ECLI:NL:HR:2006:AU4119, Hoge Raad, 13-01-2006, C03/153HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2006-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsaansprakelijkheid notaris; eigen schuld / verdeling schade over notaris en opdrachtgeefster (6:101 BW); motiveringsgebrek bij toepassing billijkheidscorrectie

13 januari 2006
      Eerste Kamer
      Nr. C03/153HR
      RM/JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      oorspronkelijk: [de notaris], thans:
      1. [Eiser 1], en
      2. [Eiseres 2],
      beiden in hun hoedanigheid van bewindvoerders van al hetgeen uit de nalatenschap van [de notaris] is verkregen door diens erfgenamen,
      EISERS tot cassatie, incidenteel
      verweerders in cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie, incidenteel
      eiseres tot cassatie,
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 20 januari 2000 oorspronkelijk eiser tot cassatie - verder te noemen: de notaris - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd de notaris te veroordelen aan [verweerster] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het feit dat de notaris niet nauwkeurig uitvoering heeft gegeven aan de wens van [verweerster] slechts partiële scheiding en deling tot stand te brengen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      De notaris heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 14 februari 2001 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 30 januari 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de notaris veroordeeld aan [verweerster] te vergoeden alle door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het tekortschieten van de notaris bij de behandeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] (hierna: de erflater) met dien verstande dat drie vierde deel van deze schade aan de notaris dient te worden toegerekend en een vierde deel aan [verweerster]. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de notaris beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      Nadat het geding in cassatie in verband met het overlijden van de notaris was geschorst, hebben thans eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser 1] en [eiseres 2] - in hun hoedanigheid van bewindvoerders van al hetgeen uit de nalatenschap van de notaris is verkregen door diens erfgenamen een akte hervatting rechtsgeding genomen.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser 1] en [eiseres 2] mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.
    
    
    De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2 i) tot en met xii). Kort samengevat gaat het om het volgende.
      In de procedure waarin, voorzover thans van belang, [verweerster] de ex-echtgenote van [betrokkene 2] aansprak uit hoofde van de borgstelling ter zake van de restantschuld van [betrokkene 2] aan de nalatenschap van hun op 1 juli 1982 overleden vader, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 september 1997, nr. 16343, het cassatieberoep verworpen. In het in die procedure bestreden arrest had het gerechtshof te 's-Gravenhage geoordeeld dat deze restantschuld als gevolg van wilsovereenstemming tussen alle erfgenamen is verrekend met [betrokkene 2]s erfdeel en dat de (door de notaris opgestelde) dadingovereenkomst van 1989 als een volledige boedelscheiding moet worden beschouwd. De Hoge Raad overwoog in zijn genoemde arrest onder meer dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat de omstandigheden dat in de dadingovereenkomst niet van een partiële scheiding en deling wordt gesproken en dat de aan de dading ten grondslag gelegde (van de echtgenoot van [verweerster] afkomstige) berekeningen van 1989 nauwkeurig aansloten op gegevens die reeds waren vervat in de conceptakte van 1984, dwongen tot de conclusie dat de dadingovereenkomst een volledige boedelscheiding inhield die de effecten van de voorschotverlening en verrekening van 1982 in stand liet. Voorts overwoog de Hoge Raad dat het hof niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat voorzover discrepantie bestond tussen het karakter van de dadingovereenkomst van 1989 en de "partiële scheiding en deling" van 1990, zulks aan een koerswijziging diende te worden toegeschreven die niet ertoe kon leiden dat een reeds tenietgegane vordering (van erflaters boedel op de boedel van - de inmiddels in 1987 overleden - [betrokkene 2]) herleefde. De Hoge Raad achtte dat oordeel ook niet onbegrijpelijk.
    
    
    3.2 [Verweerster] heeft vervolgens in de onderhavige procedure de hiervoor in 1 vermelde vordering tegen de notaris ingesteld. Zij stelde daartoe, samengevat, dat de notaris in 1989 de opdracht had eerst een partiële verdeling tot stand te brengen teneinde de vordering van erflaters boedel op de boedel van [betrokkene 2] veilig te stellen. De door de notaris opgemaakte akte van dading van 22 december 1989 is zowel door het gerechtshof als door de Hoge Raad gekwalificeerd als een volledige boedelscheiding mede op grond van de - als beroepsfout aan te merken - onzorgvuldige redactie van de dadingovereenkomst waarin niet wordt aangegeven dat het om een partiële scheiding gaat, zodat het verlies van bedoelde procedure het rechtstreeks en onmiddellijk gevolg is van deze beroepsfout van de notaris, op wie een zwaarwegende zorgplicht rustte om de met de dadingovereenkomst beoogde rechtsgevolgen te doen intreden. De notaris is verantwoordelijk voor de beroepsfout die hij heeft gemaakt; voor het geval [verweerster] een verwijt zou kunnen worden gemaakt, kan dit onder de gegeven omstandigheden hooguit tot een verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW leiden, aldus [verweerster].
    
    3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering alsnog toegewezen, met dien verstande dat op de voet van art. 6:101 BW drie vierde deel van de schade aan de notaris dient te worden toegerekend en een vierde deel aan [verweerster]. Het principale cassatieberoep betreft kort gezegd het oordeel van het hof dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt en voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. Het incidentele beroep betreft het oordeel van het hof dat de schade op de voet van art. 6:101 BW over de notaris en [verweerster] moet worden verdeeld zoals zojuist is vermeld.
    
    4. Beoordeling van het principale beroep
    
    4.1 Onderdeel I van het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de notaris de in de inleiding tot het middel onder B bedoelde verweren niet heeft gevoerd.
    
    4.2.1 Ook de in onderdeel II tegen rov. 7 van het bestreden arrest aangevoerde klachten missen goeddeels feitelijke grondslag. De beroepsfout die de notaris naar het oordeel van het hof heeft gemaakt, is niet dat de notaris, anders dan hem was opgedragen, met de door hem opgestelde akte van dading van 22 december 1989 een volledige scheiding en deling van de nalatenschap van de erflater in plaats van een partiële scheiding tot stand heeft gebracht. Het hof heeft overeenkomstig de in rov. 5 van het bestreden arrest weergegeven stellingen van [verweerster] als beroepsfout van de notaris beschouwd dat deze de akte van dading onzorgvuldig heeft geredigeerd waardoor in de procedure tegen de borg de betrokken rechters hebben geoordeeld dat een volledige scheiding en deling had plaatsgevonden, ten gevolge waarvan de vordering tegen de borg is afgewezen. Daarmee heeft het hof, anders dan in het onderdeel wordt verondersteld, niet gezag van gewijsde toegekend aan het arrest van de Hoge Raad van 12 september 1997, en zijn oordeel niet gegrond op de uitleg van de dadingovereenkomst zoals die tussen de daarbij betrokken partijen moet gelden, maar op de uitleg die de betrokken rechters daaraan hebben gegeven; die uitleg is volgens het hof mede het gevolg van de onzorgvuldige redactie van de dadingovereenkomst door de notaris die de opdracht had een partiële scheiding en deling tot stand te brengen in verband met de vordering van de nalatenschap op [betrokkene 2] wegens wanbeheer en de borgstelling van de ex-echtgenote ter zake van de vordering van de nalatenschap op [betrokkene 2] wegens geldlening, waarmee de notaris bekend had moeten zijn door op eigen initiatief het boedeldossier te raadplegen.
    
    4.2.2 Ook de in het voorgaande nog niet behandelde klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4.2.3 Onderdeel III mist zelfstandige betekenis.
    
    5. Beoordeling van het incidentele beroep
    
    5.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 8 en 9 van het bestreden arrest, waarin het hof het beroep van de notaris op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] gegrond heeft bevonden. Het hof overwoog daartoe, samengevat, dat aan [verweerster] en haar echtgenoot [betrokkene 3] kan worden verweten dat zij de notaris niet erop hebben gewezen dat in het aan hen toegezonden concept van de dadingovereenkomst niet duidelijk stond vermeld dat die overeenkomst slechts op een partiële verdeling betrekking had. Volgens het hof heeft [verweerster] in dit verband terecht in eerste aanleg naar voren gebracht dat de dadingovereenkomst in haar huidige vorm "prima vista" het misverstand zou kunnen oproepen dat deze dading op een volledige in plaats van een partiële verdeling van erflaters nalatenschap betrekking had. Het hof achtte hierbij nog van belang dat uit een faxbrief van 15 december 1989 blijkt dat [verweerster] en [betrokkene 3] zich destijds door nog op zijn minst één juridisch adviseur lieten bijstaan.
    
    5.1.2 Onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is aangezien betrokkenen erop moeten kunnen rekenen, althans in beginsel, dat een notaris geen beroepsfouten maakt bij het ontwerpen van stukken, zodat derhalve van schuld van de cliënt geen sprake is, althans dat voor een gegrond verwijt van schuld meer is vereist dan het hof te dezen heeft vastgesteld. Deze klacht faalt, voorzover zij berust op de opvatting dat in geval van een beroepsfout van een notaris geen sprake kan zijn van toepassing van art. 6:101 BW, omdat die opvatting in haar algemeenheid onjuist is.
    
    5.1.3 Ook de overige in het onderdeel aangevoerde rechts- en motiveringsklachten worden tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend, omdat zij, bijgestaan door een juridisch adviseur, aan de notaris de uitdrukkelijke opdracht had verstrekt een partiële boedelscheiding tot stand te brengen en vervolgens uit het haar toegezonden concept had moeten opmaken dat dit in zijn huidige vorm het misverstand kon wekken dat de dading toch op een volledige verdeling van de nalatenschap betrekking had. Onder deze omstandigheden mocht volgens het hof van haar worden verwacht dat zij de notaris erop wees dat in het concept niet voldoende duidelijk stond vermeld dat de dading slechts tot een partiële boedelscheiding diende te leiden, zulks met het oog op de door borgtocht verzekerde vordering uit geldlening op de boedel van [betrokkene 2], waarvan de notaris slechts kennis kon dragen door raadpleging van het boedeldossier. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Daarbij verdient nog aantekening dat het oordeel dat de dadingovereenkomst "prima vista" het bedoelde misverstand zou kunnen oproepen niet slechts de ernst van de beroepsfout van de notaris benadrukt, maar tevens mede redengevend kon zijn voor het oordeel dat van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij de notaris op de mogelijkheid van dat misverstand wees. Ook is niet onbegrijpelijk dat het hof hierbij van belang heeft geacht dat [verweerster] zich destijds door op zijn minst één juridisch adviseur liet bijstaan, omdat het in de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof voor de hand lag dat [verweerster] het concept met die adviseur heeft besproken.
    
    5.2.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 11, waarin het hof concludeerde dat de door [verweerster] gestelde schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan haar kan worden toegerekend en dat daarom de schade op de voet van artikel 6:101 BW over de notaris en [verweerster] dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof kwam vervolgens "[i]n het licht hiervan en mede gelet op de redelijkheid en billijkheid" tot het oordeel dat drie vierde deel van de schade aan de notaris dient te worden toegerekend en een vierde deel aan [verweerster].
    
    5.2.2 Voorzover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 moet het het lot daarvan delen.
    
    5.2.3 Het onderdeel klaagt verder dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel niet naar de eisen der wet heeft gemotiveerd doordat het hof niet heeft aangegeven dat en waarom aan de notaris toe te rekenen omstandigheden voor drie vierde en de aan [verweerster] toe te rekenen omstandigheden voor een vierde causaal tot de schade hebben bijgedragen. Daarenboven heeft het hof nagelaten de billijkheidscorrectie kenbaar toe te passen en te onderscheiden tussen de toepassing van de op causaliteit gebaseerde hoofdregel van art. 6:101 BW en toepassing van de billijkheidscorrectie, aldus het onderdeel.
    
    5.2.4 Het onderdeel treft in zoverre doel. Het hof heeft zijn oordeel niet verder gemotiveerd dan zoals hiervoor in 5.2.1 is weergegeven. Aldus overwegende heeft het hof geen inzicht gegeven in de gedachtegang die het tot zijn beslissing heeft geleid. Waar het hof bij de beslissing de schade voor drie vierde toe te rekenen aan de notaris en voor een vierde aan [verweerster] blijkens zijn verwijzing naar de redelijkheid en billijkheid kennelijk het oog had op de tweede in art. 6:101 BW genoemde maatstaf, de zogenoemde billijkheidscorrectie, had het in de motivering tevens tot uitdrukking moeten brengen tot welk resultaat de eerste maatstaf van dat artikel, de causaliteitsafweging, heeft geleid en op welke grond dat resultaat correctie behoefde.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2] in hun hoedanigheid van bewindvoerders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;
      in het incidentele beroep:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2003;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [eiser 1] en [eiseres 2] in hun hoedanigheid van bewindvoerders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 januari 2006.