ECLI:NL:GHSHE:2005:AV2143, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2005, C0400571
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met de grieven ligt allereerst de centrale vraag aan het hof voor of er is volgestort op de aandelen van Beneco. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. Bij de oprichting van een B.V. vormt het alsdan geplaatste kapitaal het vermogen dat de schuldeisers van de vennootschap als waarborg dient voor de nakoming van de op de B.V. rustende verbintenissen. Volgens artikel 2:203a BW hebben oprichters niet slechts aan hun stortingsplicht voldaan indien (a) het gestorte bedrag bij de oprichting op een rekening van de vennootschap ter beschikking staat, maar ook (b) indien de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan. Blijkens haar ontstaansgeschiedenis heeft de in artikel 2:203a BW neergelegde regeling ten doel zeker te stellen dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij de oprichting, hetzij op een eerder tijdstip daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld (vgl. HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630).
        Onder omstandigheden kan het zo zijn dat, hoewel naar de letter is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:203a lid 1 sub b BW, het gestorte kapitaal toch niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking is gesteld. De storting op de aandelen moet, met andere woorden, wel een reële zijn.

typ.   JP
      rolnr. C0400571/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 19 juli 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      MR. ALBERT OOMEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BENECO GROUP B.V.,
      voorheen gevestigd te Bergen op Zoom, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 13 april 2004,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      "GEÏNTIMEERDE",
      wonende te "woonplaats"
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 
      14 januari 2004 tussen appellant - de curator - als eiser en geïntimeerde - "Geïntimeerde" - als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 03-4482) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft de curator vier grieven aangevoerd, zijn eis vermeerderd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, primair tot veroordeling van "Geïntimeerde" tot betaling van een bedrag van E. 18.051,=, te vermeerderen met wettelijke rente en subsidiair tot betaling van een bedrag van E. 4.663,94, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van E. 3.630,24, alles met veroordeling van "Geïntimeerde" in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft "Geïntimeerde" de grieven bestreden. Hij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van de curator in de kosten van het geding.
     
    2.3. Beide partijen hebben hun zaak ter zitting van 21 april 2005 doen bepleiten, de curator door mr. I. Stolting en "Geïntimeerde" door mr. J.C. van der Tak. De curator en "Geïntimeerde" zijn zelf niet verschenen. Mr. Van der Tak heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. 
    
    2.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Met de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 3.1. heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. Bij notariële akte van 5 augustus 1998 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beneco Group B.V. (hierna: Beneco) opgericht. "Geïntimeerde" is één van de vijf oprichters van Beneco en heeft bij die oprichting voor 20 procent van het geplaatste kapitaal aandelen in Beneco genomen. Een andere oprichtster van Beneco is Beneco Holding BV, welke vennootschap eveneens op 5 augustus 1998 is opgericht en waarvan "naam bestuurder" enig bestuurder is.
    
    
      4.1.2. De oprichtingsakte verklaart na de Slotbepaling "dat ter gelegenheid van de oprichting zijn geplaatst vierhonderd (400) aandelen, elk à nominaal eenhonderd gulden (ƒ 100,00), zodat het geplaatste kapitaal veertigduizend gulden (ƒ 40.000,00) bedraagt;
      dat in het bij deze akte geplaatste kapitaal van de vennootschap wordt deelgenomen door: ieder van de oprichters voor tachtig (80) geplaatste aandelen, elk à nominaal eenhonderd gulden (ƒ 100,00).
      INBRENGBEPALING
      DE oprichters zijn ten behoeve van de vennootschap overeengekomen dat zij hun aandelen zullen volstorten in geld.
      DEZE stortingen hebben plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de aan deze akte te hechten verklaring(en), als bedoeld in de Wet, welke stortingen bij deze door de vennootschap worden aanvaard."
    
    
    
      4.1.3. Aan voormelde oprichtingsakte is gehecht een op 14 juli 1998 gedateerde verklaring, gericht aan de notaris en ondertekend door ABN AMRO N.V. en mede-ondertekend, namens Beneco i.o., door "naam bestuurder". 
      Voor zover thans van belang verklaart voornoemde bank in deze verklaring:
      "De ondergetekende ABN AMRO bank (...) verklaart, in verband met het bepaalde in artikel 203a lid 1 sub b boek 2 Burgerlijk Wetboek,dat zij ten name van de besloten vennootschap Beneco Group B.V. i.o. een rekening nummer 51.26.74.825 in haar administratie aanhoudt;
    
    
    dat deze rekening per 14-7-1998 een creditsaldo van tenminste   f. 40.000,= aangaf;
    
    dat voormeld creditsaldo tot genoemd bedrag van f. 40.000,= volgens mededeling van medeondergetekende(n) ontstaan is ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen;
    
    dat genoemde rekening uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan, nadat wij van u bericht hebben ontvangen dat de vennootschap in de akte van oprichting de storting op de bij de oprichting geplaatste aandelen heeft aanvaard."
    
    
      4.1.4. Uit een overgelegd bankafschrift van 13 juli 1998 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat op die dag door Beneco Holding BV i.o. door middel van een telefonische overboeking een bedrag van f. 90.000,= is overgemaakt naar de rekening van Beneco i.o.
      Met deze overboeking werd een debetsaldo van ruim f 49.000,= omgezet in een positief saldo van f. 40.759,60.
    
    
    4.1.5. Uit een bankafschrift van 14 juli 1998 blijkt dat er vervolgens van de rekening van Beneco i.o. krachtens telefonische overboeking weer een bedrag van f. 90.000,= is overgemaakt naar Beneco Holding BV i.o., hetgeen resulteerde in een debetsaldo op de rekening van Beneco i.o. van f. 49.240,40.
    
    4.1.6. Bij vonnis van de rechtbank te Breda van 7 november 2000 is Beneco in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A. Oomen tot curator.
    
    4.1.7. De curator heeft "Geïntimeerde" vervolgens gedagvaard en gesteld dat "Geïntimeerde" niet aan zijn stortingsplicht heeft voldaan en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een zogenaamd "kasrondje" waardoor het op de rekening van Beneco i.o. gestorte geld nimmer daadwerkelijk ter beschikking van Beneco heeft gestaan. Volgens de curator diende "Geïntimeerde" alsnog te voldoen aan zijn volstortingsplicht van f. 8.000,=  (E. 3.630,24), te vermeerderen met wettelijke rente (tot 9 juli 2003 becijferd op E. 489,16) en buitengerechtelijke incassokosten ad. E. 544,54.
    
    4.1.8. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het door de curator gevorderde afgewezen, onder veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
    
    4.1.9. De curator kan zich met dat vonnis niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen. De curator heeft zijn vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:203a lid 4 BW.
    
    4.2. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator doen mededelen dat elk van de vijf oprichters - waaronder Beneco Holding BV - een rekening-courant verhouding had met Beneco. Per ultimo 1998 vertoonde de rekening-courant die bestond tussen Beneco Holding B.V. en Beneco een positief saldo van f. 3.221,99 ten gunste van Beneco.
    
    
      4.3. Gelet op de inhoud van de processtukken - meer in het bijzonder gelet op punt 5. van de memorie van grieven - begrijpt het hof dat de primaire grondslag van de vordering van de curator gelegen is in de stelling dat niet is voldaan aan de volstortingsplicht (ex artikel 2:203a lid 1 BW) en dat de curator zich subsidiair op het standpunt stelt dat Beneco de onttrekking van het bedrag van f. 90.000,= aan haar rekening niet heeft bekrachtigd, zodat "Geïntimeerde" voor die onttrekking hoofdelijk aansprakelijk is op grond van artikel 2:203a lid 4 BW.
      Het hof zal het door de curator geformuleerde petitum dan ook aldus lezen dat de curator primair betaling verlangt van een bedrag van E. 4.663,94 en subsidiair betaling van een bedrag van E. 18.151,20, beide bedragen vermeerderd met rente en kosten. 
    
    
    
      4.4. Met de grieven ligt allereerst de centrale vraag aan het hof voor of er is volgestort op de aandelen van Beneco. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. Bij de oprichting van een B.V. vormt het alsdan geplaatste kapitaal het vermogen dat de schuldeisers van de vennootschap als waarborg dient voor de nakoming van de op de B.V. rustende verbintenissen. Volgens artikel 2:203a BW hebben oprichters niet slechts aan hun stortingsplicht voldaan indien (a) het gestorte bedrag bij de oprichting op een rekening van de vennootschap ter beschikking staat, maar ook (b) indien de bedragen die op de bij de oprichting te plaatsen aandelen moeten worden gestort alle op een zelfde tijdstip, ten vroegste vijf maanden voor de oprichting, op een afzonderlijke rekening stonden welke na de oprichting uitsluitend ter beschikking van de vennootschap zal staan. Blijkens haar ontstaansgeschiedenis heeft de in artikel 2:203a BW neergelegde regeling ten doel zeker te stellen dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij de oprichting, hetzij op een eerder tijdstip daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld (vgl. HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630).
      Onder omstandigheden kan het zo zijn dat, hoewel naar de letter is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:203a lid 1 sub b BW, het gestorte kapitaal toch niet daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking is gesteld. De storting op de aandelen moet, met andere woorden, wel een reële zijn.
    
    
    4.5. De curator stelt dat er vanwege de terugstorting van het geldbedrag van f 90.000,= door Beneco i.o. aan Beneco Holding BV i.o. niet gesproken kan worden van een rechtsgeldige volstorting.
    
    
      4.6. Het hof deelt die mening. De door Beneco i.o. aangehouden rekening bij de ABN AMRO bank vertoonde vóór de oprichting van Beneco een aanmerkelijk debetsaldo. De door Beneco Group i.o. verrichte storting op die rekening van 
      f. 90.000,= resulteerde in een positief saldo van f. 40.000,=, waarna daarop de hiervoor onder 4.1.3. weergegeven verklaring door de ABN AMRO bank kon worden afgegeven. Onmiddellijk na het afgeven van die verklaring is het geld weer naar Beneco Holding i.o. teruggestort, waarmee voor Beneco i.o. een debetsaldo resteerde. Ter gelegenheid van het pleidooi is namens de curator inzage verschaft in het verloop van de door Beneco i.o. aangehouden rekening. Gebleken is, dat deze rekening zowel vóór als ten tijde van de feitelijke oprichting van Beneco op 5 augustus 1998 een debetstand vertoonde. Per saldo is daardoor het door Beneco Holding i.o. gestorte geldbedrag niet daadwerkelijk vóór de oprichting aan Beneco i.o. ter beschikking gekomen en heeft Beneco Holding i.o. als (mede)oprichter slechts een vordering op haarzelf doen ontstaan. Dat kan naar het oordeel van het hof in beginsel niet als een rechtsgeldige storting worden aangemerkt (zie HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630).
    
    
    
      4.7. "Geïntimeerde" heeft gesteld dat Beneco Holding in de periode van 14 juli 1998 tot 7 november 2000 het door Beneco i.o. op 14 juli 1998 aan haar overgemaakte bedrag weer aan Beneco heeft terugbetaald. "Geïntimeerde" heeft aan het hiervoor onder 4.2. weergegeven positieve saldo van de rekening-courant van Beneco Holding van f. 3.221,99 de conclusie verbonden dat een dergelijke terugbetaling heeft plaatsgevonden. De curator heeft dat weersproken, stellende dat zulks dan zou dienen te blijken uit de grootboekrekening, hetgeen niet het geval is. De bewijslast van deze betaling van Beneco Holding, die zou meebrengen dat mede namens "Geïntimeerde" alsnog aan de volstortingsplicht is voldaan, rust op "Geïntimeerde".
      Het hof zal "Geïntimeerde" toelaten tot het bewijs daarvan. Van de curator kan worden verlangd dat hij "Geïntimeerde" in dat kader voldoende feitelijke gegevens verstrekt, nu gebleken is dat "Geïntimeerde" niet over de administratie van Beneco beschikt. De curator zal "Geïntimeerde" dan ook inzage in de administratie van Beneco dienen te verlenen en hem gelegenheid moeten geven daarvan desgewenst kopieën te maken. Het hof gaat er voorshands vanuit dat "Geïntimeerde" dit bewijs door geschrift wenst te leveren en zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. In de door "Geïntimeerde" te nemen akte kan hij tevens mededelen of hij het bewijs - mede - op andere wijze wil leveren, en zo ja op welke wijze. 
    
    
    4.8. Met betrekking tot de door de curator gestelde subsidiaire grondslag van het vierde lid van artikel 2:203a BW overweegt het hof nu reeds het volgende. Anders dan "Geïntimeerde" stelt, volgt uit feit dat Beneco in 1998 en 1999 haar jaarrekeningen heeft opgemaakt en gepubliceerd niét dat de onttrekking van het bedrag van f. 90.000,= door Beneco is bekrachtigd. Een dergelijke bekrachtiging dient immers, zo volgt uit de wet, uitdrukkelijk te geschieden. Daarvan is geen sprake door de publicatie van de jaarstukken. Indien echter komt vast te staan dat Beneco Holding het door haar op 14 juli 1998 van Beneco ontvangen bedrag weer heeft terugbetaald, staat daarmee vast dat alsnog aan de volstortingsplicht is voldaan, zodat de vordering van de curator niet toewijsbaar is. Ook in dit geval rust de bewijslast op "Geïntimeerde", zodat de in 4.7. geformuleerde bewijsopdracht ook voor deze situatie dient.
    
    4.9. In afwachting van nadere bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat "Geïntimeerde" toe te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Beneco Holding alsnog aan de volstortingsplicht heeft voldaan, doordat zij het bedrag bestemd voor de volstorting van de aandelen na de oprichting van Beneco daadwerkelijk aan Beneco heeft doen toekomen;
    
    verwijst de zaak hiertoe naar de rolzitting van 16 augustus 2005 voor akte aan de zijde van "Geïntimeerde";
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Van Erp en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 juli 2005.