ECLI:NL:RBUTR:2010:BN5791, Rechtbank Utrecht, 01-09-2010, 272636 / HA ZA 09-1935
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid tussenpersoon.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 272636 / HA ZA 09-1935
    
    Vonnis van 1 september 2010
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiser sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AFAB GELDSERVICE B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde,
      advocaat mr. R. de Jong te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Afab genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 februari 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	Op 28 februari 2000 heeft [eisers c.s.] met Defam Financieringen B.V. (hierna: Defam Financieringen) een rente kredietovereenkomst met nummer [nummer] (hierna: de kredietovereenkomst) gesloten waarbij [eisers c.s.] NGL 50.000,00 leent tegen een rentevergoeding van – effectief – 8,8 % per jaar. Een bedrag van NGL 30.362,71 werd aangewend om de bestaande schulden bij de Postbank af te lossen. Een bedrag van 
      NGL 16.711,29 is aan [eisers c.s.] uitbetaald. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van Afab.
    
    
    
      2.2.	[eisers c.s.] heeft vervolgens op of omstreeks 25 februari 2000 met Defam Financieringen een zogenaamd “effectenlease contract” (hierna: de effectenleaseovereenkomst) gesloten. De effectenleaseovereenkomst had een looptijd van vijf jaar. Met de overeenkomst is een geleend bedrag gemoeid van EUR 20.930,00. De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Tijdens de looptijd van de overeenkomst was [eisers c.s.] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg EUR 150,00. [eisers c.s.] heeft in totaal EUR 6.600,00 aan rente betaald. 
      De effectenleaseovereenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van Afab.
    
    
    2.3.	Na het verzoek van [eisers c.s.] om de overeenkomsten te beëindigen, heeft Defam Financieringen de aandelen verkocht en [eisers c.s.] op 28 oktober 2003 een eindafrekening gezonden. Na deze verkoop resteerde er een schuld van [eisers c.s.] aan Defam Financieringen van EUR 7.578,67, welke schuld [eisers c.s.] aan Defam Financieringen heeft voldaan.
    
    2.4.	Bij brief van 6 maart 2007 heeft de advocaat van [eisers c.s.] Afab aansprakelijk gesteld voor de door [eisers c.s.] geleden schade.
    
    2.5.	Gedurende de looptijd van de effectenleaseovereenkomst is door Defam een bedrag van in totaal EUR 2.616,00 terzake van dividend aan [eisers c.s.] uitgekeerd. [eisers c.s.] heeft voorts een bedrag van EUR 610,00 aan fiscaal voordeel genoten.
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	[eisers c.s.] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      I.	voor recht verklaart dat Afab niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen jegens hem en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de vervulling van de overeenkomst tot opdracht, althans dat Afab onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
      II.	Afab veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen de som van EUR 14.649,60 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      III.	Afab veroordeelt tot betaling van EUR 1.785,00 ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW;
      IV.	Afab veroordeelt in de kosten van de procedure. 
    
    
    3.2.	Afab voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	[eisers c.s.] heeft aan zijn vorderingen jegens Afab primair ten grondslag gelegd dat Afab niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. De verwijten van [eisers c.s.] zien allereerst op de informatie die door Afab is verstrekt en op het feit dat Afab – ongevraagd – een product heeft geadviseerd dat niet paste bij de wensen en financiële positie van [eisers c.s.] Afab had [eisers c.s.] niet mogen adviseren om twee leningen af te sluiten; een kredietovereenkomst en een effectenleaseovereenkomst. 
      [eisers c.s.] heeft aangevoerd dat hij bij de heer [A] van Afab op kantoor is geweest omdat hij geen verhoging van de bestaande lening bij de Postbank kon krijgen. De heer [A] zou een lening aanvragen bij Finata bank. Later belde [A] terug dat dit niet was gelukt, maar dat hij iets soortgelijks had waardoor [eisers c.s.] wel konden lenen. [eisers c.s.] zijn vervolgens bij [A] op kantoor geweest en hebben de overeenkomsten getekend. [eisers c.s.] heeft aangevoerd dat hij toen heeft begrepen dat hij naast de rekeningcourant lening [de rechtbank begrijpt: de kredietovereenkomst] nog ging sparen om die lening af te betalen.
    
    
    4.2.	Afab heeft betwist dat er sprake was van een adviesovereenkomst tussen haar en [eisers c.s.] ter zake van een beleggingsproduct en stelt dat zij enkel als cliëntenremisier voor Defam Financieringen optrad. Afab betwist voorts dat zij uit eigen beweging een effectenleaseovereenkomst met Defam heeft geadviseerd. Afab heeft aangevoerd dat zij [eisers c.s.] enkel op een effectenleaseproduct van Defam opmerkzaam heeft gemaakt en dat zij enkel heeft gehandeld als hulppersoon van Defam Financieringen.Voorts heeft Afab ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomsten verklaard dat haar standaardwerkwijze destijds was dat de overeenkomsten eerst werden thuisgestuurd en pas daarna werden getekend. 
    
    
      4.3.	Het staat vast dat Afab eigener beweging een effectenleaseovereenkomst met Defam heeft geadviseerd, waardoor [eisers c.s.] naast het door hem geleende bedrag nog een lening is aangegaan in het kader van de effectenleaseovereenkomst van EUR 20.930,00. Afab heeft zich derhalve niet beperkt tot het enkel aanbrengen van [eisers c.s.] bij de effecteninstelling, maar ook [eisers c.s.] actief geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst af te sluiten in verband met een door [eisers c.s.] via Afab af te sluiten krediet. Afab kan in deze dan ook worden aangemerkt als financieel adviseur. 
      De gedragingen van Afab kunnen niet op grond van artikel 6:76 BW aan Defam worden toegerekend. Dit artikel is alleen van toepassing als Defam bij de uitvoering van een verbintenis (in casu de effectenleaseovereenkomst) gebruik maakt van de hulp van andere personen (Afab). De verwijten van [eisers c.s.] hebben echter betrekking op de handelwijze van Afab in de fase voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst, derhalve de handelwijze van Afab als financieel adviseur.
    
    
    
      4.4.	Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden 
      verwacht dat deze de cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn of kunnen zijn over de financiële producten die hij/zij de cliënt adviseert, en die – in het licht van de doeleinden en de financiële omstandigheden van de cliënt – relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing. 
    
    
    
      4.5.	De rechtbank heeft reeds in diverse vonnissen waaronder een vonnis van de meervoudige kamer van 20 februari 2008 (LJN BC4542) en vonnissen van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2008 (LJN DB2684 en LJN BD2662), 4 juni 2008 (LJN BD5337) en 11 juni 2008 (LJN BD3538) geoordeeld dat de tekst van de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure in onderlinge samenhang gelezen niet onjuist, maar wel onvolledig is, in die zin dat degene die de overeenkomst afsluit de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico's geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij haar wensen en beleggingsdoelstellingen. Afab had als financieel adviseur van [eisers c.s.] hem uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dienen te waarschuwen voor het risico dat hij zowel bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomst als aan het eind van de looptijd met een restschuld zou kunnen worden geconfronteerd. Afab heeft nagelaten deze waarschuwing te geven. Dit betekent dat, ook indien vast zou komen te staan dat [eisers c.s.] de overeenkomsten en de brochure voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten van Afab zou hebben ontvangen, Afab zich daarmee niet zou hebben gekweten van de op haar rustende verplichting om te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht. De vraag of [eisers c.s.] de overeenkomsten en de brochure voor de ondertekening thuisgestuurd heeft gekregen, kan derhalve in het midden blijven. 
      Dat betekent dat Afab toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [eisers c.s.] en aansprakelijk is voor de door [eisers c.s.] als gevolg daarvan geleden schade. De door [eisers c.s.] gevorderde verklaring voor recht op dit punt zal dan ook worden toegewezen.
    
    
    4.6.	[eisers c.s.] heeft aangevoerd dat zijn schade bestaat uit de inleg op de Defam effectenleaseovereenkomst, de boete in verband met de voortijdige beëindiging van de effectenleaseovereenkomst alsmede de betaalde restschuld.
    
    
      4.7.	Afab heeft terecht aangevoerd dat de door [eisers c.s.] uit de overeenkomst genoten voordelen bij de begroting van de schade in mindering moeten worden gebracht. Het door [eisers c.s.] genoten voordeel bestaat in het onderhavige geval uit het door hem ontvangen dividend ad EUR 2.616,00. De schade die [eisers c.s.] heeft geleden bestaat uit EUR 6.600,00 ter zake van betaalde rentebedragen, de boete van EUR 470,93 in verband met voortijdige beëindiging van de overeenkomst en de restschuld van EUR 7.578,67 die hij aan Defam heeft betaald, verminderd met door hem ontvangen dividend en het door hem genoten fiscaal voordeel. De schade bedraagt derhalve EUR 11.423,60 (te weten 
      EUR 14.649,60 –  EUR 2.616,00 – EUR 610,00).
    
    
    Eigen schuld
    
    
      4.8.	Afab heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eisers c.s.] 
      De eigen schuld die [eisers c.s.] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek te doen naar de effectenleaseovereenkomst in combinatie met het aangaan van de kredietovereenkomst dient te worden afgezet tegen de contractuele zorgplicht die op Afab rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een professionele financieel adviseur als Afab zich behoort te realiseren dat de effectenleaseovereenkomsten beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen.
    
    
    4.9.	De rechtbank neemt daarvoor als uitgangspunt de verdeling die in het algemeen, zie daartoe de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2811, LJN BH2815 en LJN BH2822), wordt gehanteerd tussen de aanbieder van de aandelenleaseovereenkomst en de afnemer. De Hoge Raad neemt in die arresten als uitgangspunt dat fouten van de afnemer (om zich te vergewissen van de risico’s, etc.) die voortvloeien uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht in beginsel minder zwaar wegen dat fouten aan de zijde van de aanbieder van de aandelenleaseovereenkomst waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten. Bij de hiervoor bedoelde afweging dient onderscheid te worden gemaakt tussen de rente enerzijds en de restschuld anderzijds. Daarbij wordt de bestedingsruimte van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in aanmerking genomen. Als uit onderzoek is gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke wijze toereikend zou zijn geweest om de financiële verplichtingen uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomst na te komen, dan komt de rente in beginsel geheel voor rekening van de afnemer. Als blijkt van onvoldoende inkomen en vermogen komt ook een deel van de rente voor vergoeding in aanmerking. De restschuld moet in beginsel steeds deels voor rekening van de aanbieder blijven. Indien blijkt van onvoldoende inkomen en vermogen om rente en restschuld te betalen, kan in beginsel worden uitgegaan van een verdeling waarbij 60% van rente voor rekening blijft van de aanbieder. Voor de restschuld gaat de Hoge Raad eveneens uit van een percentage van 60% voor rekening van de aanbieder. 
    
    4.10.	Nu Afab alleen het verzoek kreeg van [eisers c.s.] om te bemiddelen bij het verkrijgen van een hogere lening en vervolgens niet alleen een lening heeft aangeboden, maar – ongevraagd – ook een effectenleaseovereenkomst, had Afab als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur moeten navragen of [eisers c.s.] de lasten daarvan naar redelijke verwachting ook zou kunnen dragen. Daarvoor was temeer aanleiding nu de Postbank – naar Afab wist –  reeds een verhoging van de lening van [eisers c.s.] had geweigerd. Daarnaast had Afab moeten nagaan of [eisers c.s.] wel wilde beleggen, nu hij Afab niet om een effectenleaseovereenkomst had verzocht. De mate waarin de in het onderhavige geval aan Afab en [eisers c.s.] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, geeft naar het oordeel van de rechtbank geen reden om van de hiervoor in 4.9 weergegeven verdeling af te wijken.
    
    
      4.11.	Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 (LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) een beoordelingskader gegeven ter beantwoording van de vraag in welk geval een deel van de betaalde rente voor rekening van de afnemer blijft, in de relatie van de afnemer tot de aanbieder van de aandelenleaseovereenkomst. De rechtbank zal voor de vraag of de rente geheel of gedeeltelijk voor rekening van [eisers c.s.] blijft
      aansluiten bij dit kader.
    
    
    
      4.12.	Het hof heeft in bovengenoemde arresten geoordeeld dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet toereikend was om de financiële verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen, indien onderzoek zou hebben uitgewezen dat naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen een onaanvaardbare zware last op de afnemer legden. Van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last is in de regel sprake indien 
      de financiële verplichtingen uit de overeenkomst (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de afnemer (inclusief evenredig deel van de vakantie- en eindejaarsuitkeringen) verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W), voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende type huishouden in het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. Voorts dienen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane effectenleaseovereenkomsten (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen. De formule luidt aldus: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
    
    
    4.13.	Tevens zal rekening moeten worden gehouden met aanwezig vermogen (V) waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst – geheel of gedeeltelijk – hadden kunnen worden voldaan. Bij het mee te wegen vermogen van de afnemer dienen buiten beschouwing te worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning, de waarde van eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 niet tot het vermogen van de afnemer worden gerekend en (ander) vermogen tot een bedrag van EUR 5.000,00, dan wel tot EUR 10.000,00 als de afnemer met een derde een gezamenlijke huishouding voerde. 
    
    4.14.	Toepassing van bovengenoemde formule op onderhavige zaak leidt tot de volgende berekening.
    
    
      X = EUR 1.951,24 (NGL 4.300,00)
      W = EUR 92,12 (werkelijke huurlasten EUR 254,12 – basisbedrag Nibud EUR 162,00)
      A = lasten lening EUR 20.930,00: looptijd 60 maanden = EUR 348,83 + rente EUR 150,00 = EUR 498,83 
      B = nihil
      C = lasten lening EUR 22.689,01: looptijd 60 maanden = EUR 378,15 + rente EUR 160,86 = EUR 539,01 (rentekredietovereenkomst)
      Y = EUR 901,66 (type huishouden: 2 volwassenen 1 kind)
      V = nihil
    
    
    
      X – W – A – B – C = EUR 821,28
      Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) = EUR 1.149,27
    
    
    Uitkomst: EUR 821,28 < EUR 1.149,27. 
    
    
      4.15.	Bovenstaande berekening leidt tot de conclusie dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbare zware financiële last op [eisers c.s.] legde. Bij deze berekening is uitgegaan van het maandinkomen en de woonlasten die ter comparitie zijn vastgesteld. Tevens zijn bij deze berekening de verplichtingen uit de kredietovereenkomst meegenomen, nu deze kredietovereenkomst door Afab aan [eisers c.s.] geadviseerd in combinatie met de effectenleaseovereenkomst. Gelet op de financiële uitgangspositie van [eisers c.s.] had Afab als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur het advies tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomst in combinatie met de kredietovereenkomst niet mogen geven. 
      Afab dient derhalve – naar volgt uit het onder 4.9 overwogene – 60% van de door [eisers c.s.] betaalde rente te vergoeden. Voorts volgt uit overweging 4.9 dat Afab eveneens 60% van de door [eisers c.s.] betaalde restschuld dient te vergoeden. Van omstandigheden die tot een andere verdeling nopen is niet gebleken. Dit betekent dat de vordering van [eisers c.s.] toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 6.854,16 (60% van EUR 11.423,60). 
    
    
    4.16.	Afab heeft geen verweer gevoerd tegen de door [eisers c.s.] gevorderde wettelijke rente. Deze zal derhalve worden toegewezen zoals gevorderd.
    
    
      4.17.	Het beroep van Afab op verjaring zal de rechtbank passeren, nu [eisers c.s.] terecht aanvoert dat niet is gebleken dat hij vijf jaar vóór het uitbrengen van de dagvaarding van 5 augustus 2009 al op de hoogte was dan wel had moeten zijn van de feiten die door hem ten grondslag zijn gelegd aan de schending van de zorgplicht door Afab.
      Voor zover Afab een beroep heeft gedaan op artikel 6:89 BW faalt het eveneens, nu zij – gelet op de gemotiveerde betwisting van [eisers c.s.] – onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarom de aansprakelijkheidsstelling van [eisers c.s.] van 6 maart 2007 als te laat moet worden aangemerkt.
    
    
    4.18.	[eisers c.s.] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eisers c.s.] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
    
    4.19.	Afab heeft zich verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis, omdat sprake is van een mogelijk restitutierisico. Dat is echter – zonder nadere toelichting die ontbreekt – onvoldoende om het belang van Afab zwaarder te laten wegen dan het belang van [eisers c.s.] bij uitvoering van het vonnis ondanks (mogelijk) hoger beroep. Het vonnis zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals is gevorderd. 
    
    
      4.20.	Afab zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	85,98
      - vast recht		360,00
      - salaris advocaat	1.130,00 (2,5 punt × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.575,98
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat Afab toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eisers c.s.],
    
    5.2.	veroordeelt Afab om aan [eisers c.s.] te betalen een bedrag van EUR 6.854,16  (zesduizend achthonderdvierenvijftig euro zestien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 5 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.3.	veroordeelt Afab in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.] tot op heden begroot op EUR 1.575,98,
    
    5.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.5.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.?
    
    LS