ECLI:NL:HR:2016:2447, Hoge Raad, 28-10-2016, 15/02011
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Leeftijdsdiscriminatie? Eisen waaraan een cassatiemiddel moet voldoen. Berekening van toe te wijzen bedrag aan beloning.

28 oktober 2016
    Eerste Kamer
    15/02011
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      De stichting STICHTING NATIONAAL LUCHT- EN RUIMTEVAARTLABORATORIUM,gevestigd te Amsterdam, 
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] , 
      2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] , 
      3. [verweerder 3] ,wonende te [woonplaats] , 
      4. [verweerder 4] ,wonende te [woonplaats] , 
      5. [verweerder 5] ,wonende te [woonplaats] , 
      6. [verweerder 6] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NLR en [verweerders]
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak CV 12-22203 van de kantonrechter te Amsterdam van 27 februari 2013;
    b.	het arrest in de zaak 200.128.457/01 van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2015. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft NLR beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NLR mede door mr. F.M. Dekker en voor [verweerders] mede door mr. R. van ’t Wout.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.
      	De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 24 juni 2016 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[verweerders] zijn allen voor onbepaalde tijd in dienst geweest van NLR en zijn geboren in 1947, 1948 en 1949, dus allen vóór 1 januari 1950.
      
        (ii)	Tot 1 januari 2007 bestond voor alle medewerkers van NLR vanaf 61 jaar de mogelijkheid gebruik te maken van een VUT-regeling. Aanspraak bestond dan op 75% van het laatstverdiende salaris.
        (iii)	Met ingang van 1 januari 2006 is de (gewijzigde) Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (hierna ook: Wet VPL) in werking getreden. Tegelijkertijd is de fiscale facilitering van de VUT-regelingen afgeschaft.
        (iv)	Om die reden heeft NLR haar VUT-regeling met ingang van 1 januari 2007 gewijzigd. De nieuwe regeling hield onder meer een overgangsregeling en een compensatieregeling in. 
        De overgangsregeling voorzag in het behoud van een beperkte VUT-aanspraak voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, in aansluiting op de (fiscale) mogelijkheden van de Wet VPL om voor werknemers geboren vóór die datum een VUT-regeling in stand te laten. De VUT-regeling werd in die zin beperkt dat werknemers geboren in 1947 pas vanaf 62-jarige leeftijd vervroegd konden uittreden, en werknemers geboren in 1948 of 1949 pas vanaf 63-jarige leeftijd.
        De compensatieregeling hield in dat NLR van 2007 tot en met 2010 een aanvullende eindejaarsuitkering van 5% zou betalen aan alle werknemers in actieve dienst die niet in aanmerking kwamen voor de overgangsregeling (dus aan alle werknemers geboren in of na 1950) en aan werknemers die daarvan (nog) geen gebruik wilden maken.
      
      (v)	Van de werknemers van NLR hebben 644 de overgangsregeling geaccepteerd. Tot hen behoorden [verweerders] 
      
        (vi)	Tegen 39 werknemers die zich niet akkoord hadden verklaard met de overgangsregeling (de zogenoemde “niet-akkoorders”) heeft NLR een procedure gevoerd. Die procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 juli 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9262. Het hof oordeelde dat de door NLR voorgestelde regeling de redelijkheidstoets niet kon doorstaan en dat de vorderingen van NLR daarom terecht door de kantonrechter waren afgewezen. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.
        (vii)	NLR heeft naar aanleiding van het voormelde arrest in overleg met de niet-akkoorders een nadere compensatieregeling opgesteld (hierna: de afhandelingsregeling). Omdat NLR het niet gerechtvaardigd vond dat de akkoorders een lagere eindejaarsuitkering zouden ontvangen dan de niet-akkoorders van dezelfde leeftijd, heeft NLR de afhandelingsregeling, met instemming van de ondernemingsraad, voor de gehele organisatie van toepassing verklaard. Deze regeling voorziet voor werknemers geboren in of na 1950 in een extra eindejaarsuitkering, berekend naar een percentage dat afhankelijk is van het geboortejaar, met een maximum van 19,5%. Als mede rekening wordt gehouden met de voornoemde eindejaarsuitkering van 5% (die ook na 2010 werd gehandhaafd), bedroeg dit percentage dus maximaal 24,5%. De afhandelingsregeling gold niet voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950, onder wie [verweerders]
      
      
    
    
      3.2
      
        
          [verweerders] hebben in dit geding gevorderd dat
         (1)	voor recht zal worden verklaard dat enkele nader aangeduide bedingen van de afhandelingsregeling, die een leeftijdsonderscheid maken, in strijd zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) en daarom nietig zijn, 
        (2)	zal worden bepaald dat zij recht hebben op dezelfde behandeling als medewerkers van NLR die zijn geboren in of na 1950 en daarmee ook recht hebben op een eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2007 tot de datum waarop zij 65 jaar worden, althans tot de datum waarop hun dienstverband eindigt, 
        (3)	NLR zal worden veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van voornoemde extra eindejaarsuitkering over de jaren 2007 tot en met 2011, met aftrek van het al uitbetaalde bedrag aan eindejaarsuitkering, en 
        (4)	NLR zal worden veroordeeld om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, aan [verweerders] ook de extra eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2012 te betalen op hetzelfde moment en op dezelfde wijze als bij de andere NLR-medewerkers. 
      
      
      
        3.3.1
        De kantonrechter heeft alle vorderingen van [verweerders] afgewezen. Hij overwoog dat geen sprake is van verboden leeftijdsonderscheid. 
        
      
      
        3.3.2
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en NLR veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag overeenkomend met 156% van het gemiddelde brutojaarloon dat door hen is verdiend in de periode van 2007 tot hun 65e jaar, met rente en kosten. Het hof overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.
        (a)	Als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet VPL, waarmee de fiscale begunstiging van de VUT-regeling werd afgeschaft, was de continuering van een VUT-regeling praktisch gesproken alleen mogelijk voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950. Het is daarom begrijpelijk dat NLR alleen voor die categorie werknemers een VUT-regeling handhaafde. Een en ander geldt ook voor de afhandelingsregeling. Dit onderscheid tussen de leeftijdscategorieën van werknemers geboren voor 1 januari 1950 en daarna, is niet willekeurig. (rov. 3.6)
        (b)	NLR stelt dat zij geen verboden onderscheid naar leeftijd maakt door de afhandelingsregeling, voor zover het de verhoging van de extra eindejaarsuitkering voor oudere werknemers betreft, slechts toe te passen op werknemers die geboren zijn in 1950 en daarna. Zij voert aan dat werknemers die geboren zijn vóór 1 januari 1950, onder wie [verweerders] , in een andere positie verkeren dan werknemers die na die datum zijn geboren omdat de laatsten, anders dan [verweerders] , geen gebruik kunnen maken van een VUT-regeling, ook niet op hun 62-ste of 63-ste jaar. Er is dus sprake van ongelijke gevallen en die mogen, aldus NLR, ongelijk worden behandeld. Bovendien is er een objectieve rechtvaardiging voor het verschil in behandeling tussen de beide genoemde groepen van werknemers. Het doel van de afhandelingsregeling is om de werknemers te compenseren die hun VUT- rechten volledig hebben verloren door de afschaffing van de VUT-regeling. De afhandelingsregeling dient dus een legitiem doel. Bij [verweerders] is echter geen sprake van een (volledig) verlies van VUT- rechten. De afhandelingsregeling is daarom terecht niet op hen van toepassing en daarmee wordt niet op excessieve wijze afbreuk gedaan aan hun belangen. (rov. 3.7)
        (c)	Het onderscheid dat NLR maakt door de eindejaarsuitkering slechts te verhogen voor werknemers die zijn geboren in en na 1950, is een onderscheid naar leeftijd in de zin van de art. 3 WGBLA. Werknemers die zijn geboren vóór 1 januari 1950 ontvangen, in tegenstelling tot jongere werknemers, geen geboortejaarafhankelijke extra eindejaarsuitkering. De enkele omstandigheid dat [verweerders] nog wel op een VUT-regeling aanspraak kunnen maken en hun jongere collega’s niet meer, brengt nog niet mee dat [verweerders] in een geheel andere positie dan die jongere collega’s verkeren. Door de overgangsregeling zijn ook de VUT-rechten van [verweerders] ingeperkt. (rov. 3.8)
        (d)	De positie van [verweerders] verschilt nauwelijks van die van werknemers geboren na 1 januari 1950 op het moment dat beiden 63 jaar worden. Op die leeftijd kunnen [verweerders] met VUT gaan. Zij ontvangen dan nog gedurende twee jaar 75% van het laatstverdiende brutojaarsalaris, dus 150% totaal. De werknemer die op grond van de afhandelingsregeling aanspraak kan maken op een geboorteafhankelijke eindejaarsuitkering kan vervroegd uittreden en kan twee jaar tot zijn pensioen overbruggen met een gecumuleerde eindejaarsuitkering van 146%. (rov. 3.13, eerste alinea)
        (e)	Het verschil tussen beide groepen springt echter in het oog als men ervoor kiest niet vervroegd uit te treden, maar tot 65-jarige leeftijd door te werken. [verweerders] hebben dan ieder jaar hun salaris ontvangen, aangevuld met een eindejaarsuitkering van 5%. De na 1 januari 1950 geboren 65-jarige werknemer heeft echter behalve zijn salaris met 5% eindejaarsuitkering, óók de geboortejaarafhankelijke eindejaarsuitkering over de jaren vanaf 2007 uitgekeerd gekregen. Voor de werknemer die is geboren in 1950 komt dat neer op een bedrag aan extra inkomsten van 156% van het gemiddelde van het over de jaren 2007-2014 genoten brutojaarsalaris. Dat verschil in beloning, dat eerst ontstaat op het moment dat ervoor wordt gekozen om door te werken, dient te worden meegewogen bij de beoordeling of de afhandelingsregeling als een passend en noodzakelijk middel kan worden beschouwd voor het bereiken van het doel dat daarmee wordt beoogd. (rov. 3.13, tweede alinea, en 3.14)
        (f)	Ook als het doel van de afhandelingsregeling is om werknemers die in het geheel geen VUT-rechten meer hebben onder de nieuwe regeling, daarvoor te compenseren, is dit aanzienlijke verschil in beloning geen passend en noodzakelijk middel in de zin van art. 7 WGBLA. Het verschil is evenmin te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat jongere werknemers onder de nieuwe regeling in het geheel geen VUT-rechten meer hebben en daarvoor worden gecompenseerd. De situatie waarin het ongerechtvaardigde onderscheid zich voordoet, ontstaat immers op het moment dat [verweerders] ervoor zouden kiezen geen gebruik te maken van de VUT-regeling. NLR had hun een vergelijkbare eindejaarsuitkering kunnen toekennen op het moment dat zou zijn gebleken dat zij geen gebruik van de VUT-regeling zouden maken. De afhandelingsregeling maakt derhalve een verboden onderscheid naar leeftijd. (rov. 3.15-3.16)
        (g)	[verweerders] hebben op grond van de WGBLA, mede gezien art. 7:611 BW, recht op een gelijke beloning. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel wordt die beloning vastgesteld op het bedrag dat een werknemer geboren in naastgelegen leeftijdscategorie met geboortedatum in 1950, aan eindejaarsuitkering zou hebben ontvangen indien deze, zoals [verweerders] , tot de leeftijd van 65 jaar zou hebben doorgewerkt. De omstandigheid dat NLR bij toewijzing van de vorderingen van [verweerders] het beginsel van kostenneutraliteit (opbrengst van de afschaffing van de VUT-regeling afgezet tegen de kosten van de nieuwe regeling en de afhandelingsregeling) niet kan handhaven, moet voor haar rekening blijven. (rov. 3.17-3.19)
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat werknemers geboren voor 1 januari 1950 (een deel van hun) aanspraken op een VUT -uitkering behielden, meebrengt dat zodanige verschillen bestaan tussen oudere en jongere werknemers dat geen sprake is van gevallen die gelijk behandeld behoren te worden en dat dus rechtens aanvaardbaar is dat de afhandelingsregeling alleen geldt voor in of na 1950 geboren werknemers. 
      
    
    
      4.1.2
      Bij de behandeling van de door onderdeel 1 primair aangevoerde klacht dient in cassatie veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat de afhandelingsregeling een legitiem doel dient, namelijk om werknemers die in of na 1950 zijn geboren, een compensatie te geven voor het feit dat de VUT-regeling voor hen geheel was vervallen. De kantonrechter heeft immers uitdrukkelijk in deze zin geoordeeld en het hof heeft blijkens rov. 3.10 van zijn arrest de daartegen gerichte klachten van [verweerders] niet behandeld. 
      
    
    
      4.2.1
      Voor zover de door onderdeel 1 primair aangevoerde klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat beide hiervoor genoemde groepen werknemers niet in een gelijke positie verkeerden, mist deze feitelijke grondslag. In rov. 3.6 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de VUT-regeling slechts van kracht bleef voor de werknemers die voor 1950 geboren waren, en dat het daarom gerechtvaardigd is dat de afhandelingsregeling onderscheid maakt tussen beide groepen werknemers. 
      
    
    
      4.2.2
      
        Wat betreft de primaire klacht van onderdeel 1 is voorts van belang dat het hof in de rov. 3.7–3.16 heeft geoordeeld dat de wijze waarop in de afhandelingsregeling het recht op de extra eindejaarsuitkering is vorm gegeven, (kort gezegd) te ver is doorgeschoten ten gunste van de werknemers die in of na 1950 zijn geboren, en dat de omstandigheid dat [verweerders] aanspraak kunnen maken op een (beperkte) VUT-regeling in dit geval niet volstaat om het gemaakte onderscheid naar leeftijd te rechtvaardigen. 
        In dit verband heeft het hof eerst, in rov. 3.13, eerste alinea, geoordeeld dat ook in 1950 of later geboren werknemers, evenals hun oudere collega’s, op het moment dat zij 63 jaar werden, vervroegd konden uittreden en de tot aan hun pensioen resterende twee jaren konden overbruggen met een gecumuleerde extra eindejaarsuitkering van 146%; dat komt ongeveer overeen met de door die oudere collega’s gedurende twee jaar te ontvangen VUT-uitkering van 75%, dus 150% in totaal (zie hiervoor in 3.3.2 onder (d)). In zoverre bestond, naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof, dus geen terzake dienend verschil tussen jongere en oudere werknemers. 
        Dit verschil ontstond pas, aldus nog steeds het hof (in rov. 3.13, tweede alinea), ten nadele van oudere werknemers als beide groepen werknemers ervoor kozen door te werken totdat zij 65 jaar werden. Bij het bereiken van die leeftijd hadden werknemers die in of na 1950 zijn geboren, gedurende een aantal jaren een extra eindejaarsuitkering ontvangen (naast de jaarlijkse eindejaarsuitkering van 5%), terwijl oudere werknemers zoals [verweerders] gedurende die jaren geen extra eindejaarsuitkering ontvingen. In dit verschil school naar het oordeel van het hof een verboden onderscheid naar leeftijd. 
      
      
    
    
      4.2.3
      Omdat de primaire klacht van het onderdeel niet bestrijdt dat, wanneer de 65-jarige leeftijd wordt bereikt, de bij NLR geldende arbeidsvoorwaarden leiden tot een ongelijke behandeling van oudere en jongere werknemers ten nadele van de eerste groep, had de klacht specifiek moeten aanvoeren op welke gronden het oordeel van het hof (niettemin) onjuist was. Een zodanige specifieke motivering ontbreekt, zodat de primaire klacht van het onderdeel faalt. 
      
    
    
      4.3.1
      De subsidiaire klacht van het onderdeel houdt in dat hetgeen het hof in rov. 3.11-3.14 overweegt, in elk geval rechtens onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de afhandelingsregeling op de in het arrest waarvan beroep aangeduide manier wordt toegepast op werknemers van NLR geboren vóór 1 januari 1950. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan op de voet van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen omdat zij geen verduidelijking bevat waarom deze overwegingen “in elk geval rechtens onvoldoende” zijn. Dat geldt ook als de klacht worden betrokken op rov. 3.15-3.17 van het hof, hetgeen wellicht voor de hand zou liggen, maar niet uit de klacht blijkt.
      
    
    
      4.3.2
      De overige klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      4.4
      
        Onderdeel 2 keert zich met diverse klachten tegen het door het hof aan [verweerders] toegewezen bedrag, overeenkomend met 156% van het gemiddelde brutojaarloon over de periode van 2007 tot het 65-ste levensjaar. 
        Het onderdeel slaagt op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14-3.16.
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
    
      Nu blijkens het hiervoor in 4.4 overwogene onderdeel 2 van het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.
      	De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2015;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NLR begroot op € 952,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; 
      
        in het incidentele beroep:
      
      	verwerpt het beroep;
      	veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NLR begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 28 oktober 2016.