ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5524, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-11-2011, HV 200.079.294 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervolg op tussenuitspraak van 4 mei 2011 LJN BQ3578.
        Vernietiging erkenning en vervangende toestemming erkenning; 1:205 BW; 1:204 lid 3 BW

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 16 november 2011
      Zaaknummer: HV 200.079.294/01
      Zaaknummers eerste aanleg: 101933 / FA RK 10-918 en 102595 / FA RK 10-1098
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de biologische vader,
      advocaat: mr. S.C. van Heerd,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      en
      [Z.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      verweerders,
      hierna te noemen: de moeder respectievelijk de juridische vader,
      advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten.
    
    
    5. De beschikking d.d. 4 mei 2011
    
    Bij die beschikking heeft het hof:
    
    - de biologische vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep voor wat betreft de benoeming van een bijzondere curator met het doel namens [A.] een procedure te beginnen;
    
    - mevrouw mr. M.M. Setiaman tot bijzondere curator benoemd ten behoeve van de belangenbehartiging van [A.];
    
    - de bijzondere curator verzocht het hof voor 28 juli 2011 te berichten over haar standpunt in dit geding ten aanzien van de verzochte vervangende toestemming tot erkenning van [A.] door de biologische vader;
    
    - bepaald dat het hof partijen nader zal inlichten over het verdere verloop van de procedure;
    
    - iedere verdere beslissing vier maanden pro forma aangehouden tot 28 juli 2011.
    
    6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1. De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de biologische vader, bijgestaan door mr. S.C. van Heerd;
      - de juridische vader, bijgestaan door mr. C.A.M.J.M. Joosten;
      - mevrouw mr. M.M. Setiaman (hierna te noemen: de bijzondere curator);
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam.
    
    
    6.1.1. De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    
      6.2. Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - het faxbericht met bijlagen van de advocaat van de moeder en de juridische vader d.d. 31 augustus 2011;
      - de brief van de bijzondere curator d.d. 1 september 2011;
      - de brief van de advocaat van de biologische vader d.d. 2 september 2011;
      - de brief van de advocaat van de biologische vader d.d. 21 september 2011;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van de biologische vader d.d. 21 september 2011;
      - de faxbrief met bijlagen van de advocaat van de moeder en de juridische vader d.d. 7 oktober 2011;
      - de faxbrief met bijlage van de advocaat van de moeder en de juridische vader d.d. 11 oktober 2011.
    
    
    6.2.1. De faxberichten met bijlagen van de advocaat van de moeder en de juridische vader d.dis 7 en 11 oktober 2011 zijn ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn. De biologische vader heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
    
    7. De verdere beoordeling
    
    7.1. Bij voormeld schrijven van 1 september 2011 heeft de bijzondere curator haar standpunt gegeven ten aanzien van de door de biologische vader verzochte vervangende toestemming tot erkenning van [A.]. Zij komt tot de conclusie dat in dit geding niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de erkenning de relatie tussen de moeder en [A.] zal verstoren dan wel de erkenning schadelijke gevolgen voor [A.] zal hebben. Door de erkenning wordt geen verandering teweeg gebracht in de feitelijke situatie. De moeder en de juridische vader hebben samen het gezag over [A.]. De erkenning heeft geen invloed op een eventuele omgangsregeling en de biologische vader wenst de achternaam van [A.] niet te wijzigen. De bezwaren van de moeder en de juridische vader wegen niet op tegen de belangen van de biologische vader en [A.] dat hun relatie wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De bijzondere curator verzoekt de erkenning door de juridische vader te vernietigen op de grond dat hij niet de biologische vader van [A.] is. Tevens verzoekt zij om de door de biologische vader verzochte vervangende toestemming voor de erkenning te verlenen.
    
    7.2. De biologische vader voert ter zitting van 12 oktober 2011 - kort samengevat - aan dat de moeder na de ontvangst van de brief van de bijzondere curator opeens nog stukken over haar psychische toestand in het geding heeft gebracht. De moeder heeft echter al lange tijd last van psychische problemen.
    
    7.3. De juridische vader en de moeder bij monde van haar advocaat voeren ter zitting van 12 oktober 2011 - kort samengevat - aan dat de biologische vader [A.] nooit heeft willen erkennen. Pas op het moment dat de moeder een relatie met de juridische vader kreeg, wilde de biologische vader [A.] erkennen. Bij de moeder is sprake van een psychische crisissituatie. Voor de moeder heeft de erkenning grote emotionele gevolgen, waardoor de hechte band tussen de moeder en [A.] in gevaar komt. Vanwege de recente ontwikkelingen wordt subsidiair verzocht de raad een onderzoek te laten verrichten.
    
    7.4. De bijzondere curator voert ter zitting van 12 oktober 2011 - kort samengevat - aan dat namens de moeder ter zitting wordt gesteld dat zij door de erkenning zal uitvallen, waardoor zij niet meer voor [A.] kan zorgen. Dit heeft zij nog niet eerder gesteld. Wel staat vast dat de moeder al lange tijd met psychische problemen kampt en dat deze in de toekomst waarschijnlijk zullen blijven bestaan. De erkenning staat hier los van. Bovendien heeft de moeder gesteld dat zij zelf in het verleden de wens had dat de biologische vader [A.] zou erkennen. 
    
    7.5. De raad voert ter zitting van 12 oktober 2011 - kort samengevat - aan dat [A.] hoort te weten wie zijn biologische vader is. De psychische problemen van de moeder kunnen er niet toe leiden dat de verzoeken van de biologische vader en de bijzondere curator afgewezen worden. De raad staat achter het standpunt van de bijzondere curator met betrekking tot de vernietiging van de erkenning en de vervangende toestemming voor de erkenning.
    
    7.6. Het hof overweegt het volgende.
    
    Vernietiging erkenning
    
    7.6.1. Het hof overweegt dat ingevolge artikel 1:205 BW de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid heeft een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Echter, de erkenning kan door de verwekker toch aangetast worden, in de gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen (bijvoorbeeld omdat hij niet wist of redelijkerwijs niet behoefde te weten dat hij de verwekker was). In dat geval dient te worden beoordeeld of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming tot erkenning aan de andere man heeft kunnen komen. Voorts kan de erkenning worden aangetast in de gevallen waarin de moeder misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een ander toestemming te geven tot erkenning, te weten wanneer deze toestemming is gegeven slechts met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. 
    
    7.6.2. Het hof stelt voorop dat de moeder en de biologische vader gedurende ongeveer zeven jaar een affectieve relatie met elkaar hebben gehad, en dat zij spoedig nadat zij zijn gaan samenwonen een kinderwens hadden. Na een aantal miskramen is de moeder zwanger geraakt van [A.]. De biologische vader is aanwezig geweest bij de bevalling van [A.]. De biologische vader is op het geboortekaartje van [A.] vermeld als de vader. De biologische vader heeft de moeder na de geboorte van [A.] meerdere malen tevergeefs om toestemming verzocht om [A.] te erkennen. De moeder heeft zelf aan de bijzondere curator laten weten dat zij voor en na de geboorte van [A.] meerdere malen aan de biologische vader heeft verzocht om [A.] te erkennen. Voorts staat vast dat de moeder op de hoogte was van het voornemen van de vader om bij de rechtbank om vervangende toestemming te verzoeken. Door persoonlijke omstandigheden is de biologische vader niet eerder in de gelegenheid geweest om de rechtbank om vervangende toestemming te verzoeken. De moeder heeft in januari/februari 2011 alle contact met de biologische vader plotsklaps afgebroken. De juridische vader heeft [A.] op 14 april 2010 met toestemming van de moeder erkend. De moeder en de juridische vader hadden op dat moment nog geen twee maanden een affectieve relatie.
    
    7.6.3. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband beschouwd, is hof van oordeel dat de biologische vader redelijkerwijs niet eerder om vervangende toestemming had kunnen vragen. Immers, de biologische vader behoefde er niet op bedacht te zijn dat de moeder zo snel aan een ander vervangende toestemming tot erkenning zou verlenen nu zij ervan op de hoogte was dat hij [A.] wilde erkennen. Ook is het hof van oordeel dat de moeder niet in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de juridische vader heeft kunnen komen, aangezien zij de juridische vader op dat moment slechts zeer korte tijd kende, tegen de achtergrond van de langdurige affectieve relatie met de biologische vader, zijn aanwezigheid bij de bevalling, zijn vermelding op het geboortekaartje en niet in het minst, het belang van [A.] om te worden erkend door zijn verwekker.
    
    7.6.4. Daargelaten of de biologische vader tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof van oordeel dat de moeder, gelet op de hiervoor onder 7.6.2 genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, omdat de moeder haar toestemming enkel heeft gegeven met het oogmerk de belangen van de biologische vader te schaden. De moeder heeft immers toestemming voor de erkenning aan de juridische vader verleend, terwijl de biologische vader haar al meerdere malen had verzocht om hiervoor toestemming te verlenen en haar kenbaar had gemaakt dat hij voornemens was een verzoek tot vervangende toestemming in te dienen. De moeder en de juridische vader hadden op het moment van de erkenning nog geen twee maanden een relatie. Hierdoor acht het hof de stelling van de moeder dat de juridische vader als een vader voor [A.] is en dat zij daarom toestemming voor de erkenning heeft verleend niet aannemelijk.
    
    7.6.5. Het hof is van oordeel dat op beide van de hiervoor onder 7.6.1. genoemde gronden de erkenning dient te worden vernietigd. 
    
    7.6.6. Daar komt bij dat de bijzondere curator namens [A.], dus op grond van het bepaalde in artikel 1:205 lid 1 sub a BW, een verzoek tot vernietiging van de erkenning heeft ingediend, op grond dat de erkenner niet de biologische vader van [A.] is. Ook op die grond is het hof, gelet op hetgeen hiervoor onder 7.6.2. is overwogen, van oordeel dat de erkenning dient te worden vernietigd.
    
    Vervangende toestemming
    
    7.6.7. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de toestemming tot erkenning van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man, die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zouden schaden en de man de verwekker is van het kind. 
    
    7.6.8. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de man de verwekker van [A.] is.
    
    
      7.6.9. Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang en de aanspraak van de man op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 
      Van schade aan de belangen van het kind, als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW, is volgens de Hoge Raad slechts sprake, indien ten gevolge van de erkenning er voor het kind reële risico’s zijn, dat het wordt belemmerd in zijn evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de moeder ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
      Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind.
    
    
    7.6.10. Het hof is van oordeel dat de moeder onvoldoende heeft onderbouwd dat haar belang bij een ongestoorde verhouding met [A.] door de erkenning zal worden geschaad. De moeder heeft gesteld dat zij in het verleden de wens had dat de biologische vader [A.] zou erkennen. Ook brengt de erkenning geen wijziging in de feitelijke situatie, waardoor niet valt aan te nemen dat de emotionele weerstand van de moeder negatieve gevolgen voor [A.] heeft. 
    
    7.6.11. Voorts is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende heeft onderbouwd dat de erkenning de belangen van [A.] zou schaden. De moeder heeft niet gesteld dat bij [A.] zelf een risico zou bestaan op een onevenwichtige ontwikkeling bij een erkenning door de biologische vader. De stelling van de moeder komt erop neer dat een erkenning ertoe zal leiden dat zij zelf in een zodanige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet langer in staat is [A.] een stabiel opvoedingsklimaat te bieden. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof dat echter niet aannemelijk. De moeder kampt immers al lange tijd met psychische problemen en te verwachten is dat hier in de toekomst sprake van zal blijven, ongeacht of er al dan niet vervangende toestemming wordt verleend. Bovendien hebben de bijzondere curator en de raad aangevoerd dat de erkenning door de biologische vader juist in het belang van [A.] is.
    
    7.6.12. De belangen van de betrokkenen afwegende komt het hof tot het oordeel dat de erkenning het belang van [A.] niet zal schaden en het belang van de biologische vader op erkenning sterker weegt dan het belang van de moeder bij niet-erkenning. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de moeder en de biologische vader een langdurige relatie hebben gehad, er sprake was van een duidelijke kinderwens en de biologische vader op het geboortekaartje van [A.] stond vermeld. 
    
    7.6.13. Op grond van het vorenstaande zal het hof de biologische vader vervangende toestemming voor de erkenning van [A.] verlenen.
    
    7.7. Het hof zal derhalve de erkenning door de juridische vader vernietigen en zal de biologische vader de vervangende toestemming tot erkenning van [A.] verlenen. Uitsluitend om proceseconomische redenen zal het hof het verzoek van de biologische vader om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen, afwijzen. Dat verzoek is immers ook aanhangig in de procedure met nummer HV 200.088.137 en daarop zal in dat geding worden beslist. 
    
    7.8. Het hof zal de proceskosten tussen partijen compenseren nu het geschil voortvloeit en betrekking heeft op de verbroken affectieve relatie tussen partijen.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking, voor wat betreft de afwijzing van het verzoek van de biologische vader tot vernietiging van de erkenning en tot het verlenen van vervangende toestemming voor de erkenning;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    vernietigt de erkenning op 14 april 2010 door de juridische vader van [A.], geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats];
    
    verleent de biologische vader toestemming om [A.], geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats], als zijn kind te erkennen;
    
    gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Venlo de akte van erkenning van 14 april 2010 door te halen en de achternaam van [A.] te wijzigen in [Y.]; 
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, O.G.H. Milar en S.C. van Duijn en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.