ECLI:NL:GHAMS:2018:1748, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2018, 200.224.727/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: uitkoopzaak

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.727/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 29 mei 2018
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FRASERS PROPERTY INVESTMENTS (HOLLAND) B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        EISERES,
      
      advocaat: mr. Y.M.J. Lennartz, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de stichting 
      
        STICHTING NPEX BEWAARBEDRIJF,
      gevestigd te ‘s- Gravenhage,
      niet verschenen,
      
        GEDAAGDE.
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          eiseres met Frasers;
        
        
          gedaagde met de Stichting;
        
        
          Geneba Properties N.V. met Geneba;
        
        
          Frasers Centrepoint Limited met FCL;
        
        
          Catalyst RE Cooperatief U.A. met Catalyst; en 
        
        
          Frasers Property International Pte Ltd. met FPI.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest in deze zaak van 20 februari 2018. 
      
    
    
      1.3
      In het tussenarrest van 20 februari 2018 heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, overwogen dat de vordering van Frasers in beginsel kan worden toegewezen, dat als peildatum voor de uitkoopprijs 15 september 2017 wordt vastgesteld en dat het geschil zich (nog slechts) toespitst op de door Frasers te betalen prijs voor de over te dragen aandelen in Geneba. De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat zij zich op grond van de bij dagvaarding overgelegde stukken niet voldoende voorgelicht acht om zelfstandig de prijs vast te stellen voor de aandelen. De Ondernemingskamer heeft Frasers in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld nadere informatie in het geding te brengen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij eerst tot zelfstandige prijsvaststelling in staat is, nadat zij de beschikking heeft gekregen over de informatie bedoeld in r.o. 3.9 van het tussenarrest van 20 februari 2018. 
      
    
    
      1.4
      Op de rol van 3 april 2018 heeft Frasers een akte overlegging nadere producties genomen en arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Frasers vordert in deze procedure, op grond van artikel 2:92a BW, overdracht van de resterende aandelen in het kapitaal van Geneba van de Stichting tegen betaling van € 3,74 per aandeel, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs. Volgens Frasers is een prijs van € 3,74 per aandeel een billijk prijs, omdat Frasers onder het bod op alle overige uitstaande 13.065.988 certificaten dat zij op 4 augustus 2017 deed meer dan 90% van de certificaten waarop het bod zag heeft verworven voor een prijs van € 3,74 per certificaat en het aantal certificaten ten tijde van het bod gelijk was aan het aantal uitstaande aandelen in het kapitaal van Geneba en de prijs van € 3,74 gelijk is aan de prijs per certificaat die Frasers zelf heeft betaald aan Catalyst in het kader van de transactie met Catalyst die plaatsvond op 4/5 juli 2017.
      
    
    
      2.2
      Frasers heeft bij akte een toelichting gegeven op de verwerving door Frasers, via een controlled auction, van de door Catalyst gehouden certificaten (86,56% van het geplaatst kapitaal) en de wijze waarop in die transactie de prijs tot stand is gekomen, alsmede op de gang van zaken met betrekking tot het daaropvolgende openbaar bod op de resterende certificaten. Frasers heeft daarbij de volgende (kopieën van) stukken in het geding gebracht:
      
        
          de block trade agreement die op 15 april 2017 is gesloten door Catalyst (als Seller), FPI (als Purchaser) en FCL (als Purchaser Parent) met betrekking tot de verkoop van 84.143.602 certificaten; in artikel 9.1.2 van de block trade agreement staat: “On the Signing Date the Purchaser shall make a public announcement including a statement of the cash offer price with respect to its obligation to make a public offer as fort in Clause 9.1.1.” Artikel 9.1.3. vermeldt: ”The offer price for each Security [certificaat van de Stichting, toevoeging OK] shall be a cash price equal to the price per Subject Security payable by the Purchaser to the Seller (…).”;
        
        
          het merger protocol van 15 april 2017, dat Geneba, FPI en FCP hebben gesloten;
        
        
          de door FPI en Frasers gesloten deed of assignment van 4 juli 2017 met betrekking tot de block trade agreement; deze is medeondertekend door FCL en Catalyst ter goedkeuring van de contractoverneming ter zake van de block trade agreement;
        
        
          e door FPI en Frasers getekende eed of assignment van 3 juli 2017 met betrekking tot het merger protocol; deze is medeondertekend door FCL en Geneba ter goedkeuring van de contractoverneming ter zake van het merger protocol;
        
        
          de deed of transfer van 5 juli 2017, waaruit blijkt dat op de closing date Catalyst conform artikel 2.4 van de block trade agreement de certificaten die zij hield aan Frasers heeft overgedragen;
        
        
          de in het persbericht van 15 april 2017 genoemde fairness opinie van de financieel adviseur van Catalyst en Geneba, Credit Suisse Securities (Europe) Limited, Frankfurt branch (verder: Credit Suisse), die de overnametransactie, een controlled auction, heeft begeleid en die het bod van Frasers heeft beoordeeld. In de fairness opinie staat onder meer: “Based upon and subject to the foregoing, it is our opinion that, as of the date hereof, the Consideration to be received by the Minority Shareholders of the Company, in the Offer is fair to such Minority Shareholders from a financial point of view.”
        
        
          de jaarrekeningen van Geneba van de afgelopen drie boekjaren;
        
        
          de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Geneba van 24 mei 2017;
        
        
          de notulen van de supervisory board” en de “management board” van Geneba van 14 april 2017, waarin onder andere op pagina 2 staat dat aan het controlled auction proces meerdere bieders (waaronder Frasers) deelnamen en dat Credit Suisse, als genodigde aanwezig bij die vergadering onder andere naar voren heeft gebracht dat “[i]n financial terms, Fraser’s bid is solid for all DR holders [certificaathouders, toevoeging OK] ”. Op pagina 4 staat onder het kopje “Resolutions” onder andere: “After careful consideration, the SB and MB believed the offer by Frasers to be in the best interest of the Company and its stakeholders, including its depositary receipt holders, and voted unanimously (not including GdA [Gabriel de Alba, voorzitter van de SB van Geneba en tevens de aan Catalyst gelieerde voorzitter van de raad van commissarissen, toev. OK], who left the meeting and did not vote) to support and recommend the bid for acceptance to the free float depositary receipt holders.” 
        
        
          de brief van Credit Suisse aan FCL van 17 januari 2017, waarin Credit Suissse namens Catalyst aan FCL onder andere de mogelijkheid heeft geboden om een bod uit te brengen op het 100% belang in Geneba;
        
        
          het ‘Round 1 Indicative proposal’ van FCL van 9 februari 2017, dat betrekking heeft op het eerste indicatieve bod dat FCL heeft uitgebracht op basis van de door Credit Suisse verschafte informatie over Geneba;
        
        
          de brief van Credit Suisse aan FCL van 21 februari 2017, waarin FCL door Credit Suisse namens Catalyst werd uitgenodigd om een Binding Offer te doen;
        
        
          het Final Offer van FCL van 10 april 2017;
        
        
          de vastgoedwaardering door BNP Paribas van 5 april 2017;
        
        
          het rapport van het marktonderzoek van BNP Paribas van 3 april 2017;
        
        
          de persberichten van de website van Geneba;
        
        
          de closing calculations, die tussen partijen zijn uitgewisseld op de dag van de closing van de transactie. Uit de closing calculations blijkt volgens Fraser dat de prijs per certificaat in de transactie met Catalyst hoger is uitgevallen, omdat het bedrag waarmee de koopprijs per saldo naar beneden werd aangepast door bijtelling van de Additional Amount, dat een bedrag betrof ter compensatie van het verwachte resultaat over de periode vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag van betaling van de koopprijs, en het aftrekken van de Leakage Amount, dat bestond uit non-permitted kosten, die samenhingen met het controlled auction proces die door Catalyst aan Geneba en/of de groepsvennootschappen van Geneba) in rekening werden gebracht, lager uitkwam dan aanvankelijk begroot. 
        
        
          het overzicht van de gemiddelde koers van de certificaten van Geneba per week in de periode 17 juli 2014 tot en met 31 augustus 2017. Hieruit blijkt onder andere dat de door Frasers onder het bod geboden prijs 85% boven de gemiddelde koers van de certificaten van € 1,99 in de periode tussen januari en april 2017 lag;
        
        
          de leakage notice van 30 juni 2017;
        
        
          de openbare aankondiging van Fraser van 16 april 2017 die Fraser op grond van artikel 9.1.2 en 9.1.3 van de block trade agreement heeft gedaan (zie hierboven onder 2.3a);
        
        
          het uittreksel van Fraser Property Investments (Holland) B.V. (hierna: FPIH) van 28 augustus 2017 waaruit onder meer blijkt dat de aandelen in Frasers volledig worden gehouden door Frasers Property Investments (Europe) S.à.r.L. (verder: FPIE);
        
        
          het uittreksel van FPIE van 19 mei 2017 waaruit onder meer blijkt dat de aandelen in FPIE volledig worden gehouden door FPI;
        
        
          het uittreksel van FPI van 12 april 2017 waaruit onder meer blijkt dat de aandelen in FPI volledig worden gehouden door FCL;
        
        
          het ondertekend structuurdiagram van de situatie van 27 september 2017 waaruit onder meer blijkt dat de aandelen in FCL genoteerd zijn aan de Singapore Exchange Securities Trading Limited;
        
        
          het ondertekend structuurdiagram van de verhouding tussen FPL en FCL van 14 april 2017;
        
        
          het ondertekend structuurdiagram van de verhouding tussen FCL FPI, FPIE, FPIH en Geneba van 6 juli 2017;
        
        
          het participantenregister ter zake van Geneba van 6 juli 2017, waaruit volgens Frasers onder meer blijkt dat Catalyst op 6 juli 2017 geen certificaten in Geneba meer had;
        
        
          de gezamenlijke verklaring van Frasers en Catalyst van 13 maart 2018 waarin onder andere staat: “Both Catalyst and Frasers, hereby declare that both prior to and following the transaction in respect of the sale and transfer of the depositary receipts representing 86.56 per cent of the ordinary shares in the share capital of Geneba Properties N.V. (…) by means of that certain deed of transfer made between Catalyst as seller, Frasers as purchaser, Geneba Properties N.V. as company and Stichting NPEX Bewaarbedrijf, Catalyst, on the one hand and Frasers Centrepoint Limited, Frasers Property International Pte. Ltd. and Frasers Property Investments (Holland) B.V. on the other hand were, to the best knowledge of each of Catalyst and Frasers, not related, engaged, or involved with each other in any way, other than on the basis of the aforementioned transaction only. Furthermore, Catalyst and Fraser hereby declare that both prior to and following the transaction in respect of the sale of transfer of the Catalyst DRs by means of that certain deed of transfer made between Catalyst as seller, Frasers as purchaser, Geneba Properties N.V. as company and Stichting NPEX Bewaarbedrijf, Catalyst and Geneba were, to the best knowledge of each of Catalyst and Frasers, not related, engaged or involved with each other in any way, other than on the basis of the fact that Catalyst held 86.56 per cent of the depository receipts in Geneba prior to the completion of the aforementioned transaction only.”
        
        
          het geanonimiseerde participantenregister ter zake van Geneba van 3 augustus 2017 waaruit onder andere blijkt dat er buiten Frasers 5.002 individuele certificaathouders waren;
        
        
          het geanonimiseerde participantenregister ter zake van Geneba van 15 september 2017; en
        
        
          het geanonimiseerde participantenregister ter zake van Geneba van 21 november 2017, waaruit onder andere blijkt dat er na de sluiting van de aanmeldingstermijn onder het bod nog 77 certificaathouders hun certificaten (135.837 certificaten) aan Frasers hebben aangeboden en geleverd.
        
      
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer overweegt het volgende.
      
    
    
      2.4
      Uit de onder 2.2 a-d genoemde documentatie en de closing calculations (zie 2.2q) blijkt dat Catalyst de door haar gehouden certificaten uiteindelijk aan Frasers heeft verkocht, dat Frasers voor die 86,56% van de certificaten een koopprijs van € 3,74 per certificaat betaalde die als volgt werd berekend: de ‘Equity Value’ ad € 315.940.173 plus een ‘Additional Amount’ van € 48.111,20 per dag, te rekenen vanaf de dag na de ‘Accounts Date’ (1 januari 2017) tot en met de dag voorafgaand aan de Closing (dus tot en met 5 juli 2017), minus het ‘Leakage Amount’ als bedoeld in bijlage 4 bij de block trade agreement. Het totaal van het ‘Additional Amount’ kwam uit op € 8.900.571,35 en het totaal van de ‘Leakage Amount’ kwam uit op € 10.081.247,57. Voormeld bedrag blijkt onder meer uit de leakage notice van Catalyst aan Frasers (zie 2.3s). 
      
    
    
      2.5
      Uit het geanonimiseerde participantenregister ter zake van Geneba van 15 september 2017 blijkt onder andere dat na levering op 14 september 2017 Frasers 96.672.002 certificaten hield en dat de overige 537.588 certificaten werden gehouden door de resterende 285 individuele certificaathouders, dat het overgrote deel van de resterende certificaathouders tussen de één en enkele duizenden certificaten hield en dat slechts een klein aantal meer dan tienduizend certificaten hield.
      
    
    
      2.6
      
        De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Lettend op de inhoud van de door Frasers overgelegde stukken en in het bijzonder op de omstandigheden dat 
        a. Frasers aan Catalyst een bedrag van € 3,74 per certificaat betaalde en deze prijs -mede gelet op het informatiememorandum van 4 augustus 2017 - een substantiële premie van ruim 30% bovenop de netto waarde van de vermogensbestanddelen van Geneba op 31 december 2016 en bovenop de gemiddelde koerswaarde van de certificaten van € 1,99 inhield in de periode tussen januari en april 2017;
        b. Credit Suisse, die het verkoopproces in de vorm van een “controlled auction” heeft begeleid in haar fairness opinie tot de conclusie is gekomen dat de destijds door Frasers geboden prijs van ongeveer € 3,67 per certificaat, welke prijs overigens in de transactie met Catalyst uiteindelijk hoger uitgevallen is (€ 3,74 per certificaat) (zie 2.3 q), een redelijke prijs was;
        c. de prijs die Frasers aan de houders van certificaten aanbood gelijk was aan de prijs die Frasers aan Catalyst betaalde;
        d. zowel voorafgaand aan de transactie van 5 juli 2017 als nadien Catalyst enerzijds en FCL, FPI en Frasers anderzijds niet gelieerd waren en Catalyst niet anderszins bij FCL, FPI en Frasers betrokken was, Catalyst geen aandelen hield en houdt in FPI of Frasers en na afloop van de transactie met Frasers Catalyst niet langer betrokken was bij Geneba;
        e. de betrokkenheid bij Geneba van de certificaathouders die hun certificaten onder het bod van Frasers hebben aangeboden ten einde is gekomen na levering van desbetreffende certificaten aan Frasers;
        f. het bezit van de resterende 13.065.988 certificaten waarop het openbaar bod betrekking had ten tijde van het openbaar bod van Frasers op 4 augustus 2017 zeer verspreid was, dat de certificaten voornamelijk in handen waren van natuurlijke personen van wie aannemelijk is dat zij niet betrokken waren of zijn bij FCL, FPI of Frasers en dat het bod op grote schaal is aanvaard, getuige de acceptatiegraad van ruim 95% tijdens de aanmeldingstermijn; en
        g. tegen de gevorderde prijs van € 3,74 per aandeel geen verweer is gevoerd, 
        acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de primair door Frasers gevorderde prijs van € 3,74 per aandeel en zal zij aldus de prijs vaststellen op € 3,74 per aandeel.
      
      
    
    
      2.7
      De slotsom is dat de vordering van Frasers, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu de Stichting geen verweer heeft gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt Stichting NPEX Bewaarbedrijf het onbezwaarde recht op de door haar gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Geneba Properties N.V. aan Frasers Property Investments (Holland) B.V. over te dragen;
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 15 september 2017 en wel op € 3,74 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 15 september 2017 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Frasers Property Investments (Holland) B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan Stichting NPEX Bewaarbedrijf of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 mei  2018.