ECLI:NL:RBZWB:2016:2285, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 14-04-2016, C/02/310489 / KG ZA 16-47
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Private aanbesteding ziekenhuis, gelijkheids- en transparantiebeginsel niet van toepassing.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/310489 / KG ZA 16-47
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        HURKS BOUW 'S-HERTOGENBOSCH BV,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DURA VERMEER BOUW ZUID WEST BV,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KUIJPERS CENTRALE PROJECTEN BV,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ULC GROEP BV,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseressen, 
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING AMPHIA,
      gevestigd te Breda,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.A. Moolhuizen te Amsterdam
    
    
    
      en 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VAN WIJNEN ZUID BV,
      gevestigd te Rosmalen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TREBBE GROEP BV,
      gevestigd te Enschede,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UNICA INSTALLATIETECHNIEK BV,
      gevestigd te Eindhoven,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        COFELY ZUID NEDERLAND BV,
      gevestigd te Oisterwijk,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
    
    
    
      Eiseressen worden hierna aangeduid als de Combinatie, gedaagde als Amphia en de tussenkomende partijen als Fourcare.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verzoek van Fourcare om te mogen tussenkomen wordt toegestaan. 
        De Combinatie en Amphia hebben hier geen bezwaar tegen. 
      
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de dagvaarding,
        
        
          de akte van de Combinatie houdende overlegging producties 1 tot en met 14,
        
        
          de akte van de Combinatie houdende overlegging producties 15,
        
        
          de akte van de Combinatie houdende wijziging eis,
        
        
          de brief van Fourcare van 4 maart 2016 met een incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging,
        
        
          de brief van Amphia van 24 maart 2016 met producties 1 tot en met 3,
        
        
          de brief van Fourcare van 25 maart 2016 met producties A en B,
        
        
          de brieven van Fourcare van 29 maart 2016 met producties C en D,
        
        
          de mondelinge behandeling op 30 maart 2016,
        
        
          de pleitnota van de Combinatie,
        
        
          de pleitnota van Amphia,
        
        
          de pleitnota van Fourcare.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      
        De Combinatie vordert, na wijziging eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        Primair:
      
      
      
        
          Amphia verbiedt de Opdracht aan Fourcare te gunnen, althans aan een ander dan de Combinatie; en
        
        
          Amphia gebiedt de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, zulks met inachtneming van dit vonnis;
        
      
      
        Subsidiair:
      
      
        
          Amphia verbiedt de Opdracht aan Fourcare te gunnen, althans aan een ander dan de combinatie; en
        
        
          Amphia gebiedt om binnen twee weken na datum van dit vonnis de Gunningsbeslissing afdoende te motiveren en waarbij tenminste conform de Inschrijvingsleidraad en de Spelregels Optimalisatiefase de door Fourcare geoffreerde basis-inschrijfsom, de door Amphia goedgekeurde en met de door Fourcare geoffreerde basis-inschrijfsom verrekende alternatieven, varianten en optimalisaties, de gecorrigeerde inschrijfsom van Fourcare, de door Amphia goedgekeurde en met de door de Combinatie geoffreerde basis-inschrijfsom verrekende alternatieven, varianten en optimalisaties en de gecorrigeerde inschrijfsom van de Combinatie bekend worden gemaakt, waarbij de Combinatie een nieuwe termijn van tien dagen wordt gegeven waarbinnen zij haar eventuele bezwaren tegen de uitkomst van de Aanbestedingsprocedure kenbaar kan maken, zulks met inachtneming van dit vonnis;
        
      
      
      
        Meer subsidiair:
      
      
      
        
          Amphia verbiedt de Opdracht aan Fourcare te gunnen, althans aan een ander dan de combinatie; en
        
        
          Amphia gebiedt de Opdracht opnieuw aan te besteden vanaf de Optimalisatiefase op een zodanige wijze dat voor de Combinatie en Fourcare gelijke uitgangspunten gelden, zulks met inachtneming van dit vonnis;
        
      
      
      
        waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan Amphia wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00; en Amphia veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
      
      
    
    
      2.2.
      Amphia voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Amphia heeft in juni 2015 een private aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht tot het uitwerken c.q. engineeren van het ontwerp van een nieuw te bouwen ziekenhuis, de realisatie van de nieuwbouw, inclusief de coördinatie van alle directieleveringen en de aansluitingen op de bestaande bouw, het bouwrijp maken van de gronden waarop de nieuwbouw is geprojecteerd en de aanleg van het omliggende terrein en aansluiting daarvan op de openbare ruimte. Amphia heeft op 15 juni 2015 een Inschrijvingsleidraad uitgegeven en heeft op 17 juli en 27 augustus 2015 Nota’s van Inlichtingen uitgebracht, waarin zij 429 vragen heeft beantwoord. De relevante bepalingen uit de Inschrijvingsleidraad zullen hierna in rechtsoverweging 3.5 worden weergegeven en de relevante vragen uit de Nota’s van Inlichtingen in rechtsoverweging 3.6.   
      
    
    
      3.2.
      De aanbestedingsprocedure bestond uit twee fasen. Voor de eerste fase heeft Amphia vier inschrijvers, waaronder de Combinatie en Fourcare, uitgenodigd om in te schrijven op basis van de Beschrijving van het Ontwerp (BVHO) met de mogelijkheid om zich te kunnen onderscheiden van de concurrent door alternatieven in te brengen die leiden tot minderprijzen. De Combinatie en Fourcare zijn naar aanleiding van hun inschrijvingen als enige inschrijvers uitgenodigd voor deelname aan de tweede, zogenaamde optimalisatiefase en hebben op 8 januari 2016 hun finale bod bij Amphia kenbaar gemaakt.  
      
    
    
      3.3.
      Bij brief van 11 januari 2016 heeft Amphia aan de Combinatie medegedeeld:
      
      
        
          “Zoals u bekend rondt het Amphia Ziekenhuis de optimalisatiefase van de aanbestedingsprocedure voor de nieuwbouw momenteel af. Daartoe heeft u op mijn verzoek op vrijdag 8 januari jl. uw finale bod kenbaar gemaakt bij onze tendersecretaris.
        
      
      
      
        
          Op basis van uw finale bod heb ik geconcludeerd dat u niet de laagste inschrijving heeft gedaan. Dit betekent dat wij het voornemen tot gunning vandaag per gelijke post aan de andere inschrijver bekend hebben gemaakt. Hierbij wil ik u hartelijk danken voor uw inschrijving en vooral uw inspanningen van de afgelopen periode.
        
      
      
      
        
          Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. “
        
      
      
    
    
      3.4.
      De door Amphia gegeven nadere schriftelijke en mondelinge toelichting op de gunningsbeslissing bevredigt de Combinatie niet.  
      
    
    
      3.5.
      De Inschrijvingsleidraad vermeldt onder meer:
    
    
      3.5
      
        varianten en alternatieven
      
      
      
        
          Varianten zijn oplossingsrichtingen die afwijken van de BVHO, die door Amphia mogelijk wenselijk worden geacht. Hiervoor dienen de inschrijvers per variant, conform de aan de open begroting gestelde eisen, separate meer- en/of minderprijzen exclusief btw in te dienen (op inschrijfbiljet). Een eenduidig, samenvattend overzicht van de varianten dient separaat bij het inschrijfbiljet gevoegd te worden, met daarop per variant een volgnummer (vi etc.) en een omschrijving. Bij dit overzicht dient per variant een conform het overzicht genummerde bijlage gevoegd te worden, waarin de onderliggende technische omschrijvingen en technische uitwerking van de variant gevoegd dienen te zijn.
        
        
          
          De gevraagde varianten betreffen:
        
      
      
        
          
            2 stuks DRUPS i.p.v. 3 stuks noodstroomaggregaten en UPS-en ten behoeve van afzuigventilatoren isolatiekamers. De UPS-en t.b.v. de 0K-lampen blijven gehandhaafd.
          
        
        
          
            Railkokersystemen ten behoeve van transport en distributie in plaats van traditionele bekabeling, alsmede het aanpassen van de 4 stuks hoofdverdeelinrichtingen en laten vervallen van 4 stuks sub-verdeelinrichtingen.
          
        
        
          
            Vervallen walaansluitpunten in de hoofdverdeelinrichtingen.
          
        
        
          
            Aspiratiemelders ten behoeve van de OK’s, in plaats van optische melders.
          
        
        
          
            Totale ontruimingsinstallatie aanvullend op het gestelde in de BVHO.
          
        
        
          
            Omslag van het as-built BIM-model tot een volwaardig Facility Management (FM) BIM-model, bruikbaar voor de gebouwbeheersfase.
          
        
        
          
            Wandtegels in plaats van vinylbehang in alle sanitaire ruimten bij de patiëntenkamers.
          
        
      
      
      
        
          Onder bijlage L9 bij deze leidraad is de bij de gevraagde varianten behorende documentatie gevoegd.
        
      
      
      
        
          Alternatieven zijn oplossingsrichtingen die afwijken van de BVHO, die door de inschrijvers mogen worden voorgesteld. De in te dienen alternatieven moeten wel voldoen aan de navolgende criteria:
        
      
      
        
          
            Een alternatief mag niet leiden tot verarming van de kwaliteit, zoals vastgesteld in de BVHO.
          
        
        
          
            Een alternatief moet een minderprijs met zich meebrengen.
          
        
        
          
            Minderprijs van een alternatief moet minstens € 50.000,-- inclusief alle bijkomende kosten en btw zijn, anders zal het betreffende alternatief niet in behandeling worden genomen.
          
        
        
          
            Technische alternatieven mogen niet leiden tot hogere energieverbruik of vervuiling (ten opzichte van de uitgangspunten van de BVHO) van het net;
          
        
        
          
            Een alternatief mag geen afbreuk doen aan of een wijziging met zich meebrengen op de ingediende aanvraagstukken omgevingsvergunning (onderdeel BVHO) en/of de eisen en de documenten die in de uiteindelijke onherroepelijke omgevingsvergunning zijn genoemd.
          
        
      
      
    
    
      3.8
      
        beoordeling inschrijvingen
      
      
      
        
          (….)
        
      
      
      
        3.8.3
        
          toepassen criterium ‘laagste prijs’
        
        
        
          
            Amphia zal - in beginsel - op basis van de laagste prijs, zoals hieronder nader bepaald, besluiten welke twee partijen Amphia uitnodigt om deel te nemen aan de optimalisatiefase.
          
        
        
        
          
             (…..)
          
        
        
        
          
            De deelprijzen van de varianten en de alternatieven zullen door Amphia per variant/alternatief worden beoordeeld, en bij gebleken instemming van Amphia zal de opgegeven (meer- of minder)prijs van de desbetreffende variant/alternatief worden toegevoegd aan de basis-inschrijfsom. Het kan voorkomen dat een aantal alternatieven en/of varianten om Amphia moverende redenen niet door Amphia zal worden geaccepteerd en dus niet wordt meegewogen. Indien Amphia kiest voor het mee laten wegen van een variant dan zal de prijsconsequentie hiervan bij alle inschrijvers hiervan worden meegenomen in de beoordeling.
          
        
        
        
          
            De som van de basis-inschrijfsom en de goedgekeurde varianten en alternatieven is maatgevend voor het criterium ‘laagste prijs’.
          
        
        
        
          
            Amphia behoudt zich het recht voor om (een) alternatie(f)(ven) van een inschrijver die niet wordt geselecteerd voor de optimalisatiefase in de optimalisatiefase in te brengen bij de laagste twee inschrijvers. Amphia zal in het geval dat het betreffende alternatief daadwerkelijk wordt gerealiseerd, diegene die het alternatief heeft ingebracht een vergoeding/beloning betalen van 10% van de daadwerkelijk gerealiseerde kostenvermindering van het desbetreffende alternatief.
          
        
        
        
          
            Indien meerdere partijen hetzelfde alternatief voorstellen, wordt de beloning van 10% evenredig verdeeld over de niet-geselecteerde inschrijvende partijen van hetzelfde alternatief.
          
        
        
        
          
            Door deelname aan deze aanbesteding stemmen inschrijvers reeds op voorhand in met
          
          
            het voorstaande en doen afstand van alle rechten in dit verband.
          
        
        
      
      
        3.8.4
        
          bekendmaking 
        
        
        
          
            Na de beoordeling van de inschrijvingen zal Amphia, via de tendersecretaris, alle inschrijvers gelijktijdig per e-mail informeren over de uitslag van de inschrijvingsfase, zonder dat alle inschrijvingen gedeeld worden met alle inschrijvers.
          
        
        
      
    
  
  
    
      4optimalisatiefase
    
    
      4.1
      
        
          doel
        
        
          De optimalisatiefase heeft tot doel om met de twee geselecteerde inschrijvers afzonderlijk
        
        
          tot een optimalisatie van het project te komen.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        inrichting optimalisatiefase
      
      
      
        
          Aansluitend op de inschrijving zal met de laagste twee inschrijvers, afzonderlijk van elkaar, een optimalisatiefase worden doorlopen. In deze fase kunnen zowel de inschrijvers als Amphia nog optimalisaties in het project ter tafel brengen, met als primaire doel reductie van bouwkosten en/of reductie van life-cycle-kosten en/of herstel van eventuele nader gebleken gebreken in de BVHO. Over optimalisaties wordt altijd door Amphia besloten.
        
        
          (…..)
        
      
      
    
    
      4.3
      
        gunning opdracht
      
      
      
        
          Aan het eind van de optimalisatiefase beslist Amphia aan welke inschrijver de opdracht van de realisatie van het project wordt gegund.
        
      
      
      
        
          Met inachtneming van de door Amphia gemaakte voorbehouden (zie paragraaf 5.2), zal het project gegund worden aan de inschrijver met de gecorrigeerde laagste inschrijving, bestaande uit de basis-inschrijfsom verrekend met door Amphia geaccepteerde varianten, alternatieven en optimalisaties. Optimalisaties kunnen mede betrekking hebben op varianten en alternatieven.
          
        
        
          Deelname aan de optimalisatiefase brengt geen recht met zich mee tot gunning.
        
      
      
      
        
          Aan alle niet-geselecteerde partijen wordt per schrijven bekend gemaakt of de door hen voorgestelde alternatieven worden meegenomen in de daadwerkelijke realisatie.
        
      
      
    
  
  
    
      5spelregels
    
    
      
        In dit hoofdstuk zijn de spelregels benoemd waarbinnen de aanbestedingsprocedure plaatsvindt. Door deelname aan de aanbestedingsprocedure staat tussen Amphia en de inschrijver vast dat deze laatste instemt met alle spelregels en overige voorwaarden, zoals vermeld in deze inschrijvingsleidraad en eventuele aanvullingen daarop en wijzigingen daarvan.
      
    
    
    
      
        (…..)
      
    
    
    
      5.2
      
        bepalingen met betrekking tot de aanbesteding
      
      
      
        
          Naast overige in de inschrijvingsleidraad bepaalde geldt het volgende:
        
      
      
      
        
          (…..)
        
      
      
      
        
          
            Amphia is niet verplicht interne (aanbestedings)documenten, zoals resultaten van evaluaties, inschrijvingsvergelijkingen, alsmede adviezen aangaande de kwalificatie en gunning aan inschrijvers bekend te maken.
            
          
        
        
          
            Amphia behoudt zich het recht voor:
          
        
      
      
      
        
          
            de aanbestedingsprocedure tussentijds aan te passen en/of nader in te vullen;
          
        
        
          
            de procedure tussentijds geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief, te stoppen, op te schorten of te beëindigen, zonder opgave van reden en zonder gehouden te zijn eventuele kosten, van welke aard dan ook, te vergoeden;
          
        
        
          
            de aan te besteden opdracht tussentijds te wijzigen, in welke zin dan ook;
          
        
        
          
            om met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen;
          
        
        
          
            alle door de inschrijver verstrekte gegevens op juistheid te (laten) controleren;
          
        
        
          
            de inschrijvingsleidraad en andere documenten die betrekking hebben op de inschrijving te wijzigen of daarvan af te wijken.
          
        
      
      
        (….)
      
      
      
      
      
    
    
      3.6.
      De Nota’s van Inlichtingen vermelden onder meer:
      
      
        
          5: betreft leidraad, paragraaf 5.2 bladzijde 16
        
        
          Vraag: In de inschrijvingsleidraad op pagina 16 maakt u het voorbehoud “om met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen”. Dit is in onze ogen strijdig met uw stelling in de inschrijvingsleidraad 3.8.3 toepassen criterium laagste Prijs.
        
        
          Antwoord: In de leidraad is de aanbestedingsprocedure beschreven die Amphia in beginsel zal doorlopen. Amphia behoudt zich echter het recht voor om met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen, bijvoorbeeld in het geval dat de optimalisatiefase niet leidt tot het beoogde resultaat.
          
        
        
          6:betreft leidraad, paragraaf 5.2, bladzijde 16
        
        
          Vraag: In de Inschrijvingsleidraad op pagina 16 maakt u het voorbehoud “de Inschrijvingsleidraad en andere documenten die betrekking hebben op de inschrijving te wijzigen of daarvan af te wijken.” Wij gaan er vanuit dat de Inschrijvingsleidraad en andere documenten niet wijzigen tijdens de aanbestedingsprocedure.
        
        
          Antwoord: In de leidraad is de aanbestedingsprocedure beschreven die Amphia in beginsel zal doorlopen. Amphia behoudt zich echter het recht voor de inschrijvingsleidraad en andere documenten die betrekking hebben op de inschrijving te wijzigen of daarvan af te wijken. Een en ander zal zich bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, kunnen voordoen voor de BHVO, waarschijnlijk is dit zelfs onvermijdelijk, of ook voor andere documenten op basis van door inschrijvers gestelde vragen of gewijzigde inzichten van Amphia.
          
        
        
          63: betreft bijlage 14 Leeswijzer BIM, paragraaf 5.2 bladzijde 5
        
        
          Vraag: Er wordt gesproken over de vertaling van 2D naar 3D voor onderaannemer. Omdat dit niet even relevant is voor alle onderaannemers (bijvoorbeeld H&S werk) gaan wij ervanuit dat de minimale eis is dat de as-built model voldoende geschikt is voor gebruik in de beheersfase en niet onnodig complex is. Klopt onze veronderstelling? 
        
        
          Antwoord: Het as-built model is het eindproduct van de realisatiefase en wordt door u ontwikkeld gedurende deze fase. Het FM BIM model is bedoeld voor de beheersfase en dient niet onnodig complex te zijn (c.q. geen overtollige/overbodige informatie te bevatten). Uw veronderstelling is hiermee juist. 
        
      
      
      
        
          66: betreft Leidraad, paragraaf 4.3/2.2 bladzijde 14
        
        
          Vraag: In 4.3 van de Leidraad is bepaald dat aan het eind van de optimalisatiefase “Amphia beslist” aan welke inschrijver de opdracht wordt gegund. In 2.2 is bepaald dat gunning plaatsvindt aan de inschrijver die “de voorkeur van Amphia” heeft. Hierin lijkt een soort willekeur of subjectiviteit besloten te liggen. Hoe verhoudt dit zich met het gunningscriterium laagste prijs?
        
        
          Antwoord: In de inschrijvingsleidraad is de aanbestedingsprocedure beschreven die Amphia in beginsel zal doorlopen. Amphia behoudt zich echter wel een aantal rechten voor, zoals onder meer beschreven in hoofdstuk 5 van de leidraad. Zie ook het antwoord op vraag 5.
        
      
      
      
        
          106, betreft Coördinatie overeenkomst, bladzijde 3
          
          Vraag: Worden de door deze derden uit te werken tekeningen en berekeningen aangeleverd in een IFC bestand en of uitgewerkt in het BIM model? Dit ook in relatie met het uiteindelijke FM model.
          
          Antwoord: Nog niet bekend. Het is niet waarschijnlijk dat alle derden kunnen werken met het BIM model. 
        
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De Combinatie grondt haar eerste vordering op de stelling dat zij er, in het licht van de door Amphia gekozen bewoordingen in de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat Amphia de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht zou nemen. Dit geldt meer speciaal voor de beginselen van gelijke behandeling en transparantie omdat Amphia nergens in de aanbestedingsstukken heeft opgenomen dat zij deze beginselen niet in acht zou nemen. Op grond van deze beginselen is Amphia gehouden nader te motiveren op welke wijze zij tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van de Combinatie niet als meest voordelig is geëindigd. Ook dient Amphia inzicht te verstrekken in de gehanteerde berekeningen, zodat de Combinatie in staat is te controleren of Amphia volgens de voorschriften van haar Inschrijvingsleidraad heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.2.
      
        Amphia stelt zich op het standpunt dat zij in de berichtgeving van de afwijzing mocht volstaan met de onderbouwing dat de Combinatie niet de voordeligste aanbieding heeft gedaan, zonder prijzen of andere details te noemen van de winnende inschrijver.
        De stellingen van Amphia worden hierna in de verdere beoordeling besproken.
      
      
    
    
      4.3.
      
        De voorzieningenrechter neemt als uitgangspunt dat Amphia als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. 
        De precontractuele verhouding tussen de Combinatie en Amphia in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 
        Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit, dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, het zogenaamde KLM-arrest).  
      
      
    
    
      4.4.
      Voor de beoordeling komt belangrijke betekenis toe aan de inhoud van de Inschrijvingsleidraad. Daarnaast is de hoedanigheid van partijen van belang, terwijl ook betekenis toekomt aan hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij op grond daarvan gerechtvaardigd van elkaar mochten verwachten. Partijen kunnen verwijzen naar bewoordingen van de Inschrijvingsleidraad waaruit zij hebben afgeleid dat zij erop mochten vertrouwen dat bepaalde beginselen van toepassing zouden zijn. De titel “Aanbesteding” waarop de Combinatie heeft gewezen is, anders dan de Combinatie aanvoert, onvoldoende voor de verwachting dat het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel in acht zouden worden genomen. De Combinatie heeft niet concreet benoemd op grond van welke bepalingen het vertrouwen is gewekt dat het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel op de aanbesteding van toepassing zouden zijn. Het is niet zo dat gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel per definitie van toepassing zijn op een aanbesteding indien deze beginselen niet expliciet zijn uitgesloten. De Inschrijvingsleidraad bevat veel passages die een aanwijzing zijn dat partijen er juist niet op mochten vertrouwen dat het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel van toepassing zouden zijn. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband met name naar de in artikel 5.2 opgenomen passage die luidt:
      
      
        
      
      
        
          “Amphia behoudt zich het recht voor:
        
      
      
        
          
            de aanbestedingsprocedure tussentijds aan te passen en/of nader in te vullen;
          
        
        
          
            de procedure tussentijds geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of definitief, te stoppen, op te schorten of te beëindigen, zonder opgave van reden en zonder gehouden te zijn eventuele kosten, van welke aard dan ook, te vergoeden;
          
        
        
          
            de aan te besteden opdracht tussentijds te wijzigen, in welke zin dan ook;
          
        
        
          
            om met één of meerdere inschrijvers te onderhandelen;
          
        
        
          
            alle door de inschrijver verstrekte gegevens op juistheid te (laten) controleren;
          
        
        
          
            de inschrijvingsleidraad en andere documenten die betrekking hebben op de inschrijving te wijzigen of daarvan af te wijken.”
          
        
      
      
        De voorzieningenrechter wijst ook op de in rechtsoverweging 3.6 weergegeven antwoorden bij de vragen 5, 6 en 66 van de Nota’s van Inlichtingen.
      
      
        De conclusie luidt dat de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij er op grond van de bewoordingen van de Inschrijvingsleidraad en de antwoorden gegeven in de Nota’s van Inlichtingen op mocht vertrouwen dat de beginselen van gelijkheid en transparantie op de aanbesteding van toepassing zouden zijn. De Combinatie betreft professionele partijen waarvan mag worden verwacht dat zij de van een verplichte aanbesteding afwijkende bevoegdheden van Amphia onderkende. Het door haar gestelde vertrouwen kon zij daarom niet baseren op de geringe grond die zij noemt. Verklaringen of gedragingen die aan genoemd vertrouwen hebben bijgedragen heeft zij niet gesteld. Genoemd vertrouwen is dan ook niet gerechtvaardigd.
      
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting heeft de Combinatie zich ook beroepen op een uitleg van de regels van de aanbesteding. De Combinatie stelt dat Amphia onder het mom van “bedrijfsvertrouwelijkheid” weigert inzicht te verstrekken in gegevens van de inschrijving van Fourcare omtrent de basisinschrijfsom, de door Amphia goedgekeurde en met de basisinschrijfsom verrekende alternatieven, varianten en optimalisaties en de gecorrigeerde inschrijfsom. Volgens de Combinatie voldoet Amphia ook niet aan artikel 4.3 van de Inschrijvingsleidraad waarin is bepaald dat Amphia aan inschrijvers die het project niet gegund krijgen per schrijven bekend maakt of de door hen voorgestelde alternatieven of optimalisaties worden meegenomen in de daadwerkelijke realisatie door het consortium welke het project wel gegund krijgt. 
      
    
    
      4.6.
      Amphia voert als verweer dat zij zich in de leidraad in de artikelen 5.2 en 3.8.4 uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden dat zij géén prijzen zal delen en géén alternatieven zal mededelen. Volgens Amphia heeft Fourcare geen alternatieven of optimalisaties van andere inschrijvers meegenomen, zodat een mededeling als bedoeld in artikel 4.3 van de Inschrijvingsleidraad niet aan de orde was. 
      
    
    
      4.7.
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 3.8.3 van de Inschrijvingsleidraad bepaalt dat de inschrijvers hebben ingestemd met de spelregels. Bij de uitleg van die spelregels geldt de zogenaamde CAO-norm, die inhoudt dat bij de uitleg van de aanbestedingsstukken waar de inschrijvende partij niet bij betrokken is geweest, aan de tekst een belangrijke betekenis toekomt. Van belang is voorts wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. 
        Amphia heeft zich in artikel 3.8.4 het recht voorbehouden de inschrijvers te informeren over de uitslag van de inschrijvingsfase, zonder dat alle inschrijvingen gedeeld worden met alle inschrijvers. In artikel 5.2 is opgenomen dat Amphia niet verplicht is interne (aanbestedings)documenten, zoals resultaten van evaluaties, inschrijvingsvergelijkingen, alsmede adviezen aangaande de kwalificatie en gunning aan inschrijvers bekend te maken.  De bewoordingen van die artikelen zijn helder, terwijl de Combinatie geen aanknopingspunten voor een van de tekst afwijkende uitleg heeft geboden. De inschrijvers hebben met deze spelregels ingestemd. Op grond van genoemde artikelen is Amphia niet verplicht informatie te verstrekken over de door de Combinatie gevraagde gegevens. 
      
      
    
    
      4.8.
      De Combinatie verwijt Amphia dat zij zich niet heeft gehouden aan artikel 4.3 van haar Inschrijvingsleidraad waarin is bepaald dat de Combinatie zal worden bericht indien de winnende inschrijver, thans Fourcare, een alternatief of optimalisatie van de Combinatie heeft meegenomenen. Zij stelt dat haar niet bekend is gemaakt welke door haar aangedragen alternatieven door Fourcare zijn gebruikt. Amphia heeft echter ter zitting gesteld dat alle door de verscheidene inschrijvers aangedragen alternatieven/optimalisaties verschillend waren en geen van die alternatieven door Fourcare is overgenomen, zodat de situatie waarop artikel 4.3 ziet, zich niet heeft voorgedaan. Amphia betwist dat uit de aanbestedingsstukken kan worden afgeleid dat zij ook optimalisaties die in de tweede fase zijn aangedragen bekend zou maken. 
      
      
        De relevante tekst van artikel 4.3 luidt: “Aan alle niet-geselecteerde partijen wordt per schrijven bekend gemaakt of de door hen voorgestelde alternatieven worden meegenomen in de daadwerkelijke realisatie.” Helder is dat met “alternatieven” wordt gedoeld op de in de eerste fase aangedragen alternatieven, nu (in artikel 3.8.3) tevens is bepaald dat in het geval één van die alternatieven door de winnaar zou worden gebruikt de inbrenger van dat alternatief een beloning van 10% van de gerealiseerde kostenbesparing zou ontvangen. 
        Dat ook mededelingen zouden worden gedaan over de optimalisaties die in de laatste fase zijn ingebracht voor de twee overgebleven inschrijvers blijkt niet uit de tekst van artikel 4.3. en evenmin uit de overige bepalingen van de inschrijvingsleidraad. Gelet op de inhoud van die optimalisaties, zogenoemde “slimmigheden”, betreft het vertrouwelijke informatie, zodat ook om die reden niet aannemelijk is dat vertrouwen zou zijn gewekt dat die optimalisaties zouden worden gedeeld met de verliezende inschrijver. De vordering die strekt tot het verkrijgen van nadere informatie over de inschrijving van Fourcare komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        De vordering die strekt tot herbeoordeling van de inschrijvingen baseert de Combinatie op de stelling dat de inschrijving van Fourcare als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. Hiertoe stelt zij dat Amphia het aanbieden van een As-Built BIM-model als keiharde eis heeft voorgeschreven en zij uit diverse bronnen heeft vernomen dat Fourcare niet conform de zogenaamde “BIM methodiek” zal gaan werken en dit dus ook niet heeft aangeboden. Een alternatief als door Fourcare aangeboden is volgens de Combinatie niet toegestaan omdat die leidt tot verarming van de kwaliteit, hetgeen ingevolge artikel 3.5 van de Inschrijvingsleidraad niet is toegestaan.
        Volgens de Combinatie blijkt uit de artikelen 4.1 en 4.15 van het definitieve concept van de aannemingsovereenkomst en uit vraag 63 van de Nota’s van Inlichtingen dat het As-Built BIM-model, dat bij de uitvoering van de Opdracht gedurende de realisatiefase moet worden ontwikkeld, het eindproduct is van de realisatiefase. De in artikel 4.1.15 genoemde leeswijzer BIM, bijlage 14, geeft aanvullende informatie over het gebruik van het BIM-model. In bijlage 14 geeft Amphia onder 6 aan welke eisen er gesteld worden aan de inschrijving in de eerste fase en in de optimalisatiefase. Daaruit volgt onmiskenbaar dat een As-Built BIM-model moet worden aangeboden in de eerste fase en dat Amphia in de optimalisatiefase met de inschrijvers in overleg treedt om tot afspraken te komen om het vereiste As-Built BIM-model om te zetten tot een volwaardig Facility Management BIM-model. Het aanbieden van een volwaardig Facility Management BIM-model is, zoals ook blijkt uit paragraaf 3.5 punt 6 van de Inschrijvingsleidraad, een door Amphia gevraagde variant. De Combinatie wijst erop dat de kosten voor het maken van het BIM-model hoog zijn en dat zij mogelijk wel als meest voordelige inschrijver was geëindigd indien zij het BIM-model niet zou hebben aangeboden. 
      
      
    
    
      4.10.
      Amphia voert als verweer dat Fourcare conform de eisen van de Inschrijvingsleidraad heeft ingeschreven. Amphia licht toe dat aan de inschrijvers een volledig ontwerp van de nieuwbouw (de BVHO) ter beschikking is gesteld en dat bij het opstellen van dat ontwerp gebruik is gemaakt van een zogenaamd BIM-model (Building Information Modeling). In bijlage 14 bij de concept aannemingsovereenkomst is voorgeschreven dat de aannemer aan het einde van de realisatiefase, bij oplevering van de nieuwbouw, een “as-built model” aan Amphia levert, dat door Amphia kan worden gebruikt bij het onderhoud van het gebouw. In het kader van de Nota’s van Inlichtingen zijn over het BIM-model verschillende vragen gesteld, zie vraag 63 en 106. Daaruit blijkt dat de aannemer een as-built model (pas) tijdens de realisatiefase behoeft te ontwikkelen en wordt ook toegelicht dat niet alle door derden aan te leveren tekeningen en berekeningen in het BIM-model moeten worden doorgevoerd.   
      
      
        Amphia stelt dat Fourcare met betrekking tot het gebruik van BIM een alternatief heeft ingediend, dat in wezen niet afwijkt van de oorspronkelijke documenten, omdat het nog steeds voorziet in de levering aan Amphia van een As-Built BIM-model. Amphia heeft daarom het door Fourcare ingediende alternatief, dat strikt genomen niet alternatief is, goedgekeurd, nu het valt binnen de beschrijving van de aanbestedingsstukken en de toelichting hierop gegeven in de Nota’s van Inlichtingen. Indien de oplossing van Fourcare wel als alternatief zou moeten worden aangemerkt dan wijst Amphia er op dat dit is toegestaan, onder verwijzing naar haar brief van 23 oktober 2015 waarin zij de inschrijvers uitdrukkelijk heeft verzocht om alternatieven in te dienen die op alle onderdelen van de opdracht konden zien. Amphia wijst er voorts op dat in de aanbestedingsstukken expliciet is bepaald dat Amphia de keuze heeft om alternatieven af te wijzen dan wel geheel of gedeeltelijk over te nemen. 
      
      
    
    
      4.11.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de door Amphia ter zitting gegeven onweersproken toelichting blijkt dat Amphia aan de inschrijvers een BVHO heeft aangeboden dat is opgesteld met behulp van een BIM-model. Nu de in paragraaf 3.5 punt 6 van de Inschrijvingsleidraad gevraagde “Omslag van het as-built-BIM-model tot een volwaardig Facility Management (FM) BIM-model, bruikbaar voor de gebouwbeheersfase” is gevraagd als variant, kan deze vraag niet als eis worden aangemerkt. Uit de antwoorden op vragen 63 en 106 in de Nota’s van Inlichtingen wordt duidelijk dat een as-built BIM model niet eerder dan tijdens de realisatiefase behoeft te worden ontwikkeld. 
        Nu Amphia stelt dat het door Fourcare aangeboden alternatief voorziet in de levering aan Amphia van een As-Built BIM-model, is vooralsnog voldoende aannemelijk dat het door Fourcare aangeboden alternatief voldoet aan de eis dat bij oplevering van de bouw aan Amphia een As-Built BIM-model wordt aangeboden. De juistheid van door de Combinatie overgelegde schriftelijke verklaringen van personen ter ondersteuning van de stelling dat Fourcare geen gebruik maakt van de BIM methodiek is door Amphia betwist onder overlegging van verklaringen van andere personen. Ze overtuigen de voorzieningenrechter onvoldoende om anders te oordelen. Dat het alternatief van Fourcare leidt tot verarming is gelet op het voorgaande niet aannemelijk. Nu Amphia zich het recht heeft voorbehouden om alternatieven wel of niet over te nemen luidt de conclusie voorshands dat 
        Amphia de inschrijving van Fourcare terecht als geldig heeft aangemerkt. De gevorderde voorziening die strekt tot een herbeoordeling wordt daarom geweigerd. 
      
      
    
    
      4.12.
      
        Voor zover de Combinatie de vordering tot herbeoordeling van de inschrijvingen tevens baseert op de stelling dat Amphia is uitgegaan van de verkeerde inschrijving van de Combinatie geldt het volgende. Vast staat dat de Combinatie vóór 12 uur op 8 januari 2016 een complete inschrijving heeft ingediend. Kennelijk heeft de Combinatie om 12:11 op 8 januari 2016 nog een andere inschrijving ingediend. Amphia beroept zich er op dat zij duidelijk heeft gemaakt dat inschrijvingen uiterlijk om 12 uur moesten zijn ingediend en 
        dat een te laat ingediende inschrijving daarom als ongeldig terzijde dient te worden gelegd. 
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bewoordingen in het e-mailbericht van Amphia van 7 januari 2016 “Graag ontvangen wij uw finale bod uiterlijk aanstaande vrijdag 8 januari 2016 om 12.00 uur per mail” helder zijn en zich niet lenen voor tweeërlei uitleg. Als onbetwist staat vast dat de vóór 12 uur door de Combinatie ingediende inschrijving compleet was en een andere prijs had. Gelet op het voorgaande waren stukken die op 8 januari 2016 ná 12 uur zijn ingekomen geen aanvulling van een onvolledige inschrijving en hoefden die stukken gelet op voormelde brief niet door Amphia te worden meegenomen. Amphia heeft ter zitting nog ten overvloede medegedeeld dat ook de te laat ingediende inschrijving van de Combinatie niet als meest voordelige uit de bus zou zijn gekomen.
      
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde voorzieningen worden op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen geweigerd.
      
    
  
  
    
      5De kostenveroordeling.
    
      5.1.
      De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Amphia worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00	
      - salaris 		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      5.2.
      De kosten aan de zijde van Fourcare worden begroot op een bedrag van € 816,00 aan salaris advocaat.
      
    
    
      5.3.
      Nu de Combinatie en Amphia zich hebben gerefereerd aan de door Fourcare verzochte tussenkomst, zullen de in verband met die tussenkomst gemaakte kosten worden gecompenseerd als na te melden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      weigert de gevorderde voorzieningen;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van Amphia tot op heden begroot op € 1.435,00 en aan de zijde van Fourcare op € 816,00;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      compenseert de kosten van het geschil in verband met de incidentele vordering tot  tussenkomst door Fourcare aldus dat iedere partij in het incident de eigen kosten draagt;
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 14 april 2016.