ECLI:NL:RBNHO:2016:885, Rechtbank Noord-Holland, 05-02-2016, 4682654 VV EXPL 15-276
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Voortzetting arbeidsovereenkomst. Schorsing van het concurrentiebeding.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton – locatie Haarlem
    
    
      zaak/rolnr.:  4682654 VV EXPL 15-276
      datum uitspraak: 5 februari 2016
    
    
    
      
        VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie
      verweerder in reconventie
      hierna verder ook te noemen: [eiser]
      gemachtigde mr. B.J.P. Komen
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. de vennootschap onder firma Biggymh.o.d.n. Biggym, gevestigd te Heemskerk, alsmede haar vennoten:
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Big Holding B.V.h.o.d.n. Big Holding B.V., gevestigd te Heemskerk
    
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Beheer B.V.h.o.d.n. [X] Beheer B.V., gevestigd te Beverwijk
    
      gedaagden in conventie
      eisers in reconventie
      hierna samen verder ook (in enkelvoud) te noemen: Biggym
      gemachtigde mr. L. Stuurop
    
    
  
  
    
      1De procedure in conventie en in reconventie
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft Biggym op 31 december 2015 gedagvaard. 
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 januari 2016. 
        Biggym heeft voorafgaand aan de zitting een schriftelijke reactie inclusief een tegenvordering ingediend. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is op 8 maart 2014 bij Biggym in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 8 september 2014.
      
    
    
      2.2.
      In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 13 het volgende bepaald:
      
      
        
          “Met het akkoord gaan met deze arbeidsovereenkomst tekent werknemer tevens een concurrentiebeding. Werknemer mag na afloop van de overeenkomst, of na afloop van een verlenging van deze overeenkomst voor een periode van drie jaar niet actief zijn in de sportschoolbranche in een wijde omgeving van minimaal 20 kilometer rondom een BigGym vestiging.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      Vervolgens zijn partijen op 7 september 2014 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeengekomen. In deze arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: 
      
      
        
          “1.1. De werknemer treedt met ingang van 
          8 september 2014
           in dienst van werkgever in de functie van 
          bedrijfsleider
          .
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.1.
      
        De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel tot 
        8 maart 2015
        . Mocht de werkgever en/of de werknemer deze tweede zes maanden termijn niet ontbinden, dan zal dit weer stilzwijgend verlengd worden tot 
        8 maart 2017
        . Na deze laatste termijn zal deze arbeidsovereenkomst eindigen van rechtswege zonder dat enige opzegging is vereist met ingang van 
        8 maart 2017
        . Voor een hierna onbepaalde arbeidsovereenkomst aan te gaan moeten werkgever en werknemer eerst een nieuw contract schriftelijk ondertekenen.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      19.1
      
        Met het akkoord gaan met deze arbeidsovereenkomst tekent werknemer tevens een concurrentiebeding. Werknemer mag na afloop van de overeenkomst, of na afloop van een verlenging van deze overeenkomst voor een periode van drie jaar ook niet actief zijn in de sportschoolbranche in een wijde omgeving van minimaal 20 kilometer rondom een BigGym vestiging” 
      
      
    
    
      2.4.
      Na afloop van de overeengekomen termijn van 8 september 2014 tot 8 maart 2015 is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd tot 8 maart 2017.
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst echter op 11 september 2015 opgezegd per 11 oktober 2015.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 16 september 2015 heeft Biggym (onder meer) het volgende aan [eiser] bericht:
      
      
        
          ‘(…) Wij hebben nu van meerdere kanten waaronder uzelf en dhr. [A] signalen door gekregen dat uzelf in de sportschool branche bij “Dynamic Fit te Bergen” bent begonnen en/of wilt gaan beginnen. 
        
      
      
      
        
          Wij willen u hierbij nogmaals op attenderen dat u alle contractuele bepalingen, waaronder het artikel 
          13.0
           en 
          19.0
           een geheimhoudingsplicht en een concurrentie beding heeft getekend op 
          7 september 2014
          . U heeft in uw eigen getekende opzegbrief van 
          11 september 2015
           zelf aangegeven dat u alle artikelen van uw contract in acht zou gaan nemen. 
        
      
      
      
        
          Zoals wij al eerder mondeling hebben aangegeven, zullen wij het niet laten om na constatering van een overtreding uwerzijds over te gaan tot juridische stappen volgens artikel 
          15.3
          . (…)’ 
        
      
      
    
    
      2.7.
      Sportschool Dynamic Fit te Alkmaar ligt op circa twee kilometer afstand van de Biggym vestiging te Alkmaar.
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 13 november 2015 van [eiser] en bij schrijven van de gemachtigde van [eiser] d.d. 25 november 2015 is Biggym gesommeerd het loon tot 11 oktober 2015, resterende vakantie-uren en het vakantiegeld over de periode van 1 mei tot 11 oktober 2015 te voldoen. 
      
    
    
      2.9.
      Biggym heeft het loon inclusief vakantiedagen en vakantiegeld tot 11 september 2015 voldaan. 
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. primair: het concurrentiebeding in artikel 19 van de derde arbeidsovereenkomst, althans de tweede arbeidsovereenkomst, dan wel in artikel 13 van de eerste arbeidsovereenkomst volledig te schorsen in afwachting van de uitkomst in een bodemprocedure; 
        II. subsidiair: het concurrentiebeding in artikel 19 van de derde arbeidsovereenkomst, althans de tweede arbeidsovereenkomst, dan wel in artikel 13 van de eerste arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te schorsen in afwachting van de uitkomst in een bodemprocedure, zodat het [eiser] is toegestaan vanaf de datum van het vonnis, althans een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, eigenaar te worden van en/of werkzaamheden te verrichten voor en/of in dienst te treden bij Dynamic Fit, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen wijze;
        III. meer subsidiair: Biggym hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] als voorschot op een in een bodemprocedure te bepalen billijke vergoeding te voldoen een bedrag van € 250,- per dag, voor elke dag vanaf 9 september 2015 tot aan de dag dat het [eiser] is toegestaan eigenaar te worden van en/of werkzaamheden te verrichten voor en/of in dienst te treden bij Dynamic Fit, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis te betalen;
        IV. uiterst subsidiair: Biggym hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] als voorschot op een in een bodemprocedure te bepalen billijke vergoeding te voldoen een bedrag van € 250,- per dag, voor elke dag vanaf 9 september 2015 tot uiterlijk 9 september 2018, althans een andere door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis te betalen;
        V. in alle gevallen:
      
      a. Biggym hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis te betalen het achterstallige loon van € 1.535,39 netto, alsmede het achterstallige vakantiegeld van €122,83 netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat deze opeisbaar is althans vanaf het moment van dagvaarding, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      b. Biggym hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het hierboven onder a. gevorderde loon, zijnde € 829,12 aan wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat deze opeisbaar is althans vanaf het moment van dagvaarding, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
      c. Biggym hoofdelijk te veroordelen om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen dagtekening van het vonnis te betalen een bedrag van € 248,73 aan buitengerechtelijke incassokosten, althans een bedrag als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren;
      d. Biggym hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] legt aan zijn vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.
        Biggym is bij indiensttreding van [eiser] gemaakte afspraken over progressie in functie en salaris niet nagekomen. Weliswaar had [eiser] de functie van bedrijfsleider, maar dit bleek niet uit de hem opgedragen taken. Voorts was op de werkvloer sprake van onderbezetting, wat de werksfeer niet bepaald bevorderde. Dit alles heeft ertoe geleid dat [eiser] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. 
        
          [eiser] heeft het aanbod gekregen om eigenaar te worden van sportschool Dynamic Fit te Alkmaar. Biggym wenst hem echter te houden aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] stelt zich allereerst op het standpunt dat geen sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding tussen partijen. Op grond van het bepaalde in het huidige artikel 7:653 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd namelijk niet rechtsgeldig, tenzij uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het huidige artikel 7:653 BW is in dit geval van toepassing. Immers, na afloop van de in de tweede arbeidsovereenkomst opgenomen periode van 8 september 2014 tot 8 maart 2015, is door de stilzwijgende verlenging tot 8 maart 2017 (na 1 januari 2015 dus) een derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan. Gelet op het feit dat elke motivering ex artikel 7:653 lid 2 BW ten aanzien van het in de derde arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding ontbreekt is het beding nietig.
      
    
    
      3.4.
      Bovendien is volgens [eiser] niet voldaan aan het vereiste dat het beding schriftelijk moet worden aangegaan, nu de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding onvoldoende duidelijk is geformuleerd. In het beding is immers bepaald dat de werknemer niet actief mag zijn in de sportschoolbranche in een wijde omgeving van ‘minimaal 20 kilometer’ rondom een Biggym vestiging. Volgens [eiser] dient deze tekst aldus te worden uitgelegd dat het concurrentiebeding slechts gelding heeft vanaf minimaal 20 kilometer buiten een vestiging van Biggym, zodat het [eiser] wel is toegestaan om binnen 20 kilometer van een vestiging van Biggym in de sportschoolbranche actief te zijn.
      
    
    
      3.5.
      
        Indien wel sprake is van een geldig beding en het huidige artikel 7:653 lid 3 sub a BW van toepassing is, dan is het beding vernietigbaar omdat het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van Biggym.
        Voor zover niet het huidige maar het oude artikel 7:653 BW van toepassing is, dan wel het voorgaande niet voldoende is voor vernietiging, heeft te gelden dat enig tussen partijen geldend concurrentiebeding vernietigbaar is omdat [eiser] in verhouding tot het te beschermen belang van Biggym door het beding onbillijk wordt benadeeld in de zin van artikel 7:653 lid 2 oud BW en 7:653 lid 3 sub b huidig BW.
      
      
    
    
      3.6.
      Als het vorenstaande niet voldoende is om het beding (gedeeltelijk) te schorsen, dient in ieder geval een voorschot op een vergoeding voor de duur van de beperking te worden toegekend, nu het beding [eiser] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van Biggym werkzaam te zijn. 
      
    
    
      3.7.
      Verder heeft Biggym ten onrechte het loon (ad € 1.535,39 netto) en vakantiegeld (ad             € 122,83 netto) over de periode van 11 september 2015 tot 11 oktober 2015 onbetaald gelaten. [eiser] was beschikbaar om zijn werkzaamheden te verrichten, maar is door Biggym niet opgeroepen. Wegens de uitblijvende loonbetaling is Biggym tevens de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd.
      
    
    
      3.8.
      Ook de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten dienen voor rekening van Biggym te komen.  
      
    
    
      3.9.
      
        [eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vorderingen, omdat hij geen WW-uitkering ontvangt en hij dus spoedig vervangend werk dient te vinden om in zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin te voorzien. Bovendien wil hij niet het risico lopen enige contractuele boete te verbeuren.
      
    
  
  
    
      4Het verweer in conventie
    
    
      4.1.
      Biggym betwist de vordering. Zij voert hiertoe – kort samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      4.2.
      Allereerst heeft [eiser] geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Dat [eiser] geen inkomsten heeft, is niet onderbouwd en het verbeuren van een contractuele boete is niet aan de orde, omdat geen boete is overeengekomen.
      
      
        4.3. [eiser] heeft zelf zijn arbeidsovereenkomst bij Biggym opgezegd. Biggym heeft geenszins aangestuurd op beëindiging.
      
      
    
    
      4.4.
      Het concurrentiebeding in de op 8 maart 2015 stilzwijgend verlengde arbeids-overeenkomst is ondanks het ontbreken van een schriftelijke motivering van het zwaarwegend bedrijfsbelang wel degelijk rechtsgeldig, nu deze arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2015 is aangegaan. Er is geen sprake van een nieuwe (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
      
    
    
      4.5.
      
        Voor zover het concurrentiebeding in de per 8 maart 2015 verlengde arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, is in ieder geval het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst die liep van 8 september 2014 tot 8 maart 2015 nog steeds geldig.
        Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Tekst en doel van het concurrentiebeding zijn voldoende duidelijk. Het gaat erom dat [eiser] niet binnen 20 kilometer van een Biggym vestiging actief mag zijn in de sportschoolbranche.
      
      
    
    
      4.6.
      Het beding is voorts wel degelijk noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van Biggym. [eiser] heeft kennis van het klantenbestand en de bedrijfsvoering van Biggym en heeft bij Biggym ervaring opgedaan. Deze kennis en ervaring zullen door [eiser] worden ingezet als hij eigenaar wordt van Dynamic Fit, welk bedrijf als een directe concurrent van Biggym valt aan te merken. Biggym ondervindt nu reeds de nadelige gevolgen van de onrechtmatige handelswijze van [eiser] , gelet op een opvallend grote toename van het aantal opzeggingen door klanten van Biggym.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] wordt in verhouding tot het te beschermen belang van Biggym ook niet  benadeeld door het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding belemmert [eiser] evenmin in ernstige mate om anders dan in dienst van Biggym werkzaam te zijn, zodat er ook geen grond is voor toewijzing van een voorschot op een billijke vergoeding.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiser] heeft geen aanspraak meer op enig loon, nu hij per 11 september 2015 niet meer is komen opdagen en zich daardoor niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden.
      
    
  
  
    
      5De vordering in reconventie
    
    
      5.1.
      
        Biggym vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: veroordeling van [eiser] tot nakoming van het met Biggym overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in de op 8 maart 2015 stilzwijgend verlengde arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden tot 1 november 2015 en zich onmiddellijk te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit concurrentiebeding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-, althans een dwangsom door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen, althans zodanig maatregelen te treffen als de kantonrechter in goede justitie wenst te bepalen;
        
          subsidiair: veroordeling van [eiser] tot nakoming van het met Biggym overeengekomen concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden van 8 september 2014 tot 8 maart 2015 en zich onmiddellijk te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit concurrentiebeding, op straffe van een dwangsom van            € 1.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-, althans een dwangsom door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen, althans zodanig maatregelen te treffen als de kantonrechter in goede justitie wenst te bepalen;
        
          zowel primair als subsidiair: veroordeling van [eiser] in de proceskosten, aan Biggym te voldoen binnen vijftien dagen na de datum van het wijzen van het vonnis en voor zover niet tijdig betaald te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag.
      
      
    
    
      5.2.
      Biggym legt aan haar tegenvordering ten grondslag dat een aannemelijk risico bestaat dat [eiser] met zijn activiteiten bij Dynamic Fit schade toebrengt en/of zal toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Biggym. Omdat het concurrentiebeding geen boeteclausule bevat maakt Biggym aanspraak op een dwangsom. Voor zover het concurrentiebeding in de op 8 maart 2015 stilzwijgend verlengde arbeidsovereenkomst niet geldig mocht zijn, is in ieder geval het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst die liep van 8 september 2014 tot 8 maart 2015 geldig.
      
    
  
  
    
      6Het verweer in reconventie
    
    
      6.1.
      
        [eiser] betwist de vordering in reconventie. Die vordering is niet onderbouwd en het belang van het vorderen van een dwangsom en de hoogte daarvan evenmin. Het heeft er alle schijn van dat Biggym slechts gaat voor het financiële belang. Er is op dit moment geen sprake van enige overtreding van het concurrentiebeding, zodat het opleggen van een dwangsom niet aan de orde is. Voor zover  een dwangsom aan de orde is, moet deze worden gematigd. Het subsidiair gedane beroep op de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is onterecht. Partijen zijn immers een verlenging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen, zodat het onredelijk zou zijn om dat te passeren en uit te gaan van een concurrentiebeding in een oudere arbeids-overeenkomst.
      
    
  
  
    
      7De beoordeling in conventie
    
    
      7.1.
      De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] zijn spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voldoende heeft onderbouwd. De arbeidsovereenkomst met Biggym is tot een einde gekomen en [eiser] wil eigenaar worden van Dynamic Fit. [eiser] heeft er belang bij dat op korte termijn duidelijkheid komt over het antwoord op de vraag of een concurrentie-beding hieraan in de weg staat. De omstandigheid dat geen contractuele boete is overeengekomen, doet hieraan niet af. Dit laat immers onverlet dat Biggym [eiser] in geval van overtreding van een concurrentiebeding zou kunnen aanspreken op grond van – bijvoor-beeld – onrechtmatige daad. Ook het spoedeisend belang van [eiser] bij de ingestelde loonvordering is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk. De dienst-betrekking met Biggym is, zoals gezegd, beëindigd en niet is gebleken dat [eiser] op dit moment een andere bron van inkomsten heeft. 
      
    
    
      7.2.
      De door [eiser] gevorderde voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar als aan de hand van de feiten en omstandigheden in dit geding de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat dit het geval is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      7.3.
      De kantonrechter is van oordeel dat na de stilzwijgende verlenging van de tweede (op 8 september 2014 aangegane) arbeidsovereenkomst per 8 maart 2015 geen nieuwe (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen. De arbeidsovereenkomst is immers na het verstrijken van de eerste in de tweede arbeidsovereenkomst opgenomen termijn (van 8 september 2014 tot 8 maart 2015) stilzwijgend voortgezet zonder dat partijen in gesprek zijn gegaan over de verlenging. Van een nieuw aanbod en aanvaarding daarvan is dus in het onderhavige geval (anders dan in de door [eiser] aangehaalde uitspraak van de rechtbank Overijssel van 15 september 2015) geen sprake. Nu de voornoemde (tweede) arbeidsovereen-komst tot stand is gekomen vóór 1 januari 2015, blijft artikel 7:653, leden 1 en 2, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat luidde op de dag voor dat tijdstip van toepassing en is artikel 653, lid 3, van Boek 7 BW, zoals dat is komen te luiden ná dat tijdstip niet van toepassing.
      
    
    
      7.4.
      Op grond van het toepasselijke artikel 7:653 lid 1 (oud) BW is niet vereist dat bij een concurrentiebeding dat is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een schriftelijke motivering wordt opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Het beding zoals opgenomen in de verlengde tweede arbeidsovereenkomst is dan ook in die zin rechtsgeldig.
      
    
    
      7.5.
      Wel geldt op grond van het toepasselijke artikel 7:653 lid 1 (oud) BW dat het beding schriftelijk moet zijn overeengekomen. De kantonrechter is van oordeel dat aan dit schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Weliswaar staat in het aan de orde zijnde concurrentie-beding dat de werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst niet actief mag zijn in de sportschool branche in een wijde omgeving van ‘minimaal 20 kilometer’ rondom een Biggym vestiging, maar voldoende duidelijk is dat hiermee wordt bedoeld dat het op grond van het beding niet is toegestaan om binnen een straal van in ieder geval 20 kilometer binnen de sportschoolbranche werkzaam te zijn. De door [eiser] voorgestane lezing van het beding dat het juist wel zou zijn toegestaan om binnen 20 kilometer van een vestiging van Biggym in de sportschool branche actief te zijn, volgt de kantonrechter dan ook niet. 
      
    
    
      7.6.
      Voor zover [eiser] bedoelt te betogen dat Biggym hem tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft gedreven, zodat Biggym op grond van het bepaalde in                artikel 7:653 lid 4 (huidig) BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen, is dit naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk geworden. 
      
    
    
      7.7.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of de bodemrechter naar verwachting het beding zal vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld zoals bepaald in artikel 7:653 lid 2 (oud) BW. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is volledige schorsing van het concurrentiebeding, zoals [eiser] primair vordert, gerechtvaardigd. 
      
    
    
      7.8.
      Allereerst merkt de kantonrechter op dat het concurrentiebeding in kwestie te ruim is geformuleerd, nu het [eiser] wordt verboden actief te zijn in de sportschoolbranche, ongeacht de aard van de werkzaamheden, binnen een straal van in ieder geval 20 kilometer rond iedere Biggym vestiging voor een periode van maar liefst drie jaar. Een enkele beperking van de duur van het concurrentiebeding tot anderhalf jaar zoals door Biggym is voorgesteld, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende.
      
    
    
      7.9.
      Wat daar ook van zij, de kantonrechter is van oordeel dat naar verwachting de afweging van de wederzijdse belangen van partijen zal uitvallen in het voordeel van [eiser] . De kantonrechter acht daarbij het volgende van belang. Voor zover Biggym stelt dat [eiser] met zijn activiteiten bij Dynamic Fit schade zal toebrengen aan het bedrijfsdebiet van Biggym is dat onvoldoende gebleken. Niet is namelijk gebleken dat Dynamic Fit een directe concurrent is van Biggym. Biggym heeft weliswaar gesteld dat Dynamic Fit evenals Biggym een luxe sportschool is, maar onweersproken is dat Biggym budgettarieven hanteert, terwijl het tarief van Dynamic Fit aanzienlijk hoger ligt. Dynamic Fit richt zich dan ook op een doelgroep die meer te besteden heeft. In dit verband heeft [eiser] gesteld dat een abonnement bij Biggym € 15,- per maand kost, terwijl een gemiddeld abonnement bij Dynamic Fit € 52,- per maand kost. Dit is door Biggym niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Evenmin heeft Biggym weersproken dat Dynamic Fit zich meer richt op het begeleiden van haar bezoekers. Weliswaar heeft Biggym gesteld dat zij nu reeds concurrentie van Dynamic Fit ondervindt, omdat het aantal opzeggingen bij Biggym fors is toegenomen, maar zij heeft tegenover de betwisting door [eiser] onvoldoende onderbouwd dat die klanten door toedoen van [eiser] zijn overgestapt naar Dynamic Fit. Bovendien is niet gebleken dat [eiser] beschikt over specifieke kennis van klantenbestanden, bedrijfsinformatie of ervaring waardoor Biggym zou kunnen worden benadeeld. Biggym heeft immers onvoldoende weersproken de stelling van [eiser] ter zitting dat hij werkzaam was ‘op de vloer’ en slechts in die zin klantencontact had en dat hij in de praktijk niet daadwerkelijk als bedrijfsleider fungeerde.  De juistheid van dat standpunt van [eiser] is niet onaannemelijk, gelet op het in de  (tweede) arbeidsovereenkomst (productie 5 bij dagvaarding) opgenomen salaris van [eiser] gelijk aan het minimum loon plus € 200,- per maand. Evenmin is gebleken dat Biggym in belangrijke mate in de opleiding of deskundigheid van [eiser] heeft geïnvesteerd. Aan de zijde van [eiser] is van belang dat voldoende aannemelijk is dat hij door eigenaar te worden van Dynamic Fit zijn positie kan verbeteren.
      
    
    
      7.10.
      Uit het vorenstaande volgt dat volledige schorsing van het concurrentiebeding in afwachting van de uitkomst in een bodemprocedure gerechtvaardigd is, zodat de primaire vordering van [eiser] toewijsbaar is zoals hierna vermeld. De subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair ingestelde vorderingen behoeven dus geen bespreking meer.
      
    
    
      7.11.
      Ook het gevorderde loon en vakantiegeld over de periode van 11 september 2015 tot   11 oktober 2015 (ad respectievelijk € 1.535,39 netto en € 122,83 netto) zijn toewijsbaar. Weliswaar heeft Biggym aangevoerd dat [eiser] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van zijn werkzaamheden, maar dit is door [eiser] betwist, terwijl niet is gebleken dat Biggym [eiser] heeft opgeroepen om zijn werkzaamheden te komen verrichten. Dit had wel op haar weg gelegen.
      
    
    
      7.12.
      Nu vaststaat dat voormeld loon en vakantietoeslag niet tijdig zijn betaald, zijn ook de wettelijke verhoging en wettelijke rente toewijsbaar zoals hierna vermeld.
      
    
    
      7.13.
      Ook de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn als niet betwist toewijsbaar. Deze zijn in overeenstemming met de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      7.14.
      De proceskosten komen voor rekening van Biggym, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      8De beoordeling in reconventie
    
    
      8.1.
      Gelet op hetgeen in conventie is overwogen dienen de vorderingen in reconventie te worden afgewezen. 
      
    
    
      8.2.
      Biggym dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Gelet op de samenhang met de zaak in conventie zullen de proceskosten in reconventie echter op nihil worden gesteld.
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        rechtdoende bij wijze van voorlopige voorziening:
      
    
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      9.1.
      schorst het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 19(.1) van de tweede arbeidsovereenkomst dan wel in artikel 13 van de eerste arbeidsovereenkomst volledig in afwachting van de uitkomst in een bodemprocedure;
      
    
    
      9.2.
      veroordeelt Biggym hoofdelijk om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen - onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie - het achterstallige loon van  € 1.535,39 netto alsmede het achterstallige vakantiegeld van € 122,83 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag waarop deze bedragen opeisbaar zijn geworden tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      9.3.
      veroordeelt Biggym hoofdelijk om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over hetgeen hierboven onder punt 9.2. is toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop deze wettelijke verhoging opeisbaar is geworden tot de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      9.4.
      veroordeelt Biggym hoofdelijk om aan [eiser] uiterlijk binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis te betalen een bedrag van € 248,73 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      9.5.
      
        veroordeelt Biggym, hoofdelijk als voormeld, tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
        dagvaarding			€ 97,15
        griffierecht			€ 223,-
        salaris gemachtigde		€ 600,-,
        te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en voor zover niet binnen die termijn voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis;
      
      
    
    
      9.6.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      9.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      9.8.
      weigert de voorlopige voorziening;
      
    
    
      9.9.
      veroordeelt Biggym in de proceskosten, die aan de kant van [eiser] worden begroot op nihil.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. van Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van 5 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter