ECLI:NL:RBONE:2013:BZ2010, Rechtbank Oost-Nederland, 31-01-2013, 636823 HA 12-298
Rechtbank Oost-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Ontbindingsverzoek prematuur omdat de werkgever nooit duidelijk met werknemer heeft besproken welke van de door deze gestelde individuele afspraken met zijn vorige werkgever, die door werkgever is overgenomen, door werkgever werden gehonoreerd. Werkgever heeft terecht het op de WAA gebaseerde verzoek afgewezenom dat dat verzoek niet strekte tot wijziging van de overeengekomen 40 arbeidsuren per week maar tot wijziging van het aantal werkdagen per week, waarvoor de WAA niet is bedoeld. De communicatie van werkgever over de inroostering van werknemer blinkt echter niet uit in duidelijkheid. Begrijpelijk dat werknemer daarover meer duidelijkheid verzocht. Onjuist dat werkgever tot een vertrouwensbreuk concludeert vanwege het verzoek van werknemer om meer duidelijkheid en / of diens WAA-verzoek. Volgt afwijzing verzoek.

RECHTBANK OOST-NEDERLAND
    
    Team kanton en handelsrecht
    
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      zaaknr.	: 636823 HA VERZ 12-298
      datum	: 31 januari 2013
    
    
    
    Beschikking op een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap [VERZOEKER],
      gevestigd te [plaats],
      verzoekende partij, verder te noemen [verzoeker],
      gemachtigde mr. W.M. Limberger, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      [VERWEERDER],
      wonende te [woonplaats],
      verwerende partij, verder te noemen [verweerder],
      gemachtigde H.P. Meeuwisse, medewerker Nederlandse Vervoersbond te Rotterdam.
    
    
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van het verzoekschrift d.d. 30 november 2012 met bijlagen en van het verweerschrift d.d. 15 januari 2013 met bijlagen.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 januari 2013.
      Verschenen zijn:
      - [verzoeker], vertegenwoordigd door [naam 1], directeur-eigenaar, [naam 2], directeur,
         [naam 3], personeelsmanager, bijgestaan door mr. L.M. Goeree, advocaat te Zwolle,
      - [verweerder], bijgestaan door de heer Meeuwisse, voornoemd.
    
    
    Het geschil
    
    
      [Verzoeker] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van enige vergoeding.
      [Verweerder] heeft zich verzet tegen toewijzing van het verzoek.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    
      1.
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
    
    
    
      1.1.
      [Verweerder], geboren op [datum], is op 1 januari  2009 bij [verzoeker] in dienst getreden als vrachtwagenchauffeur. Voordien werkte hij in dezelfde functie bij [bedrijf 1], waarvan de activiteiten en de medewerkers zijn overgenomen door de [bedrijf 2]. Omdat op de medewerkers van [bedrijf 1] een andere cao van toepassing was dan op de medewerkers van [bedrijf 2], zijn eerstbedoelde medewerkers ondergebracht in een afzonderlijke, tot [bedrijf 2] behorende vennootschap, [verzoeker]. De werknemers van [verzoeker] worden ingehuurd door [bedrijf 2]; [verzoeker] verricht zelf geen activiteiten. [Verweerder] is werkzaam op basis van een contract voor 40 uur per week.
    
    
    
      1.2.
      In verband met de overgang van de onderneming heeft [verweerder] in december 2008 op een daartoe verstrekt intakeformulier aan [verzoeker] opgave gedaan van alle relevante gegevens waaronder de aanvullende individuele afspraken die waren gemaakt tussen hem en [bedrijf 1]. Volgens opgave van [verweerder] hielden die onder meer in dat hij drie werkweken had van vier werkdagen en een week met vijf werkdagen en dat hij niet meer dan eenmaal in de vier weken op zaterdag hoefde te werken. Daarnaast was hij altijd vrij op woensdag en zondag. 
    
    
    
      1.3.
      De planning van de ritten voor de chauffeurs van [verzoeker] wordt centraal gedaan door de planning van [bedrijf 2]. [Verweerder] rijdt uitsluitend ten behoeve van de distributie van [winkel] te [plaats], een grote klant van [bedrijf 2]. 
    
