ECLI:NL:GHAMS:2021:611, Gerechtshof Amsterdam, 02-03-2021, 200.277.433/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gegrondverklaring ontkenning vaderschap; standpunt bijzondere curator; vaderschapstest met DNA-afname in het buitenland als gevolg van Covid-19 weliswaar onmogelijk, maar in dit geval voor de beslissing niet vereist. Belang om juridische werkelijkheid in overeenstemming te brengen met feitelijke werkelijkheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.277.433/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/292617 / FA RK 19-4784 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 2 maart 2021 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. L.S. Zomers te Alkmaar,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
      - mr. A. Krim, advocaat te Haarlem, in haar hoedanigheid van bijzondere curator (hierna: de bijzondere curator) over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2019 (hierna: [de minderjarige] ). 
    
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in zijn tussenbeschikking van 16 juni 2020. Bij die beschikking is - kort samengevat - mr. A. Krim, advocaat te Haarlem, ambtshalve benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige] op grond van het bepaalde in artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De bijzondere curator is verzocht om een standpunt in te nemen ten aanzien van het verzoek van de vrouw in hoger beroep tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man alsmede verslag uit te brengen van haar bevindingen. De behandeling van de zaak is aangehouden tot de pro forma datum 9 augustus 2020.
      
    
    
      1.2
      
        Op 20 juli 2020 is bij het hof binnengekomen het verslag van de bijzondere curator van 
        16 juli 2020.
      
      
    
    
      1.3
      
        Bij het hof is voorts het volgende stuk ingekomen:
        - een e-mailbericht van de zijde van de raad van 10 november 2020, met daarin het verzoek om toezending van ontbrekende stukken.
      
      
    
    
      1.4
      De behandeling van de zaak heeft op 16 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de vrouw bijgestaan door haar advocaat en de heer M.H. Faqirzada, tolk in de Afghaanse taal;
      - de bijzondere curator;
      - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
      
    
    
      1.5
      De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling
    
    
      2.1
      Aangezien de vrouw en de minderjarige [de minderjarige] in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 
      
    
    
      2.2
      Op grond van artikel 10:92 BW is, nu niet kan worden vastgesteld dat partijen een gemeenschappelijke nationaliteit hadden dan wel hebben en zij in ieder geval niet beiden hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, op het verzoek van de vrouw het Nederlandse recht van toepassing, omdat [de minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.   
      
    
    
      2.3
      Op grond van artikel 1:199 aanhef en onder a BW is, voor zover thans van belang, vader van een kind de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren. Ingevolge artikel 1:200 lid 1 sub a BW kan vorenbedoelde vaderschap door de moeder worden ontkend, op de grond dat de vader niet de biologische vader van het kind is; niet is daarvoor vereist wie dat dan wel is. De wettelijke regeling voorziet erin dat zelfstandig wordt getoetst of het belang van het kind is gediend met het al dan niet ontkennen van het vaderschap van de (juridisch wettige) vader. Een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan door de moeder worden ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind (lid 5).
      
    
    
      2.4
      Bij het onder 1.2 vermelde verslag heeft de bijzondere curator het hof - samengevat - bericht dat blijkens de verklaring van de vrouw de man nimmer in Nederland is geweest en dat in 2016 via Skype verstoting (driemaal uitspreken van het woord “talak” door de man) heeft plaatsgevonden, waardoor het huwelijk van de man en de vrouw naar Afghaans recht rechtsgeldig is ontbonden. Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 5 december 2018 is de echtscheiding tussen de vrouw en de man naar Nederlands recht uitgesproken; de echtscheidingsbeschikking is op 5 april 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      
      
        In 2015 heeft de vrouw via een datingwebsite de heer [X] (hierna: [X] ) uit Pakistan leren kennen. De vrouw is na de ontmoeting met [X] nog drie maal naar Pakistan gereisd. Tijdens haar tweede verblijf in augustus/september 2018 zijn de vrouw en [X] in Pakistan met elkaar gehuwd - op 30 augustus 2018 - en is volgens hun beider verklaring de minderjarige [de minderjarige] verwekt. De vrouw heeft tegenover de bijzondere curator aangegeven dat het laatste seksueel contact tussen haar en de man heeft plaatsgehad in 2015 en dat zij tijdens haar relatie met [X] alleen seksueel contact met [X] heeft gehad. Doordat de vrouw en [X] volgens de Pakistaanse wet met elkaar zijn gehuwd, is [X] volgens Pakistaanse wetgeving de juridische vader van [de minderjarige] . Blijkens zijn Pakistaanse ID-kaart draagt [de minderjarige] in Pakistan de achternaam van [X] . [de minderjarige] heeft nimmer contact gehad met de man, doch uitsluitend met [X] . [X] is bereid mee te werken aan een DNA-test. De wereldwijde pandemie maakt het echter niet mogelijk om naar Nederland te reizen. [X] is van plan in Nederland een visum aan te vragen, maar door Covid-19 is de Nederlandse ambassade niet open zodat geen visa afgegeven kunnen worden. [X] wenst dat [de minderjarige] zo snel mogelijk volgens de Nederlandse wet zijn achternaam draagt. Doordat de verstoting in 2015 voor de Nederlandse wet niet rechtsgeldig was, is deze situatie ontstaan. Indien de vrouw en [X] dat hadden geweten, dan hadden zij gewacht met hun huwelijk en de verwekking van [de minderjarige] tot de echtscheiding tussen de vrouw en de man naar Nederlands recht rechtsgeldig was uitgesproken en ingeschreven. De bijzondere curator heeft de man niet gesproken. Hij verblijft volgens de vrouw nog steeds in Afghanistan en de vrouw heeft geen telefoonnummer of e-mailadres van hem. Wel heeft de bijzondere curator op 7 juli 2020 met [X] middels een videoverbinding gesproken, waarin [X] heeft bevestigd dat [de minderjarige] zijn zoon is en dat hij graag wil dat [de minderjarige] zo snel mogelijk volgens de Nederlandse wet zijn achternaam krijgt.
      
      
      
        De bijzondere curator adviseert de twee (Nederlandse en Pakistaanse) juridische werelden aan elkaar gelijk te maken: er zijn voldoende concrete feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [X] de verwekker is van [de minderjarige] , op grond waarvan de ontkenning van het door het huwelijk ontstane ouderschap dient te worden uitgesproken. Het belang van [de minderjarige] vraagt erom dat zo snel mogelijk wordt overgegaan tot ontkenning van het ouderschap van de man. Mocht het hof van oordeel zijn dat er niet voldoende concrete feiten en omstandigheden zijn, dan wordt een DNA-test geadviseerd. Dit kan echter lang op zich laten wachten vanwege het coronavirus, aldus de bijzondere curator in voormeld verslag. 
        Ter zitting heeft de bijzondere curator haar standpunt zoals hiervoor verwoord gehandhaafd.  
      
      
    
    
      2.5
      De raad heeft zich ter zitting geschaard achter het standpunt van de bijzondere curator en geadviseerd dat het belang van de minderjarige [de minderjarige] vereist dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie, waarbij de man niet de vader is van [de minderjarige] .
      
    
    
      2.6
      Het hof overweegt als volgt. De vrouw stelt in haar beroepschrift als ook ter zitting in hoger beroep – samengevat - dat zij reeds enkele jaren geen contact meer, ook seksueel niet, heeft (gehad) met de man, dat zij ten tijde van de verwekking van [de minderjarige] naar Islamitisch recht reeds was gehuwd met [X] , en dat [X] de verwekker is van [de minderjarige] . De vrouw en [X] hebben beiden tegenover de bijzondere curator verklaard dat [de minderjarige] verwekt is in de periode van 30 augustus 2018 tot en met 19 september 2018 in Pakistan, nadat zij daar met elkaar in het huwelijk zijn getreden. [de minderjarige] heeft de man nimmer ontmoet. Het hof overweegt dat bij de beoordeling van de door de vrouw verzochte ontkenning vaderschap van de man over [de minderjarige] enkel kan worden afgegaan op de verklaring van de vrouw omdat het standpunt van de man in deze onbekend is. Zoals ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd, hebben de vrouw noch haar advocaat uitgebreid onderzoek verricht naar de verblijfplaats van de man in het kader van deze procedure, waardoor (ook) de bijzondere curator geen contact heeft gehad met de man. De verklaring van de vrouw dat [X] de biologische vader is van [de minderjarige] wordt in hoger beroep ondersteund door de verklaring van [X] tegenover de bijzondere curator.  De in eerste aanleg ontstane ruis hierover heeft (mede) geleid tot afwijzing van het door de vrouw verzochte door de rechtbank. Het tussen de vrouw en [X] gerezen misverstand is inmiddels weer opgelost. De vrouw heeft in hoger beroep (kopie)stukken overgelegd ter onderbouwing van haar standpunt dat zij ten tijde van de verwekking van [de minderjarige] reeds met [X] in Pakistan was gehuwd. De door de vrouw gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen zijn op een enkel punt niet consistent. Zo heeft de vrouw in het inleidend verzoekschrift verklaard dat zij in Afghanistan met de man is getrouwd, terwijl zij op zitting in hoger beroep heeft verklaard in Pakistan met hem te zijn getrouwd. Dit is voor de beoordeling van het thans aan het hof voorgelegde verzoek tot ontkenning vaderschap evenwel niet van belang. 
      
    
    
      2.7
      Het hof is van oordeel dat de vrouw genoegzaam concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de man niet de biologische vader en de verwekker van [de minderjarige] is. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven onder 2.6 is overwogen. Daarbij komt dat de echtscheiding met de man op 5 april 2019 is ingeschreven. Ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] [in] 2019 was de vrouw naar Nederlands recht niet meer met de man gehuwd, maar enkel door toepasselijkheid van het Afghaanse recht aan te nemen is de man door de ambtenaar van de burgerlijke stand als juridische vader aangemerkt. De vrouw heeft voldoende onderbouwd na 2015 geen (seksueel) contact meer te hebben gehad met de man. De vrouw en [X] hebben verklaard dat [de minderjarige] naar Pakistaans recht de juridische zoon van [X] is en daar ook diens achternaam draagt. Of [X] de biologische vader is van [de minderjarige] kan in deze tijd, waarin reizen vrijwel onmogelijk is vanwege Covid-19 en - blijkens een door het hof ontvangen e-mailbericht van Verilabs van 24 november 2020 - een rechtsgeldige vaderschapstest met DNA-afname in het buitenland via Nederlandse ambassades en/of consulaten thans lange tijd onmogelijk is, niet worden vastgesteld, en is voor de beslissing omtrent het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [de minderjarige] niet vereist. Met de curator en de raad is het hof van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] is dat de juridische werkelijkheid dat de man niet de vader van [de minderjarige] is, in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke werkelijkheid. De vordering wordt derhalve toegewezen.
      
    
    
      2.8
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [de man] over de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2019, toe.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. W.F. Groos, en mr. J.M. van Baardewijk, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 2 maart 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.