ECLI:NL:HR:2015:3162, Hoge Raad, 27-10-2015, 14/03604
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-10-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. De in de berekening van de schatting van het w.v.v. betrokken vaststelling dat drie keer is geoogst is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de door het Hof tot het bewijs gebezigde verklaring van betrokkene inhoudt dat de bij hem op 9 mei 2011 aangetroffen planten zijn tweede oogst vormden.

27 oktober 2015
    Strafkamer
    nr. S 14/03604 P
    CB/KD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2014, nummer 23/002585-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
       
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt onder meer dat 's Hofs schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, voor zover het Hof daarbij heeft betrokken dat drie maal hennep is geoogst.
      
      
        3.2.1.
        In de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 september 2010 tot en met 9 mei 2011 opzettelijk hennep heeft geteeld. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 7.192,14. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot die schatting het volgende in:
          "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
          De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 8.328,86 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 7.192,14, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 7 februari 2014 is veroordeeld.
          Het hof acht aannemelijk geworden dat de verdachte steeds 36 hennepplanten heeft geteeld. Dat de veroordeelde meer planten zou hebben geteeld, zou enkel kunnen blijken uit de genoemde telling van de aanwezige potten door het ruimingsbedrijf. Deze telling wordt verder niet ondersteund door andere bewijsmiddelen uit het dossier. Het hof zal daarom enkel acht slaan op de verklaring van de veroordeelde dat hij steeds 36 planten teelde. 
          Het verweer dat de eerste oogst is mislukt wordt door het hof verworpen gelet op de omstandigheid dat uit een de veroordeelde betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 januari 2014 blijkt dat hij zich eerder schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Dat de eerste oogst vanwege een gebrek aan ervaring en deskundigheid is mislukt is derhalve niet aannemelijk geworden, integendeel. 
          Oogst van 36 planten:
          Opbrengst:
          Opbrengst per plant 28,2 gram = 1015,20 gram x € 3,28 prijs per gram = € 3.329,86 x 3 oogsten = € 9.989,58
          Kosten:
          Afschrijvingskosten 			€ 150,00
          Stekjes 36 x € 2,85				€ 102,60
          Variabele kosten 36 x € 3,33 		€ 119,88
          Elektra 4 lampen x € 140,00 		€ 560,00
          Totaal aan kosten € 932,48 x 3 oogsten = € 2.797,44
          In totaal is het wederrechtelijk verkregen voordeel 
          € 9.989,58 - € 2.797,44 = € 7.192,14.
          Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen."
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
          "1. Een proces-verbaal van verhoor veroordeelde met nummer 2011039720-4 van 9 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van veroordeelde:
          De hennepplantage die op 9 mei 2011 werd aangetroffen in de schuur van perceel 4a aan de [a-straat] te Haarlem is mijn plantage. Ik ben de eigenaar van die hennepplantage. Ik heb zelf de plantage ingericht. Dit was mijn tweede oogst. De eerste oogst heb ik half december geplant. Ik kocht 36 planten, twee keer 18 planten. Voor eerdere oogsten heb ik € 2.700,00 gekregen. Er hingen 4 natriumlampen. Ik was eigenaar van het pand.
          2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011039720-5 van 19 juni 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van opsporingsambtenaar:
          Op 12 april 2011 kreeg, verbalisant, [verbalisant 4], een melding van een weedplantage. Naar aanleiding van de melding heeft verbalisant, [verbalisant 4], een onderzoek ingesteld waarbij hij op ongeveer 15 meter afstand van de schuur een ambtshalve bekende geur van weed rook. Op 8 mei 2011 heb ik, verbalisant, de situatie ter plaatse bekeken. Op de begaande grond bevindt zich een winkel. Dit bleek perceel [a-straat] 4 te Haarlem te zijn. Het perceel [a-straat] 4a te Haarlem bevindt zich op de eerste en tweede verdieping van het pand. Aan de achterzijde van het pand bevindt zich een stenen schuur.
          Op 9 mei 2011 is er door ons, verbalisant [verbalisant 3] en [verbalisant 4], aangebeld bij de woning. Gezien er niet werd open gedaan, hebben wij gebruik gemaakt van de machtiging tot binnentreden en hebben wij de woning betreden. Het pand aan de [a-straat] 4a te Haarlem, betreft een woonhuis gelegen op de eerste en tweede verdieping. Midden in de tuin bevindt zich een tegelpad dat grenst aan de deur van de stenen schuur. De houten ladder verschafte toegang tot de eerste verdieping. Ik, verbalisant, zag op deze verdieping een in werking zijnde hennepplantage staan. Ik, verbalisant, zag op de eerste verdieping twee kweektenten staan. Ik zag dat in deze kweektenten meerdere hennepplanten zaten.
          Gezien de hennepresten in en op de verschillende materialen, gezien het feit dat er een hoop aarde in de tuin lag vermengt met hydrokorrels en wortelresten afkomstig van planten en gezien het energieverbruik in 2010, genoemd in het bij dit proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van bevindingen voorzien van proces-verbaalnummer: 2011039720-2, bestaat bij mij, verbalisant, het vermoeden dat er eerdere oogsten hebben plaats gevonden. 
          3. Een geschrift zijnde een rapport: Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex artikel 36e tweede lid, Sr met nummer 2011039720 van 5 juni 2011, opgemaakt door hoofdagent [verbalisant 3].
          Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
          Ik, verbalisant, heb een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene]. 
          Tijdens het ingestelde onderzoek zijn de navolgende aanwijzingen van eerdere oogsten gebleken: 
          gezien de hennepresten in en op de verschillende materialen, 
          gezien het feit dat er een hoop aarde in de tuin lag vermengt met hydrokorrels en wortelresten afkomstig van planten, en 
          gezien het energieverbruik in 2010, genoemd in het bij dit proces-verbaal gevoegde proces-verbaal van bevindingen voorzien van proces-verbaalnummer: 2011039720-2, bestaat het vermoeden dat er eerder drie oogsten hebben plaatsgevonden. 
          De verkoopprijs van hennep bedraagt volgens het rapport van het BOOM € 3.280,00 per kilogram. 
          De kosten van een hennepkwekerij kunnen blijkens het rapport van het BOOM in het algemeen bestaan uit:
          - afschrijvingskosten van gedane investeringen; de hoogte van de investeringen is afhankelijk van de omvang van de kwekerij (het aantal planten) en wordt berekend per oogst. 
          - de inkoopprijs van een hennepstek bedraagt € 2,85.
          - variabele kosten; kosten voor de overige variabele kosten zoals, kweekmedium, water en voedingsstoffen bedragen € 3,33 per hennepplant.
          Veroordeelde heeft de elektriciteit op legale wijze betrokken en periodiek voldaan. De nota's gaven vanaf december 2009 wel een veel hoger verbruik aan dan voorheen. Het werkelijk verbruik voor de reeds geoogste hennepplanten kon niet worden vastgesteld. Blijkens het rapport van het BOOM bedragen deze kosten per oogst per lamp € 140,00 (600 watt). Veroordeelde heeft deze kosten betaald en derhalve kan het hiervoor genoemde bedrag op het wederrechtelijk voordeel in mindering worden gebracht. 
          4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1228 2011039720-2 van 13 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant 5]: 
          Ik, verbalisant, heb nader onderzoek verricht. 
          Liander
          Van december 2009 tot december 2010 is er een verbruik opgegeven van ongeveer 6.000 kilowatt. Hieruit blijkt dat er een bovengemiddeld energieverbruik is van 3.000 kilowatt. Dit is volgens Liander een ongebruikelijk energieverbruik voor een huishouden van twee personen die aldaar staan ingeschreven. Een modaal gezin bestaande uit vier personen verbruikt ongeveer 4.000 kilowatt per jaar."
        
        
      
    
    
      3.3.
      Het Hof heeft de onder 3.2.1 vermelde hennepteelt aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd en heeft in zijn berekening van het voordeel betrokken dat drie keer is geoogst. Dit is echter niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de door het Hof tot bewijs gebezigde verklaring van de betrokkene inhoudt dat de bij hem op 9 mei 2011 aangetroffen planten zijn tweede oogst vormden.
      
    
    
      3.4.
      Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015.