ECLI:NL:RBNHO:2020:1531, Rechtbank Noord-Holland, 28-02-2020, 8257974 AO VERZ 20-2
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigd. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 8257974 \ AO VERZ  20-2
      Uitspraakdatum: 28 februari 2020
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werkneemster]
      gemachtigde: mr. J.G. van de Kolk
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma [naam vof] VOF
    
      gevestigd te [plaats]
      alsmede haar vennoten:
    
    2. [vennoot 1]
    wonende te [plaats]
    3. [vennoot 2]
    
      wonende te [plaats]
      verwerende partij
      samen verder te noemen: [werkgever] dan wel verweerders, afzonderlijk te noemen: [naam vof] , [vennoot 1] en [vennoot 2]
      gemachtigde: mr. M. Amrani
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werkneemster] heeft op 8 januari 2020 een verzoekschrift ingediend. [werkgever] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift en heeft een tegenverzoek gedaan.
    
    
      1.2.
      Op 31 januari 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Vóór de zitting heeft [werkgever] bij brief van 29 januari 2020 nog stukken toegezonden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [naam vof] is een vennootschap onder firma die zich hoofdzakelijk bezighoudt met interieurreiniging van gebouwen, waarbij tevens sprake is van in- en uitleen van personeel. Haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] zijn onbeperkt bevoegd namens de vennootschap op te treden. 
      
    
    
      2.2.
      
        [werkneemster] , geboren [in 1950] , is op 29 mei 2017 (dus na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) bij [werkgever] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst (oproepovereenkomst) als schoonmaakmedewerkster. 
      
    
    
      2.3.
      Sinds 10 november 2019 is [werkneemster] arbeidsongeschikt.
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 11 november 2019 heeft [werkgever] aan [werkneemster] meegedeeld:
        
          ‘(…) U bent in dienst getreden in de functie van 
          schoonmaakmedewerkster
          . U bent inmiddels al gepensioneerd, en hebben u daarom tijdelijke AO gegeven. Op 
          29 november 2019
           eindigt deze overeenkomst. Bij deze delen wij u mede dat deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verlengd zal worden. De reden is u inmiddels uitgelegd door uw leidinggevende. (…)’
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van haar gemachtigde van 28 november 2019 heeft [werkneemster] meegedeeld dat zij niet akkoord gaat met de opzegging dan wel aanzegging van 11 november 2019, omdat [werkneemster] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [werkgever] is aangegaan. In die brief heeft [werkneemster] tevens aangegeven dat zij haar werkzaamheden wenst te hervatten als zij weer arbeidsgeschikt is. Als bijlage bij die brief is een ‘arbeidsovereenkomst’ tussen [werkgever] en [werkneemster] van 29 mei 2017 gevoegd (overgelegd als producties 1 en 5 bij het verzoekschrift). In artikel 1 van die ‘arbeidsovereenkomst’ is vermeld: 
        
          ‘Werknemer treedt op 29 mei 2017 in dienst bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van schoonmaakmedewerkster.’
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          [werkgever] heeft op bovengenoemde brief van 28 november 2019 gereageerd bij brief van 2 december 2019. In die brief stelt [werkgever] dat sprake is van een tijdelijk dienstverband dat na drie verlengingen is geëindigd op 29 november 2019. Tevens stelt zij in die brief dat er op 28 november 2019 een gesprek tussen [werkgever] en [werkneemster] heeft plaatsgevonden. Als bijlagen bij die brief zijn (onder meer) een ‘arbeidsovereenkomst’ tussen [werkgever] en [werkneemster] van 29 mei 2017 en drie verlengingsbrieven van 25 mei 2018, 30 oktober 2018 en 29 april 2019 gevoegd (overgelegd als productie 6 bij het verzoekschrift). In artikel 1 van die ‘arbeidsovereenkomst’ is vermeld: 
        
          ‘Werknemer treedt op 29 mei 2017 in dienst bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van schoonmaakmedewerkster. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ivm de pensioengerechtigde leeftijd is er sprake van een oproepcontract met nul uren. zodra mevrouw wilt stoppen, of dat wij aangeven dat mevrouw moet stoppen ivm de leeftijd gaat u hiermee akkoord.’ 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij aangetekende brief van haar gemachtigde van 9 december 2019 heeft [werkneemster] aan [werkgever] meegedeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat [werkneemster] niet bekend is met de bij de brief van [werkgever] van 2 december 2019 overgelegde verlengingsbrieven. Ook heeft [werkneemster] in die brief aangegeven dat [werkgever] tot uiterlijk 17 december 2019 de tijd krijgt met een voorstel voor een minnelijke regeling te komen en dat [werkneemster] zich na die datum vrij acht juridische stappen te ondernemen.
      
    
    
      2.8.
      
        [werkgever] heeft niet op die brief gereageerd.  
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        
          [werkneemster] verzoekt de kantonrechter:
        I. de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;
        II. verweerders te veroordelen tot wedertewerkstelling van [werkneemster] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat verweerders hieraan geen gehoor geven (of een door de kantonrechter redelijk geachte dwangsom);
        III. verweerders hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [werkneemster] legt aan het verzoek ten grondslag – kort weergeven - dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, die door [werkgever] in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgezegd. Hierom dient de opzegging vernietigd te worden op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW en dient [werkgever] [werkneemster] weer te werk te stellen.  
      
    
  
  
    
      4Het verweer tegen het verzoek
    
    
      4.1.
      
        [werkgever] verweert zich tegen het verzoek. Daartoe voert zij – kort samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      4.2.
      
        [werkgever] betwist dat tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De door [werkneemster] als producties 1 en 5 bij het verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst (zie onder 2.5. van deze beschikking) is niet door een van de vennoten van [werkgever] ondertekend. [werkneemster] heeft die arbeidsovereenkomst wel na het sollicitatiegesprek meegekregen als voorbeeld van hoe de overeenkomst tussen partijen er uit zou kunnen zien. Dit was echter niet de arbeidsovereenkomst op basis waarvan [werkneemster] bij [werkgever] in dienst is getreden. De door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die als productie 6 bij het verzoekschrift is overgelegd (zie onder 2.6. van deze beschikking). Deze arbeidsovereenkomst is een aantal keren met zes maanden verlengd zonder dat [werkneemster] daar bezwaar tegen heeft gemaakt en is daarna op 29 november 2019 rechtsgeldig geëindigd.  
      
    
  
  
    
      5Het tegenverzoek en het verweer daartegen
    
    
      5.1.
      Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd, verzoekt [werkgever] bij wijze van tegenverzoek de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden wegens – kort gezegd – disfunctioneren dan wel een verstoorde arbeidsverhouding. [werkneemster] heeft ter onderbouwing daarvan het volgende naar voren gebracht.
      
    
    
      5.2.
      De werkzaamheden van [werkneemster] laten de laatste tijd erg te wensen over. Er wordt veel geklaagd over vuiligheid op de locatie waar [werkneemster] werkzaam is. Klagers hebben de indruk dat [werkneemster] in verband met haar leeftijd de werkzaamheden niet meer aankan. [werkneemster] is daarop regelmatig aangesproken. [werkgever] kan [werkneemster] niet tewerkstellen op de locatie omdat zij haar werk niet meer naar behoren uitvoert. Bij handhaving van [werkneemster] dreigt [werkgever] de schoonmaakopdracht te verliezen.
      
    
    
      5.3.
      Bovendien getuigt deze procedure onmiskenbaar van een verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. 
      
    
    
      5.4.
      
        [werkneemster] voert verweer tegen het verzoek. Zij voert hiertoe aan – kort samengevat – dat geen sprake is van disfunctioneren en evenmin van een verstoorde arbeidsverhouding, zodat er geen redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de opzegging door [werkgever] moet worden vernietigd en [werkgever] moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling van [werkneemster] . 
      
    
    
      6.2.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [werkgever] niet rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      6.3.
      Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag welke van de in deze procedure overgelegde arbeidsovereenkomsten door partijen is ondertekend. Volgens [werkneemster] is dat de als producties 1 en 5 bij het verzoekschrift overgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie onder 2.5. van deze beschikking). Volgens [werkgever] is dat de arbeidsovereenkomst ‘voor bepaalde tijd’ die als productie 6 bij het verzoekschrift is overgelegd (zie onder 2.6 van deze beschikking).
      
    
    
      6.4.
      
        Volgens [werkneemster] is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de overeenkomst die door partijen is getekend en die de basis vormt van hun juridische relatie, volgens [werkgever] is de betreffende overeenkomst indertijd enkel als voorbeeld aan [werkneemster] meegegeven en heeft geen van beide vennoten van [werkgever] een handtekening op het document geplaatst. 
        De als productie 6 bij het verzoekschrift gevoegde arbeidsovereenkomst is eveneens door beide partijen ondertekend. Volgens [werkgever] is dat de arbeidsovereenkomst die de juridische relatie van partijen normeert. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [werkneemster] verklaard dat de handtekening onder dit contract de hare zou kunnen zijn. In deze arbeidsovereenkomst is vermeld dat [werkneemster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij [werkgever] in dienst treedt en dat zodra [werkneemster] wil stoppen of de werkgever aangeeft dat zij moet stoppen [werkneemster] daarmee akkoord gaat. Deze formulering maakt echter niet dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het eindtijdstip van de arbeidsovereenkomst kan in dit geval namelijk niet objectief (dat wil zeggen: niet onafhankelijk van de wil van partijen) worden vastgesteld, waardoor de arbeidsovereenkomst op grond van vaste jurisprudentie als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden gekwalificeerd (zie Hoge Raad 8 januari 1952, ECLI:NL:HR:1952:182). 
      
      
    
    
      6.5.
      
        [werkgever] heeft nog betoogd dat in dat geval desondanks een contract voor bepaalde tijd is ontstaan doordat [werkneemster] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aangezegde verlengingen van de arbeidsovereenkomst. Nog daargelaten dat [werkneemster] betwist de verlengingsbrieven te hebben ontvangen, is dat standpunt van [werkgever] naar het oordeel van de kantonrechter niet juist. De omstandigheid dat [werkgever] een aantal verlengingen van de arbeidsovereenkomst per brief dan wel e-mail aan [werkneemster] heeft bevestigd, maakt niet dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd daardoor ‘van kleur is verschoten’ en dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is ontstaan.
      
    
    
      6.6.
      Nu is geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en (als op zichzelf niet betwist) vaststaat dat deze in strijd met artikel 7:671 BW is opgezegd, zal het verzoek van [werkneemster] om de opzegging te vernietigen worden toegewezen.
      
    
    
      6.7.
      Nu de opzegging wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [werkneemster] recht op wedertewerkstelling zodra zij zich weer arbeidsgeschikt meldt. In die zin zal het verzoek om wedertewerkstelling worden toegewezen. Nu onduidelijk is wanneer [werkneemster] weer hersteld zal zijn, ligt het niet in de rede om aan de wedertewerkstellingsverplichting een dwangsom te verbinden. De verzochte dwangsom zal dan ook worden afgewezen.
    
    
      6.8.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij ongelijk krijgt.
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.9.
      Nu hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd, is de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld vervuld. De kantonrechter zal dan ook overgaan tot beoordeling van het tegenverzoek.
    
    
      6.10.
      
        [werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Uit artikel 7:671b  BW in verbinding met artikel 7:669 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). 
      
    
    
      6.11.
      
        [werkgever] heeft allereerst aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren van [werkneemster] . In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel d BW is hierover bepaald dat onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Bij de beoordeling of de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren, gaat het erom of de werkgever daarvoor aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid heeft geboden (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933 (Ecofys)). Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, en op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      6.12.
      
        [werkneemster] heeft betwist dat zij niet goed functioneert. Wel heeft [werkneemster] ter zitting erkend dat zijdens de werkgever wel eens aanmerkingen op bepaalde door haar verrichte werkzaamheden werden gemaakt, waarop zij naar eigen zeggen die werkzaamheden alsnog goed heeft uitgevoerd. Volgens [werkneemster] heeft [werkgever] echter niet met haar over disfunctioneren gesproken. 
      
    
    
      6.13.
      Ter onderbouwing van het gestelde disfunctioneren van [werkneemster] heeft [werkgever] foto’s in het geding gebracht en een schriftelijke verklaring van de leidinggevende van [werkneemster] , [leidinggevende] . Met de overgelegde foto’s wordt naar het oordeel van de kantonrechter niet aangetoond dat [werkneemster] haar werk niet goed heeft gedaan, nu deze foto’s niet duidelijk zijn en niet blijkt waar en wanneer die foto’s precies zijn gemaakt. [leidinggevende] heeft onder meer verklaard dat [werkneemster] haar werkzaamheden niet naar behoren heeft gedaan en dat zij daar regelmatig met [werkneemster] over heeft gesproken, dat [werkneemster] geen werkkleding droeg, onder werktijd rookte, koffie dronk en de hond uitliet, te veel uren noteerde en soms verzuimde zich tijdig af te melden. Wat hier ook van zij, uit niets is gebleken dat aan [werkneemster] op voldoende duidelijke wijze (anders dan ‘ad hoc’) kenbaar is gemaakt op welke punten haar functioneren onvoldoende was, dat zij een verbetertraject heeft doorlopen en dat haar duidelijk is gemaakt dat bij het uitblijven van verbetering beëindiging van de arbeidsrelatie zou volgen. [werkgever] heeft ter zitting aangevoerd dat zij [werkneemster] gezien haar gevorderde leeftijd en de relatie tussen partijen niet formeel op haar disfunctioneren heeft aangesproken. Hoe goed bedoeld ook, daaruit moet worden geconcludeerd dat aan [werkneemster] geen serieuze en reële gelegenheid is geboden haar functioneren te verbeteren. Op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel d BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad is de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren dan ook niet toewijsbaar. 
      
    
    
      6.14.
      
        Voorts heeft [werkgever] aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord. In artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel g BW is bepaald, dat onder een redelijke grond wordt verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van dat artikellid is naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken. [werkgever] heeft in dit verband gesteld dat deze procedure onmiskenbaar van een verstoorde arbeidsverhouding getuigt. Het feit dat [werkneemster] [werkgever] in rechte heeft betrokken kan haar niet worden tegengeworpen en levert geen verstoorde arbeidshouding in de zin van bovengenoemd artikellid op. Uit de in deze procedure overgelegde whats-app conversatie tussen partijen blijkt evenmin dat van een verstoorde arbeidsverhouding sprake is.
        Verder zijn geen andere omstandigheden gebleken op grond waarvan kan worden aangenomen dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
      
    
    
      6.15.
      Nu er naar het oordeel van de kantonrechter geen redelijke grond voor ontbinding is, zal het tegenverzoek van [werkgever] worden afgewezen.
      
    
    
      6.16.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij ongelijk krijgt. Nu de gemachtigde van [werkneemster] slechts ter zitting op het tegenverzoek heeft gereageerd, zal het salaris voor deze gemachtigde worden vastgesteld op de helft van het gebruikelijke tarief.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
    
      7.1.
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt verweerders tot wedertewerkstelling van [werkneemster] zodra [werkneemster] zich weer arbeidsgeschikt meldt;
      
    
    
      7.3.
      
        veroordeelt verweerders hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 803,00, te weten:
        griffierecht	€	83,00
        salaris gemachtigde	€	720,00	;
      
      
    
    
      7.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.5.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
      
      
        
          het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      7.6.
      wijst de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af; 
      
    
    
      7.7.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op € 360,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      7.8.
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      7.9.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens, kantonrechter, en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken door mr. W. Aardenburg, kantonrechter, in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter