ECLI:NL:GHDHA:2015:3202, Gerechtshof Den Haag, 24-11-2015, 200.166.975 / 01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Non-conforme inschrijving of uitvoeringsprobleem?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.166.975 / 01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/479579 / KG ZA 14-1548 
    
    
  
  
    arrest van 24 november 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Wegenbouwbedrijf [X] B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: [X],
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de Gemeente Den Haag,
    
      zetelend te Den Haag,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. M.R. Paats te Den Haag,
    
    2. [Y] en Zn. B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      hierna te noemen: [Y],
      niet verschenen,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. 	Bij exploot van 11 maart 2015 is [X] in hoger beroep gekomen van een tussen haar als eiseres en de Gemeente als gedaagde gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 februari 2015. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord met één productie weersproken. [X] en de Gemeente hebben de zaak vervolgens op 9 november 2015 doen bepleiten door hun advocaten, die zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
      
        De Gemeente heeft een nationale openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de opdracht tot het aanbrengen van ondergrondse restafvalcontainers (ORAC’s). De voorwaarden voor de aanbesteding zijn vastgelegd in de Aanbestedingsleidraad van 13 maart 2014 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) en het Raambestek van 27 maart 2014 (hierna: het Raambestek). Op de aanbesteding zijn van toepassing het Aanbestedingsreglement Werken 2012, alsmede de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010).
      
      
        De opdracht betreft een overeenkomst met open posten en de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van het Plan van Aanpak en de op de inschrijfstaat ingevulde prijzen.
      
      
        Op pagina 26 van het Raambestek is de volgende post opgenomen:
      
    
    
      
        “301110 Treffen voorzieningen inkalven sleuf
      
      
        (…)
      
      
        Door middel van bekisting met grondkerende schotten
      
      
        Aan vier zijden van de put/sleuf
      
      
        (…).”
      
    
    
      [X] heeft op 10 september 2014 ingeschreven op de aanbesteding. Met betrekking tot post 301110 heeft zij op de inschrijfstaat en de open begroting als kostenbegroting een bedrag van € 10,- per stuk opgenomen en, uitgaande van 50 stuks, in totaal dus € 500,-. In de open begroting heeft zij daarbij het volgende vermeld: 
    
      
        “Berekening
      
      
        50 keer een locatie waarbij aan vierzijde een voorziening moet worden aangebracht terwijl het bestek spreekt van 50 st terwijl dit feitelijk 200 st moet zijn. Gerekend volgens het bestek met een kostenopbouw voor 1 zijde 10,00 per zijde.”
      
    
    Bij brief van 20 november 2014 heeft de Gemeente aan [X] onder meer de volgende verduidelijkingsvragen gesteld: 
    
      
        “(…)
      
      
        301110: U lijkt te rekenen met het aan één zijde toepassen van grondwerende schotten, kunnen wij ervanuit gaan dat de prijs per locatie toch € 10,- voor vier zijden is?
      
      
        (…)
      
      
        91 en 92 Kunt u nader uitleggen dat u eenmalige kosten en uitvoeringskosten € 0,- bedragen, mede omdat in uw plan van aanpak een omgevingsmanager beschikbaar gesteld wordt? (…)”.
      
    
    Bij brief van 22 november 2014 heeft [X] onder meer geantwoord: 
    
      
        “301110: (…) U vraagt een aan voorziening met grondkerende schotten en u geeft aan dat die betrekking heeft op vier zijden. U weet dat een grondkerende voorziening niet per se uit vier schotten zou moeten bestaan. Daarom is uw vraag bijzonder, dit omdat u in uw inschrijfstaat vraag om de eenheid stuks en niet om de eenheid keer. Wij stellen te hebben voldaan aan uw verzoek en hebben met een kostenopzet per zijde gerekend.
      
      
        (…)”
      
    
    Bij brief van 1 december 2014 heeft de Gemeente [X] verzocht nogmaals een verduidelijking te verschaffen. [X] heeft per e-mail van 2 december 2014 daarop geantwoord. Daarbij heeft zij haar antwoorden in de oorspronkelijke brief van de Gemeente opgenomen. De betreffende vragen en antwoorden luiden als volgt:
    
      “(…)
      
        301110
         De Gemeente vraagt in de bestekspost een prijs waarin tevens is opgenomen de volledige noodzakelijke toepassing van grondkerende schotten voor per geval (dus desnoods alle vier zijden). De door [X] opgegeven prijs van € 10,-- omvat derhalve alle noodzakelijkerwijs toegepaste grondkerende schotten voor alle zijden – in het voorkomende geval dus vier zijden – en betreft dus niet een prijs per beschotte zijde apart?”
      
      Antwoord: “Voor 10,- een vierzijdige grondkering is wat mager en [X] heeft uit de inschrijving begrepen dat het een prijs per zijde is, daarom is het antwoord “nee”. (…) Aangezien de gemeente ervoor heeft gekozen om in plaats van standaard catalogusbeschrijvingen zelf bedachte teksten te gebruiken en gelet het feit dat schotten in alle soorten en maten te krijgen zijn, lijkt het logischer om af te rekenen op toegepaste zijden en daar is het prijsniveau ook naar.
      
        (…)
      
      
        Open begroting
         Mede gelet op sommige bijschriften op uw open begroting hecht de Gemeente aan duidelijkheid vooraf over de eventuele relevantie van de open begroting in de uitvoering van het werk, bij de vaststelling van de som van de deelopdrachten en bij facturatie. Die relevantie is – contractueel – nihil. De som van een deelopdracht wordt uitsluitend bepaald op basis van de Inschrijfstaat. Eens?”
      
      Antwoord: “U vraagt ons eens te zijn op een vraag waarvan wij de omvang niet kennen. Immers u heeft geen vraag aan ons gericht om een deelopdracht voor u uit te voeren. Wij kunnen geen bevestiging geven op toekomstige deelopdrachten die thans onbekend zijn. U heeft gevraagd om een kosten begroting. Wij hebben een onderbouwing gegeven van deze kosten, daarmee schrijven wij in. Zoals u weet is de kostprijsonderbouwing een onderdeel van de overeenkomst. U vraagt om posten waarin wij een onderbouwing hebben gegeven en daar hebben wij aan voldaan. Op het moment dat er sprake is van een deelopdracht, is voor ons de inschrijfstaat de basis van verrekening van die betreffende inschrijfstaat. in die zin delen wij uw inzicht en beantwoorden wij met ja.”
    
    
       Bij brief van 11 december 2014 heeft de Gemeente [X] bericht dat haar inschrijving ongeldig wordt verklaard omdat de inschrijving heeft te gelden als een voorwaardelijke inschrijving. 
       De Gemeente heeft de opdracht inmiddels gegund aan [Y].
    
    
    3. [X] heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat de Gemeente wordt geboden de inschrijving van [X] alsnog geldig te verklaren en subsidiair dat de Gemeente wordt verboden de inschrijving van [X] terzijde te leggen. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. 
    
    4. In hoger beroep vordert [X] vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 12 februari 2015. Zij vordert verder primair de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan [X] en de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen èn een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen. Subsidiair vordert zij dat de Gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan [X] te gunnen en dat de Gemeente wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Gemeente de opdracht nog in de markt wenst te zetten, de opdracht opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels. Voor het geval de opdracht reeds is gegund, vordert [X] primair dat de Gemeente wordt geboden de tussen de Gemeente en [Y] tot stand gekomen overeenkomst op te zeggen danwel op enige andere manier te beëindigen en dat de Gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan [X] te gunnen en dat de Gemeente wordt geboden tot herbeoordeling over te gaan en een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen. Subsidiair vordert zij voor dat geval dat de Gemeente wordt verboden de opdracht aan een ander dan aan [X] te gunnen en dat de gemeente wordt geboden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Gemeente de opdracht nog in de markt wenst te zetten, de opdracht opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels. Voor het geval de opdracht reeds is gegund en wordt uitgevoerd vordert [X] verder de Gemeente te verbieden verdere uitvoering te geven aan de tussen haar en [Y] tot stand gekomen opdracht. Meer subsidiair vordert [X] de Gemeente te verbieden gebruik te maken van de mogelijkheid tot verlenging van de opdracht.
    Voor alle gevallen vordert [X] oplegging van een dwangsom en veroordeling van de Gemeente in de volledige kosten van het geding. 
    
    5. 	De grieven 1 tot en met 3 zijn op verschillende gronden gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [X] voor post 301110 niet besteksconform heeft ingeschreven. [X] stelt onder meer dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn uitleg van het bestek tot uitgangspunt neemt voor de vraag of al dan niet een onvoorwaardelijke en onherroepelijke aanbieding is gedaan. [X] stelt dat haar aanbieding onvoorwaardelijk is en dat zij gehouden is de in bestekspost 301110 opgenomen resultaatsverplichting uit te voeren voor de aangeboden prijs van € 10,-. Met grief 4 komt [X] op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de overige punten die volgens de Gemeente tot een ongeldige inschrijving hebben geleid, geen verdere bespreking behoeven. De grieven 5 en 6 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling in de proceskosten als zodanig.
    
    6. [X] heeft in hoger beroep ook [Y] gedagvaard en de zaak tegen [Y] aangebracht. Aangezien [Y] geen partij was in eerste aanleg kan zij niet op deze manier in het geding in hoger beroep worden betrokken. [X] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar tegen [Y] gerichte vordering in hoger beroep. [X] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [Y], die evenwel op nihil worden begroot.
    
    7. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat het, in het geval dat na vonnis in eerste aanleg de opdracht is verleend, slechts zal ingrijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel zal treffen, indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. In het onderhavige geval zal het hof evenwel in het midden laten of dit het geval is, in de eerste plaats omdat de grieven op andere, na te noemen gronden niet tot resultaat kunnen leiden, maar ook omdat de meer subsidiaire vordering van [X] betrekking heeft op een verlenging van de opdracht waartoe de Gemeente nog niet heeft besloten en met betrekking waartoe dit terughoudende kader dus niet van toepassing is.
    
    8. De grieven 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling neemt het hof tot uitgangspunt dat in het Raambestek als post 301110 is opgenomen het “treffen van voorzieningen inkalven sleuf”. Bij die post is de tekst opgenomen “Aan vier zijden van de put/sleuf”. Door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver kan die tekst slechts op één manier worden uitgelegd, namelijk zo dat de gevraagde eenheid is het aan vier zijden van de put/sleuf aanbrengen van een voorziening tegen het inkalven van de sleuf. De inschrijver dient voor die post een prijs op te geven, ook als hij van oordeel is dat het niet steeds nodig in aan vier zijden een voorziening te treffen. Hoewel juist is dat, zoals [X] stelt, het vervolgens het risico van de inschrijver is of zij voor die prijs de betreffende post daadwerkelijk tot stand kan brengen, dient haar prijsopgave wel onvoorwaardelijk te zijn en aan te sluiten bij de betreffende bestekspost. Daarbij heeft weliswaar te gelden dat de inschrijfstaat doorslaggevend is voor de prijzen die een inschrijver uiteindelijk in rekening mag brengen, maar dit betekent niet dat de aanbestedende dienst geen acht mag slaan op, of vragen mag stellen over, de tot de inschrijvingsstukken behorende open begroting.  
    
    9. De Gemeente heeft [X] eerst bij brief van 20 november 2014 en vervolgens bij brief van 1 december 2014 gevraagd om – kortweg – een bevestiging dat de prijs van € 10,- bedoeld is voor een grondkerende voorziening aan vier zijden van een put/sleuf. De Gemeente heeft daarbij opgemerkt dat [X] lijkt te rekenen met een prijs van € 10,- per zijde, zoals volgt uit de toevoeging die in haar begroting bij post 301110 is opgenomen. In haar reactie van 22 november 2014 beantwoordt [X] die vraag eigenlijk niet en zegt zij slechts te hebben gerekend met “een kostenopzet per zijde”. Uit haar reactie van 2 december 2014 volgt echter duidelijk dat [X] een prijs heeft gegeven per toegepaste zijde grondkering. Zij beantwoordt de vraag of de door haar genoemde prijs geldt voor vier zijden ook met zoveel woorden ontkennend. Daarmee sluit haar inschrijving niet aan bij de vraag en is deze terecht ongeldig verklaard. De Gemeente heeft daarbij bovendien terecht aangevoerd dat de inschrijving kennelijk niet onvoorwaardelijk is, omdat aan de inschrijving als voorwaarde de door [X] gegeven uitleg aan de bestekspost is verbonden.
    
    10. Het hof deelt niet de visie van [X] dat het hier gaat om een geschil dat in de uitvoeringsfase zou moeten worden beslecht. Wanneer, zoals in dit geval, duidelijk is dat een inschrijver een bestekspost uitlegt op een wijze die niet strookt met de tekst van die post en bovendien op een andere wijze dan de aanbestedende dienst en hij, ook nadat op niet mis te verstane wijze om verduidelijking is gevraagd, aan die uitleg vasthoudt en daarbij met zoveel woorden aangeeft dat zijn prijs niet aansluit bij de door de aanbestedende dienst gegeven uitleg, is dit geen uitvoeringsprobleem, maar een vraag die de geldigheid van de inschrijving raakt. 
    
    11. De grieven 1 tot en met 3 stuiten op het bovenstaande af. Bij behandeling van grief 4 bestaat dan geen belang meer, terwijl de grieven 5 en 6 ook op grond van het bovenstaande falen. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan het in hoger beroep gevorderde. 
    
    12. Een en ander brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van [X] in de kosten van het geding. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - verklaart [X] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 februari 2015 voor zover dit is gericht tegen [Y];
    
      
        bekrachtigt in het hoger beroep tussen [X] en de Gemeente het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 februari 2015;
      
      
        wijst af het in hoger beroep gevorderde;
      
      
        veroordeelt [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [Y] tot op heden begroot op nihil en aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en bepaalt dat hierover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.H. Kuiper en A.A.T. Werner en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.