ECLI:NL:GHARL:2020:1528, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, 200.271.428
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort Geding. Art. 10 EVRM. Persvrijheid. opt-in-systeem.
        In de gemeente wordt het zogenoemde opt-in-systeem ingevoerd waardoor zowel ongeadresseerd reclamedrukwerk als huis-aan-huisbladen alleen mogen worden bezorgd als op de brievenbus een JA/JA sticker is aangebracht. Voorheen gold het opt-out-systeem waarbij een huis-aan-huisblad bij alle adressen in de gemeente (behalve die met NEE/NEE-sticker) mocht worden bezorgd. Het hof legt als voorlopige maatregel aan de gemeente op dat het systeem met de JA/JA sticker voor het huis-aan-huisblad Stadsblad Utrecht nog niet mag worden gehandhaafd, totdat uitspraak is gedaan in de lopende bodemprocedure. Het hof acht het aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de door de gemeente ingevoerde wijziging van de Afvalstoffenverordening (waardoor ook de huis-aan-huisbladen worden meegenomen in het opt-in systeem met de JA/JA sticker) in strijd is met art. 10 EVRM en dat op die grond de verordening voor de huis-aan-huisbladen buiten toepassing moet worden gelaten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht,
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.271.428
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 492265)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 25 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        DPG MEDIA B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: DPG,
      advocaten: mrs. E.W. Jurjens en A.E.M. van den Berg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        GEMEENTE UTRECHT
      
      zetelend te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaten: mrs. D. van Tilborg en S.A.L. van de Sande.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2019 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter) heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 23 december 2019, met grieven,
      - een akte van DPG met producties, genomen op de rolzitting van 31 december 2019;
      - de memorie van grieven van 31 december 2019;
      - de memorie van antwoord van 14 januari 2020 met producties,
      - de pleidooien gehouden op 27 januari 2020 overeenkomstig de pleitnotities van beide partijen. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 23 januari 2020 namens DPG zijn ingebracht.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van de voorzieningenrechter en de navolgende aanvullende feiten.
      
    
    
      3.2
      Binnen de gemeente Utrecht verschijnt al gedurende enige decennia het gratis huis-aan-huisblad “Stadsblad Utrecht” (verder: het Stadsblad), een uitgave van DPG. Naast een hoeveelheid advertenties bevat het Stadsblad redactionele inhoud.  Dit blad wordt bij alle adressen binnen de gemeente Utrecht bezorgd, behalve indien het adres is voorzien van een zogenoemde NEE/NEE sticker. 
      
    
    
      3.3
      Op 30 juni 2016 is door de gemeenteraad van Utrecht (verder: de gemeenteraad) een motie aangenomen, waarin het College van B&W (verder: het college) wordt verzocht om te onderzoeken of het juridisch mogelijk is om over te gaan tot een zogenoemd opt-in systeem, waarbij ongeadresseerd drukwerk nog uitsluitend mag worden bezorgd bij adressen die voorzien zijn van een JA/JA sticker. Onderdeel van de motie was een verzoek om de verwachte economische en milieueffecten in het onderzoek te betrekken.
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 22 december 2017 informeert het college de gemeenteraad over de stand van zaken naar aanleiding van de motie. In de brief gaat het college uitgebreid in op de mogelijkheid om ongeadresseerd reclamedrukwerk te reguleren in de door de motie beoogde richting. Hierbij is door het college ook gekeken naar de aanpak in de gemeente Amsterdam, waar op 1 januari 2018 regulering heeft plaatsgevonden van het ongeadresseerde reclamedrukwerk.
      
    
    
      3.5
      
        In een brief van 6 september 2018, waarin het college de gemeenteraad opnieuw informeert, is opgenomen dat de gemeente inmiddels het bewonerspanel van bijna 5.900 inwoners heeft bevraagd naar de wenselijkheid van een opt-in systeem. De resultaten zijn als volgt samengevat: “Hieruit bleek dat 45% van de huishoudens die op dit moment geen sticker heeft (en dus drukwerk ontvangt) ook geen Ja(/Ja)-sticker zal plaatsen. 39% van de respondenten geeft aan ongeadresseerde reclame ongelezen weg te gooien. Een meerderheid van de respondenten gaf aan wel graag huis-aan-huis bladen te ontvangen”. Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat dit 59% was. Indien wordt onderscheiden naar leeftijdscategorie blijkt uit het onderzoek dat 91% van de mensen ouder dan 65 jaar prijs stelt op een huis-aan-huisblad, voor de leeftijdscategorie tussen de 55 en 65 jaar is dit 81%. 
        In de brief is voorts opgenomen dat overleg is geweest met de branchevereniging voor verspreiding van ongeadresseerd reclamedrukwerk en er wordt een verdere evaluatie gedaan van de ontwikkelingen in Amsterdam. Ten aanzien van de effecten van de invoering van een opt-in systeem is onder meer opgenomen: “Op basis van de eerdergenoemde onderzoeken gaan wij ervan uit dat een opt-in systeem leidt tot een afname van gemiddeld 8 kilo papier per huishouden per jaar over de hele gemeente”. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Op 7 mei 2019 heeft het college aan de gemeenteraad een voorstel gedaan tot wijziging van de Afvalstoffenverordening en de APV wegens het invoeren van een opt-in systeem voor ongeadresseerd drukwerk. Het voorstel is voorzien van een handhavings- en sanctiebeleid, onder meer bestaande uit het geven van een last onder dwangsom.
        Uit het voorstel blijkt dat dit ook betrekking had op huis-aan-huis bladen, waaronder het Stadsblad. In de toelichting op het raadsvoorstel is onder meer opgenomen: Uit onderzoek blijkt dat alle huishoudens zonder sticker op dit moment gemiddeld 32 reclamefolders per week ontvangen. Huishoudens die geen ongeadresseerde reclamefolders ontvangen besparen hiermee circa 34 kg papier per jaar. Geen wekelijkse huis-aan-huiskrant(en) ontvangen zorgt voor nog eens 36 kg minder papier per jaar (bron: Milieu Centraal 2013 en 2018). Dit betekent dat de 48% huishoudens die nu geen sticker hebben jaarlijks tot 70 kg papier kunnen uitsparen indien zij straks niets meer (willen) ontvangen. Op basis van de huidige hoeveelheden ongeadresseerd reclamedrukwerk, eigen onderzoek en de verdeling van NEE/NEE en NEE/JA stickers wordt een vermindering van ruim 1200 ton papier verwacht, ofwel 8 kg per huishouden per jaar. Door ook de huis-aan-huiskranten bij het opt-in systeem te betrekken stijgt de verwachte besparing naar circa 2000 ton, ofwel 13 kg per huishouden per jaar.
      
      
    
    
      3.7
      
        Na indiening van het voorstel heeft het college informatiebijeenkomsten gehouden met de uitgevers van huis-aan-huisbladen.
        Voor de behandeling van het voorstel van het college in de gemeenteraad heeft DPG een zienswijze ingeleverd. Daarin heeft zij gewezen op het belang van lokale nieuwsvoorziening en op het feit dat als gevolg van de invoering van het voorstel het Stadsblad mogelijk niet langer zal kunnen blijven verschijnen.
      
      
    
    
      3.8
      In de vergadering van de gemeenteraad van 18 juli 2019 is het voorstel van het college door de gemeenteraad aanvaard. In het besluit is een uitzondering opgenomen voor wijkkranten en andere uitgaven die op niet commerciële basis en slechts enkele malen per jaar “sublokaal” worden verspreid. Blijkens een brief van de gemeente aan DPG van 18 september 2019 gaat het om “ongeadresseerde huis-aan-huisbladen …die enkele keren per jaar in één wijk of buurt op niet commerciële basis worden verspreid door een stichting, vereniging of wijkraad. Deze ‘wijkkrantjes’ mogen dus ook bezorgd worden als er geen sticker op de brievenbus zit”. In de notulen van de raadsvergadering van 18 juli 2019 is over dit punt door de wethouder opgemerkt: “Een wijkkrant die gesponsord wordt door bijvoorbeeld de lokale fietsenmaker, waardoor een bijdrage uit het initiatievenfonds et cetera minder nodig zal zijn, is prima. Op het moment dat het een reclameboekwerk wordt, gaan wij met de wijkkranten in gesprek, want dat is niet de bedoeling. Commercie is daarbij echt het basisprincipe”.
      
    
    
      3.9
      In de brief van de gemeente aan DPG van 18 september 2019 is opgenomen dat de wijzigingen van de verordeningen met ingang van 1 januari 2020 van kracht zullen zijn en dat na die datum ook handhavend zal worden opgetreden. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      4.1
      DPG heeft zich bij inleidende dagvaarding van 26 november 2019 tot de voorzieningenrechter gewend en heeft een verbod op handhaving door de gemeente jegens DPG gevorderd voor de duur van een door haar aangespannen bodemprocedure, onder oplegging van een dwangsom. Bij vonnis van 13 december 2019 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van DPG afgewezen.
      
