ECLI:NL:GHARL:2017:1677, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-02-2017, 200.153.531/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen sprake van onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Koopovereenkomst is tot stand gekomen. Koopovereenkomst ontbonden door beroep op financieringsvoorbehoud? Bewijsopdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.153.531/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/120966 / HA ZA 12-212)
    
    
    
    
      
        arrest van 28 februari 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Grow-Company B.V.,
      
      gevestigd te [A] ,
      appellante,tevens verweerster in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidsteling en eiseres in het incident van verzet tegen de eiswijziging,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Grow-Company,
      advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen, kantoorhoudend te Geldrop,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en Omstreken B.A.,
      
      gevestigd te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,tevens eiseres in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling, verweerster
      in het incident van verzet tegen de eiswijziging,
      hierna: de Coöperatie,
      advocaat: mr. E.H. Elgersma, kantoorhoudend te Steenwijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het arrest van 11 augustus 2015 in de incidenten tot opheffing beslag dan wel tot zekerheidstelling en inzake het verzet tegen de eiswijziging hier over.
    
    
      1.2
      Grow-Company heeft, ter uitvoering van genoemd arrest, een akte uitlating producties genomen. 
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten en bespreking van de grieven 1 tot en met 4
    
      2.1
      De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het bestreden vonnis van 30 april 2014 een aantal feiten vastgesteld. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de vaststellingen in de rechtsoverwegingen 2.11 tot en met 2.13,  2.16 tot en met 2.18 en 2.21 tot en met 2.23. Het hof zal, met inachtneming van die grieven, de feiten zelf vaststellen. Bij een afzonderlijke bespreking van genoemde grieven heeft Grow-Company daarom geen belang. Tussen partijen staat, aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep onweersproken is gebleven, het volgende vast.
    
    
      2.2
      
        De Coöperatie heeft een grasdrogerij in [A] geëxploiteerd. Op 26 maart
        2012 heeft de ledenvergadering van de Coöperatie besloten de Coöperatie te liquideren en
        de grasdrogerij te koop aan te bieden. In verband daarmee heeft de Coöperatie een
        verkoopmemorandum opgesteld.
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij het verkoopmemorandum is een aantal bijlagen gevoegd, die onder meer het
        volgende inhouden:
        
          "Toelichting op de procedure inzake de voorgenomen verkoop van de
        
        
          grasdrogerij.
        
        
          De procedure
        
        
          Geachte gegadigde,
        
        
          Aangezien u belangstelling heeft getoond voor overname van de activa en eventueel enige passiva van de grasdrogerij, sturen wij u dit schrijven. De afgelopen dagen hebben zich in aanvulling op de in de ledenvergadering van 19 maart gemelde drie gegadigden nog meerdere gegadigden bij het bestuur gemeld. Met enkele van deze gegadigden zijn reeds verkennende gesprekken gevoerd. Het bestuur heeft gemeend alle gegadigden gelijke kansen te moeten geven. Om die reden heeft het bestuur in haar vergadering van 21 maart 2012 besloten een procedure vast te stellen voor de voorgenomen verkoop. Deze procedure lichten wij u in deze brief toe.
        
        
          De procedure
        
      
      
        1. Als bijlage bij dit schrijven ontvangt u een geheimhoudingsverklaring welke door u rechtsgeldig ingevuld, geparafeerd en ondertekend aan ons geretourneerd dient te worden.
      
      
        2. Nadat de van u ontvangen geheimhoudingsverklaring door ons ontvangen is, ontvangt u een verkoopmemorandum. Hierin verstrekken wij informatie welke ons nuttig lijkt voor uzelf om te kunnen komen tot een bieding. Deze informatie mag door u uitsluitend worden gebruikt in het kader van deze procedure en mag niet voor andere doeleinden worden gebruikt of aan anderen ter beschikking worden gesteld;
      
      
        3. U hebt vervolgens tot en met donderdag 29 maart 2012 gelegenheid om aanvullende vragen aan het bestuur te stellen. Het bestuur zal beoordelen of dergelijke vragen in haar ogen relevant zijn. Indien de vragen beantwoord worden, geschiedt dit tegelijkertijd aan alle geïnteresseerden;
      
      
        4. Uiterlijk 30 maart 2012 17:00 uur ontvangen wij van de gegadigden een indicatief schriftelijk bod. Dit bod dient voldoende onderbouwd te zijn. Eventuele met het bod samenhangende aanvullende voorwaarden van de zijde van de gegadigden dienen met redenen omkleed en op een duidelijke manier tegelijkertijd met het indicatieve bod te worden ingediend.
      
      
        5. Zo spoedig mogelijk na 30 maart 2012 zal het bestuur besluiten welke biedingen interessant genoeg zijn om tot onderhandeling over te gaan;
      
      
        6. Het bestuur is zich er daarbij van bewust dat er voor het eventueel door een gegadigde voorgenomen opnieuw opstarten van de fabriek als grasdrogerij slechts beperkte tijd beschikbaar is en zal er alles aan doen wat redelijkerwijs van haar verwacht mag worden om tot een spoedige maar ook zorgvuldige afwikkeling van dit traject te komen;
      
      
        7. De procedure vindt plaats onder de hieronder uiteengezette voorbehouden.
      
      
        
          Voorbehouden
        
        
          Het is u bekend dat het bestuur van de grasdrogerij aan de leden het besluit heeft voorgelegd om de grasdrogerij te ontbinden. In dit kader heeft op 19 maart 2012 een eerste stemvergadering plaatsgevonden. Aangezien op deze vergadering niet voldoende leden aanwezig waren om te komen tot een rechtsgeldig besluit, kon geen rechtsgeldige stemming plaatsvinden en heeft geen stemming plaatsgevonden en is een tweede vergadering hierover uitgeschreven voor maandag 26 maart
        
        
          aanstaande. Op deze avond zal, ongeacht het aantal aanwezige leden, een besluit vallen over ontbinding. Tot ontbinding zal worden besloten wanneer drie/vierde van de aanwezige stemmen voor is. Het kan dus zo zijn dat de leden op 26 maart tegen ontbinding stemmen. In dat geval zal het bestuur de voorbereidingen in het kader van de voorgenomen verkoop, waaronder de in deze brief geschetste procedure, onmiddellijk doen staken. Gelieve hier rekening mee te houden.
        
        
          Aan eventuele verkennende gesprekken die wij tot op heden met u als geïnteresseerde hebben gevoerd, alsmede aan de deelname aan de hierboven geschetste procedure, kunnen door u als geïnteresseerde geen rechten worden ontleend betreffende in een later stadium eventueel op te starten onderhandelingen. Eerst nadat de onderhandelingen gebaseerd op de indicatief in te dienen biedingen
        
        
          zijn gestart, zal exclusiviteit overwogen kunnen worden. Mocht het zo zijn dat geen van de op 30 maart 2012 te ontvangen indicatieve biedingen voor het bestuur interessant genoeg is, dan behoudt het bestuur zich het recht voor om de procedure te beëindigen en het vervolg van de verkoopprocedure anders in te richten.
        
        
          Wij vertrouwen erop u hiermee voor dit moment voldoende te hebben ingelicht.
        
        
          Graag ontvangen wij een voor akkoord ondertekend exemplaar van deze brief
        
        
          retour tezamen met de geheim houdingsverklaring."
        
      
      
    
    
      2.4
      
        De directeur van Grow-Company, de heer [B] (hierna: [B] van
        Grow-Company), heeft op 27 maart 2012 een exemplaar van voornoemd
        verkoopmemorandum afgehaald bij de adviseur van de Coöperatie, de heer [C] van
        Accon-AVM Adviseurs & Accountants te [D] (hierna: [C] ).
      
      
    
    
      2.5
      
        Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company na overleg met haar adviseur, de heer [E] AA van Jonkers & De Jonge Adviseurs & Controllers te [F] (hierna:
        
          [E] ), aan de Coöperatie een indicatief bod uitgebracht van € [003] .000,-. In de
        betreffende brief heeft Grow-Company het volgende geschreven:
        
          "Geacht bestuur,
        
        
          Met dank voor het aan ons ter beschikking gestelde verkoopmemorandum doen wij u op basis daarvan onze bieding toekomen.
        
        
          Wij hebben interesse in de totale vaste activa, zoals opgenomen in de conceptbalans van 
          
          31 december 2011 tegen een boekwaarde van € 794.514, alsmede de onderhoudsmaterialen 
          
          machines, met een balanswaarde per 31 december 2011 van € 37.141.
        
        
          Daarnaast kunnen wij aan een tweetal van de bestaande personeelsleden een arbeidscontract aanbieden.
        
        
          Het is ons voornemen de fabriek opnieuw op te starten, waarbij wij naast de huidige activiteiten nieuwe activiteiten inbrengen, waaronder het verhakselen en verhandelen van rond 10.000 ton stro.
        
        
          Naast een aantal reorganisatorische wijzigingen is deze inbreng van nieuwe activiteiten ook noodzakelijk, naar ons oordeel, om tot een renderende exploitatie te komen.
        
        
          Wij zijn bereid om met de huidige leden in overleg te gaan omtrent mogelijk speciaal voor dan 
          
          oud-leden te implementeren kortingsregelingen.
        
        
          Bij onze hiernavolgende bieding maken wij, mede gezien het naar ons oordeel erg strakke 
          
          tijdspad tot de sluitingsdatum van de bieding, de volgende voorbehouden, welke als opschortende 
          
          of ontbindende voorwaarden in de te sluiten koopovereenkomst dienen te worden opgenomen, 
          
          dan wel waarbij voorafgaande aan de te sluiten overeenkomst meer duidelijkheid moet bestaan.
        
      
      
        1. Voorbehoudfinanciering van de aankoop door onze huisbankier
      
      
        2. Twee personeelsleden dienen de nieuwe arbeidsovereenkomst (overigens onder de bij u geldende voorwaarden) te accepteren.
      
      
        3. Voor overig personeel dient ontslag voor overname te zijn geëffectueerd met een definitieve vrijwaring voor een verplichting onzerzijds tot overname overig personeel.
      
      
        4. Wij dienen te worden gevrijwaard van een afnameverplichting van de kolen.
      
      
        Overigens is het wel de intentie om kolen af te nemen bij dezelfde leverancier.
      
      
        5. Ten aanzien van de woningen dient eventueel vertrek huidige bewoners te zijn geformaliseerd en dient vast te staan dat de bewoners tijdens hun nog durende bewoning geen bezwaar zullen maken tegen geluidhinder enz.
      
      
        
          6.Naast een (beperkt) due diligence naar de over te nemen activa zal eveneens voorafgaand aan de koop onderzoek nodig zijn naar o.a. gmp en skal certificatie, vergunningen enz..
        
        
          Wij doen u, met in achtneming van de zes hiervoor weergegeven te maken voorbehouden een bieding van rond € [003] .000,00 (achthonderd en dertigduizend euro) voor de hiervoor genoemde materiële vaste activa en onderhoudsmaterialen machines.
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      2.6
      
        Per e-mail van 5 april 2012 heeft [C] het volgende meegedeeld aan [B]
        van Grow-Company:
        
          "Geachte heer [B] (...),
        
        
          Hartelijk dank voor uw indicatieve bod dd. 30 maart Jl. Het bestuur heeft afgelopen maandag een eerste selectie gemaakt uit de per 30 maart 17:00 uur binnengekomen biedingen en besloten met drie partijen een informatief gesprek te organiseren waarbij de bij het bestuur en bij u levende vragen besproken kunnen worden.
        
        
          In dat kader nodig ik u namens het bestuur uit voor een gesprek op dinsdag 10 april 2012 om 13:00 uur ten kantore van de grasdrogerij. In dat gesprek zullen aanwezig zijn;
        
      
      
        - de heer [G] namens het bestuur;
      
      
        - de heer [H] managing director corporate finance Accon AVM;
      
      
        - ondergetekende.
      
      
        
          Voor dit gesprek hebben wij maximaal 2 uur uitgetrokken.
        
        
          Voor de goede orde meld ik, onder verwijzing naar de door u ondertekende toelichting op de procedure dd. 23 maart jl., dat deze fase een informatiefase betreft en dat eventuele onderhandelingen in een latere fase zullen plaatsvinden. Op basis van deze uitnodiging en de bespreking op 10 april ontstaat voor u geen recht op (unieke) onderhandeling.
        
        
          Wel wil het bestuur nu vast aangeven dat de biedingen, zowel voor de onderneming als going concern als voor de activa als geheel in haar beleving aan de lage kant zijn, zeker wanneer de eveneens ontvangen biedingen voor afzonderlijke componenten van de activa daarbij in aanmerking worden genomen. Het bestuur moet daarom de afweging maken of de grasdrogerij in haar geheel of in losse
        
        
          onderdelen verkocht gaat worden, ter maximering van de opbrengst voor de leden.
        
        
          Graag ontvang ik van u een bevestiging van bovenstaande.
        
        
          Met vriendelijke groet
        
        
          
            [C] "
        
      
      
    
    
      2.7
      
        De e-mail is dezelfde dag uitgeprint en gefaxt aan [C] . Op de fax heeft de
        echtgenote van [B] van Grow-Company handgeschreven vermeld:
        
          "t.a.v. Dhr. [C] ,
        
        
          Uw fax ontvangen en wij zullen aanwezig zijn op 10 april om 13.00 uur.
        
        
          Dank voor uw uitnodiging.
        
        
          Namens [G] :
        
        
          
            [I] "
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Op 10 april 2012 heeft de Coöperatie verkennende gesprekken gevoerd met drie
        door de Coöperatie geselecteerde gegadigden, waaronder Grow-Company. Daarbij werd de
        Coöperatie vertegenwoordigd door [G] en [H] van Accon AVM. Zijdens
        Grow-Company waren aanwezig [B] van Grow-Company en diens echtgenote en
        zoon.
      
      
    
    
      2.9
      
        Partijen hebben op 16 april 2012 een Letter of Intent opgesteld en ondertekend.
        Deze houdt het volgende in:
        
          "Grow-Company (hierna genoemd koper)
        
        
          (...)
        
        
          en
        
        
          De coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A. in liquidatie (...) hierna genoemd: de coöperatie
        
        
          (...)
        
        
          OVERWEGENDE:
        
      
      
        - Dat verkoper in het kader van de liquidatie besloten heeft om haar activa te verkopen en daartoe
        
         een verkoopprocedure heeft opgezet. In het verkoopmemorandum van 23 maart 2012, wat door 
        
        koper is ontvangen op 26 maart 2012 na ondertekening van de daarbij behorende geheimhoudingsovereenkomst en akkoordverklaring met de vastgestelde procedure, is een beschrijving gegeven van deze activa. Door een aantal geïnteresseerden is een indicatief bod uitgebracht. Gebaseerd daarop hebben besprekingen plaatsvonden tussen de coöperatie en koper.
      
      
        Dit heeft geresulteerd in een aanvullend bod van koper. In deze letter of intent worden de afspraken geregeld tussen koper en de coöperatie naar aanleiding van dit proces.
      
      
        - Dat koper de onderneming van de coöperatie, ondermeer inhoudende het geheel van de vaste activa, de onderhoudsmaterialen, de machines en het personeel van de coöperatie wenst over te nemen c.q. te kopen en dit kenbaar heeft gemaakt middels de als bijlage aan deze overeenkomst gehechte indicatieve bieding d.d. 30 maart 2012, telefonisch aangevuld en concreet gemaakt op 11 april 2012 en 12 april 2012.
      
      
        - Dat partijen de afspraken willen vastleggen in een letter of intent waarin de verdere voortgang van de procedure geregeld wordt.
      
      
        
          KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
        
        
          Artikel 1 - Afspraken
        
      
    
    
      1.1
      
        Koper biedt voor de genoemde activa een prijs van € 940.000 zegge negenhonderd en veertigduizend euro welke bod voor de coöperatie reden is om de onderhandelingen met alternatieve kopers/bieders op te schorten in afwachting van de resultaten van een definitief onderhandelingstraject wat voor ultimo april afgerond dient te zijn.
      
    
    
      1.2
      
        Koper heeft aangegeven dat zij er kennis van hebben dat het gehele personeel van rechtswege naar haar over zal gaan en dat zij dient te voldoen aan de wettelijke vereisten daaromtrent.
      
    
    
      1.3
      
        
          Het is koper bekend dat de directeur en administrateur van de coöperatie overwegen om, onder bepaalde omstandigheden, hun dienstverband wellicht niet op dezelfde voet te continueren indien daar een voor partijen en henzelf conveniërende regeling voor gevonden kan worden. Koper heeft
        
        
          aangegeven hiervoor begrip te hebben doch wenst duidelijkheid en een haar conveniërende regeling hiervoor alvorens tot een definitieve overeenkomst gekomen kan worden. Partijen kiezen er voor om hierover onderling overleg te hebben met elkaar en met de directeur en administrateur en dit onderdeel te maken van het definitieve onderhandelingstraject zoals genoemd in lid 1.1.
        
      
    
    
      1.4
      
        
          Partijen komen overeen dat de verplichtingen voor de coöperatie uit hoofde van afnameverplichtingen van kolen overgenomen worden door koper. Hierbij wordt ervan uitgegaan 
          
          dat deze marktconform zijn. Tijdens het onderhandelingsproces en de in artikel 2 genoemde Due Diligence fase zal onderzocht worden of er inderdaad sprake is van marktconformiteit. Definitief uitsluitsel hierover dient bereikt te worden voor ultimo april 2012.
        
        
          Artikel 2— Due diligence
        
      
    
    
      2.1
      
        
          De coöperatie geeft hierbij toestemming aan koper een due diligence uit te laten voeren naar de over te nemen activa. Deze werkzaamheden kunnen ten kantore van de grasdrogerij plaats vinden. De gepresenteerde informatie valt onder de door de koper afgegeven geheimhoudingsverklaring.
        
        
          Het is koper toegestaan om kopieën van informatie te nemen indien en voorzover zij de coöperatie 
          
          een lijst verstrekt van de documenten welke door haar gekopieerd zijn.
        
      
    
    
      2.2
      
        
          De coöperatie begrijpt dat zij door middel van lid 2.1. toestemming aan koper en/of de door 
          
          hem aangewezen adviseur geeft om een volledige audit uit te voeren op alle lopende contracten, 
          
          gmp en skal certificatie, vergunningen, arbeidsovereenkomsten, verzekeringspolissen en alle documenten die juridische gevolgen kunnen hebben voor de over te nemen activa en medewerkers. Doel hiervan is om vast te stellen dat de informatie welke door de coöperatie is verstrekt
        
        
          juist, tijdig en volledig is geweest.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 6— Algemene bepalingen
        
      
    
    
      6.1
      
        Het is de intentie van partijen om op basis van het hierboven genoemde bod aangevuld met de resultaten van verdere onderhandeling zoals hierboven genoemd te komen tot een definitieve overeenkomst op of voor ultimo april 2012.
      
    
    
      6.2
      
        
          Gedurende de werking van deze overeenkomst wordt door de coöperatie niet actief met andere gegadigden onderhandeld. De overige geïnteresseerden worden door de coöperatie indicatief op de hoogte gesteld van het verloop van de procedure voor zover deze door de coöperatie nog niet definitief afgewezen zijn.
        
        
          (...)"
        
        De letter of intent is op 16 april 2012 ondertekend door [B] namens Grow-Company en op 18 april 2012 door [G] namens de Coöperatie.
      
      
    
    
      2.10
      
        In een door [B] namens Grow-Company voor akkoord ondertekende bijlage bij de Letter of Intent staat het volgende vermeld:
        
          "Bijlage bij Letter of Intent d.d. 16 april 2012 (...)
        
        
          Op 11 april 2012 heeft de heer [B] telefonisch:
        
        
          • het bod van 30 maart 2012 verhoogd van EUR [003] .000 naar EUR 940.000;
        
        
          • het aantal over te nemen personeelsleden verhoogd van 2 naar 4 medewerkers in
        
        
          vaste dienst en 2 medewerkers (directeur en administrateur) over te nemen op een
        
        
          jaarcontract;
        
        
          • het verzoek concreet gemaakt om per lid van de coöperatie EUR 2.000 als
        
        
          kapitaal in de nieuwe onderneming achter te laten ter verhoging van de binding
        
        
          tussen de boeren en de grasdrogerij
        
        
          Middels bovenstaande heeft de heer [B] het indicatieve bod omgezet in een
        
        
          daadwerkelijk bod.
        
        
          (...)"
        
      
      
    
    
      2.11
      
        Op 24 april 2012 heeft [C] een door hem opgestelde concept-overeenkomst  per e-mail aan [B] van Grow-Company gezonden. De e-mail had de volgende inhoud:"Subject: Overeenkomst van koop en verkoop Grasdrogerij OosterwoldeGeachte heer [B] , Hierbij ontvangt u het koop- en verkoopcontract. Gelieve dit contract zorgvuldig door te nemen en voor akkoord te tekenen." De bijlage was getiteld "KOOP EN VERKOOP ONDERNEMING" en bevatte de volgende bepalingen:
        
          "(...)
        
      
      
        1. de Coöperatieve Groenvoederdrogerij Oosterwolde-Hemrik en omstreken B.A.
      
      
        (in liquidatie), hierna te noemen de verkoper, (...);
      
      
        2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Grow-Company
      
      
        
          B.V.",
        
        
          hierna te noemen de koper(...);
        
        
          in aanmerking nemende:
        
        
          (...)
        
        
          dat de verkoper de onderneming met ingang van heden wenst over te dragen en dat de koper deze ondernemingsactiviteiten wenst over te nemen;
        
        
          dat de verkoper en de koper overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de onderneming door de verkoper aan de koper;
        
        
          dat de verkoper en de koper het wenselijk achten om de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst van koop en verkoop vast te leggen in een onderhandse akte;
        
        
          zijn met elkaar een overeenkomst van koop en verkoop aangegaan, die wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen:
        
        
          Artikel 1: 
          DATUM VAN OVEREENKOMST
          .
        
        
          Deze overeenkomst van koop en verkoop is gesloten op 23 april 2012.
        
        
          Artikel 2: 
          VOORWERP VAN OVEREENKOMST
          .
        
      
      
        1. De verkoper verkoopt aan de koper, gelijk de koper koopt van de verkoper, de navolgende aan de onderneming dienstbaar zijnde goederen:
      
      
        a. de goederen zoals opgenomen op de aangehechte en door verkoper en koper geparafeerde specificatie (bijlage 1). Tot deze goederen behoren, naast de aanwezige roerende zaken, de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [a-straat] te [A] , kadastraal bekend gemeente Oosterwolde sectie [X] , nummers [000] , [001] , [002] , [003] , [004] en [005] waarvan de grondoppervlakte in totaal groot is 20.793 m2 alsmede gemeente Makkinga, sectie [Y] nummer [006] 
        
        waarvan de grondoppervlakte groot is 3.265 m2, welke onroerende zaken verder genoegzaam aan de koper en de verkoper bekend zijn zodat geen nadere omschrijving verlangd wordt, hierna te noemen 
        het registergoed
        .
      
      
        b. de vergunningen voorzover deze overdraagbaar zijn;
      
      
        2. Tevens neemt de koper een aantal contracten van de verkoper over, ondermeer het afnamecontract inzake kolen zoals omschreven in artikel 14 van onderhavige akte.
      
      
        
          Artikel 3: 
          TIJDSTIP LEVERING en CONTRACTSOVERNEMING
          .
        
        
          De levering van de gekochte goederen, alsmede contractsoverneming vindt plaats op 4 mei 2012, hierna te noemen de leveringsdatum.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 5: 
          KOOPPRIJS
          .
        
      
      
        1. De totale koopprijs bedraagt € 955.000 kosten koper. De koopsommen bedragen voor de hieronder genoemde goederen de daarachter vermelde bedragen:
      
      
        a. het registergoed: €355.000
      
      
        b. machines/installaties en vervoermiddelen: € 600.000
      
      
        2. De koopprijs is exclusief eventueel daarover verschuldigde omzetbelasting.
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 8: 
          OVERDRACHT VAN HET REGISTERGOED
        
        
          (...)
        
        
          Met betrekking tot het registergoed zijn door verkoper aan koper verstrekt (...) een rapport aanvullend nader bodemonderzoek [a-straat] 3 te [A] door Milfac milieu-advisering nummer B8835NO-1 van 2 maart 2004 en overige mondelinge informatie. Het is koper bekend dat een deel van de gebouwen asbesthoudende materialen bevatten en dat er sprake is van grondvervuiling op 2
        
        
          locaties. Het risico van de aanwezigheid van asbest en grondvervuiling komt volledig voor rekening en risico van Koper. (...)
        
        
          De percelen gemeente Oosterwolde sectie [X] nummers [001] (0.41.55 ha) en sectie [X] nummer [000] (0.23.30 ha) betreffen woonhuizen van medewerkers van de verkoper.
        
        
          De eigendom van deze percelen wordt tegelijkertijd met de overige percelen geleverd. Het is koper bekend en koper staat derhalve toe dat deze woonhuizen met erf nog, om niet, bewoond zullen worden door (ex) werknemers van verkoper tot uiterlijk 1 jaar na onder tekening van deze overeenkomst.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 12: 
          GARANTIES
          .
        
      
      
        1. Onverminderd het hiervoor in de artikelen 7 en 8 bepaalde gelden met betrekking tot de verkochte zaken de volgende voorwaarden:
      
      
        (...)
      
      
        c. de verkochte zaken zullen, behoudens de percelen gemeente Oosterwolde sectie [X] nummers [001] en [000] welke zoals aangegeven nog tot uiterlijk 1 mei 2013 om niet bewoond kunnen worden door (ex) werknemers van verkoper, op het leveringstijdstip geheel vrij zijn van huur en pacht of andere aanspraken tot gebruik en ongevorderd;
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 15: 
          WERKNEMERS
          .
        
        
          Op het leveringstijdstip gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor verkoper voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten met werknemers die werkzaam zijn in de in de aanhef van deze overeenkomst genoemde onderneming van rechtswege over op koper.
        
        
          (...) Een tweetal werknemers van verkoper zal conform het verzoek van koper niet overgaan. Verkoper heeft dit met de betreffende werknemers besproken en zal met hen een regeling treffen. Dit betreft de directeur en de administrateur. Beiden bewonen een woning welke in eigendom is van de verkoper en welke geleverd zal worden aan koper.
        
        
          (...)
        
        
          Artikel 17: 
          ONTBINDENDE VOORWAARDE
          .
        
        
          Deze overeenkomst geschiedt onder de navolgende ontbindende voorwaarden:
        
      
      
        a. dat koper niet uiterlijk 2 dagen voor het leveringstijdstip een offerte heeft gekregen voor een of meer geldleningen bij een geldverstrekkende instelling onder de normaal geldende voorwaarden en bepalingen ter financiering van de helft van de koopsom. Koper heeft een inspanningsverplichting om alles te doen of te laten om een dergelijke offerte te verkrijgen.
      
      
        b. dat koper aantoonbaar belangrijke afwijkingen vindt ten opzichte van de aan hem gepresenteerde informatie in het verkoopmemorandum of tijdens de besprekingen voorafgaand aan het ondertekenen van de onderhavige akte, betreffende de over te nemen activa, welke een materieel belang
      
      
        
          vertegenwoordigen en welke informatie, indien deze bekend geweest zou zijn tijdens de onderhandelingen, voor koper als zodanig zwaarwegend gezien zou kunnen worden dat deze, op basis hiervan, een andere beslissing genomen zou kunnen hebben. Door/namens koper zal een Due Diligence onderzoek uitgevoerd worden welke eindigt 2 dagen voor de leveringsdatum. Dit onderzoek wordt verricht door adviseurs van koper onder coördinatie van de heer [E] . Koper zal de geheimhoudingsplicht die hij heeft in het kader van deze transactie opleggen aan deze adviseurs. Verkoper verkrijgt inzage in de rapportage naar aanleiding van dit onderzoek. De kosten van dit onderzoek zijn voor koper. Een beroep op deze voorwaarde dient door koper aan verkoper uiterlijk 2 dagen voor levering kenbaar gemaakt te worden. De voorwaarde is dan eerst ontbindend indien, naar
        
        
          redelijkheid en billijkheid, de gevolgen van de aantoonbare tekortkoming van de activa, niet door partijen door middel van normaal overleg hierover kan worden beslecht en derhalve leidt tot een onoplosbare situatie. Het is koper bekend dat de subsidie die in het verleden aan verkoper werd betaald is komen te vervallen. Dit kan dan ook geen grond zijn om een beroep op deze voorwaarde te doen.
        
      
      
        c. Dat door de leden van de coöperatie van verkoper in een te houden peiling een overwegend positieve reactie wordt gegeven;
      
      
        Een beroep op een ontbindende voorwaarde dient te geschieden per aangetekend schrijven voorzien van bewijsstukken aan de notaris en aan de wederpartij. Alsdan zijn partijen van de overeenkomst bevrijd zonder dat er kosten en/of boeten door partijen in rekening kunnen worden gebracht."
      
      
    
    
      2.12
      Op 25 april 2012 heeft naar aanleiding van de hiervoor genoemde concept koopovereenkomst een bespreking plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van [C] . Grow-Company werd daarbij vertegenwoordigd door [B] en haar adviseurs [E] AA en [J] RA.
      
    
    
      2.13
      
        Dezelfde dag heeft de heer [H] van Accon AVM de volgende e-mail gezonden
        aan Grow-Company:
        
          "Geachte heer [B] en [E] ,
        
        
          Ik begreep van [C] dat er wat jullie betreft nog wat aanpassingen op de overeenkomst nodig zijn. Ik zie graag de voorstellen daartoe zodat we deze kunnen afwerken en met het DD onderzoek kunnen aanvangen. Verder begreep ik van [C] dat jullie verwachten dat 4 mei niet haalbaar is. Dat is, wat ons betreft, geen enkel probleem. Beter goed dan te gehaast! De 4 mei is in de overeenkomst
        
        
          opgenomen omdat we vorige week spraken over 2 weken. Tevens dienen we natuurlijk rekening te houden met het feit dat "het gras er aan komt"! Geef svp aan welk moment jullie beter past zodat we dit op kunnen nemen. Zodra ik jullie respons heb ontvangen zal ik een gewijzigde versie opstellen.
        
        
          Met vriendelijke groet, Best regards,
        
        
          
            [H] RA FM "
        
      
      
    
    
      2.14
      Op 4 mei 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden bij [B] van Grow-Company thuis, tussen hem, zijn echtgenote en [B] van de Coöperatie en [C] .
    
    
      2.15
      
        Bij e-mail van 11 mei 2012 heeft Accon AVM een kostenbegroting van Milfac
        gezonden aan Grow-Company met betrekking tot bodemsanering. In de brief staat het
        volgende vermeld:
        
          ''Geachte heer [B] ,
        
        
          Hierbij ontvangt u een kostenbegroting voor de functiegerichte saneringsvariant, welke wij eind vorige week bij CSO Milfac hebben opgevraagd, uitgaande van de eerder door Milfac uitgevoerde metingen waarvan het rapport opgenomen als bijlage bij het aan u verstrekte verkoopmemorandum. Zie verder onderstaande toelichting van de heer [K] .
        
        
          Ik heb de heer [K] zojuist gesproken en hij heeft mij toegelicht dat de verontreiniging bij de grasdrogerij geen spoedeisend geval betreft en dat derhalve het ultimatum 2015 niet van toepassing is. De heer [K] heeft mij toegelicht dat op basis van huidige wetgeving (die de laatste jaren soepeler is geworden) het terrein niet gesaneerd hoeft te worden zolang het een bedrijfsterrein blijft, ook in geval van toekomstige doorverkoop. Sanering is volgens zijn toelichting alleen nodig in geval van wijziging van de bestemming naar bijvoorbeeld weiland of wonen.
        
        
          Wellicht ten overvloede wijzen wij u erop dat Accon AVM en de Grasdrogerij Oosterwolde geen specialistische kennis hebben betreffende grondverontreiniging, grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving, wij hebben ons gebaseerd op de informatie die Milfac ons dienaangaande heeft verstrekt. Om die reden hebben wij u de schriftelijke informatie van CSO-Milfac verstrekt. Tevens heeft de heer [K] van CSO-Milfac (telefoonnummer [00000] )
        
        
          aangegeven dat u hem vandaag telefonisch kunt benaderen voor een nadere toelichting op de grondverontreiniging, de grondsanering en de daarop betrekking hebbende wetgeving.
        
        
          Wij willen u met klem adviseren contact met hem op te nemen, om zodoende alle voor u relevante informatie hierover te verkrijgen c.q. verifiëren. Wij gaan er van uit dat wij, mede op basis van deze informatie, vanmiddag tot definitieve overeenstemming aangaande de koop en verkoop zullen komen en wachten uw telefonische bericht af.
        
        
          Met vriendelijke groet,
        
        
          
            [C]
          
        
        
          (...)''
          
        
      
    
    
      2.16
      
        Op 13 mei 2012 heeft [C] namens de Coöperatie per e-mail een naar aanleiding van het overleg van 4 mei 2012 aangepaste overeenkomst van koop en verkoop aan [B] van Grow-Company gezonden:
        
          ''Geachte heer [B] ,
        
        
          Hierbij ontvangt u, in aansluiting op ons telefoongesprek van afgelopen vrijdag, de aangepaste overeenkomst van koop- en verkoop.
        
        
          Het bestuur is daarin tegemoet gekomen aan de meeste van uw bezwaren, die u eerder aan mij te kennen hebt gegeven.
        
        
          Aangaande de volgende zaken hebben wij aanvullende afspraken gemaakt, die in bijgaande overeenkomst zijn verwoord.
        
      
      
        1. De leveringsdatum wordt 1 juni (ipv 15 juni) of zoveel eerder als mogelijk.
      
      
        2. De bepalingen inzake bodemverontreiniging blijven ongewijzigd.
      
      
        3. Aangaande het kolencontract is een bepaling inzake marktconformiteit toegevoegd. 
        
        Daarbij is tevens het begrip marktconformiteit nader gedefinieerd, zoals wij hebben besproken.
      
      
        4. De huur om niet blijft ongewijzigd, aangezien dit een afspraak is met de huidige bewoners. 
        
        Om u tegemoet te komen stellen wij een vergoeding door de coöperatie aan u voor van EUR 6.000. Dit bedrag kan in mindering worden gebracht op de koopprijs op het moment van levering.
      
      
        
          Hierbij het verzoek om de aanpassingen nauwkeurig na te gaan. Indien u onverhoopt van mening bent dat bepaalde passages nog niet juist zijn verwoord, dan vraag ik u mij hier uiterlijk maandag 14 mei van in kennis te stellen. Graag zouden de heer [G] en ik aanstaande dinsdag 15 mei om 10.00 uur bij u langskomen in [A] , ter ondertekening van dit contract.
        
        
          Met vriendelijke groet,
        
        
          
            [C] ''
        
      
      
    
    
      2.17
      
        Bij mail van 4 juni 2012 en bij aangetekende brief van 5 juni 2012 heeft [C]
        als volgt aan Grow-Company en [B] bericht:
        
          "Geachte heer [B]
        
        
          Hierbij bevestigen wij uw telefonische mededeling d.d. 24 mei 2012, waarin u hebt aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij te Oosterwolde. Dit betekent dat de unieke onderhandelingsfase tussen u (persoonlijk en als directeur van Grow Company B V) en het bestuur van de grasdrogerij per die datum is geëindigd. U kunt aan deze onderhandelingen geen rechten meer ontlenen.
        
        
          Het bestuur van de coöperatie is met ingang van uw mededeling d.d. 24 mei 2012 derhalve vrij de grasdrogerij aan een andere gegadigde te verkopen. 
          
          Graag ontvangen wij uw bevestiging van dit bericht per e-mail of fax.
        
        
          Hoogachtend,
        
        
          Namens het bestuur van de Coöperatieve Grasdrogerij Oosterwolde / Hemrik e.o.
        
        
          BA
        
        
          accon.avm accountants b.v.
        
        
          Namens deze
        
        
          drs. [C] AA RA"
        
      
      
    
    
      2.18
      
        [B] van Grow-Company, die op dat moment in Spanje was voor zaken, heeft niet schriftelijk gereageerd op de berichten van de Coöperatie van 4 en 5 juni 2012.
    
    
      2.19
      
        Op 7 juni 2012 heeft [C] telefonisch gesproken met de echtgenote van
        
          [B] van Grow-Company.
      
      
    
    
      2.20
      De grasdrogerij is op of voor 18 juni 2012 door de Coöperatie verkocht aan een derde.
    
    
      2.21
      Grow-Company heeft op 22 juni 2012 ten laste van de Coöperatie conservatoir beslag tot levering doen leggen op de onroerende zaken, staande en gelegen aan de [a-straat] 3 te [A] , kadastraal bekend gemeente Oosterwolde, sectie [X] , nummers [000] , [001] , [002] , [003] , [004] en [005] en gemeente Makkinga, sectie [Y] nummer [006] . Tevens heeft zij op die datum conservatoir beslag doen leggen op zich aan de [a-straat] 3 bevindende roerende zaken. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de overige grieven en de vorderingen
    
      3.1
      De grieven 5 tot en met 8 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.5, 5.11, 5.12 en 5.13 van het vonnis van de rechtbank van 30 april 2014. De rechtbank overweegt daarin dat Grow-Company de Coöperatie op 24 mei 2012 heeft medegedeeld dat de bank te weinig wilde financieren en dat zij daarom afzag van de koop, dat Grow-Company zich aldus verwijtbaar heeft teruggetrokken uit de lopende onderhandelingen en dat niettegenstaande de vaststelling dat partijen mondelinge overeenstemming hebben bereikt ten aanzien van de essentiële onderwerpen, de tussen partijen tot stand gekomen koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarden hierdoor is beëindigd, dat de vorderingen van Grow-Company daarom zullen worden afgewezen en dat Grow-Company in beginsel gehouden is de schade te vergoeden die de Coöperatie heeft geleden als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
    
    
      3.2
      Grow-Company vordert primair nakoming van de koopovereenkomst die zij met de Coöperatie stelt te hebben gesloten met betrekking de grasdrogerij. De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 april 2014 overwogen dat er een mondelinge koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. De Coöperatie die in eerste aanleg heeft betwist dat er een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, heeft bij memorie van antwoord in hoger beroep (pagina 7) aangegeven dat zij, om de zaak niet nog complexer te maken, geen incidenteel appel instelt tegen het oordeel van de rechtbank dat er een koopovereenkomst is gesloten. Dit zou kunnen worden gezien als een prijsgeven van haar verweer, maar elders in de memorie (bij de bespreking van grief 10) blijft de Coöperatie zich op het standpunt stellen dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Grow-Company heeft genoemde passage kennelijk ook niet zo opgevat dat de Coöperatie haar verweer dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, heeft prijsgegeven, aangezien zij in haar conclusie van antwoord in het incident, tevens akte houdende uitlating wijziging van eis sub 9 uitgaat van de mogelijkheid dat het hof alsnog zou kunnen oordelen dat er geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat de Coöperatie het betreffende verweer handhaaft.
    
    
      3.3
      In geval van tussentijds appel van een tussenvonnis geldt het regiem van de artikelen 355 en 356 Rv. Met  betrekking tot de in die artikelen bedoelde tussenvonnissen is slechts sprake van een beperkte devolutie van het geschil, namelijk in beginsel beperkt tot de door de grieven aan de orde gestelde vragen. De appelrechter kan de zaak echter aan zich houden. In dat geval zal de appelrechter, bij beantwoording van de vraag of de vordering voor toewijzing vatbaar is, in eerste aanleg verworpen en in hoger beroep niet prijsgegeven verweren opnieuw hebben te beoordelen (Vergelijk: Hoge Raad 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0468 ). Zoals hierna zal blijken, zal het hof de zaak om proceseconomische redenen aan zich houden. Daarom zal het hof, in het kader van de devolutieve werking van het appel thans eerst in gaan op de vraag of er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
    
    
      3.4
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Meestal ‘In uitgangspunt’ zal hieraan wilsovereenstemming ten grondslag liggen, maar deze wilsovereenstemming is geen absoluut totstandkomingsvereiste. Zo kan een overeenkomst ook tot stand komen als een onherroepelijk aanbod wordt aanvaard op een moment dat de aanbieder niet meer wilde (art. 6:219 BW) of als één van partijen de overeenkomst niet wilde maar de andere partij het tegendeel mocht aannemen (art. 3:35 BW).Laatstgenoemd artikel houdt in:"Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil." Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (|ECLI:NL:HR:2009:BH9284). 
    
    
      3.5
      Uit de gedingstukken blijkt dat het volgende. Op 30 maart 2012 heeft Grow-Company een eerste bod van€ 830.000,- uitgebracht op de grasdrogerij, te weten het geheel van de vaste activa, de onderhoudsmaterialen en de machines als omschreven in de in het verkoopmemorandum opgenomen conceptbalans. Dat bod is blijkens de letter of intent op 11 april 2012 verhoogd tot € 940.000,- en vervolgens – zo heeft Grow-Company gesteld en volgt uit de door de Coöperatie opgestelde concept overeenkomst van 24 april 2012 – tot  € 955.000,-. [B] van de Coöperatie heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de Coöperatie op 23 april 2012 kon instemmen met die prijs. Dit strookt met de verklaring van [B] van Grow-Company, die heeft gesteld dat [C] hem de avond van 23 april heeft gebeld met de mededeling: “Ik kom net uit de vergadering. Gefeliciteerd, je hebt het”, althans woorden van gelijke strekking en met de verklaring van [E] , die heeft verklaard dat [B] van Grow-Company hem van die mededeling in kennis heeft gesteld. [C] heeft Grow-Company namens de Coöperatie de volgende dag, 24 april 2012, ook een concept koopovereenkomst doen toekomen met het verzoek dat contract te ondertekenen. In dat concept is als datum van de overeenkomst 23 april 2012 vermeld en zijn afspraken neergelegd over onder meer het object, de prijs, het personeel en de ontbindende voorwaarden. Aldus gaf de Coöperatie er blijk van dat er op dat moment ook naar haar oordeel overeenstemming bestond over de essentialia van de koopovereenkomst. Het hof is van oordeel dat Grow-Company in de gegeven omstandigheden uit het bericht van de Coöperatie van 24 april 2012 mocht opvatten als een bevestiging van het feit dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de koop van de grasdrogerij. Aldus is er een koopovereenkomst tot stand gekomen. 
    
    
      3.6
      
        Aan dat oordeel kan de omstandigheid dat partijen nadien nog hebben gesproken over de exacte schriftelijke vastlegging van de overeenkomst, in welk kader nog is gesproken over de precieze leveringsdatum, een huurkwestie, het kolencontract, de vergunningen en de bodemverontreiniging, niet afdoen. De Coöperatie wilde zo snel mogelijk handelen, maar [B] van Grow-Company had tijd nodig voor overleg met haar adviseurs. De Coöperatie uitte daar blijkens de e-mail van [H] van 25 april 2012 ook begrip voor. De in het eerste concept genoemde leveringsdatum was voor de Coöperatie derhalve geen ‘breekpunt’. Er is nadien nog informatie over de bodemverontreiniging aan Grow-Company verstrekt en Grow-Company heeft zich met de gemeente verstaan over de vergunningen. Over het kolencontract en de huurkwestie waren partijen het ook snel eens, zo blijkt uit het tweede concept van de koopovereenkomst dat op 13 mei 2012 aan Grow-Company is gezonden. Ook in dat, door de Coöperatie opgestelde, concept werd 23 april 2012 nog steeds als datum van totstandkoming van de overeenkomst vermeld.Dat er bij de Coöperatie geen misverstand over kon bestaan dat de koop was gesloten, volgt overigens ook uit haar eigen stellingen. Zij heeft immers aangevoerd dat [C] de bestuursleden van de Coöperatie in een e-mail van 16 mei 2012 onder meer heeft geschreven: “Hij [ [B] van Grow-Company, toevoeging hof] heeft opnieuw benadrukt dat hij de grasdrogerij gekocht heeft en daarvoor staat, maar dat hij de afspraken wel goed wil hebben zodat partijen daar achteraf niet op terug hoeven te komen. Waarop [G] [ [G] van de Coöperatie, toevoeging hof] heeft aangegeven dat we nog steeds geen handtekening hebben en dat de kosten voor de coöperatie op deze manier maar doorlopen.
        
          
            [B] heeft bij [G] aangegeven dat hij vond dat ik er wel erg veel tijdsdruk op zette en dat het voor wat betreft 'de laatste puntjes' toch mogelijk moest zijn om daar 'als [G] 's onder elkaar' uit te komen.”
          
        
      
    
    
      3.7
      De Coöperatie heeft tegen de vordering tot nakoming het verweer gevoerd dat zij de overeenkomst niet hoeft na te komen omdat Grow-Company aangaf de overeengekomen koopprijs niet te kunnen of te willen laten financieren, zich uit de (nadere) onderhandelingen terugtrok en afzag van de koop. De Coöperatie stelt zich op het standpunt dat het haar daarom vrij stond de grasdrogerij aan een derde te leveren. 
    
    
      3.8
      Het hof overweegt als volgt. Nu vast staat dat er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, kan er geen sprake zijn van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen. Het verweer van de Coöperatie komt er op neer dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden door een beroep op het financieringsvoorbehoud zoals neergelegd in art. 17 sub a van de overeenkomst te doen. Dit is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op de Coöperatie rust omdat Grow-Company uitdrukkelijk heeft  betwist dat zij een beroep op dat voorbehoud heeft gedaan. De Coöperatie heeft in dit verband gewezen op haar e-mail van 4 juni 2012 en brief van 5 juni 2012 waarin zij aan Grow-Company heeft bevestigd dat [B] van Grow-Company heeft aangegeven af te zien van aankoop van de grasdrogerij. Die stukken leveren echter niet zonder meer bewijs op van haar stelling dat Grow-Company de overeenkomst heeft ontbonden. [B] van Grow-Company, die toentertijd voor zaken in Spanje verbleef, heeft immers niet de daarin door de Coöperatie gevraagde schriftelijke bevestiging gestuurd. Daarnaast ligt er een schriftelijke verklaring van zijn echtgenote dat zij aan [C] heeft meegedeeld, toen hij telefonisch contact zocht (rov. 2.17), dat hij tijdens het verblijf van haar man in het buitenland contact kon opnemen met diens adviseurs en dat haar man na terugkeer in Nederland zou reageren. Dat de Coöperatie contact heeft opgenomen met die adviseurs, is gesteld noch gebleken, zodat ook van die zijde geen mededelingen zullen zijn gedaan met betrekking tot ontbinding van de overeenkomst.
      
    
    
      3.9
      De Coöperatie zal derhalve bewijs moeten leveren van haar bevrijdende verweer dat [B] van Grow-Company op 24 mei 2012 aan [G] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop.Slaagt de Coöperatie in dat bewijs, dan stond het haar in die zin vrij de grasdrogerij aan een derde te verkopen en leveren, gelijk zij stelt – met het door Grow-Company gelegde beslag – te  hebben gedaan. 
    
    
      3.10
      In het geval door bewijslevering komt vast te staan dat Grow-Company inderdaad een beroep heeft gedaan op een financieringsvoorbehoud, heeft Grow-Company ten onrechte beslag gelegd en is zij in beginsel gehouden de schade die de Coöperatie dientengevolge heeft geleden te vergoeden, zoals de Coöperatie (onder 1) heeft gevorderd.
    
    
      3.11
      Slaagt de Coöperatie niet in het door haar te leveren bewijs dan is zij in beginsel gehouden de overeenkomst na te komen. Vervolgens zal in het licht van enerzijds de – niet met stukken onderbouwde – stelling van de Coöperatie dat de grasdrogerij met beslag geleverd is aan Wijntjes-Eijbergen Vastgoed B.V. maar dat nakoming desalniettemin nog mogelijk zou zijn en anderzijds de gewijzigde vordering van Grow-Company, die levering tegen een lagere koopprijs wenst, moeten worden beoordeeld of /op welke wijze de primaire vordering van Grow-Company toewijsbaar is.
    
    
      3.12
      Voor zover de Coöperatie heeft aangevoerd dat de vordering tot nakoming niet toewijsbaar is omdat Grow-Company haar niet in gebreke heeft gesteld zodat de Coöperatie niet in verzuim is komen te verkeren, faalt dat verweer. Voor het instellen van een vordering tot nakoming is – anders dan voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming – geen verzuim vereist. 
    
    
      3.13
      De grieven 5 tot en met 8 zijn terecht voorgedragen. Daaruit volgt dat ook grief 9 slaagt. Grief 10 bevat geen bezwaar tegen het vonnis maar een reactie op de klacht van de Coöperatie dat zij niet in gebreke is gesteld. Daarop is het hof in de vorige rechtsoverweging al ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven slagen. Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2014 waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat Grow-Company zich verwijtbaar, op onrechtmatige wijze uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, dat de overeenkomst daardoor is beëindigd, dat de rechtbank de vorderingen van Grow-Company om die reden zal afwijzen en dat Grow-Company gehouden is de schade te vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company zich uit de onderhandelingen heeft terug getrokken. 
    
    
      4.2
      Het hof zal de zaak om proceseconomische redenen aan zich houden en, opnieuw rechtdoende, de Coöperatie belasten met het bewijs van haar bevrijdende verweer, inhoudende dat [B] van Grow-Company in een telefonisch onderhoud met [G] van de Coöperatie op 24 mei 2012 te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2014 waarvan beroep voor zover daarin is geoordeeld dat Grow-Company zich verwijtbaar, op onrechtmatige wijze uit de onderhandelingen heeft teruggetrokken, dat de overeenkomst daardoor is beëindigd, dat de rechtbank de vorderingen van Grow-Company om die reden zal afwijzen en dat Grow-Company gehouden is de schade te vergoeden voor zover de Coöperatie die heeft geleden doordat Grow-Company zich uit de onderhandelingen heeft terug getrokken;
    
    
    
      bepaalt dat het hof de zaak ex art. 356 Rv aan zich zal houden;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: 
      laat de Coöperatie toe te bewijzen dat [B] van Grow-Company op 24 mei 2012 in een telefoongesprek met [G] van de Coöperatie te kennen heeft gegeven dat hij wegens gebrek aan financiering afzag van de koop van de grasdrogerij;
    
    
    
      bepaalt dat, indien de Coöperatie dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat de Coöperatie het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op 14 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat de Coöperatie overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      28 februari 2017.