ECLI:NL:GHARL:2023:9592, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-11-2023, 200.314.423/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator houdt bestuurders van een gefailleerde vennootschap persoonlijk aansprakelijk voor het boedeltekort, nadat de provincie een subsidievoorschot heeft teruggevorderd dat door de vennootschap was gekregen voor de ontwikkeling en productie van een lichtgewicht kipper. Het hof wijst evenals de rechtbank de vorderingen af. Schending van publicatieplicht (artikel 2:248 lid 2 BW), maar bestuurders hebben andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk gemaakt. Van een persoonlijk ernstig verwijt wegens tekort schieten in hun bestuurstaak jegens de vennootschap (artikel 2:9 BW) en onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de vennootschap (artikel 6:162 BW) is onvoldoende gebleken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.314.423/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 272315)
    
    
    
    
      
        arrest van 14 november 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , curator in faillissement van Roelofs Kipper B.V.,
      
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      bij de rechtbank: eiser in conventie en gedaagde in reconventie,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. T.M. Spoler, die kantoor houdt te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Kooiker Bedrijfswagenspuiterij en Carrosserie B.V.,
    
      die is gevestigd in Rouveen,
      hierna: Kooiker,
    
    2. [geïntimeerde2] Materieel B.V.,
    die is gevestigd in [vestigingsplaats] ,
    3. [geïntimeerde3] ,
    die woont in [woonplaats1] ,
    4. [geïntimeerde4] ,
    
      die woont in [woonplaats2] ,
      hierna gezamenlijk [geïntimeerden2 t/m 4]
      en alle tezamen te noemen: Kooiker c.s.,
      geïntimeerden in hoger beroep,
      bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      advocaat: mr. I.M. Peeperkorn, die kantoor houdt te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      De curator heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijsel, locatie Zwolle, op 18 mei 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. 1.2	Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      - de dagvaarding in hoger beroep met daarin een schorsingsincident op grond van artikel 351 Rv.
      - de antwoordconclusie in het incident 
      - het arrest van het hof van 25 oktober 2022 in het incident
      - de memorie van grieven met producties 
      - de memorie van antwoord met producties
      - het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 27 juni 2023 is gehouden. Partijen hebben aan het eind van de mondelinge behandeling het hof verzocht een arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Kooiker c.s. zijn (indirect) bestuurder van Roelofs Kipper B.V., die failliet is. De curator stelt dat Kooiker c.s. op diverse juridische gronden (artikel 2:9 BW, artikel 2:248 BW, artikel 6:162 BW) aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement, althans verplicht zijn tot schadevergoeding omdat zij, kort gezegd, hun taak als bestuurder van Roelofs Kipper niet naar behoren hebben uitgevoerd. 
      
    
    
      2.2
      
        De curator heeft bij de rechtbank gevorderd, enigszins verkort weergegeven:
        I. te verklaren voor recht c.q. vast te stellen dat Kooiker c.s. onrechtmatig hebben
        gehandeld dan wel aansprakelijk zijn ex artikel 2:248 BW, dan wel 
        artikel 2:9 BW, of artikel 6:162 BW en Kooiker c.s. te veroordelen:
        II. aan de curator te betalen de schulden in het faillissement van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals deze schuldenlast zal blijken na verificatie in dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten; 
        III. aan de curator te betalen de schade die de vennootschap heeft geleden als gevolg van het onbehoorlijk bestuur, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
        IV. tot betaling van een voorschot ad € 325.000,- op het onder II. gevorderde tekort;
        V. tot betaling van een voorschot ad € 325.000,- op de onder III. gevorderde schade;
        VI. om de proceskosten, waaronder begrepen de beslagkosten, te betalen;
        VII. in de nakosten, met wettelijke rente.
      
      
    
    
      2.3
      Kooiker c.s. hebben tegenvorderingen ingesteld gericht op opheffing van door de curator gelegde beslagen. 
      
    
    
      2.4
      De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen en de vorderingen van Kooiker c.s. toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van de curator is dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen. De tegenvorderingen van Kooiker c.s. spelen in hoger beroep geen rol meer.
      
    
    
      2.5
      Het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn en dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd wordt. Het hof zal na een weergave van de relevante feiten dat oordeel hierna motiveren.
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten 
    
    
      3.1
      De vennootschap Roelofs Kipper (B.V.) is opgericht in 2008. [geïntimeerden2 t/m 4] zijn bestuurder van [geïntimeerde2] Materieel. Die vennootschap is bestuurder van Kooiker, die op haar beurt bestuurder is van Roelofs Kipper. De bedrijfsactiviteiten van Roelofs Kipper (verder te noemen: de vennootschap) bestonden uit het spuiten van bedrijfswagens, carrosserieën en onderdelen en het bedrukken, versieren, bouwen en repareren van carrosserieën en onderdelen. 
      
    
    
      3.2
      
        In 2010 heeft de provincie Overijssel (hierna: de provincie) een subsidie aan
        Kooiker verstrekt, waarmee twee prototypes van een lichtgewicht kipper zijn gemaakt. Een
        kipper is een kiepbare laadbak die kan worden ingezet voor het transport van los gestorte
        materialen, zoals grind, zand, puin en asfalt.
      
      
    
    
      3.3
      
        Om op te kunnen schalen van een handmatige productie naar een automatische
        productie is een tweede subsidie aangevraagd. Omdat de provincie geen tweede subsidie
        aan Kooiker kon verstrekken is die verstrekt aan de vennootschap. Dit is gebeurd bij besluit
        van 2 augustus 2011. Uit dit besluit volgt dat het subsidieproject "ComposiTTransport (van
        fase 2 naar fase 3)" heet en dat maximaal een subsidie van € 1.162.958,00 wordt verstrekt, uit te betalen als voorschot in twee termijnen. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Uit het besluit volgt dat de productiefaciliteit in Overijssel diende te worden gevestigd.
        De subsidievoorschriften hielden verder onder andere in dat het project wordt uitgevoerd in
        samenwerking met het Stodt, Norma MPM en Ten Cate Advanced Composites en dat de
        activiteiten dienden te worden gerealiseerd in de periode van tussen 1 mei 2011 en 
        1 juli 2013. De provincie heeft het eerste voorschot van € 581.480,- betaald aan de vennootschap.
      
      
    
    
      3.5
      
        Op 17 februari 2014 heeft de vennootschap de provincie verzocht om de
        looptijd van het project met twee jaar te verlengen, omdat de start van de beoogde fabriek in
        2013 om verschillende redenen niet haalbaar bleek. Bij besluit van 28 februari 2014 is de
        provincie akkoord gegaan met dit verzoek en heeft zij de looptijd van het project verlengd
        tot 1 juli 2015.
      
      
    
    
      3.6
      
        In een brief van 8 december 2015 heeft de vennootschap de provincie verzocht om de
        verplichtingen die verbonden waren aan de subsidie te wijzigen. Daarbij heeft zij als
        "belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking" onder meer
        genoemd dat niet langer (in een consortium) wordt samengewerkt met Stodt, Norma
        MPM en Ten Cate Advanced Composites, maar met Composite Technology Centre (CTC)
        en Machinefabriek Emmen.
      
      
    
    
      3.7
      
        Eind 2015 bleek dat de beoogde productie door CTC in Almelo geen doorgang kon
        vinden, omdat de gemeente Almelo daarvoor geen toestemming gaf. Vervolgens is samen
        met Machinefabriek Emmen in februari 2016 een composietenfabriek in Emmen opgericht
        met de naam Fiby Products. Fiby Products maakte een kunststof halffabricaat voor de
        kipper. Het andere werk, zoals met betrekking tot het hulpframe, cilinders, afdekkappen,
        aandrijving en assemblage, werd in Zwolle verricht.
      
      
      
      
    
    
      3.8
      
        Bij besluit van 29 februari 2016 heeft de provincie de looptijd van het project
        verlengd tot 31 december 2017. In dit besluit staat onder meer dat de maximale subsidie
        nu € 1.120.538,02 bedraagt, omdat door wijzigingen in het samenwerkingsverband de
        projectkosten lager uitvallen.
      
