ECLI:NL:RBNNE:2014:3656, Rechtbank Noord-Nederland, 29-04-2014, 2273398 \ CV EXPL 13-6204
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2014-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur van roerende zaken + faillissement huurder

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 2273398 \ CV EXPL  13-6204
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 13 mei 2014
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        DOKA NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Oss,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. M. Hoogenboom, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    MR. M.D. KALMIJN, 
    
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap 
      
        BETON- EN AANNEMERSBEDRIJF VEENSTRA B.V.,
      
      kantoorhoudende te Leeuwarden,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      gemachtigde: mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden. 
    
    
    
      Partijen zullen hierna “Doka” en “de curator” worden genoemd.
    
    
  
  
    Procesverloop
    1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    - de dagvaarding
    - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie 
    - de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging eis in conventie tevens antwoord in reconventie
    - de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie
    - de conclusie van dupliek in reconventie. 
    
    
      1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        De feiten in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      2.
      In deze procedures zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
      
      
        2.1.
        Tussen Beton- en Aannemersbedrijf Veenstra (hierna te noemen: Veenstra) als huurder en Doka als verhuurder is omstreeks medio juli 2012 een huurovereenkomst gesloten, die ertoe strekt dat Veenstra bekistingsmaterialen van Doka zal huren ten behoeve van de bouw van 28 appartementen op een project te Lunteren. Bij de bekistingsmaterialen gaat het om zogeheten 'stempels', die geplaatst worden tussen de vloer (de fundering) en de daarboven gelegen etage en die pas verwijderd kunnen worden zodra het beton hard genoeg is. Op de huurovereenkomst zijn de branchevoorwaarden van de Vereniging van Steiger-, Hoogwerk-, en Betonbekistingsbedrijven VSB, alsmede  de aanvullende Doka voorwaarden van toepassing verklaard. 
        
      
      
        2.2.
        Doka heeft krachtens deze huurovereenkomst bekistingsmaterialen aan Veenstra ter beschikking gesteld, in verband waarmee zij facturen aan Veenstra heeft toegezonden.
        
      
      
        2.3.
        Veenstra is op 22 januari 2013 door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. Kalmijn voornoemd tot curator is benoemd. Ten tijde van het faillissement was er nog een factuurbedrag van in totaal € 29.007,40 onbetaald.  
        
      
      
        2.4.
        De rechter-commissaris in het faillissement van Veenstra heeft op verzoek van de curator bij beschikking van 29 januari 2013 een afkoelingsperiode van 6 weken gelast, derhalve tot en met 11 maart 2013. 
        
      
      
        2.5.
        Bij e-mail van 29 januari 2013 heeft de curator aan de advocaat van Doka laten weten dat de vordering van Doka voortvloeiende uit de ter beschikking gestelde bekistingsmaterialen ter verificatie in het faillissement van Veenstra kan worden ingediend en dat de bekistingsmaterialen die waren geplaatst en nog niet konden worden verwijderd door Doka kunnen worden opgehaald, zo gauw dat technisch gezien mogelijk is. 
        
      
      
        2.6.
        De curator heeft na het faillissement van Veenstra de huurovereenkomst met Doka niet opgezegd. Doka is vervolgens bekistingsmaterialen aan Veenstra ter beschikking blijven stellen in de daaropvolgende maanden februari, maart en april 2013.  
        
      
      
        2.7.
        
          Doka heeft na het faillissement van Veenstra de volgende huurfacturen aan Veenstra toegezonden:
          		- factuur 290149426 d.d. 31 januari 2013 ten bedrage van € 11.748,02
          		(periode 01-01-2013 t/m 31-01-2013)
          		- factuur 290149722 d.d. 28 februari 2013 ten bedrage van € 11.575,91
          		(periode 01-02-2013 t/m 28-02-2013)
          		- factuur 290150091 d.d. 31 maart 2013 ten bedrage van € 9.061,46
          		(periode 01-03-2013 t/m 31-03-2013)
          		- factuur 290150447 d.d. 30 april 2013 ten bedrage van € 3.134,66
          		(periode 01-04-2013 t/m 30-04-2013). 
        
