ECLI:NL:GHARL:2013:4715, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-07-2013, CD 200.116.512-01 2-7-2013
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Private aanbesteding. Kerkgenootschap vraagt drie offertes voor het restaureren van het hek om de kerk. Daarvoor wordt een aanbestedingsprocedure gevolgd. Is het kerkgenootschap aan de regels voor overheidsaanbestedingen gebonden? Neen. Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven. Er is geen gunningscriterium vooraf genoemd. Dat betekent niet dat de opdrachtgever daarmee gebonden zou zijn aan het criterium van de laagste prijs. De opdrachtgever mag ook andere aspecten mee laten wegen, waarbij niet van belang is of die criteria in een overheidsaanbesteding waarschijnlijk als selectiecriteria zouden zijn bestempeld. In dit geval geen strijd met eisen van redelijkheid in billijkheid (vgl. HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.116.512/01
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 121038/ KG ZA 12-200)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 juli 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Protestantse Gemeente te Goutum C.A.,
      gevestigd te Goutum,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: PG Goutum,
      advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012;
        
        
          de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december 2012;
        
        
          de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 maart 2013;
        
        
          de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van  PG Goutum luidt:
        
           "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".
        
      
      
    
    
      2.4
      
        In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:
        
           "uitvoerbaar bij voorraad, om 
        
      
      
      
        
          primair
        
      
      
        1.	tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door [geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      
        2.	het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A. Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren;
      
      
      
        
          Primair, subsidiair
        
      
      
        3.	veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties".
      
      
    
  
  
    
      3De vermeerdering van eis
    
    
      De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis. Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.
    
    
  
  
    
      4Ten aanzien van de feiten
    
    
      4.1
      Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna weergeven.
      
    
    
      4.2
      
        In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid op 
        23 mei 2012. 
      
      
    
    
      4.3
      De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en [B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.
      
    
    
      4.4
      PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium geformuleerd.
      
    
    
      4.5
      PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.
      
    
    
      4.6
      
        Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat bedrijf bij 
        de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing in eerste aanleg
    
    
      5.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 20 september 2011
        (LJN: BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).
      
      
    
    
      5.2
      
        PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.
        Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].
      
      
    
    
      5.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011.
      
    
    
      5.4
      De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] als tardief beoordeeld.  Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.
      
    
    
      5.5
      Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [geïntimeerde] te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium worden gehanteerd.  De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [geïntimeerde] heeft hij afgewezen.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven
    
    
      6.1
      Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de oplossing van dit geschil. 
      
    
    
      6.2
      
        Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011
        (LJN: BT1963) waarop [geïntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter, de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013, 
        
          LJN: BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5 van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad). 
      
      
    
    
      6.3
      De stelling van [geïntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd. 
      
    
    
      6.4
      Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure. Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen.  Het hof komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft gewekt dat zij zulks zou doen. 
    
    
      6.5
      Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.
      
    
    
      6.6
      Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [geïntimeerde] echter naar 's hofs oordeel  evenwel niet aangetoond.
      
    
    
      6.7
      
        De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop voortbouwende grieven VI en VII, zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.
        Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen.
      
      
        
          [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep  - inclusief het incidenteel appel -worden veroordeeld, volgens navolgende staffel.
        In eerste aanleg:
      
      
        
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                287,50
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                287,50
              
              
                en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
              
            
            
              
                1 punten x € 816,- 
              
              
                €
              
              
                289,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      (minus € 527,-)
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden vastgesteld op:
      
      
      
        
          
            
              
                - explootkosten
              
              
                €
              
              
                 92,17
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                291,00
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                383,17
              
              
                en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
              
            
            
              
                1,5 punten x € 894,- 
              
              
                €
              
              
                1.341,-
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van 
      3 oktober 2012 en doet opnieuw recht;
      wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af.
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 289,--  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor verschotten,  en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor verschotten;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      dinsdag 2 juli 2013.