ECLI:NL:CBB:2020:307, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-04-2020, 18/894 en 18/2506
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2020-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet. Kartelverbod. Onderzoek naar de relevante markt. Toegang tot (digitale) stukken.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 18/894 en 18/2506
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 april 2020 op de hoger beroepen van:
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM) 
    (gemachtigden: mr. S.A. van der Does en mr. E.L.M. Mout-Vos),
    
    
      en
    
    
    
      [naam 1] , te [plaats 1] ( [naam 1] )
    (gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs).
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 april 2018, kenmerk ROT 16/6588, in het geding tussen
    
    
    
      [naam 1] en ACM
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de rechtbank) van 12 april 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2818 (de aangevallen uitspraak).
    
    
    
      
        [naam 1] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.
    
    
    
      Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 27 augustus 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partij heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2019.
      ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Bij besluit van 22 december 2015 (het primaire besluit) heeft ACM [naam 1] een boete opgelegd van € 50.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door de onderneming [naam 2] . Volgens ACM hebben de ondernemingen [naam 2] en [naam 3] in de periode van 30 november 2006 tot en met 31 december 2009 het kartelverbod overtreden door het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van opslag en verwerking van vruchtensappen en –concentraten in koel- en/of vrieshuizen in [plaats 2] . ACM merkt de gedragingen tezamen aan als een enkele voortdurende overtreding. De gedragingen waren naar het oordeel van ACM concreet geschikt om te leiden tot een beperking van de mededinging en de gedragingen strekten er toe de mededinging te beperken. [naam 1] heeft volgens ACM in de periode van 12 februari 2008 tot en met 31 december 2009 feitelijk leiding gegeven aan de overtreding door [naam 2] . [naam 2] is op 10 februari 2009 failliet verklaard. De activiteiten van [naam 2] zijn op 13 februari 2009 overgenomen door [naam 3] .
      
    
    
      1.3
      Bij haar besluit van 30 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard. 
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft het primaire besluit van 22 december 2015 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft, voor zover thans in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank heeft allereerst de beroepsgrond van [naam 1] over de toegang tot de stukken verworpen. De rechtbank volgt niet het betoog dat ACM de bewijsmogelijkheden en de kansen van [naam 1] op een eerlijk proces belemmert. 
      
      
        2.3.1
        De rechtbank is van oordeel dat ACM niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld bij in Duitsland of België gevestigde aanbieders, kon concluderen dat sprake is van een nationale markt. Het bestreden besluit is op dit punt in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Er zijn aanwijzingen voor een ruimere geografische markt. Zo geeft juist ook de verklaring van de directeur van [naam 3] waarop ACM zich baseert zo’n aanwijzing. De directeur van [naam 3] antwoordt immers op de vraag welke aanbieders evenals [naam 3] een blendstation hebben: 
        
        
          	“Een aantal ondernemingen heeft dat ook, zoals (…). Met uitzondering van [naam 4] zijn al deze ondernemingen gevestigd in Nederland. In België zijn er ook nog één of twee. Dit is geen limitatieve opsomming.” 
        
        
        
          Verder geeft [naam 5] in dezelfde verklaring als onder 3.4 [bedoeld is 5.4 van de aangevallen uitspraak] genoemd ook aan: 
        
        
        
          	“Ik heb ook geen idee wat er op Europees niveau aan blendinstallaties is. Ik weet niet of ze dat in Spanje of Portugal ook hebben, dat kan ik niet beoordelen.” 
        
        
        
          Uit (een vertrouwelijk deel van) de anonieme verklaring blijkt dat België een reëel alternatief kan zijn. [naam 6] geeft op de vraag in welk gebied zij mogelijke alternatieven ziet voor haar huidige aanbieders, aan: 
        
        
        
          “Northern Europe within close proximity to a major port.” 
        
        
        
          Op de vraag in hoeverre zij koel- en vrieshuizen in omringende landen als realistische alternatieven ziet voor haar aanbieders in Nederland antwoordt [naam 6] : 
        
        
        
          “At present we do not. However, every few years we reassess our distribution “footprint” in order to make sure that our locations are appropriate.” 
        
        
      
      
        2.3.2
        Gelet op de fundamentele aard van de in het onderzoek geconstateerde gebreken, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om ACM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. De rechtbank herroept dan ook het primaire besluit tot boeteoplegging.
        
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    Het hoger beroep van ACM
    
      3.1
      
        ACM voert aan dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door bij gebreke van een exacte marktafbakening het bestreden besluit in strijd te achten met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Anders dan de rechtbank veronderstelt, moet de marktafbakening worden gezien als een instrument en niet als een doel op zich. ACM heeft het marktonderzoek gedaan om te kunnen beoordelen of de afspraak of afstemming concreet geschikt is om de mededinging te beperken, in het kader van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 VWEU te kunnen vaststellen dat de betrokken ondernemingen geen verwaarloosbare positie hadden, en of de grenzen van artikel 7, tweede lid, van de Mw zijn overschreden. 
        De rechtbank heeft verder ten onrechte geconcludeerd dat het marktonderzoek onvoldoende is om te concluderen dat van buitenlandse aanbieders geen reële concurrentiedruk uitging. Het onderzoek moet een voldoende beeld geven van het voor de afspraken relevante concurrentieveld en de specifieke actoren binnen dat veld. 
        Vruchtensappen en –concentraten komen vooral vanuit overzeese gebieden. Dit betreft geen voor consumptie gerede vruchtensappen. De ingevroren vruchtensappen en –concentraten moeten nog worden bewerkt. Dit wordt blending genoemd. De bewerkte vruchtensappen worden vervolgens verder verwerkt tot een eindproduct en verpakt in voor consumptie geschikte verpakkingen. Deze verdere verwerking/verpakking doen bottelaars/afvullers. Daarna wordt het eindproduct via retail/supermarkten aan consumenten verkocht. 
        Deze zaak gaat over de afstemming tussen [naam 3] en [naam 2] over voorgenomen prijsverhogingen, het respecteren van elkaars klanten, en afstemming van tarieven en uitwisseling van informatie bij aanvragen van individuele klanten die de geïntegreerde dienst van opslag en blending afnemen. Voor het marktonderzoek gaat het dus om het in kaart brengen van het concurrentieproces bij die dienstverlening en de daadwerkelijke alternatieve bevoorradingsbronnen. ACM heeft klanten van de vier grootste spelers, [naam 2] , [naam 3] , [naam 7] en [naam 8] bevraagd, waaronder fruitproducenten, handelaren en bottelaars/afvullers. Zij konden directe informatie geven over dit specifieke stuk van de keten. Hieronder waren grote klanten van [naam 3] en [naam 7] en klanten die zich zelf ook zagen als een belangrijke marktspeler, in Nederland en het buitenland. Ook zijn directe concurrenten bevraagd en spelers die een rol vervullen in de logistieke keten. Dit marktonderzoek gaf samen met de informatie van de betrokken ondernemingen een voldoende beeld van het concurrentieveld waarbinnen informatie-uitwisseling effect kon hebben en van de positie van de betrokken ondernemingen. 
