ECLI:NL:RBDHA:2016:1397, Rechtbank Den Haag, 12-02-2016, C/09/500976 / KG ZA 15/1841
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verdeling en uitkering van opbrengst onderhandse verkoop verhypothekeerd goed. Positie eerste hypotheekhouder jegens koper en overige hypotheekhouders. Vordering van overige hypotheekhouders jegens behandelend notaris tot uitkering overeenkomstig artikel 3:271 lid 2 BW, toegewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/500976 / KG ZA 15/1841
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. mr. Stephanie Martine Mosterd-de Wit, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV1] B.V.,
    kantoorhoudende te Den Haag,
    2. mr. Johannes Adrianus Dullaart, in zijn hoedanigheid van curator is het faillissement van [BV2] B.V.,
    
      kantoorhoudende te Den Haag, 
      eisers,
      advocaat mr. O. Heuverling te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        Buren N.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
    
    2. mr. [A] , in zijn hoedanigheid van notaris bij de naamloze vennootschap Buren N.V.,
    kantoorhoudende te Den Haag,
    3. mr. [B] , in haar hoedanigheid van kandidaat-notaris bij de naamloze vennootschap Buren N.V.,
    
      kantoorhoudende te Den Haag,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.R. Gal te Amsterdam,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Brinkstaete Beheer B.V.,
      
      statutair gevestigd te Breda en kantoorhoudende te Wateringen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Amy’s Beheermaatschappij B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
      advocaat mr. J.J. Linker te Rotterdam. 
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘curator Mosterd’, ‘curator Dullaart’, ‘Buren’, ‘notaris [A] ’, ‘kandidaat-notaris [B] ’, ‘Brinkstaete’ en ‘Amy’s’. Eisers zullen tevens gezamenlijk worden aangeduid als ‘de curatoren’ en gedaagden gezamenlijk als ‘Buren c.s.’ (vrouwelijk enkelvoud). De tussenkomende partijen zullen tevens gezamenlijk worden aangeduid als ‘Brinkstaete c.s.’ (vrouwelijk enkelvoud).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, tevens houdende conclusie van eis, met producties;
        -	de op 22 januari 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
    
    
      Brinkstaete c.s. heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de curatoren en Buren c.s. en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Buren c.s. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de primair gevorderde tussenkomst. Brinkstaete c.s. is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat de toewijzing van de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 10 januari 2012 is de besloten vennootschap [BV1] B.V. (hierna: [BV1] ) failliet verklaard, met aanstelling van curator Mosterd tot curator. Op 8 oktober 2013 is de besloten vennootschap [BV2] B.V. (hierna: [BV2] ) failliet verklaard, met aanstelling van curator Dullaart tot curator. 
      
    
    
      3.2.
      Brinkstaete c.s., [BV1] en [BV2] hebben elk een vordering op de besloten vennootschap [BV3] B.V. (hierna: [BV3] ) (per 21 juli 2015) ter hoogte van respectievelijk € 260.753,16, € 59.509,70 en € 196.497,57. Tot zekerheid voor de terugbetaling hebben zij van [BV3] respectievelijk een eerste, tweede en derde recht van hypotheek verkregen op – kort gezegd – het pand in de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Op het pand rust verder nog een vierde recht van hypotheek ten gunste van de heer [X] (hierna: [X] ).
      
    
    
      3.3.
      Op 20 mei 2014 is [BV3]  failliet verklaard met aanstelling van mr. M. Spaa (hierna: curator Spaa) tot curator.
      
    
    
      3.4.
      Nadat [BV3] (jegens Brinkstaete c.s.) in verzuim raakte met de voldoening van haar betalingsverplichtingen, heeft Brinkstaete c.s. als eerste hypotheekhouder de parate executie van het pand door tussenkomst van notaris [C] , destijds verbonden aan Buren, ter hand genomen. [C] is inmiddels opgevolgd door notaris [A] , die op zijn beurt in deze zaak ter zijde wordt gestaan door kandidaat-notaris [B] (hierna tezamen ook: de behandelend notaris).
    
    
      3.5.
      Op 28 april 2015, tijdig voor de dag waarop de executoriale veiling van het pand zou plaatsvinden, heeft de besloten vennootschap [BVF] B.V. (hierna: BVF) op het pand een onderhands bod uitgebracht van € 425.123,45. Brinkstaete c.s. heeft dit bod geaccepteerd en vervolgens dienovereenkomstig op 1 mei 2015 met BVF een onderhandse koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst). 
      
    
    
      3.6.
      Bij verzoekschrift van 1 mei 2015 heeft Brinkstaete c.s. de voorzieningenrechter van deze rechtbank – voor zover hier van belang –  verzocht i) te bepalen dat de verkoop van het pand onderhands zal plaatsvinden conform de met BVF gesloten koopovereenkomst en ii) tot goedkeuring over te gaan van de door haar overgelegde verklaring ex artikel 3:270 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zijnde de vorderingsopgave, zulks in verband met haar verzoek aan de behandelend notaris om storting als bedoeld in artikel 3:270 lid 3 BW achterwege te laten en de opbrengst na inhouding van kosten aan haar uit te keren.
      
    
    
      3.7.
      Bij beschikking van 9 juni 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de koopovereenkomst goedgekeurd en de beslissing op het verzoek tot goedkeuring van de verklaring ex artikel 3:270 lid 3 BW aangehouden totdat het pand is verkocht.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij brief van 16 juni 2015 heeft kandidaat-notaris [B] aan de curatoren bericht dat het pand op 9 juni 2015 is verkocht voor € 425.123,45, dat de vordering van Brinkstaete c.s. per 21 juli 2015 € 260.753,16 bedraagt en dat er derhalve een meeropbrengst van 
        € 164.370,29 ter verdeling overblijft die, zodra de koper aan haar betalingsverplichting heeft voldaan, onverwijld op een afzonderlijke rekening als bedoeld in artikel 3:270 lid 3 BW zal worden gestort. Daarbij heeft kandidaat-notaris [B] aangetekend dat indien alle belanghebbenden vóór het passeren van de akte van levering het omtrent de verdeling van de meeropbrengst eens zijn, de storting op de bedoelde rekening achterwege zal blijven en ieder het aan hem toekomende zal krijgen uitgekeerd. 
      
      
    
    
      3.9.
      Bij brief van 3 juli 2015 heeft kandidaat-notaris [B] aan de curatoren bericht dat de levering van het pand staat gepland op 21 juli 2015 en een voorstel gedaan tot verdeling van de verkoopopbrengst, inhoudende gehele aflossing aan de eerste hypotheekhouder Brinkstaete c.s. ad € 260.753,16, gehele aflossing aan de boedel van de tweede hypotheekhouder [BV1] ad € 59.509,70 en ten slotte gedeeltelijke aflossing aan de boedel van de derde hypotheekhouder [BV2] ad € 104.860,59. 
      
    
    
      3.10.
      Bij beschikking van 9 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door Brinkstaete c.s. overgelegde verklaring ex artikel 3:270 lid 3 BW goedgekeurd.
      
    
    
      3.11.
      Op 21 juli 2015 heeft Brinkstaete c.s. het pand aan BVF geleverd en heeft BVF de koopsom voldaan in handen van de behandelend notaris. Op diezelfde dag heeft BVF, na daartoe verlof te hebben gekregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van Brinkstaete c.s. onder Buren en de stichting Stichting Derdengelden Buren conservatoir derdenbeslag gelegd voor een op € 540.148,41 begrote vordering.
      
    
    
      3.12.
      
        Bij dagvaarding van 4 augustus 2015 heeft BVF Brinkstaete c.s. gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – gevorderd i) voor recht te verklaren dat BVF heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en deze overeenkomst op de voet van artikel 6:230 lid BW ter opheffing van het nadeel dat BVF lijdt zodanig te wijzigen dat de koopprijs wordt gesteld op 
        € 270.000,-- en ii) Brinkstaete c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het verschil tussen de betaalde koopsom van € 425.123,45 en de gewijzigde koopsom. BVF legt aan deze vorderingen – samengevat weergeven – ten grondslag dat Brinkstaete c.s. haar bij het aangaan van de koopovereenkomst onjuist dan wel onvoldoende heeft geïnformeerd over de staat van onderhoud en de eigenschappen van het pand en voorts dat Brinkstaete c.s. niet heeft meegedeeld dat op de door de huurder van pand verschuldigde huurpenningen een pandrecht rust.
      
      
    
    
      3.13.
      De curatoren hebben bij brief van 25 september 2015 respectievelijk e-mailbericht van 29 september 2015 aan kandidaat-notaris [B] bericht dat zij, de vierde hypotheekhouder [X] en curator Spaa (alsnog) instemmen met de door kandidaat-notaris [B] bij brief van 3 juli 2015 voorgestelde wijze van verdeling en verzocht dienovereenkomstig tot uitbetaling van de meeropbrengst over te gaan.
      
    
    
      3.14.
      
        De behandelend notaris weigert tot uitbetaling van de verkoopopbrengst over te gaan. Kandidaat-notaris [B] heeft dit bij e-mailbericht van 26 oktober 2015 – voor zover hier van belang – als volgt aan curatoren Dullaart en Mosterd toegelicht:
        “(…) Naar ik begrijp is er tussen de voormalige 2e tot en met 4e hypotheekhouder en de curator van de geëxecuteerde overeenstemming bereikt over de verdeling van de verkoopopbrengst inzake het hierboven vermelde registergoed. 
        Die overeenstemming laat onverlet dat op grond van artikel 3:271 BW er een authentieke akte opgesteld moet worden tussen alle belanghebbenden, indien alle belanghebbenden met betrekking tot de verdeling na de betaling van de koopprijs tot overeenstemming zijn gekomen. Dit maak ik met zoveel woorden op uit de (toelichting op) de wettekst en de parlementaire geschiedenis. Daarin heb ik geen onderbouwing gevonden van uw redenatie dat de 1e hypotheekhouder bij deze akte niet (meer) betrokken zou hoeven te worden omdat ter zake zijn vordering een artikel 3:270 BW beschikking is afgegeven. Zeker nu derdenbeslag door BVF is gelegd zoals door mr. Linker aan u meegedeeld. 
        Als executerend notaris kan ik dan ook niet anders concluderen dan dat er overeenstemming dient te zijn van alle belanghebbenden.
        Volledigheidshalve attendeer ik u erop dat indien een van de belanghebbenden zonder behoorlijke grond weigert mee te werken aan een minnelijke regeling, hij veroordeeld kan worden in daardoor zijnerzijds veroorzaakte proceskosten. Mogelijk helpt u dat bij het verkrijgen van instemming van eenieder. (…)”
      
      
    
    
      3.15.
      
        Naar aanleiding van een nadere aanmaning van de curatoren om alsnog tot uitkering van de meeropbrengst over te gaan, heeft kandidaat-notaris [B] bij e-mailbericht van 17 november 2015 – voor zover hier van belang – het volgende aan curatoren Dullaart en Mosterd bericht:
        “(…) Waar u aan voorbij gaat is dat ik pas kan meewerken aan de uitkering van het u toekomende deel, wanneer de omgang daarvan definitief vaststaat. 
        Anders dan u kennelijk veronderstelt is de omvang van het u toekomende deel niet alleen afhankelijk van het aan Brinkstaete Beheer B.V. en/of Amy’s Beheer B.V. toekomende deel van de koopsom, of de overeenstemming die u stelt te hebben bereikt met de tweede tot en met de vierde hypotheekhouder en de curator van de voormalige eigenaar. De omvang van het u toekomende deel is primair afhankelijk van de koopsom zelf. Als die koopsom met terugwerkende kracht wordt verlaagd – hetgeen kennelijk de inzet is van de nu aanhangige procedure – dan verandert daarmee noodzakelijkerwijs ook het u toekomende deel. (…)”
      
      
    
    
      3.16.
      
        Blijkens een ondertekende onderhandse akte van 2 december 2015 hebben curator Dullaart, curator Mosterd, [X] en curator Spaa overeenstemming bereikt over de verdeling van de meeropbrengst ad € 164.370,29, inhoudende € 59.509,70 voor [BV1] , 
        € 104.860,59 voor [BV2] en € 0,- voor [X] en de boedel van [BV3] .
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        De curatoren vorderen na wijziging van eis – zakelijk weergegeven –:
        
          primair: te gebieden dat kandidaat-notaris [B] , althans notaris [A] uiterlijk binnen drie werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis overgaat tot i) het opstellen van een authentieke akte ex artikel 3:271 lid 2 BW tussen curator Mosterd, curator Dullaart, [X] en curator Spaa als huidige belanghebbenden in de zin van artikel 3:270 lid 5 BW, waaruit de tussen hen bereikte overeenstemming volgt ter zake de verdeling van de meeropbrengst van € 164.370,29, inhoudende dat aan curator Mosterd een bedrag van 
        € 59.509,70 toekomt, aan curator Dullaart een bedrag van € 104.860,59 toekomt en aan [X] en curator Spaa ieder een op nihil te stellen bedrag en ii) vervolgens onverwijld op basis van deze authentieke akte over te gaan tot uitkering aan curator Mosterd en curator Dullaart en dat Buren de daartoe benodigde medewerking zal verlenen;
        
          subsidiair: te gebieden dat kandidaat-notaris [B] , althans notaris [A] uiterlijk binnen drie werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis overgaat tot uitkering van een bedrag van € 164.370,29 op de derdengeldenrekening van (de Stichting Derdengelden) [Advocatenkantoor] te [plaats] , alwaar dit bedrag in depot zal worden gehouden ten behoeve van curator Mosterd en curator Dullaart tot er 30 dagen zijn verstreken na een in de bodemprocedure tussen BVF en Brinkstaete c.s. te wijzen vonnis, waarna uitkering van dit bedrag plaatsvindt aan curator Mosterd en curator Dullaart, tenzij Brinkstaete c.s. voor deze 30 dagen zijn verstreken in rechte een vordering instelt jegens curator Mosterd dan wel curator Dullaart dan wel beiden, die strekt tot verkrijging van dit bedrag op grond van de stelling dat dit bedrag toekomt aan Brinkstaete c.s.;
        
          meer subsidiair: te verbieden dat kandidaat-notaris [B] , althans notaris [A] of een waarnemer overgaat tot uitkering van (enig gedeelte van) de in deze kort geding dagvaarding beschreven meeropbrengst van € 164.370,29 aan een andere partij dan curator Mosterd en curator Dullaart totdat bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak is geoordeeld dat een eventuele verlaging van de koopprijs van het pand gevolg heeft voor de reeds betaalde koopsom en de verlaging in mindering strekt op de respectieve gedeeltes van de verkoopopbrengst die aan de curatoren toekomt en daarbij te bepalen dat dit verbod ook geldt ten aanzien van Buren c.s., een en ander met veroordeling van Buren c.s. in de proces- en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      4.2.
      Samengevat voeren de curatoren daartoe aan dat de behandelend notaris ten onrechte weigert mee te werken aan de verdeling en uitkering van de verkoopopbrengst. Zij stellen in dit verband dat zowel de verkoopopbrengst als de onder de curatoren te verdelen meeropbrengst van het pand vast staan, nu de koopovereenkomst (waaronder de koopprijs van € 425.123,45) en de door eerste hypotheekhouder Brinkstaete c.s. overgelegde opgave van haar vordering op [BV3] ad € 260.753,16 door de voorzieningenrechter zijn goedgekeurd. Verder stellen zij dat alle belanghebbenden bij de verdeling van de meeropbrengst, te weten curator Mosterd, curator Dullaart, de vierde hypotheekhouder [X] en curator Spaa, inmiddels overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verdeling. Volgens de curatoren dient de behandelend notaris bij deze stand van zaken overeenkomstig artikel 3:271 lid 2 BW een authentieke akte op te maken en vervolgens tot uitkering aan curator Mosterd en curator Dullaart over te gaan.
    
    
      4.3.
      Buren voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      4.4.
      Brinkstaete c.s. vordert – zakelijk weergegeven –:
      1. de behandelend notaris te verbieden om de in de primaire vordering van curatoren bedoelde akte op te stellen, tenzij daarover op enig moment overeenstemming wordt bereikt tussen de belanghebbenden zoals bedoeld in artikel 3:271 BW, onder wie Brinkstaete c.s.;
      2. Buren c.s., althans de behandelend notaris te verbieden over te gaan tot uitkering van (enig deel van) de verkoopopbrengst aan curatoren, tenzij alle belanghebbenden zoals bedoeld in artikel 3:271 BW, onder wie Brinkstaete c.s., de behandelend notaris eenstemmig verzoeken om tot uitkering van de verkoopopbrengst over te gaan, althans de behandelend notaris op grond van een onherroepelijke uitspraak in een gerechtelijke rangregeling ex artikel 3:271 lid 1 BW is gehouden tot uitkering van de verkoopopbrengst;
      3. de curatoren in hun vorderingen tegen Buren c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel hun vorderingen af te wijzen, een en ander met veroordeling van de curatoren en/of Buren c.s. in de proces- en de nakosten.
      
    
    
      4.5.
      Samengevat voert Brinkstaete c.s. daartoe allereerst aan dat de behandelend notaris bij de huidige stand van zaken nog niet kan overgaan tot het opstellen van een authentieke akte in de zin van artikel 3:271 lid 2 BW. Om tot verdeling van de verkoopopbrengst te komen dient immers in beginsel ex artikel 3:271 lid 1 BW de gerechtelijke rangregeling te worden geëntameerd en eerst indien alle belanghebbenden bij de verdeling van de verkoopopbrengst, waaronder – anders dan de curatoren menen – ook Brinkstaete c.s. als eerste hypotheekhouder, overeenstemming hebben bereikt over de wijze van verdeling, kan de verdeling op basis van een authentieke akte in de zin van artikel 3:271 lid 2 BW worden geeffectueerd. Nu deze overeenstemming tussen Brinkstaete c.s. en de overige belanghebbenden ontbreekt, is de vordering van de curatoren niet toewijsbaar. Brinkstaete c.s. voert verder aan dat het de curatoren ontbreekt aan spoedeisend belang bij het door hen gevorderde. Voorts is volgens Brinkstaete c.s. de vordering van de curatoren niet in voldoende mate aannemelijk, omdat de definitieve verkoopopbrengst en daarmee de eventueel aan de curatoren toekomende meeropbrengst nog niet vaststaat, aangezien in de tussen BVF en Brinkstaete c.s. aanhangige bodemprocedure door BVF (met terugwerkende kracht) een aanzienlijke koopprijsvermindering wordt gevorderd. Ten slotte is volgens Brinkstaete c.s. sprake van een onaanvaardbaar groot restitutierisico, omdat de gevorderde uitkeringen terecht zullen komen in failliete boedels waardoor een eventueel verhaal door Brinkstaete c.s. op een later moment (vrijwel) onmogelijk zal zijn. 
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van de curatoren en Buren c.s. met betrekking tot de vorderingen van Brinkstaete c.s. hierna worden besproken. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Gezien de onderlinge samenhang van de vorderingen van de curatoren en Brinkstaete c.s., zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld.
      
    
    
      5.2.
      Buren c.s. en Brinkstaete c.s. hebben aangevoerd dat de curatoren geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Daarin kunnen zij echter niet worden gevolgd, omdat een faillissement – in het belang van alle daarbij betrokken personen – zo snel mogelijk moet worden afgewikkeld. Reeds gelet hierop is het vereiste spoedeisende belang in voldoende mate gegeven. Aan hetgeen Buren c.s. en Brinkstaete c.s. in dit verband  over het restitutierisico hebben aangevoerd, wordt gelet op het hierna in 5.4. overwogene voorbij gegaan.
      
    
    
      5.3.
      De primaire vordering van de curatoren is erop gericht dat de behandelend notaris wordt veroordeeld om de overeenstemming tussen curator Dullaart, curator Mosterd, [X] en curator Spaa over de verdeling van de verkoopopbrengst overeenkomstig artikel 3:271 lid 2 BW in een authentieke akte op te nemen en dienovereenkomstig het aan de respectieve curatoren toekomende uit te keren. Partijen zijn in het licht hiervan in de kern verdeeld over de vraag a) of de tussen de rechthebbenden te verdelen verkoopopbrengst, thans al vaststaat, gelet op de door BVF tegen Brinkstaete c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure, en b) of ook Brinkstaete c.s. naast curator Dullaart, curator Mosterd, [X] en curator Spaa bij de verdeling van de verkoopopbrengst als belanghebbende moet worden betrokken, ondanks dat haar vordering al door de voorzieningenrechter is goedgekeurd. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 
      
    
    
      5.4.
      Brinkstaete c.s. heeft als eerste hypotheekhouder het pand onderhands verkocht aan BVF tegen een koopprijs van € 425.123,45. BVF heeft dit bedrag overeenkomstig artikel 3:270 lid 1 BW voldaan in handen van de behandelend notaris. In zoverre staat de verkoopopbrengst feitelijk vast. Omdat de notaris dit bedrag in ontvangst heeft genomen als lasthebber van de executant en de andere eventuele rechthebbenden – waarvan niet in geschil is dat dit in elk geval de vier hypotheekhouders en de geëxecuteerde zijn – staat voorts vast dat de verkoopopbrengst toebehoort aan Brinkstaete c.s., curator Mosterd, curator Dullaart, [X] en curator Spaa. Tussen hen als gezamenlijke rechthebbenden bestaat een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW, waarbij ieder van hen bij de verdeling van deze gemeenschap recht heeft op toedeling van zijn aandeel daarin, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.  Hoewel de omvang van ieders aandeel (tot op zekere hoogte, waarover hierna in 5.5. meer) nog niet vaststaat, geldt aldus dat de verkoopopbrengst zich thans al in de vermogens van de respectieve rechthebbenden bevindt, zij het in de vorm van een vordering op de behandelend notaris. Mede tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat de door BVF tegen Brinkstaete c.s. ingestelde vordering de verkoopopbrengst en voormelde vermogensrechtelijke verhoudingen (rechtstreeks) kunnen aantasten. Een eventuele toewijzing daarvan, met of zonder terugwerkende kracht, heeft immers uitsluitend invloed op de onderlinge verhouding tussen BVF en Brinkstaete c.s. en geeft BVF geen verhaalsrecht jegens de overige rechthebbenden, noch op hun aandeel in de onder de behandelend notaris gestorte koopsom. Brinkstaete c.s. zal op haar beurt de nadelige gevolgen van een eventuele toewijzing van de vorderingen van BVF evenmin rechtstreeks op de gemeenschap kunnen afwentelen. Zij zal in dat geval immers zijn aangewezen op een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking jegens de overige rechthebbenden en toewijzing daarvan laat de verkoopopbrengst en de verhoudingen binnen de gemeenschap op zichzelf eveneens onverlet.
      
    
    
      5.5.
      
        Vervolgens moet worden beantwoord de vraag of Brinkstaete c.s. wel of niet bij de verdeling van de verkoopopbrengst moet worden betrokken. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Bij de huidige stand van zaken is de gerechtelijke rangregeling in de zin van artikel 3:271 lid 1 BW de aangewezen weg om tot verdeling van de verkoopopbrengst te komen. Uit lid 2 van dit artikel volgt – kort gezegd – dat indien de belanghebbenden met betrekking tot de verdeling alsnog tot overeenstemming komen en daarvan door een authentieke akte doen blijken, de notaris aan ieder het hem volgens deze akte toekomende uitkeert. De belanghebbenden in dit verband zijn blijkens het eerste lid van artikel 3:271 BW alle in artikel 3:270 lid 5 genoemde belanghebbenden, waaronder, voor zover hier van belang, de hypotheekhouders en de geëxecuteerde. Naar de letter van deze bepalingen behoort ook Brinkstaete c.s. als eerste hypotheekhouder daartoe. Echter, Brinkstaete c.s. heeft overeenkomstig artikel 3:270 lid 3 BW al in een eerder stadium aan de behandelend notaris een door de voorzieningenrechter goedgekeurde verklaring overgelegd van hetgeen haar krachtens de door haar hypotheek verzekerde vordering(en) van de verkoopopbrengst toekomt; naar haar eigen opgave een bedrag van € 260.753,16. Tegen de goedkeuring van de voorzieningenrechter staat geen hogere voorziening open. De juistheid van de verklaring van Brinkstaete c.s. wordt door de overige hypotheekhouders en de geëxecuteerde niet (meer) betwist en staat daarmee niet ter discussie. Brinkstaete c.s. heeft derhalve recht op onmiddellijke uitkering van het aldus begrote bedrag, separaat van de gerechtelijke rangregeling. In het licht hiervan valt niet in te zien waarom Brinkstaete c.s. nog als belanghebbende moet worden aangemerkt bij de gerechtelijke rangregeling, dan wel bij de in plaats daarvan op te stellen authentieke akte. Gesteld noch gebleken is immers dat de door de eerste hypotheek verzekerde vordering van Brinkstaete c.s. op de geëxecuteerde meer omvat dan het reeds begrote, en verder niet ter discussie staande, bedrag van 
        € 260.753,16. Hetgeen waartoe Brinkstaete c.s. eventueel jegens BVF veroordeeld mocht worden, valt daar in elk geval niet onder. Conclusie is daarom dat uitsluitend curator Mosterd, curator Dullaart, [X] en curator Spaa belang hebben bij de verdeling van het bedrag dat van de verkoopopbrengst resteert na aftrek van de vordering van Brinkstaete c.s. Nu vaststaat dat zij over de wijze van verdeling reeds overeenstemming hebben bereikt, is de behandelend notaris gehouden mee te werken aan de totstandkoming van de in artikel 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte en dienovereenkomstig tot uitkering aan de curatoren over te gaan. 
      
      
    
    
      5.6.
      Slotsom van het voorgaande is dat de primaire vordering van de curatoren op na te melden wijze zal worden toegewezen en de vorderingen van Brinkstaete c.s. zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      Met betrekking tot de proceskosten overweegt de voorzieningenrechter dat Buren c.s. in deze zaak een bijzondere positie inneemt, omdat de behandeld notaris, zoals hiervoor overwogen, handelt als lasthebber van zowel de curatoren als Brinkstaete c.s. Nu niet de behandeld notaris, maar Brinkstaete c.s. in materiële zin partij is bij het geschil over de verdeling van de verkoopopbrengst, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om Brinkstaete c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, op na te melden wijze te veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van de curatoren en Buren c.s. Voor de door de curatoren gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      gebiedt kandidaat-notaris [B] , althans notaris [A] om uiterlijk binnen zeven werkdagen na dit vonnis over te gaan tot het opstellen van een authentieke akte ex artikel 3:271 lid 2 BW tussen mr. S.M. Mosterd-de Wit in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV1] B.V., mr. J.A. Dullaart in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV2] B.V., de heer [X] en mr. M. Spaa in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV3] B.V. als huidige belanghebbenden in de zin van artikel 3:270 lid 5 BW, waaruit de tussen hen bereikte overeenstemming volgt ter zake de verdeling van de meeropbrengst van € 164.370,29 die is verkregen uit de onderhandse executieverkoop van de werkplaatsen met kantoorruimten, parkeerkelder, ondergrond, binnenterrein en verder toebehoren aan de [adres] te [plaats] , inhoudende dat aan mr. S.M. Mosterd-de Wit q.q. een bedrag van € 59.509,70 toekomt, aan mr. J.A. Dullaart q.q. een bedrag van € 104.860,59 en de heer [X] en mr. M. Spaa q.q. ieder een op nihil te stellen bedrag;
      
    
    
      6.2.
      gebiedt kandidaat-notaris [B] , althans notaris [A] om op basis van voormelde authentieke akte onverwijld over te gaan tot uitkering aan mr. S.M. Mosterd-de Wit q.q. en mr. J.A. Dullaart q.q. en voorts dat Buren de daartoe benodigde medewerking zal verlenen;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Brinkstaete c.s. in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde  van de curatoren begroot op € 1.104,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 288,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis, en tot dusverre aan de zijde van Buren c.s. begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 
        12 februari 2016. 
      
      
      
        MvE