ECLI:NL:RBROT:2015:4645, Rechtbank Rotterdam, 26-05-2015, KTN-4034683_26052015
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Bestaan van een arbeidsovereenkomst voor 13 uur per week (op zaterdag en één avond per week) tussen student en supermarkt is aannemelijk (artikel 7:610b BW). Loonvordering en vordering tot tewerkstelling voor deze dagen worden toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    
      zaaknummer: 4034683 VV EXPL 15-197
    
    
    
      uitspraak: 26 mei 2015
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter ex artikel 254 lid 5 Rv optredend als voorzieningenrechter, zittinghoudende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres],
      
      wonende te Nieuwe-Tonge (gemeente Goeree-Overflakkee),
      eiseres,
      gemachtigde: mr. T. Abbo te Oud-Beijerland,
    
    
    
      
        tegen
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        VAN LUIJK SUPERMARKTEN B.V.,
      
      gevestigd te Middelburg,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. J.A. Noordam te Breda.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “Van Luijk”.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      
        [eiseres] heeft Van Luijk bij exploot van 28 april 2015 in kort geding gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2015. Hierbij was [eiseres] aanwezig samen met mr. E.V.H. van Tricht (kantoorgenoot van mr. Abbo). Van Luijk werd vertegenwoordigd door mr. Noordam.
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast:
    
    
    
      2.1.
      Van Luijk exploiteert een supermarkt te Dirksland. [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1990, is vanaf 1 september 2008 op basis van een nulurencontract werkzaam voor Van Luijk als caissière. Zij verrichtte deze werkzaamheden naast haar studie, waardoor zij meestal ’s avonds en op zaterdag werkte. Er is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.
      
    
    
      2.2.
      Op 10 januari 2015 heeft Van Luijk [eiseres] medegedeeld dat zij nog maar voor drie uur per week zou worden ingeroosterd. Bij brief van 19 januari 2015 heeft [eiseres] Van Luijk te kennen gegeven dat zij hier niet mee instemt. De gemachtigde van [eiseres] heeft zich in een brief van 19 maart 2015 aan Van Luijk op het standpunt gesteld dat tussen Van Luijk en [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor 13 uur per week is ontstaan. In haar reactie van 31 maart 2015 op deze brief heeft Van Luijk te kennen gegeven dat zij bij haar standpunt blijft om [eiseres] voor 3 uur per week in te roosteren.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] heeft gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van Luijk bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen:
        I. om het gemiddeld genoten salaris ad € 797,42 bruto per maand, althans een in goede justitie te bepalen loonbedrag, vanaf 1 januari 2015 maandelijks aan [eiseres] te blijven voldoen op de gebruikelijke wijze en op het gebruikelijke tijdstip;
        II. tot betaling van de wettelijke verhoging zoals bepaald in artikel 7:625 BW voor het geval het aan [eiseres] toekomende salaris niet tijdig is voldaan, uiterlijk de derde werkdag na die waarop in gevolge de artikelen 7:623 en 7:624 lid 1 BW de voldoening had moeten geschieden;
        III. tot betaling van de wettelijke rente over het onder I. en II. gevorderde vanaf de dag der dagvaarding tot aan het moment van algehele voldoening;
        IV. tot wedertewerkstelling van [eiseres] voor 13 uur per week, althans een in goede justitie te bepalen aantal uren, en wel binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, voor iedere dag of gedeelte van de dag dat Van Luijk hieraan geen medewerking verleent;
        V. tot betaling van de proceskosten en de nakosten indien Van Luijk niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan de veroordelingen heeft voldaan.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar eis onder IV. vermeerderd in die zin dat zij vordert weder te werk gesteld te worden ‘op de tot nu toe gebruikelijke werktijden, te weten zaterdag van 12:00 uur tot 20:00 uur en één avond per week’.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd – kort weergegeven – dat, hoewel zij aanvankelijk op basis van een nulurencontract werkte, op grond van het arbeidsverleden bij Van Luijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan voor 13 uur per week. Dit blijkt uit de salarisgegevens van 2009 tot en met 2014. De laatste drie maanden van 2014 zijn niet representatief voor het gemiddeld aantal uren dat [eiseres] werkte. Zij was in deze periode veel afwezig, omdat haar oma ernstig ziek was en uiteindelijk is overleden.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      Van Luijk heeft tegen de vordering van [eiseres] aangevoerd – kort weergegeven – dat er sprake is van een oproepcontract (nulurencontract). Voor zover wordt aangenomen dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, dienen bij de toepassing van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW over de omvang daarvan de laatste drie maanden van 2014 als referteperiode te worden genomen (6,88 uur per week, het gemiddelde van de laatste dertien weken van 2014). Het gemiddeld aantal uren in deze periode is representatief voor het aantal uren dat [eiseres] bij Van Luijk werkte. De door [eiseres] gemaakte berekening van het gemiddeld aantal gewerkte uren per periode is niet juist, nu zij het totaal aantal uren bij bepaalde jaren door 12 in plaats van door 13 heeft gedeeld.
      
    
    
      4.2.
      Van Luijk kan als gevolg van een omzetdaling [eiseres] niet meer elke zaterdag de hele dag als caissière inroosteren. Van Luijk heeft zich ter zitting bereid verklaard [eiseres] voor 7,5 uur per week in te roosteren, verspreid over de week, waarvan drie uur op zaterdag.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Van Luijk heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. [eiseres] heeft de vermeerdering niet voorafgaand aan de zitting aangekondigd, omdat deze is ingegeven door het ter zitting gevoerde verweer (zie r.o. 4.2.). Gezien deze gang van zaken is geen sprake van strijdigheid met de eisen van een goede procesorde. Er is  daarom geen reden om de eis vermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten. Er wordt dus uit gegaan van de vermeerderde eis.
      
    
    
      5.2.
      Uit de aard van de vordering – een loonvordering – volgt dat deze spoedeisend is. Hierdoor is voldoende gebleken is dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
      
    
    
      5.3.
      In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing, mede gelet op de wederzijdse belangen, reeds nu gerechtvaardigd is. Daarvoor moet beoordeeld worden of voorshands aannemelijk is dat tussen Van Luijk en [eiseres] een arbeidsovereenkomst bestaat op grond waarvan [eiseres] 13 uur per week bij Van Luijk werkzaam is en zij uit dien hoofde voor dit aantal uren ingeroosterd en betaald dient te worden.
      
    
    
      5.4.
      
        [eiseres] stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Van Luijk heeft aangevoerd dat sprake is van een oproep (nuluren)contract. Voor het geval zij daarmee bedoeld heeft te betwisten dat sprake is van een arbeidsrelatie, slaagt haar verweer niet. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] in de loop van de jaren structureel tegen betaling van loon als caissière werkzaam is geweest voor Van Luijk. Daarom is voorshands aannemelijk dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat.
      
    
    
      5.5.
      Uit artikel 7:610b BW volgt dat de omvang van de arbeidsovereenkomst in enige maand vermoed wordt gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie aan die maand voorafgaande maanden (de referteperiode). Nu het geschil over de omvang van de arbeidsovereenkomst is ontstaan in de maand januari 2015, dienen in beginsel de maanden oktober 2014 tot en met december 2014 als referteperiode te worden genomen.
      
    
    
      5.6.
      Volgens de berekening van Van Luijk heeft [eiseres] in het laatste kwartaal van 2014 gemiddeld 6,88 uur per week gewerkt. [eiseres] heeft de juistheid van deze berekening niet betwist. Zij stelt echter dat de door Van Luijk genoemde periode niet representatief is, omdat zij toen vaak afwezig was als gevolg van de ziekte en het overlijden van haar oma. Deze stelling is door Van Luijk niet (gemotiveerd) weersproken, waardoor er in rechte vanuit moet worden gegaan dat het laatste kwartaal van 2014 geen representatieve periode vormt. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:610b BW volgt dat in een dergelijk geval ook een langere, meer representatieve periode als uitgangspunt kan worden genomen. [eiseres] heeft haar stelling dat zij gemiddeld 13 uur per week werkte gebaseerd op het gehele jaar 2014, althans voor zover zij van dat jaar over  loonstroken beschikt (te weten de periodes 1, 2, 4, 5, 7 en 9). De gebruikte gegevens komen overeen met de door [eiseres] in het geding gebrachte loonstroken. Over de genoemde zes periodes van vier weken blijkt een gemiddelde arbeidsduur van 13,74 uur per week. Het feit dat er een aantal periodes ontbreekt, dient voor risico van Van Luijk te komen. Door Van Luijk is immers niet weersproken dat [eiseres] de ontbrekende loonstroken, ondanks een verzoek hiertoe, niet van Van Luijk heeft ontvangen. Wanneer overigens het aantal uren uit de (niet representatieve) periodes 11, 12 en 13 in de berekening wordt meegenomen, bedraagt de gemiddelde arbeidsduur 11,43 uur per week, dus ruimschoots meer dan de door Van Luijk gestelde 6,88 uur per week. Daarbij vindt het door [eiseres] gestelde gemiddelde van 13 uur per week steun in de gegevens over de eerdere jaren. In de periode 2009 tot en met 2013 lag het gemiddeld aantal gewerkte uren per week steeds tussen de 12 en 14 uur per week. Er is hierbij – anders dan Van Luijk heeft aangevoerd – geen sprake van een rekenfout: over sommige periodes ontbreekt een loonstrook, en deze periodes zijn niet meegenomen in de berekening. Het is dan ook correct dat het totaal aantal uren vervolgens is gedeeld door het aantal periodes waarvan wel een loonstrook beschikbaar was. Op grond van de het voorgaande acht de kantonrechter het voorshands aannemelijk dat de bedongen arbeidsomvang gemiddeld 13 uur per week bedraagt.
      
    
    
      5.7.
      
        [eiseres] heeft recht op betaling van loon op basis van gemiddeld 13 uur per week. Dit loon bedraagt volgens [eiseres] gemiddeld € 797,42 bruto per maand. Nu Van Luijk op dit onderdeel geen verweer heeft gevoerd, zal van dit bedrag worden uitgegaan. Het bedrag van € 797,42 bruto per maand zal dan ook vanaf 1 januari 2015 worden toegewezen, met dien verstande dat dit bedrag verminderd dient te worden met het bedrag aan salaris dat in deze maanden wel aan [eiseres] is uitbetaald en niet meer is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.
      
    
    
      5.8.
      Nu Van Luijk te laat is met het betalen van het loon, is zij de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW verschuldigd over het achterstallig loon. Deze verhoging zal gelet op de omstandigheden, waaronder het feit dat [eiseres] hiervoor geen werkzaamheden heeft verricht, worden gematigd tot 10%. Daarnaast is Van Luijk de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging verschuldigd. Deze zal conform de eis worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.
      
    
    
      5.9.
      Naast betaling van het loon heeft [eiseres] gevorderd om daadwerkelijk voor 13 uur per week weder te werk gesteld te worden. De werkgever is op grond van artikel 7:611 BW in beginsel verplicht om de werknemer de overeengekomen werkzaamheden te laten verrichten. Slechts wanneer daarvoor een redelijke en zwaarwegende grond bestaat, kan de werkgever de werknemer de mogelijkheid onthouden om de arbeid te verrichten. Dergelijke redenen heeft Van Luijk niet aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Van Luijk te kennen gegeven dat zij voornemens is [eiseres] verspreid over de week in te roosteren. [eiseres] verricht haar werkzaamheden echter naast haar studie en heeft er derhalve belang bij om op zaterdag en ’s avonds ingedeeld te worden. Dit is ook steeds gebruikelijk geweest, zoals [eiseres] heeft gesteld en Van Luijk niet heeft betwist. Het is niet aan Van Luijk om dat eenzijdig te wijzigen. De reden die daarvoor ter zitting is aangevoerd – boventalligheid van personeel – komt voor risico van Van Luijk. De vordering tot wedertewerkstelling zal dan ook worden toegewezen voor de tot op heden gebruikelijke dagen en uren. De dwangsom zal echter worden afgewezen. Nu de loonvordering wordt toegewezen en duidelijk is dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] voor zaterdag en één avond in de week geldt, is het risico van oproeping op andere dagen dan de gebruikelijke voor risico van Van Luijk.
      
    
    
      5.10.
      Van Luijk zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 99,98 aan dagvaardingskosten, € 78,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde (gemiddeld tarief). Nu aan [eiseres] een toevoeging is verstrekt, dient Van Luijk 75% van de dagvaardingskosten aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak te voldoen en dienen de overige kosten rechtstreeks aan de gemachtigde van [eiseres] te worden voldaan.
      
    
    
      5.11.
      De door [eiseres] voorwaardelijk gevorderde nakosten worden afgewezen, nu voldoende gegevens ontbreken om die kosten reeds thans te kunnen begroten. Mocht tussen partijen een geschil ontstaan omtrent de omvang van die kosten, staat het [eiseres] vrij de kantonrechter te verzoeken deze te begroten op de voet van artikel 237 lid 4 Rv.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      rechtdoende in kort geding;
    
    
    
      veroordeelt Van Luijk om – totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd – aan [eiseres] tegen kwijting te betalen het loon van € 797,42 bruto per maand (zevenhonderd zevenennegentig euro en tweeënveertig cent per maand), vanaf de maand januari 2015, verminderd met hetgeen reeds aan salaris over deze maanden aan [eiseres] is betaald;
    
    
    
      veroordeelt Van Luijk om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen de wettelijke verhoging van 10% van artikel 7:625 BW over het achterstallig loon vanaf 1 januari 2015 tot en met heden;
    
    
    
      veroordeelt Van Luijk om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de wettelijke verhoging vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Van Luijk om [eiseres] voor 13 uur per week te werk te stellen op de tot nu toe gebruikelijke werktijden, te weten zaterdag van 12:00 uur tot 20:00 uur en één avond per week;
    
    
    
      veroordeelt Van Luijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op:
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              €
            
            
              74,99
            
            
              te weten 75% van de dagvaardingskosten;
              
            
          
          
            
              voor welk bedrag Van Luijk van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) een nota met betaalinstructies ontvangt, alsmede
              
            
          
          
            
              €
            
            
              600,00
            
            
              aan salaris voor de gemachtigde;
            
          
          
            
              €
            
            
              24,99
            
            
              aan resterende dagvaardingskosten;
            
          
          
            
              €
            
            
              78,00
            
            
              voor het door [eiseres] verschuldigde en door de gemachtigde betaalde griffierecht;
              
            
          
          
            
              van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
            
          
        
      
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.M. Diekman en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      385