van [gedaagde] hebben gestaan. De aanmaningen stonden ook op naam van [gedaagde] . De gemachtigde van Engie - LAVG - heeft in het verleden ter zake van onderhavige vordering betalingsregelingen getroffen met [zoon gedaagde] . Het treffen van een regeling met [zoon gedaagde] impliceert echter niet dat deze ook aansprakelijk is tot betaling van onderhavige achterstand. Het staat een derde altijd vrij namens de schuldenaar (contractant) een regeling te treffen. [zoon gedaagde] heeft overigens nimmer een betaling verricht. Engie betwist [zoon gedaagde] als debiteur te hebben erkend. Dat de verschuldigde facturen vanaf 2007 door [zoon gedaagde] zijn voldaan, maakt de contractuele aansprakelijkheid van [gedaagde] in deze niet anders. Engie staat verder buiten eventueel tussen [gedaagde] en [zoon gedaagde] vanaf 2007 gemaakte (zakelijke) afspraken. Engie heeft al haar correspondentie ter zake onderhavige achterstand gestuurd naar het bij haar bekende adres [adres 2] . Op [gedaagde] rustte de verplichting om adreswijzigingen aan Engie kenbaar te maken. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten zijn de gevolgen daarvan - per post die [gedaagde] wellicht niet of niet tijdig heeft bereikt - op grond van het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek voor zijn risico.
      
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van Engie met veroordeling van Engie in de kosten van de procedure. Hij voert daartoe het volgende aan. [gedaagde] was tot medio 2007 eigenaar van de Pannenkoekenboerderij ‘ [naam] ’, gevestigd te [adres 2] en heeft ten behoeve van zijn onderneming destijds een overeenkomst gesloten voor het leveren van gas met de toenmalige energieleverancier ‘Rendo’ (rechtsvoorganger van Engie). Per 1 juli 2007 is het bedrijf overgenomen door zijn zoon, [zoon gedaagde] . Op 2 mei 2008 heeft [gedaagde] met [zoon gedaagde] een koopovereenkomst gesloten teneinde de overdracht van het bedrijfspand aan de [adres 2] te laten plaatsvinden. In deze koopovereenkomst zijn voorts afspraken gemaakt omtrent over te nemen verplichtingen door [zoon gedaagde] . Reeds in 2007 heeft [zoon gedaagde] aan (toen) Rendo laten weten dat hij de nieuwe eigenaar is van het pand en dus de nieuwe contractspartij wenst te zijn. Hij heeft zijn bankrekeningnummer doorgegeven en vanaf dat moment heeft Engie de verschuldigde betalingen van zijn rekeningnummer middels automatische incasso afgeschreven. Pas acht jaar later, op 9 juni 2015 werd [gedaagde] voor het eerst geconfronteerd met een aanmaning op zijn huidige woonadres waarin hij werd gesommeerd om een bedrag van € 9.214,17 te betalen vanwege achterstallige betalingen in de periode van 13 september 2013 tot en met 21 oktober 2014. Alstoen bleek [gedaagde] dat het contract en dus de levering was beëindigd per 22 augustus 2014 en dat hij door Engie werd aangesproken voor een achterstand in betalingen. Toen Engie bleek dat [zoon gedaagde] met ondersteuning van de GKB Assen in een buitengerechtelijk schuldsaneringstraject zat, is vervolgens ook [gedaagde] aangesproken. [gedaagde] betwist uitdrukkelijk dat hij nog partij is bij de overeenkomst nu sprake is van contractovername als bedoeld in art. 6:159 lid 1 BW.  Er is een akte tussen de partij die de rechtsverhouding met de wederpartij overdraagt ( [gedaagde] ) en de derde die haar overneemt ( [zoon gedaagde] ) opgesteld. In dit geval is af te leiden uit de gedragingen van Engie dat wel degelijk medewerking is verleend aan de contractovername (art. 3:37 lid 1 BW). Dit blijkt uit de wijziging van de automatisch incasso naar het bankrekeningnummer van [zoon gedaagde] . Een automatische incasso geschiedt in opdracht van de crediteur; niet van de debiteur. Het is op zich juist dat iemand een schuld van een derde kan betalen, maar uit niets blijkt dat [zoon gedaagde] de betalingen niet voor zichzelf maar voor een ander deed. Partijen hebben de bedoeling gehad om een contractovername te bewerkstelligen, ook al hebben partijen dit niet geformaliseerd door middel van een standaardformulier dat normaliter door Engie aan partijen ter beschikking werd gesteld.
      
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      4.1
      
        De kantonrechter overweegt het volgende. Ter afwering van de vordering van Engie beroept [gedaagde] zich primair op contractovername. Voor contractovername is nodig een akte tussen [gedaagde] en [zoon gedaagde] en medewerking van de wederpartij, Engie in dit geval. Tussen partijen staat - als onweersproken - vast dat [zoon gedaagde] medio juli 2007 de onderneming van zijn vader [gedaagde] heeft overgenomen. Vanaf die overname tot augustus 2014 zijn de betalingen aan Engie door middel van automatische incasso van de 
        ING-bankrekening van [zoon gedaagde] , h/o [naam] , [adres 2] gedaan. Daarvóór werden deze betalingen van de ABNAMRO-bankrekening van [gedaagde] gedaan. Voor het wijzigen en uitvoeren van deze automatische incasso is medewerking van Engie vereist geweest. Daaraan moet dus contact tussen Engie en [zoon gedaagde] vooraf zijn gegaan. Daarbij betrekt de kantonrechter dat de ABNAMRO-bankrekening op naam stond van 
        "v.o.f. [naam] " en de ING-bankrekening op naam van " [zoon gedaagde] , h/o [naam] ", zodat het voor Engie duidelijk moet zijn geweest dat de onderneming door een andere entiteit werd voortgezet. Voor medewerking bij contractovername is geen uitdrukkelijke verklaring van Engie vereist. De medewerking kan ook in een gedraging besloten liggen. Deze medewerking blijkt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende uit het wijzigen van de automatische incasso als bovengemeld. Ten opzichte van [gedaagde] heeft te gelden dat hij uit deze wijziging van de automatische incasso op de voet van 
        art. 3:36 BW mocht aannemen dat Engie haar medewerking aan de contractovername had verleend. Uit niets blijkt bovendien dat [zoon gedaagde] vanaf die overname de bedoeling heeft gehad een schuld voor een derde te betalen. Niet weersproken is de stelling van [gedaagde] dat hij geen achterstand had, zodat er geen schuld was. Het feit dat de facturen op naam van [gedaagde] zijn blijven staan, doet niet af aan de feitelijke medewerking die Engie heeft verleend aan het overzetten van de automatische incasso. De slotsom is dat (de rechtsvoorganger van) Engie heeft meegewerkt aan contractovername.
      
      
    
    
      4.2
      
        Voor contractovername is een akte nodig; zonder akte is de overname nietig. Dat er op 
        1 juli 2017 een akte was, is gesteld noch gebleken. Aangenomen moet dus worden dat in aanvang de contractovername met Engie nietig was. Met [gedaagde] is de kantonrechter van oordeel dat uit art I lid 5 en lid 8 Algemene Bepalingen van de koopovereenkomst van 2 mei 2008 (zie punt 2.3 vaststaande feiten) voldoende blijkt dat hij en [zoon gedaagde] de bedoeling hebben gehad de verplichtingen aan Engie over te dragen op [zoon gedaagde] . Daarmee is alsnog de vereiste akte tot stand gekomen. De kantonrechter is van oordeel dat daarmee op de voet van art. 3:58 BW de contractovername is bekrachtigd. Engie had zich van meet af aan op het ontbreken van een akte kunnen beroepen, maar heeft dat niet gedaan. 
      
      
    
    
      4.3
      De slotsom van al het voorgaande is dat de kantonrechter de vorderingen van Engie zal afwijzen. Het subsidiaire verweer van [gedaagde] met een beroep op de redelijkheid en billijkheid hoeft geen bespreking meer.
      
    
    
      4.4
      Waar Engie ongelijk krijgt, zal de kantonrechter Engie veroordelen in de kosten van deze procedure zoals bij de beslissing is vermeld.
      
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen van Engie af;
    
    
    
      veroordeelt Engie in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagde] gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot op € 500,00 binnen veertien dagen te betalen en te vermeerderen met de wettelijke rente wanneer betaling niet binnen die termijn plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. G.J.J. Smits en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.
      typ/conc: 552 / GJJS
      coll: