ECLI:NL:GHDHA:2015:1863, Gerechtshof Den Haag, 07-07-2015, 200.170.129-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding balies marechaussee; spoedappel. Opdracht reeds verleend; kennelijke fouten in inschrijving; verbeterrecht vs verbod wijziging inschrijving; terughoudendheid hof bij ingrijpen lopende overeenkomst; miskenning fundamentele beginselen?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.170.129/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/482736
    
    
    
  
  
    Arrest van 7 juli 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    VOB-ISSOS B.V.,
    
      gevestigd te Aalsmeer,
      appellante,
      hierna te noemen: Vob-Issos,
      advocaat: mr. H.A.A. Voermans te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij spoedappeldagvaarding (met producties) van 8 mei 2015 is Vob-Issos in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 10 april 2015. Daarbij heeft Vob-Issos vijf grieven aangevoerd, die door de Staat bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 18 juni 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, de advocaat van Vob-Issos aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
    
    
    
      1.1
      
        Het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie) heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht “Vervangen paspoortbalies Koninklijke Marechaussee, diverse locaties” (verder: de opdracht). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen.
        
          “1.10.1 Met inachtneming van het gestelde in paragraaf 40 van de UAV 2012 zal betaling geschieden in 10 termijnen van 10% van de aanneemsom (…) overeenkomstig de stand van het werk. Van de eerste termijn zal 5% worden betaald indien de mock-up wordt aanvaard.
        
      
    
    
      3.9
      
        
          Electrotechnische installaties
        
        
          (…)
        
        
          De te gebruiken installatiematerialen dienen van een LSZH (Low Smoke Zero Halogen) uitvoering te zijn.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      1.2
      Onder meer Vob-Issos heeft op de aanbesteding ingeschreven. In haar inschrijving heeft zij vermeld dat de bekabeling en buizen halogeenvrij worden uitgevoerd, maar in de bijgevoegde gespecificeerde begroting staan “PVC buizen” en “PVC knieën” vermeld.
      
    
    
      1.3
      Op 24 september 2014 heeft het Ministerie de voorlopige uitslag van de aanbestedingsprocedure bekendgemaakt. Daaruit blijkt dat Vob-Issos als tweede is geëindigd. Vob-Issos heeft schriftelijk en mondeling bezwaren tegen de beoordeling van haar inschrijving naar voren gebracht en heeft, na de mededeling van het Ministerie dat het voornemens was de opdracht aan [X] te gunnen, een kort geding aangekondigd. Het Ministerie heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 11 december 2014 aan de inschrijvers medegedeeld dat het zich beraadt over de aanbesteding en dat het de gunningsbeslissing intrekt.
      
    
    
      1.4
      
        Bij e-mail van 12 december 2014 heeft het Ministerie aan Vob-Issos om overlegging van bewijsmiddelen en een gespecificeerde begroting verzocht. Op de naar aanleiding daarvan door Vob-Issos ingediende begroting staat vermeld:
        
          “Betaling
        
        
          	1e termijn 30% bij opdracht
        
        
          2e termijn 30% voortgang werkzaamheden
        
        
          3e termijn 30% voortgang werkzaamheden
        
        
          restant aanneemsom bij oplevering”
        
        In de bij de begroting gevoegde specificatie staan opnieuw “PVC buizen” en “PVC knieën” vermeld.
      
      
    
    
      1.5
      Naar aanleiding van een vraag van het Ministerie heeft Vob-Issos aan het Ministerie laten weten dat zij zich geheel aan het bestek conformeert, alsmede dat de verwijzing naar PVC-materialen een onjuiste benaming is en dat zij gebruik maakt van halogeenvrij polypropeen.
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 30 januari 2015 heeft het Ministerie aan Vob-Issos medegedeeld dat het haar inschrijving alsnog ongeldig verklaart omdat de gegeven verduidelijking met betrekking tot halogeenvrij polypropeen een wijziging van de inschrijving betreft en dat het geoffreerde betaalschema niet in overeenstemming is met het bestek. In die brief schrijft het Ministerie voorts dat ook de inschrijving van [X] alsnog als ongeldig wordt aangemerkt en dat het voornemens is de opdracht aan [Y] te gunnen.
      
    
    
      1.7
      Vob-Issos heeft daarop bij de rechtbank een kort geding aanhangig gemaakt en heeft daarbij (zakelijk weergegeven) gevorderd dat de voorzieningenrechter (i) de Staat zal verbieden om aan de voorgenomen of tot stand gekomen overeenkomst uitvoering te geven, althans de Staat zal bevelen de gesloten overeenkomst op te zeggen en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing in te trekken en (ii) primair de Staat zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te verlenen, althans haar inschrijving in een nieuwe beoordeling mee te nemen en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, en subsidiair de Staat zal gebieden een heraanbesteding uit te schrijven, althans dat de voorzieningenrechter een passende voorziening zal treffen, met dwangsom en kostenveroordeling. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
      
    
    
      1.8
      De Staat heeft de opdracht op 24 april 2015 definitief aan [Y] gegund.
      
      2. Vob-Issos heeft in hoger beroep haar vordering aangevuld in dier voege dat zij thans ook vordert dat het hof de Staat zal bevelen de overeenkomst en de daaraan ten grondslag liggende gunningsbeslissing te schorsen en die schorsingsbeslissing te handhaven totdat in een bodemprocedure zal zijn beslist.
      
      3. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Vob-Issos “tot tweemaal toe” PVC-buizen en -knieën heeft vermeld. Vob-Issos wijst erop dat het om dezelfde documenten gaat. De tweede grief keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Vob-Issos geen beroep kan doen op artikel 2.12.7 ARW, aangezien dat artikel ziet op herstel van gebreken in de eigen verklaring en de bewijsmiddelen en niet op herstel van gebreken in de inschrijving. Vob-Issos betoogt dat van geval tot geval met inachtneming van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht moet worden beoordeeld of een omissie of kennelijke fout mag worden hersteld. De derde grief valt het oordeel van de voorzieningenrechter aan dat de Staat Vob-Issos niet behoefde toe te staan haar inschrijving op het punt van de vermelding van PVC te herstellen, omdat aan de hand van haar inschrijving niet kon worden geverifieerd dat zij bedoeld heeft in te schrijven met halogeenvrij polypropeen, zodat de Staat door herstel en daarmee wijziging toe te staan zou handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Vob-Issos stelt dat voorop staat dat van een aanbesteder die een gebrek in een inschrijving signaleert, mag worden verwacht dat hij de inschrijver een realistische kans geeft om zijn herstelrecht uit te oefenen. Zij brengt naar voren dat het voor eenieder duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat bij luchthavens geen PVC mag worden toegepast. Zij biedt aan dat te bewijzen. Zij beroept zich voorts op de zinsnede in haar inschrijving waarin zij verklaart dat, mochten in haar aanbieding discrepanties of afwijkingen staan, zij zich conformeert aan de eisen van de aanbestedingsdocumenten, en op de omstandigheid dat zij in haar inschrijving onder “Productkwaliteit” heeft vermeld dat bekabeling en buizen halogeenvrij worden uitgevoerd. De vierde grief betreft vervolgoverwegingen van de voorzieningenrechter, de vijfde grief de afwijzing van de vordering van Vob-Issos. Deze twee grieven ontberen een zelfstandige onderbouwing.
      
      4. Het hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan [Y]. Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien Vob-Issos als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 
      
      5. Anders dan zijdens Vob-Issos ten pleidooie naar voren is gebracht, sluit het in rechtsoverweging 4 omschreven uitgangspunt niet uit, dat het hof op andere gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een lopende overeenkomst uit aanbesteding. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:
      ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806). Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in de lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver slechts de weg naar schadevergoeding open.
      
      6. In de onderhavige zaak is tussen partijen niet in geschil dat de inschrijving en de nadere toelichting op het punt van PVC-buizen en -knieën (waarin, naar tussen partijen evenmin in geschil is, een halogeenverbinding voorkomt) en op het punt van de betaaltermijnen niet overeenkomen met het bestek. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de Staat Vob-Issos had moeten toestaan de inschrijving aan te passen. Daarover overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst het fundamentele beginsel van gelijke behandeling miskent, indien hij een inschrijver in de gelegenheid stelt zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is slechts onder zeer specifieke omstandigheden een uitzondering toegestaan, namelijk als buiten kijf is dat sprake is van een kennelijke vergissing. Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, aangezien partijen juist daarover twisten. Het hof laat daarbij de opvattingen van andere inschrijvers maar in het midden; het kent deze niet. Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.
      
      7. Ten pleidooie in hoger beroep heeft Vob-Issos nog betoogd dat het Ministerie bij de aanbestedingsprocedure onzorgvuldig heeft gehandeld, onder meer doordat bepaalde onderdelen in de Aanbestedingsleidraad zeer algemeen waren geformuleerd en onvoldoende houvast boden, en het oordeel van de boordelingscommissie onvoldoende duidelijk en inzichtelijk was. Voor zover Vob-Issos dit betoog mede ten grondslag heeft willen leggen aan haar stelling dat de Staat klaarblijkelijk fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden, gaat het hof aan dat betoog voorbij. Dat betoog vindt immers geen enkele grondslag in de spoedappeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen. Niet is gesteld of gebleken waarom Vob-Issos dit betoog niet reeds in de spoedappeldagvaarding aan haar vordering ten grondslag had kunnen leggen. Het acht slaan op dit betoog zou daarom in strijd zijn met de twee-conclusieregel.
      
      8. Aangezien het bovenstaande het hof reeds tot de slotsom brengt dat de grieven niet tot resultaat kunnen leiden, passeert het hof de bewijsaanbiedingen van Vob-Issos, omdat het bewijs, indien geleverd, het hof niet tot een ander oordeel kan brengen. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Bij deze uitkomst past een veroordeling van Vob-Issos in de kosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank den Haag van 10 april 2015;
    
    - veroordeelt Vob-Issos in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.