ECLI:NL:GHARL:2015:2357, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-03-2015, 200.151.184-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op vernietiging wegens dwaling of ontbinding van een overnameovereenkomst wegens teleurgestelde (omzet)verwachtingen. Betekenis van vrijblijvende mededelingen van de verkoper.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.151.184/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/144421 / HA ZA 13-611)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 31 maart 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. S. Koster, kantoorhoudend te Amersfoort,
      voor wie gepleit heeft mr. S. Palm, kantoorhoudend te Amersfoort,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.H. Pomp, kantoorhoudend te Apeldoorn, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 20 november 2013 en 26 maart 2014 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2014,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - het gehouden pleidooi waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante]  luidt:
         "te vernietigen het vonnis van 26 maart 2014 door de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.” 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 26 maart 2014 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten luiden:
      
      
        3.1.1
        
          [X] B.V. is enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [appellante]. Mevrouw [bestuurder X] is op haar beurt enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [X] B.V.  
        
      
      
        3.1.2
        
          [geïntimeerde] was eigenaresse van de schoonheidssalon [Y], gevestigd te [vestigingsplaats 2]. 
        
      
      
        3.1.3
        
          Tussen [bestuurder X] namens [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper zijn onderhandelingen gevoerd over de verkoop van de schoonheidssalon [Y] (hierna: de onderneming). [bestuurder X] heeft in een e-mailbericht van 28 augustus 2012 - voor zover van belang - het navolgende aan [geïntimeerde] geschreven: 
          
             “(…) Tot slot ben ik in dit voorstel ervan uitgegaan dat de omzet de afgelopen periode (t/m augustus 2012) niet significant anders is dan cijfers die jullie mij eerder hebben toe doen komen. Ik zou het prettig vinden als jullie dat kunnen bevestigen door mij de omzetgegevens van de afgelopen maanden volledigheidshalve toe te sturen.” 
        
        
      
      
        3.1.4
        
          [geïntimeerde] heeft hierop - voor zover van belang - als volgt geantwoord bij e-mailbericht van 4 september 2012:
        
        
          
            “(…) Helaas, die cijfers liggen niet kant en klaar. De cijfers van de voorgaande jaren heb je allemaal en dit jaar wijkt daarvan naar onze beeldvorming niet significant van af.” 
        
        
      
      
        3.1.5
        Tussen [appellante] en [geïntimeerde] is hierna een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de onderneming, onder de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd in de schriftelijke koopovereenkomst d.d. 5 september 2012. De koopprijs van de onderneming (activa en goodwill) bedroeg blijkens artikel 3.1 van de koopovereenkomst € 56.000,-. Voor de voorraad is daarnaast een bedrag van € 14.581,72 betaald. De overgangsdatum van de onderneming was, zo volgt uit de koopovereenkomst, 1 januari 2013.  
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil 
    
    
      4.1
      
        
          De vordering en de beslissing van de  rechtbank
        
        
          [appellante] heeft gevorderd: primair de vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, subsidiair ontbinding van de koopovereenkomst, in beide gevallen met veroordeling van [geïntimeerde] om in totaal € 70.581,72- terug te betalen, te vermeerderen met rente en kosten, en met veroordeling van [geïntimeerde] om volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de contractsovername van alle door [appellante] in het kader van de exploitatie van de onderneming door [appellante] aangegane en/of overgenomen overeenkomsten (de arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomst daaronder mede begrepen), een en ander op straffe van dwangsommen. Voorts heeft [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot vergoeding van alle door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Na verweer door [geïntimeerde] heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. 
      
      
    
    
      4.2
      
        Uitgangspunten bij de beoordeling van de grieven
      
      
        4.2.1
        Het hof zal hierna de diverse verwijten bespreken die aan het adres van  [geïntimeerde] in dit hoger beroep door [appellante] worden gemaakt. Daarbij neem het hof als uitgangspunt over dat, zoals de  rechtbank heeft overwogen, voor een geslaagd beroep op dwaling (de principale grondslag, nader uitgewerkt in de grieven I tot en met V) sprake dient te zijn van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot een bepaalde eigenschap van de zaak terwijl bij een juiste voorstelling van zaken de dwalende de overeenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Voorts moet voor de wederpartij duidelijk zijn geweest dat de dwalende het aanwezig zijn van die bepaalde eigenschap van beslissende betekenis achtte. Ten aanzien van de gevorderde ontbinding (het subsidiaire beroep op een toerekenbare tekortkoming; zie grief VI) neemt het hof eveneens de overwegingen van de  rechtbank over, te weten dat wat [appellante] van de zaak mocht verwachten mede afhankelijk is van de aard van de zaak en de mededelingen van [geïntimeerde] daarover. Indien bij de verkoop van de onderneming een bedrag is betaald voor goodwill, kan ook sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst indien die onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Het gaat dan om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde. 
        
      
    
    
      4.3
      
        De in 2011 behaalde winst en de in 2012 behaalde omzet (de grieven I en II) 
      
      
        4.3.1
        Vast staat dat de omzet over 2011 € 193.031,24 bedroeg en dat de in de kolommenbalans opgenomen winst uitkomt op  € 26.757,86. Na de verkoop bleek de omzet in 2012 166.934,- te belopen. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat [appellante] hierover door [geïntimeerde] onjuist is geïnformeerd. [geïntimeerde] heeft immers desgevraagd aan [appellante] bevestigd dat de omzet tot augustus 2012 niet significant afweek van die in 2011, en dat het zo druk was dat [appellante] een derde werknemer nodig zou hebben. Achteraf bleek dat onjuist te zijn. De omzet was juist gedurende de eerste helft van 2012 gedaald door het zwangerschapsverlof van een van de medewerksters, mw. [medewerkster].  Het resultaat over 2011 was blijkens het overzicht van het administratiekantoor bovendien slechts € 19.649,-. Met de grieven wordt betoogd dat de  rechtbank dat alles heeft miskend.
        
      
      
        4.3.2
        Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting in essentie geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd voor zover die door de  rechtbank in rechtsoverweging 4.7 zijn besproken en beoordeeld. Het hof onderschrijft in zoverre hetgeen de  rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. In aanvulling daarop wordt het volgende overwogen.
        
      
      
        4.3.3
        Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat de aan 2012 voorafgaande jaarcijfers uitgangspunt zijn geweest bij de gemaakte afspraken. De juistheid van de over die periode verstrekte omzetgegevens staat tussen partijen niet ter discussie. Het verschil tussen de in de kolommenbalans 2011vermelde resultaat en de jaarrekening wordt deels door de uit de jaarstukken kenbare afschrijvingen verklaard en deels doordat bij het opstellen van de jaarrekening rekening wordt gehouden met mutaties in crediteuren, voorraadmutatie en de verwerking van de journaalpost met betrekking tot de loonadministratie; het duidt op zichzelf niet op het verstrekken van onjuiste informatie. Dat de over 2011 verstrekte informatie onvolledig was, is gesteld noch gebleken.
        
      
      
        4.3.4
        De koop is niet afhankelijk gesteld van de resultaten over 2012 of van de kwartaal- of halfjaarcijfers van dat jaar. Kort voor de koop, en nadat daarover al geruime tijd was onderhandeld, heeft [bestuurder X] in haar e-mailbericht van 28 augustus 2012 opgemerkt ervan uit te gaan dat de omzet tot en met die maand niet significant anders was dan de beschikbaar gestelde cijfers over voorgaande jaren. Zij voegde hieraan toe dat zij het  prettig zou vinden als dat kon worden bevestigd door toezending van de cijfers over de meeste recente maanden. Het feit dat aan dat verzoek door [geïntimeerde] niet is voldaan (omdat die cijfers niet ‘kant en klaar’ zouden liggen), heeft [bestuurder X] niet van de koop afgehouden, en heeft er ook niet toe geleid dat zij in dit verband nadere voorwaarden is gaan stellen. De suggestie dat [geïntimeerde] op dat moment (of op enig ander moment voorafgaand aan de koop) de halfjaarcijfers niet ‘kon/wilde’ verstrekken (grieven onder 41), vindt geen steun in de stukken en is ook overigens niet voldoende onderbouwd. 
        
      
      
        4.3.5
        De toevoeging in het antwoord- en emailbericht van 4 september 2012 van [geïntimeerde] dat die cijfers naar haar ‘beeldvorming’ niet significant afweken van eerdere cijfers, heeft een zeer algemene strekking. Daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] op grond van het globale beeld dat zij op dat moment van de praktijkvoering had – en zonder dat zij dat aan de hand van omzetgegevens verifieerde – geen aanleiding had om te verwachten dat de omzet in 2012 ‘significant’ bij die in voorgaande jaren zou achterblijven. Daarmee heeft zij de juistheid van die taxatie niet gegarandeerd, en is daaromtrent een zekere ruimte blijven bestaan waar [bestuurder X] toen geen bezwaar tegen heeft gemaakt. Naar de mogelijk in 2012 te behalen winst is toen (en later) in het geheel niet gevraagd, en de reactie van [geïntimeerde] bevat daaromtrent ook geen aanwijzing. De relevantie van de discussie omtrent de hoogte van het in 2012 behaalde resultaat valt om die reden in dit kader niet in te zien. Het enkele feit echter, dat de omzet in  2012 met 13,5% terugliep, is in het licht van het voorgaande onvoldoende als motivering van het verwijt dat [geïntimeerde] daarvoor in haar e-mailbericht had moeten waarschuwen. Aan dat oordeel draagt bij dat één van haar werkneemsters, mevrouw [medewerkster], gedurende de eerste helft van 2012 enkele maanden met zwangerschapsverlof was. Weliswaar was voor [geïntimeerde] enerzijds duidelijk dat de afwezigheid van deze vertrouwde kracht de omzet gedurende die periode zou kunnen drukken; anderzijds duidde het – als daarvan al sprake was - niet op een structurele daling van de omzet. Mevrouw [medewerkster] (die tijdens de zwangerschap door een invalkracht werd vervangen) was bovendien alweer geruime tijd in de praktijk werkzaam toen [geïntimeerde] haar mededeling deed. Gelet op het algemene karakter van de aan haar gestelde vraag en het door [geïntimeerde] bij het gegeven antwoord gemaakte voorbehoud omtrent de beschikbaarheid van actuele omzetcijfers, kan  een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens het bewust doen van onjuiste mededelingen dan ook niet op deze mededeling worden gebaseerd. 
        
      
      
        4.3.6
        De grieven falen.
        
      
    
    
      4.4
      
        Het arbeidscontract met mw. [Z] (grief III)
      
      
        4.4.1
        
          [geïntimeerde] leefde ten tijde van de koop in de onjuist gebleken veronderstelling dat een van haar werknemers, mw. [Z], een arbeidsovereenkomst had tot 1 maart 2013. Als gevolg van het aantal verlengingen van voorgaande arbeidscontracten voor bepaalde tijd bleek [Z] inmiddels in vaste dienst te zijn. De aan de op dwaling gebaseerde vorderingen van [appellante] ten grondslag gelegde klacht – die dus feitelijk juist is – is, dat zij daarover verkeerd is geïnformeerd. De rechtbank heeft dat argument volgens [appellante] ten onrechte gepasseerd.
        
      
      
        4.4.2
        Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat tot 1 maart 2013 op enig moment en op enigerlei wijze voor [bestuurder X] van belang is geweest dat zij in de onterechte veronderstelling verkeerde dat het arbeidscontract met [Z] zou eindigen, laat staan dat iets dergelijks voor [geïntimeerde] kenbaar is geweest. Als zij al heeft opgemerkt dat [bestuurder X] zelf zou kunnen bepalen of mevrouw [Z] zou blijven, zoals [appellante] betoogt, dan brengt die enkele opmerking niet mee dat, in de bewoordingen van [appellante] , “[geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten dat dit onderwerp voor Beautysalons van essentieel belang (essentiële eigenschap) was voor het sluiten van de koopovereenkomst”.  In tegendeel, dat [bestuurder X] er zelf van uit ging dat [Z] na maart 2013 aan kon blijven, blijkt uit haar mondelinge uitlating in die zin medio september 2012 (“natuurlijk kan dat”). Die opmerking hield nauw samen met de positieve ervaringen die [bestuurder X] al voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] als ‘mistery guest’ had opgedaan. Niet is gesteld of gebleken dat zij daar op enig moment vóór 1 maart 2013 anders over is gaan denken.
        
      
    
    
      4.5
      
        De voorraad (grief IV)
      
      
        4.5.1
        Een derde verwijt dat [appellante] [geïntimeerde] maakt, is dat de door haar gekochte voorraad bleek te bestaan uit gedateerde producten.  De  rechtbank wordt verweten dat zij het daarop gedane beroep op dwaling niet heeft willen honoreren.
        
      
      
        4.5.2
        Ook deze grief kan geen doel treffen. [bestuurder X] was zelf naar vaststaat geen onbekende in de wereld van verzorgingsmiddelen en heeft de aanwezige voorraad kunnen inventariseren en waarderen. Zij heeft kunnen vaststellen in hoeverre sprake was van courante producten, en heeft daar bij het maken van prijsafspraken rekening mee kunnen houden. [bestuurder X] heeft evenwel aangevoerd dat, zoals ook in de overeenkomst is vermeld, in dit specifieke geval is overeengekomen dat slechts courtante voorraad zou worden overgenomen (en dat zij daarover onjuist is voorgelicht). [geïntimeerde] bestrijdt dat echter. Volgens haar heeft zij samen met [bestuurder X] de gehele handelsvoorraad doorgelopen en is afgesproken dat een aantal zaken gratis of met 30%, en/of 50% korting is overgedragen. Aldus is volgens haar, zo begrijpt het hof, in nauw overleg rekening gehouden met de mate van courantheid van de voorraad bij de waardebepaling daarvan. [appellante] bestrijdt in de toelichting op de grief niet de feitelijke juistheid van deze gang van zaken – in het bijzonder niet de stelling dat niet (of minder) is betaald voor producten die niet courant waren. Het had echter wel op haar weg gelegen om nader te onderbouwen voor welk deel van de incourante voorraad zij wel heeft betaald, en (of) in hoeverre zij te veel heeft betaald voor (incourante) voorraad ten aanzien waarvan een korting is afgesproken. Enkel op grond van de stelling dat in de overeenkomst over courante voorraad wordt gesproken en het feit dat [appellante] (althans deels) ook incourante voorraad heeft overgenomen, kan onder deze omstandigheden zonder nadere onderbouwing - die dus ontbreekt - niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] onjuiste of onvolledige mededelingen over de courantheid van de voorraad heeft gedaan die een beroep op dwaling zouden kunnen rechtvaardigen.
        
      
    
    
      4.6
      
        Reiskostenvergoeding personeel (grief  V)
      
      
        4.6.1
        
          [appellante] verwijt [geïntimeerde] dat zij “(on)bewust [heeft] gekozen om de mondelinge afspraak over de reiskostenvergoeding, hetgeen een verdubbeling van de reiskostenvergoeding is ten opzichte van de in de arbeidsovereenkomst opgenomen reiskosten, niet aan Beautysalons mede te delen”. Volgens haar blijkt deze verhoging ook niet uit de verstrekte cijfers. Dat die informatie voor [bestuurder X] van essentieel belang was, blijkt volgens [appellante] uit het feit dat zij ‘bewust heeft gevraagd’ naar de arbeidsrelaties en de daarbij gemaakte afspraken.
        
      
      
        4.6.2
        Het hof constateert dat niet is gesteld of gebleken dat de jaarcijfers, waarin de reiskostenvergoeding is verwerkt, een onjuist beeld gaven van deze kostenpost. Gegeven dat feit valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat is voldaan aan de hiervoor onder 4.2.1 geformuleerde criteria in het geval die kosten in de jaarcijfers niet afzonderlijk waren gespecificeerd en [geïntimeerde] heeft nagelaten [appellante] in te lichten over de daaromtrent gemaakte mondelinge afspraken met haar werknemers.
        
      
    
    
      4.7
      
        Tekortkoming (grief VI)
      
      
        4.7.1
        De  rechtbank heeft de vordering tot ontbinding afgewezen, omdat onvoldoende was onderbouwd dat sprake is geweest van achterblijvende winstverwachting die kan worden gekwalificeerd als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Daartegen komt grief VI op. In de toelichting op de grief wordt uitgelegd welke afwegingen [bestuurder X] heeft gemaakt bij de bepaling van haar onderhandelingspositie. Die berekeningen zouden er anders uit hebben gezien indien [geïntimeerde] juiste informatie zou hebben verschaft over de omzet 2012, de winst 2011, de arbeidsovereenkomst van [Z] en de afgesproken reiskostenvergoeding, aldus [appellante].
        
      
      
        4.7.2
        Deze grief deelt het lot van de voorgaande grieven, nu daaraan in essentie dezelfde verwijten ten grondslag liggen ten aanzien van het resultaat over 2011, de in omzet 2012, de arbeidsovereenkomst en de reiskosten. 
        
      
    
    
      4.8
      
        Bewijs
      
      
        4.8.1
        Omdat de grieven falen, komt het hof niet toe aan bewijslevering. [appellante] heeft bovendien geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan van enig onderdeel van haar stellingen, die alle deugdelijk zijn bestreden. Ook om die reden kan niet worden toegekomen aan bewijslevering.
        
      
    
    
      4.9
      
        Slotsom
      
      
        4.9.1
        
          Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
          Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
        
        
        
          
            
            
            
            
            
              
                
                  - explootkosten
                
                
                  €
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  - griffierecht
                
                
                  €
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  - getuigentaxen
                
                
                  €
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  - kosten deskundigenbericht
                
                
                  €
                
                
                  
                
                
                  
                
              
              
                
                  totaal verschotten
                
                
                  €
                
                
                  0,00
                
                
                  en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief IV
                
              
              
                
                  3  punten x € 1.631,- 
                
                
                  €
                
                
                  4.893,-
                
                
                  
                
              
            
          
        
        
        
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 26 maart 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 4.893,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft)  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.G. Zandbergen, mr. L. Groefsema en mr. A.W. Jongbloed en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 31 maart 2015.