ECLI:NL:GHAMS:2014:786, Gerechtshof Amsterdam, 13-03-2014, 200.138.441 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Artikelen 2:345 en 2:350 BW. Enquete.
        Twee aandeelhouders. Corporate opportunity. Belangen van een van de aandeelhouders achtergesteld. Verstoorde verhouding aandeelhouders. Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Toewijzing onderzoek en benoeming onderzoeker.

beschikking		
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.138.441/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 13 maart 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        MARKETING PEOPLE B.V.,
      gevestigd te Nistelrode, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        S&R HOLDING B.V.,
      gevestigd te Beek,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        DIREKT MAIL SERVICE BURO B.V.,
      gevestigd te Beek,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        DIREKT MAIL HELMOND B.V.,
      gevestigd te Helmond,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        THE DUTCH MAILING COMPANY HOLDING B.V.,
      gevestigd te Maarsbergen,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg, kantoorhoudende te Ubachsberg.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoekster 	als Marketing People;
        verweerster sub 1 	als S&R;
        verweerster sub 2	als Direkt Mail
        verweerster sub 3	als DM Helmond
        verweerster sub 4	als Dutch Mailing
        verweersters gezamenlijk	als S&R c.s.
      
      
    
    
      1.2
      Marketing People heeft bij op 9 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van S&R c.s. over het tijdvak vanaf 1 januari 2008 naar de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, met veroordeling van S&R c.s. in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      S&R c.s. hebben bij op 8 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Marketing People, althans tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Marketing People in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 42 tot en met 54 van Marketing People en producties 8 tot en met 14 van S&R c.s. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] (hierna: [A]) is enig bestuurder van S&R. Het geplaatste kapitaal van S&R bestaat uit 80 gewone aandelen en één prioriteitsaandeel. Stichting Administratiekantoor van aandelen in S&R (hierna STAK) houdt alle gewone aandelen en de door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door [B]B.V. en Marketing People, ieder voor 50%. [A] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B]en [C] (hierna: [C]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Marketing People. [A] en [C] zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van STAK. Het prioriteitsaandeel wordt gehouden door [A]. Op grond van de statuten van S&R zijn aan dit prioriteitsaandeel onder meer de volgende rechten en bevoegdheden verbonden: het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van bestuurders (artikel 16 lid 3) en vaststelling van het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de bestuurders (artikel 16 lid 4). [C] is, anders dan [A], niet actief betrokken bij de onderneming van S&R c.s.
      
    
    
      2.2
      S&R is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Direkt Mail, DM Helmond en Dutch Mailing.
      
    
    
      2.3
      S&R drijft door middel van haar dochtervennootschappen Direkt Mail, DM Helmond en Dutch Mailing een onderneming op het gebied van het verwerken en verzorgen van mailings, met dien verstande dat die activiteiten vooral worden ontplooid door Direkt Mail.
      
    
    
      2.4
      De thans door S&R c.s. gedreven onderneming is in 1987 gestart als eenmanszaak van [A] en is in 1995 ingebracht in S&R. [A] hield aanvankelijk alle 80 gewone aandelen in S&R en heeft op 31 mei 2000 40 gewone aandelen aan Marketing People verkocht tegen een koopprijs van ƒ 65.000. Alle gewone aandelen in S&R zijn dezelfde dag gecertificeerd.
      
    
    
      2.5
      Vanaf 2008 drijft Direkt Stock & Deliver Beek B.V. (hierna: Direkt Stock) een onderneming op het gebied van opslag en distributie. [B]is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Direkt Stock. Direkt Stock is gevestigd op het adres Polychemstraat 29 te Beek, waar ook S&R c.s. zijn gevestigd. Direkt Stock is sinds 29 november 2009 eigenaar van het bedrijfspand aan de Schutterstraat 15 te Esloo en gebruikt dit pand als opslagruimte.
      
    
    
      2.6
      Het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 is eigendom van [A] en [C], ieder voor de onverdeelde helft. Het pand is sinds 1 maart 1999 verhuurd aan Direkt Mail. Tot 1 juli 2011 of 1 oktober 2011 betaalde Direkt Mail een maandelijkse huur van € 6.982,92 en nadien betaalt Direkt Mail maandelijks een bedrag van € 3.677,10 aan huur. Nadat [C] zich op het standpunt had gesteld dat hij niet instemde met verlaging van de huurprijs, heeft [A] bij brief van 16 mei 2013 namens Direkt Mail aan [C] onder meer geschreven:
      
      
        “De afspraken met betrekking tot de huurpenningen en het gehuurde zijn tot op heden altijd met (…) [A] gemaakt en als huurder mogen wij ervan uitgaan dat deze afspraken juist zijn en gestand gedaan worden door u beiden als verhuurder. Voor eventuele vragen omtrent afspraken dient u zich te wenden tot (…) [A] als mede – eigenaar en niet Direkt Mail (…) als huurder.”
      
      
    
    
      2.7
      
        [A] heeft op 13 september 2013 [C] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders van S&R op 8 oktober 2013 met als agendapunt “balansbespreking jaarrekening 2012”. Bij brief van 24 september 2013 heeft Marketing People zich op het standpunt gesteld dat [A] zijn taak als (indirect) bestuurder van S&R c.s. niet naar behoren vervult, onder meer door zijn eigen belangen te laten prevaleren. Marketing People heeft in deze brief voorts verzocht 16 onderwerpen aan de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 8 oktober 2013 toe te voegen, waaronder: het bewust uithollen van S&R c.s., het financieren van ondernemingen waarmee niet S&R c.s., maar [A] is verbonden zonder het bedingen van zekerheden, het toerekenen van door S&R gemaakte kosten ten behoeve van ondernemingen gelieerd aan [A] en het ontslag van [A] als statutair bestuurder van S&R. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 27 september 2013 heeft [A] aan Marketing People bevestigd dat de door Marketing People aangedragen onderwerpen geagendeerd zullen worden en medegedeeld dat de aandeelhoudersvergadering niet op 8 maar op 15 oktober 2013 zal plaatsvinden. Bij brief van 14 oktober 2013 heeft [A] als bestuurslid van STAK aan Marketing People laten weten dat de door Marketing People voorgestelde agendapunten zijn geschrapt. Deze brief houdt onder meer in:
      
      
        “Gebleken is dat uw agendapunten niet thuishoren in de AvA van S&R Holding BV maar eerstens binnen het Bestuur van de STAK besproken hadden dienen te worden (…). Het Bestuur van de STAK besluit dan vervolgens om uw agendapunten al dan niet in te brengen in de agenda van de AvA van S&R Holding BV. (…) 
        
          Met het oog op een efficiënte vergadering is het niet zinvol om agendapunten te behandelen waarvan de uitkomst van de stemming op voorhand vaststaat, immers u stemt voor en ik stem tegen de voorstellen.”
      
      
    
    
      2.9
      De aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2013 heeft buiten aanwezigheid van [C] plaatsgevonden nadat voor aanvang daarvan onenigheid was ontstaan over de aanwezigheid ter vergadering van [D], adviseur van Marketing People.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van eind oktober 2013 hebben [C] en Marketing People bezwaar geuit tegen het beleid van en de gang van zaken binnen S&R c.s. en een voorstel gedaan om de belangen van [C] en Marketing People enerzijds en die van [A] en [B]anderzijds te ontvlechten.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Marketing People heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd.
      
        
          Bestaande activiteiten van Direkt Mail zijn overgeheveld naar Direkt Stock, althans door Direkt Stock worden corporate opportunities benut die voortkomen uit of voortbouwen op de activiteiten en klanten van S&R c.s. S&R en Direkt Mail hebben bovendien de onderneming van Direkt Stock gefinancierd door kredieten in rekening-courant en het niet doorberekenen van kosten die ten behoeve van Direkt Stock zijn gemaakt, en Direkt Stock profiteert van de goodwill van S&R c.s. zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat.
        
        
          De jaarrekening over 2012 van S&R en van Direkt Mail bevatten onduidelijkheden waarover het bestuur van S&R en Direkt Mail geen opheldering verschaffen. In het bijzonder heeft Marketing People verwezen naar de rekening-courant verhouding met Direkt Stock, de hoogte van de door Direkt Mail verschuldigde huurprijs voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29, het ontbreken van een vergoeding door Direkt Stock voor het gebruik van de bedrijfsmiddelen van Direkt Mail, de afboeking van oninbare vorderingen en de in haar ogen te hoge prijs waartegen [A] zijn auto aan S&R heeft verkocht.
        
        
          De door Direkt Mail voorgenomen opzegging van de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Polychemstraat 29 berust niet op zakelijke gronden maar is een door [A] gehanteerd middel om [C] onder druk te zetten.
        
      
      
    
    
      3.2
      S&R c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op dat verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      3.4
      S&R c.s. hebben gesteld dat het faillissement van een drukkerij in Maastricht in 2007 de aanleiding voor het starten van de onderneming Direkt Stock was. ABP had toen behoefte aan vervangende opslagruimte voor haar bij de drukkerij opgeslagen voorraden papier. ABP was een (voormalige) klant van Direkt Mail en heeft contact opgenomen met [A] om te bezien of deze voor een oplossing kon zorgen. [A] besloot naar eigen zeggen deze opslagactiviteiten in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen omdat “opslag” niet behoort tot de statutaire doelomschrijving van Direkt Mail en omdat de voor opslag vereiste investeringen risicovol waren omdat ABP geen langdurig contract bood. Marketing People heeft gewezen op uitlatingen van [E], (non-statutair) bestuurder van Direkt Stock in het Opinieblad Zuid begin 2013: “Vaak verzorgde Direkt Mail al de opslag van briefpapier, enveloppen en brochures die verwerkt moesten worden. Van daaruit is het idee ontstaan om deze gespecialiseerde service onder te brengen in een aparte dochteronderneming, Direkt Stock & Deliver”. 
      
    
    
      3.5
      De onderneming Direkt Stock is gestart naar aanleiding van een verzoek van een (voormalige) klant van Direkt Mail en de aard van de activiteiten sluit aan op de bestaande activiteiten van Direkt Mail (90% van de door Direkt Stock opgeslagen goederen bestaat uit drukwerk, zo verklaarde [A] desgevraagd ter zitting). Deze feiten behoorden [A] als (indirect) bestuurder van S&R c.s. voor de vraag te stellen of deze activiteiten binnen “de S&R groep”, al dan niet in een afzonderlijke dochtermaatschappij, dienden te worden ontwikkeld. Niet blijkt dat [A] deze vraag onder ogen heeft gezien, althans bij de beantwoording het belang van S&R c.s. voor ogen heeft gehouden. Desgevraagd heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling geen bevredigende verklaring kunnen geven voor het verrichten van deze aanverwante opslagactiviteiten in een afzonderlijke vennootschap buiten “de S&R groep”. Het is voorshands aannemelijk dat de onderneming van Direkt Stock voortkomt uit een corporate opportunity die behoorde tot het domein van Direkt Mail en betwijfeld moet worden of [A] als (indirect) bestuurder van S&R en Direkt Mail de belangen van deze vennootschappen adequaat heeft gediend toen hij besloot de desbetreffende activiteiten buiten “de S&R groep” te ontwikkelen. Het is heel wel mogelijk dat het eigen belang van [A] (hij is indirect voor slechts 50% gerechtigd tot S&R c.s. terwijl hij indirect enig aandeelhouder is van Direkt Stock) daarbij een oneigenlijke rol heeft gespeeld.
    
    
      3.6
      Zowel volgens S&R c.s. als volgens Marketing People is in 2008 tussen [A] en [C] gesproken over de oprichting van Direkt Stock, maar partijen verschillen van mening over hetgeen toen besproken is. S&R c.s. hebben gesteld dat [C] steeds op de hoogte is geweest van de activiteiten van Direkt Stock en daar tot voor kort geen bewaar tegen had. Marketing People heeft aangevoerd dat [A] indertijd heeft gezegd dat het om geheel andere activiteiten ging, zoals de opslag van fiets- en auto-onderdelen, conserven en wijn, met andere klanten en een ander management. Het lag op de weg van [A] om [C] adequaat te informeren en op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld is niet aannemelijk dat hij dit heeft gedaan.
      
    
    
      3.7
      Voorts bestaan er naar het oordeel van de Ondernemingskamer redenen om te veronderstellen dat in de onderlinge verhoudingen tussen S&R en Direkt Mail enerzijds en Direkt Stock anderzijds, de belangen van S&R en Direkt Mail op ontoelaatbare wijze zijn achtergesteld bij die van Direkt Stock. Die redenen zijn gelegen in het volgende:
      
        
          Marketing People heeft gesteld en S&R c.s. hebben erkend dat het bedrijfspand aan de Schutterstraat 15 te Esloo, dat eigendom is van en gebruikt wordt door Direkt Stock, gedeeltelijk is gefinancierd door een krediet in rekening-courant van Direkt Mail, tegen een rente van 4% per jaar, zonder schriftelijke overeenkomst, zonder afspraken over terugbetaling en tot voor kort zonder enige vorm van zekerheidstelling.
        
        
          S&R en Direkt Mail hebben, zo heeft [A] ter zitting desgevraagd verklaard, per ultimo 2013 (mede als gevolg van de onder a genoemde geldlening) in rekening-courant vorderingen op Direkt Stock van respectievelijk circa € 163.000 en circa € 262.000.  Onduidelijk is welk belang van S&R en Direkt Mail is gediend met het (blijven) verstrekken van deze niet gedocumenteerde kredieten zonder adequate zekerheid, terwijl het geconsolideerde resultaat van S&R over 2010, 2011 en 2012 aanzienlijk verlieslatend is.
        
        
          S&R en Direkt Mail hebben aanzienlijke en (volgens hetgeen [A] desgevraagd ter zitting heeft verklaard) oninbare en daarom gedeeltelijk afgeboekte vorderingen op Omni Media B.V., een vennootschap die is gelieerd aan [A] en aan [E], non-statutair bestuurder van Direkt Stock. S&R c.s. hebben niet gesteld welk belang S&R en Direkt Mail bij het verstrekken van deze kredieten hadden.
        
        
          Marketing People heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat personeelsleden en bedrijfsmiddelen van S&R c.s. zijn ingezet ten behoeve van Direkt Stock. Zo heeft Marketing People aangevoerd dat Direkt Stock het bedrijfspand van Direkt Mail gebruikt als (post)adres, dat werknemers van Direkt Mail (in het bijzonder [F]) zijn ingezet ten behoeve van Direkt Stock en dat een vorkheftruck, een bestelwagen en een vrachtwagen van Direkt Mail worden gebruikt door Direkt Stock. S&R c.s. hebben een en ander niet ontkracht. Niet aannemelijk is dat die inzet van personeel en bedrijfsmiddelen van S&R en Direkt Mail ten behoeve van Direkt Stock op zakelijke wijze ten laste is gebracht van Direkt Stock. S&R c.s. hebben aanvankelijk, bij verweerschrift, gesteld dat “er geen enkele aanleiding is voor wat voor doorbelastingen door S&R en/of Direkt Mail aan Direkt Stock dan ook”. Nadien, in reactie op door Marketing People in het geding gebracht producties, heeft S&R c.s. slechts gesteld dat tegenover het gebruik van de vrachtauto van Direkt Mail door Direkt Stock, Direkt Mail om niet gebruik kan maken van een softwaremodule van Direkt Stock. 
        
        
          In haar publieke uitingen haakt Direkt Stock aan bij Direkt Mail. Zo duidt Direkt Stock zichzelf op haar website aan als “een zusterbedrijf” van Direkt Mail en vermeldt zij dat Direkt Mail “zo’n 20 jaar ervaring (heeft) in het verwerken en mailen van vaak complexe mailorders”. Het logo van Direkt Stock vertoont grote gelijkenis met dat van Direkt Mail. Direkt Stock verleent diensten aan klanten van Direkt Mail, waaronder APG, Aevita, Rockwool en Sabic. Aldus maakt Direkt Stock gebruik van de aan Direkt Mail toebehorende goodwill, zonder dat gebleken is dat Direkt Mail daarbij belang heeft of daarvoor een redelijke vergoeding ontvangt.
        
      
      
    
    
      3.8
      Marketing People is als certificaathouder op de voet van artikel 2:224a BW en artikel 22 lid 2 sub c van de statuten van S&R gerechtigd om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. In het licht daarvan en gelet op de inhoud van de door Marketing People in haar brief van 24 september 2013 (zie 2.7) aan de orde gestelde kwesties, duidt de uiteindelijke weigering van [A] om die kwesties te agenderen erop dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren functioneert. Op dat laatste duidt ook dat geen bevredigende antwoorden zijn verschaft op de door Marketing People opgeworpen vragen naar aanleiding van de concept-jaarrekening over 2012 van S&R. De onweersproken stelling van Marketing People dat het bestuur van STAK, bestaande uit [A] en [C], geen bestuursbesluiten heeft genomen over de wijze van uitoefening van het stemrecht op de aandelen in S&R, roept ook vragen op over het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van S&R.
      
    
    
      3.9
      Hetgeen in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij S&R en Direkt Mail te twijfelen. De overige bezwaren van Marketing People kunnen thans onbesproken blijven en kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen. De stelling dat [A] voor privédoeleinden gelden zou hebben onttrokken aan de gezamenlijke bankrekening van [A] en [C] waarop Direkt Mail huurpenningen voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 betaalt, valt buiten het bereik van de onderhavige procedure.
      
    
    
      3.10
      Anders dan S&R c.s. nog hebben aangevoerd is het geschil niet “puur vermogensrechtelijk” van aard, zoals volgt uit de geconstateerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.
      
    
    
      3.11
      Marketing People heeft niet toegelicht waarom het onderzoek zich ook zou dienen uit te strekken tot DM Helmond en Dutch Mailing. Het te gelasten onderzoek zal daarom niet mede op deze vennootschappen betrekking hebben.
      
    
    
      3.12
      Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [A] en [C] ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de onderzoeker vrij staat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen. 
      
    
    
      3.13
      De slotsom is dat het verzoek van Marketing People zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum te vermelden. S&R en Direkt Mailing zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van S&R Holding B.V. en Direkt Mail Service Buro B.V., beide gevestigd te Beek, over de periode vanaf 1 januari 2008;
    
    
    
      benoemt mr. J.G. Princen te Rotterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van S&R Holding B.V. en Direkt Mail Service Buro B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      veroordeelt S&R Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Marketing People B.V. begroot op € 3.365;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 maart 2014.