        
        
          	Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
        
        
      
      
        2.8.
        De curator heeft Doka bij e-mail van 28 februari 2013 laten weten:
        
        
          
            "Zoals toegezegd zou ik u berichten zodra de onderstempeling verwijderd kan worden. 
          
        
        
        
          
            	Op de bijgevoegde tekening treft u aan welke onderstempeling op welk moment verwijderd kan worden. De roze gearceerde onderstempeling kan door u verwijderd en opgehaald worden in week 11, de blauw gearceerde onderstempeling kan in week 14 verwijderd en opgehaald worden. (...)" 
          
        
        
      
      
        2.9.
        In reactie daarop heeft Doka de curator bij e-mail van 1 maart 2013 laten weten:
        
        
          
            “Doka Nederland B.V. is een verhuurbedrijf. Voor ons is het ongebruikelijk onderstempeling te verwijderen. Om deze reden heb ik onze voorwaarden even nagekeken. 
          
        
        
        
          
            	Transportafspraken dienen in overleg met onze logistieke afdeling gemaakt te worden. Het laden en lossen op de bouwplaats dient door de aannemer uitgevoerd te worden, waarbij de maximale laad/lostijd 1,5 uur is. Voor meeruren wordt € 47.50 per uur extra doorberekend.
          
        
        
        
          
            	Vanzelfsprekend komen wij onze materialen graag ophalen, maar wel in overeenstemming onze voorwaarden. Graag verneem ik van u wanneer de materialen klaar staan, zodat samen het laadmoment kunnen afstemmen.“ 
          
        
        
      
      
        2.10.
        Bij e-mail van gelijke datum heeft de curator aan Doka bericht:
        
        
          
            “Als er geen sprake zou zijn van een faillissement zou u inderdaad uit kunnen gaan van de overeenkomst en uw algemene voorwaarden. 
          
        
        
        
          
            Thans is er echter wel sprake van een faillissementssituatie waarbij het aan mij als curator is uw eigendommen ter beschikking te stellen, daartoe heb ik de bereidheid aangegeven als curator.
          
        
        
        
          
            Ik laat het aan u over of u uw eigendommen in de aangegeven weken komt ophalen.
          
        
        
        
          
            Graag verneem ik of u van de geboden gelegenheid gebruik gaat maken.”
          
        
        
      
      
        2.11.
        Veenstra – in de persoon van de heer [xxxx] – heeft Doka bij e-mail van 18 maart 2013 bericht:
        
        
          
            “Anderhalve week geleden hadden we contact omtrent verwijderen van stempels te Lunteren. Zoals eerder aangegeven kan een deel van de stempels verwijderd worden. Tot op heden hebben wij nog geen reaktie mogen ontvangen omtrent in te plannen werkzaamheden. 
          
        
        
        
          
            Om u nog iets tegemoet te komen wil ik 1 man van ons beschikbaar stellen om de stempels te verwijderen. U dient dan 4 man beschikbaar te stellen voor het aanpakken, uitsjouwen en opstapelen van de materialen. De werkzaamheden willen we graag woensdag en donderdag aanstaande uitvoeren. Graag ontvang ik uw antwoord zsm, doch uiterlijk dinsdag 19 maart 15.00 uur.
          
          
            Indien het regelen van de juiste mensen voor u een probleem is kunnen wij dat ook voor u regelen.
          
          
            Het tarief van deze werknemers bedraagt € 40,- excl. btw per uur.”
          
        
        
      
      
        2.12.
        De onderneming van Veenstra heeft na het faillissement een doorstart gemaakt onder dezelfde naam, Beton- en Aannemersbedrijf Veenstra BV. 
        
      
      
        2.13.
        De curator heeft bij brief van 22 maart 2013 aan de advocaat van Doka te kennen gegeven dat de gehuurde bekistingsmaterialen verwijderd en opgehaald moeten worden, zulks om schade – in de zin van vertraging in de bouw – te voorkomen. In deze brief is Doka tevens aansprakelijk gesteld door de curator voor eventuele gevolgschade, waarbij is medegedeeld dat de met verwijdering van de bekistingsmaterialen samenhangende kosten op Doka zullen worden verhaald, als zij niet zelf tot verwijdering overgaat. 
        
      
      
        2.14.
        De curator heeft uiteindelijk aan een derde opdracht verstrekt om de van Doka gehuurde bekistingsmaterialen te demonteren en af te voeren naar het bedrijf van Veenstra. 
        
      
      
        2.15.
        Bij faxbericht van 12 april 2013 heeft de advocaat van Doka de huurovereenkomst met Veenstra per 22 april 2013 opgezegd. Hierna heeft Doka door haar verhuurde bekistingsmaterialen op de door de curator aangegeven locatie opgehaald. 
        
        
          
            Het geschil
          
        
        
      
    
  
  
    in conventie
    
    
      3.1.	Doka vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      
        I.	voor recht verklaart dat de huurvorderingen van Doka op de curator, van in totaal 
        	€ 27.573,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, als preferente boedelvorderingen, dan wel als boedelvorderingen in de zin van artikel 39 Fw, moeten worden aangemerkt; 
      
    
    
      II.	voor recht verklaart dat de vorderingen die betrekking hebben op vergoeding van de door Doka geleden schade ad € 4.175,87, vermeerderd met de wettelijke rente, als preferente boedelvorderingen, dan wel boedelvorderingen, dienen te worden aangemerkt;
    
    
      III.	de curator veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 27.573,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2013, althans de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      IV.	de curator veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.175,87 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      V.	de curator veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.429,40, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, aan buitengerechtelijke incassokosten en/of administratiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
      VI.	de curator veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, met bepaling dat indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen zeven dagen na de betekening van het vonnis zijn voldaan, de curator daarover wettelijke rente aan Doka verschuldigd is;
    
    
      VII.	de curator veroordeelt tot betaling van de nakosten, zijnde € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, met bepaling dat indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen zeven dagen na de betekening van het vonnis zijn voldaan, de curator daarover de wettelijke rente verschuldigd is aan Doka.
      
      
        3.2.
        De curator concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Doka, met veroordeling van Doka – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding.
        
        
        
      
    
  
  
    in reconventie
    
    
      3.3.	De curator vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Doka veroordeelt tot betaling van de door de curator gemaakte kosten ter verwijdering en transport van de eigendommen van Doka, zijnde een bedrag van € 17.319,64, dan wel een bedrag dat de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing neemt als hij in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van Doka in de kosten van het geding.
    
    
    
      3.4.	Doka concludeert tot afwijzing van de vordering van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, met bepaling dat indien en voor zover deze kosten niet uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, de curator daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 
    
    
  
  
    voorts in conventie
    
    
      
        Het standpunt van Doka 
      
      4.1.	Doka legt aan haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende ten grondslag.
    
    
    
