ECLI:NL:GHAMS:2020:1832, Gerechtshof Amsterdam, 30-06-2020, 200.244.556/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging vaststellingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer op grond van wederzijdse dwaling. Voldoende aannemelijk is geworden dat werknemer ten tijde van ondertekening van de overeenkomst leed aan de ziekte van Parkinson. Werknemer heeft recht op doorbetaling salaris tot een jaar na overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst. 
        Art. 3:34, 6:228, 6:258 BW
      
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:3258.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.244.556/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6292245 CV EXPL 17-20765
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ( [gemeente] ),
      appellant,
      tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        IBM NEDERLAND B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,
      advocaat: mr. B.S. Hagemann te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en IBM genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 10 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 april 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en IBM als gedaagde.
    
    
    
      Bij arrest van 4 september 2018 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald, die op 10 december 2018 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij gelegenheid van de comparitie heeft [appellant] de producties 28 en 29 in het geding gebracht. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.
    Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 december 2019 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] (hierna onder 3.1) zal toewijzen, met veroordeling van IBM in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten. In het incidentele appel heeft hij geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, voor zover door IBM bestreden, met veroordeling van IBM in de proceskosten, inclusief de nakosten.  
    
    
    
      IBM heeft in principaal appel en in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans afwijzing van de vorderingen van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep. 
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 1 december 1989 bij IBM in dienst getreden. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van Client Executive tegen een salaris van € 7.809,07 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en overige emolumenten.
      
    
    
      2.3.
      
        [appellant] heeft zich in augustus 2012 ziekgemeld, volgens [appellant] vanwege een burn-out/depressie. In september 2012 heeft [appellant] zijn werkzaamheden gedeeltelijk hervat. In februari/maart 2013 is [appellant] volledig hersteld gemeld. 
      
    
    
      2.4.
      Eind 2012 is de functie van [appellant] komen te vervallen. In januari 2013 is [appellant] gestart in een nieuwe functie bij IBM Global Financing. 
      
    
    
      2.5.
      Op 18 juni 2015 heeft op initiatief van IBM een gesprek tussen partijen plaatsgevonden over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan [appellant] is toen een concept voor een vaststellingsovereenkomst overhandigd. 
      
    
    
      2.6.
      
        
          [appellant] heeft de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) op 24 juni 2015 ondertekend. In de overeenkomst staat - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende:- [appellant] wordt per 1 juli 2015, met behoud van salaris, vrijgesteld van zijn werkzaamheden om activiteiten te verrichten tot het vinden van een dienstverband buiten IBM;- De arbeidsovereenkomst tussen IBM en [appellant] eindigt met ingang van 1 juli 2017;
        - IBM stelt een bedrag van € 6.000,- bruto aan [appellant] ter beschikking voor het volgen van een opleiding;- [appellant] en IBM doen uitdrukkelijk afstand van hun bevoegdheid in of buiten rechte, gehele of gedeeltelijke ontbinding en/of vernietiging van de overeenkomst te vorderen.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 22 augustus 2016 is vastgesteld dat [appellant] de ziekte van Parkinson heeft.
      
    
    
      2.8.
      
        In een brief van 29 maart 2017 van dr. G. Pons van Dijk (verder: dr. Pons van Dijk), als neuroloog verbonden aan het Slingeland Ziekenhuis in Doetinchem, aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] staat, voor zover van belang, het volgende:
        “De dato 02-06-2016 zag ik patiënt voor het eerst met klachten van een tremor. Mij werd meteen duidelijk dat er sprake was van de ziekte van Parkinson, zowel in de anamnese had hij bij navragen al langere tijd Parkinson-gerelateerde klachten, alsook bij het neurologisch onderzoek. Zekerheidshalve heb ik een DAT-scan verricht welke al een sterk verminderde up-take in het putamen rechts laat zien, passend bij M. Parkinson. 
        (…)
        
          Het is moeilijk te zeggen wanneer de diagnose Parkinson gesteld had kunnen worden, dat het al enige tijd aan de gang is zeker. Zoals beschreven in de literatuur hebben mensen gemiddeld al 5 tot 10 jaar klachten van de ziekte van Parkinson voor de diagnose gesteld wordt.
          
          Mijn inziens had de diagnose waarschijnlijk al ruim een jaar eerder gesteld kunnen worden en was de DAT-scan toen zeker al gestoord.”
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 16 juni 2017, gericht aan IBM, heeft mr. Unger de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen op grond van ontbreken van de wil van [appellant] alsook “zekerheidshalve” een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst gedaan. Verder is IBM verzocht het loon vanaf 1 juli 2017 door te betalen en de re-integratie voort te zetten.
      
    
    
      2.10.
      In reactie daarop heeft IBM bij brief van 23 juni 2017 aan mr. Unger laten weten dat zij vasthield aan de overeenkomst en nog steeds bereid was naar een oplossing te kijken waarbij de overeenkomst in stand zou blijven. 
      
    
    
      2.11.
      
        Een brief van 3 augustus 2017 van dr. Pons van Dijk aan mr. Unger luidt - voor zover van belang - als volgt:“(…)
        
          In antwoord op uw vragen:
          
          	1. 	De ziekte van Parkinson brengt aanzienlijke psychologische veranderingen met 		zich mee. Hierbij ook cognitieve problematiek. Ik ben derhalve van mening dat 		dit zeker psychologische veranderingen voor cliënt heeft meegebracht.
          
          	2. 	Patiënt had zeker al de ziekte van Parkinson ten tijde van het tekenen van de 		overeenkomst (juni 2015), ik ben dus van mening dat de ziekte van parkinson 		zijn inschattingsvermogen toen zeker heeft beïnvloed. Het kan inderdaad zijn 		wilsvermogen hebben beïnvloed.”
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 27 juli 2018 heeft dr. Pons van Dijk aan mr. Unger, in reactie op haar verzoek om aanvullende informatie, onder meer het volgende geschreven:
        “De ziekte van Parkinson geeft buiten motorische klachten ook cognitieve problemen, waaronder apathie en ook depressie. Al deze zaken kunnen zijn beoordelingsvermogen en wilsvermogen beïnvloed hebben. Aangezien patiënt op dat moment niet kende, kan ik dit niet met zekerheid vaststellen en kan ik enkel zeggen dat dit zou kunnen.
        (…)
        
          Apathie en depressie zijn veel voorkomende klachten bij M. Parkinson en dit kan inderdaad lijken op een burn-out.”
      
      
    
    
      2.13.
      
        In een brief van 10 september 2018 van dr. B.R. Bloem, neuroloog bij het Radboud universitair medisch centrum, aan mr. Unger staat onder meer het volgende:
        “Parkinson is een complexe aandoening waarbij ook de geestesvermogens aangetast kunnen raken. Ook het vermogen om complexe zaken te overzien kan afnemen. Juist onder stressvolle omstandigheden kunnen dit soort problemen toenemen. Ik had in 2015 geen contact met de heer [appellant] dus kan over de situatie in die periode dus niets met zekerheid zeggen, behalve dat door mij niet uit te sluiten valt dat door de combinatie van de stress van het moment en het afgenomen vermogen complexe situaties te overzien de handelingsbekwaamheid ongunstig was beïnvloed.(…)
        
          Uit de literatuur komt onomstotelijk naar voren dat Parkinson kan debuteren met een depressie, en dat de bekende lichamelijke symptomen – op basis waarvan de diagnose pas gesteld kan worden – zich pas jaren laten manifesteren. Het is weliswaar niet met zekerheid te zeggen dat de depressie van 2012 al de eerste uiting van Parkinson was (depressie kent ook andere oorzaken), maar ik acht dat zelf wel waarschijnlijk.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd:
      - primair een verklaring voor recht dat de overeenkomst is vernietigd op grond van een ontbreken van wil aan de zijde van [appellant] ; 
      - subsidiair een verklaring voor recht dat de overeenkomst is vernietigd op grond van wederzijdse dwaling;
      - meer subsidiair ontbinding van de overeenkomst met terugwerkende kracht per 2 juni 2016 op grond van onvoorziene omstandigheden,
      
        in alle gevallen met veroordeling van IBM tot betaling aan [appellant] van het hem toekomende salaris tijdens ziekte ad € 7.530,52 bruto per maand inclusief vakantiegeld en overige emolumenten vanaf 1 juli 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, met veroordeling van IBM in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter allereerst overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds leed aan de ziekte van Parkinson, maar niet dat hij toen ook al leed aan een stoornis van zijn geestvermogens als bedoeld in artikel 3:34 lid 1 BW. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat partijen met de overeenkomst in essentie hebben beoogd te regelen en te bewerkstelligen dat [appellant] gedurende twee jaar met behoud van salaris werd vrijgesteld van het verrichten van  werkzaamheden, dat daarin voor [appellant] de onzekere factor en het risico lag besloten dat hij na twee jaar geen andere inkomstenbron zou hebben kunnen vinden en dat [appellant] dat risico bij het aangaan van de overeenkomst heeft aanvaard. Het risico van het intreden van arbeidsongeschiktheid, in dit geval als gevolg van de ziekte van Parkinson, is volgens de kantonrechter een omstandigheid die in de overeenkomst is verdisconteerd en daarom niet onvoorzien. Bovendien is herziening van een reeds uitgevoerde overeenkomst of ontbinding daarvan op grond van artikel 6:258 BW zelden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter heeft ten slotte overwogen dat de overeenkomst een zekere mate van onherroepelijkheid heeft vanwege de aard en het karakter ervan, te meer doordat partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun bevoegdheid gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst te vorderen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.  
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met drie grieven op. Voor het geval dat [appellant] het principale appel handhaaft, voert IBM in incidenteel appel een grief aan tegen de overweging van de kantonrechter dat vast staat dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al leed aan de ziekte van Parkinson.
      
      
        
          In principaal appel
        
      
      
    
    
      3.4.
      Met grief I richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst leed aan een stoornis van zijn geestvermogens. Volgens [appellant] bevestigen de verklaringen van de hem behandelende medisch specialisten dat dat wel zo was. Een harde diagnose op dit punt is niet vereist omdat de verklaringen van deze artsen zijn gebaseerd op hun inzichten vanuit de medische wetenschap. Tekenend is volgens hem verder dat hij geen rechtsbijstand heeft gezocht. Dat had voor de hand gelegen aangezien hij hoogopgeleid is, meer dan 26 jaar bij IBM had gewerkt en in die tijd uitsluitend goede en zeer goede beoordelingen had gekregen. [appellant] was wanhopig en heeft de overeenkomst vrijwel direct getekend. Daarnaast is de kantonrechter ten onrechte ervan uitgegaan dat [appellant] het aanbod van IBM uitvoerig met zijn echtgenote heeft besproken. Uit de aantekeningen van de griffier blijkt dat [appellant] ter zitting in eerste aanleg daarnaar gevraagd heeft verklaard dat hij zich niet kon herinneren het voorstel met zijn echtgenote te hebben besproken. [appellant] heeft dus geen weloverwogen keuze gemaakt. Uit in het geding gebrachte verklaringen van collega’s en naasten blijkt verder dat [appellant] ten tijde van het tekenen van de overeenkomst al geruime tijd last had van stress- en spanningsklachten en dat hij apathisch was. Daarmee is aannemelijk geworden dat hij ten tijde van het tekenen leed aan een stoornis van zijn geestvermogens, aldus nog steeds [appellant] .   
      
    
    
      3.5.
      Het hof is van oordeel dat uit de door [appellant] overgelegde medische verklaringen, waarin zijn behandelend artsen zich hebben uitgelaten over zijn geestvermogens ten tijde van het tekenen van de overeenkomst (zie 2.11 tot en met 2.13), niet de conclusie kan worden getrokken dat [appellant] ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst leed aan een stoornis van zijn geestvermogens als bedoeld in artikel 3:34 BW. De desbetreffende artsen verklaren, achteraf, niet meer dan dat de ziekte van Parkinson het wilsvermogen van [appellant] toen heeft kunnen beïnvloeden. Op dit punt kunnen aan verklaringen van collega’s en naasten van [appellant] geen (doorslaggevend) belang worden toegekend, aangezien zij de specifieke (medische) kennis missen om te oordelen over de geestvermogens van een andere persoon. Tussen de ontvangst door [appellant] van de overeenkomst en de ondertekening daarvan liggen vijf dagen (18 tot 24 juni 2016), om welke reden [appellant] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat hij de overeenkomst (vrijwel) direct heeft getekend. Dat [appellant] wanhopig was - IBM zou hem de keuze hebben gegeven de overeenkomst te tekenen of een verbetertraject van zes maanden in te gaan - en daarom de overeenkomst heeft getekend, heeft IBM betwist en kan uit de stukken niet worden afgeleid. De omstandigheid dat [appellant] geen rechtsbijstand heeft ingeschakeld, is niet van doorslaggevende betekenis. Wel is van belang dat [appellant] daadwerkelijk stappen heeft gezet om een andere baan te vinden, zoals IBM onweersproken heeft aangevoerd, waaruit mag worden afgeleid dat hij zich ervan bewust was dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen tot een einde zou komen. Verder weegt het hof mee dat [appellant] eerst in juni 2017, dus een jaar nadat was vastgesteld dat hij aan de ziekte van Parkinson leed en kort voor de in de overeenkomst opgenomen einddatum van zijn dienstverband bij IBM, zich op het standpunt heeft gesteld dat hem de wil heeft ontbroken de overeenkomst aan te gaan. Ook als [appellant] wordt gevolgd in zijn betoog dat hij slechts aannemelijk diende te maken dat hij ten tijde van het tekenen leed aan een stoornis van zijn geestvermogens, is [appellant] daarin niet geslaagd. Bovendien is niet gebleken dat het voor IBM kenbaar is geweest dan wel had moeten zijn dat [appellant] ten tijde van het tekenen van de overeenkomst de wil ontbrak tot ondertekening over te gaan. IBM heeft er dus gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [appellant] de overeenkomst wenste aan te gaan. Grief I faalt. De primaire vordering van [appellant] is terecht afgewezen.   
      
    
    
      3.6.
      Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep op wederzijdse dwaling niet kan slagen. Volgens [appellant] zijn beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan, aangezien IBM noch [appellant] ermee bekend was dat [appellant] toen al aan de ziekte van Parkinson leed. Partijen hebben, achteraf ten onrechte, aan de overeenkomst ten grondslag gelegd dat [appellant] gezond en arbeidsgeschikt was. De door hem gestelde wederzijdse dwaling ziet volgens [appellant] dus niet op de onzekerheid of hij tijdig een andere baan zou vinden maar of hij op het moment van tekenen gezond en arbeidsgeschikt was en de dwaling ziet dus niet op een onzekerheid of een geschil waaraan de vaststellingsovereenkomst een einde heeft gemaakt. Het feit dat partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun bevoegdheid in of buiten rechte, gehele of gedeeltelijke ontbinding en/of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te vorderen, maakt daarom niet dat [appellant] in dit geval geen beroep op dwaling ten dienste staat. Die bepaling strekt niet verder dan het bereik van de overeenkomst, althans het beroep van IBM op deze bepaling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het tweede lid van artikel 6:228 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. 
      
    
    
      3.8.
      Bij de beoordeling van een beroep op (wederzijdse) dwaling, dient in het geval dat de gestelde dwaling het aangaan van een vaststellingsovereenkomst betreft, als uitgangspunt te gelden dat de rechter artikel 6:228 BW met terughoudendheid moet toepassen en partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een dergelijk beroep wel mogelijk. Dat laatste is naar het oordeel van het hof hier aan de orde. 
      
    
    
      3.9.
      Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zijn partijen ervan uitgegaan dat [appellant] gezond was. Voldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] op dat moment reeds leed aan de ziekte van Parkinson. Allereerst volgt dat uit de verklaringen van dr. Pons van Dijk (zie onder 2.8 en 2.11) over het verloop van deze ziekte in het algemeen (‘mensen hebben gemiddeld al vijf tot tien jaar klachten van de ziekte van Parkinson voor de diagnose gesteld wordt’) en specifiek ten aanzien van [appellant] (‘Mijn inziens had de diagnose waarschijnlijk al ruim een jaar eerder gesteld kunnen worden en was de DAT-scan toen zeker al gestoord’ en ‘Patiënt had zeker al de ziekte van Parkinson ten tijde van het tekenen van de overeenkomst (juni 2015)’). IBM heeft tegenover de gemotiveerde stelling van [appellant] dat hij in 2012/2013 een depressie had onvoldoende aangevoerd, om welke reden het hof geen aanleiding heeft hieraan te twijfelen. Gelet op de verklaringen van drs. Pons van Dijk en Bloem onder 2.12 en 2.13 moet ervan worden uitgegaan en nu geen andere oorzaak daarvan is gebleken dat de burn-out/depressie van [appellant] in 2012/2013 kan worden gerelateerd aan de ziekte van Parkinson. Voorts is voor het hof mede redengevend dat [appellant] tijdens zijn bijna zesentwintigjarig dienstverband bij IBM, naar hij onweersproken heeft gesteld, altijd (zeer) goed heeft gefunctioneerd, terwijl hem voor het tekenen van de overeenkomst reeds in het vooruitzicht was gesteld dat hij over 2015 minder goed zou worden beoordeeld. 
      
    
    
      3.10.
      Evident is voorts dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken (indien hij had geweten dat hij aan de ziekte van Parkinson leed) de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Verder staat vast dat IBM van dezelfde onjuiste veronderstelling als [appellant] is uitgegaan - te weten diens goede gezondheid en arbeidsgeschiktheid - , terwijl IBM bij een juiste voorstelling van zaken ervan zou hebben afgezien [appellant] deze overeenkomst ter tekening voor te leggen. Het hof is daarom van oordeel dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst wederzijds hebben gedwaald. De omstandigheden van het geval (waaronder de wederzijds niet kenbare ernstige ziekte waaraan [appellant] achteraf bleek te lijden) maken dat de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven, om welke reden het tweede lid van artikel 6:228 BW toepassing mist. Het feit dat partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van hun bevoegdheid in of buiten rechte, gehele of gedeeltelijke ontbinding en/of vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te vorderen, doet aan het voorgaande niet af. Ook dat beding is immers onder invloed van diezelfde dwaling aanvaard. Dat betekent dat grief II doel treft. Bij brief van 16 juni 2017 aan IBM heeft [appellant] een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de overeenkomst. De subsidiaire vordering van [appellant] , inhoudende te verklaren voor recht dat de overeenkomst is vernietigd op grond van wederzijdse dwaling, zal worden toegewezen. 
      
    
    
      3.11.
      Partijen hebben de gevolgen van een eventuele vernietiging van de overeenkomst, de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverplichtingen over en weer, niet expliciet in de rechtsstrijd betrokken. Het gevolg van de vernietiging van de overeenkomst is in ieder geval dat [appellant] recht heeft op loon vanaf 1 juli 2017 tot 16 juli 2018, de datum waarop het tweede ziektejaar van [appellant] en de loondoorbetalingsverplichting van IBM zijn geëindigd, zoals door hem is gevorderd. IBM zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van het hem toekomende salaris tijdens ziekte ad € 7.530,52 bruto per maand inclusief vakantiegeld en overige emolumenten onder aftrek van hetgeen [appellant] heeft ontvangen aan IVA-uitkering, arbeidsongeschiktheidspensioen en ziekengeld. De wettelijke rente over de toegewezen bedragen is toewijsbaar vanaf de respectieve vervaldata. Het hof ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil. 
      
    
    
      3.12.
      Gelet op deze uitkomst heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van grief III die betrekking heeft op meer subsidiaire vordering tot ontbinding van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW.
      
      
        
          In incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.13.
      Zoals hiervoor in 3.9 reeds is overwogen, is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst leed aan de ziekte van Parkinson. Dat betekent dat de grief van IBM in incidenteel appel geen succes heeft. 
      
    
    
      3.14.
      Het bewijsaanbod van IBM, specifiek het aanbod getuigen te horen, wordt gepasseerd aangezien door IBM niet concreet is gemaakt op welke feiten en omstandigheden dat aanbod betrekking heeft.
      
    
    
      3.15.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. IBM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal appel, inclusief de gevorderde nakosten. Het hof zal geen proceskostenveroordeling in incidenteel appel geven omdat  IBM als de geheel in het gelijk gestelde partij niet verplicht was incidenteel te appelleren.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis;  
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de overeenkomst door [appellant] is vernietigd op grond van wederzijdse dwaling;
    
    
    
      veroordeelt IBM tot betaling aan [appellant] van € 7.530,52 bruto per maand over de periode van 1 juli 2017 tot en met 16 juli 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, en onder aftrek van door [appellant] ontvangen loonvervangende uitkeringen, een en ander zoals in rechtsoverweging 3.11 is bepaald;
    
    
    
      veroordeelt IBM in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal hoger beroep, tot op heden in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 181,10 aan verschotten en € 1.200,- voor salaris en in principaal hoger beroep op € 416,01 aan verschotten en € 4.296,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de uitspraak wordt voldaan en betekening dient plaats te vinden; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, J.C.W. Rang en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.