ECLI:NL:GHARL:2023:10605, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-12-2023, 200.335.134
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 14 november 2023, waarbij de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling van de gefailleerde met dertig dagen heeft verlengd, bekrachtigd. Gezien de houding van de gefailleerde gedurende het faillissement, waaronder het verstrekken van onjuiste (codes) en onvolledige informatie aan de curator, waarbij de gefailleerde ook in dit stadium nog geen openheid van zaken heeft gegeven ten aanzien van de inkomsten tijdens faillissement en de contante gelden, oordeelt het hof dat de gefailleerde zijn verplichtingen op grond van artikel 105 Fw onvoldoende nakomt en dat daarom nog steeds sprake is van een grond voor de in verzekerde bewaringstelling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.335.134	
      zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 305377, faillissementsnummer F.08/23/52
    
    
    
      
        beschikking van 11 december 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de gefailleerde]
        
      
      die woont in [woonplaats]
      en momenteel in verzekerde bewaring is gesteld in de Penitentiaire Inrichting in [plaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld
      hierna: [de gefailleerde]
      advocaat: mr. D.C.O. Ayinla
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: mr. G.J. Ligtenberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de gefailleerde] (hierna: de curator).  
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de rechtbank 
    
    
      1.1.
      De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), heeft [de gefailleerde] bij vonnis van 8 maart 2023 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. Ligtenberg aangesteld tot curator.
      
    
    
      1.2.
      Bij beschikking van 13 juli 2023 heeft de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling van [de gefailleerde] op grond van artikel 87 lid 1 Fw bevolen. Dat bevel is op 17 oktober 2023 ten uitvoer gelegd.
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft de rechtbank bij (kop-staart) beschikking van 14 november 2023, schriftelijk uitgewerkt op 17 november 2023, de termijn van het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van [de gefailleerde] met dertig dagen verlengd. Het hof verwijst naar de laatstgenoemde beschikking.
      
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij op 28 november 2023 bij het hof binnengekomen beroepschrift is [de gefailleerde] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 14 november 2023. [de gefailleerde] verzoekt de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de in verzekerde bewaringstelling op te heffen, zo nodig onder het stellen van voorwaarden, althans te bepalen dat de tenuitvoerlegging in de woning van zijn broer plaatsheeft.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van:
      
        
          het beroepschrift met bijlagen;
        
        
          de reactie op het beroepschrift van de curator met bijlagen;
        
        
          de op 8 december 2023 van de advocaat van [de gefailleerde] ontvangen stukken met betrekking tot de rechtbankprocedure.
        
      
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft op 11 december 2023 plaatsgevonden. Daarbij hebben [de gefailleerde] , zijn advocaat en de curator hun standpunten mondeling toegelicht. Mr. Ayinla heeft dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen die hij aan het hof heeft overgelegd.
    
    
      2.4.
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald. Gezien de spoedeisendheid is op 11 december 2023 een verkorte beslissing gegeven, waarbij is bepaald dat de motivering van deze beslissing zo spoedig mogelijk zal volgen. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Op 25 mei 2022 zijn twee werkmaatschappijen (VitaSup B.V. en Cosmagiq B.V.), waarvan [de gefailleerde] via Fastor Holding B.V. (hierna: de holding) indirect bestuurder en enig aandeelhouder is, in staat van faillissement verklaard. [de gefailleerde] is bij verstek veroordeeld om aan de curator van de werkmaatschappijen, mr. G. Beekman, € 41.363,31 te voldoen. Ook zijn [de gefailleerde] en de holding aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort in beide faillissementen. Op 15 februari 2023 heeft mr. Beekman in zijn hoedanigheid van curator het faillissement van de holding en [de gefailleerde] aangevraagd. Bij vonnis van 8 maart 2023 zijn de holding en [de gefailleerde] in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      3.2.
      
        [de gefailleerde] is op grond van artikel 87 Fw in verzekerde bewaring gesteld, vanwege het niet voldoen aan de informatieverplichting ten opzichte van de curator. De rechtbank heeft die in verzekerde bewaringstelling bij beschikking van 14 november 2023 verlengd met dertig dagen. Volgens de rechtbank voldoet [de gefailleerde] nog niet (naar behoren) aan de op hem rustende informatieverplichting (artikel 105 Fw). Daarnaast heeft de rechtbank het (subsidiaire) verzoek van [de gefailleerde] om schorsing (onder voorwaarden) van de in verzekerde bewaringstelling en het (meer subsidiaire) verzoek om de gijzeling ten uitvoer te leggen in de woning van zijn broer afgewezen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [de gefailleerde] vindt dat er geen gronden meer aanwezig zijn om de in verzekerde bewaringstelling nog langer te laten voortduren. Hij heeft alle contante gelden, bankpassen, creditcards en inloggegevens ten aanzien van betaaldiensten waarvoor geen fysieke pasjes zijn en die in zijn bezit zijn aan de curator verstrekt. Het middel van de in verzekerde bewaringstelling is ingezet vanwege de omstandigheid dat [de gefailleerde] in eerste instantie niet bereikbaar was voor de curator, maar inmiddels is dat contact hersteld. [de gefailleerde] heeft, binnen zijn mogelijkheden in detentie, zijn medewerking verleend en inlichtingen verschaft. De curator heeft in zijn reactie op het beroepschrift, kort samengevat, aangegeven dat hij de verlenging van de inbewaringstelling terecht vindt. 
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt het volgende voorop. De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw is een dwangmiddel dat tot doel heeft om de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement (waaronder onder meer de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw en de medewerkingsplicht van artikel 105a Fw) te laten nakomen.Mede op grond van artikel 585 e.v. Rv en artikel 5 EVRM, dient het hof te beoordelen of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de in verzekerde bewaringstelling voortduurt (en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde). Daarvoor dient het hof een afweging te maken tussen het belang bij persoonlijke vrijheid van de gefailleerde en de belangen om de in verzekerde bewaringstelling te laten voortduren. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, gaat het belang bij invrijheidstelling zwaarder wegen.
      
    
    
      3.5.
      Hoewel [de gefailleerde] op de hoogte was van zijn faillissement heeft hij ruim geleefd van de inkomsten die hij tijdens het faillissement heeft verworven. [de gefailleerde] heeft ter zitting daarover verklaard dat hij gewend was aan een luxueuze levensstijl. Voldoende aannemelijk is geworden dat [de gefailleerde] gedurende zijn faillissement heeft geprobeerd zijn (omvangrijke) inkomsten aan het zicht van de curator te onttrekken. Pas na zijn aanhouding werd het de curator mogelijk gemaakt enig inzicht te krijgen in enkele financiële gegevens, maar ook die informatieverkrijging werd door [de gefailleerde] tegengewerkt. Door het opgeven van onjuiste inloggegevens ten aanzien van zijn telefoon en van Openbank, bij welke bank [de gefailleerde] vijf bankrekeningen heeft, heeft [de gefailleerde] belemmerd dat de curator toegang zou krijgen tot de daarop aanwezige informatie. Enkel omdat de curator toevalligerwijs achter de juiste inlogcode van de telefoon van [de gefailleerde] kwam, heeft de curator toegang tot de telefoon gekregen. Het account van [de gefailleerde] bij Openbank is geblokkeerd door het meermaals invoeren van de door [de gefailleerde] verstrekte onjuiste inloggegevens. [de gefailleerde] heeft aangevoerd dat hij zich vergist heeft bij het opgeven of invoeren van de diverse codes maar het hof vindt dit, omdat een nadere toelichting ontbreekt, niet overtuigend. De curator is nu afhankelijk van Openbank om de nodige informatie over de rekeningen van [de gefailleerde] te krijgen en het is onduidelijk wanneer hij die informatie zal ontvangen. Hoewel de inlogcode van de telefoon inmiddels dus bekend is en het nu buiten de macht van [de gefailleerde] ligt de gegevens van de bankrekeningen bij Openbank in te zien, maken deze omstandigheden duidelijk dat [de gefailleerde] tegenover de curator de waarheid (en toegang tot informatie) structureel heeft proberen te verhullen (en verhinderen). 
      
    
    
      3.6.
      
        Daarnaast is de curator in de veronderstelling dat [de gefailleerde] een behoorlijk bedrag aan contante gelden achterhoudt. Die aanname wordt ondersteund door een door de curator overgelegd filmpje van eind september 2023 dat de curator aantrof op de telefoon van [de gefailleerde] . Daaruit blijkt dat [de gefailleerde] over veel contanten beschikte. [de gefailleerde] laat stapels briefjes van € 20,- en van € 50,- zien en al filmend vertelt hij dat er nog veel meer geld aanwezig is. Bovendien zijn op het filmpje spullen van waarde te zien (onder meer een MacBook en een stapel waardebonnen van ‘weekendjeweg.nl’ ter waarde van € 150,- per stuk). Daarnaast heeft de curator een WhatsApp-bericht van [de gefailleerde] overgelegd, waarin [de gefailleerde] zijn broer op de dag van zijn in verzekerde bewaringstelling (op 17 oktober 2023) en kort na zijn aanhouding door de politie via WhatsApp vraagt om “30K” uit zijn vakantiewoning op te halen. Hij appt daarbij ook “ligt veel geld en handel”. Een dag later bedankt hij zijn broer – zo heeft de curator onweersproken toegelicht – voor het snelle handelen (via een spraakbericht). [de gefailleerde] betoogt dat hij vanwege de hectiek omtrent zijn aanhouding zich in het WhatsApp-bericht in de omvang van het bedrag heeft vergist. De (in ieder geval) € 10.500,- die te zien is in het filmpje van eind september heeft hij naar zijn zeggen in de periode tussen de opname van het filmpje en de tenuitvoerlegging van de in verzekerde bewaringstelling (in totaal drie weken) uitgegeven, met uitzondering van de gelden die in de woning van zijn broer zijn aangetroffen (waarover hierna meer) en de contanten die hijzelf tijdens zijn aanhouding op zak had. [de gefailleerde] heeft de contanten uit het filmpje gedeeltelijk besteed aan de huur van de vakantiewoning van € 1.500,- per twee weken, zo stelt hij. De rest van het bedrag is opgegaan aan luxueuze spullen, eten, gokken en de aankoop van paysafecards (prepaid creditcards). De curator verklaarde daarover ter zitting echter dat de huur is betaald vanuit de ASN-bankrekening van [de gefailleerde] . Bovendien werden ook andere bestedingen vanuit de ASN-bankrekening gedaan, zodat het volgens de curator weinig geloofwaardig is dat [de gefailleerde] daarnaast zodanig veel contanten uitgaf. Toen het de curator naar aanleiding van het WhatsApp-bericht eenmaal bekend was dat de broer van [de gefailleerde] contanten uit de vakantiewoning had meegenomen, is er na een huiszoeking bij de broer ruim € 2.000,- boven tafel gekomen. De hiervoor genoemde ruim € 2.000,- werden aangetroffen in een zwart geldkistje. In het filmpje van eind september 2023 zijn twee geldkistjes te zien (een zwarte én een witte). Het is onbekend waar het witte geldkistje is gebleven, nu [de gefailleerde] verklaart bekend te zijn met slechts één geldkistje. Ook heeft [de gefailleerde] geen gevolg gegeven aan zijn toezegging tijdens een verhoor op 30 oktober 2023 om ervoor te zorgen dat een bedrag van € 5.500,- bij de curator zou worden afgegeven. 
        
          [de gefailleerde] verklaarde ter zitting dat de curator hem onvoldoende gelegenheid geeft de informatie te verstrekken, omdat de curator hem zes weken geleden voor het laatst heeft bezocht in de penitentiaire inrichting. Hij wilde de curator informeren over de inloggegevens van ‘weekendjeweg.nl’, zodat de curator inzicht zou hebben in de besteding van het saldo op de tegoedbonnen van ‘weekendjeweg.nl’. Tijdens de zitting heeft hij echter, ter plekke, de curator van de inloggegevens van deze website voorzien. Met de curator is het hof van oordeel dat niet valt in te zien waarom [de gefailleerde] deze informatie niet al veel eerder kon geven, bijvoorbeeld telefonisch of per e-mail. [de gefailleerde] had daarvoor geen toereikende verklaring.
      
      
    
    
      3.7.
      De inconsistente en ontoereikende verklaringen van [de gefailleerde] ten aanzien van (de besteding van) zijn inkomsten wijzen erop dat hij onwillig blijft om de door de curator gevraagde informatie te verstrekken. [de gefailleerde] komt niet eerder met informatie dan wanneer de curator naar aanleiding van andere bronnen concrete vragen aan hem stelt. De gang van zaken rond de inloggegevens voor ‘weekendjeweg.nl” toont dit eens te meer aan. Dat hij in het bericht aan zijn broer van 17 oktober 2023 niet heeft bedoeld dat er € 30.000,- in de vakantiewoning aanwezig zou zijn heeft hij niet concreet gemaakt en is daarom niet geloofwaardig. Het ligt op de weg van [de gefailleerde] om openheid van zaken te geven. Voor zover de gelden die te zien zijn op het filmpje daadwerkelijk besteed zijn moet hij concreet en onderbouwd verklaren waaraan de gelden zijn uitgegeven, voor zover de gelden aan anderen zijn verstrekt moet hij concreet en onderbouwd verklaren aan wie en waarom. [de gefailleerde] moet ook naar vermogen meewerken aan het (laten) overhandigen van de betrokken inkomsten, gelden en goederen aan de curator. 
      
    
    
      3.8.
      Gezien de houding van [de gefailleerde] gedurende het faillissement, waaronder het verstrekken van onjuiste (codes) en onvolledige informatie aan de curator, waarbij [de gefailleerde] ook in dit stadium nog geen openheid van zaken heeft gegeven ten aanzien van de inkomsten tijdens faillissement en de contante gelden, oordeelt het hof dat [de gefailleerde] zijn verplichtingen op grond van artikel 105 Fw onvoldoende nakomt en dat daarom nog steeds sprake is van een grond voor de in verzekerde bewaringstelling. In de gegeven omstandigheden zoals hiervoor uiteen gezet weegt het belang van [de gefailleerde] bij invrijheidstelling minder zwaar dan het belang van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement bij verlenging van de in verzekerde bewaringstelling. Daarom en vanwege de onwillige houding van [de gefailleerde] is op dit moment een minder vergaande maatregel niet aan de orde. 
      
    
    
      3.9.
      Het verzoek van [de gefailleerde] tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en opheffing (onder voorwaarden) van de in verzekerde bewaringstelling, zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.10.
      Tot slot heeft [de gefailleerde] ten aanzien van de gevraagde informatie een beroep gedaan op het “nemo tenetur-beginsel”. Dat beroep is gegrond. Gelet op de jurisprudentie, waaronder het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014, zal het hof bepalen dat de door [de gefailleerde] aan de curator te verstrekken informatie, waarvan het bestaan van de wil van [de gefailleerde] afhankelijk is, slechts mag worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van zijn faillissement.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 14 november 2023 (schriftelijk uitgewerkt op 17 november 2023). 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Engberts, P.J. van der Korst en H.M.L. Dings, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2023. De motivering is aangevuld op 13 december 2023. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161.