ECLI:NL:GHSHE:2018:67, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2018, 200.191.571_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: forumkeuzebepaling. EEX-Vo

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.191.571/01
    
    
    
      
        arrest van 9 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht [de rechtspersoon naar buitenlands recht],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),
      appellante,
      advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. T. Berendsen te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 mei 2016 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, civiel recht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 22 juli 2015 en 16 maart 2016 tussen appellante - [de rechtspersoon naar buitenlands recht] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde - [de vennootschap] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        voornoemde dagvaarding;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
    
    
      [de vennootschap] heeft arrest gevraagd en de stukken gefourneerd. Het hof heeft daarna bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/01/292341 / HA ZA 15-263) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen van 22 juli 2015 en 16 maart 2016 en naar het vonnis van 16 september 2015, waarbij een verschijning van partijen is bevolen.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het eindvonnis van 16 maart 2016 onder “2. De feiten" vermeld wat tussen partijen vast staat. Voor zover tegen die feitenvaststelling geen bezwaren zijn aangevoerd, zal ook het hof daarvan uitgaan. Verder staan nog enkele feiten als gesteld en onvoldoende bestreden vast. Hierna volgt een overzicht van alle vaststaande feiten.
      
      a. Tussen [de vennootschap] als verkoper en de [de rechtspersoon naar buitenlands recht] als koper is een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot 78.000 T-shirts met daarop afbeeldingen van (teken)film figuren.
      
      b. Eén order van die koopovereenkomst heeft ordernummer [ordernummer 1] en het tweede ordernummer is [ordernummer 2] .
      
      c. Het als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mailbericht van [de vennootschap] aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] van 1 april 2014 houdt in, voor zover relevant:
      
        “First I would like to thank you for the orders which we received from your company.
        
          (…)
        
        
          Would you please read our general sales conditions and send it signed back to me? 
        
        
          (…)”
        
        Onder aan de e-mail staat (in kleinere letters) onder de bedrijfsgegevens: “On all our offers and sales our General Conditions of Sales of [de vennootschap] are applicable”.
        In het hoofd van het e-mailbericht is vermeld dat als bijlage bij het e-mailbericht onder meer een bestand is bijgevoegd genaamd “GENERAL CONDITIONS OF SALE OF [de vennootschap] . pdf”.
      
      
      d. Art. 2 van de algemene voorwaarden van [de vennootschap] (onder meer overgelegd als productie 29 memorie van antwoord) houdt in:
      “Op alle overeenkomsten gesloten onder de werking van deze voorwaarden is het Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen m.b.t. deze overeenkomst zullen worden beslecht door de bevoegde rechter te ’s-Hertogenbosch. (…)”.  
      
      e. [de vennootschap] heeft de T-shirts van ordernummer [ordernummer 1] aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] geleverd. Van hetgeen [de rechtspersoon naar buitenlands recht] uit hoofde van de koopovereenkomst aan [de vennootschap] was verschuldigd, is € 21.012,- onbetaald gebleven.
      
      
        4.2.1
        
          In eerste aanleg heeft [de vennootschap] gevorderd dat de rechtbank [de rechtspersoon naar buitenlands recht] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen:
          I. om aan [de vennootschap] te betalen € 21.020,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW dan wel ex art. 6:119 BW, vanaf de vervaldata van de facturen, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
          II. tot betaling van € 23.706,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW dan wel ex art. 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
          III. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel Buitengerechtelijke Incasso Kosten (BIK) ad € 1.210,- een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;
          IV. in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15de dag na de dag van de uitspraak, en in de nakosten, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en onder de bepaling dat de proces- en nakosten met ingang van de 15de dag na dagtekening van het vonnis worden vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
      
      
        4.2.2
        
          [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [de vennootschap] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 278.303,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de eis in reconventie is ingesteld (noot hof: 2 september 2015) en te berekenen tot de voldoeningsdatum met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.
        
