ECLI:NL:RBARN:2007:BB1434, Rechtbank Arnhem, 03-08-2007, AWB 06/2793
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Eiseres heeft in 2001 aan een gelieerde vennootschap een lening onder onzakelijke voorwaarden (geen zekerheden, geen aflossing, etc.) verstrekt. In 2002 wenst eiseres de afwaardering van deze vordering ten laste van de fiscale winst te brengen. De rechtbank heeft geoordeeld dat nu eiseres op onzakelijke gronden een aanmerkelijk risico op debiteurenverlies heeft genomen, dit risico, zodra het zich in 2002 manifesteert, niet als een aftrekbaar verlies kan worden genomen. Het verlies moet als een verkapte winstuitdeling worden beschouwd. Ofschoon de uitdeling/onttrekking zich ten tijde van de leningverstrekking in 2001 heeft voorgedaan, vindt de rechtbank het aanvaardbaar dat het uiteindelijke geleden verlies, dat zich in 2002 zich gemanifesteerd, pas in 2002 als onttrekking in aanmerking wordt genomen.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
      Procedurenummer: AWB 06/2793 VPB
    
    
    
    Uitspraakdatum: 3 augustus 2007
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
    
    en
    
    de inspecteur van de Belastingdienst Rivierenland, kantoor Gorinchem, verweerder.
    
    
    1.	Ontstaan en loop van het geding
    
    Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 174.235.
    
    Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 april 2006 de aanslag gehandhaafd. 
    
    Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 mei 2006, ontvangen bij de rechtbank op 11 mei 2006, beroep ingesteld. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2007 te Arnhem. 
      Eiseres is daar vertegenwoordigd door [gemachtigde] en [gemachtigde], werkzaam bij [A]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde], [gemachtigde], [gemachtigde] en [gemachtigde]. 
    
     
    
    De gemachtigde van eiseres heeft de rechtbank verzocht de behandeling van de zaak op een andere zittingsdag te bepalen, omdat zijn kantoorcollega van het vaktechnische bureau op 5 juni 2007 niet aanwezig kon zijn. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat zij de motivering ervoor onvoldoende zwaarwegend heeft geacht. De behandeling van de zaak kan immers plaatsvinden in aanwezigheid van de gemachtigde van eiseres, mr. Auerbach, die de procedure tot dan toe heeft gevoerd.
    
    
    2.	Feiten
    
    Eiseres hield tot 2 januari 2001 alle aandelen in [B] BV (hierna [B] BV).
    
    De (certificaten van de) aandelen in eiseres zijn middellijk voor 63,75% in handen van [C] en voor 36,25% in handen van zijn broer [D]. 
    
    In het kader van de bedrijfsopvolging heeft eiseres op 2 januari 2001 de aandelen in [B] BV overgedragen aan [E] BV voor een koopsom van f 10.000.000, welk bedrag [E] BV is schuldig gebleven aan eiseres. Daartoe is tussen eiseres en [E] BV een leningsovereenkomst gesloten. De aandelen in [E] BV zijn middellijk voor 66,7% in handen van de zoon van [D] en voor 33,3% in handen van de zoon van [C].
    
    [E] BV is een zuivere houdstervennootschap. De activa en passiva van [E] BV bestaan vrijwel uitsluitend uit de deelneming in [B] BV en de uit de aankoop ervan voortvloeiende schuld aan eiseres. 
    
    
      Eiseres heeft de geldlening van f 10.000.000 (€ 4.537.802) onder de volgende voorwaarden aan [E] BV verstrekt:
      - rente bedraagt 5% per jaar,
      - opeisbaar met inachtneming van een termijn van één maand, 
      - geen aflossingsverplichting,
      - directe opeisbaarheid zonder waarschuwing bij niet betaling van rente, bij faillissement, bij aanvraag van surséance van betaling, bij inbeslagname van zaken door derde.
      Zekerheden zijn niet gesteld.
    
    
    Begin 2001 bedraagt het eigen vermogen van eiseres € 6.255.659. 
    
    Eiseres heeft de vordering op [E] BV (vermeerderd met de rente over 2001) per 1 januari 2002 gewaardeerd op € 4.764.692.
     
    
    Op 10 juli 2002 komen eiseres en [E] BV overeen de koopsom van de aandelen in [B] BV - vanwege een nadien gebleken lager eigen vermogen van [B] BV per 1 januari 2001 - te verminderen tot f 8.000.000 (€ 3.630.242). De geldlening wordt eveneens per 10 juli 2002 aangepast tot een hoofdsom van f 8.000.000. 
    
    Verweerder heeft op 1 augustus 2002 zich akkoord verklaard met de koopsom van    f 8.000.000.
    
    Blijkens de toelichting op de jaarrekening 2002 van [E] BV heeft eiseres schriftelijk aan [E] BV bevestigd dat zij haar vordering tot februari 2005 niet zal opeisen.
    
    [B] BV is op 17 juni 2003, mede door de verslechterde markt voor kantoormeubelen, in staat van faillissement verklaard. Op 10 augustus 2005 is [B] BV ontbonden door de opheffing van het faillissement vanwege de toestand van de boedel. Volgens de slotuitdelingslijst beliep het batige saldo € 3.684.384. Hieruit konden de schuldeisers van [B] BV geheel of vrijwel geheel worden voldaan.
    
    Ultimo 2002 bedraagt het saldo van de lening aan [E] BV € 4.072.678 (hoofdsom inclusief rente over 2001 en 2002). Eiseres heeft in 2002 deze vordering volledig ten laste van haar fiscale winst afgewaardeerd.
    
    
      In het kader van de behandeling van de aangifte van eiseres over het jaar 2001 heeft verweerder in een brief van 6 mei 2004 aan eiseres onder meer het volgende opgemerkt:
      "Hoewel u daarom niet verzoekt, deel ik u tenslotte mede dat op basis van de mij ter beschikking staande gegevens ik van mening ben dat de afwaardering van de schuldvordering in 2002 niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht. Na indiening van de aangifte zal ik mijn voornemen tot correctie dienaangaande gemotiveerd aan u kenbaar maken." 
    
    
    De aanslag vennootschapsbelasting 2001 is opgelegd met dagtekening 7 augustus 2004. 
    
    Op 20 augustus 2004 heeft eiseres de aangifte over het jaar 2002 ingediend. 
    
    Verweerder heeft de aangifte over het jaar 2002 gecorrigeerd met het bedrag van de afwaardering. Redengevend daarvoor is dat eiseres de lening onder onzakelijke voorwaarden heeft verstrekt, zodat de afwaardering van de vordering niet ten laste van de fiscale winst kan komen. 
    
     
    
    3.	Geschil
    
    Tussen partijen is uitsluitend in geschil of eiseres het bedrag van de afwaardering van de vordering op [E] BV ten laste van haar fiscale winst kan brengen. Niet langer is de correctie inzake de afwaardering van de rekening-courantvordering ad    € 211.314 in geschil. Ter zitting heeft eiseres bevestigd akkoord te gaan met deze correctie.  
    
    Verder is tussen partijen niet in geschil dat de waarde van de vordering op [E] BV ultimo 2002 nihil bedraagt.
    
    
    4.	Beoordeling van het geschil
    
    Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat verweerder zijn stelling dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, aannemelijk dient te maken. 
    
    Vaststaat dat eiseres in het kader van de bedrijfsopvolging een lening heeft verstrekt (i) waarvan de omvang circa 75% bedraagt van haar eigen vermogen, (ii) aan een gelieerde (houdster)vennootschap, (iii) die geen andere activa en passiva heeft dan de overgenomen deelneming en de daarmee samenhangende schuld, (iv) terwijl de volledige koopsom van de deelneming met de lening is gefinancierd, (v) zonder dat daarvoor enige zekerheid is verstrekt, (vi) zonder dat er een aflossingsschema is afgesproken.
    
    Onder de hiervoor genoemde omstandigheden acht de rechtbank het aannemelijk dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt. Tussen zakelijk handelende partijen zouden bij een leningverstrekking van de omvang als hier aan de orde, afspraken zijn gemaakt omtrent zekerheden en aflossing. Eiseres heeft op deze wijze een aanmerkelijk financieringsrisico aanvaard ten faveure van de debiteur. 
    
    De rechtbank merkt op dat bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing moeten blijven de verliezen die zijn geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's zijn genomen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiend nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.
    
    Eiseres heeft de lening verstrekt aan een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de kinderen van de (middellijke) aandeelhouders van eiseres. Mede gelet hierop is het aannemelijk dat het verstrekken van de lening onder de onzakelijke voorwaarden uitsluitend en bewust is geschied om ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouders van eiseres, de debiteur te bevoordelen. 
    
    Nu eiseres op onzakelijke gronden een aanmerkelijk risico op debiteurenverlies heeft genomen, dient dit risico, zodra het zich manifesteert en daadwerkelijk tot een verlies leidt, bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven. Dit verlies is te beschouwen als een verkapte winstuitdeling aan de aandeelhouders.
    
    Een dergelijke onttrekking moet in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat de onttrekking plaatsvindt. In het onderhavige geval heeft eiseres ten tijde van de leningverstrekking in 2001 het aanzienlijke debiteurenrisico aanvaard. Omdat het risico op dat moment zeer moeilijk is te kwantificeren, vindt de rechtbank het alleszins aanvaardbaar dat het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, dat zich heeft gemanifesteerd ten tijde van de afwaardering in 2002, als onttrekking in aanmerking wordt genomen. Verweerder heeft derhalve terecht het bedrag van € 4.072.678 niet in aftrek op de fiscale winst toegelaten.  
    
    Eiseres heeft verder betoogd dat met verweerders akkoordverklaring met de koopsom van f 8.000.000 bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt niet onzakelijk waren. De rechtbank kan dit betoog niet onderschrijven. De aangelegenheid van de leningverstrekking is immers niet aan verweerder voorgelegd, zodat verweerder daaromtrent geen weloverwogen standpunt heeft ingenomen. Daarom faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat verweerder de beschikking had over de akte van levering, waaruit blijkt dat de koopsom is schuldig gebleven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu daarin niets is vermeld over de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt. Verder faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel omdat verweerder bij brief van 6 mei 2004, in het kader van de regeling van de aanslag over het jaar 2001, aan eiseres heeft meegedeeld dat de afwaardering van de schuldvordering in 2002 niet ten laste van het fiscale resultaat kan worden gebracht.
    
    Voorts heeft eiseres betoogd dat een bank bij de verstrekking van een lening als in het onderhavige geval, slechts een borgstelling van de aandeelhouders verlangt tot een bedrag van ten hoogte € 100.000 per persoon, zodat de onzakelijke last slechts tweemaal € 100.000 heeft belopen. Gelet op de betwisting door verweerder is het aan eiseres om haar stelling aannemelijk te maken. Nu eiseres geen relevante bewijsmiddelen heeft overgelegd, acht de rechtbank eiseres niet geslaagd in haar bewijs, zodat ook deze grond faalt.
    
    Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5.	Proceskosten
    
    De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
    
    
    6.	Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, en mrs. I. Linssen en G.D. van Norden, rechters, in tegenwoordigheid van mr.drs. J.A. Vriezen, griffier, op 3 augustus 2007.                               .
    
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
       	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.