ECLI:NL:GHDHA:2018:1283, Gerechtshof Den Haag, 05-06-2018, 200.204.338
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: overeenkomst tot plaatsen serre; tekortkoming;  ontbinding vaststelingsovereenkomst wegens tekortkoming; ontbinding aannemingsovereenkomst wegens schuldeisersverzuim

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.204.338
      Zaaknummer rechtbank	: 4102945 CV EXPL 15-19853
    
    
  
  
    arrest van 5 juni 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. H. de Groen te Soest,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Serrebouw & Styling Nederland v.o.f.,
    
      gevestigd te Ootmarsum,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: Serrebouw,
      advocaat: mr. M. Samsen te Deventer.
    
    
    
  
  
    De verdere loop van het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot 10 januari 2017, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging (met productie) heeft [appellant] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Serrebouw de grieven bestreden.
    
    
    
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      2.1
      
        [appellant] heeft op 6 juli 2014 aan Serrebouw de opdracht verstrekt tot het leveren en plaatsen van een lichtstraat en glazen wanden (verder: de aannemingsovereenkomst). De totale aanneemsom bedroeg uiteindelijk € 18.750,-- inclusief BTW, te betalen in drie termijnen: te weten 30% bij start van de werkzaamheden, 65% bij werkzaamheden gereed en 5% bij oplevering. [appellant] heeft de eerste termijn (€ 5.625,--) na het sluiten van de aannemingsovereenkomst voldaan.
      
    
    
      2.2
      Blijkens een door beide partijen ondertekend proces-verbaal van oplevering van 19 september 2014 heeft [appellant] het werk goedgekeurd met een voorbehoud ten aanzien van drie in het rapport genoemde tekortkomingen, en met de opmerking dat hierbij nog komen de eventuele gebreken uit de bouwkundige keuring waartoe hij opdracht had gegeven. Op 27 oktober 2014 heeft Vereniging Eigen Huis (VEH) voornoemde bouwkundige keuring verricht. Blijkens het daarvan opgemaakte rapport heeft VEH twintig gebreken geconstateerd, waarvan er geen als ernstig werd aangemerkt.  
      
    
    
      2.3
      Bij e-mail van 3 november 2014 aan [appellant] heeft Serrebouw zich bereid verklaard de punten van het bouwkundig rapport te herstellen en daarna door een onafhankelijk bureau (VEH of gelijkwaardig) te laten keuren, en gevraagd om data waarop de werkzaamheden kunnen worden gepland. 
      
    
    
      2.4
      Bij e-mail van 3 december 2014 schreef de gemachtigde van Serrebouw aan [appellant]:
      
      
        
          "(…) Cliënte heeft u te kennen gegeven (…) dat zij de punten zoals genoemd in het rapport van VVE (het hof leest: VEH) voor u wilt herstellen cq. afhandelen. Tot op heden heeft u cliënte echter niet de mogelijkheid geboden om deze herstelwerkzaamheden te verrichten. 
      
      
      
        
          Ik heb u aangegeven dat u cliënte de gelegenheid moet bieden op haar werkzaamheden af te ronden omdat u anders zelf in (schuldeisers)verzuim komt te verkeren. U gaf daarbij aan eerst de reactie van Bouwgarant te willen afwachten omdat u een bemiddeling wenst te starten. Cliënte is van mening dat er op dit moment geen geschil is omdat zij haar medewerking wenst te verlenen aan het verhelpen van uw klachten. Cliënte heeft daarom zelf ook contact gezocht met Bouwgarant maar deze gaven aan niets meer van u te hebben vernomen en er op dit moment ook geen bemiddeling is gestart. 
        
      
      
      
        
          Ik verzoek u daarom om cliënte alsnog de gelegenheid te bieden haar werkzaamheden af te ronden cq. te herstellen zodat het werk alsnog correct kan worden opgeleverd.
        
      
      
      
        
          Graag verneem ik dan ook 
          binnen een termijn van 7 dagen na heden
           de data waarop de (herstel)werkzaamheden door cliënte bij u zouden kunnen plaatsvinden."
        
      
      
    
    
      2.5
      
        [appellant] heeft ondanks een rappel op 12 en 31 december 2014 niet aan dit verzoek voldaan. 
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 14 januari 2015 schreef de gemachtigde van Serrebouw aan [appellant]:
      
      
        
          "Er zijn nu 14 dagen verstreken sinds ons laatste telefonisch onderhoud en ik heb nog steeds geen inhoudelijke reactie van u mogen ontvangen, noch heeft u cliënte in de gelegenheid gesteld om de gebreken weg te nemen en haar werkzaamheden af te ronden. U bent hierdoor in verzuim komen te verkeren. Cliënte zal derhalve overgaan tot het opeisbaar maken van het restant van de aanneemsom en tot incassering overgaan van de door u aan haar verschuldigde bedragen. 
        
      
      
      
        
          De totale aanneemsom voor de werkzaamheden betrof € 18.750,00 inclusief BTW. U heeft hiervan slechts de eerste termijn (…) ad € 5.6250,00 voldaan. Dat betekent dat er nog een bedrag openstaat ad € 13.125,00. De werkzaamheden zijn gevorderd tot ruim 87% rekening houdend met de opleverpunten zoals genoemd in het rapport van Vereniging Eigen Huis. Voor zover u een opschortingsrecht zou hebben houdt dat in dat u slechts een bedrag van € 2.500,00 zou mogen opschorten. Het bedrag dat u achter houdt staat dan ook niet in verhouding met de tekortkomingen cq opleverpunten. Dit houdt in dat op dit moment ten onrechte een bedrag ad € 10.625,00 opschort.
        
      
      
      
        
          Namens cliënte stel ik u dan ook in gebreke en verzoek om 
          binnen een termijn van uiterlijk 14 dagen na heden
           over te gaan tot betaling van het door u verschuldigde bedrag ad € 10.625,00. (…)
        
      
      
      
        
          Tevens verzoek ik u om 
          binnen een termijn van 7 dagen na heden
           kenbaar te maken wanneer cliënte de herstelwerkzaamheden kan verrichten. Mocht u hier geen gehoor aan geven dan zal cliënte het restant ad € 2.500,00 ook opeisbaar maken. (…)" 
        
      
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 1 april 2015 schreef [appellant] aan de gemachtigde van Serrebouw:
      
      
        
          "1. Allereerst stel ik uw cliënt (…) in gebreke wegens de geleverde wanprestatie. Het gebrek is omschreven in het (…) keuringsrapport van 27-10-2014.
        
        
          (…)
        
        
          3. Uw cliënt en zijn onderaannemer hebben een poging gedaan om mij te misleiden door aan te geven dat het werk naar behoren was uitgevoerd terwijl dat niet zo was. Ik heb hierdoor kosten moeten maken. Deze kosten zal ik uw cliënt in rekening brengen. (…)
        
        
          4. Ik zal onder de navolgende voorwaarden uw cliënt in de gelegenheid stellen het gebrek te verhelpen.
        
         Ik ben niet te spreken over de oude onderaannemer deze wens ik dan ook niet meer over de vloer te hebben.  (…)
         Er zal een herkeuring plaats vinden van de herstel werkzaamheden
         Uw cliënt kan op een van de volgende data de herstel werkzaamheden uitvoeren, (…)"
      
      
    
    
      2.8
      Bij e-mail van 9 april 20015, 9:22 u schreef de gemachtigde aan [appellant]:
      
      
        
          "U heeft nooit gereageerd op de aangetekende brieven en de diverse e-mails mijnerzijds. Dit in tegenstelling tot uw toezeggingen (…) U bent degene die dan ook ruimschoots in verzuim is komen te verkeren. Pas als er een betaling komt zal cliënte overgaan tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden."
        
      
      
    
    
      2.9
      
        [appellant] reageerde bij e-mail van dezelfde dag, 11:37 u als volgt:
      
      
        
          "Ik verwerp hierbij dat er sprake is van verzuim van mijn kant. (…)
        
        
          Zonder uw tegenbericht zal ik concluderen dat uw cliënt bij voorbaat niet wenst te presteren en geen gebruik zal maken van de geboden herstel mogelijkheden."
        
      
      
    
    
      2.10
      Bij inleidende dagvaarding heeft Serrebouw de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 10.625,--, vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      2.11
      In reconventie vorderde [appellant] op zijn beurt: betaling van € 800,-- ter zake van schade wegens een onnodige vrije dag, € 298,-- ter zake van de kosten van de VEH-keuringen en € 1.625,-- ter zake van vermogensrechtelijke schade, een en ander vermeerderd met rente en kosten, alsmede de veroordeling van Serrebouw tot het inschakelen van een bouwgarant (onder)aannemer voor de uitvoer van de herstelwerkzaamheden.
      
    
    
      2.12
      Tijdens een door de kantonrechter gelaste comparitie van partijen van 8 september 2015 kwamen partijen onder meer het volgende overeen:
      
      
        
          "1. [appellant] verstrekt binnen twee weken na heden aan de gemachtigde van Serrebouw een bankgarantie ten bedrag van € 8.000,-. (...)
        
        
          2. 	Serrebouw zal alsnog het werk voor 1 december 2015 correct opleveren en meer in het bijzonder zorg dragen voor herstel van de gebreken die zijn genoemd in het rapport van de Vereniging Eigen Huis van 27 oktober 2014 (…).
        
        
          3. 	[appellant] verstrekt binnen twee weken na heden aan de gemachtigde van Serrebouw (…) twee keer twee aaneengesloten werkdagen waarop Serrebouw de resterende werkzaamheden kan verrichten in de maand november 2015 (…)"
        
      
      
    
    
      2.13
      Op 29 september 2015 berichtte [appellant] aan de kantonrechter dat het hem door overmacht niet lukt om vóór 5 november 2015 een bankgarantie af te geven. Verder gaf hij aan dat herstel wat hem betreft kon plaatsvinden op 19 en 20 november, of op 23 en 24 november 2015.
      
    
    
      2.14
      Serrebouw heeft daarop bij akte van 27 oktober 2015 haar eis gewijzigd  en – zakelijk weergegeven – de ontbinding van de aannemingsovereenkomst gevorderd voor zover nog niet uitgevoerd op datum vonnis, alsmede de veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 13.135,-- (de totale resterende aanneemsom) en een bedrag van € 906,25 aan buitengerechtelijke kosten.  
      
    
    
      2.15
      Op 12 november 2015 heeft [appellant] onder protest en met voorbehoud van rechten een bedrag van € 8.000,-- betaald aan Serrebouw.
      
    
    
      2.16
      In reactie op de eiswijziging van Serrebouw heeft ook [appellant] zijn eis in reconventie gewijzigd en gevorderd: de ontbinding van de aannemingsovereenkomst met terugwerkende kracht, volledige terugbetaling van al zijn betalingen, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede de veroordeling van Serrebouw alles in de staat van voor de verbouwing te herstellen, met vergoeding van een schadevergoeding wegens extra stookkosten en ongemak. 
      
    
    
      2.17
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de ontbinding als gevorderd door Serrebouw toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.625,-- (zijnde het restant van de aanneemsom ad € 13.135,--, minus het op 12 november 2015 door [appellant] betaalde bedrag van € 8.000,-- en minus een bedrag van € 2.500,-- voor de geconstateerde gebreken) en in reconventie de (gewijzigde) vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.
      
    
    
      3.1
      In hoger beroep vordert [appellant] – na wijziging van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis en primair veroordeling van Serrebouw tot betaling van een bedrag van € 8.812,29 vermeerderd met rente en subsidiair de veroordeling van Serrebouw tot herstel van de gebreken genoemd in het rapport van VEH, alsmede de vervanging van het glas door zonwerend glas, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
    
    
      3.2
      Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de beoordeling door de kantonrechter in reconventie. Grief 3 betreft weliswaar (mede) de reconventie, maar deze houdt niet meer in dan een toelichting op de wijziging van eis. Nieuwe of andere juridische grondslagen worden daarin niet naar voren gebracht en klachten tegen het bestreden vonnis zijn daarin evenmin te lezen. Het hof leidt hieruit af dat het appel zich enkel richt tegen het vonnis in conventie, en met name tegen de overwegingen dat sprake is van schuldeisersverzuim en dat de tekortkomingen de ontbinding van de aannemingsovereenkomst rechtvaardigen.
      
    
    
      3.3
      
        Het hof overweegt ter zake van het gestelde schuldeisersverzuim als volgt. 
        Tussen partijen is niet in geschil dat de door Serrebouw geplaatste lichtstraat gebreken vertoonde als beschreven in het proces-verbaal van oplevering van 19 september 2014 en het bouwkundig rapport van VEH van 27 oktober 2014. [appellant] was op grond van artikel 7:759 lid 1 BW gehouden Serrebouw in de gelegenheid te stellen die gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Serrebouw heeft [appellant] op 3 december 2014 in gebreke gesteld omdat hij haar niet die gelegenheid bood en heeft hem een termijn van een week gegeven om aan haar data te verstrekken waarop zij de herstelwerkzaamheden die volgen uit het VEH-rapport zou kunnen verrichten. Serrebouw wees er daarbij op dat als [appellant] aan dit verzoek niet zou voldoen sprake zou zijn van schuldeisersverzuim. De termijn van zeven dagen voor het opgeven van data acht het hof redelijk. [appellant] heeft niet binnen genoemde termijn op deze aanmaning gereageerd, waarmee verzuim aan de zijde van [appellant] is ingetreden. 
      
      
    
    
      3.4
      Uit het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich (voldoende gemotiveerd) op deze uitzondering te beroepen. 
      
    
    
      3.5
      Serrebouw was derhalve in beginsel al op 10 december 2014 bevoegd de aannemingsovereenkomst te ontbinden wegens de tekortkoming van [appellant]. Zij heeft dat toen echter niet gedaan, maar bij brief van 14 januari 2015 aanspraak gemaakt op de volledige aanneemsom, minus een bedrag van € 2.500,--, het bedrag dat volgens haar in redelijke verhouding zou staan tot de door VEH genoemde gebreken en [appellant] opnieuw verzocht aan te geven wanneer zij de herstelwerkzaamheden zou kunnen verrichten. Ook op dit herhaalde verzoek heeft [appellant] niet gereageerd. [appellant] volhardde dus in zijn tekortkoming Serrebouw in staat te stellen aan haar herstelverplichting te voldoen. Ook voldeed [appellant] niet aan het betalingsverzoek van Serrebouw. Dit was reden voor Serrebouw de onderhavige procedure te starten.
      
    
    
      3.6
      Tijdens de eerste aanleg hebben partijen nadere afspraken gemaakt om het gerezen geschil op te lossen. Deze afspraken, die door beide partijen worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst, hielden onder meer in dat [appellant] zich verplichtte om binnen twee weken een bankgarantie te stellen van € 8.000,--. [appellant] heeft (ook) aan deze verplichting niet (tijdig) voldaan, waardoor hij zonder nadere in gebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. Het hof leidt uit de akte wijziging eis van 27 oktober 2015 af dat Serrebouw hierin aanleiding heeft gezien de vaststellingsovereenkomst te ontbinden, zodat zij daaraan niet meer gebonden was, en de kantonrechter heeft verzocht op grond van haar gewijzigde eis uitspraak te doen (dat wil zeggen: de ontbinding van de aannemingsovereenkomst uit te spreken per datum vonnis) . 
      
    
    
      3.7
      Nu [appellant] zich niet voldoende gemotiveerd op voornoemde uitzondering heeft beroepen, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Serrebouw zich terecht op de ontbinding van zowel de vaststellingsovereenkomst als de aannemingsovereenkomst heeft beroepen. Het hof overweegt ter zake het volgende.
      
    
    
      3.8
      Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst geldt dat voor zover [appellant] meent dat zich een uitzonderingsituatie voor heeft gedaan, omdat sprake zou zijn van overmacht, geldt dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat het hem niet is toe te rekenen dat het hem niet is gelukt uiterlijk 22 september 2015 zekerheid te stellen. Ook indien juist zou zijn dat [appellant] wel tijdig heeft voldaan aan de verplichting om twee maal twee aaneengesloten dagen op te geven (hetgeen overigens niet het geval lijkt te zijn, nu de akte van [appellant] met daarin de opgave is gedateerd 29 september 2015), doet dat niet af aan zijn tekortkoming ten aanzien van het stellen van zekerheid, terwijl van Serrebouw inmiddels niet meer kon worden verwacht dat zij zonder zekerheid van betaling nog werkzaamheden voor [appellant] zou uitvoeren/inplannen. 
      
    
    
      3.9
      Dit betekent dat Serrebouw op 27 oktober 2015 gerechtigd was de vaststellingsovereenkomst buitenrechtelijk te ontbinden, wat als gevolg heeft dat partijen zich niet langer op de afspraken uit die overeenkomst konden beroepen. Dit zo zijnde valt niet in te zien dat hetgeen voor de vaststellingovereenkomst is voorgevallen, niet meer mag worden meegewogen bij de vraag of Serrebouw de bevoegdheid toekwam de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden.
      
    
    
      3.10
      Voor zover [appellant] betoogt dat hij met de betaling van € 8.000,-- op 12 november 2015 zijn tekortkomingen ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst heeft goedgemaakt en derhalve niet langer in verzuim was, miskent hij dat Serrebouw toen de vaststellingsovereenkomst al had ontbonden.
      
    
    
      3.11
      Ten aanzien van de aannemingsovereenkomst geldt dat [appellant] al sinds december 2014 in verzuim was data op te geven waarop Serrebouw de herstelwerkzaamheden kon verrichten, zodat van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, niet (meer) kan worden gesproken. Dit geldt te meer omdat [appellant] de betaling van de volledige tweede en derde termijn ten onrechte had opgeschort. Onder deze omstandigheden kon van Serrebouw ook niet in redelijkheid worden verwacht dat zij aan de (voorwaardelijke) toestemming om herstelwerkzaamheden te verrichten op de door [appellant] bij mail van 1 april 2015 opgegeven data gehoor gaf. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dus dat de kantonrechter de aannemingsovereenkomst terecht heeft ontbonden - op de wijze zoals door Serrebouw gevorderd - en dat beide partijen zijn bevrijd van hun verplichtingen uit die overeenkomst voor zover deze nog niet is uitgevoerd. Dit brengt mee dat de gewijzigde vordering van [appellant] niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      3.13
      De kantonrechter heeft het bedrag voor nog niet uitgevoerde (herstel)werkzaamheden in navolging van Serrebouw begroot op € 2.500,--. [appellant] meent dat dit bedrag niet reëel is. Hij wijst er daarbij op dat bij die berekening geen rekening is gehouden met het feit dat onjuist glas is geplaatst: te weten gewoon glas in plaats van zonwerend glas en dat de totale kosten voor herstel dienen te worden begroot op € 11.312,29.
      
    
    
      3.14
      Serrebouw heeft betwist dat geen zonwerend glas is geplaatst, het gebruikte glas zou conform de opdrachtbevestiging zijn. Nu [appellant] zijn stelling dat het verkeerde glas is gebruikt op geen enkele wijze heeft onderbouwd, terwijl dat wel van hem mocht worden verwacht, wordt hieraan voorbij gegaan. In het opleveringsrapport noch in het VEH-rapport wordt immers over de levering van onjuist glas gerept. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van zijn stelling dat het bedrag van  € 13.135,-- niet correspondeert met het door Serrebouw uitgevoerde deel van de aannemingsovereenkomst, gaat ook het hof van dit bedrag uit. 
      
    
    
      3.15
      Het door het door [appellant] in hoger beroep aangeboden bewijs is onvoldoende specifiek aangezien daarin niet wordt vermeld op welke stellingen van [appellant] het bewijsaanbod betrekking heeft en wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen
      
    
    
      3.16
      Dit betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep zoals na te melden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het in conventie tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam van 5 augustus 2016;
    
    - wijst de vermeerderde eis af;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Serrebouw tot op heden begroot op € 894,-- aan salaris en op € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.J. van Kooten en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.