    
    
      1.4.
      [Verweerder] is tweemaal langere tijd arbeidsongeschikt geweest, de laatste maal ingaande 10 oktober 2011. Op 11 juni 2012 is hij op arbeidstherapeutische basis weer begonnen met zijn werkzaamheden voor vier dagen per week, gemiddeld 10 uur per dag. Per 25 juni 2012 is hij volledig arbeidsgeschikt verklaard, met daarbij het advies van de bedrijfsarts om de eerste twee maanden het aantal overuren zoveel mogelijk beperkt te houden.
    
    
    
      1.5.
      Op 10 juni 2012 heeft [verweerder] met een beroep op de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) verzocht zijn arbeidsinzet te fixeren op 40 uur per week, te verdelen over vier dagen, met een gemiddelde arbeidsduur van 9 à 11 uur per dag, bij voorkeur tussen 10.00 uur en 24.00 uur. 
    
    
    
      1.6.
      Op 23 juli 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en [bedrijf 2] in de persoon van zijn (functioneel) leidinggevende [naam 2] en de personeelsmanager [naam 3]. Daarbij is aan [verweerder] te kennen gegeven dat [bedrijf 2] zijn WAA-verzoek niet wilde honoreren tenzij hij bereid was om zijn arbeidsomvang terug te brengen naar 32 uur per week. Ook een aanvangstijd vanaf 10.00 uur was voor [bedrijf 2] onbespreekbaar. Wel is toegezegd dat zoveel mogelijk rekening zou worden gehouden met de wens om niet al te vroeg te starten en het aantal overuren per week tot een minimum te beperken. Aan [verweerder] is aangegeven dat hij na afloop van de eerste periode van twee maanden, vanaf 10 september 2012 weer zou worden ingezet volgens het reguliere werkschema. 
    
    
    
      1.7.
      [Verweerder] heeft daarop bij e-mail van 26 juli 2012 te kennen gegeven dat hij dit wel “een tijdje wilde aankijken” maar heeft zijn beroep op de WAA gehandhaafd. [Bedrijf 2] heeft daarop, bij e-mail bericht van [naam 3] d.d. 5 september 2012 gereageerd met de mededeling dat de WAA de mogelijkheid biedt voor aanpassing van de arbeidsduur en niet van de arbeidstijden. 
    
    
    
      Voorts is daarbij aangegeven dat de tijd rijp was om het voor het rijdend personeel geldende reguliere schema van om de week een vrije zaterdag, ook voor [verweerder] te laten gelden. 
      [verweerder] heeft daarop bij e-mail bericht van 10 september 2012 aan [naam 3] laten weten dat hij het niet meer begreep: enerzijds zou hij zijn reguliere schema volgen, te weten drie weken van vier werkdagen en een week van vijf dagen, en anderzijds zou hij nu om de week vijf dagen moeten werken. Om die reden vraagt [verweerder] om een gesprek om een oplossing te krijgen voor de ontstane onduidelijkheden.
    
    
    
      1.8.
      Dat gesprek vindt plaats op 17 september 2012. Daarbij is van de zijde van [bedrijf 2] nogmaals haar visie gegeven over reguliere inzetbaarheid en over de werkafspraken en tevens  is kenbaar gemaakt dat in de visie van [bedrijf 2] sprake was van een onwerkbare situatie en een onherstelbare vertrouwensbreuk, om welke reden [bedrijf 2] de arbeidsrelatie met [verweerder] wilde beëindigen. [Verweerder] is met onmiddellijke ingang uitgeroosterd van de werkzaamheden. 
    
    
    Het verzoek
    
    [Verzoeker] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden. Ter toelichting heeft [verzoeker] aangevoerd dat er sprake is van een duurzame en ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, welke het gevolg is van een gebrek aan flexibiliteit bij [verweerder]. In de visie van [verzoeker] claimt [verweerder] ten onrechte verkregen rechten te hebben op grond van afspraken met zijn vorige werkgever en, voor zover hij wel rechten heeft, blijft hij daar zodanig star aan vasthouden dat dit roostertechnisch niet meer werkbaar is. [Winkel] is een belangrijke klant van [bedrijf 2], die zo goed mogelijk bediend moet worden, en dat vraagt van alle medewerkers dat zij daarvoor willen gaan. [verzoeker] is bereid zoveel als mogelijk is rekening te houden met de individuele wensen van de chauffeurs, maar het kan niet zo zijn dat zij zich steeds moet aanpassen aan de wensen van [verweerder], zeker als dat ten koste gaat van andere, wel flexibele werknemers. Ook valt [verweerder] te verwijten dat hij zich in de discussie over de werktijden ongenuanceerd en fel uitlaat. Nu de discussie over de werktijden, ook na het WAA-verzoek, zich structureel blijft voortzetten is de maat vol en moet worden vastgesteld dat er sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk.
    
    Het verweer
    
    [Verweerder] heeft tot zijn verdediging aangevoerd dat [verzoeker]/[bedrijf 2] van aanvang af de bestaande individuele afspraken tussen hem en zijn vorige werkgever heeft genegeerd, dat zijn WAA-verzoek op niet valide gronden is afgewezen en dat [verzoeker]/[bedrijf 2] de cao niet naleeft, in elk geval waar het gaat om de regeling inzake overuren voor medewerkers van 50 jaar en ouder. Juist dat laatste was aanleiding voor het  WAA-verzoek, om zo te bewerkstelligen dat hij niet meer dan circa 40 uur per week zou hoeven werken, gelijkmatig gespreid over vier dagen. Dat is met de ritten voor [winkel], waarvan de duur van te voren precies bekend is, roostertechnisch heel goed te realiseren. Toch gebeurt het dat hij soms ritten krijgt van niet meer dan een uur of zes, waarna hij op een andere dag dan weer veel meer dan het normale aantal uren moet maken om aan zijn 40 uur per week te komen. [Verweerder] voelt zich onder druk gezet en geïntimideerd, terwijl hij niet meer doet dan opkomen voor zijn rechten. Hij wil zich best flexibel opstellen en heeft dat ook bewezen door kort na de overname in afwijking van de bestaande afspraken niet eenmaal in de vier weken op zaterdag te werken maar om de week. Ook over zijn andere individuele rechten valt best te praten maar dan moet daarover wel op normale wijze het gesprek worden aangegaan. Het gehoor geven aan zijn wensen hoeft overigens niet ten koste te gaan van andere chauffeurs, want ieder heeft heel verschillende wensen en voorkeuren.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      Uitgangspunt is dat bij een bedrijfsovername de werknemers mee overgaan met behoud van al hun rechten. Op dit punt is tussen partijen vanaf het begin onduidelijkheid geweest. Volgens [verzoeker] betreft de opgave van [verweerder] op het intakeformulier niet meer dan een wensenlijst en gaat het hier niet om aanvullende individuele afspraken tussen [verweerder] en [bedrijf 1]. Laatstgenoemde zou dat hebben bevestigd. Ter zitting heeft [verzoeker] echter verklaard dat zij in verband met de overname van de vorige werkgever in ieder geval veel te laat informatie heeft gekregen over alle werknemers en, wat [verweerder] betreft, ook uiterst weinig. Niet duidelijk is geworden welke informatie de vorige werkgever over [verweerder] heeft gegeven zodat evenmin duidelijk is waarop [verzoeker] haar standpunt baseert, dat de door [verweerder] geclaimde rechten slechts wensen zijn. En ook als dat laatste het geval zou zijn dan is, naar ter zitting is erkend, in de periode na de overname aan [verweerder] nooit klip en klaar meegedeeld dat en waarom zijn claims niet werden gehonoreerd. Evenmin is [verweerder] toen duidelijk gemaakt dat hij, in de ogen van [verzoeker], aan zijn - al dan niet vermeende - rechten vasthield op een wijze die niet werd getolereerd, althans daarvan is niet gebleken. Voor zover [verweerder] al terecht het verwijt zou zijn te maken dat hij zich in die periode na de overname te star heeft opgesteld kan dat thans dan ook geen gewicht in de schaal leggen.
    
    
    
      2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] zijn werk uitstekend doet, altijd op tijd is en nooit schade heeft. In feite berust de conclusie dat er sprake is van een vertrouwensbreuk op het WAA-verzoek van [verweerder] en op diens gedrag en uitlatingen in verband met dat verzoek.
    
    
    
      3.
      De WAA regelt de mogelijkheid voor de werknemer om aanpassing van de arbeidsduur te bewerkstelligen. Indien de arbeidsduur wordt aangepast moet ook een beslissing worden genomen over de spreiding van de uren over de week. [Verweerder] heeft een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week en zijn verzoek behelst niet een wijziging van dat aantal contracturen maar van het aantal werkdagen per week. Tevens beoogt hij met dit verzoek te bewerkstelligen dat de uren gelijkelijk over de werkdagen zijn gespreid en dat hij geen overuren hoeft te maken. Nu het verzoek niet een wijziging van de arbeidsduur impliceert is de WAA daarop niet van toepassing. Anders dan [verweerder] meent, kan niet bij ongewijzigde arbeidsduur op grond van de WAA een verzoek worden gedaan om de overeengekomen arbeidsuren op een bepaalde manier over de werkdagen en over de week te spreiden. Terecht heeft [verzoeker] dan ook afwijzend beslist op dit verzoek. 
    
    
    
      4.
      In het gesprek op 23 juli 2012, bevestigd bij brief van 24 juli 2012, is het WAA-verzoek van [verweerder] afgewezen en is hem te kennen gegeven dat zoveel mogelijk rekening zou worden gehouden met zijn wens om het aantal overuren tot een minimum te beperken en dat overigens vanaf 1 september 2012 het afgesproken reguliere werkschema voor hem weer van kracht zou zijn. Bij e-mail bericht van 26 juli 2012 heeft [verweerder] geformuleerd wat dat in zijn ogen betekende: een rooster van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen en niet starten voor 6:00 uur. Daarop is gereageerd bij e-mail van [naam 3] d.d. 5 september 2012 met, voor zover relevant, de volgende inhoud: 
      - [bedrijf 2] houdt altijd zoveel mogelijk rekening met persoonlijke wensen en omstandigheden 
        maar heeft met [verweerder] geen concrete afspraken gemaakt of aan hem toezegging gedaan 
        over inzetbare werkdagen en werktijden;
      - het werkschema op basis van een fulltime dienstverband zal de Planning nog verder met 
        [verweerder] afstemmen;
      - de tijd is rijp om het voor het rijdend personeel geldende reguliere schema van om de week   
        een vrije zaterdag nu ook voor [verweerder] te laten gelden.
    
    
    
      5.
      [Verweerder] begrijpt hieruit dat het de bedoeling is dat hij voortaan om en om een werkweek heeft van vier dagen en een werkweek van vijf dagen, waarin hij ook op zaterdag moet werken. Dat strookt evenwel niet met het tot dan toe voor hem geldende schema van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen. Bovendien ontstaat bij hem verwarring omdat hij al vanaf 2009 om de week op zaterdag werkt, waarbij hij dan de daaraan voorafgaande vrijdag vrij is. Of dit laatste nu nog steeds het geval zal zijn blijkt niet. Om die reden verzoekt [verweerder] bij e-mail bericht van 10 september 2012 om een gesprek om een oplossing te krijgen voor de ontstane onduidelijkheden. Dat gesprek vindt plaats op 17 september 2012 maar blijkt meteen het exitgesprek te zijn.
    
    
    
      6.
      [Verzoeker] heeft niet duidelijk kunnen maken wat in de geschetste gang van zaken het onoorbare is aan het gedrag van [verweerder]. Dat er bij [verweerder] onduidelijkheid is ontstaan is niet onlogisch omdat er tegenstrijdigheden zitten, of op zijn minst aanwezig lijken in de brief van [bedrijf 2] van 24 juli 2012 enerzijds en de e-mail van [naam 3] van 5 september 2012 anderzijds. Door [verzoeker] is niet bestreden dat [verweerder] voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid werd ingezet volgens een rooster van drie werkweken van vier dagen en één werkweek van vijf dagen, waarbij hij om de week ook op zaterdag moest werken, zodat dit door [verweerder] op goede gronden kon worden opgevat als het voor hem geldende reguliere schema. Het is dan ook begrijpelijk dat hij dat verduidelijkt wilde hebben. 
    
    
    
      7.
      Dat [verweerder] naar aanleiding van de discussie over zijn inroostering in de communicatie met de Planning over de schreef zou zijn gegaan is niet aannemelijk gemaakt. De twee voorbeelden die [verzoeker] daarvan heeft genoemd en heeft gekwalificeerd als ‘ongenuanceerd’ en ‘fel’, kunnen niet overtuigen. [Verweerder] heeft geen beledigende of anderszins aanstootgevende termen gebezigd noch zich qua toonhoogte geuit op een manier die een goed werknemer niet past. Bovendien gaat het om communicatie via de boordcomputer van de vrachtwagen. Die bergt al snel het risico in zich van misinterpretatie en ergernis vanwege het staccato woordgebruik.
    
    
    
      8.
      [Verzoeker] heeft niet concreet onderbouwd waarom de opstelling van [verweerder] tot een onwerkbare situatie leidt, in het bijzonder waar het gaat om de mogelijkheid om, gegeven de beschikbare chauffeurs en vrachtwagens, alle te rijden ritten in te plannen. In ruimere zin heeft [verzoeker] betoogd dat, om de klus te kunnen klaren en een belangrijke klant naar tevredenheid te kunnen bedienen, het niet mogelijk is om altijd aan ieders wensen te voldoen. Het werken op wisselende tijden is immers inherent aan het vak van chauffeur en van alle werknemers wordt dan ook flexibiliteit gevraagd. 
      Dat laatste is juist en als [verzoeker] op goede gronden van oordeel is dat [verweerder] zich op dit punt niet gedraagt zoals een goed werknemer zou behoren te doen, dan is het aan haar om dat aan [verweerder] op eenduidige wijze kenbaar te maken. Daarbij hoort dan ook dat voor [verweerder] helder is wat er van hem wordt verlangd, dat hij daarbij, waar mogelijk en nodig wordt begeleid, en dat dit geen vrijblijvend traject is. Aan dit alles heeft het ontbroken. Met [verweerder] zijn sinds zijn indienst- treding bij [verzoeker] geen functioneringsgesprekken gevoerd. Wel zouden volgens [verzoeker] andere gesprekken hebben plaatsgevonden maar afgezien van de hiervoor genoemde twee gesprekken (waarvan één het exitgesprek), is daarvan niet gebleken.
    
    
    
      9.
      Duidelijk is dat de relatie tussen partijen niet optimaal is en dat er tussen partijen fricties bestaan. Voor een deel lijkt dat het gevolg van een weinig gelukkige match tussen de bedrijfscultuur van [bedrijf 2] en de persoon van [verweerder]. In dat verband is tekenend de verklaring van de (functioneel) leidinggevende [naam 2], dat vanaf het begin tussen hem en [verweerder] de chemie heeft ontbroken en dat, als [verweerder] zou hebben moeten solliciteren, hij waarschijnlijk niet zou zijn aangenomen. Dat op zich is echter geen reden om te concluderen tot een vertrouwensbreuk die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, te meer waar [verweerder] als chauffeur toch voornamelijk solistisch zijn werk verricht en, voor zover er sprake is van samenwerking, dat voornamelijk met de medewerkers van de planning zal zijn.
    
    
    
      10.
      Van een organisatie met een omvang als die van [verzoeker]/[bedrijf 2] (ruim 160 chauffeurs en meer dan 200 medewerkers) mag voldoende professionaliteit worden verwacht om die fricties op te lossen, zo nodig met inschakeling van het derde. Indien nodig kan een verbetertraject worden ingezet. Aan dat alles heeft het tot nu toe ontbroken. Voor zover er aan de zijde van [verweerder] sprake is van onvoldoende flexibiliteit mag van hem worden verwacht dat hij een open en constructieve houding aanneemt waar het gaat om overleg over het aanpassen - of juist niet aanpassen - van zijn arbeidstijden. Hetgeen door [verzoeker] is aangevoerd levert echter onvoldoende grond op om thans te kunnen concluderen dat een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. 
    
    
    
      11.
      Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek moet worden afgewezen.
    
    
    
      12.
      [Verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    I 	wijst het verzoek af;
    
    II	veroordeelt [verzoeker] in de kosten van de procedure, voorzover gevallen aan de zijde van [verweerder] tot 		op heden begroot op € 400,- voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gegeven door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 31 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.