ECLI:NL:GHARL:2019:3055, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-04-2019, 200.245.053
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nevenvoorzieningen, informatie- en consultatieregeling. Gebruik foto's (op social media) in strijd met belang kind. 1:377b lid 2 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.245.053
      (zaaknummer rechtbank 171359)
    
    
    
      
        beschikking van 4 april 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      tevens verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J. Eliya te Hengelo (Overijssel), 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        
      
      wonende op een geheim adres,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      tevens verzoekster in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.H. van der Linden te Almelo.
    
    
    
      Als overige belanghebbenden worden aangemerkt:
    
    
    
      de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      gevestigd te Enschede,
      verder te noemen: de GI,
    
    
    
      en
    
    
    
      de gecertificeerde instelling Stichting Nidos,
      gevestigd te Utrecht,
      verder te noemen: de opvolgend GI.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 mei 2018, hierna: de bestreden beschikking, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 9 augustus 2018;
      - het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 7 februari 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Als tolk Arabisch-Syrisch voor de moeder is verschenen A. Gharabetian. Namens de voormalige GI, Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Jeugdreclassering, is verschenen [vertegenwoordiger GI] . Namens de opvolgend GI, de Stichting Nidos, zijn verschenen [vertegenwoordiger Nidos] en [vertegenwoordiger 2 Nidos] . De raad voor de kinderbescherming Almelo (hierna: de raad) is, alhoewel opgeroepen, niet verschenen. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken onder de nummers 200.248.155, 200.248.199 (verlenging ondertoezichtstelling) en 200.251.506 (wijziging GI). Hiervan zijn afzonderlijke beschikkingen opgemaakt. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder, hierna: de ouders, zijn op [datum] te [plaats] ) met elkaar gehuwd. Zij zijn de ouders van [naam kind] , hierna: [naam kind] , geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]
      
    
    
      3.2
      De vader is als vluchteling naar Nederland gekomen. Nadat hem een verblijfsvergunning is verleend, hebben de moeder en [naam kind] zich bij hem gevoegd.
      
    
    
      3.3
      De vader heeft echtscheiding verzocht en de rechtbank verzocht nevenvoorzieningen te treffen en daarbij de hoofdverblijfplaats van [naam kind] bij hem te bepalen en te beslissen overeenkomstig het door hem overgelegde ouderschapsplan. De moeder heeft ook verzocht nevenvoorzieningen te treffen en daarbij te bepalen dat zij alleen het gezag over [naam kind] heeft en dat de hoofdverblijfplaats van [naam kind] bij haar zal zijn. Bij de echtscheidingsbeschikking van 17 februari 2016 heeft de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, (hierna: de rechtbank) onder meer bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [naam kind] bij de moeder zal zijn, een voorlopige zorgregeling tussen de vader en [naam kind] vastgesteld en de beslissing over het gezag aangehouden.
      
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft vervolgens bij beschikking van 14 april 2016 de beschikking van 17 februari 2016 gewijzigd en bepaald dat met ingang van de dag van de beschikking totdat nader wordt beslist, de omgangsregeling (de rechtbank spreekt niet langer van een zorgregeling) tussen [naam kind] en de vader onder regie van de jeugdbeschermer zal plaatsvinden en de raad voor de kinderbescherming verzocht nader te rapporteren en te adviseren over de omgangsregeling.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 14 april 2016 van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, hierna: de kinderrechter, is [naam kind] voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling stichting Jeugdbescherming Overijssel.
      
    
    
      3.6
      Bij beschikking van 6 juli 2016 heeft de kinderrechter [naam kind] onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling stichting Jeugdbescherming Overijssel. Deze ondertoezichtstelling is bij beschikking van 19 december 2016 verlengd voor de duur van drie maanden en is daarna van rechtswege geëindigd.
      
    
    
      3.7
      Het huwelijk van de ouders is ontbonden op [datum] door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van [datum] van de rechtbank.
      
    
    
      3.8
      Bij beschikking van 23 maart 2017, eveneens in het kader van de hiervoor genoemde echtscheidingsprocedure, heeft de rechtbank een nieuwe voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.9
      Bij beschikking van 25 april 2017 van de kinderrechter is [naam kind] opnieuw voorlopig onder toezicht gesteld van, dit keer, de GI.
      
    
    
      3.10
      Bij beschikking van 31 mei 2017 heeft de kinderrechter de beschikking van 23 maart 2017 betreffende de zorgregeling gewijzigd in die zin dat de omgang wordt beëindigd en verder beslist dat de eventuele hervatting van omgang zal worden bepaald door de GI.
      
    
    
      3.11
      Bij beschikking van 9 augustus 2017 heeft de kinderrechter moeders verzoek strekkende tot vervangende toestemming voor afgifte van een vreemdelingenpaspoort voor [naam kind] afgewezen. 
      
    
    
      3.12
      Bij beschikking van 24 juli 2018 heeft de kinderrechter [naam kind] onder toezicht gesteld van de GI. Deze ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 24 juli 2019. De GI is inmiddels door de kinderrechter bij beschikking van 26 september 2018 vervangen door de opvolgend GI. De vader heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij dit hof (zaak aanhangig onder nummer 200.251.506).
      
    
    
      3.13
      Bij vonnis van 20 september 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft de vader op vordering van de moeder een contact- en gebiedsverbod gekregen.  Daarnaast heeft de voorzieningenrechter een dwangsom opgelegd voor iedere keer dat de vader deze verboden overtreedt. De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. De moeder heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Deze procedure is bij dit hof bekend onder het zaaknummer 200.248.658.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking van 30 mei 2018 in de echtscheidingsprocedure is de door de moeder ten aanzien van het gezag verzochte nevenvoorziening inzake het gezag getroffen en is zij alleen belast met het gezag over [naam kind] . Verder heeft de rechtbank aan de moeder een verplichting opgelegd om de vader maandelijks schriftelijk te informeren over de ontwikkelingen van [naam kind] op het gebied van - onder meer - gezondheid, schoolprestaties, vrijetijdsbesteding en sociaal leven, daaronder begrepen het toezenden van recente foto’s en afschriften van schoolrapporten van [naam kind] .
      
    
    
      4.2
      De vader is met drie grieven in principaal hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Grief I ziet op het oordeel van de kinderrechter dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en dat de moeder ontvankelijk is in haar verzoek. Grief II ziet (kort samengevat) op de overweging van de kinderrechter dat [naam kind] klem en verloren zal raken in de strijd tussen haar ouders. Daarnaast stelt de vader dat er een reële kans is dat de moeder bij toekenning van het eenhoofdig gezag aan haar, met [naam kind] Nederland zal verlaten. Grief III ziet erop dat de rechtbank geen sancties heeft verbonden aan niet-nakoming door de moeder van de aan haar opgelegde informatieverplichting. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de moeder tot eenhoofdig gezag af te wijzen en de door de vader meer gespecificeerde informatie- en consultatieregeling op te leggen met de bepaling dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 500,- voor iedere keer dat zij in gebreke blijft de in deze te geven beschikking te voldoen, zonder daarbij een maximum vast te stellen, met - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de moeder in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.3
      De moeder heeft verweer gevoerd en is met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de door de rechtbank opgelegde informatieverplichting. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de door de rechtbank in de bestreden beschikking onder 4 opgenomen overweging ten overvloede. De moeder verzoekt de grieven van de vader in het principaal hoger beroep ongegrond te verklaren, de door de moeder opgeworpen grieven in het incidenteel hoger beroep gegrond te verklaren en de bestreden beschikking op de door de moeder genoemde punten te vernietigen en voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van de vader in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      4.4
      De vader heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        het gezag
      
    
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of 
      b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      Uit artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) volgt dat het belang van het kind de eerste overweging dient te vormen bij beslissingen als de onderhavige. 
      
    
    
      5.3
      Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn om vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn veiligheid niet in gevaar brengt. 
      
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een verzoek op grond van artikel 1:251a BW, speelt de vraag of er al dan niet sprake is van gewijzigde omstandigheden, geen rol. Dit volgt uit het systeem van de wet, zodat het hof de gronden van de bestreden beschikking ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek van de moeder zal verbeteren. De moeder is ontvankelijk in haar verzoek, nu het een in het kader van de echtscheidingsprocedure ingediend nevenverzoek betreft. Hierdoor behoeft grief I van de vader in het principaal hoger beroep geen bespreking meer. 
      
    
    
      5.5
      Uit de overgelegde stukken (waaronder het rapport van de raad van de kinderbescherming van 14 mei 2018) blijkt dat de ouders in [datum] uit elkaar zijn gegaan. In [datum] is de echtscheidingsprocedure begonnen. De bestreden beschikking van 30 mei 2018 is de laatste uitspraak die is gedaan in het kader van die echtscheidingsprocedure. In de tussenliggende periode en ook nadien hebben de ouders meerdere keren tegen elkaar geprocedeerd in andere procedures betreffende [naam kind] . Het betrof onder andere de plaatsing van [naam kind] op school in [plaats] , de afgifte van [naam kind] door de vader na omgang, het verkrijgen van vervangende toestemming voor de aanvraag van een vreemdelingenpaspoort voor [naam kind] en een contact- en gebiedsverbod voor de vader. Bij dit hof waren in februari 2019 vijf zaken aanhangig (waaronder de onderhavige) waarin de ouders lijnrecht tegenover elkaar staan. Alle genoemde zaken hebben direct of indirect betrekking op het ouderschap van partijen over [naam kind] . 
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt dat uit de stukken en de mondelinge behandeling op 7 februari 2019 is gebleken dat er vanaf 2015 sprake is van een voortdurende strijd tussen de ouders over [naam kind] . Die strijd is zo heftig dat de ouders niet samen in het belang van [naam kind] kunnen overleggen en afspraken maken. De ouders beschuldigen elkaar over en weer van mishandeling van [naam kind] en hebben geen enkel vertrouwen in elkaar. Ook de inspanningen van de GI hebben niet geleid tot een verbetering van de onderlinge verhoudingen. Gezien de duur en hevigheid van de strijd is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er een onaanvaardbaar risico is dat [naam kind] klem of verloren zou raken tussen haar ouders en dat niet te verwachten is dat daar binnen afzienbare tijd verbetering in zal komen.  De vader vreest dat de moeder met [naam kind] zal vertrekken uit Nederland. Het hof ziet voor die vrees geen objectieve gronden. De moeder heeft verklaard dat ze samen met [naam kind] in Nederland wil blijven, een eigen asielaanvraag heeft gedaan en inmiddels beschikt over een eigen verblijfsstatus met [naam kind] . Ook grief II van de vader in het principaal hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking van de rechtbank ten aanzien van het gezag bekrachtigen. 
      
      
        
          de informatie- en consultatieregeling
        
      
      
    
    
      5.7
      Ingevolge artikel 1:377b lid 2 BW is de ouder die met het gezag belast is, gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen. Op verzoek van een ouder kan de rechter ter zake een regeling vaststellen. Ingevolge artikel 1:377b lid 2 BW kan de rechter, indien het belang van het kind zulks vereist, zowel op verzoek van de met het gezag bepaalde ouder als ambtshalve, bepalen dat het eerste lid van dit artikel buiten toepassing blijft.
      
    
    
      5.8
      De moeder erkent dat zij de vader niet heeft geïnformeerd over het wel en wee van [naam kind] , omdat zij bang is dat de vader misbruik maakt van de door haar gestuurde informatie. Bovendien veroorzaakt deze verplichting volgens de moeder haar veel stress. Zij verzet zich tegen de opgelegde informatieverplichting omdat zij die als te belastend ervaart.
      
    
    
      5.9
      Het hof overweegt dat de moeder een wettelijke informatie- en consultatieverplichting heeft jegens de vader. Zij heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de informatie- en consultatieplicht, maar niet verzocht om de op haar rustende wettelijke verplichting buiten toepassing te laten. Voor zover het incidenteel beroep van moeder moet worden opgevat als een verzoek om de wettelijke informatie- en consultatieplicht buiten toepassing te laten, overweegt het hof dat niet is gebleken dat het verstrekken van informatie over [naam kind] aan de vader in strijd is met het belang van [naam kind] . Het hof acht het eerder in het belang van [naam kind] en ook in dat van de vader dat de vader periodiek informatie van de moeder over [naam kind] ontvangt. Dat de vader op dit ogenblik geen gezag heeft en ook geen omgang met [naam kind] heeft, betekent niet dat hij geen enkele rol meer speelt of zal spelen in het leven van [naam kind] . Het is mede met het oog daarop belangrijk dat de vader op de hoogte is van het wel en wee van zijn dochter. Op de mondelinge behandeling van 7 februari 2019 is gebleken dat de vader oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van foto’s die de moeder hem had toegezonden, door deze te fotoshoppen en op social media te plaatsen met de mededeling dat [naam kind] bij hem zal komen wonen. Dit gebruik van de foto’s acht het hof in strijd met het belang van [naam kind] . Het hof zal daarom geen verplichting aan de moeder opleggen om foto’s van [naam kind] aan de vader toe te zenden. Het hof zal een informatieregeling met een lagere frequentie bepalen zodat de belasting voor de moeder minder wordt. Daarbij staat het de moeder vrij om de informatie niet rechtstreeks maar via een derde, zoals bijvoorbeeld de opvolgend GI, aan de vader te verstrekken zodat zij niet bevreesd hoeft te zijn direct met een reactie van de vader te worden geconfronteerd. Het hof ziet geen aanleiding om een dwangsom bij niet-nakoming van de regeling op te leggen, omdat het ervan uitgaat dat de moeder aan de hierna vermelde informatieverplichting zal voldoen nu aan de grootste bezwaren van de moeder tegemoet wordt gekomen. Daarbij acht het hof aannemelijk dat dwangsommen de strijd tussen de ouders alleen maar zullen vergroten. Grief III in het principaal hoger beroep faalt. Grief 1 van de moeder in het incidenteel hoger beroep slaagt wat de frequentie van de informatieverplichting en de verplichting tot het sturen van foto’s van [naam kind] betreft.
      
      
        
          de overweging ten overvloede van de rechtbank
        
      
    
    
      5.10
      Grief 2 van de moeder in het incidenteel hoger beroep betreft de onder punt 4 in de bestreden beschikking opgenomen overweging ten overvloede van de kinderrechter. Deze grief kan ook als deze terecht is voorgedragen niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. De moeder heeft dan ook geen belang bij beoordeling daarvan. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      in het principaal hoger beroep
    
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven en zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en beslissen als volgt. 
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft. 
      
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
      
    
    
      6.3
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt grief 1 gedeeltelijk. Het hof zal de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen en voor het overige bekrachtigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.4
      Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, om de in 6.2 genoemde reden. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 30 mei 2018 onder verbetering van de gronden ervan; 
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt onderdeel 5.2 van de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 30 mei 2018 wat de onder 5.2 opgelegde informatieregeling betreft, en beschikt in zoverre opnieuw:
    
    
    
      legt aan de moeder de verplichting op om de vader eens per drie maanden schriftelijk te (doen) informeren over de ontwikkelingen van hun dochter [naam kind] op het gebied van – onder mogelijk meer – gezondheid, schoolprestaties, vrijetijdsbesteding en sociaal leven, daaronder begrepen het toezenden van schoolrapporten van [naam kind] ;
    
    
    
      bekrachtigt deze beschikking voor het overige;
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, zodat ieder de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, J.H. Lieber en D.J.I. Kroezen, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 4 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.