ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ9799, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-05-2013, HV 200.120.953
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek; vervangende toestemming erkenning; erkenning is niet gelijk te stellen met statusvoorlichting; uitstel van statusvoorlichting staat niet aan erkenning in de weg;

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 8 mei 2013
      Zaaknummer: HV 200.120.953/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 150249 / FA RK 10-594
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. A. van den Eshoff,
    
    
    
      tegen
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. H.E. Menger.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 30 oktober 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 januari 2013, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, aan de man vervangende toestemming te verlenen om de hierna te noemen minderjarige [zoon] te erkennen, de man samen met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over [zoon] en tussen de man en [zoon] een contactregeling vast te stellen inhoudende dat [zoon] gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagavond 18.00 uur bij de man verblijft. Kosten rechtens.
    
    2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 maart 2013, heeft de moeder verzocht de verzoeken van de man af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen en voormelde beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 april 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Van den Eshoff;
      - de moeder, bijgestaan door mr. Menger;
      - mr. J.L.M. Martens, de bijzondere curator van [zoon] (hierna te noemen: de bijzondere curator);
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam. 
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 28 augustus 2012;
      - het faxbericht van de bijzondere curator van 13 maart 2013.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad.
      Uit de relatie van partijen is geboren:
      - [Z.] (ook te noemen: [zoon]), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].
      De moeder oefent van rechtswege het gezag over [zoon] uit. [zoon] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    
    3.2. Bij beschikking van 6 juli 2010 heeft de rechtbank Maastricht mr. Martens tot bijzondere curator van [zoon] benoemd.
    
    3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om hem met het gezamenlijk gezag over [zoon] te belasten en de verzoeken van de man tot het verlenen van vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot erkenning van [zoon] als zijn kind en tot het vaststellen van een omgangsregeling, afgewezen. 
    
    3.4. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De man voert, kort samengevat, het volgende aan.
      De rechtbank overweegt ten onrechte dat in het advies van de raad de verwachting dat [zoon] op langere termijn rust zal ervaren wanneer hij weet wie zijn vader is, doorslaggevend is voor de vraag of erkenning kan plaatsvinden. Volgens vaste jurisprudentie is immers doorslaggevend of er een reëel risico bestaat dat [zoon] fundamenteel wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. De raad concludeert dat dit risico niet aanwezig is. Daarnaast overweegt de rechtbank ten onrechte dat de conclusie van de raad uitsluitend berust op de verwachting dat [zoon] ingeval van erkenning op de langere termijn rust zal ervaren. In een onderzoek als door de raad verricht, gaat het altijd om verwachtingen, aldus de man. 
      Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het lange termijnbelang van [zoon] ondergeschikt geacht aan zijn korte termijnbelang. Status- en afstammingsvoorlichting zijn voor [zoon] om meerdere redenen van groot belang. Naast het recht op het kennen van zijn beide ouders heeft [zoon] het recht om zijn identiteit te behouden en te ontwikkelen. De man is ervan overtuigd dat de moeder [zoon] niet zal voorlichten over zijn afstamming. Dit is onrechtmatig en wordt niet gerechtvaardigd door de belangen van [zoon] bij het niet geven van vervangende toestemming voor erkenning. Bovendien is er op dit moment voldoende hulpverlening  aanwezig om te waarborgen dat de negatieve gevolgen van de erkenning op de korte termijn op een juiste wijze worden aangepakt.
      Verder heeft de rechtbank de man ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van gezamenlijk ouderlijk gezag. Indien het verzoek van de man tot vervangende toestemming voor erkenning was toegewezen, zou dit nimmer tot niet-ontvankelijkheid hebben kunnen leiden.
      Ten slotte overweegt de rechtbank ten onrechte dat het vanwege de zware emotionele problematiek waar [zoon] mee worstelt niet in zijn belang is dat er contacten tussen de man en [zoon] plaatsvinden. Juist het negatieve vaderbeeld dat [zoon] van de man heeft, zou aanleiding moeten zijn om een omgangsregeling vast te stellen zodat dit beeld in positieve zin kan worden omgevormd. De man stelt dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking van de man tot [zoon]. Partijen en [zoon] hebben vier jaar lang een gezin gevormd, de man heeft in die periode onder meer contact met de school en de huisarts gehad en de man en zijn gezin zijn ook samen op vakantie geweest. Met de juiste begeleiding zou een omgangsregeling tot stand moeten kunnen komen.
    
    
    
      3.6. De moeder voert, kort samengevat, het volgende aan. 
      Het is duidelijk dat [zoon] in zijn ontwikkeling belemmerd zal worden indien het verzoek van de man tot vervangende toestemming wordt toegewezen. De moeder vindt het schrijnend dat de man de mogelijke schade aan de belangen van [zoon] op de korte termijn op de koop toe neemt. [zoon] is op de hoogte van het DNA-onderzoek, maar hij wil de uitslag niet weten. De wetenschap aan de zijde van [zoon] dat de man zijn vader is, zal ook op de lange termijn voor heel veel onrust zorgen.
      De moeder voert aan dat hetgeen de man over de (duur van) het family-life aanvoert niet juist is. De moeder stelt dat partijen een zakelijke relatie hebben gehad. Zij ontkent dat partijen hebben samengewoond en dat de man verzorgingstaken op zich heeft genomen. De moeder bestrijdt dat zij zich ongegrond negatief uitlaat over de man ten opzichte van [zoon].
      [zoon] heeft op dit moment geen intensieve therapie meer, maar indien noodzakelijk kan hij weer direct bij de psychiater van het GGZ terecht.
    
    
    3.7. De bijzondere curator voert, samengevat, aan dat erkenning niet verantwoord is. Het is onzeker of de bekendheid van [zoon] met zijn afstamming op lange termijn rust geeft, terwijl wel zeker is dat deze bekendheid op korte termijn negatieve gevolgen kan hebben. Bovendien blijkt uit het raadsrapport dat statusvoorlichting pas in de toekomst kan plaatsvinden, op het moment dat [zoon] daaraan toe is. Het thema “vaderband” betekent een ernstige belemmering in de ontwikkeling van [zoon].
    
    3.8. De raad heeft ter zitting aangevoerd dat [zoon] in principe recht heeft om te weten waar hij vandaan komt, maar dat er ook gekeken moet worden naar het belang van [zoon] op dit moment. Gelet op wat er allemaal is gebeurd, moet de ingezette hulpverlening bepalen wanneer [zoon] toe is aan statusvoorlichting. Nadat de man [zoon] heeft erkend, zou hij kunnen blijven procederen, terwijl er nu juist rust moet komen.
    
    3.9. Het hof overweegt het volgende.
    
    Vervangende toestemming voor erkenning
    
    3.10.1. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming tot erkenning van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man, die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zouden schaden en de man de verwekker is van het kind. 
    
    3.10.2. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de man de verwekker van [zoon] is.
    
    
      3.10.3. Verder overweegt het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 
      Het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 
      Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind. 
      Voor wat betreft de belangen van het kind heeft de Hoge Raad aanvaard (zie Hoge Raad 16 februari 2001, LJN AB0032) dat van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, slechts sprake is, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag zou ondervinden van de inbreuk die de erkenning maakt op zijn of haar gezinsleven met de moeder, kan niet worden aanvaard als schade aan zijn of haar belangen. 
    
    
    3.10.4. Het hof overweegt dat de moeder niet heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [zoon] in de weg staan aan erkenning door de man van [zoon], zodat het in de onderhavige zaak slechts gaat om de vraag of erkenning van [zoon] door de man de belangen van [zoon] zou schaden.
    
    
      3.10.5. Het hof overweegt voorts dat erkenning niet gelijk te stellen is met statusvoorlichting. Erkenning betreft een juridische handeling, waarvan is gesteld noch gebleken dat [zoon] daarvan problemen zal ondervinden. Erkenning op zich brengt naar het oordeel van het hof dan ook niet het risico met zich mee dat [zoon] hierdoor wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. De moeder heeft enkel gesteld dat statusvoorlichting aan [zoon] over de biologische (en juridische) vader op dit moment nog niet kan plaatsvinden, omdat dit negatieve gevolgen voor [zoon] zal hebben. 
      Het hof is van oordeel dat indien statusvoorlichting thans niet in het belang van [zoon] is, dit - ook indien [zoon] door de man wordt erkend - nog enige tijd kan worden uitgesteld. Naar het oordeel van het hof staat uitstel van statusvoorlichting dan ook niet aan erkenning van [zoon] door de man in de weg. Bovendien is gebleken dat [zoon] bekend is met het DNA-onderzoek en het feit dat de uitslag daarvan bekend is. Hem is derhalve bekend dat de man mogelijkerwijze zijn biologische vader kan zijn. Verder heeft de moeder ter zitting verklaard dat [zoon] op ieder gewenst moment de behandeling bij de psychiater van het GGZ kan hervatten. Mocht de erkenning onverhoopt enige negatieve effecten voor [zoon] hebben, dan kan deze hulpverlening ter ondersteuning van [zoon] worden ingeschakeld. 
    
    
    3.10.6. Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het verzoek van de man om vervangende toestemming tot erkenning van [zoon] alsnog toewijzen.
     
    Gezag
    
    
      3.11.1. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
      Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    3.11.2. Aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, is het hof van oordeel dat het thans niet in het belang van [zoon] is om de man met het gezamenlijk gezag over [zoon] te belasten. Partijen communiceren al lange tijd in het geheel niet met elkaar en hun onderlinge relatie is ernstig verstoord. Bovendien bestaat er bij [zoon] een zodanige weerstand ten opzichte van de man dat gezamenlijk gezag een te grote mate van onrust voor [zoon] met zich mee zal brengen. 
    
    3.11.3. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat afwijzing van het verzoek van de man om hem met het gezamenlijk gezag over [zoon] te belasten in het belang van [zoon] noodzakelijk is. 
    
    Omgangsregeling
    
    3.12.1. Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van de juridische ouder van het kind dan wel van diegene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast. 
    
    3.12.2. Het hof acht omgang echter thans in strijd met de zwaarwegende belangen van [zoon]. Naar het hof is gebleken is bij [zoon] sprake van ernstige emotionele problematiek en heeft hij duidelijk aangegeven dat hij thans geen contact met de man wenst. Alvorens omgang kan plaatsvinden dient statusvoorlichting gerealiseerd te zijn en dient vervolgens - al dan niet met hulpverlening - gewerkt te worden aan bovenbedoelde emotionele problematiek zodat [zoon] het vaderbeeld in positieve zin kan bijstellen. 
    
    3.12.3. Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de man een omgangsregeling vast te stellen thans afwijzen.
    
    3.13. Het hof zal de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank het verzoek van de man tot vervangende toestemming heeft afgewezen en de man niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om de man met het gezamenlijk gezag over [zoon] te belasten, en zal diens verzoek om vervangende toestemming tot erkenning van [zoon], alsnog toewijzen.
    
    Proceskosten
    
    3.14. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht van 30 oktober 2012, doch uitsluitend voor zover de rechtbank het verzoek van de man tot vervangende toestemming heeft afgewezen en de man niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om de man met het gezamenlijk gezag over [zoon] te belasten;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verleent alsnog vervangende toestemming aan de man om [Z.], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], als zijn kind te erkennen; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling met [zoon];
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, M.J.C. Koens en A.J. van de Rakt en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2013.