      
    
    
      3.9
      
        Op 20 juni 2016 heeft de provincie de vennootschap bericht dat zij
        voornemens is om de subsidie te corrigeren met € 880.212,04 exclusief btw 
        naar aanleiding van een controle ter plaatse op 16 maart 2016. 
      
      
    
    
      3.10
      
        De vennootschap heeft in een brief van 30 september 2016 haar zienswijze op de
        bevindingen van de controle van 16 maart 2016 ingediend bij de provincie.
      
      
    
    
      3.11
      
        Bij besluit van 26 september 2017 heeft de provincie haar subsidieverleningsbesluit
        van 2 augustus 2011 ingetrokken en het betaalde voorschot van € 581.480 teruggevorderd. In het besluit staat onder meer vermeld:
      
      
      
        "(...) Wij maken van deze bevoegdheid gebruik omdat:
      
      1. u ons onjuiste gegevens verstrekte;
      2. u geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden die inzicht geeft in de
      subsidiabele kosten.
      3. wij onvoldoende vertrouwen hebben dat u de activiteiten waarvoor u subsidie kreeg
      helemaal zult uitvoeren; 
      4. u ons niet hebt geïnformeerd over relevante financiële en organisatorische
      wijzigingen in uw organisatie. (...)".
      
    
    
      3.12
      
        De vennootschap heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt, dat op 
        10 juli 2018 ongegrond is verklaard. In de beslissing op dat bezwaar staat onder meer vermeld:
      
      
      
        
          “- (...) Indien bepaalde uren worden opgevoerd als kosten gerelateerd aan het project, dan
        
        
          moeten deze wel controleerbaar zijn. Dat is bij Roelofs Kipper niet het geval.
        
        
          De accountantsverklaring die Roelofs Kipper in september 2016 heeft overgelegd in
        
        
          verband met de gevraagde urenadministratie, ziet op een ander project (... ).
        
        
          (... ) Een andere accountantsverklaring die betrekking zou hebben op het project
        
        
          " ComposiTTransport " hebben wij niet ontvangen.
        
        
          Wij hebben vanaf het begin van het kipperproject meegedacht met uw cliënt, in het belang
        
        
          van de ontwikkeling van het project en de deelnemers. Daarbij hebben wij verzoeken om de
        
        
          projectduur te verlengen, ingewilligd. Het project mocht inhoudelijk ook wijzigen. Roelofs
        
        
          Kipper heeft tussenrapportages enkele keren te laat of pas na een rappél ingediend. Daarbij
        
        
          heeft uw cliënt nagelaten een toelichting te geven of verbeteringen aan te brengen, nadat
        
        
          van onze zijde onjuistheden werden geconstateerd. Inmiddels is duidelijk dat de
        
        
          gesubsidieerde prestatie in een andere provincie is uitgevoerd en dat een faillissement van
        
        
          Roelofs Kipper niet valt uit te sluiten. Naar onze mening mogen wij in deze situatie ingrijpen
        
        
          voordat wij de subsidie vaststellen, door de subsidieverlening in te trekken (...)".
        
      
      
    
    
      3.13
      De vennootschap heeft tegen deze beslissing bestuursrechtelijk beroep bij de bestuursrechter in de rechtbank Overijssel ingesteld. In het proces-verbaal van de zitting die in die procedure is gehouden op van 9 april 2019 staat vermeld:
      
      
        
          "(...) [naam1] (toevoeging rechtbank: vertegenwoordiger van de provincie):
        
        
          (...) Wij hebben eiseres geen verwijt gemaakt van fraude of kwade opzet. Eiseres is een
        
        
          goede ondernemer, alleen de administratie is minder. De subsidie is verstrekt voor de
        
        
          realisatie van een project in Overijssel. Dat is er niet gekomen (...)”
        
      
      
    
    
      3.14
      De rechtbank heeft op 10 mei 2019 de ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      3.15
      
        Op 4 juni 2019 is de vennootschap bij gebrek aan baten ontbonden door middel van
        een turboliquidatie. Op verzoek van Angerman Beheer B.V. (hierna: Angerman) is bij 
        vonnis van de rechtbank Overijssel van 18 juni 2019 de vennootschap in staat van faillissement verklaard. De curator is daarbij aangesteld tot faillissementscurator.
      