      4.2.	Primair stelt Doka dat de curator q.q. na het faillissement van Veenstra de huurovereenkomst tussen Doka en Veenstra heeft overgenomen. De verhuurde bekistingsmaterialen waren op het moment van de faillietverklaring van Veenstra in gebruik op het bouwproject en konden toen (nog) niet verwijderd worden in verband met mogelijke beschadiging van het beton. Doka heeft er aldus op mogen vertrouwen dat de huurovereenkomst door de curator werd voortgezet. Zodoende is ook de curator aan de huurovereenkomst met Doka en de bijbehorende voorwaarden gebonden geworden, al dan niet op grond van schuldovername en/of contractovername en/of de redelijkheid en billijkheid. De curator dient dan ook de openstaande huurtermijnen berekend vanaf de dag der faillietverklaring aan Veenstra te voldoen. Deze huurtermijnen zijn als preferente boedelvorderingen aan te merken, nu zij zijn ontstaan na de overname van de huurovereenkomst door de curator. Ten aanzien van de huurvordering geldt subsidiair dat deze vordering een boedelvordering is op grond van artikel 39 Fw. Dit wetsartikel geldt volgens Doka óók in geval van huur van roerende zaken zoals de onderhavige bekistingsmaterialen. Voorts, en dat is de meer subsidiaire grondslag van het gevorderde, heeft de curator ten aanzien van de onderhavige huurvorderingen vanaf datum faillissement niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend curator mocht worden verwacht, door de huurvorderingen niet als preferente boedelvorderingen aan te merken, de huurovereenkomst niet op te zeggen en zonder betalingen te doen te profiteren van de aanwezige – van Doka gehuurde – bekistingsmaterialen en, ten slotte, Doka te laten opdraaien voor de kosten van verwijdering van de bekistingsmaterialen van het bouwproject. Aldus heeft de curator onrechtmatig jegens Doka gehandeld en is hij gehouden om de daardoor veroorzaakte schade – de onbetaald gebleven huur – aan Doka te voldoen, zo stelt Doka.  
      4.3.	Daarnaast is het Doka gebleken dat er aan Veenstra verhuurde materialen vermist zijn geraakt, voor een totaal bedrag van € 4.175,87. Het betreft hier preferente boedelvorderingen, nu deze vorderingen het gevolg zijn van handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De curator was namelijk zowel krachtens de overeenkomst van partijen als op grond van de wet (artikel 7:224 BW) gehouden om de bekistingsmaterialen aan Doka te retourneren. De vermissing van de bekistingsmaterialen is ontstaan nadat de curator aan een derde de opdracht had gegeven om de bekistingsmaterialen te verwijderen en af te voeren naar Veenstra. Voorts kan het handelen van de curator in dezen gekwalificeerd worden als een onrechtmatige daad jegens Doka als bedoeld in artikel 6:162 BW. Met het vermist raken van bekistingsmaterialen heeft de curator inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van Doka, althans heeft hij niet gehandeld zoals volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en uit dien hoofde is de curator schadeplichtig jegens Doka voor de vermissing van bekistingsmaterialen. 
    
    
    
      4.4.	Doka maakt voorts aanspraak op betaling van interne administratiekosten als bedoeld in artikel 5.5. van de toepasselijke algemene voorwaarden, zijnde een bedrag van € 1.378,67 (5% van het factuurbedrag), wettelijke (handels)rente alsmede buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.050,73 nu Doka verschillende werkzaamheden buiten rechte heeft verricht ter verkrijging van een minnelijke regeling. Nu al deze kosten zijn ontstaan uit het niet naleven van een contractuele verplichting door de curator zijn deze kosten eveneens als preferente boedelsvorderingen aan te merken, aldus Doka. 
    
    
    
      
        Het standpunt van de curator
      
      5.1.	De curator voert verweer, waartoe hij – samengevat en voor zover van belang – het volgende naar voren heeft gebracht. 
    
    
    
      5.2.	De curator betwist dat de huurvordering van Doka kan worden aangemerkt als een (preferente) boedelschuld. Onder verwijzing naar een (recent) arrest van de Hoge Raad (HR 19 april 2013, NJ 2013, 291) stelt de curator dat van een boedelschuld eerst sprake kan zijn indien een schuldeiser een onmiddellijke aanspraak op de boedel heeft, op grond van de wet (artikel 39 en 40 Fw) óf omdat de schuld door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan óf omdat de schuld het gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en die geen boedelschuld opleveren op de hiervoor vermelde gronden, dienen ter verificatie te worden aangemeld, ook als ze pas ná het faillissement ontstaan, aldus de curator. 
    
    
    
      5.3.	Doka heeft de curator geen termijn ex artikel 37 Fw gesteld. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat de curator de huurovereenkomst heeft overgenomen of gestand heeft gedaan. Doka heeft er ook niet op mogen vertrouwen dat de curator de huurovereenkomst voortzette, nu de curator Doka herhaaldelijk heeft verzocht om de verhuurde bekistingsmaterialen te verwijderen en op te halen van het bouwproject. Afgifte van de bekistingsmaterialen door de curator was bovendien enige tijd niet mogelijk, gegeven de door de rechter-commissaris gelaste afkoelingsperiode en de omstandigheid dat de bekistingsmaterialen technisch gezien niet meteen konden worden verwijderd. Van enig “toedoen” van de curator waardoor een verbintenis jegens Doka is ontstaan, is daarmee geen sprake. De curator was overigens ook niet gehouden om de verhuurde zaken te verwijderen. Hij had slechts de plicht om de zaken desgewenst aan Doka ter beschikking te stellen. 
    
    
    
      5.4.	De onderhavige huurvorderingen zijn evenmin als boedelvorderingen als bedoeld in artikel 39 Fw aan te merken, aldus de curator. Dit wetsartikel ziet volgens vaste jurisprudentie slechts op de huur van onroerende zaken en niet óók op de huur van roerende zaken. 
    
    
    
      5.5.	De curator heeft, anders dan Doka meent, niet gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De curator heeft juist zorgvuldig gehandeld, door Doka in de gelegenheid te stellen om haar zaken te laten demonteren en verwijderen, hetgeen door Doka geweigerd is. Deze weigering kan niet aan de curator worden tegengeworpen. Hem kan niet worden verweten dat Doka na het faillissement gedurende enige maanden niet over haar verhuurde bekistingsmaterialen heeft kunnen beschikken. 
    
    
    
      5.6.	Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering van Doka ter zake vermiste bekistingsmaterialen is evenmin sprake van een boedelvordering. De gestelde vermissingen betreffen een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting van de failliet (zijnde de teruggave van gehuurde objecten bij einde huurovereenkomst), welke vordering pas bij het einde van de huurovereenkomst opeisbaar wordt. Dan is sprake van een concurrente vordering in het faillissement, aldus de curator. De onderhavige vermissingen zijn ook niet ontstaan door toedoen van de curator. Uit niets blijkt ook wanneer de gestelde vermissingen zouden hebben plaatsgevonden. Dat de curator opdracht tot verwijdering van de bekistingsmaterialen heeft gegeven, betekent nog niet dat er vanaf dat moment bekistingsmaterialen vermist zijn geraakt. Van een onrechtmatige daad van de curator in verband met de vermissing van bekistingsmaterialen is dan ook geen sprake geweest, zo stelt de curator. Overigens betwist de curator ook de hoogte van het in dezen gevorderde bedrag aan schadevergoeding. 
    
    
    
      5.7.	De gevorderde administratiekosten en buitengerechtelijke incassokosten zijn evenmin als boedelvordering aan te merken en dienen daarom ook te worden afgewezen, nog daargelaten dat Doka niet heeft onderbouwd dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. 
    
    
    
      5.8.	Ten slotte, voor zover in conventie enig bedrag als boedelvordering toewijsbaar zou worden geacht, doet de curator een beroep op verrekening met zijn tegenvordering op Doka vanwege de gemaakte kosten in verband met de verwijdering en het transport van de bekistingsmaterialen door een derde, zijnde en bedrag van 
      	€ 17.319,64 inclusief BTW. Tevens wijst de curator erop dat de huur betreffende de maand januari 2013 niet geheel als (eventuele) boedelvordering kan worden aangemerkt. 
    
    
    
      
        De beoordeling van het geschil
      
      6.1.	De kantonrechter stelt bij zijn beoordeling het navolgende voorop. 
    
    
    
      6.1.1.	Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen – waaronder begrepen de op dat moment lopende duurovereenkomsten, zoals een huurovereenkomst, gaat de Faillissementswet (hierna: Fw) ervan uit dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst tussen de failliet en zijn mede-contractant. De curator heeft echter, zo volgt uit artikel 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op. Indien de curator een overeenkomst niet gestand doet, dan kan de wederpartij deze ontbinden, na de weg van artikel 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd en heeft zij, daarnaast, wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van artikel 37a Fw.
    
    
    
      6.1.2.	Op grond van de wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel, hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht, overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW (zie HR 19 april 2013, JOR 2013/224).
    
    
    
      6.1.3.	Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder is, is de huur op grond van artikel 39 Fw vanaf de dag der faillietverklaring boedelschuld, in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan een lopende huurovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen om te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de uit die overeenkomst voortvloeiende huur oploopt (vgl. HR 14 januari 2011, NJ 2011/114). 
    
    
  
  
    De achterstallige huurpenningen 
    6.2.	De kantonrechter ziet aanleiding om de primaire en de subsidiaire grondslag van deze vordering hierna gezamenlijk te bespreken. 
    
    
      6.3.	De subsidiaire grondslag van de vorderingen van Doka behelst dat de huurschuld ter zake de bekistingsmaterialen vanaf de dag der faillietverklaring een boedelschuld als bedoeld in artikel 39 Fw is. 
    
    
    
      6.3.1.	De bepaling in artikel 39 Fw dat de huurschuld vanaf de dag der faillietverklaring een boedelschuld is, ziet zonder meer op de huur van onroerende zaken. Het betreft bij onderhavige bekistingsmaterialen echter de huur van roerende zaken. Ter zake de vraag of óók de huurprijs van roerende zaken vanaf de dag der faillietverklaring een boedelschuld is, bestaat in de rechtspraak en literatuur tot op heden geen eenstemmigheid. 
      	Volgens uitspraken van het gerechtshof Amsterdam (3 februari 2005, JOR 2005/218) en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (30 september 2008, RI 2008/ 90)  ziet artikel 39 Fw slechts op de huur van onroerende zaken. 
      	Daartegenover staat bijvoorbeeld de conclusie van de P-G Hartkamp bij HR 13 mei 2005, JOR 2005/222, §10, waarin gemotiveerd (onder meer onder verwijzing naar oudere literatuur) wordt gesteld dat dit wetsartikel ook van toepassing is op de huur van roerende zaken. Ook in de juridische literatuur is dit reeds herhaaldelijk betoogd. Zie “Huurvorderingen in faillissement anno 2013”, mr. D.M. van Geel en mr. D.M. de Bruin, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte nr 4., juli/augustus 2013, “”Faillissement van de huurder”, F.C. Borst, WR 2007-6, pagina 216 e.v., “Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder”, mr. T.T van Zanten en prof.mr. F.M.J. Verstijlen, TvI 2011/17. 
      Ten slotte is in de zaak die tot het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2005 heeft geleid, gewag gemaakt van de toepasselijkheid van artikel 238 Fw – de pendant van artikel 39 Fw in de regeling van de surséance van betaling – ten aanzien van roerende zaken, maar de Hoge Raad is aan een expliciet oordeel op dit punt niet toegekomen.
    
    
    
      6.3.2.	Gelet op het vorenstaande is de kantonrechter voornemens om de Hoge Raad op de voet van artikel 392 Rv e.v. de volgende prejudiciële vraag te stellen:
    
    
    
      
        “In artikel 39 Fw, laatste volzin, is bepaald dat van de dag der faillietverklaring af de huurprijs boedelschuld is. Geldt deze bepaling ook ten aanzien van de huur van roerende zaken (als de onderhavige)?”
      
    
    
    
      6.3.3.	Het antwoord op deze vraag is naar het oordeel van de kantonrechter van belang om te kunnen oordelen of de zaken vanaf de dag der faillietverklaring verschenen huurtermijnen wel of niet als een boedelschuld moeten worden aangemerkt. Daarnaast acht de kantonrechter het antwoord op deze vraag eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen waarin dezelfde vraag zich voordoet. 
    
    
    
      6.3.4.	De kantonrechter zal partijen thans in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over het voornemen om genoemde prejudiciële vraag te stellen en de inhoud van deze vraag. 
    
    
    
      6.3.5.	In afwachting daarvan zal iedere verdere beslissing ten aanzien van de kwestie van de huurpenningen worden aangehouden. 
    
    
    
      6.4.	De beslissing omtrent de primaire grondslag van de onderhavige vordering wordt vooralsnog aangehouden. Indien er ter zake de huurtermijnen voor de bekistingsmaterialen vanaf de faillissementsdatum sprake zou zijn van een boedelschuld ex artikel 39 Fw, dan sluit dat uit immers dat er sprake is van een concurrente vordering als bedoeld in artikel 37 Fw en zal de vordering voor zover gebaseerd op artikel 37 Fw worden afgewezen, nu die bepaling dan toepassing mist.
    
    
    
       6.5.	Ter zake de meer subsidiaire grondslag van de vordering overweegt de kantonrechter als volgt. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat de curator na de faillissementsdatum heeft gehandeld in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. De aansprakelijkheid van een curator q.q. dient te worden beoordeeld naar de maatstaven van artikel 6:162 BW (zie HR 19 december 2003, NJ 2004/293). Het stond de curator naar het oordeel van de kantonrechter vrij om de huurovereenkomst met Doka niet na te komen, terwijl blijkens zijn correspondentie met Doka zijn wil er kennelijk op gericht was om van de ter beschikking van de failliet staande bekistingsmaterialen af te geraken. Tegen die achtergrond kan niet geoordeeld worden, zoals Doka betoogt, dat de curator q.q. welbewust heeft willen profiteren van de aanwezige bekistingsmaterialen zonder daarvoor enige betaling aan Doka te doen. Van enig onrechtmatig handelen van de curator q.q. jegens Doka is aldus geen sprake. De meer subsidiaire grondslag van de vorderingen faalt daarmee.
    
    
  
  
    de vermiste zaken
    6.6.	De gevorderde schadevergoeding wegens vermissing van bekistingsmaterialen is naar het oordeel van de kantonrechter niet toewijsbaar. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
    
    
      6.7.	De kantonrechter overweegt dat Doka onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld, dat de gestelde vermissing van bekistingsmaterialen is ontstaan nadat de curator aan een derde de opdracht had gegeven om de (betreffende) bekistingsmaterialen af te voeren naar het bedrijf van Veenstra en voorafgaand aan het ophalen van de (betreffende) bekistingsmaterialen door Doka. Niet voldoende onderbouwd is bijvoorbeeld hoe en wanneer de vermissing van deze specifieke zaken zou hebben plaatsgevonden. Bovendien heeft de curator, onder verwijzing naar de als productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde vrachtbon d.d. 12 februari 2013, gemotiveerd gesteld dat er in eerder stadium ook al materialen door Doka zijn opgehaald. Het enkele feit dat de curator op enig moment de opdracht heeft gegeven om de aanwezige bekistingsmaterialen te verwijderen, brengt zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, nog niet met zich mee dat de vermissingen vanaf het moment van deze verwijdering hebben plaatsgevonden. Nu Doka in dezen niet aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan, is verdere bewijslevering naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde. Daarmee is in rechte niet komen vast te staan dat er in dezen sprake is geweest van enig handelen van de curator in strijd met een op hem rustende verbintenis of verplichting dan wel onrechtmatig handelen van de curator. In het verlengde daarvan rust er in dezen op de curator q.q. geen verplichting tot schadevergoeding jegens Doka. 
    
    
    
      6.8.	De definitieve afwijzing van dit onderdeel van het gevorderde zal bij het in deze procedure te wijzen eindvonnis plaatsvinden. 
    
    
  
  
    overigens
    6.9.	Iedere verdere beslissing in conventie zal vooralsnog worden aangehouden. 
    
  
  
    voorts in reconventie
    
    
      
        Het standpunt van de curator
      
      7.1.	De curator legt – samengevat – aan zijn vordering ten grondslag dat Doka weigerachtig is gebleven ter zake van het verwijderen en ophalen van bekistingsmaterialen van het bouwproject, hetgeen als onrechtmatig handelen van Doka alsmede handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens de andere schuldeisers in acht heeft te nemen, moet worden gekwalificeerd. Als gevolg van een en ander heeft de boedel kosten moeten maken om verdere schade in de voortgang van de bouw te voorkomen, aldus de curator. 
    
    
    
      7.2.	De door de boedel als gevolg van voormeld nalaten van Doka geleden schade bedraagt € 17.319,64 inclusief BTW. 
      
        Het standpunt van Doka
      
      8.1.	Doka betwist het gevorderde. Doka is niet nalatig geweest ter zake het verwijderen en ophalen van de bekistingsmaterialen, zodat zij ter zake niets verschuldigd kan zijn aan de curator. Bovendien heeft de boedel na het faillissement geprofiteerd van de (langere) aanwezigheid van de verhuurde bekistingsmaterialen. Het behoort ook niet tot de bedrijfsvoering van Doka om verhuurde bekistingsmaterialen van bouwplaatsen te verwijderen. Dergelijke werkzaamheden worden door specialistische bedrijven uitgevoerd. De curator heeft ook niet aan zijn schadebeperkingsverplichting in dezen voldaan, zo stelt Doka. Ten slotte valt de mede gevorderde BTW niet als schade aan te merken.  
    
    
    
      
        De beoordeling van het geschil
      
      9.1.	De kantonrechter zal de onderhavige schadevergoedingsvordering afwijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    
    
      9.2.	De grondslag van de vordering behelst dat Doka onrechtmatig heeft gehandeld, althans heeft gehandeld in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens de andere schuldeisers in het faillissement van Veenstra in acht had te nemen,  door nalatig te blijven met betrekking tot het verwijderen en ophalen van de bekistingsmaterialen van het bouwproject. De curator gaat er hierbij kennelijk vanuit dat op Doka als verhuurder de verplichting rustte om de op de bouwplaats aanwezige bekistingsmaterialen na het einde van de huurovereenkomst zelf te verwijderen en/of op te halen. 
    
    
    
      9.3.	Dit standpunt van de curator acht de kantonrechter evenwel onjuist, want niet verenigbaar met artikel 7:224 BW. Vooropgesteld wordt dat bij het einde van een huurovereenkomst de huurder gehouden is om de gehuurde objecten weer aan de verhuurder ter beschikking te stellen, zo volgt uit artikel 7:224 lid 1 BW. 
      	Deze teruggaveverplichting rust overigens (ook) niet op de curator in het faillissement van de huurder (zie HR 9 juni 2006, NJ 2007/21), aangezien een faillissementscurator slechts in de in de wet aangewezen gevallen in de verplichtingen van de gefailleerde treedt.  Van enig onrechtmatig handelen door Doka ter zake dan wel handelen van Doka  in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid die zij jegens de andere schuldeisers in het faillissement van Veenstra in acht had te nemen, kan dan ook geen sprake zijn. Doka was niet gehouden om zelf de verhuurde zaken te verwijderen en op te halen. Overige feiten of omstandigheden die tot de conclusie zouden moeten leiden dat Doka onrechtmatig of in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid jegens andere schuldeisers in het faillissement heeft gehandeld, anders dan het niet verwijderen/ophalen van de verhuurde zaken door Doka, zijn door de curator niet gesteld. Daarmee moet de onderhavige vordering als ongegrond worden beschouwd. 
    
    
    
      9.4.	De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Doka vastgesteld op € 600,00 (2 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde. 
    
    
    
      9.5.	De definitieve afwijzing van het gevorderde in reconventie zal plaatsvinden tegelijk met de eindbeslissing in conventie.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      1.
      
        verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 juni 2014 voor akte uitlating aan de zijde
        	van beide partijen inzake hetgeen hiervoor in r.o. 6.3.4. is overwogen;
      
      
    
    
      2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.
      houdt iedere beslissing aan. 
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. S.B. van Baalen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        c 119