ECLI:NL:RBLIM:2021:906, Rechtbank Limburg, 20-01-2021, Faillissementsnummer: C/03/21/13 F, Rekestnummer: C/03/285219 / FT RK 20/583
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2021-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsverzoek van werknemer tegen werkgever die loon niet meer betaalt. Verweerder wenst uitstel van de behandeling en doet een beroep op de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV (Betalingsuitstelwet). Dat verzoek wordt afgewezen. Verweerder is met zijn onderneming begonnen tijdens de eerste lockdown. Voor die gevallen is de Betalingsuitstelwet niet bedoeld. Bovendien zou verzoekster bij uitstel wezenlijk en onredelijk in haar belangen worden geschaad.

RECHTBANK LIMBURG
    Zittingsplaats Maastricht
    
    
      Toezicht / insolventies
    
    
    
      Faillissementsnummer: C/03/21/13 F
      Rekestnummer: C/03/285219 / FT RK 20/583
    
    
    
      
        Vonnis van 20 januari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        
      
      
        [adres 1]
      
      
        [woonplaats 1] ,
      verzoekster,
      advocaat mr. J.A.M.W. Lutgens, kantoorhoudende te Maastricht, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
      woonadres: [woonplaats 2] , [adres 2] ,
      handelend onder de naam [handelsnaam] ,
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvk-nummer] ,
      correspondentieadres: [woonplaats 2] , [adres 2] ,
      vestigingsadres: [vestigingsplaats] , [adres 3] ,
      verweerder, 
      advocaat mr. P.M.M. Roos, kantoorhoudende te Maastricht. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Op 19 november 2020 is bij de griffie van deze rechtbank een verzoekschrift binnengekomen van verzoekster waarin wordt verzocht schuldenaar in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      1.2
      
        De behandeling in de raadkamer heeft plaatsgevonden op 5 januari 2021 en 19 januari 2021.
        	Daarbij zijn verschenen:
        - mr. Lutgens voornoemd, namens verzoekster;
        - verweerder, bijgestaan door mr. Roos voornoemd.
      
      
    
  
  
    
      2De relevante feiten en de standpunten van partijen
    
    
      2.1.
      Verweerder exploiteert sinds 1 april 2020 een horecazaak onder de naam “ [handelsnaam] ”.  Tussen verzoekster en verweerder is een arbeidsovereenkomst gesloten op basis waarvan verzoekster per 10 augustus 2020 in dienst is getreden bij verweerder in de functie van all-round medewerkster bediening. Het op grond van de arbeidsovereenkomst aan verzoekster verschuldigde loon van € 1.229.12 netto per maand wordt vanaf oktober 2020 niet meer betaald. Ook ten minste twee andere werknemers zijn vanaf (in ieder geval) oktober 2020 niet meer betaald.
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster verzoekt het faillissement van verweerder uit te spreken. Ter onderbouwing van dat verzoek verwijst zij allereerst naar haar onbetaalde loonvordering. Dat verweerder verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen volgt volgens verzoekster uit het feit dat hij ook (de) andere werknemers onbetaald laat.
      
    
    
      2.3.
      
        In reactie op het verzoek heeft verweerder - kort gezegd - het volgende aangevoerd.De eerste lockdown als gevolg van de maatregelen naar aanleiding van de coronapandemie eindigde op 2 juni 2020. Vanaf dat moment is de horecazaak volledig geëxploiteerd. De omzet die is gerealiseerd tot de tweede lockdown (per 13 oktober 2020) bedroeg ruim € 216.000,00 en was daarmee fors hoger dan op basis van de omzet van de vorige uitbaters verwacht was. Alle verplichtingen konden worden nagekomen. Verweerder had kort voorafgaand aan de tweede lockdown besloten om het tot dat moment ingeleende personeel zelf in dienst te nemen. Dit is gebeurd per 1 augustus 2020 en 1 oktober 2020. De verwachting was dat de personeelskosten daardoor lager zouden worden. Vanaf het ingaan van de tweede lockdown kan de onderneming echter niet meer worden geëxploiteerd en is de omzet nihil. Verweerder heeft vervolgens verschillende opvolgende adviseurs geraadpleegd ten behoeve van het doen van een beroep op de NOW-regeling en, later, de aanvraag van ontslag van personeel bij het UWV. Het beroep op de NOW-regeling is niet gehonoreerd en door falen van de betreffende adviseur is de procedure bij het UWV stil komen te liggen. Dit laatste wordt inmiddels door verweerder zelf opgepakt.
        
          Primair wordt een beroep gedaan op artikel 2.2. van de Tijdelijke wet COVID-19 SZW en JenV (verder: “Betalingsuitstelwet”) en wordt de rechtbank verzocht het faillissementsverzoek voor een termijn van, in eerste, instantie, twee maanden aan te houden. Vast staat dat er een omzetverlies van ten minste 95% heeft plaatsgevonden als gevolg van de maatregelen naar aanleiding van de coronapandemie, terwijl aannemelijk is dat na ommekomst van de aanhoudingstermijn het vooruitzicht bestaat dat verweerder zijn crediteuren kan voldoen. Uit de liquiditeitsbegroting 2021 blijkt immers dat, bij hervatting van de exploitatie, er financiële ruimte is om de oude schulden te gaan afbetalen. Relevant is dat de camping waarop de onderneming wordt geëxploiteerd voor de zomer al is volgeboekt.
        
          Subsidiair wordt geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. Verweerder verkeert namelijk niet in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Van betalingsonwil of een aanhoudende betalingsonmacht is namelijk geen sprake. De thans bestaande betalingsonmacht als gevolg van de tweede lockdown kwalificeert niet als de door artikel 6 lid 3 van de faillissementswet bedoelde “toestand”. Voorkomen moet worden dat de gezonde onderneming als gevolg van de pandemie ten onder gaat. De huidige uitzonderlijke situatie maakt dat van de schuldeisers - waaronder verzoekster -  een coulante opstelling mag worden verwacht, ook in het belang van het collectief van schuldeisers. Overige (grote) crediteuren, zijnde de leveranciers, zijn tegen een faillissement. Verklaringen van die strekking zijn overgelegd. In een faillissement zullen de crediteuren grotendeels onbetaald blijven.
      
      
    
    
      2.4.
      Naar aanleiding van het verweer is namens verzoekster aangevoerd dat wordt betwijfeld of de onderneming van verweerder nog succesvol geëxploiteerd kan worden. Verder is benadrukt dat verweerster vanaf oktober 2020 geen inkomen heeft en derhalve niet in haar levensonderhoud kan voorzien. Aangezien de ontslagprocedure bij het UWV nog niet is gestart, komt verzoekster voorlopig niet in aanmerking van een werkeloosheidsuitkering. Ingeval van faillissement kan zij aanspraak maken op de loongarantieregeling.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1, Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdinsolventieprocedure te openen nu het centrum van de voornaamste belangen van schuldenaar in Nederland ligt.
      
      
        
          	Primair verweer
        
      
      
    
    
      3.2.
      Artikel 2.2. van de Betalingsuitstel wet luidt , voor zover nu relevant, als volgt:
      
      
        	“1.	Op verzoek van een schuldenaar kan de rechtbank in afwijking van artikel 4, eerste lid, van de Faillissementswet de behandeling van een jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring aanhouden gedurende een termijn van ten hoogste twee maanden. Deze termijn kan ten hoogste tweemaal op verzoek van de schuldenaar worden verlengd met telkens een termijn van ten hoogste twee maanden.2.	De schuldenaar maakt bij zijn verzoek, bedoeld in het eerste lid, summierlijk aannemelijk dat hij verkeert in de toestand waarin hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de uitbraak van het COVID-19-virus zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor tijdelijk niet in staat is om voort te gaan met het betalen van zijn schulden. Deze toestand wordt in ieder geval vermoed aanwezig te zijn als de schuldenaar informatie over zijn financiële positie overlegt waaruit blijkt dat:a.	hij vóór de uitbraak van het COVID-19-virus of de beperkende maatregelen die sinds 15 maart 2020 in verband daarmee zijn afgekondigd, voldoende liquide middelen had om zijn opeisbare schulden te voldoen, enb.	sinds de uitbraak van het COVID-19-virus of de afkondiging van die maatregelen sprake is geweest van een omzetverlies van ten minste 20% ten opzichte van de gemiddelde omzet in drie voorgaande maanden.3.	De rechtbank wijst het verzoek tot aanhouding en het verzoek tot verlenging van de aanhouding, bedoeld in het eerste lid, toe als:a.	summierlijk blijkt van een situatie als bedoeld in het tweede lid;b.	het vooruitzicht bestaat, dat de schuldenaar na verloop van de door de rechtbank gestelde termijn, bedoeld in het eerste lid, zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, enc.	de schuldeiser of schuldeisers door wie het verzoek tot faillietverklaring is ingediend met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn of hun belangen worden geschaad.”
      
      
    
    
      3.3.
      Over het doel van deze regeling kan in de Memorie van Toelichting onder meer het volgende worden gelezen (vetgedrukt door rechtbank):
      
      
        “Het COVID-19-virus (hierna ook: coronavirus) en de beperkingen in het maatschappelijk verkeer die door de overheid zijn afgekondigd om dit virus in te dammen, hebben grote invloed op ondernemers. Er zijn veel ondernemers die hierdoor opdrachten hebben verloren en/of gaan verliezen (o.a. de evenementenbranche en de reissector), hebben moeten besluiten om de bedrijfsvoering deels stil te leggen (o.a. de horeca) of de gevolgen hebben ondervonden van een terugloop van de economische activiteit (o.a. de detailhandel). Gevolg is dat veel ondernemers in liquiditeitsnood dreigen te komen. Door de overheid zijn daarom in maart 2020 verschillende maatregelen genomen die de liquiditeitsproblemen van ondernemingen moeten verlichten:a. De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) voorziet in een overname tot 90% van de loonkosten van ondernemers en helpt ondernemers hun personeel te blijven doorbetalen.(…)
        	De verwachting is dat marktpartijen op basis van vrijwilligheid bij de voldoening van betalingsverplichtingen coulance zullen blijven verlenen aan ondernemers die vanwege het coronavirus in (liquiditeits)problemen komen. De schuldeisers die vaak leverancier zijn van de schuldenaar, hebben er belang bij dat hun afnemer weer op krachten kan komen en als afnemer kan worden behouden. Het kan echter niet worden uitgesloten dat de steunmaatregelen en deze coulance van betrokken partijen onder omstandigheden toch onvoldoende zijn om onnodige faillissementen te voorkomen. Er zullen ook situaties komen waarin er partijen zijn die niet mee willen werken aan een betalingsregeling en kiezen voor de strategie om via een faillissementsverzoek of een verhaalsactie betaling af te dwingen. Doel van de regeling is om schuldeisers van dit soort strategisch gedrag te weerhouden en ondernemers na de versoepeling van de beperkende maatregelen gelegenheid te geven om hun bedrijf weer opnieuw op te starten. De regeling moet in die zin gezien worden als een «stok achter de deur»; een schuldeiser wint er niets mee om in de genoemde omstandigheden een faillissementsaanvraag in te dienen. Dit wetsvoorstel biedt daarmee – kort gezegd – de mogelijkheid om ondernemers te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers en de schade als gevolg van het coronavirus aan de economie zoveel mogelijk te beperken. Ook kan de voorgestelde regeling ertoe bijdragen dat de uit publieke middelen gefinancierde steunpakketten efficiënter worden besteed en daadwerkelijk kunnen bijdragen aan het overeind houden van in beginsel gezonde ondernemingen.De voorgestelde regeling ziet dus op ondernemingen die, als het coronavirus niet was uitgebroken of de beperkende maatregelen niet afgekondigd hadden hoeven worden, niet in liquiditeitsproblemen zouden zijn gekomen en hun continuïteit niet bedreigd zouden hebben gezien.”
      
      
    
    
      3.4.
      
        Over artikel 2.2. lid 3 wordt in de Memorie van Toelichting onder meer het volgende opgemerkt (vetgedrukt door rechtbank):
        “Op basis van het derde lid toetst de rechtbank een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag en een eventueel verzoek tot verlenging van de aanhouding aan de hand van drie criteria. In de eerste plaats moet het verzoek zijn ingediend door een ondernemer die voor de uitbraak van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen nog financieel gezond was, maar in de periode daarna zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor in liquiditeitsnood is gekomen. Door de ontstane liquiditeitsnood is hij tijdelijk niet in staat om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen.Daarnaast moet er enig vooruitzicht bestaan dat de schuldenaar na verloop van de termijn van de aanhouding zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen. Hierbij kan gedacht worden aan een volledige betaling van de openstaande schulden aan de schuldeisers. Omdat het echter niet altijd mogelijk zal zijn om alle schulden binnen korte termijn in te lopen, kan ook de verwachting dat een betalingsregeling met de schuldeisers tot stand zal komen, geschaard worden onder het «vooruitzicht [...] dat de schuldenaar na verloop van de termijn van de aanhouding zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen». (…)Ten slotte mogen de schuldeiser of schuldeisers die het verzoek tot faillietverklaring hebben ingediend, door de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in hun belangen worden geschaad. De rechtbank kan hierbij verschillende factoren laten meewegen.(…)–Werknemers kunnen er belang bij hebben dat het faillissement wordt uitgesproken. Dit is het geval wanneer de werkgever hun loon niet doorbetaalt. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de overheid de NOW-regeling ingevoerd. Deze regeling voorziet in een overname tot 90% van de loonkosten van ondernemers. Uiteraard is het aan de werkgever om voor deze regeling een aanvraag in te dienen, om de verkregen tegemoetkoming vervolgens aan te wenden om de lonen door te betalen en de resterende 10% bij te passen. Doet hij dit niet, dan hebben de werknemers er belang bij om faillissement aan te vragen. In faillissement kunnen zij namelijk een beroep doen op de loongarantieregeling van het UWV.”
      
      
    
    
      3.5.
      Uit met name de hiervoor vetgedrukt weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting leidt de rechtbank onder meer af dat met de Betalingsuitstelwet bedoeld is een voorziening te bieden voor ondernemingen reeds bestonden toen in maart 2020 de coronapandemie uitbrak en de eerste beperkende overheidsmaatregelen zijn genomen. Het zijn deze ondernemers die pandemie en de daaruit gevolgde maatregelen niet hebben kunnen voorzien en - zo begrijpt de rechtbank de toelichting - om die reden de mogelijkheid van betalingsuitstel moet worden geboden (mits zij voldoen aan de andere voorwaarden). Verweerder is niet zo’n ondernemer. Hij startte met zijn onderneming tijdens de eerste lockdown en heeft daarmee het risico aanvaard dat, zolang de pandemie niet onder controle is, de overheid (verdere) maatregelen ter bestrijding van de pandemie zou nemen. Het is alleen al om die reden dat verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet een ondernemer is voor wie de voorzieningen uit de Betalingsuitstelwet bedoeld is, zodat hem daar geen beroep op toekomt.
      
    
    
      3.6.
      Verder is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het vereiste dat verzoekster door de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in haar belangen wordt geschaad (artikel 2.2. lid 3 Betalingsuitstelwet). Verzoekster heeft aannemelijk gemaakt dat zij in de huidige situatie belang heeft bij een faillissement omdat zij dan een beroep kan doen op de loongarantieregeling. Omdat een ontslagprocedure niet voortvarend is opgepakt en een beroep op de NOW-regeling niet is geslaagd, blijft verzoekster verstoken van inkomen terwijl er, afgezien van de loongarantieregeling, geen concreet uitzicht bestaat op betaling van het loon of een vervangende uitkering. Uit de memorie van toelichting blijkt dat dit een factor is die kan meewegen bij het antwoord op de vraag of het belang van de verzoeker/werknemer onredelijk wordt geschaad bij uitstel van het faillissementsverzoek. Het belang bij een spoedige beslissing op het faillissementsverzoek, is naar het oordeel van de rechtbank daarom een zelfstandige reden waarom verweerder geen beroep toekomt op de Betalingsuitstelwet. Daarbij kan in het midden blijven of verweerder een (persoonlij) verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet adequaat oppakken van de procedure bij het UWV en/of het niet slagen van een beroep op de NOW-regeling. Het betreft immers hoe dan ook omstandigheden die in de risicosfeer van de ondernemer/werkgever liggen en niet in die van de werknemer.
      
    
    
      3.7.
      De conclusie is dat het primaire verweer wordt verworpen.
      
      
      
      
        
          Subsidiair verweer
        
      
      
    
    
      3.8.
      Vast staat dat verzoekster een (opeisbare) vordering op verweerder heeft. Ook zijn er opeisbare vorderingen van ten minste twee andere werknemers, die eveneens vanaf oktober 2020 geen loon hebben ontvangen. Daarmee is de vereiste pluraliteit van schuldeisers gegeven. Verder is naar het oordeel van de rechtbank summierlijk gebleken dat verweerder verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Duidelijk is immers dat verweerder vanaf 13 oktober 2020 niet of nauwelijks omzet meer genereert en de schulden aan in ieder geval de werknemers doorlopen terwijl - gegeven het feit dat er geen aanwijzingen zijn dat de coronamaatregelen op korte termijn worden opgeheven - er geen concreet uitzicht bestaat op hervatting van de betalingen. Onder verwijzing naar het onder 3.6. overwogene is de rechtbank ten slotte van oordeel dat de belangen van verweerder en de schuldeisers die geen werknemer zijn, niet tot gevolg hebben dat verzoekster het faillissement van verweerder niet zou mogen nastreven en om die reden haar verzoek afgewezen zou moeten worden.
      
    
    
      3.9.
      Derhalve wordt ook het subsidiair verweer verworpen
      
      
        
          	Slot
        
      
      
    
    
      3.10.
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat de gevraagde faillietverklaring dient te worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      4.1.
      
        verklaart 
        
          	[verweerder] ,
        
        	geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
        	woonadres: [woonplaats 2] , [adres 2] ,
        	handelend onder de naam [handelsnaam] ,
        	ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvk-nummer] ,
        	correspondentieadres: [woonplaats 2] , [adres 2] ,
        	vestigingsadres: [vestigingsplaats] , [adres 3] ,
        in staat van faillissement;
      
      
    
    
      4.2.
      benoemt tot rechter-commissaris mr. P. Hoekstra, lid van deze rechtbank;
      
    
    
      4.3.
      stelt aan tot curator mr. I. Swennen, advocaat, kantoorhoudende te 6212 AD Maastricht, Sint Pieterskade 26;
      
    
    
      4.4.
      geeft last aan de curator tot het openen van aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
      
    
    
      4.5.
      verstaat dat Nederland de lidstaat in de zin van artikel 3 IVO is waar de insolventieprocedure is geopend.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M de Bruijn, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2021 te 10:15 uur, in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Rechtsmiddel:
        
        Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat en binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van de zaak kennis moet nemen.