ECLI:NL:GHAMS:2009:BI5056, Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2009, 200.010.953
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mochten ziektekostenverzekeraars gebruik maken van hun (individuele) aanwijzingsbevoegdheid?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.010.953
      (zaaknummer rechtbank 250216 / KG ZA 08-582)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 28 april 2009
    
    inzake
    
    
      1. de vereniging 
      Bond van groothandelaren in het Pharmaceutisch bedrijf,
      gevestigd te Amsterdam, 
      2. de vereniging 
      Associatie van Ketenapotheken, 
      gevestigd te Leidschendam, 
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Mediq Farma B.V., mede handelende onder de naam 
      OPG Groothandel, 
      gevestigd te Utrecht, 
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Brocacef B.V., 
      gevestigd te Maarssen, 
      5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Alliance Healthcare B.V., 
      gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
      6. de commanditaire vennootschap 
      Mosadex C.V., 
      gevestigd te Elsloo, 
      7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Lloyds Apotheken B.V., 
      gevestigd te Baarn, 
      8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Zorgapotheken Flevoland B.V., 
      gevestigd te Almere, 
      9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Alliance Apotheek B.V., 
      gevestigd te Goes, 
      10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Escura Apotheken B.V., 
      gevestigd te Maarssen, 
      11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Mediq Apotheken B.V., 
      gevestigd te Utrecht, 
      12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Mediq Apotheken Beheer B.V., 
      gevestigd te Utrecht, 
      13.  de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Thio Pharma Holding B.V., 
      gevestigd te Maassluis, 
      appellanten,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,
    
    
    tegen:
    
    
      1. de naamloze vennootschap 
      VGZ Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Nijmegen, 
      2. de naamloze vennootschap 
      IZZ Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Nijmegen, 
      3. de naamloze vennootschap 
      Trias Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Gorinchem, 
      4. de naamloze vennootschap 
      Zorgverzekeraar Cares Gouda N.V., 
      gevestigd te Gorinchem, 
      5. de naamloze vennootschap 
      Univé Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Alkmaar, 
      6. de naamloze vennootschap 
      N.V. Univé Zorg, 
      gevestigd te Alkmaar, 
      7. de onderlinge waarborgmaatschappij 
      O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., 
      gevestigd te Wageningen, 
      8. de onderlinge waarborgmaatschappij 
      O.W.M. AnderZorg U.A., 
      gevestigd te Groningen, 
      9. de naamloze vennootschap 
      Confior Zorgverzekeraar N.V., 
      gevestigd te Enschede, 
      10. de naamloze vennootschap 
      Agis Zorgverzekeringen N.V., 
      gevestigd te Amersfoort, 
      11.  de onderlinge waarborgmaatschappij 
      O.W.M. Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar U.A.,
      gevestigd te Tilburg, 
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 juni 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding tussen  appellanten (hierna ook te noemen: BG Pharma c.s.) als eisers en geïntimeerden (hierna ook te noemen: de ziektekostenverzekeraars) als gedaagden heeft gewezen; van dat vonnis (zowel in de verkorte als in de nadien uitgewerkte versie) is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	BG Pharma c.s. hebben de ziektekostenverzekeraars bij exploot van 24 juli 2008 aangezegd van voornoemd vonnis 27 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de ziektekostenverzekeraars voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven hebben BG Pharma c.s., onder wijziging van hun eis, zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad waar de wet dat toelaat en op alle dagen en uren:
      - ieder der geïntimeerden individueel zal verbieden om na betekening van het ten deze te wijzen arrest op welke wijze dan ook (verder) uitvoering te geven of te laten geven aan het door ieder der geïntimeerden genomen besluit waarbij met ingang van 1 juli 2008 geneesmiddelen zijn aangewezen voor terhandstelling aan verzekerden van ieder der geïntimeerden op basis van de laagste prijs bepaald volgens de G-standaard van Z-index B.V. per 1 juni 2008 of aan enig besluit genomen na afloop van de termijn waarvoor de aanwijzing per 1 juli 2008 van kracht was en waarbij op inhoudelijk dezelfde of vergelijkbare wijze geneesmiddelen zijn aangewezen;
      - ieder der geïntimeerden zal gebieden om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof te bepalen termijn elke partij waaraan die geïntimeerde een mededeling heeft gestuurd die betrekking had op de aanwijzing van geneesmiddelen voor terhandstelling aan verzekerden van die geïntimeerde van geneesmiddelen per 1 juli 2008 of het besluit genomen na afloop van de termijn waarvoor de aanwijzing van kracht was en waarbij op inhoudelijk dezelfde of vergelijkbare wijze geneesmiddelen zijn aangewezen, in kennis te stellen van het verbod op (verdere) uitvoering van die aanwijzing en met bepaling dat ieder der geïntimeerden binnen 24 uur na verzending van de mededeling aan de advocaat van appellanten een verklaring overlegt waarin onvoorwaardelijk wordt aangegeven dat aan de veroordeling is voldaan met overlegging van een lijst van geadresseerden aan wie de kennisgeving is verstuurd;
      - ieder der geïntimeerden zal gebieden om als zij besluiten over te gaan tot een nieuwe aanwijzing van geneesmiddelen voor terhandstelling aan hun verzekerden als bedoeld in artikel 2.8, van het Besluit zorgverzekering en zij die aanwijzing gepaard laten gaan met een inkoopprocedure, die procedure ook open te stellen voor andere partijen dan houders van vergunningen voor het in de handel brengen van de aangewezen geneesmiddelen alsmede die procedure zo in te richten dat de door ieder der geïntimeerden te hanteren termijnen in overeenstemming zijn met de termijnen gegeven in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten althans de termijnen vastgesteld door het hof en dat als een of meerdere geïntimeerden kiezen voor de laagste prijs als criterium voor aanwijzing van geneesmiddelen, aan dat criterium een invulling wordt gegeven die waarborgt dat die prijs alleen geldt voor de terhandstelling van de aangewezen geneesmiddelen aan verzekerden van die geïntimeerde;
      - ieder der te geven verboden en/of geboden zal sanctioneren met een dwangsom, aldus dat ieder der geïntimeerden die een jegens haar gegeven verbod of gebod niet nakomt een dwangsom verbeurt voor iedere dag of gedeelte van een dag dat die geïntimeerde met de naleving van het arrest in gebreke blijft van € 1.000.000,- (zegge: een miljoen euro);
      een en ander met veroordeling van de ziektekostenverzekeraars in de kosten van de procedure.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben de ziektekostenverzekeraars de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof BG Pharma c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans, met verwerping van de aangevoerde grieven, het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van BG Pharma c.s. in de kosten van het hoger beroep voor zover aan de zijde van de ziektekostenverzekeraars gevallen.
    
    2.4	Ter zitting van 26 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, BG Pharma c.s. door mr. A.J.H.W.M. Versteeg voornoemd en de ziektekostenverzekeraars door mr. M.F. van der Mersch, advocaat te Den Haag, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan mr. Versteeg is – nadat was gebleken dat daartegen van de zijde van de ziektekostenverzekeraars geen bezwaar bestond en de inhoud van de stukken zich leende voor eenvoudige kennisname – akte verleend van het in het geding brengen van de door hem bij brieven van 23 en 25 maart 2009 toegezonden producties.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op basis van de reeds eerder ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie van het procesdossier, en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Nu de in de context van grief 1 tegen die vaststelling gerichte klachten niet zien op de juistheid, maar op de volledigheid van die vaststelling, gaat ook het hof uit van die feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De vorderingen van BG Pharma c.s. in dit kort geding strekken er – kort en algemeen weergegeven – toe dat het de ziektekostenverzekeraars wordt verboden hun (individuele) aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.8 van het Besluit Zorgverzekering te gebruiken door besluiten te nemen, kenbaar te maken en uit te voeren, in welke besluiten zij ten aanzien van een aantal daarin genoemde werkzame stoffen aankondigen een bepaald generiek geneesmiddel te zullen aanwijzen gedurende een vooraf bepaalde periode op basis van de laagste prijs van het desbetreffende geneesmiddel in de zogenaamde taxe. Voorts vorderen zij dat het de ziektekostenverzekeraars wordt geboden, indien zij tot een nieuwe aanwijzing gepaard aan een inkoopprocedure willen overgaan, daarbij bepaalde regels in acht nemen. Achtergrond van die vorderingen zijn de onder 2.8 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis genoemde besluiten van de ziektekostenverzekeraars, waarin zij hebben aangegeven voor bepaalde geneesmiddelen gebruik te zullen maken van hun aanwijzingsbevoegdheid voor een bepaalde periode (variërend van 6 tot 12 maanden) vanaf 1 juli 2008, in die zin dat zij ten aanzien van de in die besluiten genoemde werkzame stoffen die geneesmiddelen zullen aanwijzen waarvan de vergunninghouder de laagste prijs (al dan niet binnen een bandbreedte van enkele procenten) heeft opgegeven in de taxe voor juni 2008. 
    
    4.2	Het resultaat van die besluiten was dat vergunninghouders – teneinde voor deze aanwijzingen in aanmerking te komen – hun voor de taxe van juni 2008 op te geven prijzen aanzienlijk hebben verlaagd in vergelijking met de periode daarvoor. De kern van de door BG Pharma c.s. tegen deze gang van zaken geformuleerde bezwaren schuilt – kort gezegd – in de eerste plaats in het gegeven dat aldus slechts de vergunninghouders in staat waren prijzen op te geven (aangezien de taxe slechts door vergunninghouders opgegeven prijzen bevat) en aldus de kans dat hun product gekozen werd te beïnvloeden, waardoor andere marktpartijen (waaronder BG Pharma c.s.) werden uitgesloten. In de tweede plaats bracht deze gang van zaken – die erop gericht was de ten behoeve van de taxe op te geven prijzen te verlagen – mee dat die lagere prijzen niet alleen golden indien de aangewezen middelen uiteindelijk door deze ziektekostenverzekeraars moeten worden vergoed, maar ook in alle andere gevallen, waarin andere verzekeraars die middelen moeten vergoeden. Beide bezwaren brengen mee dat BG Pharma c.s. zich benadeeld achten en schade hebben geleden, enerzijds omdat zij – anders dan de vergunninghouders – niet in staat zijn zelf prijzen op te geven en aldus invloed uit te oefenen op de keuze voor een bepaald product, en anderzijds omdat aldus voor de aangewezen producten algemene prijsdalingen teweeg zijn gebracht die hun bedrijfsvoering in gevaar brengen, met name omdat de vergunninghouders door de veel lagere prijzen die zij hebben opgegeven niet of minder in staat zijn een deel van hun marge aan andere marktpartijen – waaronder BG Pharma c.s. – uit te betalen in de vorm van bonussen of inkoopkortingen. 
    
    4.3	Het hof is van oordeel dat voorshands niet voldoende aannemelijk is geworden dat de ziektekostenverzekeraars door de thans bestreden wijze waarop zij gebruik hebben gemaakt van hun aanwijzingsbevoegdheid, hebben gehandeld in strijd met de door BG Pharma c.s. met name aan de artikelen 3:13, 3:14 en 6:162 BW, het mededingingsrecht, het aanbestedingsrecht en de redelijkheid en billijkheid ontleende rechtsnormen. 
    
    4.4	In dat verband is in de eerste plaats van belang dat het de ziektekostenverzekeraars in beginsel vrij staat hun aanwijzingsbevoegdheid te gebruiken om te komen tot een doelmatige – in deze context op te vatten als: kostenbesparende – wijze van vergoeding van geneesmiddelen. Dat zij daarbij de in de taxe opgenomen prijzen kiezen als uitgangspunt voor hun pogingen om de markt tot prijsverlagingen te brengen, is een logisch uitvloeisel van het gegeven dat die taxe – gelet ook op de huidige inhoud van de tariefbeschikking – in hoge mate bepalend is voor de prijs die uiteindelijk door de ziektekostenverzekeraars voor de desbetreffende geneesmiddelen betaald moet worden. Dat BG Pharma c.s. aldus geen invloed kunnen uitoefenen op de prijzen die vergunninghouders opgeven – en aldus evenmin invloed hebben op de uiteindelijk daaruit voortvloeiende aanwijzing – vloeit voort uit het feit dat BG Pharma c.s. geen vergunninghouder zijn, en aldus – in de huidige opzet van het systeem – geen prijzen in de taxe kunnen laten opnemen. 
    
    4.5	Dat BG Pharma c.s. zich door de werkwijze van de ziektekostenverzekeraars uitgesloten voelen, is derhalve niet het gevolg van met de onder 4.3 genoemde normen strijdige handelingen van de ziektekostenverzekeraars, maar is een logisch uitvloeisel van het gegeven dat BG Pharma c.s. geen vergunninghouders zijn. Dat de kring van partijen die tot beïnvloeding van de aanwijzing van de ziektekostenverzekeraars in staat zijn beperkt is tot de vergunninghouders, hangt immers direct samen met het gegeven dat die vergunninghouders in de huidige situatie de enige betrokken partijen zijn die door hun prijsopgave ten behoeve van de taxe in staat zijn de door de ziektekostenverzekeraars te betalen prijzen te beïnvloeden. Daarbij komt dat de vergunninghouders – als de partijen die de desbetreffende geneesmiddelen in Nederland op de markt brengen en aldus via de taxe de maximale prijs bepalen die de ziektekostenverzekeraars moeten vergoeden – ook de meest voor de hand liggende partij zijn om te worden benaderd met uitnodigingen om tot prijsverlagingen over te gaan, indien het doel is om de in Nederland gehanteerde prijzen neerwaarts te beïnvloeden. De door de verzekeraars gekozen werkwijze knoopt derhalve aan bij een voor de hand liggend criterium, waarbij alle vergunninghouders in gelijke mate in staat worden gesteld door prijsverlagingen in aanmerking te komen voor de aangekondigde aanwijzing en waarbij zonder complexe – per geneesmiddel apart vorm te geven – contractuele relatie met de vergunninghouders of andere leveranciers op doelmatige wijze gebruik van de aanwijzingsbevoegdheid kan worden gemaakt.
    
    4.6	Dat – wellicht ook in de huidige opzet van de taxe, en zeker als die opzet aangepast zou worden – andere mogelijkheden denkbaar zijn (en worden beproefd, zoals blijkt uit de overgelegde brief van 18 maart 2009) om tot prijsverlagingen, althans kostenbesparingen te komen, maakt de door de ziektekostenverzekeraars gekozen werkwijze tegen deze achtergrond niet onrechtmatig jegens BG Pharma c.s. of anderszins onoirbaar. In dat verband moet allereerst worden opgemerkt dat BG Pharma c.s. hebben bepleit dat alternatieven in de richting van uitbreiding van de in de taxe op te nemen prijzen denkbaar zijn, maar dat ook de juistheid van die stelling nog niet zou meebrengen dat het op de weg van de ziektekostenverzekeraars ligt om een dergelijke uitbreiding te bewerkstelligen. Indien BG Pharma c.s. menen dat hun belangen beter gewaarborgd zijn met een andere inrichting van de taxe, is het veeleer aan hen om daadwerkelijk dergelijke veranderingen actief na te streven. In de tweede plaats hebben BG Pharma c.s. wel gesteld dat zij in staat gesteld hadden willen worden zelf prijzen op te geven, maar geconcretiseerd hebben zij die stelling niet. In dat verband is van belang dat BG Pharma c.s. – nu zij geen vergunninghouder zijn – slechts prijzen hadden kunnen opgeven van geneesmiddelen van andere vergunninghouders. Dat BG Pharma c.s. desondanks in staat waren en zijn prijzen op te geven waarmee zij een reële kans maakten in aanmerking te komen voor de door de ziektekostenverzekeraars gewenste aanwijzing, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aan te nemen.
    
    4.7	In de tweede plaats kan ook het gegeven dat de thans gevolgde procedure voor de aanwijzing van deze geneesmiddelen leidt tot prijsverlagingen voor deze middelen in de hele markt – en niet alleen voor de door de aanwijzende zorgverzekeraars te vergoeden middelen – binnen de thans voorliggende context niet leiden tot de conclusie dat de ziektekostenverzekeraars hebben gehandeld in strijd met de onder 4.3 genoemde normen. Dat het thans door de ziektekostenverzekeraars gekozen gebruik van hun aanwijzingsbevoegdheid voor de ziektekostenverzekeraars deze consequentie heeft, is enerzijds het gevolg van het – niet door de ziektekostenverzekeraars gekozen – bestaande systeem van de taxe en de tariefbeschikking waardoor (het maximum van) de door de ziektekostenverzekeraars te betalen vergoedingen voor geneesmiddelen wordt bepaald, maar anderzijds ook een logische consequentie van marktwerking in die zin dat leveranciers door de gekozen opzet gedwongen worden te concurreren op prijs (en niet op de hoogte van de door te berekenen inkoopvoordelen), waarbij lagere marktprijzen tot hogere omzetten leiden. Dat daarbij de taxe omlaag gaat, is meer een gevolg van de niet-doelmatige wijze waarop die taxe in het verleden de prijsvorming van geneesmiddelen – en de verdeling van daaruit voortvloeiende marges – heeft beheerst, dan van enige onoirbaarheid in thans gekozen opzet, die immers slechts tot doel heeft te komen tot een lager prijsniveau voor generieke geneesmiddelen.
    
    4.8	Tegenover voornoemd – door de wetgever erkend – belang van de ziektekostenverzekeraars om te komen tot kostenbesparingen in de zorg, staan de belangen waarin BG Pharma c.s. bescherming zoeken en die (uiteindelijk) terug te voeren zijn op verlies van inkomsten. Dat dit inkomensverlies – gegeven de vaste vergoeding die apotheekhoudenden ontvangen per afgeleverd geneesmiddel en gegeven hun resterende mogelijkheden om ten aanzien van specialiteiten en niet-aangewezen generieke geneesmiddelen voordelen te bedingen – leidt tot onoverkomelijke problemen aan de zijde van apotheekhoudenden, is, gelet ook op de inhoud van het als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde onderzoeksrapport van de NZa inzake inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie, niet voldoende aannemelijk geworden. Dat laatste geldt eens te meer ten aanzien van de groothandels, die enerzijds het door het handelen van de ziektekostenverzekeraars optredende nadeel niet nader hebben onderbouwd en waarover anderzijds moet worden opgemerkt dat zij – anders dan de apotheekhoudenden – geen wettelijke verplichting hebben om mee te werken aan de distributie van geneesmiddelen wanneer zij vinden dat de door hen daarvoor te ontvangen vergoeding economisch niet rendabel is. Daarbij komt dat de belangen waarin BG Pharma c.s. bescherming zoeken hen niet zozeer een recht geven op het in stand laten van een (te) hoge prijs in de taxe (en het daarop gebaseerde ondoorzichtige stelsel van bonussen en inkoopkortingen), maar op een reële vergoeding van hun werkzaamheden, die veeleer gezocht moet worden in op hun activiteiten afgestemde vergoedingen, zoals de receptregelvergoeding. Dat de vraag hoe hoog die vergoedingen zouden moeten zijn op dit moment nog geen definitieve beantwoording heeft gekregen, rechtvaardigt – tegen de achtergrond van wat hiervoor is opgemerkt over de onderbouwing van de door BG Pharma c.s. gederfde inkomsten – voorshands niet dat het huidige stelsel van (te) hoge taxeprijzen door toewijzing van het gevorderde op de door BG Pharma c.s. bepleite wijze in stand moet worden gehouden.
    
    4.8	Afweging van de hiervoor genoemde belangen leidt derhalve niet tot het oordeel dat de voorlopige voorzieningen als in dit kort geding gevorderd moeten worden toegewezen. Voor toelating tot het leveren van het aangeboden bewijs is in een kort geding als het onderhavige geen plaats. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en BG Pharma c.s. veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Er bestaat geen grond hen daartoe hoofdelijk te veroordelen. 
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 27 juni 2008;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt BG Pharma c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de ziektekostenverzekeraars begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, A. Smeeïng-van Hees en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009.