ECLI:NL:CBB:2013:BZ7839, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-03-2013, AWB 10/951 AWB 10/980 AWB 10/995
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wijziging Netcode. Voorwaarden in verband met openbare aanbesteding van aansluitingswerkzaamheden. Reikwijdte regulering en verhouding tot verlening instemming door de netbeheerder voor de realisering van de aansluiting.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: AWB 10/951, AWB 10/980 en AWB 10/995
      18050 Elektriciteitswet 1998 
    
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 maart 2013 in de zaken tussen
    
    
      1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water (VEMW), te Woerden, 
      appellante in zaak AWB 10/951 en partij in zaken AWB 10/980 en AWB 10/995,
      (gemachtigde: mr. M.R. het Lam),
      2. TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, 
      appellante in zaak AWB 10/980 en partij in zaken AWB 10/951 en AWB 10/995,
      (gemachtigde: mr. P. Jansen),
      3.  Netbeheer Nederland (Netbeheer), te Arnhem,
      appellante in zaak AWB 10/995 en partij in zaken AWB 10/951 en AWB 10/980,
      (gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. S.M. Goossens),
    
    
    en
    
    
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder 
      (gemachtigden: mr. W.T. Algera en mr. C.E.S. Jansen).
    
    
    
    
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 29 mei 2007 (het primaire besluit) heeft NMa de Netcode Elektriciteit gewijzigd.
      Bij besluit van 12 augustus 2010 (het bestreden besluit) heeft NMa de bezwaren van VEMW, VNG en PAWEX gedeeltelijk gegrond verklaard. NMa heeft daarbij het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en de Netcode Elektriciteit gewijzigd vastgesteld.
      VEMW, TenneT en Netbeheer hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
      NMa heeft een verweerschrift ingediend.
      Bij besluit van 16 februari 2011 (het wijzigingsbesluit) heeft NMa het bestreden besluit gewijzigd.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder waren aanwezig A voor TenneT, B en C voor Netbeheer en D voor NMa.
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      1.	 Op 22 juli 2005 hebben de gezamenlijke netbeheerders bij NMa een voorstel ingediend tot wijziging van de Netcode Elektriciteit (Netcode). Dit voorstel ziet op de toevoeging van een paragraaf aan de Netcode waarin aanvullende voorwaarden worden gesteld voor aansluitingswerkzaamheden die, na openbare aanbesteding daarvan, op grond van artikel 16c, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (Wet) door derden worden uitgevoerd. Deze uitvoering door derden is een afwijking van de in artikel 16, eerste lid, onder e, van de Wet neergelegde regel dat het tot de exclusieve wettelijke taken van de netbeheerder behoort om derden van een aansluiting op het net te voorzien. De afwijking geldt voor aansluitingen met een aansluitwaarde groter dan 10 MVA. 
      Na aanpassing van het voorstel heeft NMa bij het primaire besluit de Netcode gewijzigd door daarin een nieuwe paragraaf (2.3.4) met aanvullende voorwaarden voor door derden uit te voeren aansluitingswerkzaamheden op te nemen, bestaande uit de artikelen 2.3.4.1 tot en met 2.3.4.12. 
      In het bestreden besluit heeft NMa de artikelen 2.3.4.2, 2.3.4.6, 2.3.4.7, 2.3.4.8, 2.3.4.10 en 2.3.4.11 van die bepalingen weer geschrapt. Vervolgens heeft NMa, naar aanleiding van één van de beroepsgronden die TenneT tegen dat besluit heeft aangevoerd, het bestreden besluit gewijzigd. Deze wijziging omvat een aanvulling van de motivering van het oordeel dat de artikelen 2.3.4.11, onder c en e, Netcode geschrapt moeten worden. Daarnaast is in artikel 2.3.4.5 Netcode de zinsnede 'in 2.3.4.2 sub c bedoelde' verwijderd.
    
    
    
      2. 	In geschil is de vraag of NMa de voorwaarden in paragraaf 2.3.4 Netcode in het licht van de door hem in aanmerking te nemen belangen zo heeft kunnen vaststellen als hij in het bestreden besluit en het wijzigingsbesluit heeft gedaan. 
      De discussie gaat daarbij met name over de vraag of bepaalde onderwerpen in de Netcode moeten worden geregeld, of in de overeenkomst die de netbeheerder en de aangeslotene op grond van artikel 2.3.4.1 Netcode met elkaar sluiten. In deze overeenkomst leggen de netbeheerder en de aangeslotene afspraken vast over welke aansluitingswerkzaamheden de aangeslotene openbaar zal aanbesteden en wat de netbeheerder met het oog op de waarborging van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net noodzakelijk acht om de in artikel 16c, vierde lid, van de Wet voorgeschreven instemming met de realisering van de aansluiting te verlenen.
    
    
    
      3.	Netbeheer en TenneT voeren aan dat NMa bepalingen uit de Netcode heeft geschrapt die voor de netbeheerders noodzakelijk zijn om de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen. Het gaat Netbeheer daarbij om alle bepalingen die in het bestreden besluit zijn geschrapt. TenneT is het te doen om artikel 2.3.4.7 Netcode, waarin is geregeld dat de netbeheerder toezicht kan houden tijdens de uitvoering van aansluitingswerkzaamheden door derden. Verder voert VEMW aan dat voor een onbelemmerde uitvoering van de aansluitingswerkzaamheden door derden noodzakelijk is, dat de netbeheerder hun toegang verschaft tot de hem ter beschikking staande gebouwen, installaties en terreinen. Ook VEMW keert zich daarom tegen het vervallen van artikel 2.3.4.7 Netcode, waarin die toegang is geregeld. NMa stelt zich op het standpunt dat hij niet bevoegd is om de geschrapte voorwaarden vast te stellen. Volgens NMa voorzien deze voorwaarden erin dat bepaalde werkzaamheden die kwalificeren als aansluitingswerkzaamheden als bedoeld in artikel 16c van de Wet, bij voorbaat worden uitgesloten van de mogelijkheid om deze door een ander dan de netbeheerder te laten uitvoeren. Deze bepalingen kunnen daarmee de openbare aanbesteding van aansluitingswerkzaamheden onnodig belemmeren en zijn daarom in strijd met artikel 10 van de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden elektriciteit (Regeling) en de strekking van artikel 16c van de Wet. Hetzelfde effect kan bovendien worden bereikt via het instemmingsrecht van artikel 16c, vierde lid, van de Wet en de overeenkomst die de netbeheerder en afnemer in dat kader op grond van artikel 2.3.4.1 Netcode met elkaar sluiten, aldus NMa.
      Het College stelt voorop dat bij de beoordeling van voorschriften als deze voor de rechter niet als criterium dient te gelden wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling van het voorschrift gemaakte keuzes zich verdragen met hetgeen voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Uit het systeem van de Wet volgt dat publiekrechtelijke regulering via de voorwaarden dient om misbruik van monopoliepositie door de netbeheerder te voorkomen. De voorwaarden gelden daarom niet voor het handelen van een partij (of dit nu de netbeheerder of een derde is) op een markt met concurrentie, zoals het geval is bij de openbare aanbesteding van aansluitings¬werkzaamheden als bedoeld in artikel 16c, eerste en vijfde lid, van de Wet. Gelet hierop heeft NMa terecht het standpunt ingenomen dat bij zulke aansluitingswerkzaamheden slechts voorwaarden kunnen worden gesteld binnen  de bandbreedte van artikel 16c, vierde lid, van de Wet, voor zover deze noodzakelijk zijn om de betrouwbaarheid en veiligheid van het net te waarborgen. In die bepaling is neergelegd dat de afnemer de netbeheerder om instemming verzoekt met het realiseren van de aansluiting en dat de netbeheerder die instemming slechts onthoudt, als met het verlenen daarvan de betrouwbaarheid van het door hem beheerde net niet langer kan worden gewaarborgd. 
      Voorts is in een regeling voor de toegang tot de gebouwen, installaties en terreinen van de netbeheerder ten behoeve van de uitvoering van de aansluitingswerkzaamheden, zoals NMa ter zitting heeft toegelicht, al voorzien in de artikelen 2.3.4.2 en 2.3.4.3 Netcode. Deze artikelen bepalen dat de aansluitingswerkzaamheden worden uitgevoerd overeenkomstig de NEN-normen 3140 en 3840, waarin die toegang is voorgeschreven.
      Hieruit volgt dat de gronden van Netbeheer, TenneT en VEMW over het ten onrechte schrappen van bepalingen uit paragraaf 2.3.4 van de Netcode, falen. 
    
    
    
      4.	VEMW en TenneT voeren in reactie op de aanvullende motivering in het wijzigingsbesluit voor het schrappen van artikel 2.3.4.11, onder c, Netcode aan dat in de Netcode een wederzijdse informatieplicht moet worden opgenomen voor de netbeheerder en de afnemer, die inhoudt dat zij alle documenten en informatie met betrekking tot de aansluiting, zoals over het verhelpen van storingen en het uitvoeren van werkzaamheden, met elkaar moeten uitwisselen. TenneT betoogt verder dat de aanvullende motivering voor het schrappen van artikel 2.3.4.11, onder e, Netcode ondeugdelijk is en stelt belang te hebben bij een oordeel van het College daarover, voor zover VEMW en PAWEX het schrappen van deze bepaling met succes aanvechten. NMa stelt zich op het standpunt dat het beheer van documentatie, het hebben van een storingsmeldingssysteem en het verhelpen van storingen geen aansluitingswerkzaamheden zijn als bedoeld in artikel 16c van de Wet en dat de onderdelen c en e van artikel 2.3.4.11 Netcode, waarin deze werkzaamheden wel als zodanig worden aangemerkt, daarom moeten komen te vervallen. De opname van een aparte bepaling in de Netcode die voorziet in een wederzijdse informatieplicht, is volgens NMa niet nodig. Volgens hem kunnen de netbeheerder en de afnemer afspraken maken over de documentatie in de overeenkomst die zij op grond van artikel 2.3.4.1 Netcode met elkaar sluiten. 
      Het College stelt vast dat artikel 2.3.4.11, onder c, Netcode in het bestreden besluit is geschrapt en dat de onderliggende motivering daarvoor bij het wijzigingsbesluit is aangepast. VEMW heeft in haar beroep tegen het bestreden besluit geen gronden tegen het schrappen van deze bepaling gericht. Het College gaat er daarom van uit dat zij toen in de schrapping heeft berust. VEMW is weliswaar door het wijzigingsbesluit op de hoogte gekomen van de gewijzigde visie van NMa op de wenselijkheid van het niet opnemen in de Netcode van artikel 2.3.4.11, onder c, maar een nieuw rechtsgevolg is daardoor voor haar niet ontstaan. Evenmin is gebleken van (nieuwe) feiten of omstandigheden die maken dat VEMW redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij niet eerder tegen de schrapping opkwam. Aan deze grond van VEMW kan daarom voorbij worden gegaan. 
      TenneT en NMa zijn het er met elkaar over eens, dat zowel de netbeheerder (in het kader van de uitvoering van de storingsdienst, die onderdeel vormt van de transporttaak) als de afnemer (in het kader van de aansluitdienst) moeten kunnen beschikken over de documenten en informatie met betrekking tot de aansluiting en dat zij die documenten en informatie daarom met elkaar moeten uitwisselen. Het betoog van TenneT dat haar transporttaak onuitvoerbaar is als deze uitwisseling niet in de Netcode is geregeld, omdat zij moet kunnen beschikken over een eigen en door haarzelf te hanteren storingsmeldingssysteem voor de aanbestede aansluiting, faalt. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen, onderschrijft het College het standpunt van NMa dat TenneT die uitwisseling kan verzekeren via de verlening van de vereiste instemming als bedoeld in artikel 16c, vierde lid, van de Wet en de overeenkomst die in dat kader op grond van artikel 2.3.4.1 Netcode wordt gesloten. Het beschikken over een eigen storingsmeldingssysteem is immers, zoals TenneT zelf heeft gesteld, voor haar noodzakelijk om haar wettelijke transporttaak betrouwbaar en volledig te kunnen uitvoeren. 
      De grond van TenneT dat de motivering voor de schrapping van artikel 2.3.4.11, onder e, Netcode die is neergelegd in het wijzigingsbesluit ondeugdelijk is, behoeft  geen bespreking, omdat TenneT heeft aangegeven alleen een belang te hebben bij een oordeel daarover als het schrappen van genoemde bepaling met succes door VEMW en PAWEX zou worden aangevochten. Zoals blijkt uit deze overweging en de uitspraak die het College op dezelfde dag als deze uitspraak in het beroep van PAWEX (zaaknummer AWB 11/273) zal doen, is dit hier niet het geval.
    
    
    
      5.	Netbeheer heeft aangevoerd dat het bestreden besluit wat de totstandkoming betreft in strijd is met de Wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, omdat niet gezegd kan worden dat het bestreden besluit is vastgesteld 'met inachtneming van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders' als bedoeld in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet. Netbeheer wijst erop dat het voorstel tot stand is gekomen na overleg met het Gebruikersplatform Elektriciteitsnetten en een informele bespreking met VEMW, VNG en PAWEX en dat ongeveer de helft van de voorwaarden uit dat voorstel is geschrapt. NMa stelt zich op het standpunt dat hij bij de vaststelling van het bestreden besluit een zorgvuldige procedure heeft gevolgd, omdat dit tot stand gekomen is op basis van het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders en na veelvuldige beraadslaging met partijen. Volgens NMa heeft hij het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in acht genomen, nu hij ten opzichte daarvan geen nieuwe of gewijzigde voorwaarden heeft vastgesteld, maar enkel een deel daarvan heeft geschrapt wegens het ontbreken van een wettelijke basis daarvoor. Voor het overige heeft hij het voorstel in stand gelaten. 
      Zoals in het verweerschrift naar voren is gebracht en door Netbeheer niet is weersproken, heeft NMa de bezwaarmakers en belanghebbenden op verschillende momenten in de besluitvormingsprocedure betrokken door hen in elkaars aanwezigheid te horen, gezamenlijk met hen te overleggen, hun concept besluiten toe sturen en in de gelegenheid te stellen om zienswijzen naar voren te brengen. In zoverre is niet gebleken dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. 
      Het College onderschrijft verder het standpunt van NMa dat het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders in acht is genomen, nu de enige wijzigingen die daarin zijn aangebracht zien op het schrappen van bepalingen en er geen bepalingen zijn toegevoegd of inhoudelijk zijn gewijzigd. NMa heeft voorts terecht opgemerkt dat het verstrekken van een wijzigingsopdracht aan de gezamenlijke netbeheerders in dit geval voor hen niet van toegevoegde waarde zou zijn geweest, omdat die dan enkel zou inhouden dat zij de betreffende bepalingen zelf uit het voorstel moeten schrappen. Deze grond van Netbeheer faalt. 
    
    
    
      6.	Netbeheer en TenneT hebben aangevoerd dat NMa in het bestreden besluit ten onrechte is afgestapt van het uitgangspunt dat het per definitie de netbeheerder is die op grond van de civielrechtelijke natrekkingsregels eigenaar wordt van de aansluiting die in opdracht van een afnemer wordt gerealiseerd. NMa stelt zich op het standpunt dat de beantwoording van de vraag bij wie de eigendom van zo'n aansluiting berust aan de civiele rechter is voorbehouden en bovendien niet relevant is voor het bestreden besluit. Volgens NMa staat in het bestreden besluit het beheer van het net centraal en omvat het net ook de aansluiting, ongeacht van wie de aansluiting is.
      Het College volgt NMa in zijn standpunt dat het eigendomsvraagstuk geen relatie heeft met het bestreden besluit. De wijziging van de Netcode ziet op het beheer van het net en de aansluitingen die daartoe behoren. Daarbij is niet van belang aan wie de eigendom van deze aansluitingen toebehoort. Aan deze grond wordt daarom voorbij gegaan.
    
    
    7. 	De beroepen zijn ongegrond.
    
    8. 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
     
    
      Beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.M. Wolters, mr. M. Van Duuren en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2013.
    
    
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. O.C. Bos