ECLI:NL:GHLEE:2009:BK8321, Gerechtshof Leeuwarden, 06-12-2009, 200.017.331/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:253a BW: verzoek moeder tot verkrijgen vervangende toestemming te emigreren naar Noorwegen toegestaan onder voorwaarde uitgebreide omgangsregeling met vader.

Beschikking d.d. 24 december 2009
      Zaaknummer 200.017.331/01 
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats] (Noorwegen), thans verblijvende te [plaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. W.A. Veenstra, kantoorhoudende te Bolsward,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. J.E.I. Bazuin, kantoorhoudende te Heerenveen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen [naam kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] te [plaats], [naam kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] te [plaats], [naam kind 3] (hierna: [kind 3]), geboren op [geboortedatum] te [plaats], en [naam kind 4] (hierna: [kind 4]), geboren op [geboortedatum] te [plaats], subsidiair om haar vervangende toestemming te verlenen zich met de kinderen in Noorwegen te vestigen en om de omgangsregeling zoals vastgesteld door dit hof bij beschikking van 23 augustus 2006 te beëindigen, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank ook de (zelfstandige) verzoeken van de vader om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen, te bepalen dat het hoofdverblijf van de kinderen bij hem zal zijn en een omgangsregeling vast te stellen tussen de kinderen en de moeder, afgewezen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 29 oktober 2008, heeft de moeder 
      het hof verzocht om de beschikking van 30 juli 2008 te vernietigen en alsnog te bepalen dat zij zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen, subsidiair vervangende toestemming te verlenen tot vestiging met de kinderen in Noorwegen. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 8 januari 2009, heeft de vader het verzoek bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar verzoek althans het verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    Op 9 juni 2009 zijn [kind 1] en [kind 2] gehoord door de raadsheer-commissaris. 
    
    Ter zitting van 10 juni 2009 is de zaak voor drie maanden aangehouden. Ter zitting van 12 oktober 2009 is de zaak opnieuw behandeld. Bijgestaan door hun advocaten zijn beide partijen verschenen. Namens de raad was de heer Schipper ter zitting aanwezig. 
    
    
      De beoordeling
      Feiten en achtergronden
      1.	Bij beschikking van 15 september 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en voorts bepaald dat het hoofdverblijf van [kind 1], [kind 2], [kind 3] en [kind 4] bij de moeder zal zijn. De echtscheidings-beschikking is op 17 januari 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, waardoor het huwelijk van partijen is ontbonden. Partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.
    
    
    2.	Bij beschikking van 23 augustus 2006 heeft dit hof een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarigen waarin gefaseerd wordt toegewerkt naar een reguliere omgangsregeling.
    
    3.	De moeder is op 10 maart 2007 met de kinderen vertrokken naar Noorwegen. 
    
    4.	Bij vonnis in kort geding van de rechtbank Leeuwarden van 22 maart 2007 is de moeder veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling zoals die door het hof bij beschikking van 23 augustus 2006 is vastgesteld, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
    
    5.	De Noorse rechter heeft in het kader van de door de vader aangespannen procedure op grond van artikel 12 lid 1 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag beslist dat de moeder de minderjarigen uiterlijk op 14 januari 2008 diende terug te brengen naar Nederland.
    
    6.	In de onderhavige procedure heeft de moeder de inleidende verzoeken gedaan als hiervoor omschreven onder het kopje "Het geding in eerste aanleg". De vader heeft zich daartegen verweerd en eveneens (onder meer) verzocht om het eenhoofdig gezag over de kinderen.
    
    
      7.	Op verzoek van de rechtbank heeft de raad op 28 april 2008 een rapport uitgebracht. De raad acht het in het belang van de kinderen dat zij bij de moeder blijven wonen. De raad heeft geen zorgen gesignaleerd, die reden zouden kunnen zijn het hoofdverblijf te wijzigen. De omstandigheden van de kinderen zijn zo zeer veranderd, dat de raad het van groot belang vindt dat de moeder alleen met het gezag wordt belast. Het is in het belang van de kinderen dat er duidelijkheid en rust komt in hun leven, aldus de raad. Uit het onderzoek is volgens de raad gebleken van ernstige bezwaren tegen een omgangsregeling tussen de kinderen en de vader. Het recht van omgang tussen de vader en de kinderen dient in de ogen 
      	van de raad te worden geschorst voor de duur van twee jaar.
    
    
    
      8.	Bij arrest van 23 juli 2008 heeft dit hof het kort geding vonnis van 10 januari 2008 bekrachtigd. Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank Leeuwarden de door de moeder gevraagde voorziening om de uitkomst van de onderhavige procedure in Noorwegen af te wachten afgewezen. 
      9.	Ter zitting van 10 juni 2009 is de zaak aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot overeenstemming te komen omtrent de omgang. Ter gelegenheid van die zitting heeft de vader aangegeven dat hij onder de voorwaarde van een goede (omgangs)regeling akkoord zou kunnen gaan met een eventuele vestiging van de moeder en de kinderen in Noorwegen. 
    
    
    10.	Na de zitting van 10 juni 2009 is op advies van de raad mevrouw [F.] van de zorginstelling Connecting Hands ingeschakeld als tussenpersoon. Op 10 oktober 2009 heeft onder begeleiding van mevrouw [F.] een gesprek plaatsgevonden tussen de vader en de kinderen. Ten tijde van de zitting van 12 oktober 2009 hebben partijen echter nog steeds geen overeenstemming bereikt over de omgang tussen de vader en de kinderen. De communicatie tussen hen is minimaal.
    
    
      11.	Na een korte onderbreking voor overleg zijn partijen ter zitting van 12 oktober 2009 tot de volgende afspraken gekomen:
      - 	onder de volgende voorwaarden kan de vader ermee akkoord gaan dat de moeder en de kinderen in januari 2010 naar Noorwegen verhuizen;
      -	partijen gaan inventariseren wanneer de vakanties in Nederland en Noorwegen zijn;
      -	vóór het vertrek van de moeder en de kinderen dient een voldoende basis te worden gelegd voor contact tussen de vader en de kinderen;
      - 	partijen wisselen hun emailadressen uit;
      - 	beide partijen beschikken over een webcam;
      - 	partijen gaan inventariseren hoe het zit met de (reis/telefoon)kosten;
      -	ondertussen dient de begeleiding van de omgang in Nederland te worden voortgezet;
      - 	mevrouw [F.] blijft de kinderen in Nederland begeleiden en in Noorwegen wordt soortgelijke begeleiding voor de kinderen gezocht;
      - 	partijen gaan een omgangsrooster maken.
    
    
    12.	De voorzitter heeft partijen vier weken de tijd gegeven om een en ander nader uit te werken en het hof schriftelijk te laten weten op welke wijze zij de afspraken over de omgang met en het overige contact tussen de kinderen en de vader in een beschikking willen laten vastleggen. 
    
    13.	Bij een tweetal faxberichten van 10 november 2009 van mr. Veenstra respectievelijk mr. Bazuin hebben partijen aan het verzoek van de voorzitter voldaan. Uit de inhoud van deze berichten blijkt dat partijen niet op alle punten tot elkaar zijn gekomen. Over de onderwerpen die partijen nog steeds verdeeld houden zal het hof de doorslaggevende beslissingen nemen.
    
    
      Het ouderlijk gezag
      14.	Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij het in het belang van de minderjarigen is dat het gezag aan een van hen alleen toekomt.
    
    
    15.	Het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, is onvoldoende grond om te bepalen, dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt. Een dergelijke beslissing is slechts dan gerechtvaardigd, indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.
    
    16.	Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn indien de bestaande communicatie-problemen zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de minderjarige klem of verloren raakt tussen de ouders, die het ouderlijk gezag gezamenlijk uitoefenen, zonder dat te verwachten is dat in die problemen binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over het kind toekomt.
    
    17.	Hoewel het duidelijk is dat de communicatie tussen partijen nog steeds uiterst moeizaam verloopt, is er na het hiervoor aangehaalde raadsrapport van 28 april 2008 wel het nodige veranderd. Op de meest elementaire punten van hun geschil zijn partijen nader tot elkaar gekomen. Het hof acht het in het raadsrapport gegeven advies dan ook niet meer actueel. In afwachting van de schikkings-onderhandelingen van partijen heeft de raad ter zitting van 12 oktober 2009 geen nader standpunt ingenomen.
    
    18.	Gesteld noch gebleken is dat bij de huidige stand van zaken het risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders of dat het uitoefenen van het gezamenlijk gezag door de ouders anderszins in strijd met de belangen van de kinderen is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding blijft voortduren.
    
    	
    
      Vervangende toestemming
      19.	Het hof begrijpt de inhoud van genoemd faxbericht van 10 november 2009 van de vader aldus dat hij ermee instemt dat de moeder met de kinderen in januari 2010 naar Noorwegen verhuist, indien aan de door hem in dat faxbericht gestelde voorwaarden wordt voldaan. De moeder heeft in haar reactie van 10 november 2009 echter aangegeven niet met alle door de man gestelde voorwaarden akkoord te gaan. 
    
    
    20.	Hoewel het hof partijen meermalen heeft opgeroepen er in het belang van de kinderen samen uit te komen, is het helaas niet mogelijk gebleken met de ouders een integrale oplossing te vinden voor het hen verdeeld houdende geschil. Dit brengt mee dat het hof - nu partijen gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag - op basis van artikel 1:253a BW een zodanige beslissing moet nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Daarbij worden alle betrokken belangen in aanmerking genomen.
    
    21.	De vader en de moeder hebben duidelijk tegenstrijdige belangen. De moeder wenst Nederland met de kinderen te verlaten om zich definitief in Noorwegen te vestigen en daar samen met haar nieuwe partner een toekomst op te bouwen. De vader wenst (primair) dat de kinderen in Nederland blijven en regelmatig omgang met hem hebben. Onder strikte voorwaarden, waaronder een gedegen omgangsregeling, kan hij (subsidiair) instemmen met het vertrek van de moeder en de kinderen naar Noorwegen. De vader vreest dat hij het contact met zijn kinderen verliest in het geval dat zij naar het buitenland verhuizen.
    
    22.	In hun gesprek met de raadsheer-commissaris hebben [kind 1] (veertien jaar oud) en [kind 2] (dertien jaar oud) aangegeven dat zij graag terug willen naar Noorwegen. Gedurende de gehele procedure zijn zij volhardend gebleken in dit standpunt.
    
    23.	De ouders hebben slechts beperkte tijd invulling gegeven aan de bij beschikking van dit hof van 23 augustus 2006 vastgestelde omgangsregeling. De moeder en de kinderen zijn in maart 2007 voor de eerste keer vertrokken naar Noorwegen. Op twee gesprekken onder begeleiding na heeft de vader sindsdien geen persoonlijk contact met zijn kinderen meer gehad.
    
    24.	Zoals ter zitting van 10 juni 2009 reeds is aangegeven hanteert het hof het uitgangspunt dat de moeder de gelegenheid dient te krijgen om een nieuw leven in Noorwegen op te bouwen mits tevoren afspraken tussen partijen zijn gemaakt omtrent de omgang van de vader met de kinderen. Gelet op het feit dat de vader al bijna drie jaren geen omgang met de kinderen heeft gehad, terwijl zij in die periode grotendeels wel in Nederland verbleven, kan de verhuizing naar Noorwegen naar het oordeel van het hof juist een doorbraak betekenen in de tussen partijen bestaande patstelling. De moeder heeft er belang bij naar Noorwegen te vertrekken en vaders belang is gelegen in een regelmatige omgangsregeling. Als aan de emigratie van de moeder voldoende waarborgen worden gekoppeld voor een goede omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, worden de belangen van beide partijen gediend. 
    
    25.	Alle belangen tegen elkaar afwegend, komt het hof tot het oordeel dat onder na te melden voorwaarden, die met name zien op de uitwerking van de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, aan de moeder vervangende toestemming dient te worden verleend om met de kinderen naar Noorwegen te verhuizen.
    
    
      De omgangsregeling 
      26.	Op grond van het bepaald in artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de omgang wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
    
    
    27.	Het spreekt voor zich dat de emigratie(plannen) van de moeder met de kinderen naar Noorwegen een zodanige wijziging van omstandigheden is dat een hernieuwde beoordeling van de omgang gerechtvaardigd is.
    
    28.	De rechter kan het recht op omgang slechts ontzeggen op de gronden zoals vermeld in artikel 1:377a lid 3 BW. Bij de beoordeling van een verzoek van de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft tot vaststelling van een omgangsregeling moet het belang van het kind tot uitgangspunt worden genomen. 
    
    29.	Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting is niet gebleken van gronden die rechtvaardigen dat het verzoek van de vader tot een omgangsregeling wordt afgewezen. Rest de vraag hoe deze omgangsregeling eruit moet gaan zien.
    
    
      De frequentie 
      30.	De vader wenst de kinderen iedere vakantie bij hem in Nederland te ontvangen. De moeder vindt de voorgestelde frequentie van de vakanties te hoog. Dit zou betekenen dat de kinderen geen enkele vakantie in Noorwegen kunnen doorbrengen, aldus de moeder.
    
    
    31.	Het hof is het eens met de moeder dat het niet in het belang van de kinderen is dat zij alle vakanties in Nederland doorbrengen. Dit zou hun integratieproces in Noorwegen niet ten goede komen. Zij moeten de ruimte krijgen om ook in Noorwegen invulling te geven aan hun vakanties. Ook acht het hof het qua reisbelasting niet haalbaar voor de toch nog jonge kinderen om zo vaak per jaar naar Nederland te reizen. Wel is het hof van oordeel dat de vader tegemoet moet worden gekomen in het feit dat hij, gelet op de reisafstand, geen weekend-omgangsregeling met de kinderen kan hebben. Om de vader en de kinderen voldoende tijd met elkaar te geven zal ten aanzien van de vakanties een uitgebreidere regeling worden vastgesteld dan gebruikelijk is bij omgang binnen Nederland. De volgende omgangsregeling zal worden vastgesteld als zijnde het meest in het belang van alle partijen en met name van [kind 1], [kind 2], [kind 3] en [kind 4].
    
    
      32.	Vanaf 2010 zullen de kinderen in de even jaren de volgende (delen van) vakanties in Nederland doorbrengen bij de vader:
      - de voorjaarsvakantie;
      - de eerste helft van de zomervakantie;
      - de herfstvakantie;
      - de tweede helft van de kerstvakantie.
    
    
    
      33.	Vanaf 2011 zullen de kinderen in de oneven jaren de volgende (delen van) vakanties in Nederland doorbrengen bij de vader:
      - de voorjaarsvakantie;
      - de meivakantie;
      - de tweede helft van de zomervakantie;
      - de eerste helft van de kerstvakantie.
    
    
    34.	Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat de omgangsregeling met de ouder bij wie de kinderen niet hun gewone verblijfplaats hebben niet op de gebruikelijke manier kan worden ingevuld. Het hof ziet geen reden aanvullende voorwaarden te stellen die zien op het overnachten van de kinderen bij de vader dan wel de aan- of afwezigheid van de nieuwe partner van de vader.
    
    
      De reiskosten
      35.	De met de uitvoering van de omgangsregeling gepaard gaande reiskosten dienen door partijen op fifty-fiftybasis te worden verdeeld. Helemaal sinds de op 1 maart 2009 in werking getreden Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, dienen de ouders hun zorg- en opvoedingstaken na hun uiteengaan te verdelen. Het is de verantwoordelijkheid van beide ouders om de kinderen een band te laten opbouwen met de andere ouder en de daaraan verbonden extra kosten samen te delen.
    
    
    
      De kenbaarheid van de gegevens
      36.	Anders dan de vader acht het hof het niet nodig dat hij op de hoogte wordt gesteld van het adres en telefoonnummer van het werk van de moeder in Noorwegen. Met de moderne communicatiemiddelen, zoals de mobiele telefoon en het internet, heeft de vader genoeg mogelijkheden om buiten het werk van de moeder om met haar in contact te komen.  
    
    
    
      37.	Anders dan de moeder acht het hof het van belang dat de vader thans reeds 
      in kennis wordt gesteld van de naam en het adres van haar nieuwe partner in 
      Noorwegen. Of de moeder nu wel of niet definitief samenwoont met deze nieuwe 
      partner, de vader heeft er recht op te weten bij wie (ook) zijn kinderen een groot 
      deel van de tijd doorbrengen.
    
    
    
      De begeleiding in Noorwegen
      38.	De moeder is weliswaar van mening dat alleen een (omgangs)begeleidingstraject in Noorwegen hoeft te worden opgestart als dit nodig is en de kinderen daar behoefte aan hebben, maar het hof acht het van belang dat hier thans duidelijkheid over komt. Het is niet aan de moeder om te bepalen of de kinderen (op termijn) omgangsbegeleiding in Noorwegen nodig hebben. Deskundigen zijn de aangewezen personen om zich hier een oordeel over te vormen.
    
    
    39.	Uit de brief van 9 november 2009 van mevrouw [F.], leidt het hof af dat de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vooralsnog niet zonder ondersteuning kan. Zij stelt voor dat er een belangenbehartiging voor de kinderen wordt georganiseerd, bijvoorbeeld vanuit een "Eigen Kracht Conferentie" onder verantwoordelijkheid van Bureau Jeugdzorg. Een dergelijke Conferentie kan er volgens mevrouw [F.] voor zorgen dat er steun en opvang is voor de kinderen wanneer zij in Nederland zijn. 
    
    40.	Het hof acht het logisch dat de kinderen met name in de beginfase na hun emigratie zullen moeten wennen aan de nieuwe situatie. Ook het na bijna drie jaar herstelde contact met de vader is nog erg pril. Voor de kinderen moet zowel in Nederland als in Noorwegen optimale ruimte en veiligheid worden gecreëerd om omgang met de vader te kunnen hebben. Het hof acht het raadzaam de kinderen in het eerste jaar daarbij op gang te helpen met de nodige ondersteuning. Hier is ook een taak voor de moeder weggelegd. Zij heeft de zorgplicht om de kinderen adequate hulpverlening te bieden. 
    
    41.	Alle inspanningen in Nederland (onder regie van mevrouw [F.]) om de omgang tussen de kinderen en de vader te laten slagen, hebben weinig zin als in Noorwegen niet ook enige actie op dat gebied wordt ondernomen. Het zou zonde zijn om het risico te lopen dat de resultaten die in Nederland worden geboekt in de tussenpozen in Noorwegen weer teniet worden gedaan. 
    
    
      42.	Bovendien waren partijen, dus ook de moeder, na de schorsing ter zitting van 
      	12 oktober 2009, het erover eens dat ook in Noorwegen omgangsondersteuning voor de kinderen geregeld zou moeten worden.
    
    
    
      Overige
      43.	Over de frequentie en de feitelijke uitvoering van de telefonische en emailcontacten tussen de vader en de kinderen zal het hof verder geen beslissing nemen, aangezien partijen daarover niet van mening verschillen. Ook voor het overige gaat het hof ervan uit dat partijen zich zullen gedragen overeenkomstig de inhoud van de door hen op 10 november 2009 aan het hof overgelegde faxberichten. 
      Slotsom
      44.	Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
    
     
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      verleent, in de plaats van de toestemming van de vader, vervangende toestemming aan de moeder om met de minderjarigen [naam kind 1], geboren op [geboortedatum] te [plaats], [naam kind 2], geboren op [geboortedatum] te [plaats], [naam kind 3], geboren op [geboortedatum] te [plaats], en [naam kind 4], geboren op [geboortedatum] te [plaats], te emigreren naar Noorwegen;
    
    
    
      wijzigt de beschikking van 23 augustus 2006 van dit hof en stelt tussen de vader en de minderjarigen [kind 1], [kind 2], [kind 3] en [kind 4], allen voornoemd, een omgangsregeling vast in die zin dat hij gerechtigd is de minderjarigen bij zich te ontvangen 
      vanaf 2010 in de even jaren de volgende (delen van) vakanties:
      - de voorjaarsvakantie;
      - de eerste helft van de zomervakantie;
      - de herfstvakantie;
      - de tweede helft van de kerstvakantie;
      	en vanaf 2011 in de oneven jaren de volgende (delen van) vakanties:
      - de voorjaarsvakantie;
      - de meivakantie;
      - de tweede helft van de zomervakantie;
      - de eerste helft van de kerstvakantie;
      bepaalt dat partijen ieder de helft van de aan de uitvoering van deze omgangsregeling verbonden kosten dienen te betalen;
    
    
    bepaalt dat de moeder de vader per direct in kennis stelt van de naam en het adres van haar nieuwe partner in Noorwegen;
    
    bepaalt dat de moeder ervoor zorg draagt dat de kinderen in Noorwegen gepaste omgangsondersteuning krijgen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Aldus gegeven door mrs. Melssen, voorzitter, Garos en Jonkman, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 24 december 2009 in bijzijn van de griffier.