ECLI:NL:HR:2021:1976, Hoge Raad, 24-12-2021, 20/01781
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 23 Wet Bpf 2000. Moet mededeling van betalingsonmacht worden gedaan als bedrijfstakpensioenfonds al op andere wijze op de hoogte is van betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01781
    
      Datum  	24 december 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [eiseres],wonende te [geboorteplaats],
    EISERES tot cassatie,
    hierna: [eiseres],
    advocaat: J.W. de Jong,
  
  
    tegen
  
  
    STICHTING PENSIOENFONDS ZORG EN WELZIJN,gevestigd te Utrecht, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: PFZW,
    advocaat: S.F. Sagel.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak 6038530\CV EXPL 17-1983 van de kantonrechter te Almelo van 14 augustus 2018;
    
    
      de arresten in de zaak 200.249.684 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019 en 10 maart 2020.
    
  
  
    
      [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 10 maart 2020 beroep in cassatie ingesteld.
    PFZW heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor PFZW toegelicht door haar advocaat en mede door  E.M.T. Huijzer. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van PFZW heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) PFZW is een bedrijfstakpensioenfonds zoals bedoeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).
        (ii) [A] B.V. (hierna: [A]), opgericht in 2008, was actief in de thuiszorg en vanaf 1 januari 2010 op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht om deel te nemen aan PFZW en daarvoor premie te betalen.
        (iii) [eiseres] (hierna: de bestuurder) was vanaf de oprichting (indirect) bestuurder van [A].
        (iv) In 2012 heeft [A] een achterstand laten ontstaan in het verstrekken van gegevens en het betalen van premie aan PFZW.
        (v) Op 26 oktober 2012 heeft de toenmalige advocaat van [A] aan PFZW een brief gestuurd (hierna: de oktoberbrief) waarin onder andere het volgende stond vermeld:
      
      
      
        “uw kenmerk: facturen met nummers 12067045, 12091461
        (…)
        Cliënte heeft in het jaar 2010 haar volledige personeelsadministratie uitbesteed aan een derde, te weten [C] B.V. Zij dacht hiermee een keuze gemaakt te hebben voor kwaliteit en een en ander voor haar personeel op een verantwoorde en juiste wijze te hebben georganiseerd. Dit is helaas anders gebleken.
        Nadat [C] B.V. in december 2010 door de rechtbank in staat van faillissement is verklaard bleek echter dat de door [A] B.V. aan [C] B.V. betaalde bedragen niet aan de juiste instanties waren afgedragen, waaronder de Belastingdienst en pensioenfonds. Het faillissement van [C] B.V. heeft tot gevolg gehad dat [A] B.V. twee maal werd aangeslagen voor diverse kosten, een maal door [C] B.V. en eenmaal door de verschillende instanties waaronder de Belastingdienst en de pensioenverzekeraar. Ook vakantiegeld, vakantiedagen en eindejaarsuitkeringen zijn door [A] B.V. twee maal voldaan.
        Als beginnende thuiszorgorganisatie heeft [A] B.V. deze dubbele kosten helaas niet kunnen opvangen. Per 21 oktober 2012 is [A] B.V. aan preferente crediteuren een bedrag van € 439.343,00 verschuldigd en staat er aan onbetwiste concurrente crediteuren een bedrag van € 95.573,85 open.
        Uit de administratie blijkt dat u een opeisbare vordering heeft groot € 10.836,67, welke vordering bekend is onder de factuur met nummer 12067045 (maandpremie september 2012).
        Een van de aandeelhouders is bereid, onder voorwaarden, een crediteurenakkoord te financieren waarmee aan de schuldeisers een bedrag van 25% van hun vordering voldaan kan worden. Voor u komt dat neer op betaling van een bedrag groot € 2.709,17. Een van de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van externe financiering is het akkoord gaan van de crediteuren met het aangeboden crediteurenakkoord. Na acceptatie van het aangeboden crediteurenakkoord door de crediteuren en de belastingdienst, is [A] B.V. in staat om het u toekomende bedrag binnen 14 dagen te betalen. Daarnaast zijn de toekomstperspectieven zodanig dat [A] B.V. vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen. Dit wordt ook bevestigd door de accountant.
        (…)
        Rest mij u te zeggen dat [A] B.V. de gang van zaken in deze bijzonder betreurt en dat zij er het volste vertrouwen in heeft dat na acceptatie van het akkoord [A] B.V. een gezonde toekomst te wachten staat.
        
          [A] B.V. vertrouwt er op de samenwerking met u in de toekomst te kunnen voortzetten!”
      
      
      
        (vi) Op 6 november 2012 is PFZW akkoord gegaan met het door [A] aangeboden schuldeisersakkoord.
        (vii) Tussen 24 december 2012 en 28 juli 2015 heeft PFZW aan [A] de volgende facturen toegezonden, met de betaling waarvan [A] in gebreke is gebleven:
        24 december 2012		€   11.530,46
        24 december 2012		€ 201.543,97
        25 juni 2013		€   76.622,87
        28 januari 2014		€ 221.816,55
        25 maart 2014		€ 197.571,53
        28 april 2015		€   35.541,17
        28 juli 2015		€ 207.174,22
        (viii) PFWZ heeft op 24 december 2015  de bestuurder op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremies, rente en kosten, kort gezegd op de grond dat de bestuurder niet op de juiste wijze melding heeft gedaan van de betalingsonmacht van [A].
        (ix) PFZW heeft een dwangbevel uitgevaardigd voor een totaalbedrag van € 896.154,96, dat op 11 april 2016 aan de bestuurder is betekend.
        (x) Op 19 juli 2016 is [A] failliet verklaard.
      
      
    
    
      2.2
      
        De bestuurder is tegen het hiervoor in 2.1 onder (ix) genoemde dwangbevel in verzet gekomen en vordert vernietiging daarvan. 
        De kantonrechter heeft de vordering van de bestuurder afgewezen.
      
      
    
    
      2.3
      
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft onder meer het volgende overwogen. 
        Op grond van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 dient de bestuurder onverwijld nadat is gebleken dat de onderneming niet tot premieafdracht in staat is, dat te melden aan het bedrijfstakpensioenfonds. In het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 zijn nadere regels opgenomen waaraan de melding van betalingsonmacht moet voldoen, juist ook om discussie over de vraag of een bepaalde handeling of gedraging al dan niet geldt als een melding van betalingsonmacht te ondervangen. (rov. 3.5)
        PFZW stelt zich op het standpunt dat er geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan en dat de bestuurder dus aansprakelijk is op grond van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000. (rov. 3.6)
        De bestuurder stelt dat de mededelingsplicht is vervallen, omdat PFZW ruimschoots voor verzending van de oudste factuur op de hoogte was van de grote en structurele liquiditeitstekorten van [A] en dat het voor [A] daarom onmogelijk was om tijdig en geheel de facturen van de pensioenpremies te betalen die PFZW op en na 24 december 2012 zond. Er was regelmatig en intensief overleg met PFZW en PFZW heeft zelfs in de periode oktober/november 2012 zelf een onderzoek verricht in de administratie van [A]. Bovendien bleek uit de oktoberbrief (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) van de financiële problemen, aldus de bestuurder. (rov. 3.7)
        Het enkele feit dat PFZW op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat de bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en PFZW vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van PFZW) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling. (rov. 3.8)
        De oktoberbrief is geen rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht. (rov. 3.9)
        Uit die brief had PFZW niet behoeven te begrijpen dat [A] de ongebruikelijk hoge facturen die PFZW daarna zond, niet zou kunnen voldoen. Bij [A] had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door PFZW zou volgen, gelet op het feit dat PFZW al meermaals te kennen had gegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. [A] en haar bestuurder hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl PFZW er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [A] daarmee rekening zou houden. (rov. 3.10)
        PFZW mocht op grond van de oktoberbrief ervan uitgaan dat [A] na de acceptatie door PFZW van het schuldeisersakkoord weer aan haar lopende verplichtingen kon voldoen. (rov. 3.11)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Onderdeel 4.2 van het middel klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof (in rov. 3.8, in samenhang met rov. 3.9 en 3.10) over de wetenschap die een pensioenfonds moet hebben en waarbij een uitdrukkelijke melding van betalingsonmacht niet meer kan worden gevergd, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de bestuurder. 
        Onderdeel 4.6 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 3.9 en 3.10) dat PFZW niet hoefde te begrijpen dat [A] niet tevens in staat zou zijn om de navorderingen van PFZW te voldoen, ontoereikend is gemotiveerd. Niet is in te zien dat in de oktoberbrief met de “lopende verplichtingen” ook werd gedoeld op (bedragen in de orde van grootte van) de factuur van 24 december 2012 van € 201.543,97, aldus de klacht.
        Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
      
        3.2.1
        
          Art. 23 Wet Bpf 2000 regelt de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders van een rechtspersoon voor de deelnemingsbijdragen die de rechtspersoon verschuldigd is aan een bedrijfstakpensioenfonds. De regeling houdt kort gezegd het volgende in. De rechtspersoon doet onverwijld nadat is gebleken dat hij niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling (hierna: de melding van betalingsonmacht) aan het bedrijfstakpensioenfonds en verstrekt desverlangd nadere inlichtingen en stukken (lid 2). Indien de rechtspersoon op juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (lid 3). Indien de rechtspersoon niet aan deze verplichting heeft voldaan, wordt vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurder en dient hij aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan (lid 4).
          Art. 2 leden 1 en 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (hierna: Besluit meldingsregeling) bepaalt, kort gezegd, dat de melding van betalingsonmacht schriftelijk wordt gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de betaling aan het bedrijfstakpensioenfonds had moeten zijn gedaan. Art. 2 lid 3 Besluit meldingsregeling bepaalt dat bij de melding van betalingsonmacht inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. 
        
        
      
      
        3.2.2
        
          De melding van betalingsonmacht strekt ertoe te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds vroegtijdig op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de  rechtspersoon zich bevindt, zodat het – eventueel met gebruikmaking van de mogelijkheid om op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 nadere inlichtingen of stukken te vragen – in staat is zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.
          De meldingsregeling voorziet in een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de toelichting op art. 2 Besluit meldingsregeling is daarover onder meer het volgende opgemerkt:
        
        
        
          “2. De inhoud van de meldingsregeling
        
        
        
          Bij de meldingsregeling is er sprake van een gefaseerde melding van de betalingsonmacht. In de eerste fase hoeft de rechtspersoon slechts schriftelijk mededeling te doen van de betalingsonmacht (artikel 23, tweede lid, Wet Bpf 2000 en artikel 2, eerste lid, van dit besluit). Bij die mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid (artikel 2, derde lid, van dit besluit).
        
        
        
          Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal het bedrijfstakpensioenfonds moeten beoordelen of er nog meer informatie nodig is. Op grond van artikel 23, tweede lid, van de Wet Bpf 2000 kan het fonds om nadere inlichtingen en stukken vragen.
        
        
        
          (…)
        
        
        
          (…) Het eerste en tweede lid bevatten de uitwerking van de eerste fase van de meldingsregeling. Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat [deze] niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als “liquiditeitsproblemen” zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.”
        
        
      
      
        3.2.3
        Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen volgt dat de melding van betalingsonmacht moet inhouden dat niet kan worden betaald, en inzicht moet geven in de omstandigheden die daartoe hebben geleid. De verstrekte informatie moet zodanig zijn dat het bedrijfstakpensioenfonds in staat is om zich op basis daarvan een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen. Vervolgens is het aan het bedrijfstakpensioenfonds om te beoordelen of nog meer informatie nodig is.
        
      
      
        3.2.4
        Het strookt met de hiervoor in 3.2.2-3.2.3 genoemde strekking van de melding van betalingsonmacht om aan te nemen dat een melding van betalingsonmacht achterwege kan blijven indien het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding van betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid, en deze wetenschap dusdanig is dat het bedrijfstakpensioenfonds op basis daarvan in staat is zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht en zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen.
        
      
      
        3.2.5
        Indien tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan dan wel bij het bedrijfstakpensioenfonds de wetenschap aanwezig is als hiervoor in 3.2.4 bedoeld, behoeft ook voor volgende tijdvakken geen melding van betalingsonmacht te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de rechtspersoon na ontvangst van een betaling schriftelijk laat weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.
        
      
    
    
      3.3
      
        Het oordeel van het hof in rov. 3.8 komt erop neer dat de bij PFZW aanwezige wetenschap omtrent de moeilijke financiële omstandigheden van [A], niet eraan in de weg stond dat [A] een melding van betalingsonmacht moest doen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het berust op een miskenning van hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen. Indien het hof dat niet heeft miskend, is het bedoelde oordeel zonder nadere toelichting niet begrijpelijk in het licht van de door de bestuurder aangevoerde omstandigheden dat:
        (i) [A] vanaf april 2012 met PFZW heeft gecorrespondeerd en overlegd over haar financiële situatie, haar betalingsmoeilijkheden, de aanvraag van haar faillissement in 2012 en de oorzaak van de problemen, te weten het faillissement van het bedrijf waaraan [A] haar personeelsadministratie had uitbesteed ([C] B.V.); 
        (ii) de advocaat van [A] in de oktoberbrief aan PFZW heeft geschreven dat het faillissement van [C] B.V. tot gevolg had dat [A] tweemaal werd aangeslagen voor diverse kosten (waaronder de pensioenpremies) en dat [A] als beginnende thuiszorgorganisatie die dubbele lasten niet kon dragen, en dat daarbij inzicht is gegeven in de schuldenlast van ruim € 530.000,-- en een regeling is voorgesteld op basis van beperkte externe financiering; 
        (iii) PFZW in oktober en november 2012 boekenonderzoek heeft gedaan in de administratie van [A], daarmee kennis heeft verkregen over de financiële situatie van [A] en toen ook heeft vastgesteld dat het een veel grotere vordering zou hebben dan tot dat moment was gefactureerd;
        (iv) PFZW vanaf december 2012, waaronder op 24 december 2012, veel hogere nota’s heeft gestuurd dan gewoonlijk;
        (v) PFZW bleek dat deze facturen niet in één keer werden voldaan en dat als gevolg daarvan het openstaande bedrag opliep;
        (vi) ook in de jaren na 2012 voortdurend en regelmatig intensief overleg plaatshad tussen PFZW en [A], waarbij de vanaf december 2012 oplopende premiebetalingsachterstand een terugkerend thema was en werd gesproken over een betalingsregeling, maar PFZW een maandelijkse aflossing (€ 150.000,--) verlangde die vijftienmaal hoger was dan het bedrag dat [A] kon betalen en aanbood te betalen;
        (vii) de hoogte van de schuld van [A] aan PFZW al die tijd niet vaststond.
        In het licht van deze omstandigheden is evenmin begrijpelijk het oordeel van het hof dat PFZW de oktoberbrief redelijkerwijs niet zo hoefde te begrijpen dat [A] (tevens) niet in staat zou zijn om aan PFZW de bedragen te voldoen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen.
        De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten slagen dus.
      
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 4.7 bouwt voort op de onderdelen 4.2 en 4.6 en slaagt daarom eveneens.
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 maart 2020;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt PFZW in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 182,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien PFZW deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 december 2021.
    
  
  
    Rechtbank Overijssel 14 augustus 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:5155.
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2146.
  
  
    HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.2.
  
  
     Kamerstukken II 1999/2000, 27073, nr. 3, p. 20.
  
  
     Stb. 2000, 631, p. 3-5.
  
  
    Vgl. HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:754, rov. 3.3; HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, rov. 5.3.