ECLI:NL:RBNNE:2015:6440, Rechtbank Noord-Nederland, 25-11-2015, 4419871 \ VV EXPL 15-97
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen bescherming van de overgang van ondernemingsregels in geval van faillissement.

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Locatie Assen
    
    
    
      zaak-/rolnummer: 4419871 \ VV EXPL  15-97
    
    
    
  
  
    vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 25 november 2015
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      [eiser] ,
    
      hierna te noemen: [eiser] ,
      wonende te [postcode eiser] [woonplaats eiser] , [adres eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. J.S. Mennega,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , h.o.d.n. [bedrijf gedaagde] ,
      
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      wonende te [postcode gedaagde] [woonplaats gedaagde] , [adres gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. P. Koops.
    
    
    
  
  
    De procedure
    Bij dagvaarding van 16 september 2015 en na eiswijziging heeft [eiser] gevorderd, om bij wege van onmiddellijke voorziening, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van achterstallig salaris vanaf 1 juni 2015 tot en met 16 oktober 2015 van € 13.037,77 bruto, betaling van vakantietoeslag van € 3.563,69 over de periode van 1 juli 2014 tot en met 16 oktober 2015, tot betaling van een vergoeding van € 13.799,18 ex 7:677 BW,  de wettelijke verhogingen over het achterstallige salaris en de vakantietoeslag, de wettelijke rente, kosten rechtens.
    
    
      Nadat de zaak ter terechtzitting werd behandeld, alwaar van de zijde van [gedaagde] gemotiveerd verweer werd gevoerd en van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.
    
    
    
      De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.
    
    
  
  
    De vaststaande feiten
    De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist.
    
    
      
        [gedaagde] houdt zich bezig met de handel in en reparatie van personenauto's en lichte bedrijfsauto's.
    
    
    
      
        [eiser] is sinds 3 februari 1975 in dienst geweest bij de vader van [gedaagde] (hierna [vader gedaagde] genoemd) , eveneens een garagebedrijf voerende maar waarbij ook nog in de aan- en verkoop en lease van auto's gehandeld werd, in de functie van monteur tegen laatstelijk een salaris van € 2.868,31.
    
    
    
      Op het bedrijfspand van [vader gedaagde] , onder één dak gevestigd met [gedaagde] , is een verhuisbericht aan de deur bevestigd, waarop te lezen was dat [gedaagde] was verhuisd. De verhuizing vond plaats op 1 augustus 2015.  
    
    
    
      
        [vader gedaagde] is in staat van faillissement verklaard op 8 september 2015. De curator en het UWV geven te kennen dat er sprake is van overgang van onderneming en dat de loondoorbetaling door [gedaagde] moet worden overgenomen. [gedaagde] geeft te kennen dat hij betwist dat er sprake is van overgang van onderneming en wenst geen loon te betalen aan [eiser] . Hierop neemt [eiser] op 16 oktober 2015 op staande voet ontslag. 
    
    
    
  
  
    De grondslag van de vordering en het verweer
    
      [eiser] doet zijn vordering steunen op de stelling dat [gedaagde] de onderneming van [vader gedaagde] voortzet en er aldus sprake is van overgang van onderneming in de zin van de wet, hetgeen met zich brengt dat [eiser] thans in dienst is van [gedaagde] . Daartoe voert hij -kort gezegd- aan dat op het bedrijfspand van [vader gedaagde] een verhuisbericht is opgehangen om klanten van [vader gedaagde] door te sturen naar [gedaagde] , de winterbanden van 60 klanten zijn nu niet meer [vader gedaagde] opgeslagen maar bij [gedaagde] , de bedrijfsinventaris van [vader gedaagde] nu in gebruik is bij [gedaagde] , het telefoonnummer hetzelfde is gebleven en er wordt voorts een nagenoeg gelijkluidende handelsnaam gevoerd door [gedaagde] . 
    
    
      Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de vordering. Daartoe stelt hij -kort gezegd- dat geen sprake is van overgang van onderneming. Zou er al wel sprake zijn van overgang van onderneming, dan zijn de regels daarvoor als gevolg van het faillissement niet van toepassing.
    
    
    
      Op de stellingen van partijen zal voor zover van belang nader worden ingegaan. 
    
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    
      Het spoedeisend belang wordt gelet op het aard van deze vordering voldoende aanwezig geacht.
    
    
    
      De kantonrechter overweegt dat voor toewijzing van de door [eiser] gevorderde voorziening het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Er dient derhalve beoordeeld te worden of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat tussen [gedaagde] en [eiser] als gevolg van overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst bestond. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 7:663 BW gaan bij de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
    
    
    
      Onder overgang van een onderneming moet volgens artikel 7:662 BW worden verstaan de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd. 
    
    
    
      Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is, zo blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie), uiteindelijk cruciaal of de identiteit van (het onderdeel van) de onderneming is behouden als verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Die vraag dient van geval tot geval te worden beoordeeld. Van identiteitsbehoud is sprake indien de exploitatie in feite wordt voorgezet of na een korte periode wordt hervat. De rechter dient bij de beoordeling of daarvan sprake is te letten op de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, te weten de aard van de betrokken onderneming, of de materiële activa al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht en of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen. Daarnaast is van belang of de klantenkring al dan niet wordt overgenomen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en, ten slotte, de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren, die voortvloeien uit het door het Hof van Justitie gewezen arrest Spijkers (HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987,502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. 
    
    
    
      In het kader van de beschermingsgedachte ten behoeve van de werknemer, die met de wettelijke bescherming wordt beoogd, wordt het begrip “overeenkomst” in artikel 7:662 lid 2 sub a BW in de rechtspraak ruim uitgelegd. Ook als de oorspronkelijke werkgever en de opvolgende werkgever geen overeenkomst met elkaar hebben gesloten, kan uit de feitelijke gang van zaken voortvloeien dat er sprake is van een overgang van onderneming. Voldoende is dat er “in het kader van de contractuele betrekkingen een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde werkgeversverplichtingen heeft tegenover de werknemers die in de onderneming zijn aangesteld”, aldus het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 20 november 2003, NJ 2004/265. 
    
    
    
      Indien evenwel de werkgever in staat van faillissement verkeert geniet de werknemer vorengenoemde bescherming niet ingevolge artikel 7:666 BW. 
    
    
    
      Hierover kan het volgende worden opgemerkt. In de Abels-zaak (HvJ 7 februari 1985, NJ 1985,900) overwoog het Hof van Justitie dat het faillissementsrecht bijzondere procedures behelst die tot doel hebben de diverse belangen, en vooral die van de verschillende schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen. En verder overwoog het Hof van Justitie -kort gezegd- dat in alle lidstaten bijzondere voorschriften gelden bij faillissement, die tot afwijking van bijvoorbeeld het sociale recht kunnen leiden om uiteindelijk -kort gezegd- te oordelen dat de Richtlijn (lees bescherming) geen toepassing vindt in faillissementssituaties. 
    
    
    
      De Hoge Raad oordeelde later eveneens dat in Nederland de regels voor overgang van onderneming niet gelden in geval van faillissement (30 oktober 1987, NJ 1988, 191). 
    
    
    
      Vervolgens is in artikel 5 lid 1 van de Richtlijn de jurisprudentie van het Hof van Justitie gecodificeerd; tenzij de lidstaten anders bepalen zijn de artikelen 3 en 4 (bescherming van de werknemer in geval van overgang respectievelijk ontslag) niet van toepassing in geval van faillissement. Dit houdt in dat in faillissementssituaties de bescherming van de werknemer op grond van de overgang van ondernemingsregels niet geldt.  
    
    
    
      Dit is overgenomen door de Nederlandse wetgever in artikel 7:666 BW. Zij heeft niet gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel van 5 van de richtlijn biedt om anders te bepalen. Genoemd artikel verklaart de overgang van ondernemingsregels ex artikel 7:662 tot en met 7:665 BW buiten toepassing -kort gezegd- in faillissement van de werkgever (in het voorliggende geval van [vader gedaagde] ). Daarmee koos de wetgever, die tussen twee kwaden moest kiezen (geen arbeidsrechtelijke bescherming voor de werknemers of het risico dat er helemaal geen werk is), niet voor de bescherming van de werknemers op grond van de overgang van ondernemingsregels (want dan zouden potentiële kopers van de failliete onderneming weerhouden kunnen worden van de koop), maar voor het groter worden van de kans dat de gefailleerde onderneming overgenomen wordt, hetgeen in het belang van de werkgelegenheid in het algemeen geacht moet worden. Zij had ook kunnen kiezen voor genoemde bescherming met als gevolg dat alsdan het risico bestaat dat potentiële kopers als gevolg van die bescherming besluiten om niet te kopen, wat ten koste gaat van de werkgelegenheid. afhaken. 
    
    
    
      Kort en goed, de wetgever heeft ervoor gekozen om de bescherming van de werknemer in geval van overgang van onderneming buiten toepassing te laten in geval van faillissement van de werkgever. De achterliggende gedachte hierbij is (nogmaals) dat anders de potentiële voortzettende ondernemer er van zou kunnen worden weerhouden om het failliete bedrijf over te nemen met als gevolg de liquidatie van het bedrijf. De Nederlandse wetgever heeft er zodoende voor gekozen geen  gebruik te maken van de mogelijkheid die richtlijn 2001/23/EG biedt om de werknemer in geval van faillissement wel bescherming te bieden.  
    
    
    
      Het al dan niet geven van bescherming aan de werknemer/ [eiser] is in onderhavig geval aan de orde gelet op het faillissement van [vader gedaagde] op 8 september 2015 en de niet dan wel onvoldoende weersproken stelling van de zijde van [gedaagde] , daarbij verwijzend naar de daartoe opgestelde akte van 9 september 2015, dat de inventaris van "Opa" die eerder in bruikleen was bij [vader gedaagde] , eerst na datum faillissement in gebruik werd genomen door [gedaagde] . Met andere woorden, de kantonrechter, die van de juistheid daarvan heeft uit te gaan, ziet niet reeds een overgang van onderneming voor datum faillissement. De kantonrechter acht het gebruik van de inventaris één van de bepalende omstandigheden bij het kapitaalintensieve garagebedrijf dat [gedaagde] voert om van een overgang te spreken. 
    
    
    
      De vraag rijst of in navolging van de uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden (ktr Leeuwarden 22-08-2014) ondanks en strijdig met de uitzondering op de beschermingsbepalingen (7:666 BW) de werknemer toch beschermd zou moeten worden.  
    
    
    
      Nogmaals overwegende dat uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985/900, 901 en 902, blijkt dat een reden voor de in artikel 7:666, lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn ingeval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden, is de kantonrechter van oordeel dat gelet op het faillissement van [vader gedaagde] geen bescherming op grond van de overgang van ondernemingsregels geldt voor [eiser] .  
    
    
    
      De kantonrechter betrekt hierbij dat het niet zo kan zijn -anders dan genoemde kantonrechter heeft geoordeeld- dat het enkele feit dat de beschermingsregels in het faillissement niet negatief uitpakken voor de werknemers omdat er werkgelegenheid is, ertoe leidt dat de uitzondering op de beschermingsregel voor overgang van onderneming dan maar niet geldt. Genoemde uitzondering op de bescherming moet in een breder perspectief gezien worden, zoals hiervoor uiteengezet. De wetgever koos ervoor binnen het bestek van de Richtlijn om aan de  bescherming in geval van faillissement voorbij te gaan met het oog op het belang van de kans op behoud van werkgelegenheid. Het gaat dus niet exclusief om de werknemers van de failliet maar om een ruimer verband. 
    
    
    
      De kantonrechter is dan ook van oordeel dat er in het voorliggende geval geen of onvoldoende termen aanwezig zijn om de wettelijke uitzondering op de bescherming ex artikel 7:666 BW te passeren. Daartoe is niets dan wel onvoldoende gesteld of gebleken. In het licht van de ratio van deze bepaling - zie hiervoor- overweegt de kantonrechter hierbij bovendien dat niet dan wel onvoldoende is weersproken door [eiser] , en daarmee gaat de kantonrechter ook daarvan uit, dat indien [eiser] in dienst zou zijn gekomen van [gedaagde] , [gedaagde] zou failleren, terwijl nou juist de achterliggende gedachte van meergenoemde wettelijke bepaling voortzetting van het gefailleerde overgegane bedrijf en de daarmee gepaard gaande werkgelegenheid in algemene zin is.  
    
    
    
      Opgemerkt wordt verder dat gesteld noch gebleken is dat het faillissement is aangevraagd waarbij misbruik van bevoegdheid zou zijn gemaakt teneinde de werknemers eenvoudig te lozen. Dit laat de kantonrechter dan ook in het midden. 
    
    
    
      Reeds hierom moet [eiser] de bescherming waarop hij zich op beroept worden ontzegd. De kantonrechter zal dan ook niet meer toekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming. Dit kan in het midden blijven nu [eiser] , ook in dat geval, niet met vrucht een beroep daarop toekomt. 
    
    
    
      Dit betekent dat [eiser] niet geacht wordt in dienst te zijn getreden bij [gedaagde] . De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 
    
    
    
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
  
  
    De beslissing
    De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:
    
    
      wijst de vorderingen van [eiser] af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde;
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.J.R. de Locht en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015.
      typ/conc: cdl
      coll: