ECLI:NL:GHSHE:2016:1080, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-03-2016, 200.171.137_01 en 200.171.038_01 en 200.171.140_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding van leermiddelen door drie scholen, verdeeld in meerdere percelen. In de offerteaanvraag is bepaald dat de aanbesteding voor elk afzonderlijk perceel leidt tot één overeenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij is de levering van het aantal leermiddelen niet gegarandeerd; jaarlijks hebben de scholen de mogelijkheid om meer of minder leermiddelen te bestellen per perceel. 
        Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat deze bepaling strijdig is met 2.140 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012, waarin is bepaald dat de looptijd van een raamovereenkomst niet langer is dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Het standpunt van de scholen dat het onderscheidende kenmerk van een raamovereenkomst is dat niet vaststaat of er in de toekomst daadwerkelijk een opdracht zal worden verstrekt, dat i.c. van een dergelijke onbekendheid of onzekerheid geen sprake is omdat vaststaat dat er opdrachten zullen worden verleend, en dat er daarom geen sprake zou zijn van een raamovereenkomst in de zin van de Aanbestedingswet 2012, verwerpt het hof. 
        Volgt bekrachtiging. De overige grieven behoeven geen bespreking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummers:	200.171.137/01
    		200.171.038/01
    		200.171.140/01
  
  
    
      arrest in kort geding van 22 maart 2016
    
  
  
    in de drie volgende, ambtshalve gevoegde zaken van:  
  
  
    
      200.171.137/01: 
    
    
      Stichting voor Protestants-Christelijk Voortgezet Onderwijs Bommelerwaard, 
    
    
      Land van Heusden en Altena en de Langstraat en omstreken, 
    handelende onder de naam Willem van Oranje, 
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    hierna ook: Stichting Willem van Oranje, 
  
  
    
      200.171.038/01: 
    
    
      Stichting Dacapo, 
    gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 
    hierna ook: DaCapo, 
  
  
    
      200.171.140: 
    
    
      Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs voor West-Brabant, 
    handelende onder de naam De Nassau Scholengemeenschap voor Gymn Ath Havo Mavo, 
    gevestigd te [vestigingsplaats 3] , 
    hierna ook: De Nassau, 
  
  
    
      appellanten,
    hierna tezamen aan te duiden als: de scholen,
    advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
  
  
    allen tegen: 
  
  
    
      
        [Educatie] Educatie B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
    
      geïntimeerde in de drie zaken,
    hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
  
  
    op het bij exploten van dagvaarding van 27 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 mei 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen de respectieve scholen als gedaagden en [geïntimeerde] als eiseres.
  
  
    
      1.	De gedingen in eerste aanleg (zaaknummers C/02/297488/KG ZA 15-195, C/02/297489/KG ZA 15-196 en C/02/297490/KG ZA 15-197)
    
  
  
    Voor de gedingen in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
  
  
    
      2De gedingen in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedures blijkt uit:
    
    
      
        de exploten van dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de beslissing van de rolraadsheer tot voeging van de drie zaken op de rol; 
      
      
        de memories van grieven;
      
      
        de memories van antwoord met producties; 
      
      
        het in de drie zaken gelijktijdig gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.1 (a tot en met m) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, waartegen geen grieven zijn gericht, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt, met dien verstande dat het hof die feiten in het hiernavolgende op verschillende punten ingekort dan wel aangevuld weergeeft. 
      
      
        
          De feiten
        
      
      
      
        3.1.1.
        
          De scholen hebben op 24 februari 2015 (DaCapo en De Nassau), respectievelijk 26 februari 2015 (Stichting Willem van Oranje) een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 
          De opdracht is verdeeld in vijf percelen. De opdracht wordt voor elk afzonderlijk perceel gegund aan de gegadigde met de economisch meest voordelige inschrijving. 
          
            [geïntimeerde] heeft op 25 februari 2015 (aan DaCapo en De Nassau), respectievelijk 2 maart 2015 (aan Stichting Willem van Oranje) om toezending van de aanbestedingstukken verzocht.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de door de scholen voor de toezending van de stukken gestelde voorwaarde dat een geheimhoudingsverklaring, met boetebepaling, moest worden ondertekend. Na ongegrondverklaring van dat bezwaar door de scholen heeft [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Deze commissie heeft de klacht van [geïntimeerde] op 23 maart 2015 gegrond verklaard (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Voorts heeft de commissie de scholen de aanbeveling gedaan om de termijn voor indienen van de inschrijvingen te verlengen. 
          De scholen hebben geen uitvoering gegeven aan het advies van de Commissie. Wel hebben zij de boete uit de geheimhoudingsverklaring geschrapt en de inschrijftermijn met tien dagen verlengd. 
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          [geïntimeerde] heeft de aanbestedingsstukken op vrijdag 27 maart 2015 ontvangen en heeft de scholen op 31 maart 2015 verzocht om verlenging van zowel de termijn voor het stellen van vragen, die op 30 maart 2015 afliep, als de termijn voor inschrijving die afliep op zaterdag 25 april 2015.
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [geïntimeerde] heeft op 2 april 2015 aan de scholen vragen gesteld over de rechtmatigheid van de Aanbestedingsprocedure.
          Op 3 april 2015 hebben de scholen de Nota van Inlichtingen rondgestuurd. Daarin is niet gereageerd op de door [geïntimeerde] gestelde vragen. 
          De scholen hebben [geïntimeerde] medegedeeld dat zij op de door [geïntimeerde] gestelde vragen zullen reageren in de tweede en tevens laatste inlichtingenronde waarvoor de vragen uiterlijk 10 april 2015 moeten zijn ingediend.
        
        
      
      
        3.1.5.
        Na het uitbrengen van de inleidende dagvaardingen hebben de scholen bij faxbericht van 14 april 2015 medegedeeld dat zij de inschrijvingstermijn verlengen naar 11 mei 2015 en dat zij de termijn voor beantwoording van de laatste vragen zullen verlengen met minimaal een week.  
        
      
      
        3.1.6.
        
          Artikel 1.5 ('Duur van de aanbesteding') van de offerteaanvraag luidt: 
          
            "Deze aanbesteding zal voor elk afzonderlijk perceel leiden tot één overeenkomst (…). 
          
          
            De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd, waarbij partijen de mogelijkheid hebben de overeenkomst schriftelijk op te zeggen. (…)"
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          Artikel 3.1.5 ('Percelen') van de offerteaanvraag luidt: 
          
            "De Europese aanbestedingsprocedure betreft vier percelen en één perceel wordt onderhands geplaatst. De levering van aantal lesmethoden of leermiddelen is niet gegarandeerd. Jaarlijks heeft opdrachtgever de mogelijkheid om meer of minder lesmethoden en leermiddelen te bestellen per perceel. Het staat inschrijver vrij om in te schrijven op 1 of meerdere percelen."
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de scholen uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de wettelijke vereisten en dat de scholen daarmee jegens haar onrechtmatig handelen. De onrechtmatigheid bestaat volgens [geïntimeerde] uit de volgende aspecten (kort weergegeven): 
        a.	de termijn voor het indienen van een aanbieding wordt niet in acht genomen; 
        b.	de termijn voor het verstrekken van inlichtingen wordt niet in acht genomen; 
        c.	de maximale looptijd van een raamovereenkomst wordt overschreden; 
        d.	er wordt in strijd gehandeld met het clusterverbod; 
        e.	de wijze waarop de percelen zijn vormgegeven is discriminatoir; 
        f. 	de percelenregeling wordt op een onjuiste wijze toegepast; 
        g.	de gunningscriteria zijn niet transparant; 
        h.	de omvang van de opdracht is onduidelijk; 
        i.	bij de merkverwijzingen ter zake van leermiddelen ontbreken de woorden 'of gelijkwaardig'. 
        
          [geïntimeerde] vordert op grond van deze stellingen kort weergegeven de scholen te verbieden de aanbestedingsprocedure in de huidige vorm voort te zetten en op basis daarvan tot gunning van de opdracht over te gaan, alsmede de scholen te gebieden, voor zover de scholen de opdracht nog wensen te vergeven, een aanbestedingsprocedure te volgen die in overeenstemming is met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 worden gesteld, althans de aanbestedingsprocedure met inachtneming van de in de uitspraak opgenomen aanwijzingen te continueren, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,-, althans een in goede justitie te nemen voorziening te treffen. 
        
      
      
        3.2.2.
        De scholen hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. 
        
      
      
        3.2.3.
        Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de scholen op meerdere onderdelen, namelijk de hiervoor onder c, e en g genoemde onderdelen, in strijd met de Aanbestedingswet 2012, en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld. De voorzieningenrechter heeft de scholen geboden de aanbestedingsprocedure binnen een week na de uitspraak van het vonnis af te breken en daarvan binnen dezelfde week mededeling te doen op TenderNet. De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat de scholen vrijwillig aan het vonnis zullen voldoen en heeft oplegging van een dwangsom achterwege gelaten. 
        
      
    
    
      3.3.
      De scholen hebben in hoger beroep elk vijf - gelijkluidende - grieven aangevoerd. De scholen hebben geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . 
      
      
        
          Belang
        
      
      
    
    
      3.4.
      Tussen partijen staat vast dat de scholen de onderhavige Europese aanbestedingsprocedure naar aanleiding van het bestreden vonnis inmiddels definitief hebben ingetrokken en dat voorzetting/hervatting van die procedure dus niet meer aan de orde is. In zoverre hebben de scholen in dit hoger beroep geen belang meer bij vernietiging van het in eerste aanleg opgelegde gebod tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure. Wel hebben de scholen in ieder geval belang bij dit hoger beroep voor zover het de in eerste aanleg ten laste van hen uitgesproken proceskostenveroordeling betreft. De scholen zijn derhalve ontvankelijk in het hoger beroep. 
      
      
        
          Raamovereenkomst
        
      
      
      
        3.5.1.
        De voorzieningenrechter is tot het oordeel gekomen (rechtsoverweging 4.4.1 tot en met 4.4.4 van het bestreden vonnis) dat er sprake is van een raamovereenkomst en dat de artikelen 1.5 en 3.15 van de offerteaanvraag (hiervoor in overweging 3.1.7 en 3.1.8 geciteerd) strijd opleveren met artikel 2.140 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012. 
        
      
      
        3.5.2.
        Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter is grief I gericht. De scholen hebben aangevoerd dat het onderscheidende kenmerk van een raamovereenkomst is dat niet vaststaat of er in de toekomst daadwerkelijk een opdracht tot levering van diensten of het afnemen van producten zal worden verstrekt. Met een raamovereenkomst wordt dan ook enkel beoogd om afspraken vast te leggen voor toekomstige, mogelijk nog te verlenen opdrachten. In het onderhavige geval is van een dergelijke onbekendheid of onzekerheid geen sprake en staat vast dat er opdrachten zullen worden verleend. Er is daarom geen sprake van een raamovereenkomst in de zin van de Aanbestedingswet 2012, aldus de scholen. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          Dit betoog volgt het hof niet.
          In artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 is het begrip raamovereenkomst als volgt gedefinieerd: "een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen;". 
          Artikel 2.140 lid 3 van die wet luidt: "De looptijd van een raamovereenkomst is niet langer dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn." 
          Volgens de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, bladzijde 67) is sprake van een raamovereenkomst indien een aanbestedende dienst gedurende een bepaalde periode producten of diensten wil afnemen van of werken wil laten verrichten door een of meer aanbieders en daarover vooraf afspraken wil maken, bijvoorbeeld over de te leveren kwaliteit, hoeveelheid en leveringstermijnen. In de Memorie van Toelichting is voorts vermeld: "Wanneer er geen leverings- of afnameverplichting voortvloeit uit een raamovereenkomst betekent dat overigens niet dat een aanbestedende dienst geheel vrij is om opdrachten waarvoor hij zo’n raamovereenkomst is aangegaan zonder meer te gunnen aan anderen dan de ondernemers met wie hij de raamovereenkomst heeft gesloten. (…)". 
          Naar het oordeel van het hof volgt hieruit reeds, anders dan de scholen hebben aangevoerd, dat ook van een raamovereenkomst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 sprake kan zijn indien daaruit wel een leverings- of afnameverplichting volgt. 
          Bovendien blijkt uit artikel 3.1.5 van de offerteaanvraag op zichzelf niet van een (jaarlijkse) verplichting van de scholen om daadwerkelijk een bepaald (minimum) aantal lesmethoden of leermiddelen af te nemen. Een dergelijke verplichting blijkt ook niet uit de als bijlage 5 bij de offerteaanvraag gevoegde conceptovereenkomst ('overeenkomst levering leermiddelen een aanbieden van onderwijsdiensten'). 
          Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de offerteaanvraag, die (ongemotiveerd) uitgaat van een te sluiten overeenkomst voor onbepaalde tijd, strijdig is met artikel 2.140 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012. Grief I faalt.
        
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      
        Het oordeel van de voorzieningenrechter dat de scholen in strijd met de Aanbestedingswet 2012 hebben gehandeld, is dan ook juist en er is terecht een ordemaatregel opgelegd. Het hof constateert dat tegen de wijze waarop de voorzieningenrechter de ordemaatregel heeft opgelegd geen grief is gericht. 
        De slotsom is dat de grieven reeds op grond van het voorgaande niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, ook niet ten aanzien van de daarbij uitgesproken proceskostenveroordeling. Op de grieven II tot en met V behoeft niet te worden beslist. Het hof acht, mede gelet op art. 257 Rv, geen termen aanwezig om aan het verzoek van de scholen te voldoen om op door de scholen nader aangegeven onderdelen een 'principiële' uitspraak te doen.
      
    
    
      3.7.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zullen de scholen in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Bij de toekenning van het advocaatsalaris wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat in de drie zaken gelijkluidende memories zijn genomen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt de scholen in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten (voor de drie zaken tezamen) tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.133,- aan griffierecht en op € 5.364,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat genoemde bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. 						
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en J.A.M. van den Berk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016. 
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer