ECLI:NL:RBMNE:2020:4965, Rechtbank Midden-Nederland, 11-11-2020, 8318914 MC EXPL  20-908
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Goederenrecht

Samenvatting: Afsluiting erf. Mandelige haag dient te worden verwijderd om eiser de mogelijkheid te bieden een eigen erfafscheiding tegen de erfgrens aan te brengen. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat een beperking van deze bevoegdheid is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding. In deze mandeligheid ligt besloten dat de andere eigenaar ook rechten heeft – in elk geval de rechten in verband met mandeligheid en meer in het algemeen de rechten van een deelgenoot in een gemeenschap – maar uit artikel 5:48 BW en artikel 5:49 lid 1 BW, bezien in het licht van de parlementaire geschiedenis, blijkt dat deze rechten niet in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur op of tegen de kadastrale erfgrens.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 8318914 MC EXPL  20-908 
    
    
    
      
        Vonnis van 11 november 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen: [eiser] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      rolgemachtigde: Pranger Gerechtsdeurwaarders B.V.,
      gemachtigde: mr. W.G. Tideman (Stichting Achmea Rechtsbijstand),
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      2. 	[gedaagde sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verder ook gezamenlijk te noemen: [gedaagde sub 1] c.s.,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      gemachtigde: mr. W. Lenting (Stichting Univé Rechtshulp).
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 juni 2020;
        
        
          de akte van [eiser] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 5 oktober 2020 heeft in de voortuin van [eiser] een descente plaatsgevonden. Hiervan heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De (verdere) beoordeling 
    
    
      2.1.
      
        [eiser] vordert verwijdering van de haag, zodanig dat “tegen de kadastrale grens op de grond van [eiser] een grondkering en schutting geplaatst kan worden.” 
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] wil namelijk gebruik kunnen maken van zijn eigen grond tot aan de erfgrens. De haag staat grotendeels op zijn grond. Bovendien verzakken de grond en de tegels van zijn tuinpad langs de haag. Om de verzakking te stoppen moet een grondkering geplaatst worden, aldus [eiser] . 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [gedaagde sub 1] c.s. wil de haag op de huidige plek behouden. De haag verkeert in goede staat en zorgt ervoor dat het water vanaf het perceel van [eiser] (dat hoger ligt dan het perceel van [gedaagde sub 1] c.s.) wordt opgenomen door de wortels. Verder bevindt de haag zich al lange tijd (sinds 2009) op de huidige plaats en vormt de haag een geheel met zijn tuin, 
        aldus [gedaagde sub 1] c.s.
      
      
      
        
          Is de haag mandelig?
        
      
      
    
    
      2.4.
      Tussen partijen is in geschil in hoeverre de haag op de grond van [eiser] dan wel op de erfgrens is geplaatst en aldus mandelig is geworden. De kantonrechter heeft daarom in het tussenvonnis van 24 juni 2020 een descente gelast om de situatie ter plaatse van de haag te bekijken. 
      
    
    
      2.5.
      De kantonrechter heeft tijdens de descente – aan de hand van de twee kadasterpalen in de grond – vastgesteld dat het overgrote deel van de stammen van de haag zich op de erfgrens bevindt. Het standpunt van [eiser] dat 47 van de 64 struiken van de haag op zijn grond staan, kan dus niet worden gevolgd. Aangezien de erfgrens van de twee erven in de lengterichting eronderdoor loopt, is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van mandeligheid op grond van artikel 5:62 lid 1 BW. De omstandigheid dat enkele stammen van de haag zich op een paar centimeter over de erfgrens bevinden, is onvoldoende om anders te oordelen. De haag moet dus als gemeenschappelijk eigendom en mandelig worden beschouwd. Dit brengt met zich dat kosten verband houdend met de haag voor rekening komen van de gemeenschappelijke eigenaren (art. 5:65 BW).
      
      
        
          Scheidsmuur en grondkering
        
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens is het de vraag of de mandelige haag moet worden verwijderd ten behoeve van een schutting en een grondkering, zoals door [eiser] gevorderd. 
    
    
      2.7.
      In de wet is ten aanzien van de afsluiting van naburige erven het volgende bepaald:                                                                                                                                           art. 5:43 BW:“Onder muur wordt in deze en de volgende titel verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.”                                                                                                                                                  art. 5:48 BW: “De eigenaar van een erf is bevoegd dit af te sluiten.”                                        art. 5:49 lid 1 BW: “Ieder der eigenaars van aangrenzende erven in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente kan te allen tijde vorderen dat de andere eigenaar ertoe meewerkt, dat op de grens van de erven een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte der afscheiding niet anders regelt. De eigenaars dragen in de kosten van de afscheiding voor gelijke delen bij.”
    
    
      2.8.
      De vordering van [eiser] tot verwijdering van de haag, zodanig dat “tegen de kadastrale grens op de grond van [eiser] een grondkering en schutting geplaatst kan worden”, is (kennelijk) gegrond op artikel 5:48 BW, maar ook op artikel 5:49 lid 1 BW. Dit laatste is evenwel onjuist, omdat artikel 5:49 BW ziet op plaatsing van een scheidsmuur op de erfgrens, terwijl [eiser] beoogt een plaatsing tegen de erfgrens op eigen terrein. Uit het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:724) volgt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van het gangbare gebruik van een haag of heg als erfscheiding, maar toch de bevoegdheid van de eigenaar zijn erf af te sluiten voorop heeft gesteld, deze bevoegdheid in algemene termen in artikel 5:48 BW heeft vastgelegd en daarvan melding heeft gemaakt bij de behandeling van artikel 5:49 lid 1 BW. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat een beperking van deze bevoegdheid is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfscheiding. In deze mandeligheid ligt besloten dat de andere eigenaar ook rechten heeft – in elk geval de rechten in verband met mandeligheid en meer in het algemeen de rechten van een deelgenoot in een gemeenschap – maar uit artikel 5:48 BW en artikel 5:49 lid 1 BW, bezien in het licht van de parlementaire geschiedenis, blijkt dat deze rechten niet in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur op of tegen de kadastrale erfgrens.
      
    
    
      2.9.
      
        Het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. dat er reeds een deugdelijke erfafscheiding aanwezig is, kan hem dus niet baten. Onder scheidsmuur wordt namelijk verstaan: iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting (art. 5:43 BW). De haag is naar de aard ervan niet ondoordringbaar, niet afgesloten en ook niet ondoorzichtig. De haag groeit en moet gesnoeid worden en is aanmerkelijk breder dan een gangbare scheidsmuur van steen, hout of andere geschikte stof, zodat – zo heeft de kantonrechter ook tijdens de descente geconstateerd – [eiser] wordt belemmerd in het gebruik van een niet geringe strook grond die hem in eigendom toebehoort. De haag kan om deze redenen niet worden aangemerkt als een scheidsmuur in de zin van artikel 5:43 BW.                                                                                                                                                                                                       	                                                                                                                                              2.10.	Bovendien betekent de omstandigheid dat een mandelige haag (niet zijnde een scheidsmuur in voormelde zin) reeds een geruime tijd dienst heeft gedaan als erfafscheiding, niet dat het door artikel 5:48 BW verleende recht niet meer kan worden ingeroepen. 
        Daar biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt voor. Daarom moet worden aangenomen dat de eigenaar ( [eiser] ) ook in dat geval de betrokken aanspraak geldend kan maken. Het belang van [eiser] bij de uitoefening van zijn recht is in beginsel gegeven, gelet op de door de wetgever beoogde eerbieding van de persoonlijke levenssfeer (dus niet beperkt tot enkel de privacy, zoals [gedaagde sub 1] c.s. lijkt te menen) en de bevoegdheid van de eigenaar om zijn erf af te sluiten (zie ook: Hoge Raad, 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1907, r.o. 3.1.4 - 3.1.5). 
      
      
    
    
      2.11.
      Volgens [gedaagde sub 1] c.s. is er sprake is van misbruik van recht, omdat [eiser] zijn vordering op een onjuiste grondslag heeft gebaseerd. Weliswaar vordert [eiser] plaatsing van de schutting tegen de erfgrens, terwijl artikel 5:49 BW betrekking heeft op plaatsing op de erfgrens, doch dit staat niet aan toewijzing in de weg. Indien een vordering tot plaatsing op de erfgrens toewijsbaar is, dan is het mindere (namelijk de gevorderde plaatsing tegen de erfgrens op de grond van [eiser]) ook toewijsbaar. Bovendien mag [eiser] in beginsel zelf beslissen wat hij op zijn eigen grond doet. Hij mag dus ook een grondkering plaatsen op zijn eigen grond. Daarbij komt dat [eiser] op grond van artikel 5:48 BW bevoegd is om op eigen kosten zijn erf af te sluiten. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij geen ongewenste zaken in zijn tuin wil krijgen (een haag is niet ondoordringbaar) en dat hij niet wil dat er steeds grond wegzakt naar het perceel van [gedaagde sub 1] c.s., waardoor tevens zijn tuinpad verzakt. [eiser] heeft dus belang bij verwijdering van de haag, die overigens zonder zijn toestemming door [gedaagde sub 1] c.s. is geplaatst. De door [gedaagde sub 1] c.s. genoemde belangen om de haag op de huidige plaats te behouden (omdat de haag in goede staat verkeert, water opneemt en één geheel vormt met zijn tuin) zijn, naar het oordeel van de kantonrechter, minder zwaarwegend dan de belangen van [eiser] .
      
    
    
      2.12.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde sub 1] c.s. onvoldoende heeft aangevoerd om aan te kunnen nemen dat [eiser] handelt met geen ander doel dan waarvoor zijn bevoegdheid is verleend of dat [eiser] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen, in aanmerking nemende de belangen van partijen over en weer. Het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op misbruik van bevoegdheid faalt.
      
      
        
          In conventie
          
        
      
    
    
      2.13.
      Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat de door [eiser] gevorderde verwijdering van de haag toewijsbaar is. De door [eiser] gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals onder de beslissing vermeld.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      2.14.
      Het voorgaande betekent in reconventie dat de door [gedaagde sub 1] c.s. gevorderde verklaring voor recht, dat de haag “nu en in de toekomst kan blijven staan,” moet worden afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht dat de haag mandelig is, zal wel worden toegewezen.
      
    
    
      2.15.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. vordert verder dat [eiser] wordt veroordeeld in de volledige kosten voor het verwijderen, verplaatsen en – indien de haag daardoor afsterft – de kosten voor het aanschaffen en plaatsen van een nieuwe taxushaag van 1 meter hoog. 
      
    
    
      2.16.
      Aangezien de haag als gemeenschappelijk eigendom en mandelig moet worden beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat deze kosten met betrekking tot de haag voor gezamenlijke rekening van partijen dienen te komen. De kantonrechter zal [eiser] daarom niet in de volledige kosten, maar tot betaling van de helft van die kosten veroordelen voor zover die zien op de verwijdering van de haag.
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] heeft verder gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vergoeding van een bedrag van € 462,50 gevorderd. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. [eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in voormeld rapport en worden geacht redelijk te zijn. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn daarom toewijsbaar.
    
    
      2.18.
      
        
          [eiser] vordert tevens wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten. 
        Niet gesteld of gebleken is echter dat [eiser] deze kosten al daadwerkelijk aan zijn gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten zal daarom worden afgewezen.
      
      
      
        
          Proceskosten in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      2.19.
      
        
          [gedaagde sub 1] c.s. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie worden begroot op nihil, omdat de vorderingen in reconventie geen noemenswaardig meerwerk oplevert vanwege de nauwe samenhang met de conventie. 
        De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      
      
        
          dagvaarding	 €	  109,29
        
        
          griffierecht		 €	    83,00
        
        
          
            salaris gemachtigde	 €	  144,00 (2 punten x tarief € 72,00)
        
      
      totaal		 €	  336,29	
    
    
      2.20.
      Het nasalaris, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de hieronder weergegeven wijze worden begroot.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
      
        In conventie
      
    
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis:
      
        
          tot verwijdering en het verwijderd houden van de haag, zodanig dat tegen de kadastrale grens op de grond van [eiser] een grondkering en schutting kan worden geplaatst, op verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per week of deel van de week dat [gedaagde sub 1] c.s. daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;
        
        
          tot betaling van € 462,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 336,29, waarvan € 144,00 aan salaris gemachtigde;
        
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 36,00 aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      verklaart voor recht dat de haag mandelig is;
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de helft van de kosten voor het verwijderen van de haag;
      
    
    
      3.7.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van de proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil;
      
    
    
      3.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020.