ECLI:NL:GHARN:2004:AR8443, Gerechtshof Arnhem, 19-10-2004, B04/411 en 04/779
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het hof constateert dat partijen het er over eens zijn dat het hun intentie was dat met ingang 23 juni 2004 een voorlopige onderhoudsbijdrage werd vastgesteld. Hieruit leidt het hof af dat de rechtbank niet alleen buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, maar ook een beslissing in strijd met de wet heeft gegeven. De rechtbank heeft immers of ten onrechte zonder een daartoe strekkend verzoek van partijen de beschikking voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 gewijzigd of een partneralimentatie vastgesteld voordat de echtscheidingsbeschikking was ingeschreven. Het hof zal daarom de beschikking van 14 april 2004 vernietigen voorzover daarin met ingang van die dag een voorlopige bijdrage in de kosten levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld. De beschikking houdende voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 heeft naar het oordeel van het hof haar kracht behouden tot het moment waarop de beschikking van 30 juni 2004 voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, dus tot 23 juni 2004 (HR 8 juli 1996, NJ 1997, 120).

19 oktober 2004
      Familiekamer
      Rekestnummers 411/2004 en 779/2004
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoekster],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoekster in het principaal beroep, 
    
    verweerster in het incidenteel beroep,
    
    verder te noemen “de vrouw”,
    
    procureur mr P.C. Plochg,
    
    
    tegen
    
    
    [verweerder],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerder in het principaal beroep, 
    
    verzoeker in het incidenteel beroep,
    
    verder te noemen “de man”,
    
    procureur mr J.M. Bosnak.
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank te Almelo van 14 april 2004 en 30 juni 2004, uitgesproken onder zaaknummer 60733 / ES RK 03-922.
    
    2 Het geding in het principaal en het incidenteel beroep
    
    In de zaak met rekestnummer 411/2004
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 mei 2004, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 14 april 2004. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen tot betaling van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 3.203,54 met ingang van 14 april 2004, kosten rechtens.
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 22 juni 2004, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft hij tevens incidenteel beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof in het principaal beroep het verzoek van de vrouw af te wijzen en in incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 18 mei 2004 te bepalen op € 526,77 per maand, kosten rechtens.
    
    2.3 Daarop heeft de vrouw in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 2 juli 2004, waarin zij het hof verzoekt om het verzoek van de man in incidenteel beroep af te wijzen. 
    
    In de zaak met rekestnummer 779/2004
    
    2.4 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 september 2004, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 30 juni 2004. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen tot betaling van een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw van € 3.203,54 met ingang van 14 april 2004, kosten rechtens.
    
    2.5 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 september 2004, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft hij tevens incidenteel beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof in het principaal beroep het verzoek van de vrouw af te wijzen en in incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 18 mei 2004 te bepalen op € 526,77 per maand.
    
    In beide zaken
    
    2.6 De mondelinge behandeling heeft op 30 september 2004 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door mr T.J.H. Zwiers, advocaat te Enschede, en de man bijgestaan door mr E.M.M. van de Loo, eveneens advocaat te Enschede.
    
    2.7 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een door de advocaat van de man tijdens de mondelinge behandeling overgelegde winst- en verliesrekening en een kolommenbalans beide over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 augustus 2004 van [...] BV.
    
    3    De vaststaande feiten
    
    In beide zaken
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1 Partijen zijn op 17 oktober 1996 met elkaar gehuwd. Bij de bestreden beschikking van 14 april 2004 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 23 juni 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.2 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 heeft de rechtbank te Almelo het bedrag dat de man met ingang van die datum zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 2.000,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    3.3 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 14 april 2004 heeft de rechtbank voorts voor zover thans van belang bepaald dat de man met ingang van 14 april 2004 voorlopig dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met € 898,- per maand, de zaak naar de rol van 28 april 2004 verwezen voor dagbepaling enquête en verder iedere beslissing aangehouden.
    
    3.4 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 30 juni 2004 heeft de rechtbank bepaald dat de man, zodra de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, € 898,- per maand aan de vrouw zal voldoen als bijdrage in de kosten van levensonderhoud, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
    
    Ten aanzien van de man
    
    
      3.5 De man woont sinds 18 mei 2004 samen met een partner die geen eigen inkomsten heeft.
      De man voerde tot 1 januari 2002 als eenmanszaak een vishandel. Met ingang van 1 januari 2002 heeft hij deze onderneming ingebracht in [...] BV, verder te noemen “de BV”. Blijkens de jaaropgave 2003 bedroeg het inkomen van de man als directeur-grootaandeelhouder uit de BV van dat jaar € 41.417,-.
      De resultaten van de onderneming/BV over 2000 tot en met augustus 2004 zijn als volgt.
    
    
    
      in euro’s 		eenmanszaak		besloten vennootschap
      Jaar		2000	2001	2002	2003	2004
      Omzet		841.191,-	1.579.420,-	1.554.132,-	1.118.262,-	592.479,-
      Brutowinst		160.459,-	302.980,-	293.878,-	166.285,-	124.075,-
      Kosten		87.562,-	131.960,-	187.045,-	180.841,-	117.108,-
      Winst (na Vpb vanaf 2002)	72.897,-	171.020.-	71.340,-	-/- 9.703,-	6.967,-
    
    
    
       3.6 De lasten van de man bedragen per maand:
      - € 431,33	aan hypotheekrente;
      - €   67,-	aan aflossing/premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
      - €   95,-	aan overige eigenaarslasten;
      - € 113,-	aan premie ziektekostenverzekering waarop in mindering komt € 18,- die zijn begrepen in de bijstandsnorm.
      Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 649,- per jaar.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.7 De vrouw, geboren op 8 juli 1954, is alleenstaand. Zij ontvangt een ziektewetuitkering van € 410,59 netto per maand. De vrouw is tegen ziektekosten verzekerd krachtens de ziekenfondswet. 
    
    
      3.8 De lasten van de vrouw bedragen per maand:
      - € 329,56	aan hypotheekrente;
      - €   42,27	aan premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek;
      - € 187,-	aan bijdrage voor de vereniging van eigenaren.
    
    
    4    De motivering van de beslissing
    
    In beide zaken
    
    4.1 In geschil is de door de rechtbank met ingang van 14 april 2004 vastgestelde voorlopige en de met ingang van 23 juni 2004 definitieve bijdrage van € 898,- per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw.
    
    
      4.2 Ten aanzien van het beroep tegen de beschikking van 14 april 2004 betreffende de voorlopige bijdrage overweegt het hof als volgt. De advocaat van de man heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling heeft verzocht om, gelet op de draagkracht van de man, een voorlopige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw vast te stellen met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft niet overeenkomstig dit verzoek beslist, maar de voorlopige bijdrage reeds laten ingaan op de dag van de beschikking, 14 april 2004. De advocaat van de vrouw heeft vervolgens in verband met deze beslissing telefonisch contact gehad met de griffie van de rechtbank met de vraag hoe deze beslissing moet worden opgevat. De griffier heeft toen meegedeeld dat het oordeel van de rechtbank moet worden uitgelegd als een wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 en dat voor een wijziging van laatstgenoemde beschikking geen uitdrukkelijk verzoek van partijen is vereist, aldus de advocaat van de vrouw.
      Het hof constateert dat partijen het er over eens zijn dat het hun intentie was dat met ingang 23 juni 2004 een voorlopige onderhoudsbijdrage werd vastgesteld. Hieruit leidt het hof af dat de rechtbank niet alleen buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, maar ook een beslissing in strijd met de wet heeft gegeven. De rechtbank heeft immers of ten onrechte zonder een daartoe strekkend verzoek van partijen de beschikking voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 gewijzigd of een partneralimentatie vastgesteld voordat de echtscheidingsbeschikking was ingeschreven. Het hof zal daarom de beschikking van 14 april 2004 vernietigen voorzover daarin met ingang van die dag een voorlopige bijdrage in de kosten levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld. De beschikking houdende voorlopige voorzieningen van 15 oktober 2003 heeft naar het oordeel van het hof haar kracht behouden tot het moment waarop de beschikking van 30 juni 2004 voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, dus tot 23 juni 2004 (HR 8 juli 1996, NJ 1997, 120).
    
    
    4.3 Gelet op het voorgaande begrijpt het hof het verzoek van de vrouw in hoger beroep aldus dat zij het hof verzoekt de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen op € 3.203,54 per maand met ingang van 23 juni 2004 en het verzoek van de man in het incidenteel beroep dat hij het hof verzoekt om deze bijdrage met ingang van 23 juni 2004 vast te stellen op € 526,77 per maand. 
    
    4.4 De man stelt dat de vrouw gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud kan voorzien omdat zij inkomsten verwerft, althans kan verwerven uit paranormale activiteiten. De vrouw betwist dat. 
    
    4.5 Nu de man heeft afgezien van het door de rechtbank daartoe te leveren bewijs op grond waarvan de rechtbank in haar beschikking van 30 juni 2004 heeft geoordeeld dat de behoefte van de vrouw is zoals door haar gesteld en de man in hoger beroep geen relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank leiden, passeert het hof deze stelling van de man.
    
    4.6 Tussen partijen is voorts de draagkracht van de man in geschil.
    
    4.7 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
    
    
      4.8 Het hof stelt voorop dat het gebruikelijk is om, indien de onderhoudsplichtige een onderneming heeft, bij de berekening van zijn draagkracht de resultaten van de onderneming over een periode van drie jaren te middelen omdat bij een onderneming de resultaten jaarlijks kunnen fluctueren. 
      De onderneming van de man heeft in ieder geval vanaf 2000 een flinke winst behaald met uitzondering van het jaar 2003 toen een klein verlies is geleden. Voorts blijkt uit de voorlopige resultaten tot en met augustus 2004 een positief resultaat dat, geëxtrapoleerd over het gehele jaar circa € 10.000,- zal bedragen. 
      In 2003 heeft de man blijkens de jaaropgave van dat jaar een belastbaar salaris opgenomen van  € 41.417,-. Mede gelet op het feit dat van de winst van de BV in 2002 en 2003 voornoemde salariskosten van de man en in 2002 ook gedeeltelijk de salariskosten van de vrouw al zijn afgetrokken, acht het hof het alleszins redelijk om de stelling van de vrouw te volgen en de resultaten van de jaren 2001 tot en met 2003 te middelen en dit gemiddelde, namelijk € 77.552,- bruto per jaar, als inkomen van de man uit arbeid tot uitgangspunt te nemen.
    
    
    4.9 Het hof houdt aan de zijde van de man geen rekening met een maandelijkse betaling van premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering die in hoogte overeenkomt met de voormalige WAZ-premie. De man heeft immers ter zitting verklaard dat hij geen arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten en hij ook niet van plan is daartoe aanstalten te maken.
    
    
      4.10 De man verzoekt rekening te houden met de gezinsnorm en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 45 nu hij samenwoont met zijn nieuwe partner die geen eigen inkomsten geniet. De vrouw voert aan dat de nieuwe partner van de man uit Kroatië afkomstig is, zij nog geen verblijfsvergunning heeft en het daarom niet zeker is of de man een gezin met haar kan blijven vormen. 
      Nu het de intentie van de man is een duurzame relatie aan te gaan met zijn nieuwe partner, deze partner ten tijde van de mondelinge behandeling over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd beschikte en zij een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd heeft aangevraagd, gaat het hof bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de bijstandsnorm voor een gezin en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 45. Het hof telt voorts bij het inkomen van de man de algemene heffingskorting van zijn partner op.
    
    
    4.11 Op grond van bovenvermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander acht het hof de man in staat na te melden bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen.
    
    5 De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de beschikking van 14 april 2004, voor zover daarin een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld met ingang van 14 april 2004, te vernietigen en de beschikking van 30 juni 2004 te vernietigen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
    
    5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    in de zaak met rekestnummer 411/2004
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Almelo van 14 april 2004, voor zover daarin ten laste van de man een voorlopige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld met ingang van 14 april 2004;
    
    in de zaak met rekestnummer 779/2004
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Almelo van 30 juni 2004, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
     bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 23 juni 2004 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 2.348,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in beide zaken
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Hooft Graafland, Mens en Wammes en is op 19 oktober 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.