ECLI:NL:GHAMS:2019:3596, Gerechtshof Amsterdam, 30-09-2019, 200.263.902/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken; onderzoek bevolen; aanwijzing onderzoeker aangehouden; onmiddellijke voorziening getroffen: benoeming en aanwijzing tijdelijk bestuurder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.263.902/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 30 september 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. N.P.F.E. van der Peet en mr. S.S. Vijn, kantoorhoudende te Maastricht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. M.A. Vles, kantoorhoudende te Weert,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [D]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. J.G.M. Stassen, kantoorhoudende te Enschede.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster met [A] ;
      
      
        verweersters met [B] respectievelijk [C] ;
      
      
        belanghebbende met [D] ;
      
      
        
          [E] ;
      
      
        
          [F] met [F] ;
      
      
        
          [G] met [G] .
      
    
    
    
      1.2 [A] heeft bij op 6 augustus 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] en [C] over de periode vanaf 25 maart 2016. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
    
    
      
        een derde persoon te benoemen tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder met beslissende stem van [B] en [C] , die het mede tot zijn taak mag rekenen om de onderneming te splitsen of op andere wijze te dematerialiseren en te bepalen dat daarvoor geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is;
      
      
        
          [D] en [A] de bevoegdheid te ontnemen om [B] te vertegenwoordigen dan wel hen te schorsen als bestuurders van [B] ;
      
      
        enige andere in goede justitie te bepalen onmiddellijke voorziening te treffen,
      
    
    met veroordeling van [B] en [C] in de kosten van het geding.  
    
    
      1.3 [B] en [C] hebben zich bij op 3 september 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek van [A] . In zijn begeleidende brief heeft mr. Vles kenbaar gemaakt af te zien van spreektijd tijdens de mondelinge behandeling.  
    
    
    
      1.4 [A] heeft bij e-mail aan de Ondernemingskamer van 4 september 2019 bezwaar gemaakt tegen toelating van het door [B] en [C] ingediende verweerschrift. Kort gezegd stelt zij zich op het standpunt dat mr. Vles rechtens geen opdracht heeft om namens [B] en [C] te handelen en dat het verweerschrift buiten de daarvoor geldende termijn is ingediend. 
    
    
    
      1.5 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 september 2019. Na aanvang van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer beslist dat het op 3 september 2019 door [B] en [C] ingediende verweerschrift wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing wordt gelaten nu de termijn voor indiening daarvan reeds op 22 augustus 2019 was verstreken en de wederpartijen door de late indiening onvoldoende in de gelegenheid zijn geweest om dit verweerschrift in hun argumentatie te verwerken. Desgevraagd door de voorzitter van de Ondernemingskamer heeft mr. Vles (nogmaals) kenbaar gemaakt af te zien van de mogelijkheid om namens [B] en [C] het woord te voeren. Daarop heeft hij de zitting verlaten. Vervolgens hebben eerst mr. Stassen en vervolgens mr. H.A. Aertssen, kantoorgenoot van mrs. Van der Peet en Vijn, de standpunten van [D] respectievelijk [A] (nader) toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. [D] heeft daarbij primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar verzoek althans afwijzing van het verzoek; subsidiair heeft zij verzocht het onderzoek uit te breiden tot [D] en [A] en het tijdvak van een te bevelen onderzoek te laten aanvangen op 1 januari 2018, alsmede, zowel primair als subsidiair, [A] te veroordelen in de kosten van het geding. Namens [A] en [D] zijn vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben [A] en [D] de Ondernemingskamer verzocht de zaak ten minste tot 13 september 2019 aan te houden met het oog op een door hen te ondernemen poging om in onderling overleg een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] en [C] . 
    
    
    
      1.6 Bij e-mailberichten aan de Ondernemingskamer van 13 en 14 september 2019 hebben mr. Aertssen respectievelijk mr. Stassen namens hun cliënten laten weten dat het niet is gelukt om in onderling overleg een bestuurder te benoemen. Mr. Aertssen heeft laten weten dat partijen het er wel over eens zijn dat wenselijk is dat de Ondernemingskamer een tijdelijke bestuurder benoemt, waarbij die overeenstemming niet ziet op de zinsnede ‘waarbij de bestuurder geen goedkeuring van de algemene vergadering behoeft’ en hij heeft de Ondernemingskamer verzocht met inachtneming van het vorenstaande alsnog te beslissen op het verzoek van [A] . Mr. Stassen heeft eveneens bericht dat partijen in overleg hebben besloten de Ondernemingskamer te verzoeken bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [B] en [C] en zij heeft zich aangesloten bij de opmerking van mr. Aertssen over de hiervoor vermelde zinsnede.   
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [B] en [C] drijven gezamenlijk een onderneming die zich bezighoudt met het telen van blauwe bessen en asperges op velden gelegen in de Limburgse plaatsen Haelen en Grathem. [B] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] . 
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in [B] worden gehouden door Stak. [A] en [D] houden elk 50% van de door Stak uitgegeven certificaten van aandelen in [B] . Samen vormen zij tevens het (gezamenlijk bevoegde) bestuur van Stak. 
      
    
    
      2.3
      
        [F] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] ; [G] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [D] . [F] en [G] zijn broers. 
      
    
    
      2.4
      De onderneming, gestart door de ouders van [F] en [G] , richtte zich aanvankelijk op  veeteelt en het telen van diverse akkerbouwproducten en werd toen gedreven in de vorm van een maatschap. [F] is in 1990 tot die maatschap toegetreden en [G] in 1998, gelijktijdig met het uittreden van de ouders. Na de oprichting van [A] , [D] , [B] en [C] op 25 maart 2016 en de oprichting van Stak op 19 augustus 2016 is de onderneming voortgezet binnen de structuur zoals hiervoor beschreven.
      
    
    
      2.5
      Omdat de samenwerking tussen [F] en [G] niet goed verloopt hebben zij al geruime tijd het voornemen om [B] c.q. [C] dan wel de onderneming te splitsen en ieder met een zelfstandige onderneming verder te gaan. Vooruitlopend op een splitsing zijn enerzijds opgericht [F] [B] en [C] Grathem B.V. en anderzijds [G] [B] en Criens Blauwe Bessen B.V. Ondanks vele pogingen daartoe is over de voorwaarden van een splitsing vooralsnog geen overeenstemming bereikt. 
      
    
    
      2.6
      Op 4 juli 2019 heeft in het bijzijn van advocaten een bestuursvergadering van [B] en [C] plaatsgevonden, waarop in ieder geval is besloten dat in het belang van de onderneming op zoek zal worden gegaan naar een derde bestuurder. Ten tijde van de mondelinge behandeling was aan dit besluit nog geen uitvoering gegeven.  
      
    
    
      2.7
      Op verzoek van [B] en [C] heeft Rabobank bij brief van 3 juli 2019 een aanbod gedaan tot het verstrekken van een seizoenskrediet voor 2019. De bank heeft zich in die brief bereid verklaard om, onder nader omschreven voorwaarden, een aanvullend krediet te verstrekken van € 300.000. In de brief staat  onder meer het volgende: “Met het oog op de splitsing en de toegenomen spanningen tussen de heren Criens wil de bank deze tijdelijke kredietuitbreiding ook zo beperkt mogelijk houden. Er is immers sprake van een onwerkbare situatie tussen de ondernemers. De heren Criens blijven elkaar over en weer verwijten maken over genomen besluiten of gedragingen. Van normaal dagelijks overleg is geen sprake meer. Hierdoor is het risico voor de bank toegenomen. (…) Ook verloopt informatievoorziening aan de bank moeizaam. Informatie wordt niet tijdig en volledig aangeleverd. Zo ontvangt de bank informatie die door de 2 afzonderlijke adviseurs is samengesteld en samengevoegd en niet gevalideerd is door de accountant. (…)” Verder heeft de bank zich onder meer het recht voorbehouden om de aanvraag voor een seizoenskrediet voor 2020 niet in behandeling te nemen indien voor 1 januari 2020 geen, de bank conveniërende, overeenstemming is bereikt over een splitsing of indien bij die aanvraag geen sprake is van volledige, door een accountant gevalideerde informatievoorziening. 
      
    
    
      2.8
      Op 5 juli 2019 hebben [B] en [C] het aanbod van Rabobank voor een seizoenskrediet voor 2019 aanvaard door ondertekening van de financieringsovereenkomst. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Hoewel [A] en [D] van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, blijkt uit hun in 1.6 bedoelde berichten aan de Ondernemingskamer dat tussen partijen niet in geschil is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [B] en [C] te twijfelen en dat de toestand van die vennootschappen noopt tot de benoeming van een tijdelijk bestuurder. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is deze conclusie gerechtvaardigd nu uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting naar voren komt dat reeds geruime tijd sprake is van een ernstig verstoorde verhouding tussen [F] en [G] die er in ieder geval toe leidt dat de besturen van [B] en [C] niet naar behoren functioneren. De broers zijn niet (meer) in staat hun meningsverschillen ter zijde te stellen. Zij maken elkaar over en weer verwijten en overleg over een gezamenlijk te voeren beleid is nauwelijks mogelijk; inmiddels lijken zij feitelijk ieder een deel van de onderneming te drijven, zonder inzicht in elkaars handelen. Ook op aandeelhoudersniveau ( [A] en [D] zijn gezamenlijk bevoegde bestuurders van Stak) is sprake van een impasse. Gebleken is voorts dat de verstoorde verhouding tussen de broers de kredietrelatie met Rabobank ernstig onder druk heeft gezet en dat de continuïteit van [B] en [C] daardoor in gevaar kan komen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert dit reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] en [C] , die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. De aanvang van de onderzoeksperiode zal worden bepaald op 25 maart 2016 (de datum van oprichting) conform verzoek. [D] heeft een kortere onderzoeksperiode bepleit, maar gebleken is dat de gegronde redenen voor twijfel zich al vanaf de oprichting althans kort daarna hebben voorgedaan. Voor zover [D] met haar verzoek bij pleidooi heeft beoogd het onderzoek te doen uitstrekken tot [D] en [A] als zelfstandige onderzoeksobjecten, is dit niet voor toewijzing vatbaar; waar het gaat om het functioneren van [D] en [A] als organen van [B] en [C] , zal dit deel uitmaken van het onderzoek. 
      
    
    
      3.2
      Ter zitting hebben [A] en [D] vooruitlopend op een mogelijke benoeming van een tijdelijk bestuurder door de Ondernemingskamer reeds toegezegd dat zij zullen zorgdragen voor voldoening van en zekerheidstelling voor de kosten van een door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder en zij hebben op voorhand verklaard dat zij zich zullen onthouden van aansprakelijkheidstellingen van deze bestuurder ter zake van de vervulling van zijn taak. Voorts hebben zij, althans hebben [F] en [G] , toegezegd desverzocht een te benoemen bestuurder alle informatie te verstrekken die relevant is voor de uitoefening van zijn taak, ook indien die informatie dient te komen uit (de administratie van) hun persoonlijke vennootschappen. 
      
    
    
      3.3
      Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen persoon benoemen – voor zover nodig in afwijking van de statuten – tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [B] met beslissende stem naast [A] en [D] en bepalen dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
      
    
    
      3.4
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding. Daarbij neemt zij mede in aanmerking dat ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, al dan niet met oog op een splitsing van de onderneming, op elk moment de Ondernemingskamer kan vragen een (of meer) aanvullende onmiddellijke voorziening(en) te treffen.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van [B] en [C] . De kosten van de te benoemen bestuurder zal zij ten laste brengen van [B] . 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [B] en [C] over de periode vanaf 25 maart 2016;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [B] en [C] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. drs. F.P.G. Dix te Best tot bestuurder van [B] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [B] niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [B] en bepaalt dat [B] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2019.