ECLI:NL:GHARN:2001:AD8356, Gerechtshof Arnhem, 21-12-2001, 00-01018
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2001-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof Arnhem
    
    tweede meervoudige belastingkamer
    
    nummer 00/01018
    
    
      U i t s p r a a k
      op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1997.
    
    
     1. Aanslag en bezwaar
    
    1.1. De aan belanghebbende met dagtekening 24 december 1999 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van f 523.580 met inachtneming van een belastingvrije som van f 7.102, waarbij de belastbare som,voorzover deze meer beloopt dan f 45.960, is belast naar het bijzonder tarief van 45 percent. Voorts is, na kwijtschelding, de belasting verhoogd met  f 93 wegens het niet tijdig doen van aangifte. Aan heffingsrente is f 462 berekend.
    
    1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 11 mei 2000 het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.
    
    1.3. Bij ambtshalve genomen beschikking van 8 augustus 2000 heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 505.094 met inachtneming van dezelfde belastingvrije som, toepassing op dezelfde wijze van genoemd bijzonder tarief en zonder verhoging. Aan heffingsrente is f 71 vergoed.
    
    2. Geding voor het Hof
    
    2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 24 mei 2000, waarbij bijlagen zijn overgelegd.
    
    2.2. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlagen.
    
    2.3. Bij de mondelinge behandeling op 11 mei 2001 te Arnhem zijn gehoord [A], als gemachtigde van belanghebbende, alsmede [de Inspecteur].
    
    2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende bij de mondelinge behandeling heeft gehouden, worden, met bijlagen, tegen de overlegging waarvan de Inspecteur geen bezwaar heeft gemaakt, als hier herhaald en ingelast beschouwd. Tot de gedingstukken behoort voorts een ter zitting met toestemming van de Inspecteur door de gemachtigde van belanghebbende overgelegde nadere berekening.
    
    3. De vaststaande feiten 
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.
    
    3.1. Belanghebbende exploiteerde tot 15 september 1997 samen met zijn echtgenote [X-Y] in firmaverband (hierna: de firma) op basis van een franchiseovereenkomst een [B] restaurant in het centrum van [Q]. In [Q] bevond zich nog een [B] restaurant dat werd geëxploiteerd door een andere franchiseondernemer.
    
    3.2. [B] Nederland BV streeft ernaar om in plaatsen ter grootte van [Q], indien sprake is van meerdere vestigingen in één plaats, deze bij één franchiseondernemer onder te brengen. In dit kader heeft [B] Nederland BV medio 1997 aan de firma aangeboden om als franchisenemer twee restaurants in Z] te kopen, welke restaurants tot dan toe werden gedreven door [B] Nederland BV zelf. Het aanbod en de daarbij behorende voorwaarden zijn neergelegd in een brief van [B] Nederland BV van 5 juni 1997 aan [X]. Voorwaarde voor het aanbod was dat de firma het restaurant te [Q] zou verkopen aan een door [B] Nederland BV goedgekeurde franchisenemer.
    
    3.3. De onderhandelingen hebben geleid tot een drietal op 10 september 1997 gesloten overeenkomsten. Twee overeenkomsten betreffen de aankoop en start van de exploitatie per 15 september 1997 van de twee [B] restaurants - één in het centrum en één op het industrieterrein langs de autoweg, een zogenoemde [B-1] - te [Z]. De derde overeenkomst betreft de verkoop en beëindiging van de exploitatie per 15 september 1997 van het restaurant te [Q] Dit restaurant is verkocht aan de andere reeds in [Q] gevestigde franchiseondernemer van [B]. 
    
    3.4. De verkoopprijs van het restaurant te [Q] bedroeg f 1.500.000 exclusief voorraden. Dit bedrag is gelijk aan ongeveer 42 percent van de omzet van het restaurant. Binnen [B] Nederland BV is dit een gebruikelijke formule. De met de verkoop van activa door de firma behaalde boekwinst beliep f 1.113.869. De volgens dezelfde formule berekende aankoopprijs voor de beide restaurants te [Z] bedroeg f 1.612.192. Dit bedrag is exclusief voorraden en exclusief een waarborgsom van f 25.000 per restaurant.
    
    3.5. Naast voormelde bedragen heeft de firma aan [B] Nederland BV per vestiging in [Z] f 80.000 voor een licentie voor de duur van 20 jaar moeten betalen. De licentie voor de vestiging in [Q], waarvoor de firma eertijds f 25.000 had betaald, is door [B] Nederland BV ingetrokken.
    
    3.6. Eén vaste medewerker van de firma in het restaurant te [Q] is met de firma mee overgegaan naar [Z].
    
    3.7. In de jaarstukken van de firma over 1997 is uitgegaan van één doorlopende onderneming. Bij de berekening van de winst is het bedrag van de met de verkoop van de vestiging te [Q] behaalde boekwinst als vervangingsreserve afgeboekt op de koopprijs van de vestigingen te [Z].
    
    3.8. De winstverdeling tussen de firmanten is 50/50.
    
    4. Het geschil, de standpunten en de conclusies van partijen
    
    
      4.1. Het tussen partijen bestaande geschil betreft achtereenvolgens de volgende vragen: 
      a. kan de aankoop van de restaurants in [Z] worden aangemerkt als vervanging van het verkochte restaurant in [Q] in verband waarmee voor de bij die verkoop behaalde boekwinst ten bedrage van f 1.113.869 een vervangingsreserve kan worden gevormd, dan wel is sprake van staking van de onderneming te [Q] gevolgd door de start van een nieuwe onderneming te [Z];
      b. handelt de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu bij bedrijfsverplaatsingen in de agrarische sector door de fiscus wel de vorming van een vervangingsreserve wordt toegestaan;
      c. indien de vorming van een vervangingsreserve niet mogelijk is, is dan met betrekking tot de voor de vestigingen te [Z] betaalde koopsom tot een bedrag van f 1 miljoen sprake van aangekochte goodwill die in vijf jaar kan worden afgeschreven.
    
    
    4.2. Partijen hebben de voor hun respectievelijke standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting toegevoegd:
    
    4.3. Door de gemachtigde van belanghebbende:
    
    
      Hij laat zijn stellingen inzake het vormen van een vervangingsreserve met het oog op de verwerving van een eventuele derde [B] vestiging in [Q] én het beroep op opgewekt vertrouwen ter zake van door [ambtenaar …] gedane uitlatingen vallen.
      Hij handhaaft het beroep op het gelijkheidsbeginsel ter zake van het in de uitvoeringssfeer door de fiscus wel toestaan van het vormen van een vervangingsreserve bij bedrijfsverplaatsingen in de agrarische sector. Hij kan aan dat beroep ter zitting evenwel geen handen en voeten geven. 
      Indien het Hof oordeelt dat sprake is van staking van de in [Q] gedreven onderneming stemt hij in met opheffing van de FOR.
      Dat de aankoopsom voor de vestigingen te [Z] alleen zou zijn betaald voor het verkrijgen van de licentie is niet juist. Voor de licentie is afzonderlijk twee maal f 80.000 betaald. De hoogte van de aankoopsom is afhankelijk van de bestaande omzet van een vestiging. Daarnaast bestaat naar zijn mening voor de koper geen verplichting tot het telkenjare doen van betalingen.
    
    
    4.4. Door de Inspecteur:
    
    
      Voor het geval het Hof oordeelt dat de onderneming van de firma in [Q] is gestaakt en de vorming van een vervangingsreserve niet aan de orde kan komen, zoals hij verdedigt, stemt hij in met het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het in de aankoopsom van de vestigingen te [Z] begrepen bedrag aan goodwill kan worden afgeschreven in 5 jaar. Voor dat geval stemt hij ook in met een afschrijving op de inventaris van de firma van  f 48.732, zoals door de gemachtigde van belanghebbende toegelicht in diens pleitnota. 
      Voor het geval het Hof belanghebbende in het gelijk stelt kan het aangegeven belastbaar inkomen van negatief f 31.840 worden gevolgd.
      De in de restaurants behaalde winsten staan overigens niet in verhouding tot het door belanghebbende als goodwill aangemerkte bedrag. Volgens hem is de door de firma in de eerste vijf jaren behaalde winst negatief. Op de opmerking van het Hof dat een ondernemer in het algemeen alleen bereid is te betalen op basis van een bepaalde winstverwachting, kan hij inderdaad niet anders antwoorden dan dat dat waar is. 
    
    
    4.5. Partijen zijn het ter zitting nader eens geworden over onderstaande nadere wederzijdse conclusies:
    
    I.
    
    Indien het standpunt van belanghebbende, dat geen sprake is van staking van de onderneming van de firma maar van voortzetting daarvan, juist is, kan de aangifte worden gevolgd en bedraagt het belastbaar inkomen van belanghebbende negatief f 31.840 en van zijn echtgenote f 3.331.
    
    II.
    
    Indien moet worden uitgegaan van staking van de onderneming te [Q] en een in de koopsom voor de vestigingen te [Z] begrepen goodwill van f 1 miljoen, af te schrijven in 5 jaar, bedraagt in 1997
    
    
      a. de afschrijving van de goodwill per firmant
                105/360 x f 1 miljoen x 20% x ½		f 29.166
      b. de hogere afschrijving op de inventaris per firmant	- 24.366
      		per firmant		f 53.532.
      Het belastbaar inkomen van [X] wordt daardoor f 451.562.
      Het belastbaar inkomen van [X-Y] wordt daardoor f 486.733.
    
    
    III.
    
    
      Indien moet worden uitgegaan van staking van de onderneming te [Q] en het aanmerken van de koopsom voor de vestigingen in [Z] niet ten dele als goodwill maar als vergoeding voor de licentie van [B], af te schrijven in 20 jaar, bedraagt in 1997:
      het belastbaar inkomen van [X] f 473.436;			
      het belastbaar inkomen van [X-Y] f 508.607.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. In verband met het beleid van [B] Nederland BV is de firma in 1997 ingegaan op het verzoek tot verkoop van het restaurant te [Q] gevolgd door de aankoop van twee restaurants te [Z]. Na een daartoe strekkend aanbod heeft de firma per 15 september 1997 de exploitatie van het restaurant te [Q] beëindigd en is de firma per gelijke datum gestart met de exploitatie van de twee restaurants te [Z]. Het lag niet in de bedoeling van belanghebbende en zijn echtgenote de exploitatie van een vestiging van [B] te onderbreken. 
    
    5.2. Het aanbod van [B] Nederland BV hield in wezen niets anders in dan dat de firma de franchise-activiteiten zou voortzetten, waarbij het bedrijf te [Z] in de plaats zou komen voor het bedrijf te [Q]. Te dezen komt daarbij betekenis toe aan de omstandigheid dat de wijze van bedrijfsvoering, het assortiment en de doelgroep van [B], naar het Hof van algemene bekendheid acht, in Nederland per plaats en per vestiging in grote lijn gelijk zijn. Het omzetniveau van het restaurant te [Q] verschilde in 1997 niet wezenlijk van het omzetniveau van de beide restaurants te [Z]. De aard en het karakter van de door de firma gedreven onderneming hebben derhalve geen wijziging van betekenis ondergaan.
    
    5.3. Het vorenstaande leidt het Hof tot de conclusie, dat de onderneming te [Q] en de onderneming te [Z] in het ondernemingsvermogen van belanghebbende dezelfde functie vervullen en daarin economisch dezelfde plaats innemen. Er is derhalve geen sprake van staking van de door de firma te [Q] gedreven onderneming maar van een voortzetting van haar onderneming op een andere plaats. Tegen afboeking van de bij de verkoop van het restaurant te [Q] behaalde boekwinst op de koopsom van de restaurants te [Z] bestaat dan geen bezwaar.
    
    5.4. Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat het in de aangifte aangegeven belastbaar inkomen kan worden gevolgd.
    
    6. Slotsom
    
    Het beroep van belanghebbende is gegrond
    
    7. Proceskosten
    
    Het Hof berekent belanghebbendes proceskosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op [(1 beroepschrift + 1 bijwonen zitting) x f 710 x 1,5 gewicht van de zaak] f 2.130.
    
    8. Beslissing 
    
    
      Het Gerechtshof  
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van negatief f 3.180;
      - gelast de Inspecteur aan belanghebbende het voor het instellen van het beroep betaalde griffierecht van f 60 te vergoeden;
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van f 2.130, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.
    
    
    
      Aldus gedaan op 21 december 2001 door mr Van Schie, vice-president, als voorziitter, mr Matthijssen en mr Van Amsterdam, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Van der Waerden, als griffier.
      De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
    
    
    		De voorzitter,
    
    
    
    
    
      		(P.M. van Schie)
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 28 december 2001 
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.