ECLI:NL:HR:2016:469, Hoge Raad, 22-03-2016, 15/02535
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Hoofdelijke betalingsverplichting. Art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:878 m.b.t. het feit dat alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aantast. HR herhaalt voorts relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:1781 m.b.t. het feit dat niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ hebben behaald voor dat feit veroordeeld zijn. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e.7 Sr aangezien de mededader van betrokkene niet is veroordeeld t.z.v. het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen faalt het. I.c. heeft het Hof het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting op betrokkene ontoereikend gemotiveerd, nu uit ’s Hofs oordeel dat de door betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen, niet zonder meer volgt dat het volledige w.v.v. als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

22 maart 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/02535 P
    CB
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
       Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 februari 2015, nummer 20/000766-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J.A. Tegenbosch, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.
      
      
        2.2.1.
        
          De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:
          "Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).
          Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).
          Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:
          "De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000,00 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader."
        
      
      
        2.3.1.
        Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)
        
      
      
        2.3.2.
        Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)
        
      
    
    
      2.4.
      Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen in 2.3.2 is overwogen. 
      
    
    
      2.5.
      Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016.