ECLI:NL:GHARN:2011:BT7435, Gerechtshof Arnhem, 04-10-2011, 200.073.952
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag hoofdelijke verbondenheid

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.073.952
      (zaaknummer rechtbank 176265/HZ ZA 08-1751)
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 4 oktober 2011
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante, verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. I.P. Rietveld,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S.A. van der Heiden.
    
    
    1.	Het verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 12 oktober 2010. 
      In dit tussenarrest van 12 oktober 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 21 december 2010; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
    1.2	Bij memorie van grieven heeft de vrouw zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij twee nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal beslissen op de aangevoerde grieven in de door de vrouw bedoelde zin, onder verbetering van gronden en opnieuw recht doende de vordering van de man in eerste aanleg zal afwijzen met veroordeling van de man in de kosten van beide procedures.
    
    1.3	Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en vier nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover het betreft de hoofdveroordeling van de vrouw ervoor zorg te dragen dat de man wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire verplichtingen.
    
    1.4	Bij dezelfde memorie heeft de man incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft hij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht. De man heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen wat de aan de vrouw opgelegde dwangsom betreft en, opnieuw recht doende, de door de vrouw te betalen maximale dwangsom vast te stellen op € 100.000,-.
    
    1.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de vrouw verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep van de man zal afwijzen.
    
    1.6	Daarna heeft de man een akte genomen.
    
    1.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	De vrouw en haar zus hebben in 1997 de oude woning van de ouders van de vrouw gekocht en in eigendom verkregen. De oude woning is gesloopt en er is nieuwbouw gerealiseerd. De eigendom van de ondergrond en de woning is bij de vrouw en haar zus, ieder voor de helft. De ouders van de vrouw hebben beperkte rechten van gebruik en bewoning ten aanzien van een gedeelte van de woning. De grond die om de woning heen ligt behoort in eigendom toe aan de ouders van de vrouw.
    
    2.2	De koopsom voor de grond bedroeg destijds ongeveer fl. 50.000,-. De herbouw is gefinancierd met een lening van de Rabobank, waarvoor de vrouw en de man alsmede de zus van de vrouw en dier man (verder te noemen: [A.]) hoofdelijk aansprakelijk waren. Ten aanzien van deze hoofdelijke aansprakelijkheid zijn destijds geen nadere afspraken gemaakt. In 2005 zijn aan het huis twee serres aangebouwd. In verband daarmee heeft een herfinanciering plaatsgevonden. De schuld aan de Rabobank is geheel afgelost en er is in totaal een bedrag van € 480.000,- geleend bij de Ing Bank NV (ING). Voor deze lening zijn de vrouw en de man alsmede de zus van de vrouw en [A.] hoofdelijk aansprakelijk. De vrouw en haar zus hebben tot zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag en de verschuldigde rente een recht van hypotheek verleend aan de ING. Ten aanzien van deze hoofdelijke aansprakelijkheid zijn destijds geen nadere afspraken gemaakt.
    
    2.3	 De woning wordt thans bewoond door de vrouw en de kinderen van partijen, de zus van de vrouw en [A.] en hun beider kinderen en de ouders van de vrouw. Tot het uiteengaan van partijen in 2007 woonde ook de man in de woning. Na het uiteengaan van partijen hebben zij afgesproken dat de vrouw de schuld aan de ING, voor zover deze de man aangaat, overneemt en dat zij ervoor zal zorgen dat de man wordt ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schuld. 
    
    2.4	De woning is blijkens een rapport van R.S.M. ten Vaarwerk RMT van 22 september 2008 getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 825.000,-. De omschrijving van het getaxeerde object in dit taxatierapport luidt: een vrijstaand woonhuis met schuur/werkplaats, paardenstal, tuinhuisje, onderliggende grond, tuin en weiland, aan de [adres]. De kadastrale aanduiding is: gemeente [...] nummer 577, groot 9 are en 30 centiare en nummer 578, groot 36 are en 60 centiare. Het perceel nummer 578 behoort in eigendom toe aan de ouders van de vrouw.
    
    2.5	Bij brief van 12 januari 2010 heeft de ING aan partijen, de zus van de vrouw en [A.] bericht als volgt: 
    
    "Van u hebben wij het verzoek ontvangen te beoordelen of ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer [geïntimeerde] mogelijk is aangaande de hypotheek met het onderpand [adres]. Het inkomen in verhouding tot de hypothecaire lening en overige financiële verplichtingen is helaas niet toereikend om de heer [geïntimeerde] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid."
    
    2.6	Bij brief van 6 september 2010 heeft de ING aan mr. Rietveld bericht als volgt:
    
     "Van u hebben wij het verzoek ontvangen te herbeoordelen of ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de heer [geïntimeerde] mogelijk is aangaande de hypotheek met het onderpand [adres]. Wij hebben reeds eerder dit verzoek afgewezen en wijken hier nu ook niet vanaf. Met het inkomen van de overige schuldenaren, in combinatie met hun uitstaande financiële verplichtingen en slechte betaalmoraliteit in verhouding tot de hypothecaire lening is het onmogelijk om de heer [geïntimeerde] te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. We adviseren met klem de woning en de grond te verkopen, zodat de heer [geïntimeerde] op deze manier ontslagen kan worden van zijn aansprakelijkheid."
    
    2.7	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vrouw veroordeeld ervoor zorg te dragen dat de man wordt ontslagen uit de hoofdelijke verbondenheid voor de hypotheekschuld bij de ING onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij daaraan niet voldoet met een maximum van € 30.000,-.
    
    
    3.	De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    3.1	De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Bij die beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Zowel de man als de vrouw heeft er belang bij dat de ING de man ontslaat uit zijn hoofdelijke verbondenheid voor de hypothecaire geldlening. Partijen zijn immers overeengekomen dat de vrouw ervoor zal zorgen dat de man uit deze hoofdelijke verbondenheid wordt ontslagen. Partijen hebben deze afspraak, naar onweersproken is gesteld, gemaakt in het 'echtscheidingsconvenant'. Ter comparitie van de rechtbank van 8 juni 2009 zijn partijen op dit punt nog overeengekomen als volgt: 
    
    "De vrouw is het er mee eens dat de man zo spoedig mogelijk uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek die rust op de woning in de [adres] dient te worden ontslagen. De vrouw zal zich zeer inspannen om de bank daartoe te brengen door het aanbieden van een vervanger voor de man en door het bieden van financiële zekerheden. De vrouw heeft daartoe twee recente offertes aangevraagd bij de SNS bank respectievelijk de ING bank. (…) De vrouw zal de man uiterlijk 1 augustus 2009 op de hoogte brengen van de financiële ontwikkelingen op dit punt en bij onverhoopte afwijzing van de hypotheekaanvraag zich blijven inspannen om tot een oplossing te komen."
    
    3.2	Het hof is van oordeel dat uit deze overeenkomst voor de vrouw de verplichting voortvloeit al datgene te doen en te blijven doen wat nodig is voor ontslag door de ING van de man uit zijn hoofdelijke verbondenheid, voor zover dat in haar macht ligt. Zij dient zich daarvoor maximaal in te spannen. Uit die overeenkomst vloeit niet voort dat zij jegens de man ervoor instaat dat de ING hem ontslaat uit de hoofdelijke verbondenheid. Op grond van artikel 6:8 juncto artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek dienen hoofdelijke schuldenaren zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat ook van de man inzake dat ontslag een maximale inspanning mag worden verlangd, voor zover dat in zijn macht ligt. 
    
    3.3	Uit de stukken die in het geding zijn gebracht, in het bijzonder productie 10 bij de brief van 9 december 2010 van mr. Rietveld aan het hof en de wederpartij ten behoeve van de comparitie van partijen op 21 december 2010, blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat een herfinanciering van de hypothecaire geldlening bij een andere bank of geldverstrekker op dit moment niet mogelijk is en dat de vrouw daarvoor alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar gevraagd mocht worden. Voor het slagen van een herfinanciering zijn kennelijk van belang het inkomen en de consumptieve kredieten van de vrouw, haar zus en [A.] en de ouders van de vrouw. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat haar zus meer is gaan werken en dat haar vader bereid is zijn inkomen in aanmerking te laten nemen bij een herfinanciering, maar dat zij desondanks geen bank of geldverstrekker bereid heeft gevonden tot een herfinanciering. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw niet alles eraan heeft gedaan om haar schuldenlast te verminderen en dat zij te laat actie heeft ondernomen, nu de vrouw die stellingen van de man gemotiveerd heeft betwist. Indien al juist zou zijn dat de zus van de vrouw en [A.] na het uiteengaan van partijen een schuld zouden zijn aangegaan, kan dat niet aan de vrouw worden tegengeworpen. De man heeft overigens de zus van de vrouw en [A.], die samen met partijen hoofdelijk schuldenaar zijn van de hypothecaire geldlening, niet in deze procedure betrokken. Dat ook de zus van de vrouw en [A.] en de ouders van de vrouw consumptieve kredieten hebben die een rol spelen bij herfinanciering kan evenmin aan de vrouw worden tegengeworpen. Ten slotte overweegt het hof dat vast is komen te staan dat de vrouw steeds, zij het niet altijd tijdig, aan haar betalingsverplichtingen jegens de ING heeft voldaan.
    
    3.4	De vrouw stelt dat verkoop van de woning geen optie is, aangezien de huizenmarkt nu slecht is en dan ook de zus van de vrouw en [A.] met hun kinderen en de ouders van de vrouw moeten verhuizen, omdat verkoop van het bij haar in gebruik zijnde woongedeelte afzonderlijk niet mogelijk is. De man betwist dat verkoop van de woning geen optie is en voert aan dat de woning zeker meer zal opbrengen dan de hoogte van de hypothecaire schuld. De man betwist overigens niet dat verkoop van het woongedeelte van de vrouw afzonderlijk niet mogelijk is. Wat er verder ook zij van de huizenmarkt, het hof is van oordeel dat aan de mogelijkheid van verkoop in de weg staat dat de vrouw slechts de onverdeelde helft van de woning in eigendom heeft, terwijl op een deel van die woning ook nog beperkte rechten van gebruik en bewoning van haar ouders rusten. Ook indien de vrouw op grond van artikel 3:175 lid 1 BW bevoegd zou zijn zonder toestemming van haar zus te beschikken over haar aandeel in de woning of erin zou slagen met toepassing van artikel 3:174 BW (machtiging van de rechter tot het te gelde maken van de woning) of 3:185 BW (toedeling woning aan de vrouw door de rechter of verdeling netto-opbrengst na door de rechter te gelasten verkoop van de woning) te geraken tot verkoop van de woning, blijven op die woning de beperkte rechten van gebruik en bewoning ten behoeve van haar ouders rusten. Dat de voormelde procedures een kans van slagen hebben is overigens gesteld noch gebleken. De man betwist niet dat de ouders van de vrouw niet bereid zijn gebleken mee te werken aan verkoop van de woning. De man stelt nog wel dat van de ouders van de vrouw mag worden verwacht dat zij er alles aan doen om ervoor te zorgen dat hij uit zijn hoofdelijke verbondenheid wordt ontslagen. Dat de ouders van de vrouw daartoe verplicht zijn is evenwel gesteld noch gebleken. Het hof acht het dan ook zeer aannemelijk dat een verkoop van de woning zonder de medewerking van de zus en de ouders van de vrouw geen reële optie is. 
    
    3.5	Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de vrouw en haar familie zich verschuilen achter de gekozen juridische constructie. Partijen hebben destijds ervoor gekozen samen met de ouders van de vrouw en de zus van de vrouw en [A.] in de herbouwde woning te gaan wonen, waarbij duidelijk moet zijn geweest dat die woning in eigendom aan de vrouw en haar zus toebehoorde en dat de ouders van de vrouw beperkte rechten van gebruik en bewoning hadden. Dat destijds niet is stilgestaan bij de gevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de man voor de hypothecaire geldlening voor het geval van een scheiding van partijen, komt naar het oordeel van het hof voor rekening en risico van zowel de man als de vrouw. Dat de vrouw, ondanks haar inspanningen, niet erin slaagt het ontslag van de man uit de hoofdelijke verbondenheid voor de hypothecaire geldlening te realiseren, komt ook voor rekening en risico van zowel de vrouw als de man.  
    
    3.6	Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, zodat het hof het bestreden vonnis dient te vernietigen en de vorderingen van de man alsnog dient af te wijzen. Tengevolge van deze vernietiging faalt de grief in het incidenteel hoger beroep, zodat het hof dat incidenteel hoger beroep zal afwijzen. 
    
    3.7	In de omstandigheid dat partijen (gewezen) levensgezellen zijn en deze procedure voortvloeit uit de verbreking van hun relatie ziet het hof aanleiding de kosten van beide instanties te compenseren, zoals hierna vermeld.
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 augustus 2010 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van de man alsnog af;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    wijst de vordering in hoger beroep af;
    
    in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
    
    compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, J.G. Luiten en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011.