        De geïntegreerde dienst is een apart segment. Er is een significante groep afnemers met een specifieke vraag naar blending in combinatie met opslag. Dat heeft te maken met de bederfelijke aard van de waar en de aan de verwerking daarvan verbonden risico’s. Een koel- en vrieshuis dat alleen kan opslaan kan niet zomaar overschakelen op blending. Dat vereist investeringen en kennis. Ook vraagt het vertrouwen van de klanten omtrent kwaliteit. En als de afnemer een bottelaar is moet ook de receptuur worden gedeeld. 
        Er wordt een koel- en vrieshuis gekozen dat gunstig ligt ten opzichte van de aanvoerhaven en/of de volgende bestemming van het (eind)product. De transportkosten zijn hoog en de afnemer kan de geografische route niet altijd beïnvloeden. De aanvoerhaven wordt bepaald in een samenspel tussen rederijen, handelaren, verwerkende bedrijven en retailketens. Als de aanvoerhaven in Nederland is en/of de productielocatie van een afnemer in Nederland is, dan is er feitelijk weinig te kiezen. In die situatie worden [naam 3] , en daarnaast [naam 7] / [naam 9] en/of [naam 8] genoemd als aanbieders. 
        Vanwege de totale (transport)kosten zal een prijsverhoging van een koel- en vrieshuis niet leiden tot het kiezen van een andere aanvoerhaven (voor zover een afnemer die aanvoerhaven al kan bepalen). Dat maakt ook dat – gegeven de hele logistieke keten – nabijgelegen vrieshuizen elkaars meest directe concurrenten zijn. Ongeacht de geografische route waren [naam 3] en [naam 2] , gelegen aan dezelfde kade in [plaats 2] , voor afnemers van de geïntegreerde dienst directe alternatieven. Een prijsverhoging zal niet leiden tot een verplaatsing naar een buitenlandse aanbieder als de geografische route voor het overige gelijk blijft. Nader onderzoek om de conclusies van de context en de gezamenlijke marktpositie verder te staven was volgens ACM niet nodig. 
        De door de rechtbank genoemde verklaringen zien niet op reële buitenlandse alternatieven. Die aanbieders kunnen niet de geïntegreerde dienst van opslag en verwerking leveren of betreffen aanbieders die in de toekomst bij andere omstandigheden niet op voorhand als aanbieders worden uitgesloten. Van die aanbieders gaat geen reële concurrentiedruk uit. Zij zijn immers geen reële alternatieven. De verklaringen vormden daarom voor ACM geen aanwijzingen dat meer onderzoek moest plaatsvinden naar andere (buitenlandse) spelers. 
        (Buitenlandse) bottelaars zijn geen alternatief voor de opslag- en verwerkingsdiensten van koel- en vrieshuizen. Zij verlenen over het algemeen geen diensten aan concurrerende bottelaars. Bottelaars zullen niet geneigd zijn om diensten af te nemen van andere bottelaars waarmee zij concurreren, gelet op de vertrouwelijke receptuur. Bottelaars hebben ook geen opslag voor derden beschikbaar. Zij worden ook niet genoemd als alternatief voor de geïntegreerde dienst waar zowel opslag als verwerking aan te pas komt.
      
      
    
    
      3.2
      
        [naam 1] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de twijfel over de juistheid van de door ACM gemaakte geografische afbakening van de markt terecht heeft aangemerkt als een gebrek in het onderzoek dat fundamenteel van aard is. Een geografische marktafbakening heeft niet alleen betekenis voor het beoordelen van de gedragingen. Het roept ook de vraag op waarom ACM de onderhavige zaak en de zogeheten […] -zaak (ECLI:NL:RBROT:2018: 2787) als twee afzonderlijke kartels heeft beoordeeld. ACM heeft dezelfde gedragingen beboet op dezelfde markt en [naam 3] was in beide zaken bij deze gedragingen betrokken. Wanneer het standpunt van ACM over de geografische markt wordt gevolgd, dan had ACM tenminste de concurrentiedruk van [naam 2] en [naam 7] / [naam 9] op het totaal van de gedragingen moeten betrekken. ACM heeft dit minimale contextuele onderzoek achterwege gelaten. Voor ACM moet het aannemelijk zijn geweest dat [naam 1] haar verdediging in deze zaak anders had willen inrichten wanneer ACM de gedragingen in de [plaats 2] -zaak en de […] -zaak als één “kartel” zou hebben beoordeeld. Door het doelbewust opsplitsen van de gedragingen heeft ACM [naam 1] een ruimere toegang tot informatie onthouden. ACM stelt dat er een significante groep afnemers is met een specifieke vraag naar blending in combinatie met opslag. Echter, vrijwel alle grote afnemers – bijvoorbeeld [naam 6] , [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] en [naam 13] , beschikken zelf over blendingsinstallaties en –capaciteit. Deze afnemers waren in het geheel niet afhankelijk van koel- en vrieshuizen die de combinatie van opslag en blending aanboden. Dit roept de vraag op welke significante groep van afnemers ACM concreet voor ogen heeft gehad. [naam 1] merkt op dat in de periode 2007 tot en met 2009 er een groot aantal aanbieders van opslag in combinatie met blending actief was. [naam 1] noemt vijftien namen. [naam 2] was een speler van geringe betekenis op de combinatie “opslag en blending”-markt. Bovendien was [naam 2] niet gevestigd in [plaats 3] zodat de concurrentiedruk die zij in theorie zou kunnen uitoefenen verder aan betekenis inboet. De veronderstelling dat er geen reële alternatieven zouden bestaan voor aanbieders buiten [plaats 3] wordt niet bevestigd door informatie van de Europese vereniging van koel- en vrieshuizen. Nederland was aantrekkelijk vanwege de lage tarieven en niet vanwege de ligging of faciliteiten. Naarmate de goederen langer in opslag staan, worden de transportkosten minder belangrijk. En dat het “bederfelijke waar” betreft, is de reden dat de goederen worden ingevroren. De desbetreffende goederen zijn daarom voor alle vrieshuizen in Europa interessant. Hoe langer de opslag des te minder belangrijk zijn de transportkosten maar belangrijker de eindbestemming van de goederen. Wat ACM stelt over de [plaats 3] haven geldt in gelijke mate voor de haven van [plaats 4] , [plaats 5] , [plaats 6] en zelfs [plaats 7] . 
      
      
        3.3.1
        De hoger beroepsgrond van ACM houdt, kort gezegd, in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ACM onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de relevante markt.  
        
      
      
        3.3.2
        Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 april 2019 ECLI:NL:CBB:2019:150) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, Ziegler SA, ECLI:EU:C:2013:513, overweging 72). 
        
      
      
        3.3.3
        Volgens ACM strekten de verweten gedragingen er toe de mededinging te beperken. Het College wijst er op dat van een overeenkomst en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen die ertoe strekken de mededinging te beperken als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101 VWEU (strekkingsbeding) alleen dan sprake is, als deze naar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt/beïnvloeden dat zij geacht moet/moeten worden de mededinging te beperken. Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een (eerste) analyse van de juridische en economische context plaatsvinden. Bij de analyse van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. De bedoelingen van partijen behoeven weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven de gevolgen van de overeenkomst en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid van de overeenkomst gegeven. (Zie arrest C-67/13 P van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204, Groupement des cartes bancaires, en de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184.)
        
      
      
        3.3.4
        
          Het College is op grond van hetgeen partijen over en weer thans hebben aangevoerd van oordeel dat ACM voldoende marktonderzoek heeft verricht om te kunnen bepalen of de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. Gezien dit marktonderzoek was het niet nodig voor ACM om de markt preciezer te omschrijven, ook niet ten opzichte van de concurrentieomstandigheden in de […] . ACM heeft zich een beeld gevormd van de aard van de betrokken diensten en de concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen werden geconfronteerd. ACM heeft de betrokken ondernemingen zelf, belangrijke afnemers, concurrenten en andere relevante partijen in het concurrentieveld bevraagd. Op basis van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat de verweten gedragingen plaatsvonden in een specifiek deel van de productieketen (de geïntegreerde dienst van opslag en blending), dat de keuze van afnemers voor een aanbieder in dit deel van de productieketen voornamelijk wordt bepaald door de ligging van het koel- en vrieshuis ten opzichte van de geografische route die de te bewerken vruchtensappen en concentraten afleggen, die wordt bepaald op grond van een complex samenstel van logistieke elementen waarin de prijs van de geïntegreerde dienst van opslag en blending een ondergeschikte rol speelt, en dat de bevraagden geen buitenlandse aanbieders noemden als reële buitenlandse alternatieven. 
          Het College deelt niet het oordeel van de rechtbank dat de hiervoor onder 2.2.1 genoemde verklaringen afdoen aan het onderzoek van ACM. Dat elders (mogelijk) blendinstallaties aanwezig zijn en dat in de toekomst mogelijk naar omringende landen wordt uitgeweken zegt niets over de daadwerkelijke concurrentiedruk ten tijde van verweten gedragingen. 
          Ook de door [naam 1] genoemde lijst van mogelijke alternatieve aanbieders is op zichzelf genomen te weinig concreet onderbouwd om daaraan op dit punt een conclusie te kunnen verbinden. [naam 1] wijst verder op de concurrentiedruk van verticaal geïntegreerde aanbieders (bottelaars). ACM heeft onweersproken toegelicht dat deze aanbieders ten tijde van belang feitelijk geen alternatief boden voor de geïntegreerde dienst van opslag en blenden. Dat [naam 2] een kleine speler was die niet actief was in [plaats 3] doet niet af aan de conclusies van ACM ten aanzien van de concurrentiedruk. Bij het marktonderzoek gaat het om het in kaart brengen van de concurrentiedruk in zijn geheel en niet alleen de concurrentiedruk die [naam 2] ervoer of uitoefende. 
        
        
      
      
        3.3.5
        Het College wijst erop dat uit het vorenstaande niet volgt dat ACM uit de informatie uit het onderzoek terecht heeft geconcludeerd dat de verweten gedragingen er toe strekten de mededinging te beperken. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank hier geen oordeel over gegeven. Ook in hoger beroep is deze kwestie thans niet aan de orde. Het College wijst er voorts op dat in de aangevallen uitspraak geen oordeel is gegeven over de vraag of het marktonderzoek voldoende is in het licht van de toepasselijkheid van artikel 7 van de Mw (bagatelbepaling). Ook deze vraag ligt daarom in het kader van de beoordeling van het hoger beroep thans niet voor. 
        
      
    
    
      3.4
      De slotsom luidt dat het hoger beroep van ACM gegrond is. Met de gegrondverklaring van het hoger beroep van ACM is de voorwaarde vervuld voor behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] .
      
      
        
          Het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep van [naam 1]
          
        
      
    
    
      4.1
       bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat ACM de bewijsmogelijkheden van [naam 1] en de kansen voor haar op een eerlijk proces niet heeft belemmerd. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat alle documenten die voor de beoordeling van belang zijn, inzichtelijk zijn gemaakt. Cruciaal is dat [naam 1] ten tijde van het onderzoek niet meer bij [naam 2] werkzaam was waardoor zij evident in een achtergestelde – ongelijkwaardiger – bewijspositie ten opzichte van ACM is gebracht. Als [naam 1] ten tijde van het bedrijfsbezoek nog bij [naam 2] werkzaam was geweest, zou zij geweten hebben welke documenten ACM had gekopieerd en gevorderd. Nu heeft [naam 1] alleen de beschikking gekregen over de documenten die ACM heeft geëxtraheerd (bewerkte datasets). Verder zou [naam 1] ontlastend bewijs hebben kunnen aandragen op basis van overige documenten van de onderneming en haar outlook-gegevens. [naam 1] had zelf, en niet via haar gemachtigde, onvoorwaardelijk toegang tot de stukken dienen te krijgen. ACM heeft de belangen onjuist afgewogen door ten onrechte aan te nemen dat op de gevraagde stukken vertrouwelijkheid rustte die mede door [naam 3] diende te worden beoordeeld. ACM heeft, in afwijking van de destijds geldende “Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren 2010” (Werkwijze), nimmer aan [naam 1] de mogelijkheid geboden om aan te geven of zich in het al dan niet gevorderde materiaal met betrekking tot haar privégegevens en/of geprivilegieerde gegevens bevonden. Ook zijn aan [naam 1] nooit overzichten verstrekt die ACM op basis van artikel 3, vierde lid, artikel 5, tweede lid en artikel 6, tweede lid van de Werkwijze aan haar (als vermoedelijke overtreder) had behoren te verstrekken. De lijst met zoektermen ontving [naam 1] op 3 juni 2016, dus geruime tijd nadat ACM het onderzoek in en op basis van de documenten had gestart. Dat ACM ook ontlastende informatie heeft verstrekt is een cirkelredenering die in ieder geval niet door [naam 1] is te verifiëren
      
    
    
      4.2
      ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 1] toegang wil tot stukken die zich niet in het dossier bevinden en waar ACM het besluit niet op heeft gebaseerd. [naam 1] heeft niet gemotiveerd waarom die stukken voor haar verdediging van belang kunnen zijn. Die motivering geeft zij ook in deze hoger beroepsprocedure niet. ACM heeft er desalniettemin oog voor gehad dat [naam 1] zich in een bijzondere positie bevindt, omdat zij niet meer werkzaam is bij [naam 2] . ACM heeft de gemachtigde van [naam 1] (onder geheimhouding) de mogelijkheid geboden toegang te krijgen tot de digitale bestanden van [naam 1] die zich in de onderzoeksdataset bevinden. Hiermee is ACM op evenwichtige wijze tegemoet gekomen aan zowel het verdedigingsbelang van [naam 1] als het belang op vertrouwelijkheid van [naam 3] , de huidige eigenaar van de digitale stukken. De keuze om van de geboden mogelijkheid geen gebruik te maken dient voor rekening van [naam 1] te blijven. De stelling dat ACM in strijd met de Werkwijze heeft gehandeld, is onjuist. [naam 1] heeft als feitelijk leidinggever geen zelfstandig recht op verstrekking van overzichten om daarin aan te geven of zich in de “binnen de reikwijdte” dataset geprivilegieerde- of privégegevens bevonden. 
      
      
        4.3.1
        Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6521) moet een belanghebbende in een procedure waarin hij opkomt tegen een opgelegde boete, in staat worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken.
        
      
      
        4.3.2
        
          Niet in geschil is dat ACM aan de gemachtigde van [naam 1] de mogelijkheid van toegang heeft geboden tot alle e-mails die [naam 1] heeft verzonden en ontvangen, met name aan/van: [naam 14] , [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] en [naam 20] , voor zover deze binnen de reikwijdte van het onderzoek vallen. Alleen het verzoek om toegang te krijgen tot de emailberichten die [naam 20] heeft gewisseld met andere personen dan [naam 1] viel buiten het voorstel van ACM. Daarnaast heeft [naam 1] volledige inzage gevraagd in het clementiedossier van [naam 3] en alle stukken die [naam 3] daarbij aan ACM heeft overgelegd evenals mogelijke transcripties van mondelinge verklaringen.
          Desgevraagd heeft [naam 1] ter zitting toegelicht dat zich bij de betreffende stukken gegevens kunnen bevinden die kunnen onderbouwen dat zij handelde in opdracht van de moedermaatschappij van [naam 2] , dat [naam 20] buiten haar om afspraken heeft gemaakt en dat sprake is van willekeur in de beboeting van feitelijk leidinggevers. 
        
        
      
      
        4.3.3
        
          Naar het oordeel van het College heeft [naam 1] onvoldoende gemotiveerd uiteen gezet dat zich in het clementiedossier van [naam 3] stukken kunnen bevinden die relevant kunnen zijn voor de onderbouwing van haar standpunt. [naam 1] heeft niet voldoende specifiek aangegeven welke concrete informatie uit dat dossier van belang zou kunnen zijn. 
          Dit geldt met name ook ten aanzien van het verzoek om toegang tot de emailberichten die [naam 20] heeft gewisseld met andere personen dan [naam 1] . Bovendien ziet het College niet in hoe het eventuele bestaan van afspraken die [naam 20] buiten haar om heeft gemaakt kunnen afdoen aan de gedragingen die ACM [naam 1] verwijt of aan de kwalificatie van haar positie binnen [naam 2] als feitelijk leidinggevende.
          Ten aanzien van de overige digitale stukken die tot de onderzoeksdataset behoren, overweegt het College dat niet kan worden uitgesloten dat zich in deze set stukken kunnen bevinden die relevant kunnen zijn in het licht van het door [naam 1] ingenomen standpunt. ACM heeft [naam 1] via haar gemachtigde toegang geboden tot deze stukken. De geboden toegang ziet op dezelfde stukken als waarover [naam 1] zou hebben kunnen beschikken als zij in dienst was gebleven. Ten aanzien van deze stukken valt echter niet uit te sluiten dat de commerciële belangen van derden zich verzetten tegen inzage door [naam 1] , nu zij niet meer in dienst is bij [naam 2] , maar werkt voor haar eigen transportbedrijf dat mogelijk met [naam 2] / [naam 3] concurreert. Gelet hierop, en gelet op de omvang van deze stukken en de eveneens te weinig specifieke en concrete onderbouwing van de mogelijke relevantie van deze stukken, acht het College het in de gegeven situatie voldoende dat ACM alleen aan de gemachtigde van [naam 1] toegang heeft geboden. Hierbij weegt het College mee dat de gemachtigde de gelegenheid is geboden de stukken met een zoekprogramma op steekwoorden te doorzoeken. Hierna zou de gemachtigde hebben kunnen aangeven welke stukken aan het dossier hadden moeten worden toegevoegd, zodat [naam 1] ook zelf de gelegenheid zou hebben tot inzage in deze stukken. 
        
        
      
      
        4.3.4
        
          [naam 1] betoogt dat ACM in strijd met de Werkwijze heeft gehandeld door haar niet de mogelijkheid te bieden om aan te geven of zich in het al dan niet gevorderde materiaal, met betrekking tot haar privégegevens en/of geprivilegieerde gegevens bevonden, en door haar geen overzichten te verstrekken als bedoeld in artikel 3, vierde lid, artikel 5, tweede lid en artikel 6, tweede lid van de Werkwijze. Dit betoog slaagt niet. Zoals blijkt uit de toelichting bij de Werkwijze betreft de beschreven werkwijze de uitoefening van bevoegdheden jegens de vermoedelijke overtreder(s). In relatie tot de bedoelde gegevens gaat het om de bevoegdheid op grond van artikel 5:16 van de Awb om inlichtingen te vorderen en/of de bevoegdheid op grond van artikel 5:17 van de Awb tot inzage in zakelijke gegevens en bescheiden, en het maken van kopieën. ACM heeft in deze zaak deze bevoegdheden uitgeoefend, voor zover relevant, jegens de onderneming [naam 2] als vermoedelijke overtreder. De bevoegdheden zijn niet uitgeoefend jegens [naam 1] zodat reeds om die reden geen sprake kan zijn schending door ACM van de Werkwijze jegens [naam 1] .
        
      
      
        4.3.5
        De conclusie is dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] niet slaagt.
        
        5. Zoals hiervoor is overwogen slaagt het hoger beroep van ACM en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Nu de rechtbank niet is toegekomen aan een beoordeling van de beroepsgronden van [naam 1] en het debat zich in hoger beroep daar evenmin op heeft toegespitst, zal het College de zaak, gelet op de door [naam 1] op dit punt uitgesproken voorkeur en vanwege het belang van een toetsing van de boete in twee instanties op grond van artikel 8:115, eerste lid, onder b, van de Awb terugwijzen naar de rechtbank. 
        
        6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
        
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak; 
    - verklaart het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [naam 1] ongegrond;
    - wijst de zaak terug naar de rechtbank.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.
    
    
    
    
    
      w.g. J.L.W. Aerts		De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen