ECLI:NL:GHARL:2022:5156, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2022, 200.223.541
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming. Indien de aannemer bij uitvoering van de opdracht in strijd met hem gegeven instructies zou hebben gehandeld, is hij niet aansprakelijk ter zake van die fout omdat de opdrachtgever hem niet in staat heeft gesteld het aangenomen werk af te maken. Dat de aannemer heeft geweigerd om het werk af te maken blijkt niet uit de uitlatingen waarop de opdrachtgever die stelling heeft gebaseerd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.223.541
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5471813)
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , handelend onder de naam [naam1] ,
      wonende in [woonplaats1] ,
      appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. R. Zwiers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , handelend onder de naam [geïntimeerde] Bouw Diensten,
      wonende in [woonplaats2] ,
      geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. D.J. van den Bosch.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop in hoger beroep
    Op 24 oktober 2017 en 5 februari 2019 zijn in deze zaak tussenarresten uitgesproken. In die arresten staat welke processtukken er tot dan toe zijn ingediend. Na het tweede tussenarrest heeft [appellant] een akte d.d. 28 mei 2020 met producties ingediend. Er is op 9 juli 2020 een comparitie van partijen gehouden. Aan het eind van de zitting is bepaald dat het hof arrest zou wijzen. Het verslag (proces-verbaal) van de zitting is op 13 juli 2020 aan partijen toegestuurd. 
  
  
    
      2De vaststaande feiten en de kern van dit arrest
    
      2.1
      De zaak gaat over de schade die is ontstaan door een onjuiste uitvoering van renovatiewerk aan een galerijflat. [appellant] had (onder meer) het werk waarbij de fout was gemaakt aangenomen en heeft op zijn beurt opdracht gegeven aan de zzp-er [geïntimeerde] tot uitvoering daarvan. [geïntimeerde] zou dit samen met een werknemer van [appellant] moeten doen en met gebruikmaking van gereedschap van [appellant] . Over de gebeurtenissen zijn partijen het tot zover met elkaar eens.
    
    
      2.2
      
        [appellant] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk inzake de schade, die volgens hem € 22.297,96 exclusief btw bedraagt. Hij weigert om [geïntimeerde] te betalen voor een deel van zijn werkuren. [geïntimeerde] heeft zijn vordering aan de kantonrechter voorgelegd, met een bedrag van € 3.248 exclusief btw aan niet betaalde uren, te verhogen met rente. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] zich niet aan hem gegeven instructies heeft gehouden. [geïntimeerde] ontkent dit. Er is onder meer discussie over de vraag welke werkinstructies voor [geïntimeerde] golden. 
    
    
      2.3
      In het vonnis in conventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om de bedragen die [geïntimeerde] hem voor het werk in rekening heeft gebracht te betalen, verhoogd met de wettelijke handelsrente en met kosten. In het vonnis in reconventie is de vordering van [appellant] tot vergoeding van schade afgewezen en is [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Deze uitkomst berust op het oordeel dat [geïntimeerde] niet kan worden verweten dat hij de sleuven heeft aangebracht op de wijze zoals hij dat heeft gedaan. 
    
    
      2.4
      Het hof komt tot dezelfde uitkomst als de kantonrechter, maar met een andere redenering. Waarom het zo oordeelt blijkt uit het volgende.
    
  
  
    
      3Bespreking van de argumenten van partijen in hoger beroep 
    
      3.1
      
        
          [appellant] houdt in hoger beroep vol dat [geïntimeerde] verplicht is om hem een schadevergoeding van in hoofdsom € 22.297,96 exclusief btw te betalen wegens de onjuiste maatvoering. [geïntimeerde] heeft daartegen als primair verweer aangevoerd dat hij niet toerekenbaar tekort is geschoten. Dat is echter niet zijn enige verweer: subsidiair ontkent hij in verzuim te zijn geraakt en betwist hij de schadeomvang. De subsidiaire verweren zijn in het bestreden vonnis niet besproken omdat daarin het primaire verweer werd gehonoreerd. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet aansprakelijk omdat, indien al zou blijken dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten, niet is gebleken dat hij in verzuim is geraakt. Nu volgt een uitleg van dit oordeel.
        
          geen weigering om herstelwerk uit te voeren
        
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] beroept zich erop dat [geïntimeerde] aansprakelijk is doordat hij na de ontdekking van de afwijkende maatvoering heeft geweigerd om de sleuven te herstellen. Dit zou hem ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder c BW in verzuim hebben gebracht, aldus [appellant] . Volgens [appellant] bleek van deze weigering uit de mededelingen van [geïntimeerde] dat hij ‘er geen zin in’ had en dat hij op vakantie zou gaan. 
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] betwist dat hij dat heeft gezegd, maar wijst er (los van die betwisting) op dat hij van 24 juni 2016 tot 28 juni 2016 op reis zou gaan en dat herstelwerk in die tijd nog niet kon worden uitgevoerd omdat de bouw was stilgelegd om te bepalen hoe het herstel moest plaatsvinden. [appellant] heeft dit niet tegengesproken en heeft erkend dat [geïntimeerde] kort ná zijn reis(je) in zijn opdracht op een andere locatie heeft gewerkt. Gelet hierop valt uit de enkele mededeling van [geïntimeerde] dat hij op vakantie zou gaan redelijkerwijs niet af te leiden dat hij, in strijd met een bestaande verplichting daartoe, geen herstelwerk zou uitvoeren.
    
    
      3.4
      De gestelde mededeling van [geïntimeerde] dat hij ‘er geen zin in’ had kan ook al niet redelijkerwijze als een dergelijke weigering worden uitgelegd. Uit dergelijke woorden mochten SealteQ en/of [appellant] namelijk niet afleiden dat [geïntimeerde] ook geen zin had om ná zijn reis herstelwerk te verrichten. 
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] heeft voor het eerst op de comparitie van 9 juli 2020 gesteld dat het herstelwerk te specialistisch was voor [geïntimeerde] . Dit standpunt houdt in dat [geïntimeerde] niet in staat was om het herstelwerk uit te voeren en is dus nieuw. In beginsel had [appellant] op zijn laatst in zijn memorie van grieven nieuwe standpunten kunnen innemen. Van een reden om van deze hoofdregel (de twee-conclusieregel) af te wijken is niet gebleken. Daarom gaat het hof voorbij aan de hier bedoelde nieuwe stelling van [appellant] .
        
          de slotsom
        
      
    
    
      3.6
      Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat de kantonrechter de vordering in reconventie terecht heeft afgewezen. Indien er namelijk, zoals hierboven, veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd door aan hem gegeven instructies te negeren, heeft [appellant] nog steeds geen recht op vergoeding van de kosten van het herstelwerk, omdat hij [geïntimeerde] niet behoorlijk in staat heeft gesteld om het door hem aangenomen werk (alsnog) deugdelijk uit te voeren. Dit betekent dat het bestreden vonnis in zijn geheel zal worden bekrachtigd: het verweer van [appellant] tegen de vordering in conventie is gebaseerd op het bestaan van de schadevordering die in reconventie wordt afgewezen. Ook wat betreft de proceskostenbeslissingen in eerste aanleg sluit het hof zich aan bij het bestreden vonnis, zowel die in conventie als in reconventie, aangezien [appellant] de in het ongelijk gestelde partij is.
    
    
      3.7
      
        
          [appellant] wordt hieronder ook tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordeeld omdat hij ten onrechte hoger beroep heeft ingesteld. De kosten van [geïntimeerde] worden door het hof begroot op:- €    313	aan griffierecht
        - € 4.326	wegens salaris van de advocaat conform het liquidatietarief (3 punten tarief III)
        totaal € 4.639.
        Deze veroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zoals door [geïntimeerde] gevorderd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 5 juli 2017;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.639, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M Willemse en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2022.