ECLI:NL:RBNHO:2017:8989, Rechtbank Noord-Holland, 26-04-2017, 5497496 / AO VERZ 16-318
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet houdt geen stand. De gestelde werkweigering is niet komen vast te staan, nu werknemer blijkens het deskundigenoordeel arbeidsongeschikt was.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 5497496 / AO VERZ 16-318
      Uitspraakdatum: 26 april 2017
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij  
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. J.W. Spanjer
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever] , v.h.o.d.n. [handelsnaam], 
      wonende te Haarlem
      verwerende partij
      verder te noemen: [werkgever]
      gemachtigde: mr. drs. L. Roumen
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop
    
    
      1.1.
      De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 25 januari 2017 rectificatie van het verzoekschrift toegestaan, inhoudende dat [werkgever] heeft te gelden als verweerder. [werknemer]  heeft een verzoek gedaan om het door [werkgever] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. [werkgever] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 29 maart 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werknemer] bij brief van 15 maart 2017 nog een nader stuk toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        
          [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1995, is op 1 mei 2016, voor bepaalde tijd tot                1 december 2016 in dienst getreden bij [werkgever] . De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van keukenhulp. In de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende: 
        
          “(…) De werknemer treedt in dienst op basis van een fulltime, tijdelijk dienstverband, met een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week. (…) Werknemer verklaart ermee bekend te zijn dat hij/zij niet geregistreerde uren niet uitbetaald zal krijgen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.2
      
        [werknemer] heeft zich op 3 augustus 2016 ziek gemeld.
      
    
    
      2.3
      
        De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage van 26 augustus 2016 onder meer het volgende geschreven: 
        
          “(…) [werknemer] mag niet in de voedselverwerking werken. Meneer heeft een beperking in energie. Hierdoor kan hij inspanningen maar beperkt volhouden. Werkzaamheden in een omgeving waar geen enkel contact met voeding of voedingsmiddelen aanwezig zijn, is toegestaan. Echter nog niet voor alle werkuren. (…)”
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [werkgever] schrijft per e-mail bericht van 30 augustus 2016 onder meer het volgende aan [werknemer] :  “(…) Aansluitend op je vakantie heb je je met ingang van 03 augustus 2016 via Whatsapp bij mij ziek gemeld. Dit was 20 minuten voor aanvang van je dienst. (…) Indien je jezelf in staat acht om deel te nemen aan het uitgaansleven ben je mijns inziens ook weer in staat je werk te volledig te hervatten. Naar mijn mening bent je dan volledig hersteld. Echter, na jouw bezoek aan de bedrijfsarts afgelopen 26 augustus, is nader onderzoek gewenst alvorens mijn voorgaande conclusie te rechtvaardigen. Op 6 september heb jij een afspraak met de bedrijfsarts, waar jij de uitslag van onderzoek zult bespreken. De bedrijfsarts heeft kenbaar gemaakt dat volledige werkhervatting na het onderzoek van toepassing is. Mits er geen aanwijsbare zaken uit het onderzoek komen. (…) Verder dien je deze brief te beschouwen als een officiële waarschuwing voor ongeoorloofd verzuim tijdens jouw ziek zijn. Er zijn zeker 6 bewijbare momenten. Als gevolg hiervan zal ik tot het moment van de uitslag jouw salaris opschorten. Dit betekent dat ik salaris zal uitbetalen na de uitslag. (…) Als laatste, hebben wij vandaag gesproken over werkzaamheden die je thuis kunt verrichten. De menukaart volledig herschrijven met alle relevante informatie mbt gluten en lactose allergieën. Tevens de keukenlijst volledig invullen, die door [betrokkene] is aangeleverd. Afgesproken dat jij naar de Sligro gaat om daar foto’s te maken van de producten (etiketten) die wij daar kopen. Dit zodat je de juiste informatie kunt verwerken in zowel de menukaarten als de keukenlijst van [betrokkene] . Ook de keuken lijsten, schoonmaaklijsten, bestellijsten ga jij weer updaten. Ik zal morgen nog wat extra informatie toesturen. A.s. vrijdag 2 september 14:00 uur verwacht ik je weer op de zaak om alles van jou overhandigd te krijgen en te bespreken. (…)” 
      
    
    
      2.5
      Per e-mail bericht van 1 september 2016 heeft [werknemer] onder andere het volgende aan [werkgever] geschreven:  “(…) Dus wat betreft de betaling in juli blijft u in gebreken. Tevens geeft u in u mail aan dat u voor de maand augustus mijn salaris wilt opschorten. Ik loop in de ziektewet en dan behoord u volgens de CAO horeca mijn salaris gewoon door te betalen, ik zal hierover meer informatie vragen bij mijn rechtsbijstand. (…) dat u (…) mij informatie toe zou sturen (…) die ik tot op heden nog niet heb ontvangen. Het lijkt mij dan ook niet logisch dat de opdracht die u mij gaf af te hebben op vrijdag 2 september 14:00 uur. Ben er wel al mee bezig maar heb de sligro pas nodig (…)”
      
    
    
      2.6
      De bedrijfsarts heeft [werknemer] met ingang van 7 september 2016 arbeidsgeschikt geacht. 
      
    
    
      2.7
      
        [werkgever] heeft [werknemer] per e-mail bericht van 6 september 2016 het rooster gestuurd, waarbij [werknemer] was ingedeeld om op 7 september 2016 vanaf 12.00 uur te werken en ook de daarop volgende vier werkdagen was ingedeeld.
      
    
    
      2.8
      
        [werknemer] is op 7 september 2016 niet op het werk verschenen. Partijen hebben vervolgens telefonisch en per e-mailbericht contact gehad. [werknemer] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld op basis van medische oorzaken niet te kunnen werken. [werknemer] heeft daarbij onder andere gesproken over een nader onderzoek in het ziekenhuis.
      
      
    
    
      2.9
      Op 9 september 2016 is [werknemer] door [werkgever] op staande voet ontslagen. [werkgever] heeft dit bevestigd in een e-mail aan [werknemer] van 10 september 2016, daarin staat onder meer het volgende:  “(…) De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat je volledig arbeidsgeschikt bent. Je hebt geen overtuigend bewijs overgelegd waaruit blijkt dat het oordeel van de bedrijfsarts onjuist was. Nu je geen toestemming hebt gekregen voor enig verzuim moet jou niet verschijnen op de werkvloer worden aangemerkt als werkweigering. Ik acht deze werkweigering al een zelfstandige grond om deze aan te merken als een zodanige gedraging van jou dat van mij redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:677 BW zeg ik hierbij onverwijld de arbeidsovereenkomst op. Dit betekend dat je niet meer op de werkvloer hoeft te verschijnen om arbeid te verrichten en dat ik vanaf heden geen loon meer zal betalen. Subsidiair ben ik van mening dat de werkweigering in combinatie met de (…) weigering om aangepast werk te doen, een voldoende grond om deze aan te merken als een zodanige gedraging van jou dat van mij redelijkerwijs niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Om die reden zeg ik hierbij de arbeidsovereenkomst onverwijld op. (…)”
      
    
    
      2.10
      
        De gemachtigde van [werknemer] heeft per e-mail bericht van 14 september 2016 
        geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet.
      
      
    
    
      2.11
      Het dienstverband is per 1 december 2016 beëindigd. 
      
    
    
      2.12
      
        [werkgever] heeft zijn onderneming met ingang van 27 januari 2017 beëindigd. 
      
    
    
      2.13
      
        [werknemer] heeft op 21 september 2016 een deskundigenoordeel aangevraagd. Het UWV heeft op 24 februari 2017 geconcludeerd:  “(…) Ons oordeel is dat uw uw eigen werk op 7 september 2016 inderdaad niet kon doen. (…)”
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet te vernietigen en [werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten waaronder ook het nasalaris. Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. . Ter zitting heeft hij gesteld dat uit de overgelegde verklaring van het UWV blijkt dat [werknemer] ten tijde van het ontslag op staande voet nog arbeidsongeschikt was en nog niet kon werken. Reeds om die reden kan het gegeven ontslag niet in stand blijven. Voorts heeft [werknemer] gesteld dathij zijn e-mail met daarin het rooster te laat heeft gelezen, reden waarom hij zich niet tijdig ziek heeft kunnen melden. Ondanks het oordeel van de bedrijfsarts is [werknemer] altijd van mening geweest begin september 2016 arbeidsongeschikt te zijn. Hij heeft hiervan ook melding gemaakt bij zijn werkgever en voorts is kenbaar gemaakt dat [werknemer] een second opinion bij het UWV zou aanvragen. Wat daar verder ook van zij, het niet verschijnen van een werknemer na een oproep van werkgever een dag na een hersteldmelding door de bedrijfsarts zonder dat tussen partijen daadwerkelijk contact is geweest levert geen dringende reden op. [werknemer] heeft voorts geen passende werkzaamheden geweigerd, hij kon deze niet uitvoeren omdat hij daartoe niet de vereiste gegevens ontving. 
      
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] vordert voorts uitbetaling van achterstallig salaris. Partijen hebben een uurloon van € 8,50 netto afgesproken en daarbij een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week. [werknemer] maakt aldus aanspraak op een maandsalaris van € 1.399,67 netto. Tot en met het loon over de maand augustus 2016 heeft [werknemer] € 4.718,95 ontvangen, waar dat              € 6.998,35 had moeten zijn. [werknemer] heeft aldus nog € 2.279,40 tegoed.
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] vordert voorts betaling van de wettelijke verhoging over het loon en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende loonbetalingen. Daarnaast maakt [werknemer] aanspraak op betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 453,75.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [werkgever] verweert zich tegen het verzoek. [werknemer] heeft zich gedurende zijn arbeidsongeschiktheid telkenmale niet aan de geldende voorschriften gehouden. Zo heeft hij zich te laat ziek gemeld en heeft hij zich op verschillende momenten in het uitgaansleven getoond. Nadat de bedrijfsarts [werknemer] geschikt achtte voor aangepaste werkzaamheden heeft [werknemer] deze werkzaamheden bij herhaling geweigerd te verrichten. Toen [werknemer] vervolgens ook nadat de bedrijfsarts hem arbeidsgeschikt had verklaard weigerde op het werk te verschijnen, was voor [werkgever] de maat vol en heeft hij [werknemer] op staande voet ontslagen. Daarbij kleurt de eerdere houding van [werknemer] ook de latere werkweigering. 
      
    
    
      4.2.
      
        [werkgever] voert voorts aan – samengevat – dat geen sprake is van achterstallig salaris. Partijen zijn immers overeengekomen dat alleen geregistreerde uren worden betaald. Dat in de arbeidsovereenkomst gesproken wordt van een gemiddelde van 38 uur per week, doet daaraan niet af. [werknemer] wist ook dat hij zijn uren moest doorgeven, aangezien hij dat over de maanden juni en juli 2016 ook heeft gedaan. [werknemer] heeft aldus loon naar werken gekregen, zodat geen sprake is van achterstallig salaris.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [werkgever] moet worden veroordeeld tot doorbetaling van loon.
      
    
    
      5.2.
      Ingevolge artikel 1.2.7. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures geldt als datum van de indiening de datum waarop het oorspronkelijk verzoekschrift is ingediend. De kantonrechter acht geen omstandigheden aanwezig om van dit uitgangspunt af te wijken. [werknemer] heeft het verzoek aldus tijdig ingediend, omdat het oorspronkelijke verzoekschrift is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      5.4.
      Het geven van een ontslag op staande voet is voorts een ultimum remedium dat eerst mag worden ingeroepen, alle omstandigheden van het geval afwegende, indien met een andere (door de werkgever) op te leggen sanctie niet kan worden volstaan en niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met de werknemer nog langer te laten voortduren.
      
    
    
      5.5.
      
        [werkgever] heeft het ontslag op staande voet primair gegrond op de stelling dat [werknemer] , ondanks het feit dat hij op 6 september 2016 per 7 september 2016 hersteld is gemeld, op                   7 september 2016 niet op het werk is verschenen en zich op het standpunt heeft gesteld nog altijd arbeidsongeschikt te zijn. [werkgever] beschouwt deze opstelling van [werknemer] als werkweigering en heeft [werknemer] daarom op staande voet ontslagen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en het uitgangspunt dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is, ontbeert het ontslag op staande voet in ieder geval op de primaire grond een dringende reden. Uit de door [werknemer] overgelegde verklaring van de verkeringsgeneeskundige van het UWV is immers gebleken dat hij op 6 september 2016 niet geschikt was om conform het advies van de bedrijfsarts zijn (bedongen) arbeid volledig te hervatten en op 7 september 2016 zijn werk niet kon doen. Dat, zoals [werkgever] heeft aangevoerd, dit deskundigenoordeel ondeugdelijk of onjuist zou zijn, kan niet worden gevolgd nu uit het rapport van de verzekeringsarts blijkt dat deze zowel alle relevante dossiergegevens heeft geraadpleegd en voorts overleg heeft gehad met de bedrijfsarts en de huisarts van betrokkene. Daarnaast geldt dat het  geen pas geeft om een werknemer nadat hij hersteld is gemeld, zonder enig persoonlijk overleg, direct in te delen voor werkzaamheden op de daaropvolgende dag en de vier dagen daarna. Dit klemt temeer nu [werknemer] zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld nog altijd arbeidsongeschikt te zijn, hetgeen door het deskundigenoordeel van het UWV wordt ondersteund.  Daarmee staat vast dat van een werkweigering geen sprake kan zijn. 
      
    
    
      5.6.
      
        [werkgever] heeft het ontslag op staande voet subsidiair gegrond op de werkweigering op 7 september 2016 in combinatie met de weigering om aangepast werk te doen.  Deze subsidiaire grondslag deelt eenzelfde lot, aangezien, gelet op het vorenstaande in ieder geval vast staat dat van een werkweigering op 7 september 2016 geen sprake is geweest.  Daarnaast geldt dat, nog daargelaten dat het de vraag is of de aan [werknemer] opgedragen werkzaamheden als  passende  werkzaamheden kunnen worden gezien - [werknemer] was immers een keukenhulp- niet is gebleken dat hij in staat was passend werk te verrichten en evenmin gemotiveerd is onderbouwd dat [werknemer] beschikte over de voor de aangepaste werkzaamheden benodigde gegevens.  
      
    
    
      5.7.
      Gelet op het vorenstaande kunnen de dringende redenen die door [werkgever] aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien, het ontslag op staande voet dragen. Reeds daarom is het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [werknemer] tot vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW.
      
    
    
      5.8.
      
        Omdat het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort tot 1 december 2016, zodat in beginsel recht bestaat op doorbetaling van loon. De kantonrechter stelt vooreerst vast dat [werknemer] heeft voldaan aan de hoofdregel van artikel 7:629a lid 1 BW, die luidt dat de werknemer die een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte instelt, bij zijn eis een deskundigenverklaring (second opinion) moet overleggen. Voor zover [werkgever] heeft bedoeld aan te voeren dat hij bevoegd was de loondoorbetaling van [werknemer] op te schorten op grond van artikel 7:629 lid 3 onder c BW, omdat [werknemer] zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten, wordt dat verweer verworpen. Niet is gebleken dat [werknemer] in staat was tot het verrichten van passende arbeid en evenmin dat aan [werknemer] werkzaamheden zijn opgedragen die als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. 
        
          [werkgever] voert weliswaar aan dat uit het deskundigenoordeel niet kan worden opgemaakt dat [werknemer] geen aangepaste werkzaamheden kon verrichten. Echter anders dan [werkgever] meent, kan het omgekeerde daaruit zonder nadere onderbouwing evenmin worden afgeleid, terwijl het daarnaast aan de werkgever is om te stellen en gemotiveerd te onderbouwen dat [werknemer] aangepaste werkzaamheden kon verrichten. [werkgever] is aldus gehouden het loon van [werknemer] door te betalen tot het einde van het dienstverband. 
      
      
    
    
      5.9.
      Partijen twisten voorts over de omvang van het dienstverband. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond voor 38 uren per week en [werkgever] voert aan dat [werknemer] alleen de gewerkte uren uitbetaald krijgt. De kantonrechter is met [werknemer] van oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met een omvang van 38 uur per week. Partijen zijn immers een fulltime dienstverband overeengekomen, hetgeen ook volgt uit de loonafschriften. Dat in de praktijk vaak urenlijsten zijn ingevuld maakt dit niet anders. Aangezien [werkgever] de loonberekening van [werknemer] verder niet betwist zal de kantonrechter uitgaan van de juistheid van die berekening. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat [werkgever] te laat heeft betaald. De kantonrechter ziet geen aanleiding om die verhoging te beperken. 
      
    
    
      5.10.
      
        [werknemer] vordert voorts buitengerechtelijke incassokosten. Aangezien hij geen feiten of omstandigheden aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, wordt dit deel van de vordering als ongegrond afgewezen. 
      
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat hij ongelijk krijgt. Daarbij wordt [werkgever] ook veroordeeld tot betaling van €100,00 aan nasalaris voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het ontslag op staande voet;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van € 2.279,40 netto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de verschillende vervaldata tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van € 1.399,67 netto per maand vanaf september 2016 tot december 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschillende loonbetalingen vanaf de vervaldata tot aan de dag van de gehele betaling;
      
      
      
      
      
      
    
    
      6.4.
      
        veroordeelt [werkgever] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op € 679,00, te weten:
        griffierecht	€	79,00
        salaris gemachtigde	€	600,00;
        veroordeelt [werkgever] tot betaling van € 100,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [werknemer] worden gemaakt, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
      
    
    
      6.5.
      wijst af het anders of meer verzochte;
      
    
    
      6.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. M.T. Hoogland, kantonrechter en op 26 april 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter