ECLI:NL:GHARL:2021:11229, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-12-2021, 200.301.235
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming verhuizing afgewezen, plicht tot terugverhuizen 1:253a BW. Appelverbod voorlopige voorzieningen 824 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummers gerechtshof 200.301.235/01, -02 en -03
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 525569 en 527668)
    
    
    
      
        beschikking van 7 december 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.S. Rabarison te Amsterdam, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats2] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. M.L. Sterrenberg-Ellerbroek te Utrecht.
    
    
    
      Als overige belanghebbende is aangemerkt: 
    
    
    
      de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden-Nederland,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: de GI.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 september 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad met producties, ingekomen op 15 oktober 2021;
        
        
          het verweerschrift in hoger beroep en in het schorsingsincident, tevens incidenteel hoger beroep, met producties;
        
        
          het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
        
        
          een brief van mr. Rabarison van 6 november 2021 met producties;
        
        
          een brief van mr. Sterrenberg-Ellerbroek van 8 november 2021 met producties.
        
      
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 9 november 2021 plaatsgevonden. Hierbij waren aanwezig:
      
        
          de moeder en haar advocaat;
        
        
          de vader en zijn advocaat;
        
        
          
            [naam1] en [naam2] namens de GI;
        
        
          
            [naam3] namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad).
        
      
      De advocaat van de moeder heeft spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn met elkaar gehuwd. De moeder heeft op 21 januari 2021 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie [woonplaats1] .
      
    
    
      3.2
      Partijen zijn de ouders van: 
      
        
          
            [de minderjarige1] , geboren [in] 2012 in [woonplaats1] ,
        
        
          
            [de minderjarige2] , geboren [in] 2012 in [woonplaats1] , en
        
        
          
            [de minderjarige3] , geboren [in] 2016 in [woonplaats2] ,
        
      
      over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 9 december 2021 zijn de kinderen onder toezicht van de GI gesteld tot 9 december 2021. De ondertoezichtstelling is bij beschikking van 4 november 2021 verlengd tot 9 december 2022.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 24 december 2020 heeft de rechtbank als voorlopige voorziening voor de duur van de echtscheidingsprocedure de kinderen toevertrouwd aan de moeder en de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders (zorgregeling) vastgesteld:
      
        
          zolang de vader geen zelfstandige woonruimte heeft: de kinderen verblijven gedurende twee of drie dagdelen per week bij de vader, door partijen in onderling overleg te bepalen;
        
        
          zodra de vader over zelfstandige woonruimte beschikt: de kinderen verblijven op maandag, dinsdag en woensdagochtend bij de vader, op woensdagmiddag, donderdag en vrijdag bij de moeder en in de weekenden en op feestdagen verblijven de kinderen om en om bij de vader en de moeder.
        
      
      De rechtbank heeft bepaald dat de gezinsvoogd de zorgregeling mag wijzigen indien zij dit in het belang van de kinderen acht.
      
    
    
      3.5
      Sinds 1 juli 2021 huurt de moeder een woning in [woonplaats1] . Zij is op 28 juli 2021 met de kinderen naar deze woning verhuisd.
      
    
    
      3.6
      Bij vonnis in kort geding van 6 augustus 2021 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie [woonplaats1] , de moeder verboden met [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] naar [woonplaats1] ofwel buiten een straal van 2 kilometer van de echtelijke woning aan de [adres] 361 in [woonplaats2] te verhuizen en/of de kinderen op een ander school ingeschreven te laten en/of hen uit te schrijven van de Katholieke basisschool [naam4] in [woonplaats2] totdat partijen andere afspraken hebben gemaakt of de rechtbank in een bodemprocedure anders zal hebben beslist. De voorzieningenrechter heeft hieraan een dwangsom verbonden. De moeder is in hoger beroep gekomen van dit vonnis in kort geding.
      
    
    
      3.7
      De moeder heeft haar woning aan de [adres] 361 in [woonplaats2] verkocht bij koopovereenkomst, ondertekend op 5 respectievelijk 9 augustus 2021. Levering van de woning heeft nog niet plaatsgevonden.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:in de bodemprocedure
      
        
          de moeder op verzoek van de vader verplicht terug te verhuizen naar de echtelijke woning of een andere woning binnen een straal van 2 kilometer rondom de basisschool [naam4] ;
        
        
          bepaald dat de moeder een dwangsom verbeurt voor de eerste overtreding van € 5.000,- en daarna van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet binnen 10 weken na 21 september 2021 aan die verplichting voldoet, tot een maximum van € 50.000,-;
        
      
      
        in de voorlopige voorzieningenprocedure
      
      - de bij beschikking van 24 december 2020 getroffen voorlopige voorziening gewijzigd, in die zin dat de kinderen voorlopig aan de vader worden toevertrouwd als de vader eerder dan de moeder een woning in [woonplaats2] heeft gevonden;
      
        in beide procedures
      
      - de  beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar [woonplaats1] te verhuizen en om [de minderjarige2] en [de minderjarige3] in te schrijven op basisschool [naam5] in [woonplaats1] , afgewezen.
      
    
    
      4.2
      
        De moeder is met acht grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Met deze grieven beoogt zij het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen.
        De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar verzoeken tot het verlenen van vervangende toestemming alsnog toe te wijzen en de verzoeken van de vader alsnog af te wijzen. Daarnaast verzoekt de moeder het hof de werking van de bestreden beschikking te schorsen voor de duur van het hoger beroep.
      
      
    
    
      4.3
      
        De vader voert verweer in het principaal hoger beroep en tegen de verzochte schorsing van de werking van de bestreden beschikking. Hij heeft daarnaast zelf  incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking. Het incidenteel hoger beroep ziet op de wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen van 24 december 2020.
        De vader verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          in het principaal hoger beroep: de verzoeken van de moeder af te wijzen; en 
        
        
          in het incidenteel hoger beroep: de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de aanvullende zelfstandige verzoeken van de vader betreft en de bij beschikking van 24 december 2020 getroffen voorlopige voorzieningen te wijzigen, in die zin dat, zodra de vader over een zelfstandige woonruimte beschikt:
        
        
          de kinderen aan de vader worden toevertrouwd;
        
        
          als zorgregeling voor [de minderjarige1] wordt vastgesteld dat [de minderjarige1] van vrijdag 19.00 uur tot donderdagochtend voor school bij de vader verblijft van donderdagmiddag na school tot vrijdag 19.00 uur bij de moeder, waarbij de moeder zorgdraagt voor het brengen; en
        
        
          als zorgregeling voor [de minderjarige2] en [de minderjarige3] wordt vastgesteld dat zij op zaterdag 19.00 uur tot vrijdagochtend voor schooltijd bij de vader verblijven en van vrijdagochtend voor schooltijd tot zaterdag 19.00 uur bij de moeder, waarbij de moeder zorgdraagt voor het halen en brengen en de vader de kinderen op vrijdag naar school brengt.
        
      
      
    
    
      4.4
      De moeder voert verweer in het incidenteel hoger beroep van de vader en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans die verzoeken af te wijzen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Schorsing (zaaknummer 200.301.235/03)
      
    
    
    
      5.1
      De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling toegezegd dat hij geen dwangsommen zal innen voor overtreding van de verplichting tot terugverhuizing door de moeder, totdat het hof beslist heeft op de verzoeken in hoger beroep. Hierop heeft de moeder het hof laten weten dat zij haar verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking intrekt. Het hof zal de moeder daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar schorsingsverzoek.
      
      
        
          Wijziging voorlopige voorziening (zaaknummer 200.301.235/02)
        
      
      
    
    
      5.2
      De verzoeken van de vader in incidenteel hoger beroep zien op de wijziging van voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 822 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In artikel 824 Rv is bepaald dat tegen de op grond van artikel 822 Rv gegeven beschikkingen en tegen de beschikkingen tot wijziging of intrekking daarvan geen hogere voorzieningen openstaan, behoudens cassatie in het belang der wet. De vader heeft zijn incidenteel hoger beroep daarom tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof zal de vader niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoeken in het incidenteel hoger beroep.
      
      
        
          Verhuizing en inschrijving school (zaaknummer 200.301.235/01)
        
      
      
    
    
      5.3
      Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.
      
    
    
      5.4
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over de kinderen belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder met de kinderen en de schoolkeuze van de kinderen, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
      
    
    
      5.5
      Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
      - de noodzaak om te verhuizen;
      - de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
      - de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
      - de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
      - de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;
      - de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
      - de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;
      - de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
      - de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
      
    
    
      5.6
      
        Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat de moeder met de kinderen dient terug te verhuizen naar [woonplaats2] . De ouders zijn nog verwikkeld in een echtscheidingsprocedure en in die procedure moet beslist worden over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Hoewel de ouders van visie verschillen over wie tijdens het huwelijk de hoofdopvoeder van de kinderen was, staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de vader in ieder geval een belangrijk aandeel in de zorg over de kinderen had. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om nu al en vooruitlopend op de uitkomst van de echtscheidingsprocedure, aan te nemen dat een gelijke zorgverdeling niet in het belang van de kinderen is. De verhuizing van de moeder met de kinderen naar [woonplaats1] maakt dat een gelijke zorgverdeling lastiger te realiseren is en dat de wisselingen tussen de ouders meer belastend zullen zijn voor de kinderen. Daarnaast betekent de verhuizing dat meer afstemming tussen de ouders nodig is, onder meer over de uitvoering van een zorgregeling. Gezien de moeizame communicatie tussen de ouders acht het hof dit niet in het belang van de kinderen.
        Tegenover de nadelige gevolgen van de verhuizing voor de vader en de kinderen, heeft de moeder onvoldoende aangetoond dat een verhuizing naar [woonplaats1] voor haar noodzakelijk is. De moeder had een koopwoning in [woonplaats2] , die zij inmiddels heeft verkocht. Zij heeft aangevoerd dat de woning door achterstallig onderhoud niet langer geschikt was en dat zij in de omgeving van de woning gecontroleerd wordt door het netwerk van de vader. Net als de rechtbank is het hof echter van oordeel dat hieruit geen noodzaak volgt om naar [woonplaats1] te verhuizen. De moeder heeft zelf ook te kennen gegeven dat zij aanvankelijk naar andere woningen in [woonplaats2] heeft gekeken. Met een verhuizing binnen [woonplaats2] kan naar het oordeel van het hof voldoende tegemoet worden gekomen aan de door de moeder genoemde bezwaren. Dat de moeder het prettiger en handiger vindt om in [woonplaats1] te wonen en dat zij daar een uitgebreider netwerk heeft, leidt niet tot een noodzaak om te verhuizen. Van een financiële of sociale noodzaak is dan ook niet gebleken. Gelet hierop weegt het belang van de moeder bij verhuizing naar [woonplaats1] naar het oordeel van het hof minder zwaar dan het belang van de kinderen en de vader bij terugverhuizing naar [woonplaats2] . Bovendien acht het hof de beslissing van de moeder om te verhuizen onvoldoende doordacht en voorbereid. Zij is met de kinderen verhuisd terwijl zij wist dat zij geen toestemming van de vader had en zij heeft de uitkomst van het kort geding niet afgewacht. 
      
      
    
    
      5.7
      Het hof wijkt af van het advies van de raad. De raad heeft geadviseerd om de moeder alsnog toestemming te geven om naar [woonplaats1] te verhuizen, zodat de moeder daar kan ‘settelen’ en de kinderen rust en duidelijkheid krijgen. Het hof onderkent het belang van de kinderen bij rust en duidelijkheid. Het hof is echter van oordeel dat een verplichting om terug te verhuizen daar ook toe kan leiden. [de minderjarige2] en [de minderjarige3] kunnen bovendien bij terugverhuizing op hun huidige school blijven. Juist vanwege de vele veranderingen die de kinderen in de afgelopen periode hebben moeten verwerken en vanwege hun belang bij rust, acht het hof het niet in het belang van de kinderen om van school te moeten wisselen. Gebleken is dat [de minderjarige2] en [de minderjarige3] moeite hebben met de reistijd van en naar school vanuit [woonplaats1] . Het is dan ook de vraag of de huidige situatie waarin zij in [woonplaats1] wonen en in [woonplaats2] naar school gaan, op  langere termijn in het belang van de kinderen wenselijk is. Net als de rechtbank acht het hof het ook voor hun sociale contacten in het belang van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] dat zij in hun woonplaats naar school gaan.
      
    
    
      5.8
      Het hof zal het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming om met de kinderen naar [woonplaats1] te verhuizen afwijzen en het verzoek van de vader om de moeder te verplichten terug te verhuizen, toewijzen. Anders dan de rechtbank zal het hof deze verplichting echter niet beperken tot een straal van 2 kilometer rondom de basisschool van [de minderjarige2] en [de minderjarige3] . De moeder heeft onbetwist gesteld dat de huidige tijdelijke woning van de vader ook niet binnen die straal gelegen is en op dit moment onduidelijk is waar in [woonplaats2] de vader op langere termijn zal kunnen wonen. Het hof zal daarom bepalen dat de moeder met de kinderen dient terug te verhuizen naar (de gemeente) [woonplaats2] . 
      
    
    
      5.9
      Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat het handelen van de moeder aanleiding geeft voor het verbinden van een dwangsom aan de verplichting tot terugverhuizing. Wel zal het hof de moeder een nieuwe termijn geven waarbinnen zij kan terugverhuizen zonder een dwangsom te verbeuren. De door de rechtbank gegeven termijn is inmiddels verstreken. Het hof zal bepalen dat de moeder met ingang van 1 maart 2022 een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor de eerste overtreding en daarna van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de plicht tot terugverhuizing voldoet, met een maximum van € 50.000,-.
      
    
    
      5.10
      Nu het hof tot een andere straal en datum komt, dient het hof de bestreden beschikking deels te vernietigen. Voor de leesbaarheid zal het hof de bestreden beschikking in de bodemprocedure geheel vernietigen en beslissen als volgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.301.235/03 (schorsing):
      
    
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 september 2021;
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.301.235/02 (voorlopige voorzieningen):
      
    
    
    
      verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoeken in het incidenteel hoger beroep;
    
    
    
      
        in de zaak met zaaknummer 200.301.235/01 (bodemprocedure):
      
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 21 september 2021 in de bodemprocedure en in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt dat de moeder met de kinderen dient terug te verhuizen naar [woonplaats2] ;
    
    
    
      bepaalt dat de moeder met ingang van 1 maart 2022 een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor de eerste overtreding en daarna van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de verplichting tot terugverhuizing voldoet, tot een maximum van € 50.000,- is bereikt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E. de Boer, voorzitter, E.B. Knottnerus en M.H.F. van Vugt, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 7 december 2021 door de voorzitter uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.