ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5905, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2012, HD 200.045.168
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BX5828
        Erfrecht. Was erflaatster compos mentis? Rol notaris. Tegengestelde bevindingen van deskundigen

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.045.168
    
    arrest van de zevende kamer van 28 augustus 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. M.L.A. van Opstal,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.J.E. van Ierssel,
    
    
    als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 oktober 2010 (gevolgd door de rolbeschikking van 19 oktober 2010), 3 mei 2011, 27 september 2011 en 13 december 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder nummer 198383/HA ZA 09-35 gewezen vonnissen van 3 juni 2009 en 2 september 2009 tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellante] al gedaagde.
    
    24. Het tussenarrest van 13 december 2011 
    
    Bij genoemd arrest is [appellante] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    
    25. Het verdere verloop van de procedure 
    
    25.1.Op 23 februari 2012 zijn als getuigen gehoord de heer [zoon van appellante], zoon van [appellante], de heer [notaris], notaris, mevrouw [medewerkster van notaris], medewerkster op het kantoor van de notaris, mevrouw [oud-medewerkster van notaris], oud-medewerkster op het kantoor van de notaris, de heer [revalidatie-arts], revalidatiearts, en [psychologe], psychologe.
    
    25.2.Op 10 april 2012 zijn gehoord [geïntimeerde], partij, [verpleeghuisarts], verpleeghuisarts en [specialist ouderengeneeskunde]specialist ouderengeneeskunde, specialist ouderengeneeskunde.
     
    25.3.[appellante] heeft een memorie na getuigenverhoor genomen; [geïntimeerde] een antwoordmemorie.
    
    25.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    26. De verdere beoordeling
    
    26.1.Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de tussenarresten.
    
    26.2.In het tussenarrest van 13 december 2011 is [appellante] toegelaten tot het leveren van het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat erflaatster op 26 augustus 2008 wilsonbekwaam was bij het ondertekenen van het testament.
    
    26.3.Bij de beoordeling in het laatste tussenarrest van de vraag of erflaatster wilsbekwaam was heeft het hof grote waarde toegekend aan de bevindingen van de door het hof benoemde deskundige de neuroloog dr. van Dijk. Deze deskundige is door partijen niet gehoord. Wel is gehoord de door [appellante] geraadpleegde revalidatiearts [revalidatie-arts]. Het hof stelt vast dat de conclusies van de beide artsen tegenstrijdig zijn. Hier doet zich dus voor de situatie ten aanzien waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011, LJN BT2921, heeft geoordeeld. 
    
    26.4.Wat betreft de strikt medische beoordeling, het terrein waarop het het hof aan kennis, ervaring en intuïtie ontbreekt, is het hof van oordeel, zoals ook al in het laatste tussenarrest is uiteengezet, dat de bevindingen van dr. van Dijk het hof overtuigend voorkomen (rov. 22.12). De medische rapportage en de getuigenverklaring van [revalidatie-arts], en zijn kritiek op de rapportage van de neuroloog, hebben het hof niet tot een andere overtuiging gebracht. 
    
    26.4.1.In dit verband is eerst van belang op te merken dat dr. van Dijk bekend was met de rapportage van [revalidatie-arts] en deze in zijn beoordeling heeft betrokken. Kennelijk was dr. van Dijk niet overtuigd door die bevindingen. De kritiek van [revalidatie-arts] op de rapportage van dr. van Dijk acht het hof van zodanige geringe betekenis dat daarin geen aanleiding kan worden gevonden de rapportage en de conclusie van laatstgenoemde niet te volgen.
    
    
      26.4.2.Dan is er de volgende verklaring van [revalidatie-arts]:
      Ik wil vooraf vermelden dat dokter Van Dijk gelijk heeft waar hij mij corrigeert. Er is geen sprake van een Wernicke afasie maar een Broca afasie. Dit eerste betekent dat de patiënt niet meer kan begrijpen wat er wordt meegedeeld en het tweede betekent dat de patiënt dat wel kan begrijpen maar zich niet meer kan uiten. Om in lekenwoorden te zeggen, hij spreekt wartaal uit. De betrokkene in mijn geval kon dus niet meer goed uiten wat zij wilde. Het is heel normaal bij dit beeld om te spreken van mes als vork wordt bedoeld. Op uw vraag of ja en nee ook door elkaar worden gehaald antwoord ik u dat dat het geval kan zijn. 
      Aldus was bij erflaatster kennelijk meer aan de hand dan alleen een spraakstoornis. Niet alleen was de spraak gestoord, maar datgene wat wel wordt geuit, kan kennelijk snel worden misverstaan. Dit noopt tot grote terughoudendheid bij het aannemen van de inhoud van de uiting en tot het verifiëren van de geuite wil. Zoals hierna uiteengezet zal worden heeft de notaris het een en het ander ontoereikend uitgevoerd.
    
    
    
      26.4.3.[revalidatie-arts], daarnaar gevraagd, antwoordde op het getuigenverhoor:
      U vraagt mij hoe de wilsbekwaamheid tot uitdrukking kan worden gebracht als de betrokkene zich niet meer goed kan uiten. Ik antwoord u dat als je goed doorvraagt het goede antwoord kan worden gevonden. 
      Naar het oordeel van het hof is het onderzoek door de notaris op dit punt juist ernstig tekort geschoten. De notaris heeft zich kennelijk beperkt tot het stellen van vragen aan erflaatster en het verkrijgen van een antwoord ja of nee daarop. Controlevragen, vragen dus waaruit kan worden afgeleid dat erflaatster ook bedoelde wat zij zei, zijn niet of nauwelijks gesteld. Verificatie bij het verpleeghuis en bij [geïntimeerde] heeft niet plaatsgevonden. De notaris, medisch een leek, is, volgens zijn eigen zeggen, afgegaan op indrukken.
    
    
    26.4.4.[revalidatie-arts] heeft voorts verklaard over de mogelijkheid voor erflaatster om emoties te uiten. Hij meent dat dit het geval was en leidt daaruit af dat het deel van de hersenen dat het begrip regelt niet beschadigd was geraakt door de beroerte van erflaatster. Het hof kan van deze medische conclusie uitgaan, maar dit feit leidt er niet toe dat de bevindingen van dr. van Dijk onjuist zijn. Integendeel, het versterkt eerder de twijfel die bestaat ten aanzien van de vraag of de uitingen van erflaatster bij de notaris wel met haar wil overeenstemden. Immers bij de bezoeken aan de notaris zijn [appellante] en haar zoon steeds aanwezig geweest. De notaris heeft erflaatster niet opgezocht in het verpleeghuis buiten aanwezigheid van hen. Wel heeft de notaris op zijn kantoor met erflaatster afzonderlijk contact gehad, maar op die momenten waren [appellante] en haar zoon ook op dat kantoor. De notaris heeft derhalve niet onderzocht of hun aanwezigheid op zijn kantoor een rol heeft gespeeld, en wat die rol was. In het bijzonder is door de notaris niet onderzocht of de emoties die erflaatster had ten aanzien van enerzijds haar zus en neef en anderzijds haar kinderen van (ongeoorloofde) invloed zijn geweest op haar uitingen.
    
    
      26.4.5.Het hof kent voorts waarde toe aan de verklaring van de heer [specialist ouderengeneeskunde]. Hij verklaarde onder meer:
      Toen mevrouw [erflaatster] bij ons binnenkwam, ik meen dat dat een vrijdag was, ben ik haar behandelend arts geworden. De maandag nadien is dat overgenomen door een collega. Ik werd waarnemend behandelend arts. Verder ben ik leidinggevende van de artsen en behandelaars. Ik werd op de hoogte gehouden van de toestand van mevrouw [erflaatster]. Van het begin af aan was het lastig, een gedragsproblematiek voortkomend uit de beroerte die ze had gehad. In gesprekken met haar drong ik niet tot haar door en zij begreep mij niet. Dat gold ook voor de andere artsen en verpleegkundigen. Zij hebben mij dat gemeld. Er waren veel gedragsproblemen zodat het een gespreksonderwerp was dat dagelijks terugkeerde. Ik ben bij haar betrokken geweest tot de overplaatsing op de Psychogeriatrische afdeling. Pas achteraf heb ik gehoord dat mevrouw [erflaatster] door familie is meegenomen naar de notaris. Het bevreemde ons zeer omdat wij niet met haar konden communiceren. 
      Kennelijk was de medische toestand van erflaatster in die tijd zodanig dat communiceren niet goed mogelijk was. Aannemelijk is dat dit temeer geldt voor ingewikkelde kwesties als het opstellen van een testament. De ‘indruk’ van de notaris dat erflaatster wel in staat was haar wil wel in toereikende mate te kunnen vormen is hiermee niet in overeenstemming.
    
    
    26.4.6.Uit dit alles volgt dat de (op medische gronden gestoelde) mening van [revalidatie-arts] over patiënten met afasie, waaruit hij in samenhang met de bekende medische documentatie de wilsbekwaamheid van erflaatster afleidt, niet kan bijdragen tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat erflaatster ten tijde van haar bezoeken aan de notaris voor wilsonbekwaam moet worden gehouden. Tegenover elkaar staan de opvattingen van de neuroloog en de revalidatiearts terwijl er belangrijke aanwijzingen bestaan dat erflaatster niet (voldoende) compos mentis was ten tijde van het testeren. Daarbij komt dat de aanwezigen bij het opmaken van het testament ondeugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de wilsbekwaamheid. Onder deze omstandigheden dient het oordeel van dr. Van Dijk te worden gevolgd.
    
    
      26.5.Het hof heeft in zijn beoordeling van het bewijs eveneens waarde toegekend aan de verklaring van mevrouw [psychologe], psychologe, die erflaatster heeft gezien op 22 augustus 2008, kort vóór haar eerste bezoek op die dag aan de notaris. Bij het getuigenverhoor verklaarde zij onder meer:
      Ik heb eenmaal contact gehad met mevrouw [geïntimeerde], dat contact duurde ongeveer een uur. Dat was op 22 augustus 2008. Het was zomervakantie en ik verving een collega. Het revalidatieproces stagneerde en mij was gevraagd daar eens naar te kijken. De vraag was waarom het revalidatieproces stagneerde en of ze overgeplaatst moest worden naar een psycho-geriatrische afdeling dan wel iets anders. Wat betreft de ziektediagnostiek was het zo dat dat problematisch was omdat de gewone psychologische testen niet konden worden afgenomen. Er waren meerdere cognitieve stoornissen om te toetsen en niet getoetst konden worden zoals, geheugen, concentratie/aandacht, taal en abstractievermogen. Een diagnose heb ik dus niet kunnen geven, maar wel een zorg- en behandelingsadvies. Ik heb opname op de psycho-geriatrische afdeling geadviseerd. Ik kan me herinneren dat het een gezellige bijeenkomst was en dat we koffie hebben gedronken. Ik heb haar vragen op schrift aangeboden, met antwoorden, en daar kon ze niet op antwoorden of adequaat aanwijzen. Een voorbeeld is de vraag: zijn wij nu in Amsterdam, Breda of Etten-Leur en zij kon het antwoord daarop op dat moment niet aanwijzen. De reden waarom heb ik niet kunnen vaststellen. Dat kan zijn een lees- oriëntatie- geheugenprobleem. U vraagt mij naar de passage uit mijn rapport: ze begreep onze taal maar lijkt niet in te zien dat haar taal echt anders is. Met dit laatste bedoel ik dat ze wartaal sprak en dus niet antwoordde op mijn vragen. Wartaal is misschien niet goed uitgedrukt, ik bedoel dat ze niet een normale, volledige zin kan uitspreken. Als ik haar vroeg: pak het kopje met je rechterhand, dan kon ze de opdracht wel begrijpen. Deze vraag was overigens erg concreet. Op een wat moeilijkere vraag, zoals haar thuissituatie, daar had zij naar mijn mening onvoldoende inzicht in. 
      Omdat het testen niet lukte ben ik met mevrouw, die in de rolstoel zat gaan wandelen. Het lukt haar niet haar eigen kamer te vinden, maar toen wij daar waren herkende ze de kamer wel. Toen ik op een gegeven moment voor de rolstoel ging staan was ze blij verrast. Ik maakte daaruit op dat ze even was vergeten dat ik achter de rolstoel liep. 
      Naar het oordeel van het hof volgt uit deze verklaring zonder meer dat er ten tijde van de gesprekken met de notaris zodanige twijfels bestonden over de wilsonbekwaamheid van erflaatster dat de ‘indrukken’ van de notaris dienaangaande niet aannemelijk zijn geworden.
    
    
    
      26.6.Het hof is voorts van oordeel dat het door [appellante] voor het overige naar voren gebrachte bewijs evenmin leidt tot een andere beoordeling. Uit de verklaringen van de zoon van [appellante] ([appellante] heeft zelf geen verklaring afgelegd) kan de wilsbekwaamheid van erflaatster niet worden afgeleid en de verklaringen weerleggen het deskundigenrapport van dr. Van Dijk niet.
      Uit de verklaringen valt wel af te leiden dat door [appellante] en haar zoon, en ook door de notaris, ‘geen open spel is gespeeld’. Zo zijn het verpleeghuis en [geïntimeerde] niet (vooraf) geïnformeerd over de gang naar de notaris, noch is hun mening gevraagd over de wilsbekwaamheid. Het verpleeghuis werd zelfs uitdrukkelijk ‘om de tuin geleid’ door mee te delen dat erflaatster werd meegenomen voor een kopje koffie terwijl zij naar de notaris ging. Verder blijkt dat [appellante] en [geïntimeerde] op het notariskantoor direct betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het testament dat te hunnen voordeel zou gaan strekken. Of en de mate waarin erflaatster door hun aanwezigheid is beïnvloed kan niet meer worden vastgesteld, hetgeen bij open spel wel het geval zou zijn geweest. Van enig eigen deugdelijk, verifieerbaar onderzoek naar de wilsbewaamheid door [appellante], haar zoon en de notaris blijkt niet hoewel dat tot alleszins geboden was. Aan hun indrukken kan dan ook niet het bewijs voor de wilsbekwaamheid worden ontleend. 
    
    
    26.7.Daarbij komt dat deze handelwijze het oordeel van de kantonrechter - geciteerd in het vonnis waarvan beroep in rov. 3.4, mede gegrond op zijn eigen waarnemingen en onderzoek - dat erflaatster in een zodanige afhankelijke positie bevond ten opzichte van haar zus en neef dat de volmacht – en gezien het vorenstaande het zelfde zal gelden voor het testament – niet geacht kan worden haar, erflaatsters, eigen zelfstandige gevormde en bestendige werkelijke wil weer te geven.
    
    26.8.Bij de beoordeling van de vraag of kan worden aangenomen dat erflaatster wilsbekwaam was ten tijde van het opmaken van het testament is nog van belang dat de notaris zonder meer onjuist heeft gehandeld door het door de KNB opgestelde stappenplan niet te volgen, en in het bijzonder door het concept-testament op maandag 27 augustus 2008 naar het woonhuis van erflaatster te sturen, hoewel hij wist dat erflaatster in een verpleeghuis verbleef en dat de volgende ochtend, dinsdag 28 augustus 2008, het testament op zijn kantoor moest worden ondertekend. Erflaatster heeft dus niet alleen niet kennis kunnen nemen van het testament, zij heeft dat ook niet in het verpleeghuis, haar dochter of anderen kunnen bespreken. Niet aannemelijk is dat de notaris dat niet heeft geweten. In ieder geval had hij zich dat moeten realiseren. De verklaring van de zoon van [appellante] – dat de brief al op dezelfde maandag was bezorgd op het woonadres van erflaatster, dat hij die heeft opgehaald en dat hij vervolgens naar het verpleeghuis is gegaan om het zijn tante voor te lezen – acht het hof ongeloofwaardig.
    
    26.9.Ook aan de verklaringen van de (oud)medewerksters van de notaris valt geen argument te ontlenen voor het aannemen van wilsbekwaamheid ten tijde van het ondertekenen van het testament. Dat erflaatster duidelijk antwoordde met ja, nee en nooit wil niet zeggen dat die uitingen overeenkomstig de (vrije) wil van erflaatster is geweest, noch dat haar geestesvermogens door de beroerte niet zodanig vervormd kunnen zijn geweest dat wilsbekwaamheid mag worden aangenomen enkel op basis van de indrukken van medische leken. Een onderzoek door hen naar de wilsbekwaamheid – al was het maar door het stellen van controlevragen zoals de psychologe deed – is door hen niet uitgevoerd, noch door de notaris in hun aanwezigheid. Hun ‘indrukken’ van erflaatster zijn mistdien ontoereikend om wilsbekwaamheid vast te stellen.
    
    
      26.10.De conclusie is dat [appellante] niet geslaagd is in het leveren van het verlangde tegenbewijs.
      De grieven, die er alle toe strekken het andersluidende oordeel van de rechtbank met betrekking tot de wilsonbekwaamheid te bestrijden, falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
      [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, inclusief de kosten van de deskundige ad € 4.269,72 incl. btw (tariefgroep II:  € 894,- per punt; 3 punten).
    
    
    27. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op
      €    313,- voor griffierecht
      € 2.682,- voor salaris advocaat
      €    320,- voor getuigentaxe
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het deskundigenbericht ad € 4.269,72 incl. btw
      en bepaalt dat [appellante] deze (vier) bedragen op de voet van artikel 243 (oud) Rv aan de griffier van het gerechtshof dient te voldoen 
      en verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.