      
      
        4.2.3
        
          De rechtbank heeft in het vonnis van 22 juli 2015 in het door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] opgeworpen bevoegdheidsincident geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [de vennootschap] van toepassing zijn, en dat zij, de rechtbank, krachtens art. 2 van die voorwaarden bevoegd is. 
          In het eindvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank in conventie vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat zij een koopovereenkomst hebben gesloten. Die koopovereenkomst, aldus de rechtbank, is niet ontbonden, en [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft geen verweer gevoerd tegen de stelling dat zij haar verplichtingen niet is nagekomen. In conventie is [de rechtspersoon naar buitenlands recht] vervolgens veroordeeld om aan [de vennootschap] te betalen:
        
        - € 21.012,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 28 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling;
        - € 23.706,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 5 januari 2015 tot de dag van volledige betaling;
        - € 2.110,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 5 januari 2015 tot de dag van volledige betaling;
        - de proceskosten, vermeerderd met de wettelijk rente als bedoeld in art. 6:119 BW en de nakosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders in conventie gevorderde is afgewezen.
        De rechtbank heeft de vordering in reconventie afgewezen omdat beide grondslagen van die vordering berusten op ontbinding van de overeenkomst, maar daarvan is geen sprake. Aldus bestaan er geen ongedaanmakingsverplichtingen. [de rechtspersoon naar buitenlands recht] is, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.
        
      
    
    
      4.3
      
        
          [de rechtspersoon naar buitenlands recht] vordert onder het voordragen van de grieven I tot en met III tegen het vonnis in het incident en onder het voordragen van de grieven IV tot en met XI tegen het eindvonnis, dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en opnieuw rechtdoende:
        Primair:
        voor recht verklaart dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van de vorderingen van [de vennootschap] kennis te nemen;
        Subsidiair:
      
      - in conventie: zal afwijzen de vorderingen van [de vennootschap] ;
      en
      - in reconventie:
      a. [de vennootschap] zal veroordelen tot restitutie aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] van de al betaalde prijs ad € 163.920,- met handelsrente vanaf de data van betaling tot aan het saldo;
      b. [de vennootschap] zal veroordelen ten titel van schadevergoeding € 64.350,- aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] te betalen met wettelijke rente vanaf 2 september 2015 tot aan het saldo;
      
        zowel primair als subsidiair met veroordeling van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] in de kosten van beide instanties. 
        
          [de vennootschap] voert verweer.
      
      
      
        4.4.1
        De rechtbank heeft onder “2. De feiten” in het eindvonnis vastgesteld dat de koopovereenkomst in maart 2014 is gesloten. [de vennootschap] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat [de rechtspersoon naar buitenlands recht] in maart 2014 een bestelling heeft geplaatst. Die bestelling is bij e-mailbericht van [de vennootschap] van 1 april 2014 bevestigd (nrs. 3-4 dagvaarding eerste aanleg) en na ondertekening door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] van de algemene voorwaarden heeft [de vennootschap] op 28 april 2014 de bestelling bevestigd waarmee de overeenkomst tot stand is gekomen (nr. 7 dagvaarding eerste aanleg). Met dit samenstel van feiten heeft [de vennootschap] niet als feit aangevoerd dat de koopovereenkomst in maart 2014 is gesloten. Geen der partijen heeft verder in eerste aanleg voldoende duidelijk als feit aangevoerd dat de koopovereenkomst in maart 2014 is gesloten, zodat het hof alleen van dat door de rechtbank vastgestelde feit kan uitgaan indien daartegen geen bezwaren zijn aangevoerd.
        
      
      
        4.4.2
        In haar toelichting op de tweede grief voert [de rechtspersoon naar buitenlands recht] voor het eerst aan dat de overeenkomst tussen partijen al op 1 april 2014 was gesloten in de zin van, zo begrijpt het hof, gesloten vóór 1 april 2014. Uit nr. 21 en de nrs. 24 e.v. van de memorie van antwoord blijkt dat [de vennootschap] blijft bij het door haar in eerste aanleg gestelde en wel dat de bestelling is geplaatst in maart 2014, dat zij vervolgens bij e-mailbericht van 1 april 2014 de bestelling heeft bevestigd, maar dat pas nadat [de rechtspersoon naar buitenlands recht] de door haar ondertekende algemene voorwaarden had geretourneerd de overeenkomst tot stand is gekomen op 28 april 2014. Nu [de rechtspersoon naar buitenlands recht] geen feiten heeft aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de onderhavige koopovereenkomst al vóór 1 april 2014 was gesloten, zijn de door [de vennootschap] aangevoerde feiten dat zij in maart 2014 de bestelling ontving, welke bestelling door [de vennootschap] bij e-mailbericht van 1 april 2014 alleen maar is bevestigd, onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het hof gaat dan ook in het hierna volgende uit van het feit dat [de rechtspersoon naar buitenlands recht] in maart 2014 de order heeft geplaatst, en dat de overeenkomst pas na maart 2014 tot stand is gekomen en dat in het e-mailbericht van 1 april 2014 van [de vennootschap] aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] uitdrukkelijk is gewezen op het feit dat de algemene voorwaarden van [de vennootschap] van toepassing zijn op de door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] geplaatste order (zie rov. 4.1 sub c). Het hof merkt voor de duidelijkheid nog op dat [de vennootschap] tegen het door de rechtbank onjuist vastgestelde feit dat de overeenkomst in maart 2014 is gesloten, niet hoefde te grieven. [de vennootschap] was immers in eerste aanleg volledig in het gelijk gesteld. Het hof wijst er verder op dat het hof, indien een wat dit punt betreft relevante grief van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] doel zou treffen, het hof alsnog zou moeten oordelen over de vraag wanneer de koopovereenkomst is gesloten (zie bijvoorbeeld HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513/NJ 2012, 583). 
        
      
    
    
      4.5
      
        In grief I betwist [de rechtspersoon naar buitenlands recht] de algemene voorwaarden van [de vennootschap] te hebben ontvangen.
        Het als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mailbericht van [de vennootschap] aan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] van 1 april 2014 (rov. 4.1 sub c) houdt in, voor zover relevant:
        “First I would like to thank you for the orders which we received from your company.
        
          (…)
        
        
          Would you please read our general sales conditions and send it signed back to me? (…)”
        
          [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft, gelet op de expliciete vermelding in het hoofd van het bericht dat als bijlage onder meer was bijgevoegd, niet voldoende gemotiveerd betwist dat bij dit e-mailbericht een bestand was gevoegd met de naam “GENERAL CONDITIONS  OF SALE OF [de vennootschap] ” (zie ook rov. 4.1 sub c). Gelet op het hiervoor vermelde citaat uit het e-mailbericht van [de vennootschap] van 1 april 2014 inhoudende dat bij het bericht als bestand is gevoegd de algemene voorwaarden en de naam die aan het bestand is gegeven en de vermelding van de bijlage in het hoofd van het e-mailbericht als bijlage, is de enkele betwisting van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] dat de algemene voorwaarden niet bij het bericht van 1 april 2014 zaten, onvoldoende onderbouwd. Zij had ten minste een reden moeten geven waarom zij, indien die algemene voorwaarden niet bij het bericht waren gevoegd, dat niet per kerend e-mailbericht heeft laten weten en/of zij had de inhoud van het bestand dat bij het bericht was gevoegd, in deze procedure moeten overleggen of in elk geval in dit geding de inhoud van het meegestuurde bestand moeten benoemen althans omschrijven. [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft niet gesteld welk bestand zij wel heeft ontvangen als het niet de algemene voorwaarden van [de vennootschap] waren. [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft evenmin het bestand overgelegd dat dan wel bij het e-mailbericht van 1 april 2014 zou zijn gevoegd. Daarmee heeft zij haar betwisting van de voldoende onderbouwde stelling van [de vennootschap] dat bij het emailbericht waarbij de order werd bevestigd de algemene voorwaarden van [de vennootschap] waren gevoegd, niet voldoende onderbouwd. Het hof gaat daarom voorbij aan die betwisting. Nu [de rechtspersoon naar buitenlands recht] haar betwisting onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering. De eerste grief faalt en het hof zal in het hierna volgende ervan uitgaan dat de algemene voorwaarden van [de vennootschap] waren gevoegd bij het e-mailbericht van [de vennootschap] van 1 april 2014.
      
      
      
        4.6.1
        
          In haar tweede grief voert [de rechtspersoon naar buitenlands recht] aan dat ook als de bijlage in het bericht van 1 april 2014 van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] bestond uit de algemene voorwaarden van [de vennootschap] , dit niet betekent dat die voorwaarden daarmee van toepassing zijn. Die zijn namelijk, zo stelt [de rechtspersoon naar buitenlands recht] , niet door haar aanvaard. Zij verwijst hierbij enkel naar de Convention on Contracts for the International Sale of Goods (het Weens Koopverdrag, hierna WKV).
          Het hof stelt voorop dat Nederland en Italië ook in 2014 lid waren van het WKV, dat de onderhavige koop betrekking heeft op roerende zaken en gesloten is tussen twee niet-consumenten die in twee bij het WKV aangesloten verschillende landen zijn gevestigd. In het kader van deze grief is van belang art. 8 WKV, luidende:
          Lid 1. Voor de toepassing van dit Verdrag dienen verklaringen afgelegd door en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn.
          Lid 2. Indien het voorgaande lid niet van toepassing is, dienen verklaringen afgelegd door, dan wel andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend.
          Lid 3. Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen (zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 29 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3797).
        
        
      
      
        4.6.2
        
          [de vennootschap] heeft in haar e-mailbericht van 1 april 2014 waarbij zij de ontvangst van de bestelling van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft bevestigd, uitdrukkelijk en duidelijk vermeld dat op de te sluiten overeenkomst van toepassing waren haar algemene voorwaarden. Het hof heeft hiervoor in rov. 4.4 vastgesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat die voorwaarden ook waren bijgevoegd. Verder is [de rechtspersoon naar buitenlands recht] verzocht die te lezen en ondertekend te retourneren. Daarmee is die bestelling van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] door [de vennootschap] geaccepteerd met van toepassing verklaring van de algemene voorwaarden van [de vennootschap] . Niet alleen is dit in het e-mailbericht van slechts enkele regels duidelijk en expliciet vermeld, maar die voorwaarden waren ook bijgevoegd als bestand. Nu [de rechtspersoon naar buitenlands recht] daarop niet heeft gereageerd maar wel haar bestelling heeft gehandhaafd, heeft zij daarmee die voorwaarden geaccepteerd in de zin van art. 8 WKV. Dit betekent dat grief 2 faalt en ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden van [de vennootschap] van toepassing zijn.
        
      
      
        4.7.1
        In haar derde grief voert [de rechtspersoon naar buitenlands recht] aan dat de forumkeuzebepaling niet van toepassing is, hetgeen door [de vennootschap] wordt bestreden. Beide partijen beroepen zich hierbij op art. 23 EEX-Vo. Ook het hof zal deze grief beoordelen aan de hand van art. 23 EEX-Vo. Op grond van dit artikel kunnen partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat bij overeenkomst een gerecht of de gerechten van een lidstaat aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Voor de duidelijkheid merkt het hof nog op dat de dagvaarding in eerste aanleg is betekend op 5 januari 2015, zodat de herschikte EEX-Vo niet van toepassing is. [de vennootschap] doet hierbij allereerst een beroep op de onder a van de in art. 23 EEX-Vo genoemde manieren waarop een forumkeuze kan worden gedaan (zie nr. 6 van de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident van [de vennootschap] ). Bij memorie van antwoord voert zij nog aan dat ook is voldaan aan het bepaalde in art. 23 lid 1 sub c EEX-Vo (nrs. 58 e.v.). Sub a bepaalt dat die forumkeuze wordt gesloten bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Sub c bepaalt dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht ook kan worden gesloten in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij een overeenkomst als de onderhavige in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
        
      
      
        4.7.2
        Het hof stelt voorop dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht moet worden beschouwd als een autonoom begrip (zie HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62, NJ 2013, 299, punt 21). De aangezochte rechter moet onderzoeken of de clausule die hem bevoegd verklaart, daadwerkelijk het voorwerp is geweest van een wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De daadwerkelijke instemming van de partijen is een van de doelstellingen van die bepaling. De vormvereisten van art. 23 lid 1 sub a van de EEX-Vo strekken in dat verband ertoe te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (als recent herhaald in HvJ 28 juni 2017, C-436/16, ECLI:EU:C:2017:497, r.o.34 , Leventis c.s. / Malcon Navigation Co. Ltd c.s.). Indien bijvoorbeeld een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is vervat in de op de achterzijde van een contract afgedrukte algemene verkoopvoorwaarden van een der partijen, is slechts voldaan aan het vereiste van een geschrift, indien het door beide partijen ondertekende contract uitdrukkelijk naar deze algemene voorwaarden verwijst. Er is echter niet voldaan aan de schriftelijkheidseis indien in een contract in algemene zin wordt verwezen naar een offerte die op haar beurt verwijst naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen, of indien de ene partij geen bezwaar maakt tegen een eenzijdige mededeling door de andere partij van algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen. Als het forumkeuzebeding is vastgelegd in algemene voorwaarden, is een dergelijk beding geldig indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten. Dit geldt evenwel enkel bij een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van een normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden, met daarin het forumkeuzebeding, daadwerkelijk aan de andere contractpartij zijn meegedeeld (zie HvJ EU 7 juli 2016, C-222/15, ECLI:EU:C:2016:525, Höszig/Alstom). Kortom, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie dient de in artikel 23 lid 1 sub a bedoelde schriftelijkheidseis strikt te worden uitgelegd, aangezien deze ten doel heeft te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat (HvJ 14 december 1976, C- 24/76, LJN: AD 4017).
        
      
      
        4.7.3
        Het gaat dus om de vraag of in de tekst zelf van de door partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die dit beding bevatten. In dit geval is geen sprake van een door beide partijen ondertekende overeenkomst, maar van een zelfstandige bestelling door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] , bevestigd bij een eenzijdig opgemaakt e-mailbericht van [de vennootschap] van 1 april 2014 en gevolgd door een bevestiging van de opdracht op 28 april 2014. In het e-mailbericht waarbij [de vennootschap] de bestelling heeft bevestigd wordt uitdrukkelijk verwezen naar de algemene voorwaarden van [de vennootschap] die in een afzonderlijk bestand zijn bijgesloten. Indien daarop niet door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] voldoende uitdrukkelijk is gereageerd, blijkt onvoldoende dat de wilsovereenstemming mede betrekking heeft op de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding in die voorwaarden. Gezien de strekking van art. 23 EEX-Vo, te weten te bepalen dat de partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt, die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt, dient aan het vermelde vereiste dat in de tekst van de door partijen ondertekende overeenkomst wordt verwezen naar de algemene voorwaarden strikt de hand te worden gehouden. 
        
      
      
        4.7.4
        Indien van niet meer sprake is dan van de mededelingen in het e-mailbericht van 1 april 2014 van [de vennootschap] inhoudende “(…)Would you please read our general sales conditions and send it signed back to me? (…) On all our offers and sales our General Conditions of Sales of [de vennootschap] are applicable”, ook als dat plaats vond onder toevoeging van een bestand bevattende de algemene voorwaarden, mede inhoudende het forumkeuzebeding, is, gelet op het voorgaande, niet voldaan aan de schriftelijkheidseis. Er is dan immers van niet meer sprake dan van een eenzijdige mededeling van [de vennootschap] dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin het forumkeuze beding is vermeld. Indien echter juist is, zoals [de vennootschap] heeft aangevoerd, dat zij, zoals gevraagd, de algemene voorwaarden door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ondertekend retour heeft gekregen van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] (zie nrs. 19 tot en met 22 memorie van antwoord), is wel voldaan aan de schriftelijkheidseis van art. 23 lid 1 aanhef en sub a EEX-Vo. [de vennootschap] heeft wat dit betreft als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd de volgens haar door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ondertekende algemene voorwaarden. Zij heeft hierbij aangevoerd dat zij het bericht aan haar van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] met daarin de door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ondertekende algemene voorwaarden niet meer in haar eigen administratie heeft teruggevonden. Die door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ondertekende voorwaarden zijn wel teruggevonden door [bedrijfsnaam] (in de persoon van [medewerkster van Branddesign] ). [bedrijfsnaam] was ook betrokken bij de onderhavige bestelling en wel via “ cc ” in het e-mailverkeer tussen partijen. Door middel van dat “ cc -verkeer” heeft ook [bedrijfsnaam] het bericht van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ontvangen waarin [de rechtspersoon naar buitenlands recht] de door haar ondertekende algemene voorwaarden zou hebben gevoegd (nr. 19-20 memorie van grieven). [de rechtspersoon naar buitenlands recht] heeft stellig ontkend in de zin van art. 159 lid 2 Rv dat het door [de vennootschap] overgelegde exemplaar van de algemene voorwaarden door haar is ondertekend en dat zij haar bedrijfsstempel daarop heeft gezet. Gelet op genoemd artikel is het aan [de vennootschap] om te bewijzen dat deze voorwaarden daadwerkelijk door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] zijn ondertekend. Het hof zal [de vennootschap] toelaten tot dit bewijs, welk bewijs kan worden geleverd door getuigen, maar ook (tevens) door deskundigenonderzoek. Het hof zal [de vennootschap] in de gelegenheid stellen om zich uit te laten op welke wijze zij bewijs wenst te leveren. Het hof merkt voor de volledigheid op dat uit de overgelegde e-mailcorrespondentie vooralsnog niet valt af te leiden dat de volgens [de vennootschap] door [medewerkster van Branddesign] ontvangen en beweerdelijk door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ondertekende algemene voorwaarden van [de vennootschap] aan [medewerkster van Branddesign] zijn gestuurd door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] via e-mail. 
        
      
      
        4.7.5
        Zoals hiervoor in rov. 4.7.1 vermeld, heeft [de vennootschap] ook een beroep gedaan op art. 23 lid 1 sub c EEX-Vo. Dit beroep heeft [de vennootschap] alleen onderbouwd met algemeenheden onder verwijzing naar het gebruik in de betrokken tak van de internationale handel, zonder zelfs betreffende tak nader te duiden. [de vennootschap] miskent hierbij dat het bij gevallen als bedoeld in art. 23 lid 1 en sub c EEX-Vo gaat om de vraag of de vorm die [de vennootschap] heeft gekozen, te weten een bevestiging per e-mail van de bestelling door [de rechtspersoon naar buitenlands recht] waarbij [de vennootschap] in dat e-mailbericht haar algemene voorwaarden als bestand heeft opgenomen, die ondertekend moeten worden geretourneerd, overeenstemt met een gewoonte waarvan [de rechtspersoon naar buitenlands recht] op de hoogte was of had behoren te zijn en die algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. [de vennootschap] heeft haar beroep op art. 23 lid 1 sub c EEX-Vo alleen maar gegrond op algemeenheden, nagelaten te verduidelijken waarom [de rechtspersoon naar buitenlands recht] met de niet nader geduide gewoonte bekend was of had moeten zijn, en heeft daarbij onvoldoende concrete feiten aangevoerd waaruit kan worden geconcludeerd dat in deze zaak haar forumkeuzebeding van toepassing is op grond van sub c. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof daarom niet toe, en het beroep op sub c van art. 23 lid 1 EEX-Vo faalt.
        
      
    
    
      4.8
      
        [de vennootschap] heeft tenslotte nog aangevoerd dat de rechtbank ook bevoegd is op grond van art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo. Die stelling is onjuist omdat op deze zaak niet sub a van dit artikel van toepassing is. Naar eigen zeggen van [de vennootschap] betreft de onderhavige overeenkomst een koopovereenkomst van T-shirts (nr. 3 dagvaarding in eerste aanleg/rov 4.1 sub a), derhalve roerende lichamelijke zaken als bedoeld in artikel 5 lid 1 onder b EEX. Vaststaat dat de plaats van levering voor die roerende lichamelijke zaken in elk geval niet een plaats in Nederland is. Dit betekent dat op grond van het toepasselijke art. 5 lid 1 aanhef en sub b de Nederlandse rechter niet bevoegd kan zijn op grond van art. 5 EEX-Vo. Krachtens sub b is de plaats van de uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt voor de koop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd worden (“concentratie van geschillen’). De conclusie van dit alles op dit moment is dan ook dat als [de vennootschap] niet slaagt in de bewijslevering, er geen sprake is van een forumkeuzebeding en de Nederlandse rechter ook niet overigens bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen.
      
    
    
      4.9
      Het hof zal in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [de vennootschap] toe te bewijzen dat de handtekening en/of stempel op de door haar overgelegde productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg afkomstig is/zijn van [de rechtspersoon naar buitenlands recht] ;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 6 februari 2018 voor akte uitlating in welke vorm [de vennootschap] genoemd bewijs wenst te leveren (getuigenbewijs en/of deskundigenbewijs);
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [de vennootschap] (ook)  bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr.  R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      bepaalt indien [de vennootschap] bewijs door getuigen wil leveren dat [de vennootschap] in de hiervoor genoemde akte opgave doet van het aantal getuigen zijdens [de vennootschap] en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest (zijdens beide partijen);
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.G.W.M. Stienissen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2018.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer