ECLI:NL:GHAMS:2017:5051, Gerechtshof Amsterdam, 05-12-2017, 200.156.859/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet-ontvankelijk in hoger beroep voor zover gericht tegen (deel)eindvonnis.
        Alsnog toewijzing vordering op grond van ongedaanmakingsverbintenis.  
        Waardering van ongedaanmakingsverbintenis. Zie ECLI:NL:GHAMS:2015:365

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.156.859/02
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: 437587 \ CV EXPL 13-1184
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 december 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant in principaal appel,
      gedaagde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.G.M. Haase te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        WEBPOORT B.V.,
      handelend onder de naam CEES EN CO,
      gevestigd te Oosterblokker, gemeente Drechterland,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.J. [appellant] te Hoorn.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Webpoort genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 28 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Hoorn, (verder: de kantonrechter) van 28 april 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Webpoort als gedaagde (verder: het eindvonnis) .
    
    
    
      
        [appellant] is bij arrest van dit hof van 10 februari 2015 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. [appellant] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft daarop bij arrest van 18 maart 2016 voornoemd arrest van dit hof vernietigd en het geding teruggewezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. [appellant] heeft daarna bij exploot van 22 augustus 2016 Webpoort opgeroepen voort te procederen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis en het eerder in dezelfde zaak gewezen vonnis van 25 november 2013 (verder: het tussenvonnis) zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn primaire vordering zal toewijzen, met veroordeling van Webpoort in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Webpoort heeft geconcludeerd, in principaal appel, primair, tot afwijzing van de vordering van [appellant] en, subsidiair, voor het geval partijen de door hen ontvangen prestaties ongedaan dienen te maken, tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van € 14.110,11 althans € 11.993,59 minus het reeds door hem betaalde bedrag van € 10.225,08, en in incidenteel appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot veroordeling van [appellant] tot betaling aan haar van € 3.651,81 met (handels)rente, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties met nakosten en rente en uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel.
    
    
    
      Webpoort heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder het kopje ‘De feiten’, 2 tot en met 9, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        3.1.1
        Partijen zijn op 8 oktober 2008 overeengekomen dat Webpoort voor [appellant] een website zou ontwerpen voor de prijs van € 14.607,25 inclusief btw. Webpoort heeft ter uitvoering van de overeenkomst werkzaamheden verricht en [appellant] heeft ter zake daarvan termijnbedragen betaald tot in totaal € 10.225,08. [appellant] heeft bij brief van 21 juni 2010 het vertrouwen in Webpoort opgezegd, de opdracht ingetrokken en aan Webpoort verzocht het door hem betaalde bedrag te retourneren. Webpoort heeft niet aan dit verzoek voldaan.
        
      
      
        3.1.2
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg Webpoort gedagvaard en gevorderd de overeenkomst te ontbinden en te bepalen dat Webpoort aan hem een bedrag van € 10.225,08 met rente dient te betalen, dan wel Webpoort te veroordelen wegens een toerekenbare tekortkoming aan hem te betalen een bedrag van € 10.225,08.  Webpoort heeft verweer gevoerd en van haar zijde aanvankelijk een (voorwaardelijke) vordering in reconventie ingesteld, welke zij ter comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken.
        
      
      
        3.1.3
        De kantonrechter heeft in het tussenvonnis overwogen dat Webpoort is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] , dat wel sprake is van verzuim aan de zijde van Webpoort en dat de tekortkoming aan de zijde van Webpoort zodanig ernstig is dat deze een ontbinding rechtvaardigt. De kantonrechter heeft op deze gronden reeds bij dit tussenvonnis voor recht verklaard dat de tussen partijen gesloten overeenkomst op 21 juni 2010 is ontbonden.
        
      
      
        3.1.4
        De kantonrechter heeft in het tussenvonnis voorts overwogen dat [appellant] geen nakoming heeft gevorderd van de uit de ontbinding voortvloeiende verbintenis tot ongedaanmaking, maar vergoeding van schade. De (primaire) vordering kan niet op deze grondslag worden toegewezen, aldus de kantonrechter. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] , met de stelling dat de schade gelijk is aan het door [appellant] reeds betaalde bedrag, het uitgangspunt van de begroting van schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming miskent. De kantonrechter heeft [appellant] bij het tussenvonnis toegelaten bij akte zijn schade nader te onderbouwen.
        
      
      
        3.1.5
        De kantonrechter heeft vervolgens, na aktewisseling, bij het eindvonnis geoordeeld dat [appellant] de door hem gestelde (gevolg)schade niet nader heeft onderbouwd en zijn vordering tot vergoeding van schade daarom afgewezen. De kantonrechter heeft bij het eindvonnis voorts overwogen dat [appellant] de grondslag van zijn vordering thans niet meer kan wijzigen in nakoming van de verbintenis tot ongedaanmaking.
        
      
    
    
      3.2
      Het hof ziet aanleiding eerst het incidentele appel te bespreken. Webpoort voert daarbij aan dat zij zich niet kan verenigen met het tussenvonnis. De incidentele grieven zijn alle gericht tegen de overwegingen in het tussenvonnis, zoals hiervoor onder 3.1.3 weergegeven, op grond waarvan de kantonrechter voor recht heeft verklaard dat de overeenkomst tussen partijen op 21 juni 2010 is ontbonden. Webpoort voert daartoe aan, kort samengevat, dat zij de overeenkomst wel deugdelijk is nagekomen en dat [appellant] daarom gehouden is de laatste termijn van € 3.651,81 te voldoen, van welk bedrag zij thans betaling vordert.
      
    
    
      3.3
      Het hof overweegt naar aanleiding van het incidentele appel het volgende. De kantonrechter heeft reeds bij het tussenvonnis door het geven van een uitdrukkelijk dictum beslist op de vordering van [appellant] strekkende tot het ontbinden van de overeenkomst. De kantonrechter heeft daarmee een einde gemaakt aan het geschil omtrent dit onderdeel van de vordering. Het tussenvonnis is in zoverre aan te merken als een eindvonnis. Webpoort heeft daartegen niet binnen drie maanden na het wijzen daarvan hoger beroep ingesteld zodat het tussenvonnis op dit onderdeel in kracht van gewijsde is gegaan. Webpoort dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in het thans door haar ingestelde appel nu dat alleen is gericht tegen het tussenvonnis voor zover dit in kracht van gewijsde is gegaan. 
      
    
    
      3.4
      Tussen partijen staat dan ook vast dat de tussen hen gesloten overeenkomst op 21 juni 2010 is ontbonden. Dit staat in de weg aan toewijzing van de vordering tot betaling van de laatste termijn van € 3.651,81, welke vordering immers is gegrond op (verdere) nakoming van die overeenkomst.
      
    
    
      3.5
      Aan toewijzing van de vordering tot betaling van de laatste termijn ad € 3.651,81 staat bovendien in de weg dat Webpoort in eerste aanleg weliswaar een vordering in reconventie heeft ingesteld maar deze ter comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken voordat daarop is beslist. Dit is immers gelijk te stellen aan het niet instellen van een vordering in reconventie, terwijl uit artikel 353 lid 1 Rv voortvloeit dat niet voor het eerst in hoger beroep een dergelijke vordering kan worden ingesteld.
      
    
    
      3.6
      Conclusie van een en ander is dat er geen grond is voor toewijzing van enige vordering van de zijde van Webpoort voor zover deze met haar incidentele appel samenhangt.
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] voert in zijn principale appel (zonder genummerde grieven) aan dat het de kantonrechter duidelijk had moeten zijn dat zijn vordering tot betaling van € 10.225,08 was gegrond op een ongedaanmakingsverbintenis als bedoeld in artikel 6:271 BW, althans dat hij van begin af aan de intentie heeft gehad deze grondslag aan te voeren. De verbintenis tot ongedaanmaking vloeit immers vanzelf voort uit de ontbinding van de overeenkomst, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.8
      Het hof overweegt dat, wat er ook zij van de overwegingen van de kantonrechter, [appellant] in dit hoger beroep zijn vordering tot betaling van de reeds op grond van de overeenkomst door hem aan Webpoort betaalde termijnen van in totaal € 10.225,08 in elk geval duidelijk heeft gegrond op de verbintenis tot ongedaanmaking voortvloeiend uit de ontbinding van de overeenkomst. Het hoger beroep heeft mede tot doel in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, zodat dit toelaatbaar is. Het hof is van oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking in beginsel toewijsbaar is. Tussen partijen heeft immers te gelden dat de overeenkomst is ontbonden.  
      
    
    
      3.9
      Webpoort heeft nog wel bij wijze van verweer aangevoerd dat de aard van de door haar verrichte prestatie uitsluit dat die prestatie ongedaan wordt gemaakt. Daarvoor dient op grond van artikel 6:272 lid 1 een vergoeding in de plaats te treden, aldus Webpoort, ten belope van de waarde van de door [appellant] ontvangen diensten op het tijdstip van die ontvangst. Webpoort begroot de waarde van de door haar verrichte prestatie op 330 gewerkte uren maal een uurtarief van € 49,- exclusief btw, derhalve in totaal op een bedrag van € 16.170,- exclusief btw. Zij meent daarom in verband met de ongedaanmakingsverbintenissen een vordering op [appellant] te hebben. [appellant] heeft in verband daarmee in elk geval geen vordering op haar, zo begrijpt het hof de stellingen van Webpoort. 
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] heeft, nadat Webpoort in eerste aanleg reeds voornoemde berekening had gepresenteerd, ter comparitie in eerste aanleg betoogd dat hij niets aan de door Webpoort geleverde prestatie heeft gehad. Het hof begrijpt dit aldus dat [appellant] een beroep doet op artikel 6:272 lid 2 BW waarin is bepaald dat, indien de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt, de vergoeding wordt beperkt tot de waarde die de prestatie voor de ontvanger werkelijk heeft gehad. Tussen partijen staat vast dat de prestatie van Webpoort niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. De overeenkomst is immers bij de brief van 21 juni 2010 van [appellant] aan Webpoort ontbonden en wel op grond van een tekortkoming aan de zijde van Webpoort. Webpoort erkent overigens in dit hoger beroep dat de website op die datum nog niet foutloos was opgeleverd. Dit betekent dat voor de vergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW dient te worden uitgegaan van de waarde die de (niet afgemaakte) website voor [appellant] op het moment van ontvangst had. Webpoort heeft voor dat geval aangevoerd dat zij de adviserende en ondersteunende werkzaamheden deugdelijk heeft verricht, dat dit een zekere waarde voor [appellant] heeft gehad, en dat [appellant] de website door een derde had kunnen laten afbouwen. Zij begroot die waarde (voor [appellant] ) vervolgens op een bedrag van € 11.993,59 inclusief btw. Het hof gaat aan deze stellingen van Webpoort voorbij. Webpoort had, in het licht van hetgeen [appellant] heeft gesteld, haar stellingen omtrent de waarde voor [appellant] van de door haar geleverde prestatie concreter moeten toelichten. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat geen sprake was van een adviesopdracht maar van het bouwen van een website. Hij heeft voorts gewezen op tekortkomingen betreffende de werking van de website. Webpoort kan dan niet volstaan met het zonder enige onderbouwing of kwantificering noemen van een bedrag van € 11.993,59. Het hof gaat hieraan voorbij alleen al omdat de gegrondheid van dit verrekenverweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (zie artikel 6:136 BW).
      
    
    
      3.11
      Voor zover Webpoort met haar stellingen beoogt een vordering tot betaling van enig bedrag in te stellen op grond van vergoeding van de waarde van de door haar geleverde prestatie, overweegt het hof dat zij niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie in kan stellen. Een dergelijke vordering zou overigens eveneens stranden op hetgeen hiervoor onder 3.10 is overwogen.
      
    
    
      3.12
      De conclusie is dat het principale appel slaagt.
      
    
    
      3.13
      Webpoort heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden dan hiervoor gegeven. Haar bewijsaanbieding zal dan ook worden gepasseerd.
      
    
    
      3.14
      De slotsom is dat Webpoort niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar incidentele hoger beroep en dat het eindvonnis zal worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, zal worden beslist als na te melden. Webpoort zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en in incidenteel appel. Het hof ziet geen aanleiding Webpoort tevens in de proceskosten van de eerste aanleg te veroordelen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Webpoort niet-ontvankelijk in haar incidentele hoger beroep; 
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis, voor zover daarbij de vordering van [appellant] strekkende tot betaling van € 10.225,08 met rente is afgewezen; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Webpoort aan [appellant] te betalen een bedrag van € 10.225,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2013 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Webpoort in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 704,- aan verschotten en 
      € 2.235,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D. Kingma en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.