ECLI:NL:GHARN:2003:AN7966, Gerechtshof Arnhem, 21-10-2003, 02-02689
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Uit de omstandigheid dat belanghebbende in het onderhavige jaar op de auto heeft afgeschreven blijkt dat hij deze auto tot zijn ondernemingsvermogen rekende. Daaruit volgt dat hij, althans zijn adviseur die namens hem de aangifte 1996 verzorgde, het privé-gebruik in zijn aangifte had moeten opgeven. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het niet opgeven van dit privé-gebruik onder de geschetste omstandigheden moet worden gekwalificeerd als opzet. Nu het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven is de boete met toepassing van artikel 18, eerste lid, eerste volzin van de Algemene wet in zake rijksbelastingen en hoofdstuk IV, paragraaf 21, tweede lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 terecht niet verder dan tot op 50% kwijtgescholden. Het Hof acht deze boete ook passend en geboden.

Gerechtshof Arnhem
      eerste enkelvoudige belastingkamer
      nummer 02/02689 (inkomstenbelasting)
    
    
    Proces-verbaal mondelinge uitspraak
    
    
      belanghebbende	: [X]
      te		: [Z]
      verweerder		: de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] 
      aangevallen beslissing	: uitspraak op bezwaar
      betreft		: navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998
      nummer		: […H67]
      mondelinge behandeling	: op 7 oktober 2003 te Arnhem
      waarbij verschenen	: belanghebbende alsmede [de Inspecteur]
    
    
    gronden:
    
    1. Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar een voltijdse dienstbetrekking bij [A] B.V. waaruit een brutoloon geniet van ƒ 49.427. Daarnaast drijft hij - sinds 1993 - in de avonduren en gedeeltelijk op de zaterdagen een autorijschool in de vorm van een eenmanszaak, waaraan hij gemiddeld 10 tot 12 uur besteedt. Zijn echtgenote heeft eerst in de loop van het onderhavige jaar eveneens de instructeursbevoegdheid behaald. 
    
    2. Na bezwaar tegen de hem op 30 oktober 1998 - bij gebreke van het doen van aangifte - ambtshalve opgelegde aanslag heeft de Inspecteur de alsnog door belanghebbende (zonder jaarrekening) ingediende aangifte 1996 gevolgd en het belastbaar inkomen verlaagd tot ƒ 49.940. In die aangifte heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 9.547 aan winst uit onderneming verantwoord. Naar aanleiding van een in juni 1999 ingestelde contrôle over de jaren 1995 tot en met 1998 is aan belanghebbende de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd met een boete van 50% van de nagevorderde belasting. De omzetcorrectie van ƒ 15.000 is gebaseerd op een door de Inspecteur gemaakte theoretische omzetberekening.
    
    3. In het verweerschrift wordt aangegeven dat voornoemd boekenonderzoek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van [B van accountantskantoor C te Q], die met ingang van 1 augustus 1997 belanghebbendes aangifte verzorgt. Ter zitting is door de Inspecteur verklaard dat van de bevindingen van het boekenonderzoek geen rapport is opgemaakt doch dat deze zijn neergelegd in de brief van 14 augustus 2000 aan belanghebbende, die als bijlage g van het verweerschrift is overgelegd. Voor de onderbouwing van de navorderingsaanslag wordt voorts nog verwezen naar een brief van de Inspecteur van 16 november 1999 (bijlage e) aan voornoemde accountant en een tweede brief  van 14 augustus 2000 van de Inspecteur aan belanghebbende (bijlage h).
    
    4. In het verweerschrift wordt gesteld dat de balans voor het jaar 1997 mede een vergelijkende balans voor het jaar 1996 omvat doch niet de vergelijkende winst- en verliescijfers voor laatstgenoemd jaar. De in 1996 gevoerde administratie bestaat (slechts) uit een agenda en een kasadministratie, die is opgesteld door het destijds door belanghebbende ingeschakelde Belastingadviesbureau [D te R].
    
    5. In 4.6 van het verweerschrift wordt met betrekking tot de gevoerde administratie vermeld:
    
    " Agenda: is bijgehouden per dag, per uur met vermelding van de naam van de leerling. Aan de hand van de agenda werd een staat van ontvangsten op datum en naam bijgehouden met vermelding van het lesgeld/examengeld. Belastingplichtige werkte ook met rijlespakketten (in 1996 25 lessen+theorie+boeken voor een vast bedrag). Van deelbetalingen werd aantekening gehouden in de agenda.
    
    
      Kas: het administratiekantoor [D] dat in 1996 de aangifte verzorgde maakte gebruik van het softwareprogramma Exact. De ontvangstenstaat werd als kasomzet ingeboekt en aan de hand van de zakelijke bescheiden de kasuitgaven.
      Van privéopnamen en -stortingen werden niet (bedoeld is: in) het kasboek geen aantekening gehouden. Girale ontvangsten en -uitgaven werden daarentegen wel in het kasboek opgenomen.
      Door het boeken van giro-omzet en giro-kosten liep de kas vaak negatief (in 1997 is het kassaldo volgens de kolommenbalans bijvoorbeeld negatief ƒ 20.101). Op de balans komt de post kas in de onderzoeksjaren niet voor. Kruisposten werden niet geboekt. Er vond geen kascontrole plaats".
    
    
    6. Met de Inspecteur is het Hof van mening dat aan een kasadministratie van een autorijschool in welke branche de omzet voor een zeer belangrijk deel bestaat uit contante omzet hoge eisen mogen worden gesteld. Van de onder 5 vermelde bevindingen kan echter niet worden gezegd dat deze - voor zover deze op het onderhavige jaar betrekking hebben of kunnen hebben - zodanige gebreken vormen dat die kasadministratie niet kan dienen als deugdelijke grondslag van de winstberekening. Nu vaststaat dat belanghebbende in 1996 geen jaarstukken heeft opgemaakt kunnen de in meer  algemene termen gesignaleerde onvolkomenheden met betrekking de balans zoals ook genoemd in 4.5 van het verweerschrift, geen betrekking hebben op het onderhavige jaar. De - ook in voornoemde bijlage g - op alle jaren (1995 tot en met 1998) neergelegde stelling van de Inspecteur dat met name geen privé-uitgaven werden geboekt is onvoldoende reden om aan te nemen dat de administratie niet kan dienen voor de bepaling van de winst van 1996. In het verweerschrift wordt immers uitdrukkelijk met betrekking tot dat jaar opgemerkt dat de kasuitgaven werden ingeboekt aan de hand van de zakelijke bescheiden zodat de niet-zakelijke uitgaven gemakkelijk herleid konden worden. Gesteld noch gebleken is dat en tot welk bedrag bedragen aan de kas werden ontrokken voor privé-gebruik. Daarbij verdient opmerking dat belanghebbende in voltijds dienstverband werkte en daaruit een salaris genoot zodat hij voor zijn privé-uitgaven niet was aangewezen op de in het kader van zijn onderneming ontvangen bedragen. 
    
    
      7. Naast de feiten en omstandigheden die in het verweerschrift worden genoemd ter rechtvaardiging van het niet aanvaarden van de administratie als grondslag van de winstberekening, bevatten de onder 3 genoemde brieven, geen andere argumenten voor het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag dan de omstandigheid dat de winst op grond van de door de Inspecteur gemaakte theoretische omzetberekening op een aanzienlijk hoger bedrag uitkomt. Toetsing aan een theoretische omzetberekening kan de onjuistheid van een gevoerde administratie uitwijzen. Het is evenwel ook denkbaar dat het resultaat achterblijft bij het gemiddelde in de branche, met name ook wanneer zoals - te dezen - de onderneming slechts gedurende een beperkt aantal uren per week wordt uitgeoefend (en de vaste kosten gelijk blijven).
      De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de administratie in het onderhavige jaar niet kan worden aanvaard als grondslag voor het bepalen van de winst. De administratie is dan ook ten onrechte verworpen en de winst is ten onrechte bepaald aan de hand van de theoretische omzetberekening. 
    
    
    8. De Inspecteur voert subsidiair aan dat de bijtelling wegens privé-gebruik van de auto voor het onderhavige jaar, welk privé-gebruik door de controlerende ambtenaar is berekend op ƒ 7.985 ten onrechte achterwege is gebleven en beroept zich op interne compensatie indien zijn primaire standpunt niet door het Hof wordt gevolgd. Ter ondersteuning van zijn stelling verwijst hij naar de hiervoor als bijlage e bij het verweerschrift gevoegde brief van 16 november 1999 en een brief van 13 december 1999 van [C] accountants aan de Inspecteur die als bijlage f  bij het verweerschrift is gevoegd. Uit die brieven volgt dat belanghebbende de bijtelling als zodanig alsmede de hoogte daarvan niet bestrijdt. Nu dit bedrag blijft binnen de grenzen van winstcorrectie, zal het Hof het beroep van de Inspecteur op interne compensatie honoreren.
    
    9. Uit de omstandigheid dat belanghebbende in het onderhavige jaar op de auto heeft afgeschreven blijkt dat hij deze auto tot zijn ondernemingsvermogen rekende. Daaruit volgt dat hij, althans zijn adviseur die namens hem de aangifte 1996 verzorgde, het privé-gebruik in zijn aangifte had moeten opgeven. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat het niet opgeven van dit privé-gebruik onder de geschetste omstandigheden moet worden gekwalificeerd als opzet. Nu het aan de opzet van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven is de boete met toepassing van artikel 18, eerste lid, eerste volzin van de Algemene wet in zake rijksbelastingen en hoofdstuk IV, paragraaf 21, tweede lid, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 terecht niet verder dan tot op 50% kwijtgescholden. Het Hof acht deze boete ook passend en geboden.
    
    10. De boete is belanghebbende evenwel reeds aangezegd bij brief van 14 augustus 2000. Sinds dat tijdstip zijn meer dan drie jaren verlopen voordat de zaak van belanghebbende voor het Hof heeft gediend en uitspraak heeft gedaan. In deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in onder meer artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, vindt het Hof aanleiding de boete terug te brengen tot op 25% van de nagevorderde belasting.
    
    slotsom:
    
    Het beroep is gedeeltelijk gegrond.
    
    proceskosten:
    
    Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 10 aan reis- en verblijfkosten.
    
    beslissing:
    
    
      Het Gerechtshof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
      - vermindert de navorderingsaanslag tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 57.925;
      - vermindert de boete tot 25% van de na te vorderen belasting;
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 29;
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 10, te vergoeden door de Staat.
    
    
    Aldus gedaan op 21 oktober 2003 door mr. M.C.M. de Kroon, lid van de eerste enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier.
    
    Waarvan opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    De griffier,			Het lid van de voormelde kamer,
    
    
    (W.J.N.M. Snoijink)		(M.C.M. de Kroon)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 oktober 2003 
    
    
      Tegen deze mondelinge uitspraak is geen beroep in cassatie mogelijk; dat kan alleen tegen een schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof. Ieder van de partijen kan binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het Gerechtshof verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Bij de vervanging van een mondelinge uitspraak mag het Gerechtshof de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
      De partij die om een vervangende schriftelijke uitspraak verzoekt is hiervoor griffierecht verschuldigd en krijgt daarover bericht van de griffier. Het griffierecht dat de belanghebbende betaalt ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak, komt in mindering op het griffierecht dat de griffier van de Hoge Raad zal heffen als de belanghebbende beroep in cassatie instelt.