ECLI:NL:GHSGR:2006:AY6270, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-07-2006, 04/1621
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW.

Uitspraak: 7 juli 2006
      Rolnummer: 04/1621
      Zaak/rolnummer rechtbank: 376458/03.2565
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [plaatsnaam],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. A.H. Westendorp,
    
    
    tegen
    
    
      [WERKGEVER],
      gevestigd te [plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [werkgever],
      procureur: mr. G. Janssen.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 18 november 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 31 augustus 2004 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen partijen. In het exploot heeft [werknemer] vier grieven opgeworpen. Vervolgens heeft [werknemer] een conclusie van eis in hoger beroep genomen. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [werkgever] de grieven bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
       Beoordeling van het hoger beroep
    
    
    1. 	In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief I, die hierna zal worden behandeld, is [werknemer] opgekomen tegen het onder 2.1.c. vermelde feit. Tegen de overige feiten zoals door de rechtbank vastgesteld, is geen grief gericht zodat het hof daarvan zal uitgaan.
    
    
      2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
      2.1	[werknemer] is van 1 januari 1984 tot en met 28 februari 2002 in dienst geweest van Drukkerij A., later genaamd Drukkerij B., gevestigd te Wassenaar (hierna te noemen: Drukkerij A.), als offsetdrukker, tegen een laatstelijk verdiend salaris van € 2.308,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 
      2.2	Bij brief van 21 december 2001 heeft [Drukkerij A.] aan [werknemer] geschreven: 	
      “(…) Uw dienstbetrekking bij [Drukkerij A.] zal per 28 februari 2002 beëindigen, daar de drukkerij ophoudt te bestaan. (…)”
      2.3	[Drukkerij A.] heeft haar ondernemingsactiviteiten gestaakt in 2002. Naast [werknemer] waren bij [Drukkerij A.] nog twee andere werknemers in dienst. Deze zijn na verkregen ontslagvergunning van de directeur CWI ontslagen door [Drukkerij A.]. Voor [werknemer] is geen ontslagvergunning aangevraagd. 
      2.3	Op 28 maart 2002 zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan waarbij [werknemer] als offsetdrukker bij [werkgever] in dienst treedt voor een salaris van           € 2.308,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, voor bepaalde tijd van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003.
      2.4	[werkgever] heeft [werknemer] bij brief van 19 februari 2003 meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem niet zal verlengen, zodat deze op 31 maart 2003 eindigt.
      2.5	Bij brief van 22 mei 2003 heeft [werknemer] de nietigheid ingeroepen van het hem door [werkgever] per 1 april 2003 verleende ontslag. In de brief beroept [werknemer] zich op de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW en artikel 7:667 leden 4 en 5 BW. Voorts verklaart [werknemer] zich beschikbaar te houden en bereid te zijn om zijn werkzaamheden te verrichten.
      2.6	[werkgever] heeft een deel van de bedrijfsmiddelen van [Drukkerij A.] overgenomen. Op 19 april 2002 en 7 mei 2002 heeft [Drukkerij A.] een offset 1-kleurenpers, een snijmachine en een platen/filmbelichtingskast voor in totaal € 28.000,- verkocht aan [grafisch adviesbureau] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: [grafisch adviesbureau]).
      2.7	Tussen de [directeur/aandeelhouder van [Drukkerij A.]], en [werkgever] is op 3 mei 2002 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat, in aanmerking nemend dat [Drukkerij A.] haar activiteiten staakt en [werkgever] belangstelling heeft voor de opdrachten en relaties van [directeur/aandeelhouder van Drukkerij A.], laatstgenoemde zich zal inzetten om [werkgever] bij oud-opdrachtgevers van [Drukkerij A.] te introduceren en zich sterk zal maken gedurende de periode van 1 juni 2002 tot en met 31 mei 2005 om te bemiddelen bij het onderbrengen van orders van (ex)relaties van [Drukkerij A.] bij [werkgever], waarvoor [directeur/aandeelhouder van Drukkerij A.] van [werkgever] provisie ontvangt.
      2.8	[werkgever] heeft in 2002 een folder uitgebracht waarin onder meer staat: 
      “Als bestaande klant van [werkgever] weet u dat wij recentelijk zijn verhuisd naar een nieuw pand in Alphen aan den Rijn. Perspectief ruimte benut door nieuwe collega’s en extra materieel. Samen met onze nieuwe collega’s van [Drukkerij A.] zijn wij u met onze verbeterde capaciteit weer graag van dienst. (…) Ter gelegenheid van de integratie van [Drukkerij A.] in [werkgever] én om u de gelegenheid te geven ons nieuwe bedrijfspand te bezichtigen, nodigen wij u van harte uit op ons open huis op vrijdag 7 juni 2002. (…) Als [Drukkerij A.] voor u een bekende naam is, dan heeft u al eerder een aankondiging ontvangen van de integratie van [Drukkerij A.] in [werkgever]. Nu de overgangsdatum – 1 juni 2002 – bijna is aangebroken stellen wij ons graag allemaal even voor zodat u weet wie er nog meer achter de schermen zorg besteedt aan uw drukwerk.”
      2.9	Bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 augustus 2003 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze tussen partijen nog bestaat en voor het geval dat het verzoek door [werkgever] niet voor 27 augustus 2003 is ingetrokken, met ingang van 1 september 2003 ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [werknemer] en ten laste van [werkgever] ad € 93.474,- bruto. 	
      2.10	Bij inleidende dagvaarding van 11 november 2003 vordert [werknemer], kort samengevat, doorbetaling van zijn salaris ad € 2.308,- bruto per maand vanaf april 2003 tot de beëindiging van het dienstverband met [werkgever], te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.250,-.
      2.11	Bij het bestreden vonnis is de vordering van [werknemer] afgewezen en is [werknemer] veroordeeld in de kosten van het geding.
      2.12	[werknemer] vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering.
    
    
    
      3.1	Met grief I komt [werknemer] op tegen de overweging van de kantonrechter  (r.o. 2.1.c. van het bestreden vonnis) dat tussen partijen vast staat dat [Drukkerij A.] de dienstbetrekking met [werknemer] heeft opgezegd. 
      3.2	In de toelichting op de grief stelt [werknemer] dat de brief van [Drukkerij A.] van 21 december 2001 geen opzegging behelst maar een bevestiging van de afspraak met [werknemer] dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal eindigen. Er is dan ook geen sprake van een eenzijdige rechtshandeling, aldus [werknemer].
    
    
    
      4.	Met [werknemer] is het hof van oordeel dat in voormelde brief van 21 december 2001 een bevestiging kan worden gelezen van de beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsverhouding. Of daaraan ten grondslag ligt een eenzijdige beëindiging door [Drukkerij A.] waarin [werknemer] heeft toegestemd dan wel een overeenkomst van partijen die strekt tot beëindiging van de arbeidsverhouding, is niet duidelijk. Grief I slaagt. 
      [werkgever] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de arbeidsovereenkomst van [werknemer] met [Drukkerij A.] met wederzijds goedvinden is geëindigd. Het hof gaat hiervan uit. 
    
    
    5.	Het slagen van grief I zal echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van [werknemer]s vordering leiden, gelet op hetgeen het hof ten aanzien van de grieven II, III en IV hierna overweegt. Deze grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering en zullen gezamenlijk worden behandeld.	
    
    6.	In hoger beroep legt [werknemer] aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een overgang van de door [Drukkerij A.] gedreven onderneming door [werkgever] en dat hem een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 en lid 5 BW en artikel 7:663 BW.	
    
    
      7.	In de toelichting op grief III voert [werknemer] aan dat de arbeidsovereenkomst met [Drukkerij A.], die per 28 februari 2002 was geëindigd, feitelijk heeft voortgeduurd tot 1 april 2002, het moment waarop [werknemer] bij [werkgever] in dienst is getreden. [werkgever] betwist dit. 
      Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven tot welke van deze data [werknemer] nog werkzaamheden voor [Drukkerij A.] heeft verricht, nu tussen de arbeidsovereenkomst met [Drukkerij A.] en die met [werkgever] in ieder geval een kortere periode is verstreken dan drie maanden als bedoeld in artikel 7:667 lid 4 BW.
    
    
    8.	Ingevolge artikel 7:667 lid 4 BW is, indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die met wederzijds goedvinden is geëindigd, is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden, voor de beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig. Lid 5 bepaalt dat van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 4 eveneens sprake is indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.	
      	
    9.	[werknemer] stelt dat [werkgever] ten aanzien van de verrichte arbeid moet worden geacht de opvolger van [Drukkerij A.] te zijn in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW, nu sprake is van een overgang van de door [Drukkerij A.] gedreven onderneming op [werkgever] (door overdracht van bedrijfsmiddelen en klantenkring) en de verrichte  werkzaamheden dezelfde zijn, te weten het bedienen van een éénkleurenpers. 
    
    10.	Artikel 7:662 lid 2 sub a BW bepaalt dat onder “overgang” wordt verstaan: “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”. Het gaat om de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij de nieuwe ondernemer de exploitatie van de betrokken entiteit voortzet of hervat, en daarbij de entiteit ervan bewaart.
    
    11.	Het hof is van oordeel dat [werknemer] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een overgang in voornoemde zin van de onderneming van [Drukkerij A.]. Uit de overeenkomst van 3 mei 2002 (vermeld in 2.7) vloeit slechts een inspanningsverplichting voor [directeur/aandeelhouder van Drukkerij A.] voort om voormalige klanten van [Drukkerij A.] voor [werkgever] te winnen. In dit kader kan ook de in r.o. 2.8 bedoelde folder worden verklaard. [werkgever] erkent ook bij memorie van antwoord, dat een paar oud-klanten van [Drukkerij A.] klant van [werkgever] zijn geworden. Uit deze overeenkomst of overige producties blijkt echter geenszins dat de klantenkring van [Drukkerij A.] bij [werkgever] is ondergebracht. Voor de bedrijfsmiddelen geldt dat de meest waardevolle machines van [Drukkerij A.] niet aan [werkgever], maar aan [grafisch adviesbureau] zijn verkocht. De enkele omstandigheid dat [werknemer] (deels) dezelfde werkzaamheden uitvoerde bij [werkgever] als bij [Drukkerij A.] kan onder voornoemde omstandigheden niet leiden tot het oordeel dat sprake is van overgang van onderneming. Gelet op dit een en ander komt [werknemer] geen beroep toe op het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 en 5 BW. 
    
    12.	Evenmin komt [werknemer] een beroep toe op de bij artikel 7:663 BW verleende bescherming, nu geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. 
    
    13.	De vordering van [werknemer] tot doorbetaling van salaris met wettelijke verhoging, rente en kosten is ongegrond en moet worden afgewezen. De grieven II, III en IV falen. Het bestreden vonnis zal met verbetering van gronden worden bekrachtigd.
    
    14. 	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [werknemer] worden veroordeeld in kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 31 augustus 2004 door de rechtbank                         ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, gewezen tussen partijen;
    
    -	veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werkgever] begroot op € 1.399,- (waarvan €  241,- voor griffierecht en € 1.158,- voor salaris procureur).
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. In ’t Velt-Meijer, M.J. van der Ven en                    T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2006 in bijzijn van de griffier.