ECLI:NL:RBZWB:2022:2963, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-06-2022, 364654_E01062022
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aansprakelijkheid wegvervoerder op grond van het CMR-verdrag voor schade aan lading broedeieren als gevolg van een ongeval. Er is sprake van ‘beschadiging’ van de gehele lading in de zin van artikel 17 lid 1 CMR-verdrag nu vast staat dat alle eieren als gevolg van het incident onderweg niet langer bruikbaar zijn. Geen sprake van vervoerdersovermacht als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR. Ook het beroep van de vervoerders op verschillende ontheffingsgronden faalt. De relevante koersdatum voor het omrekenen van SDR naar Euro’s is in dit geval de datum waarop de eerste vervoerder aan de ladingbelanghebbenden heeft betaald. De gevorderde expertisekosten komen gelet op artikel 23 lid 4 CMR niet voor vergoeding in aanmerking. Partijwisseling zonder schorsing van de procedure als bedoeld in artikel 225 Rv toegestaan.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II, Civiel recht
    
    
    
      Middelburg
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/364654 / HA ZA 19-671
    
    
    
      
        Vonnis van 1 juni 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DEKKERS TRANSPORT HOLLAND B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. (tevens handelend onder de naam Reaal), in deze rechtsopvolgster onder algemene titel van VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      gevestigd te ‘s-Gravenhage,
      eiseressen,
      advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        KNB LOGISTICS GMBH,
      gevestigd te Hadamar, Duitsland,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    2. de vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        FLAY LOJISTIK PETROL GIDA ITH. IHR. SAN VE TIC. LTD. ŞTİ.,
      gevestigd te Mersin, Turkije,
      gedaagde,
      advocaat mr. N. Köse-Albayrak te Rotterdam.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna Dekkers c.s. en ieder voor zich Dekkers, NN en Vivat worden genoemd. Gedaagden zullen KNB en Flay worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in het incident van 19 februari 2020 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord van KNB met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord van Flay;
        
        
          de conclusie van repliek van Dekkers c.s. met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek van KNB; 
        
        
          de conclusie van dupliek van Flay met één productie;
        
        
          de akte wijziging partijnaam tevens overlegging producties van Dekkers c.s.;
        
        
          de antwoordakte wijziging partijnaam, tevens overleggen producties van Flay;
        
        
          de pleitaantekeningen tevens akte vermindering van eis van Dekkers c.s.; en
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 juni 2021. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Dekkers is een transportbedrijf dat gespecialiseerd is in het vervoeren van broedeieren en eendagskuikens. Aviagen UK Limited (hierna: Aviagen) is een bedrijf dat broedeieren en kuikens produceert. 
      
    
    
      2.2.
      Dekkers en Aviagen hebben een overeenkomst tot vervoer van een zending van 16.194 kg (26 pallets) met broedeieren die levende embryo’s bevatten (hierna: de zending) van Noord-Ierland naar Ankara, Turkije, gesloten. Dekkers heeft de zending zelf vervoerd van het laadadres naar haar loods in Tilburg. Dekkers heeft met KNB een overeenkomst tot vervoer van de zending van Tilburg naar Ankara gesloten. KNB heeft dit vervoer uitbesteed aan Flay. Het vervoer moest plaatsvinden op een temperatuur tussen +16˚C en + 18˚C. Flay’s chauffeur heeft zowel de zending als de CMR-vrachtbrief in ontvangst genomen in Tilburg. De CMR-vrachtbrief was voor het gehele traject van Noord-Ierland naar Ankara opgemaakt. 
      
    
    
      2.3.
      Op of omstreeks 16 mei 2018 is de chauffeur van Flay op de Duitse autosnelweg nabij Diesenbach (bij Regensburg) betrokken geraakt bij een ongeval. Daarbij is de trailer gekanteld en op de zijkant terecht gekomen (hierna: het ongeval). De trailer is door een bergingsbedrijf geborgen, waarna experts ter plaatse onderzoek hebben gedaan naar de zending. De hele zending is uiteindelijk vernietigd. De waarde van de zending bedroeg € 182.000,-.
      
    
    
      2.4.
      Een dag na het ongeval, op 17 mei 2018, heeft Batterman + Tillery Group Marine & Cargo Surveyors te Bremen (hierna: B&T) onderzoek verricht. Dat deed zij in opdracht van Vadesta Expertise B.V. (hierna: Vadesta) en in opdracht van Flay’s aansprakelijkheidsverzekeraar Allianz Sigorta A.S. Vadesta werd op haar beurt ingeschakeld door Vivat. Op het terrein van het bergingsbedrijf werden toen de trailer en zending geïnspecteerd. In het rapport van B&T d.d. 13 augustus 2018 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Upon arrival of the Surveyor at approximately 16:30 h, the cooling unit of the trailer was switched off. (…)
        
        
          The trailer super structure was dented outwards, torn/burst open over nearly the entire length of the driver’s side. The door dented outwards to the side had come away from the sidewall; the top corner area of the trailer was visibly compressed. As a result of the sustained damage, the trailer interior was no longer properly insulated. (…)
        
        
          An unknown number of eggs were broken, which had led to large-scale soiling of the pallet units as well as the trailer. (…)
        
        
          Upon opening a random selection of individual pallet units, it was ascertained that especially the eggs loaded in the bottom layers were for the most part undamaged. (…)
        
        
          Temperatures measured on the eggs at random yielded values of +15.4 ℃, +15.7 ℃, and +16.2 ℃ (…)
        
        
          The entire consignment had shifted/tipped to the driver’s side; the utilised master cartons had come off the pallets and were bellied out in the area near the pallets. (…)
        
        
          Under consideration of the stated arguments, the plausibility of the claimed extent of damage was not to be objected to in the Surveyor’s opinion. (…)
        
        
          Based upon its external design, the aforementioned packaging / manner of shipment was considered fit for purpose in terms of the chosen mode of transport (direct transit).” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      Vadesta heeft op 31 augustus 2018 en op 31 juli 2020 een rapport uitgebracht. 
      
    
    
      2.6.
      Op 17 mei 2018 heeft Vadesta namens Dekkers een aansprakelijkstelling verzonden aan KNB. Op 22 mei 2018 heeft Aviagen Dekkers aansprakelijk gesteld voor de schade. Aviagen is schadeloos gesteld door haar goederenverzekeraar Beazley Group Ltd. (hierna: Beazley). Aviagen en Beazley hebben vervolgens regres genomen op Dekkers.
      
    
    
      2.7.
      Vivat was de leidende verzekeraar op de vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering van Dekkers. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      In hun pleitaantekeningen tevens akte vermindering van eis hebben Dekkers c.s. hun eis gewijzigd, in de zin dat zij hun eis hebben verminderd met € 5.050,-. Deze vermindering heeft betrekking op de vracht waarvan betaling gevorderd wordt. 
      
    
    
      3.2.
      Na deze eiswijziging vorderen Dekkers c.s. dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, KNB en Flay hoofdelijk, althans KNB, althans Flay, veroordeelt om aan Vivat, althans aan Dekkers, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 176.598,50, te vermeerderen met de CMR-rente vanaf 17 mei 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis en voorts KNB en Flay hoofdelijk, althans KNB, althans Flay, te veroordelen tot betaling aan Dekkers van een bedrag van € 750,00, te vermeerderen met de CMR-rente vanaf 17 mei 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis, met een hoofdelijke veroordeling van KNB en Flay, althans van KNB, althans van Flay, in de proceskosten, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis.
      
    
    
      3.3.
      Dekkers c.s. leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag. Zij voeren aan dat de zending niet is afgeleverd op het overeengekomen losadres. KNB is op grond van artikel 17 lid 1 jo. art. 3 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna: CMR en CMR-verdrag) jegens Dekkers aansprakelijk. Dekkers c.s. kunnen Flay op grond van artikel 37 CMR aanspreken, omdat Flay opvolgend vervoerder was. Flay is ook aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, omdat Flay schade heeft veroorzaakt waarvoor Dekkers als contractuele vervoerder van Aviagen moest opkomen. Uit de rapporten van B+T en Vadesta volgt dat de (gehele) zending als gevolg van het ongeval niet meer bruikbaar was. Dat geldt dus ook voor het deel van de zending dat uiterlijk onbeschadigd was. Voor toepassing van artikel 17 lid 1 CMR is voldoende dat sprake is geweest van een waardevermindering van de lading. Voor de omrekening van de SDR-koers naar Euro’s is bepalend het moment waarop Dekkers c.s. schadevergoeding hebben betaald aan de ladingbelanghebbenden. 
      
    
    
      3.4.
      Met ingang van 1 januari 2021 is Vivat gefuseerd met NN, waarbij Vivat gold als de verdwijnende rechtspersoon en NN als de verkrijgende rechtspersoon. NN moet daarom vanaf 1 januari 2021 worden aangemerkt als eiseres sub 2 in deze procedure. Dat Dekkers c.s. daadwerkelijk schadevergoeding en expertisekosten hebben betaald, volgt uit de stukken die bij repliek als productie in het geding zijn gebracht. Vivat heeft een last gekregen van de overige verzekeraars om de vorderingen op eigen naam mede namens hen in te stellen. De vorderingen worden ook op naam van Dekkers ingesteld. Dekkers heeft als afzender onder de vervoerovereenkomst bovendien een abstract vorderingsrecht. 
      
    
    
      3.5.
      Gedaagden betwisten de vorderingen en voeren verweer. Gedaagden concluderen dat Dekkers c.s. niet ontvankelijk moeten worden verklaard, althans dat hen de vorderingen moeten worden ontzegd, met veroordeling van Dekkers c.s. in de kosten. Nu Dekkers c.s. de procedure niet hebben geschorst op grond van artikel 225 Rechtsvordering (hierna: Rv), is Vivat steeds eiseres gebleven in deze procedure. Vivat moet niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij niet meer bestaat en geen vordering (meer) heeft. NN heeft niet aangetoond welke rechten en plichten als gevolg van de fusie op haar zijn overgegaan. Verder heeft Dekkers geen belang bij haar vordering.
      
    
    
      3.6.
      Als gedaagden al aansprakelijk zouden zijn, dan is dat alleen voor het deel van de zending dat daadwerkelijk beschadigd is geraakt tijdens het vervoer. Dat wil zeggen: het deel van de zending dat een substantiële fysische verandering heeft ondergaan als gevolg van het ongeval. Gedaagden betwisten bij gebrek aan wetenschap de door Dekker c.s. gestelde betalingen (schadevergoeding, vracht en expertisekosten). Artikel 23 lid 4 CMR geeft geen recht op vergoeding van de beweerdelijk betaalde en gemaakte expertisekosten.
      
    
    
      3.7.
      Verder verweren gedaagden zich met een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR. Ook is sprake van eigen schuld van de rechthebbende, omdat de rechthebbende te lang heeft gewacht met het geven van instructies wat betreft de zending. 
      
    
    
      3.8.
      In aanvulling op hetgeen hiervoor in ro 3.5-3.7 is weergegeven, heeft KNB nog het volgende aangevoerd. De vervoerovereenkomst is geëindigd op het moment dat de trailer geparkeerd werd bij het bergingsbedrijf in Regensburg. Op dat moment vond aflevering van de goederen plaats. Eventuele schade die is ontstaan na aflevering komt niet voor vergoeding in aanmerking. Verder is KNB ontheven van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 17 lid 4 aanhef en onder d) en f) CMR. Indien en voor zover de schade op de voet van artikel 6:97 BW zou moeten worden geschat, dan geldt dat niet meer dan 10% à 20% van de zending was aangetast als gevolg van het ongeval. Voor de omrekening van de SDR-koers naar Euro’s is bepalend het moment waarop KNB eventueel aan Dekkers c.s. zou moeten betalen.
      
    
    
      3.9.
      
        In aanvulling op hetgeen hiervoor in ro 3.5-3.7 is weergegeven, heeft Flay nog het volgende aangevoerd. Dekkers is niet vorderingsgerechtigd, omdat alleen aan de afzender en de geadresseerde een abstract vorderingsrecht toekomt. Dekkers was noch afzender, noch geadresseerde. Verder is Flay ontheven van aansprakelijkheid op grond van artikel 17 lid 4 aanhef en onder b) CMR. Flay mag een beroep doen op artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat zij ook op grond van artikel 6:162 BW wordt aangesproken. 
        
          4.	De beoordeling
        
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht 
        
      
      
    
    
      4.1.
      Er was sprake van een vervoerovereenkomst voor het vervoer van goederen over de weg tussen twee staten die partij zijn bij het CMR-verdrag. Uit artikel 1 lid 1 van het CMR-verdrag volgt dat dit verdrag daarmee van toepassing is op dit geschil. 
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de materiële bepalingen van het CMR-verdrag onderwerpen niet of niet volledig regelen, moet worden beoordeeld welk recht op deze onderwerpen van toepassing is. Gezien hun verwijzingen naar bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek in de processtukken, zijn partijen uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Deze (stilzwijgende) processuele rechtskeuze zal worden gevolgd. 
      
      
        
          Vorderingsgerechtigdheid en belang Dekker c.s.
        
      
      
      
        
          Formeel: partijwissel Vivat en NN
        
      
      
    
    
      4.3.
      De eerste vraag die voorligt, is of NN de positie van Vivat heeft overgenomen in deze procedure. De rechtbank staat de door Dekkers c.s. beoogde partijwijziging toe en overweegt daartoe als volgt.  
      
    
    
      4.4.
      Het achterliggende doel van de regeling van artikel 225 Rv dient het belang van de rechtsopvolger (hier: NN). De rechtsopvolger wordt tijd en gelegenheid geboden om onderzoek te doen naar de stand van zaken. Vervolgens kan hij een beslissing nemen over het al dan niet voortzetten van de procedure. De rechtbank moet zoveel mogelijk beslissen tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. Bovendien geldt dat als een procespartij hangende een instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd, deze rechtsopvolger de instantie als procespartij op eigen naam voortzet zonder dat vereist is dat de oorspronkelijke procespartij nog als zodanig aan de rechtsstrijd deelneemt (Hoge Raad 7 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1478). Verder behoren fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad (Hoge Raad 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de fusie heeft plaatsgevonden. Dekkers c.s. hebben met hun akte wijziging partijnaam, tevens overlegging producties van 8 juni 2021 beoogd de formele positie van Vivat en NN in overeenstemming te brengen met de materiële positie van beide partijen na hun fusie op 31 december 2020. Gedaagden worden door de partijwijziging niet in hun belangen geschaad. Immers, in artikel 6:145 BW is bepaald dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van een schuldenaar onverlet laat. Dat Vivat niet ontvankelijk zou zijn ingeval van doorprocederen omdat zij niet meer bestaat, is niet juist. Als er niet wordt geschorst, wordt namelijk doorgeprocedeerd op naam van de oorspronkelijke partij. Ook als die niet meer bestaat. Dit volgt uit artikel 225 lid 2 Rv. Gedaagden hebben geen andere argumenten aangevoerd om te onderbouwen dat zij in hun belangen zouden worden geschaad. In tegendeel: zij hebben gewezen op hun (eigen) belang bij partijwisseling in het licht van een eventuele proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      4.6.
      Gedaagden hebben nog aangevoerd dat zij niet hebben kunnen vaststellen welke rechten en verplichtingen als gevolg van de fusie op NN zijn overgegaan, omdat de fusieakte niet in het geding is gebracht. NN heeft verklaard dat er een juridische fusie heeft plaatsgevonden en dat zij het vermogen van Vivat onder algemene titel heeft verkregen. Dat een dergelijke fusie heeft plaatsgevonden, volgt ook uit het door Dekkers c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Dat een juridische fusie leidt tot een overgang van het vermogen onder algemene titel volgt uit artikel 2:309 BW. 
      
    
    
      4.7.
      Tegen deze achtergrond wordt het verweer van gedaagden verworpen.
      
      
        
          Materieel vorderingsrecht en belang bij de vorderingen 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Bij repliek hebben Dekkers c.s. stukken overgelegd op basis waarvan zij stellen dat zij schadevergoeding hebben betaald aan Aviagen en Beazley, expertisekosten hebben betaald aan Vadesta en dat het eigen risico van Dekkers € 750,- bedraagt. Gedaagden hebben deze stukken inhoudelijk onbesproken gelaten, terwijl zij daartoe wel voldoende gelegenheid hebben gehad. In het licht van deze stukken hebben gedaagden de juistheid van de voornoemde stellingen van Dekkers c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Met deze vaststelling is ook het belang van Dekkers bij de vorderingen gegeven. Of Dekkers al dan niet een abstract vorderingsrecht heeft, hoeft in het licht van het voorgaande niet meer te worden besproken. 
      
      
        
          Vervoerdersovermacht 
        
      
      
    
    
      4.9.
      Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is hun beroep op vervoerdersovermacht. De lat voor het slagen van een overmachtsverweer ligt bijzonder hoog. De vervoerder moet namelijk aantonen dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies of de schade te voorkomen. Gedaagden hebben in het licht van deze maatstaf onvoldoende gesteld, terwijl op hen wel de stelplicht (en bij voldoende betwisting de bewijslast) rustte. Flay’s stelling dat de experts van Dekkers c.s. de toedracht van het ongeval hadden moeten onderzoeken, gaat daarom niet op. 
      
    
    
      4.10.
      Bij conclusie van antwoord stelt Flay dat haar chauffeur tijdens het wisselen van rijstrook zichzelf heeft gecorrigeerd, maar een botsing met een personenauto toch niet heeft kunnen voorkomen. Bij dupliek stelt Flay dat haar chauffeur een manoeuvre heeft moeten maken om een voorbijrijdende personenauto te ontwijken. Deze verklaringen zijn innerlijk tegenstrijdig. Er wordt immers zowel gesproken over een eigen correctie van de chauffeur als van een fout van een medeweggebruiker. Flay heeft geen stukken overgelegd die haar stellingen onderbouwen. Vanwege het gebrek aan onderbouwing, kan niet worden beoordeeld of de chauffeur alle maatregelen heeft genomen die van hem konden worden gevergd om de schade te voorkomen. Daarop stuit het overmachtsverweer (al) af. Flay heeft niet aan haar stelplicht voldaan. 
      
    
    
      4.11.
      Ook KNB’s beroep op vervoerdersovermacht slaagt niet. KNB heeft namelijk slechts verwezen naar de stellingen van Flay en heeft geen eigen stellingen ingenomen ter onderbouwing van haar beroep op artikel 17 lid 2 CMR. 
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid KNB en Flay
        
      
      
    
    
      4.12.
      Afgezien van hun beroep op vervoerdersovermacht en op de ontheffingsgronden, betwisten gedaagden in de kern niet dat zij op grond van het CMR-verdrag aansprakelijk zijn voor de schade die is ontstaan als gevolg van het ongeval. KNB is aansprakelijk op grond van artikel 17 lid 1 jo. artikel 3 CMR en Flay op grond van artikel 34 jo. artikel 37 aanhef en onder a) CMR. 
      
      
        
          Schade ontstaan buiten de periode van vervoerdersaansprakelijkheid 
        
      
      
    
    
      4.13.
      KNB heeft nog betoogd dat eventuele schade aan de zending die na het ongeval is ontstaan voor rekening van Dekkers c.s. moet blijven. KNB doelt daarbij specifiek op schade die kon ontstaan op het moment dat de trailer geparkeerd stond op het terrein van het bergingsbedrijf. Die eventuele schade zou volgens KNB buiten de aansprakelijkheidsperiode van KNB zijn ontstaan. De relevante vraag daarbij is of de zending werd afgeleverd op het moment dat de trailer op het terrein van het bergingsbedrijf werd geparkeerd. 
      
    
    
      4.14.
      Het begrip aflevering is niet gedefinieerd in het CMR-verdrag. Aflevering is geen eenzijdige handeling van de vervoerder. Er moet sprake zijn van wilsovereenstemming tussen partijen in die zin dat de vervoerder de macht over het vervoerde goed met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de geadresseerde opgeeft en deze in de gelegenheid stelt de feitelijke macht over het goed uit te oefenen. Aan de hand van de inhoud van de relevante vervoerovereenkomst en de feitelijke omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aflevering, zoals hiervoor bedoeld, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden (Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8464). 
      
    
    
      4.15.
      Toepassing van deze maatstaf leidt tot het oordeel dat de zending niet afgeleverd werd toen de trailer met zending op het terrein van het bergingsbedrijf geparkeerd werd. De overeengekomen plaats van inontvangstneming was Ankara, Turkije. Daar moest de zending worden afgeleverd. Als gevolg van het ongeval kwam de zending niet op deze bestemming aan en werd de trailer met de zending geparkeerd op het terrein van het bergingsbedrijf in Duitsland. Van wilsovereenstemming tussen partijen om de zending daar af te leveren is niet gebleken. Dekkers c.s. hebben gesteld dat daarvan geen sprake was en KNB heeft dat als zodanig ook niet betwist. KNB knoopt enkel aan bij de omstandigheid dat Aviagen/Dekkers (weer) feitelijk over de zending kon beschikken. Dat is onvoldoende, omdat KNB daarbij voorbij gaat aan het criterium van wilsovereenstemming. Het was enkel en alleen als gevolg van het ongeval dat Aviagen/Dekkers genoodzaakt werd om instructies te geven ten aanzien van de zending. 
      
    
    
      4.16.
      Met deze vaststelling komt de rechtbank toe aan beantwoording van de vraag of, en zo ja welke, schade voor vergoeding in aanmerking kan komen.
      
      
        
          Omvang schade 
        
      
      
    
    
      4.17.
      Een deel van de zending is als gevolg van het ongeval beschadigd geraakt. Daar zijn partijen het over eens. Het gaat dan om het deel van de zending dat zichtbaar beschadigd is geraakt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag hoe om te gaan met het deel van de zending dat uiterlijk onbeschadigd leek. Voor het antwoord op die vraag is relevant hoe het begrip ‘beschadiging’ als bedoeld in artikel 17 lid 1 CMR moet worden uitgelegd.
      
    
    
      4.18.
      Het begrip ‘beschadiging’ moet verdragsautonoom worden uitgelegd, waarbij de context en het voorwerp en doel van het CMR-verdrag de basis vormen voor de uitleg. Artikel 17 lid 1 CMR herbergt een resultaatsverbintenis van de vervoerder en geeft daarmee ook bescherming voor ladingbelanghebbenden. In voorkomende gevallen kan aangeknoopt worden bij het begrip ‘substantiële fysische verandering’, maar dat is geen strikt vereiste. Als op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval komt vast te staan dat goederen als gevolg van een incident onderweg niet langer bruikbaar zijn, kan ook sprake zijn van ‘beschadiging’ in de zin van artikel 17 lid 1 CMR. Deze uitleg is in lijn het met het hiervoor genoemde doel en de strekking van artikel 17 lid 1 CMR-verdrag. 
      
    
    
      4.19.
      Gezien de feiten en omstandigheden van dit geval, is de rechtbank van oordeel dat de gehele zending als gevolg van het ongeval niet langer bruikbaar was en daarom voor Aviagen een totaal verlies opleverde. 
      
    
    
      4.20.
      Onder verwijzing naar de rapporten van B+T en Vadesta hebben Dekkers c.s. toegelicht dat de vervoerde embryo’s zeer gevoelig waren voor ruwe behandeling en temperatuurfluctuaties en dat de embryo’s bij onjuiste behandeling sterven. Die omstandigheid is door gedaagden als zodanig niet betwist. Op de foto’s die zijn opgenomen in het rapport van B&T is te zien dat de trailer als gevolg van het ongeval volledig gekanteld is en met de zijkant op het wegdek terecht gekomen is. Hieruit volgt dat de broedeieren schokken te verduren moeten hebben gekregen en dat de zending in ieder geval een tijd schuin heeft gelegen. Verder is op de foto’s te zien dat de zijkant van de trailer over vrijwel de gehele lengte opengescheurd is en dat de dozen met daarin de broedeieren flink verschoven zijn en deels van de pallets geschoven zijn. Ook zijn de pallets en trailer op grote schaal besmeurd geraakt met restanten van gebarsten eieren. De zending moest op een temperatuur tussen +16˚C en + 18˚C worden vervoerd, terwijl de expert van B+T een dag na het ongeval heeft vastgesteld dat de koelunit niet meer aanstond, er gaten zaten in de trailer en de temperatuurwaarden deels onder de 16 graden Celsius lagen. Hoewel gedaagden bij conclusie van antwoord nog betwistten dat de koelapparatuur uitgeschakeld zou zijn geweest na het ongeval, lijken zij dit standpunt verderop in de procedure te hebben verlaten. In ieder geval hebben zij hun betwisting op dit punt niet nader onderbouwd. Ook hebben gedaagden geen handen en voeten gegeven aan hun stelling dat de afwijkende temperaturen zodanig gering waren dat deze geen invloed kunnen hebben gehad op de embryo’s. Onder verwijzing naar de expertiserappoten van B+T en Vadesta hebben Dekker c.s. toegelicht dat een gelijkmatige temperatuur en luchtvochtigheid noodzakelijk zijn om embryosterfte te voorkomen. Van gedaagden had minst genomen mogen worden verwacht dat zij in het kader van de onderbouwing van hun betwisting een expert hadden geraadpleegd.
      
    
    
      4.21.
      Dekkers c.s. hebben er verder op gewezen dat broedeieren met een barstje in de schaal niet meer uitkomen en dat barstjes zo klein kunnen zijn dat zij slechts met de specifieke ‘candling method’ in een professionele omgeving op te sporen zijn. Ook deze omstandigheid hebben gedaagden niet weersproken. Volgens gedaagden had er een steekproef moeten worden uitgevoerd om de toestand van de broedeieren te controleren. Dekkers c.s. hebben echter onweersproken gesteld dat de broedeieren maar maximaal zeven dagen konden worden bewaard voordat ze moesten worden uitgebroed. Gezien de tijd die al verloren was gegaan als gevolg van het ongeval en de bergingsoperatie, valt niet in te zien hoe het uitvoeren van een steekproef hier soelaas had kunnen bieden. Immers, de uitkomsten van die steekproef hadden moeten worden afgewacht. 
      
    
    
      4.22.
      Ook het standpunt van gedaagden dat de eieren ofwel naar het laad- of losadres hadden kunnen worden vervoerd, ofwel lokaal hadden kunnen worden uitgebroed, wordt niet gevolgd. Dekkers c.s. hebben hun standpunt dat dit praktisch niet mogelijk was voldoende onderbouwd. Zij hebben gewezen op de beperkte houdbaarheid van de broedeieren, een gebrek aan lokale broedfaciliteiten, strenge EU-regelgeving wat betreft verpakkingsmateriaal in verband met besmettingsrisico’s en de omstandigheid dat de vervoerde eieren strikt naar gender gescheiden moesten blijven. Dat gekeken is naar lokale broedfaciliteiten blijkt uit het rapport van B+T waar gerapporteerd wordt dat er zich in de omgeving alleen ‘fattening farms’ en geen ‘breeding businesses’ bevonden.
      
    
    
      4.23.
      Ook de expert van B+T kon zich vinden in de conclusie dat de zending als volledig verloren moest worden beschouwd. In het licht van de stellingen van Dekkers c.s., die zij bovendien hebben onderbouwd met deskundigenrapporten, hadden gedaagden hun betwistingen nader moeten motiveren. Flay wordt bovendien niet gevolgd in haar stelling dat de voornoemde omstandigheden niet voor haar rekening en risico zouden komen. Deze omstandigheden werden immers pas relevant als gevolg van het ongeval waarbij Flay’s chauffeur betrokken was. 
      
    
    
      4.24.
      De conclusie is dat de gevorderde schade wegens het totaal verlies van de lading op grond van het CMR-verdrag voor vergoeding in aanmerking kan komen.
      
      
        
          Schuld rechthebbende
        
      
      
    
    
      4.25.
      Gedaagden hebben nog betoogd dat zij ontheven zijn van aansprakelijkheid, omdat sprake is van schuld van de rechthebbende als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR. Volgens gedaagden had Aviagen het onbeschadigde deel van de zending kunnen laten uitbroeden of kunnen verkopen. Dat dit praktisch gezien niet mogelijk was, is hierboven al overwogen. Daarmee faalt dit betoog.
      
    
    
      4.26.
      Ook het verweer dat Aviagen te lang heeft gewacht met het geven van instructies, wordt verworpen. Hiervoor is al overwogen dat voldoende is komen vast te staan dat de zending als gevolg van het ongeval niet langer bruikbaar was en daarom voor Aviagen een totaal verlies opleverde. Anders gezegd: het ongeval vormde de rechtens relevante oorzaak voor de beschadiging van de zending. De instructies die Aviagen na het ongeval (al dan niet) heeft gegeven, kunnen daarom, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond vormen voor ontheffing van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 17 lid 2 CMR.
      
      
        
          Ontheffingsgronden
        
      
      
    
    
      4.27.
      Gedaagden moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat hen een beroep op één van de ontheffingsgronden van artikel 17 lid 4 CMR toekomt. Dat volgt uit artikel 18 lid 2 CMR.
      
      
        
          Gebrekkige verpakking (artikel 17 lid 4 aanhef en onder b)
        
      
      
    
    
      4.28.
      Tussen partijen staat vast dat de eieren verpakt waren in eierdozen en dat ze gelaagd op houten pallets waren geplaatst. Er waren golfkartonplaten gebruikt voor de tussenlagen en de buitenverpakkingen waren dubbelwandig. Volgens de expert van B&T was deze wijze van verpakking ‘fit for purpose in terms of the chosen mode of transport (direct transit)’. Flay heeft vraagtekens geplaatst bij deze inpakmethode en heeft onder meer gesteld dat de eieren per stuk hadden moeten worden verpakt, dat kleinere eierdozen hadden moeten worden gebruikt, dat de pallets met een veersysteem hadden moeten worden beveiligd en dat een containerhoes had moeten worden gebruikt. 
      
    
    
      4.29.
      Flay gaat eraan voorbij dat verpakking slechts bescherming hoeft te bieden tegen normale transportrisico’s. In beginsel hoefde de verpakking van de zending geen bescherming te bieden tegen de impact van het ongeval zoals dat heeft plaatsgevonden. In het licht van de conclusie van B+T’s expert en de betwisting door Dekkers c.s. heeft Flay onvoldoende onderbouwd gesteld dat de gebruikte verpakking niet geschikt, althans gebrekkig, was.
      
    
    
      4.30.
      De conclusie is dan ook dat het beroep van Flay op de ontheffingsgrond van artikel 17 lid 4 aanhef en onder b CMR niet opgaat. 
      
      
        
          Aard van de goederen (artikel 17 lid 4 aanhef en onder d)
        
      
      
    
    
      4.31.
      KNB heeft aangevoerd dat de schade aan de zending het gevolg is van een bijzonder gevaar dat eigen is aan de aard van de goederen. Volgens KNB is dat gevaar erin gelegen dat Aviagen er mogelijk voor heeft gekozen de zending geheel te vernietigen ter bescherming van haar intellectuele eigendomsrechten.
      
    
    
      4.32.
      Dit betoog stuit af op de vaststelling de zending als gevolg van het ongeval niet langer bruikbaar was en daarom voor Aviagen een totaal verlies opleverde. KNB heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten een separate schadeoorzaak vormde. Verder is ook niet goed voorstelbaar dat een intellectueel eigendomsrecht binnen het bereik van artikel 17 lid 4 aanhef en onder d CMR zou vallen. Dit gezien de voorbeelden genoemd in het artikellid en het feit dat sprake moet zijn van een ‘bijzonder gevaar’.
      
      
        
          Vervoer van levende dieren (artikel 17 lid 4 aanhef en onder f)
        
      
      
    
    
      4.33.
      Tot slot heeft KNB nog gesteld dat het hier om vervoer van levende dieren ging en dat artikel 17 lid 4 aanhef en onder f van toepassing is. Dekkers c.s. hebben aangevoerd dat deze ontheffingsgrond alleen geldt voor gevallen waarin de schade veroorzaakt wordt door de eigen energie van de dieren.  
      
    
    
      4.34.
      In dit kader wordt overwogen dat KNB niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft gesteld dat de omstandigheid dat embryo’s vervoerd werden een separate schadeoorzaak vormde. KNB heeft er slechts op gewezen dat het een kwetsbare zending betrof. Die kwetsbaarheid vormde echter niet de schadeoorzaak. Dat was immers het ongeval. Dat de kwetsbaarheid een rol speelde in de bereddingsmogelijkheden na het ongeval, komt voor rekening en risico van vervoerder KNB (en Flay).   
      
    
    
      4.35.
      De verweren van gedaagden slagen niet. Dit betekent dat gedaagden de geleden schade moeten vergoeden. 
      
      
        
          Relevante koersdatum
        
      
      
    
    
      4.36.
      Partijen twisten over het moment waarop een omrekening moet plaatsvinden van SDR naar Euro’s. Nu Dekkers c.s. al schadevergoeding hebben moeten betalen aan de ladingbelanghebbenden en er toen een afrekening heeft plaatsgevonden tegen de destijds geldende koers, is dat moment bepalend. Het zou onredelijk zijn om de gevolgen van een tussentijdse koerswijziging voor rekening en risico van de eerste vervoerder te laten komen. Op deze wijze wordt ook aangesloten bij het systeem van artikel 37 aanhef CMR. De rechtbank gaat dus uit van de SDR-koers op 3 mei 2019. De SDR-koers stond toen volgens Dekkers c.s. op € 1,23988. Gedaagden hebben deze koers niet betwist. 
      
    
    
      4.37.
      De conclusie is dat een bedrag van € 166.504,88 (€ 167.254,88 minus het eigen risico van Dekkers ad € 750,00) kan worden toegewezen. Primair heeft Vivat (nu: NN) om betaling verzocht en gedaagden zullen dan ook worden veroordeeld om aan NN te betalen. Gedaagden zullen tevens worden veroordeeld aan Dekkers het eigen risico van € 750,00 te betalen. 
      
      
        
          Vracht en expertisekosten
        
      
      
    
    
      4.38.
      Na de eisvermindering vorderen Dekkers c.s. nog vergoeding van vracht voor een bedrag van EUR 4.950,-. Dekkers c.s. stellen dat het hierbij gaat om de vracht van Dekkers voor het door Dekkers uitgevoerde traject Noord-Ierland – Nederland. Aviagen heeft deze vracht volgens Dekkers c.s. niet betaald. 
      
    
    
      4.39.
      Gedaagden hebben enkel verweer gevoerd tegen de vracht die Dekkers c.s. stelden te hebben betaald aan KNB en zij hebben erop gewezen dat niet aannemelijk is dat Aviagen aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van vracht. Gedaagden hebben echter niet betwist dat Dekkers nooit betaald heeft gekregen van Aviagen. Ook de hoogte van de vracht is niet bestreden. Op grond van artikel 23 lid 4 CMR kan deze vordering worden toegewezen.
      
    
    
      4.40.
      Dekkers c.s. stellen verder dat zij expertisekosten hebben betaald en dat die kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. 
      
    
    
      4.41.
      Op grond van artikel 23 lid 4 CMR worden de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer van de goederen gemaakte kosten in geval van geheel verlies volledig terugbetaald en is verdere schadevergoeding niet verschuldigd. Het strookt met het doel en de strekking van artikel 23 lid 4, zoals dat mede tegen de achtergrond van het systeem van (limitering van) door de vervoerder verschuldigde schadevergoeding in de CMR moet worden begrepen, om aan te nemen dat de kosten waarop in artikel 23 lid 4 wordt gedoeld, de kosten betreffen die voor de ladingbelanghebbende rechtstreeks aan (de normale uitvoering van) het vervoer als zodanig zijn verbonden. Bij de begroting van schade volgens de CMR moet derhalve worden uitgegaan van de afzendwaarde, vermeerderd met de kosten van vervoer naar de bestemming plus de kosten onderweg. Daarbij komen andere kosten, zoals accijnzen, expertisekosten (als deze niet hebben gestrekt tot beperking van de schade) en buitengerechtelijke incassokosten in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Een aanvullend gekozen rechtstelsel dat daarin verandering brengt (zoals bijvoorbeeld een beroep op artikel 6:96 van het BW), zou indruisen tegen de regeling van artikel 41 lid 1 CMR, dat afwijkende regelingen met nietigheid bedreigt. Nu niet gebleken is waarom in het onderhavige geval zou moeten worden afgeweken van voornoemde uitgangspunten, komen de gevorderde expertisekosten niet voor vergoeding in aanmerking.
      
    
    
      4.42.
      De conclusie is dat de gevorderde vracht van € 4.950,00 kan worden toegewezen en dat de gevorderde expertisekosten ad € 1.853,25 (factuur Reck & Co) en € 3.290,37 (factuur Vadesta) zullen worden afgewezen. NN heeft onbetwist gesteld dat zij de gevorderde vracht heeft betaald aan Dekkers. Gedaagden zullen dus worden veroordeeld de vracht aan NN te betalen. 
      
      
        
          Rente en proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      4.43.
      Artikel 27 CMR is leidend voor de beoordeling van de gevorderde rente. KNB werd op 17 mei 2018 aansprakelijk gesteld, reden waarom de gevorderde rente wat KNB betreft vanaf die datum zal worden toegewezen. Wat gedaagde Flay betreft, zal de gevorderde rente worden toegewezen vanaf 16 mei 2019. Dat is de dag van de dagvaarding.  
      
    
    
      4.44.
      Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dekkers c.s. worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€    163,66 	 
      - griffierecht	€ 4.030,00
      
        - salaris advocaat	€ 5.310,00x tarief € 1.770,00)
      Totaal	€ 9.503,66
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan NN tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 171.454,88 (éénhonderdéénenzeventigduizendvierhonderdvierenvijftig euro en achtentachtig eurocent), vermeerderd met de CMR-rente over het toegewezen bedrag, ten aanzien van KNB met ingang van 17 mei 2018 en ten aanzien van Flay met ingang van 16 mei 2019, tot de dag van volledige betaling, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Dekkers Transport Holland B.V. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 750,00 (zevenhonderdenvijftig euro), vermeerderd met de CMR-rente over het toegewezen bedrag, ten aanzien van KNB met ingang van 17 mei 2018 en ten aanzien van Flay met ingang van 16 mei 2019, tot de dag van volledige betaling, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van eiseressen tot op heden begroot op € 9.503,66, te voldoen binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Graaf en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2022.