ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9066, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, HD 200.078.488
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid voorzitter stichtingsbestuur jegens niet betaalde crediteur van failliete stichting uit artikel 6:162 BW? In casu geen aansprakelijkheid aangenomen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.078.488
      arrest van de tweede kamer van 20 december 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      1. [A.] LEASE SERVICE B.V. en
      2. [B.] B.V.,
      beide gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. J.M. Pol,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [C.],
      wonende te [woonplaats],
      advocaat mr. M.J. Willemsen en
      2. [D.],
      wonende te [woonplaats],
      niet verschenen,
      geïntimeerden,
    
    
    op het bij exploten van dagvaarding van 30 november 20110 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 september 2010 tussen appellanten – gezamenlijk [A.] c.s., afzonderlijk DLS en DP - als eiseressen en (onder meer) geïntimeerden – [C.] en [D.] - als gedaagden.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 192202/HA ZA 09-966) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan vooraf gegane vonnis van 3 februari 2010.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven hebben [A.] c.s. drie grieven aangevoerd en, onder overlegging van drie producties, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [C.] twee producties overgelegd en de grieven bestreden. Ter rolle van 21 december 2010 is tegen [D.] verstek verleend.
     
    2.3. [A.] c.s. en [C.] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    a)  In 2004 kwam [C.] (toen directeur van basisschool ’t Palet in [vestigingsplaats]) in contact met de heer [E.] (hierna: [E.]). De kinderen van [E.] zaten op ’t Palet en [E.] was lid van de Medezeggenschapsraad van de school en afgevaardigde bij de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad van de SKPO, een overkoepelend orgaan voor het basisonderwijs in de regio Eindhoven. De directeur van de SKPO vroeg [E.] een voorstel voor een flyer voor ’t Palet uit te werken tot een schoolkrant voor meer scholen. [E.] zou de krant maken en sponsors zoeken. 
    
    b) In december 2005 werd de eerste schoolkrant, genaamd de Okidoki, uitgebracht. De krant werd in een grote oplage in [plaatsnaam] verspreid en verscheen aanvankelijk vier maal per jaar. [E.] zorgde voor sponsors en adverteerders. Onder meer de gemeente Eindhoven subsidieerde de Okidoki. De krant is tot en met juni 2008 verschenen.
    
    c) Op enig moment bestond de werkgroep die zich met de Okidoki bezig hield uit [C.], [E.], de heer [F.] (hierna: [F.]) en [D.]. De werkgroep wilde de krant ook in andere steden gaan uitbrengen. Op basis van ingewonnen adviezen, is op 27 september 2007 de Stichting Pragmat (hierna: de stichting) opgericht om die uitgave in goede banen te leiden. De stichting had tot doel het uitgeven van bladen, kranten en media op het vlak van onderwijs, educatie en vrije tijd in de ruimste zin van het woord. 
    
    d) [C.] werd onbezoldigd voorzitter van het bestuur van de stichting, [F.] penningmeester en [D.] lid. [E.] wenste geen deel uit te maken van het bestuur, maar bleef feitelijk de uitgave van de Okidoki regelen. 
    
    e) Tussen DLS als verhuurder en de stichting als huurder zijn in december 2007 leaseovereenkomsten met betrekking tot twee auto’s (een Chrysler Grand Voyager en een Mercedes Benz) gesloten. De schriftelijke overeenkomsten zijn ondertekend door [C.] en [F.] namens het bestuur van de stichting, door [G.] (de naam van zijn echtgenote waarvan [E.] zich bediende) als berijder en door [H.] (de echtgenote van [E.]) als borg. 
    
    f) In de schriftelijke leaseovereenkomsten is onder meer het volgende vermeld:
    
    
      “ (…) Artikel 2.
      De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 45 maanden ingaande op 15 december 2007 en eindigende op 15 september 2011.
      De financial leaseprijs bedraagt € 400,= per maand incl. btw [voor de Mercedes Benz € 454,= per maand; toev. hof] (….) Daarnaast zullen 4 tussentijdse betalingen plaatsvinden van groot € 2.500,= in februari, maart, mei en juli 2008 [deze laatste zinsnede gold niet voor de Mercedes Benz; toev. hof].(…)
    
    
    
      Artikel 5.
      Bijzondere voorwaarden, die op dit contract van toepassing zijn:
      (…)
      De heer [G.] (…) en mevr. [H.] (…) stellen zich onvoorwaardelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving en de financiële consequenties welke voortvloeien uit de uitvoering van deze overeenkomst.
    
    
    g) In maart 2008 is [D.] ontslagen als bestuurslid van de stichting.
    
    h) Op 24 juli 2008 en 15 augustus 2008 ontving [C.] vanwege DLS en DP betalingsherinneringen ter hoogte van respectievelijk € 5.928,50 en € 9.620,11. Eerstgenoemd bedrag betreft de aan DLS verschuldigde leasevergoeding. Het tweede bedrag betreft een factuur voor reparatiewerkzaamheden door DP aan (één van) de geleasede auto(‘s).
    
    i) [C.] heeft toen navraag gedaan bij diverse andere (weder)partijen van de Okidoki en daaruit bleek dat er verschillende bedrijven door [E.] onbetaald waren gelaten. Tevens bleek uit publicaties op het internet dat [E.] in verband werd gebracht met oplichtingspraktijken. 
    
    j) Op 5 augustus 2008 heeft [C.] bij de politie aangifte gedaan van oplichting c.q. verduistering c.q. diefstal gepleegd door [E.]. [C.] heeft voorts aan alle relaties van de stichting meegedeeld dat aangifte was gedaan. Bij brief van 7 augustus 2008 heeft [C.] namens de stichting aan [E.] onder meer het volgende meegedeeld:
    
    
      “Tot onze verbijstering hebben wij moeten constateren dat u bij de uitvoering van uw werkzaamheden als vrijwilliger m.b.t. de Okidoki niet werkt conform de daartoe geëigende manieren. Na het uitblijven van het verschijnen van de Okidoki in de zomervakantie is ons gebleken, dat u de door ons betaalde gelden niet heeft aangewend voor de daartoe bedoelde diverse bestemmingen. Deze handelingen zijn door u gedaan onder de naam [G.]. en uw bedrijfsnaam DKP en gestort o.a. op de giro rekening hiervan.
      Het is ons nog niet geheel helder of er eveneens andere aan stichting Pragmat toebehorende gelden op uw rekening zijn gestort of door u voor andere doeleinden zijn aangewend, maar ook hiervoor stellen wij u uiteraard aansprakelijk.
      (…) Derhalve verbieden wij u ten strengste nog enigerlei werkzaamheden in het kader van de Okidoki (…)”
    
    
    k) [C.] heeft namens de stichting de leaseovereenkomsten met DLS bij brieven van 6 en 22 augustus 2008 voortijdig ontbonden. 
    
    l) Een brief van DLS aan de stichting d.d. 27 augustus 2008 behelst onder meer het volgende:
    
    (…) Naar aanleiding van (….) uw fax van 22 augustus jongstleden waarin u ons verzoekt de leaseovereenkomsten voortijdig te ontbinden en een opgave te doen van de kosten welke hieruit voortvloeien zend ik u hierbij een totaaloverzicht (….)
    
    Openstaande facturen:  
    
    
      Leasetermijnen Chrysler Voyager (…)     € 4.900,=
      Leasetermijnen Mercedes Benz (…)         € 2.724,=
    
    
    
      Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Chrysler Voyager (…)         € 12.662,=
      Kosten voortijdige ontbinding leaseovereenkomst Mercedes Benz (…)           € 11.035,=
      Juridische kosten (…) tot dusver	                                                   €     750,=
    
    
    Totaal		       € 32.071,= (…)”.
    
    
      m) Het bedrag van € 32.071,-- was de stichting volgens [A.] c.s. aan DLS verschuldigd op grond van de leaseovereenkomsten. Volgens [A.] c.s. was de stichting aan DP verschuldigd een bedrag van € 10.551,29 wegens aan de auto(‘s) verrichte reparaties. De stichting heeft beide bedragen niet betaald. De auto’s zijn aan DLS geretourneerd.	
      n) Op 23 september 2008 is de stichting op eigen aangifte failliet verklaard.
    
    
    4.2. [A.] c.s. hebben [C.], [F.] en [D.], in hun hoedanigheid van bestuursleden van de stichting, in rechte betrokken en betaling gevorderd van de onder 4.1. m. genoemde bedragen. [A.] c.s. leggen aan de vordering een door de bestuursleden gepleegde onrechtmatige daad ten grondslag die hierin bestaat dat het bestuur heeft toegelaten dat [E.] zich als feitelijk bestuurder van de stichting gedroeg en binnen de stichting malversaties pleegde. Hierdoor werden de vorderingen van [A.] c.s. door de stichting niet voldaan. Het bestuur heeft [E.] niet dan wel onvoldoende gecontroleerd, het heeft zijn taak niet behoorlijk vervuld en is op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW aansprakelijk jegens [A.] c.s., aldus [A.] c.s.
    
    4.2.1. [C.] en [D.] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. [F.] is niet in rechte verschenen.
    
    4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen (tegen [F.] toegewezen en) tegen [C.] en [D.] afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het enkele feit dat de bestuursleden [E.] hebben toegestaan te handelen als ware hij zelf bestuurslid van de stichting niet onrechtmatig is. Voor onrechtmatigheid is volgens de rechtbank ten minste vereist dat ook komt vast te staan dat 1) [E.] onrechtmatig jegens derden heeft gehandeld dan wel op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zou zijn jegens de stichting, ware hij daarvan bestuurder geweest en 2) het bestuur een ernstig en persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat het die (naar het hof begrijpt:) onrechtmatige handelingen van [E.] niet heeft voorkomen. Volgens de rechtbank hebben [A.] c.s., zakelijk weergegeven, de gedragingen van [E.] onvoldoende feitelijk en concreet onderbouwd, zodat niet kan worden geconcludeerd dat aan vereiste 1) is voldaan. Daarom kan evenmin geoordeeld worden dat het bestuur een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vereiste 2) dat het die gedragingen niet heeft voorkomen, aldus de rechtbank.
    
    
      4.4. Het hof overweegt allereerst het volgende. 
      [A.] c.s. hebben blijkens de dagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tegen [C.] en [D.]. Zij stellen bij memorie van grieven dat zij het hoger beroep tegen [D.] hebben “ingetrokken”, zodat alleen [C.] in dat beroep is betrokken. Nu [A.] c.s. de zaak tegen [D.] hebben aangebracht en zich ter rolle van 21 december 2010 geen advocaat voor [D.] heeft gesteld, heeft de rolraadsheer op die datum verstek tegen [D.] verleend. De zaak is ter rolle niet doorgehaald, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake is van “intrekking” van de zaak tegen deze geïntimeerde. Nu [A.] c.s. evenwel geen grieven hebben gericht tegen het vonnis voor zover de vorderingen tegen [D.] daarbij zijn afgewezen, zullen zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep.
    
    
    4.5. De grieven I en II richten zich tegen het onder 4.3. weergegeven oordeel van de rechtbank. Deze grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
    
    
      4.5.1. In hoger beroep hebben [A.] c.s. de feitelijke grondslag van de vorderingen in die zin aangevuld dat zij thans stellen dat [C.] ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten tussen de stichting en DLS wist althans had moeten weten dat de stichting de uit die overeenkomsten voor haar voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen omdat [C.] a) een onderneming is gestart zonder deugdelijke basis (zowel financieel als bestuurlijk), b) als voorzitter geen leiding heeft gegeven aan het bestuur en c) bijna alle bestuurstaken volledig heeft overgelaten aan derden (voornamelijk aan [E.]) waardoor een situatie is gecreëerd waarin fraude gepleegd kon worden.
      In elk geval heeft [C.] gedurende haar bestuursperiode toegelaten dat de stichting de verplichtingen uit de leaseovereenkomsten niet nakwam en kan haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. [C.] was als voorzitter van het bestuur van de stichting “hoofdverantwoordelijke”. Zij heeft nagelaten handelend op te treden, heeft toegelaten dat [E.] als feitelijk bestuurder zijn gang ging binnen de stichting en heeft op die manier mogelijk gemaakt dat er fraude werd gepleegd. Uit het verslag van de curator in het faillissement van de stichting blijkt voorts dat het bestuur verzuimd heeft aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW te voldoen, aldus [A.] c.s.
    
    
    4.6. Het hof stelt voorop dat [A.] c.s. hun vorderingen baseren op artikel 6:162 BW. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is vereist dat [A.] c.s., voldoende concreet onderbouwd, stellen en desnodig bewijzen, dat [C.] als individueel bestuurder persoonlijk onrechtmatig jegens [A.] c.s. heeft gehandeld. Niet voldoende is dat gesteld wordt dat het bestuur collectief aansprakelijk is (met de mogelijkheid van individuele disculpatie door één of meer bestuursleden). [A.] c.s. dienen derhalve voldoende concreet te onderbouwen dat [C.] persoonlijk jegens [A.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
      4.6.1. Met betrekking tot het verwijt van [A.] c.s. dat [C.] ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten, dat de stichting, kort gezegd, de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen overweegt het hof als volgt.
      Uit de brief van DLS van 27 augustus 2008, weergegeven onder 4.1.l volgt dat in elk geval  de leasetermijnen met betrekking tot beide auto’s gedeeltelijk zijn betaald. Uit de overeenkomst blijkt immers dat voor de Chrysler Voyager vanaf december 2007 (9 maal € 400,-- =) € 3.600,-- vermeerderd met (4 maal € 2.500,-- =) € 10.000,--, in totaal derhalve € 13.600,-- verschuldigd was. Ter zake van deze auto stond blijkens voormelde brief open een bedrag van € 4.900,--. Mutatis mutandis geldt voor de Mercedes Benz hetzelfde.
      Concrete feiten waaruit volgt dat [C.] ten tijde van het sluiten van de leaseovereenkomsten wist, althans had moeten weten dat de leasetermijnen op enig moment niet meer betaald zouden (kunnen) worden, hebben [A.] c.s. onvoldoende gesteld. Uit de onder 4.5.1. a. tot en met c. genoemde feiten vloeit, indien deze al juist zijn, een dergelijke wetenschap niet voort. Evenmin vloeit daaruit voort dat [C.] een dergelijke wetenschap had behoren te hebben. Dit geldt temeer nu onweersproken door [C.] gesteld is dat de penningmeester van de stichting, [F.], de overeenkomsten reeds getekend had en haar had verzekerd dat het contractbedrag “peanuts” was. Het handelen van [C.] was dus in overeenstemming met dat van de penningmeester. Bovendien heeft [C.] zich, voor zij de overeenkomsten tekende, er van vergewist dat [E.] en diens echtgenote hoofdelijk aansprakelijk waren voor de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomsten door de stichting. Dat [C.] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomsten wist of had moeten weten van de (oplichtings)praktijken van [E.], zoals [A.] c.s. stellen maar [C.] ontkent, volgt onvoldoende uit de overgelegde verklaring van [F.]. In deze verklaring staat slechts dat [C.] op de hoogte zou zijn van “een dubieus verleden” van [E.]. Enige reden van wetenschap wordt niet gegeven.
      De conclusie is dat [A.] c.s. onvoldoende feiten hebben gesteld om de vordering op deze grondslag toewijsbaar te doen zijn.
    
    
    4.6.2. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of [A.] c.s. voldoende feiten hebben aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat [C.] persoonlijk er een ernstig verwijt van valt te maken dat in de loop van 2008 de leasetermijnen niet meer aan DLS werden betaald en de reparatiekosten niet aan DP. Hiervoor is naar het oordeel van het hof nodig dat voor [C.] objectief gezien op enig moment na het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de auto’s voorzienbaar was dat [A.] c.s, ten gevolge van een door [C.] bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting, benadeeld zouden gaan worden in die zin dat de stichting haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daar voor [A.] c.s. het gevolg van was.
    
    4.6.3. Het enkele feit dat [C.] er niet op toezag dat de stichting tijdig de aan [A.] c.s. verschuldigde bedragen betaalde is in beginsel naar het oordeel van het hof onvoldoende om [C.] persoonlijk aansprakelijk te achten. [C.] was binnen het bestuur niet de penningmeester en gesteld noch gebleken is dat haar vóór augustus 2008 signalen hebben bereikt dat betaling een probleem vormde.
    
    
      4.6.4. Bij de beantwoording van de in 4.6.2. vermelde vraag betrekt het hof voorts de volgende omstandigheden: 
      - [C.] was niet in dienst van de stichting en verrichtte haar werkzaamheden voor de stichting onbezoldigd;
      - [C.] was voorzitter van het stichtingsbestuur en [F.] was penningmeester. [F.] ging akkoord met het sluiten van de leaseovereenkomsten en gesteld noch gebleken is dat [F.] aan [C.] op enig moment heeft meegedeeld dat [A.] c.s. niet (meer) werden voldaan;
      - de reden voor het inschakelen van c.q. het overlaten van de feitelijke werkzaamheden aan [E.] is, onweersproken door [A.] c.s., diens uitgebreide netwerk (voor het verkrijgen van subsidie, sponsors en adverteerders), in verband waarmee ook de leaseovereenkomsten werden gesloten. De directeur van de SKPO was de initiator van de werkzaamheden van [E.];  
      - de stichting is opgericht in verband met uitbreiding van het gebied waarin de krant werd verspreid, maar die uitbreiding verkeerde in de zomer van 2008 nog in de beginfase;
      - het ging om leaseovereenkomsten voor de nakoming waarvan [E.] en diens echtgenote zich hoofdelijk hadden verbonden;
      - [C.] heeft onmiddellijk nadat haar bekend was geworden dat [A.] c.s. niet (meer) werden voldaan, actie ondernomen door een onderzoek onder andere wederpartijen van de stichting in te stellen en door aangifte te doen bij de politie tegen [E.].
    
    
    4.6.5. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof het door [A.] c.s. gestelde onvoldoende om te concluderen tot een ernstig persoonlijk verwijt aan [C.]. Het feit dat [C.] als voorzitter van het bestuur hoofdverantwoordelijke was binnen de stichting en dat zij de feitelijke werkzaamheden overliet aan [E.] en, wat de financiële aspecten betreft, aanvankelijk afging op penningmeester [F.] is, achteraf bezien, naïef geweest, maar kan niet worden bestempeld als een zodanig onzorgvuldig handelen dat haar daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.
    
    
      4.6.6. Voor zover [A.] c.s. ook artikel 2:10 BW aan hun vorderingen ten grondslag leggen heeft het volgende te gelden.
      Het artikel richt zich tot het bestuur van een rechtspersoon als geheel. [A.] c.s. baseren zich in dit verband op het verslag van de curator in het faillissement van de stichting van 11 oktober 2010 (productie 1 mvg). Uit dat verslag blijkt weliswaar dat de stichting, kort gezegd, niet aan de door dat artikel vereiste boekhoudplicht heeft voldaan, maar tevens blijkt daaruit dat voor de curator duidelijk is dat [C.] slachtoffer is geworden van onoorbaar handelen van [E.] (en/of [F.]). De curator acht om die reden aansprakelijkstelling van [C.] niet op haar plaats. 
      Onder deze omstandigheden hebben [A.] c.s. onvoldoende geconcretiseerd om welke reden aan [C.] persoonlijk verweten zou kunnen worden dat de stichting in strijd heeft gehandeld met artikel 2:10 BW, nog daargelaten de vraag of zulks onrechtmatig tegenover [A.] c.s. zou zijn. Ook in dit verband wijst het hof er op dat [C.] binnen het bestuur van de stichting niet de rol van penningmeester vervulde.
    
    
    4.7. Nu de slotsom is dat [A.] c.s. onvoldoende hebben gesteld gaat het hof voorbij aan hun bewijsaanbod.
    
    4.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief I faalt. Bij behandeling van grief II, die ziet op het al dan niet aanwezige causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad van [C.] en de schade van [A.] c.s., hebben laatstgenoemden daarom geen belang. De rechtbank heeft de vorderingen van [A.] c.s. terecht afgewezen en [A.] c.s. evenzeer terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook grief III faalt dus. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
    
    4.9. Nu [A.] c.s. de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zijn dienen zij in de kosten van het beroep veroordeeld te worden. Het verzoek van [C.] om DLS en DP hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal het hof niet honoreren. Enige grond voor hoofdelijke veroordeling is gesteld noch gebleken. De proceskostenveroordeling zal op verzoek van [C.] uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    1) verklaart [A.] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep in de zaak tegen [D.];
    
    2) bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in de zaak tegen [C.];
    
    3) veroordeelt [A.] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [C.] worden begroot op € 640,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat;
    
    4) verklaart de veroordeling onder 3. uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5) wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.