      
    
    
      3.16
      
        Op 18 juni 2019 heeft een medewerker van de Kamer van Koophandel het
        volgende aan de curator gemaild:
      
      
      
        
          (... ) De jaarrekeningen zijn gedeponeerd zie hieronder.
        
        
          Boekjaar: 2015
        
        
          Datum deponering: 01-02-2017
        
        
          Boekjaar: 2016
        
        
          Datum deponering: 26-01-2018
        
        
          Boekjaar: 2017
        
        
          Datum deponering: 01-02-2019 (...) ".
        
      
      
    
    
      3.17
      De curator heeft in een brief van 29 oktober 2020 [geïntimeerden2 t/m 4] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort en daarna conservatoir beslag gelegd op (on)roerende zaken van [geïntimeerden2 t/m 4]
      
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van het hof
    
    
      4.1
      De curator heeft in zijn eerste van acht grieven die hij heeft opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank bezwaar gemaakt tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat Angerman het faillissement van de vennootschap heeft verzocht na de ontbinding van de vennootschap. Volgens de curator heeft deze ontbinding plaatsgevonden nadat Angerman op 30 mei 2019 had aangekondigd bij Kooiker c.s. dat zij een faillissementsverzoek zou doen. Volgens Kooiker c.s. is Angerman overgegaan tot dat verzoek nadat hem in april al was medegedeeld dat de vennootschap ontbonden zou worden. Het hof heeft bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden met dit verschil in standpunt. Die grief is daarmee voor dit moment voldoende besproken. De inhoudelijke relevantie van de stellingen van de curator komt verderop in dit arrest aan de orde bij de beoordeling of het overgaan tot ontbinding een onrechtmatige daad oplevert die Kooiker c.s. tot schadevergoeding verplicht, mede omdat volgens de curator [geïntimeerden2 t/m 4] met turboliquidatie een faillissement hebben willen voorkomen om zo een curator ‘buiten de deur te houden’.   
      
    
    
      4.2
      De curator heeft [geïntimeerden2 t/m 4] op verschillende juridische gronden aangesproken. Het hof zal die gronden en de grieven tegen het vonnis van de rechtbank die daarover gaan hierna thematisch bespreken. De kopjes die het hof daarbij gebruikt, geven in het kort de beslissing van het hof weer.
      
      
      
      
        
          Kooiker c.s. zijn niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW (grieven 2 tot en met 5)
        
      
      
    
    
      4.3
      De hoofdregel is dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij moet acht geslagen worden op alle omstandigheden van het geval. Beoordeeld moet worden of sprake is van een situatie dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de bestuurder heeft gedaan aan wie wordt verweten dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Indien het bestuur niet aan haar verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (de plicht om tijdig jaarrekeningen openbaar te maken, de publicatieplicht) heeft voldaan, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De aangesproken bestuurder kan dit vermoeden weerleggen door op grond van door hem te stellen en zo nodig te bewijzen feiten en omstandigheden een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken. Indien hij daarin slaagt, dient de curator te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het wettelijk vermoeden is in dat geval dus uitgewerkt. Op grond van artikel 2:11 BW werkt eventuele aansprakelijkheid van Kooiker en [geïntimeerde2] Materieel door naar [geïntimeerden2 t/m 4] .
      
    
    
      4.4
      De curator heeft een beroep gedaan op de wettelijke vermoedens wegens schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht. 
      
    
    
      4.5
      
        Wat betreft de publicatieplicht heeft de curator gesteld dat de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017 respectievelijk 55, 79 en 85 dagen te laat zijn gepubliceerd en niet, 
        zoals de rechtbank heeft geoordeeld, respectievelijk 1, 26 en 32 dagen te laat. Kooiker c.s. hebben het standpunt van de curator bestreden. Volgens hen is de door de rechtbank aangenomen termijnoverschrijding juist, maar geldt voor alle jaren dat telkens sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, dat niet in aanmerking zou moeten worden genomen.
      
      
    
    
      4.6
      Het hof volgt de curator niet in zijn standpunt over het aantal dagen waarmee de termijn voor publicatie van de jaarrekeningen over de jaren 2015 tot en met 2017 is overgeschreden. Het hof stelt daarbij voorop dat de in art. 2:210 lid 1 BW genoemde termijnen voor het opmaken van de jaarrekening slechts van belang zijn voor de taakverdeling binnen de vennootschap en dat voor het bepalen van de uiterste termijn voor openbaarmaking in het kader van het tweede lid van artikel 2:248 BW uitgegaan moet worden van maximaal mogelijke wettelijke termijnen. 
      
    
    
      4.7
      
        Kooiker c.s. hebben met juistheid betoogd dat voor de termijn waarbinnen de jaarrekening 2015 openbaar gemaakt moest worden het tot 1 januari 2016 geldende regime gold, zoals dat door de rechtbank in rechtsoverweging 5.12 van het vonnis is beschreven. 
        Dat brengt mee dat de jaarrekening over dat jaar uiterlijk dertien maanden na het einde van het op 31 december 2015 eindigende boekjaar, dat was op 31 januari 2017, openbaar gemaakt had moeten worden. Met ingang van 1 januari 2016 gold voor de boekjaren 
        2016 en 2017 op grond van artikel 2:394 lid 3 BW een uiterste termijn van twaalf maanden na einde van het boekjaar. Uitgaande van deze termijn is de stelling van Kooiker c.s., die door de rechtbank is gevolgd, over het aantal dagen waarmee de termijn voor openbaarmaking is overschreden, juist. 
      
      
    
    
      4.8
      
        Het hof volgt daarmee dus niet de stelling van de curator dat de termijnoverschrijding langer is. De curator gaat er daarbij vanuit dat de termijn voor openbaarmaking op grond van artikel 2:210 lid 5 BW op een eerder moment (8 december 2016, 8 november 2017 en 
        8 november 2019) is geëindigd. Ook in geval van vereenvoudigde vaststelling geldt naar het oordeel van het hof de termijn van twaalf maanden van artikel 2:394 lid 3 Fw. Bovendien heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekeningen in de zin van artikel 2:210 lid 5 BW. Het enkele feit dat Kooiker c.s. niet alleen bestuurders maar ook aandeelhouders van de vennootschap zijn, is daarvoor niet voldoende. De curator heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat en wanneer de jaarrekeningen door Kooiker c.s. als bestuurders zijn ondertekend en daarmee geacht moet worden op dat moment te zijn vastgesteld. De curator heeft onweersproken gelaten de stelling van Kooiker c.s. dat de jaarrekeningen over de jaren 2015 tot en met 2017 – na voor het opmaken daarvan verleend uitstel in een vergadering van aandeelhouders – zijn vastgesteld op respectievelijk 31 januari 2017, 23 januari 2018 en 28 januari 2019. 
      
      
    
    
      4.9
      Zoals Kooiker c.s. terecht betogen is de termijnoverschrijding met één dag wat betreft de openbaarmaking van de jaarrekening 2015 een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW, zodat die termijnoverschrijding niet van belang is voor het aannemen van het wettelijk vermoeden. Anders ligt dat met de termijnoverschrijding voor het openbaar maken van de jaarrekeningen 2016 en 2017. Die termijnoverschrijdingen zijn niet dusdanig kort dat al om die reden sprake is van een onbelangrijk verzuim. Kooiker c.s. hebben verder alleen gesteld dat de termijnoverschrijding een gevolg is van ziekte van een van haar bestuurders (2016) en langdurige uitval van een andere bestuurder (2017). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit aan openbaarmaking door een andere bestuurder in de weg heeft gestaan. Het hof onderschrijft daarmee wat de rechtbank in 5.13 van het bestreden vonnis heeft overwogen. 
      
    
    
      4.10
      Nu, bovendien in twee opeenvolgende jaren, de publicatieplicht is geschonden, staat daarmee onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van Kooiker c.s. als (middellijk) bestuurder binnen de drie-jaartermijn van artikel 2:248 lid 6 BW. Het niet voldoen aan de publicatieverplichting wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Met deze vaststelling kan in het midden blijven of het wettelijk vermoeden ook in het leven is geroepen wegens schending van de boekhoudplicht (op grond van artikel 2:10 BW) omdat, volgens de curator, de projectadministratie niet voldeed aan de door de provincie gestelde eisen met als gevolg dat de subsidie niet is verleend en het betaalde voorschot is teruggevorderd. 
      
    
    
      4.11
      Het vermoeden dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is weerlegbaar (zoals hiervoor in 4.3 is overwogen). Het is aan Kooiker c.s om dit vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe volstaat dat zij aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
      
    
    
      4.12
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Kooiker c.s. een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling voldoende aannemelijk hebben gemaakt. De grieven van de curator tegen dat oordeel slagen niet. Het hof acht daarvoor de volgende feiten en omstandigheden redengevend, die door Kooiker c.s. zijn gesteld en door de curator onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
      
    
    
      4.13
      Nadat eerst Kooiker handmatig twee prototypes voor een kipper had gemaakt met gebruikmaking van thermoharders, trad een tweede fase en mogelijk een derde fase in, afhankelijk van het succes van de tweede fase. De ontwikkeling, in samenwerking met verschillende bedrijven in een consortium, zou moeten worden opgeschaald naar de fabricage van een kipper van thermoplastisch materiaal in een semi-volautomatische fabriek (fase 2) en daarna in 2015, in een volautomatische fabriek (fase 3). Het prototype had, ondanks hoopgevende signalen en het winnen van een innovatieprijs in 2011 op een beurs in Parijs, zich echter nog niet op bruikbaarheid bewezen. En evenmin was bekend of een kipper fabrieksmatig geproduceerd kon worden en of daarvoor een markt was, ook al was er op basis van de eerste prototypes belangstelling voor. Er was bij het begin van fase 2 ook nog geen fabriek. Het was dus van aanvang af een project met een onzekere afloop of resultaat, met inherente risico’s op mislukken. Uitzicht op winstgevendheid of zelfs maar de mogelijkheid om omzet te behalen was er op dat moment niet. Het project is volledig gefinancierd met eigen geld van Kooiker c.s, een geldlening van Angerman, een rekening-courant krediet van de Rabobank en een subsidie van de provincie Overijssel.
      
    
    
      4.14
      Kooiker c.s. hebben, en ook dat is door de curator niet voldoende gemotiveerd weersproken, aangevoerd dat het project kampte met diverse tegenslagen. Technisch bleek het niet mogelijk om een kipper van thermoplastisch materiaal te maken. Volgens Kooiker c.s. was dat een mislukking, het prototype bleek te zwak. Er moest naar een nieuwe methode van fabricage worden gezocht. De samenwerkingspartners STODT, Norma en Ten Cate zagen aanleiding het consortium te verlaten. Een volgende tegenslag was het feit dat de beoogde productie van de kipper door de nieuwe partner in het consortium, CTC in Almelo, door de gemeente Almelo niet werd toegestaan, zodat ook daarvoor een oplossing moest worden gezocht. Die werd in 2016 gevonden in de fabricage van een halffabricaat in de opgerichte vennootschap Fiby Products B.V. in de fabriek van Machinefabriek Emmen, ook een nieuwe samenwerkingspartner in het consortium. Het plan was om de kipper in Zwolle te assembleren. Deze gang van zaken is, zo blijkt uit de vastgestelde  feiten, steeds met de provincie Overijssel gedeeld. De provincie heeft begin 2016 de subsidievoorwaarden gewijzigd in haar besluit van 29 februari 2016 en verlengd tot 31 december 2017, na een eerdere verlenging voor het oude consortium van de projecttermijn in 2015. Ook de kwaliteit van dit halffabricaat was echter van zodanig slechte kwaliteit dat de productie niet van de grond kwam en dat geen enkele kipper is geproduceerd. De aandelen in Fiby Products B.V. zijn in 2012 voor € 1,- verkocht. Het prototype van de eerste kipper is door GS Meppel terug gebracht wegens gebrek aan belangstelling van potentiële kopers. Kort en goed komt dat erop neer dat fase 2 is mislukt en dat het niet tot een derde fase is gekomen.
      
    
    
      4.15
      Intussen was de provincie overgegaan tot de procedure die uiteindelijk tot het niet definitief verlenen van de subsidie heeft geleid en als gevolg daarvan, tot het terugvragen van het betaalde voorschot. Naar het oordeel van het hof heeft die intrekking wel een rol gespeeld bij de ontbinding en het vlak daarop volgende faillissement van de vennootschap en heeft misschien wel de aanzet tot het faillissement gegeven, maar de dieperliggende en daarmee belangrijker oorzaak daarvan was het feit dat het latente risico dat verbonden is aan de ontwikkeling van een met externe middelen gefinancierd prototype, zonder inkomsten en uitzicht daarop, zich heeft gemanifesteerd. Anders gezegd: het intrekken van de subsidie heeft het faillissement versneld, maar uiteindelijk niet in overwegende mate veroorzaakt. Het hof acht aannemelijk gemaakt dat de vennootschap ook zou zijn gefailleerd indien de subsidie niet zou zijn ingetrokken. De subsidie is immers gebruikt voor de ontwikkeling van de kipper en de schulden aan Kooiker c.s., Rabobank en Angerman konden niet uit eigen middelen van de vennootschap worden voldaan. De vennootschap had geen inkomsten en feitelijk alleen schulden.
      
    
    
      4.16
      
        Bij deze stand van zaken hebben Kooiker c.s. het vermoeden dat het faillissement is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur ontzenuwd. Het hof is niet gebleken dat aan 
        Kooiker c.s. van de hiervoor geschetste omstandigheden een verwijt kan worden gemaakt vanwege het tekortschieten in het voorkomen, wegnemen of mitigeren van die omstandigheden. Sterker nog, het hof ziet in de pogingen om de tegenslagen te overwinnen sterke aanwijzingen dat Kooiker c.s hebben geprobeerd er het beste van te maken. De curator verwijt hen ook niet dat zij dat niet hebben gedaan of dat zij eerder de stekker uit het project hadden moeten trekken. Ook de provincie heeft in het handelen geen kwade trouw gezien.
      
      
    
    
      4.17
      Aan de curator kan worden toegegeven dat Kooiker c.s. bij de wijze van administreren van het project, met name op het punt van de subsidiabele uren in het project, steken hebben laten vallen. Er zijn immers uren opgevoerd die al eerder in een ander project (PIP-subsidie) waren opgevoerd en een aantal facturen waren volgens de provincie niet goed onderbouwd. Dat heeft tot een correctie geleid en een rol gespeeld bij het intrekken van de subsidie, al heeft de provincie dit niet aangemerkt als kwade trouw of als een poging om de provincie te misleiden. Maar wat betreft de oorzaak van het faillissement is het intrekken van de subsidie naar het oordeel van het hof niet van doorslaggevend belang. Daarmee is de discussie van partijen in hun processtukken over wat nu precies de reden was voor het intrekken van de subsidie uiteindelijk niet relevant.
      
    
    
      4.18
      Nu Kooiker c.s. het vermoeden over de oorzaak van het faillissement hebben ontzenuwd is het aan de curator om die oorzaak als gevolg van onbehoorlijk bestuur aannemelijk te maken. Daarin schieten zijn stellingen tekort: hij vaart volledig op het kompas van het intrekken van de subsidie. Zoals hij ter zitting bij het hof heeft verklaard, heeft hij geen aanleiding gezien om meer onderzoek te doen dan wat de provincie al had gedaan en ook verder heeft hij geen feiten en omstandigheden gesteld over wat volgens hem de oorzaak van het faillissement is geweest.  
      
      
        
          Kooiker c.s. zijn niet tekort geschoten in hun taak als bestuurder jegens de vennootschap en zijn niet aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW in verbinding met artikel 2:11 BW (grief 6) 
        
      
      
    
    
      4.19
      In de gegeven omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen sprake van een tekortschieten van Kooiker c.s. in hun bestuurstaak en zijn zij ook niet op grond van artikel 2:9/ 2:11BW aansprakelijk jegens de vennootschap, ook al is het intrekken van de subsidie mede terug te voeren op onvolkomenheden in de projectadministratie en is sprake van het te laat deponeren van jaarrekeningen. De boekhouding was voor het overige op orde in de zin van artikel 2:10 BW, zo heeft de accountant van Kooiker c.s. in schriftelijke verklaringen verklaard. De juistheid daarvan is door de curator niet voldoende gemotiveerd weersproken.
      
      
      
      
        
          Kooiker c.s. hebben niet onrechtmatig ex artikel 6:162 BW gehandeld met de liquidatie van de vennootschap (grief 7)
        
      
      
    
    
      4.20
      De curator heeft gesteld dat de ontbinding van de vennootschap onrechtmatig was jegens de schuldeisers van de vennootschap omdat deze toen nog over baten beschikte. Het hof verwerpt dat standpunt. Kooiker c.s. hebben gesteld dat de prototypes en de bijbehorende tekeningen, mallen en dergelijke uit fase 1 behoorden tot het vermogen van Kooiker en niet tot het vermogen van de vennootschap. Dat is door de curator niet gemotiveerd weersproken. De ontbinding van de vennootschap, die niet over baten beschikte, was dus in zoverre niet onterecht en niet onrechtmatig jegens de schuldeisers. Overigens valt zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, niet in te zien welke schade van deze ontbinding een gevolg was, nu een aantal weken later de vennootschap is gefailleerd. Niet gesteld of gebleken is dat de schuldeisers daarmee slechter af zijn dan als de vennootschap voordien zou zijn ontbonden. De enkele stelling van de curator dat met de ontbinding is geprobeerd een curator buiten de deur te houden, maakt dit allemaal niet anders.
      
      
        
          Kooiker c.s. hebben niet paulianeus gehandeld met de overdracht van de kipper (grief 8)
        
      
      
    
    
      4.21
      In het kader van zijn de onderbouwing van de bestuurdersaansprakelijkheid c.q. het ernstig verwijt en het onrechtmatig handelen, heeft de curator gesteld dat sprake is van paulianeus handelen doordat Fiby Products B.V. de ontwikkeling van de kipper heeft voortgezet, waarmee de materiële en immateriële activa dan onverplicht moeten zijn overgedragen. Tegen de achtergrond van een mislukt project heeft de curator, gezien de betwisting van Kooiker c.s., echter volstrekt onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling tussen de vennootschap en Fiby Products B.V die heeft geleid tot het voor beide partijen bij die rechtshandeling bekende gevolg dat schuldeisers van de vennootschap in een aanstaand faillissement tekort zouden komen en daardoor dus door die rechtshandeling benadeeld zouden worden. Daarmee heeft de curator niet voldaan aan zijn processuele plicht om voor de vereisten voor het aannemen van paulianeus handelen voldoende feiten en omstandigheden te stellen.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.22
      Het hoger beroep slaagt niet. De grieven van de curator zijn daarvoor ontoereikend. Wat verder is aangevoerd, hoeft niet te worden besproken. Wat door de curator te bewijzen is aangeboden zal niet tot andere beslissingen leiden, zodat die aanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Het hof zal het meer of anders gevorderde afwijzen en het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
    
    
      4.23
      Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die hierna in 5.2 te specificeren kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      4.24
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
    
      4.25
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 18 mei 2022; 
      
    
    
      5.2
      
        veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van Kooiker c.s.:
        € 5.689,- aan griffierecht;
        € 8.632,- aan salaris van de advocaat van Kooiker c.s. (2 procespunten x appeltarief VI);
        Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
      
    
    
      5.3
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, G. van Rijssen en M.F. Eliens, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        14 november 2023. 
      
      
    
  
  
     Ook een middellijk bestuurder op grond van artikel 2:11 BW
  
  
     Artikel 2:248 BW
  
  
     HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993/713 (Kempers en Sarper)
  
  
     HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, rov. 3.5.2
  
  
     Artikel 42 Fw.
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853