    
    
      4.2
      Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter is DPG tijdig in beroep gekomen. Zij heeft tegen het vonnis veertien grieven geformuleerd. De gemeente heeft het beroep van DPG gemotiveerd bestreden. 
      
    
    
      4.3
      Het onderhavige geschil betreft een vordering van DPG tot een verbod op handhaving  van een door de gemeente aangenomen wijziging van de Verordening op de afvalstoffenheffing en de APV voor de duur van de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure. De kern van de zaak is de vraag of sprake is van onrechtmatige wetgeving wegens strijd met een ieder verbindende verdragsbepaling van internationaal en Europees recht. DPG beroept zich op artikel 10 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) (dat correspondeert met art. 11 Handvest Grondrechten van de Europese Unie), de Dienstenrichtlijn en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen toetsingskader is geen grief gericht, zodat het hof gehouden is daarvan uit te gaan. 
      
    
    
      4.4
      In hoger beroep heeft DPG in de eerste zes grieven bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de wijziging van de Afvalstoffenverordening niet in strijd is met art. 10 EVRM, waarin de vrijheid van meningsuiting, waaronder de persvrijheid is geregeld. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.
      
    
    
      4.5
      
        De vrijheid van meningsuiting wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beschouwd als “one of the essential foundations of a democratic society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man . Subject to paragraph 2 of Article 10, it is applicable not only to "information" or "ideas" that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no "democratic society" (o.a. EHRM 7 december 1976 (Handyside) en 8 juli 1986 (Lingens/Oostenrijk). 
        De vrijheid van meningsuiting is niet beperkt tot de uiting zelf. Van dit recht kan mogelijk ook deel uitmaken het recht zich niet te willen uiten (EHRM 3 april 2012 Gillberg/Zweden). Het recht beschermt daarnaast ook de ontvanger op de vrije ontvangst van informatie (EHRM 16 december 2008 (Mustafa en Tarzibachi/Zweden (Schotelantenne)).
        In het tweede lid van art. 10 EVRM is bepaald dat onder voorwaarden een beperking van of inmenging in dit grondrecht kan plaatsvinden. De voorwaarden die daaraan worden gesteld zijn dat die beperking of inmenging (i) is voorzien bij wet; (ii) een legitiem doel moet dienen en (iii) noodzakelijk is in een democratische samenleving.
      
      
    
    
      4.6
      In hoger beroep is niet langer in debat dat aan de eerste twee voorwaarden is voldaan, zodat het hof zich zal concentreren op de derde voorwaarde. 
      
    
    
      4.7
      Bij de beoordeling van die voorwaarde dient sprake te zijn van een dringende maatschappelijke behoefte (pressing social need). Deze eis is stringent (EHRM 26 april 1979 (Sunday Times)). In dit arrest is tevens bepaald dat bij deze toets aan de orde dient te komen of de getroffen maatregel proportioneel is en of minder ingrijpende maatregelen voorhanden zijn en daarnaast of de argumenten om in te grijpen relevant en afdoende zijn. 
      
    
    
      4.8
      Bij de beoordeling van deze criteria dient ook aandacht te bestaan voor de vraag of sprake is van een zekere mate van beoordelingsvrijheid van de overheid bij de beperking of inmenging  (margin of appreciation) en in dat kader dient acht te worden geslagen op de wijze van voorbereiding van het besluit (EHRM 13 oktober 2009 (Salontaji-Drobnjak/Servië)). Bij een inmenging in het recht van art. 10 EVRM ligt een ruime beoordelingsvrijheid in beginsel niet voor de hand: “The test of ‘necessity in a democratic society’ requires the Court to determine whether the interference complained of corresponded to a ‘pressing social need’. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with European supervision, whose extent will vary according to the case. Where, as in the instant case, there has been an interference with the exercise of the rights and freedoms guaranteed in Article 10 § 1, the supervision must be strict, because of the importance of the rights in question. The necessity for restricting them must be convincingly established” (EHRM 16 december 2008 (Schotelantenne)). Dit sluit aan op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen over de betekenis van art. 10 EVRM binnen een democratische samenleving. Tot slot dient niet alleen een beoordeling in abstracte zin, maar ook in concreto te worden gegeven.
      
    
    
      4.9
      
        Bij de beoordeling van de grieven is het voorts van belang dat onderscheid wordt gemaakt tussen ongeadresseerd drukwerk, ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen. In het wijzigingsvoorstel van de Afvalstoffenverordening zijn de volgende definities opgenomen:
        
          Ongeadresseerd drukwerk: drukwerk dat gratis huis-aan-huis verspreid wordt zonder vermelding van adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, waaronder in elk geval wordt verstaan reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen;
        
          Reclamedrukwerk: Reclamedrukwerk of samples die gratis huis-aan-huis verspreid worden zonder vermelding van naam, adres of postbus en woonplaats van de ontvanger;
        
          Huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente volgend en waarvan de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame.
      
      
    
    
      4.10
      Kenmerkend voor de per 1 januari 2020 gewijzigde regelgeving rond de verspreiding van ongeadresseerd drukwerk, is dat de gemeente bij het generieke verbod tot verspreiding, tenzij bij hen die daarop kenbaar prijsstellen, geen onderscheid (meer) maakt tussen reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen. Gezien de definitie die de gemeente hanteert voor een huis-aan-huisblad, moet worden vastgesteld dat sprake is van een beperking van het verspreiden van nieuws en informatie onder de inwoners van Utrecht. Dit moet worden gezien als een beperking van of inmenging in het recht van art. 10 EVRM. Dit is door de gemeente ook niet bestreden. Het komt er dan op aan of deze beperking of inmenging de toets der kritiek kan doorstaan. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
      
    
    
      4.11
      De gemeente wil met het oog op de bescherming van het milieu grenzen stellen aan de verspreiding van materiaal dat vrijwel ongelezen of ongebruikt wordt weggegooid, zodat verspilling van papier wordt tegen gegaan. In het onderhavige geschil gaat het echter tevens om de beperking van de verspreiding van een nieuwsmedium. De gemeente heeft zich, naar het oordeel van het hof terecht, niet uitgelaten over de waarde van het nieuws in het Stadsblad, maar zij heeft zich op het standpunt gesteld dat ook de huidige verspreiding van een huis-aan-huisblad bijdraagt aan de verspilling van papier en inkt en dat bovendien een dergelijk blad een commerciële uitgave is, waarin een aanzienlijke hoeveelheid reclame is opgenomen. Daarnaast heeft de gemeente erop gewezen dat de formule van een huis-aan-huisblad ruimte biedt voor oneigenlijk gebruik, waarbij zij heeft gewezen op de “sluiproute” die in Amsterdam (waar alleen reclamedrukwerk aan het opt-in systeem is onderworpen) aan de orde is, door de verschijning van het blad City Amsterdam, dat slechts een minimum aan redactionele inhoud kent en verder reclame bevat. De gemeente spreekt in dit verband van een “waterbedeffect”. De gemeente voorziet dan ook grote handhavingsproblemen als het opt-in systeem niet ook tot huis-aan-huisbladen wordt uitgebreid. Opgemerkt moet worden dat de gemeente niet heeft aangevoerd dat het Stadsblad, dat naar eigen zeggen al vijftig jaren verschijnt, gezien moet worden als een voorbeeld van de sluiproute.
      
    
    
      4.12
      De beperking richt zich, zoals blijkt uit de getroffen maatregel, niet alleen tot de verspreider van het nieuws, maar ook tot de ontvanger. De verspreider mag slechts bezorgen bij de ontvanger die vooraf heeft aangegeven daar prijs op te stellen en de ontvanger is verplicht om dat openlijk kenbaar te maken. Bovendien moet de ontvanger zelf op door de gemeente aangewezen locaties een sticker ophalen. Hij moet er, met andere woorden, moeite voor doen om het nieuwsmedium te ontvangen en hij moet dit, door het aanbrengen van een sticker, ook zichtbaar maken voor derden. Dat dit een aspect is dat geraakt wordt door art. 10 EVRM blijkt uit de hierboven weergegeven regels over de toepassing van dat artikel. Denkbaar is immers dat de uiting dat men open staat om bepaald nieuws of een bepaald nieuwsmedium te ontvangen onder minder gunstige maatschappelijke omstandigheden kan leiden tot repercussies. Niet blijkt dat de gemeente bij de voorbereiding van de huidige regelgeving hierbij heeft stilgestaan. 
      
    
    
      4.13
      In dit verband merkt het hof op dat het tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door de gemeente voor het eerst gedane beroep op privacywetgeving geen gewicht in de schaal legt. Niet alleen is dit beroep processueel zo laat gedaan dat DPG daarop niet meer behoorlijk kan responderen, uit de toelichting op het voorstel zoals dat aan de gemeenteraad is toegezonden, blijkt niet dat dit aspect op enige wijze een rol heeft gespeeld. Onvoldoende is de stelling van de gemeente dat in de raadsvergadering over dit aspect enige opmerkingen zijn gemaakt. Dat maakt nog niet dat privacyaspecten (in welke zin ook) ten grondslag hebben gelegen aan de huidige regeling.
      
    
    
      4.14
      Zoals uit het door het hof beschreven toetsingskader blijkt, dient sprake te zijn van een dringende maatschappelijke behoefte die eerder stringent dan ruimhartig dient te worden benaderd. Van een overheidsorgaan dat een beperking van het recht op art. 10 EVRM voorstaat, mag dan ook worden verwacht dat het onderzoek doet om hierop zicht te krijgen. De gemeente heeft in haar Memorie van Antwoord (sub 29) een opsomming gegeven van het door haar verrichte onderzoek.
      
    
    
      4.15
      Zij wijst allereerst op een “Deskstudie Afvalpreventie” van Milieu Centraal van 11 april 2016. Dit betreft een algemene, niet op Utrecht toegesneden studie om te komen tot beïnvloeding van consumentengedrag op een veelheid van terreinen. De passage waar de gemeente op doelt (9.2 Huidig gedrag en houding – Nog te veel papier door de brievenbus, niet altijd gewenst), betreft, zoals de gemeente ook zelf al heeft aangegeven, uitsluitend ongeadresseerd reclamedrukwerk en de papieren telefoongids. De gemeente extrapoleert dit zonder behoorlijke motivering naar de huis-aan-huisbladen, maar het onderzoek zelf heeft daarop geen betrekking. Daarnaast merkt het hof op dat deze Deskstudie niet wordt genoemd als één van de onderzoeken in de toelichting op het voorstel zoals dat aan de gemeenteraad is gestuurd. Wel wordt genoemd de “mededeling” van Milieu Centraal (Memorie van Antwoord sub 29, onder v.) dat huis-aan-huisbladen zorgen voor 36 kg papier per jaar, maar waar die mededeling op is gebaseerd wordt niet duidelijk en het is voor het hof ook niet duidelijk geworden hoe dit getal zich verhoudt tot het “eigen onderzoek” zoals vermeld in de toelichting op het voorstel, en hierboven onder de feiten weergegeven. Waaruit dat eigen onderzoek heeft bestaan, is door de gemeente niet toegelicht. 
      
    
    
      4.16
      De gemeente heeft vervolgens gewezen op een inventarisatie in 2018 van de stickers NEE/NEE, NEE/JA of geen sticker. Uit die inventarisatie blijkt dat 48% van de 3.120 bezochte adressen geen sticker had geplakt en dat 28% een NEE/NEE sticker had. Voorts heeft de gemeente een onderzoek “Reclamefolders” onder het Bewonerspanel van maart 2018 gehouden. Dat onderzoek had overigens in hoofdzaak betrekking op ongeadresseerd reclamedrukwerk en bevatte ook een vraag die betrekking had op huis-aan-huisbladen. De vraag of men zou kiezen voor een bepaalde sticker werd alleen gerelateerd aan de wens om al dan niet reclamefolders te ontvangen. De gemeente vat dit onderzoek vervolgens samen in die zin dat 35% van de respondenten heeft aangegeven liever geen huis-aan-huisbladen wil ontvangen, maar uit het onderzoek blijkt ook dat de huis-aan-huisbladen bij de inwoners voorzien in een behoefte die hoger ligt dan het aantal mensen dat dit moment middels een sticker kenbaar heeft gemaakt. Het hof acht het opvallend dat bij de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder de behoefte aan de nieuwsvoorziening middels de huis-aan-huiskrant zeer groot is (81% en voor 65 jaar en ouder 91%). Zelfs voor de leeftijdscategorie 35 tot en met 54 jaar ligt dit nog op 74%. Hoe deze uitkomst zich verhoudt tot de door de gemeente gestelde dringende maatschappelijke behoefte wordt niet duidelijk.
      
    
    
      4.17
      Dan blijft over de evaluatie die de gemeente heeft gedaan naar de situatie in de gemeente Amsterdam, waar de komst van een nieuw huis-aan-huisblad (City Amsterdam) zorgde voor een verschuiving van ongeadresseerd reclamedrukwerk naar een huis-aan-huisblad met minimale redactionele inhoud. Zowel in de voorbereiding op het voorstel als in de raadsvergadering van 18 juli 2019 is dit fenomeen meermalen genoemd als een onwenselijke ontwikkeling. Het hof acht het begrijpelijk dat de gemeente dit effect wilde voorkomen, maar de vraag dringt zich op, ook in het kader van de toets op basis van proportionaliteit en subsidiariteit, of het opt-in systeem voor huis-aan-huisbladen daardoor gerechtvaardigd was. Vaststaat immers dat het Stadsblad een nieuwsmedium is met ongeveer 36% redactionele inhoud, dat bovendien al decennialang verschijnt. Weliswaar wordt dat uitgegeven door een commerciële instelling, maar dat is geen doorslaggevende factor. Dit geldt immers voor veel nieuwsmedia. De gemeente heeft gesteld dat zij gesprekken heeft gevoerd met de uitgevers van de huis-aan-huisbladen, maar DPG heeft er terecht op gewezen dat dit slechts een informatieve bijeenkomst was en dat het voorstel op dat moment al naar de gemeenteraad was gestuurd. Bovendien heeft de wethouder tijdens de behandeling van het voorstel in de gemeenteraad ontkend dat er een gesprek met DPG had plaatsgevonden. Dat van het gesprek enige invloed is uitgegaan, kan dan ook niet worden aangenomen.
      
    
    
      4.18
      De hierboven beschreven gang van zaken rond de totstandkoming van het opt-in systeem geeft het beeld van een gebrekkige voorbereiding en een summier onderzoek, dat bovendien voornamelijk betrekking had op ongeadresseerd reclamedrukwerk en niet op huis-aan-huisbladen. De onderbouwing van het besluit is dan ook niet voldoende en relevant geweest. De gemeente is zich mogelijk onvoldoende bewust geweest van de mate waarin zij het recht van art. 10 EVRM beperkte en heeft geen onderzoek gedaan naar eventuele alternatieven. Gezien de mate van beperking was zij daartoe wel gehouden.  Het argument dat het Stadsblad ook digitaal kan worden gelezen is onvoldoende om anders te oordelen. DPG heeft aangevoerd dat het blad digitaal nauwelijks wordt geraadpleegd en ook niet rendabel is te krijgen door de andere werking van de advertentiemarkt in een digitale omgeving. Het hof acht dit voorshands aannemelijk. Het ligt bovendien op de weg van de gemeente om te zoeken naar alternatieven, indien zij tot een beperking van het recht van art. 10 EVRM wil komen.
      
    
    
      4.19
      De stelling van de gemeente dat zij niet gehouden is om de bedrijfseconomische belangen van DPG te beschermen, gaat eraan voorbij dat door de vastgestelde regeling het uitbrengen van een bestaand nieuwsmedium direct in gevaar wordt gebracht. Juist omdat, zoals hierboven al is overwogen, nieuwsmedia veelal afhankelijk zijn van een rendabele exploitatie, kan door de aantasting daarvan het medium zelf worden getroffen en zelfs zozeer dat het ophoudt te bestaan. In het kader van een beoordeling in kort geding heeft DPG voldoende aannemelijk gemaakt dat er een reëel gevaar is dat het Stadsblad verdwijnt. Dit alles leidt ertoe dat naar het voorlopige oordeel van het hof aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de huidige wijziging van de Afvalstoffenverordening in die zin dat de huis-aan-huisbladen worden meegenomen in het opt-in systeem op de wijze waarop dit thans is vormgegeven, in strijd is met art. 10 EVRM en dat op die grond de verordening onverbindend is, dan wel ten aanzien van DPG buiten werking zal worden gesteld. De grieven 1 tot en met 6 slagen dan ook. De overige grieven van DPG behoeven geen verdere bespreking meer. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 december 2019 vernietigen.
      
    
  
  
    
      5Slotsom:
    
    
      5.1
      Het bovenstaande leidt ertoe dat het door DPG gevorderde verbod tot handhaving tegenover haar op grond van het opt-in systeem in beginsel toewijsbaar is. In dit kader heeft de gemeente bij haar conclusie van antwoord voor de voorzieningenrechter aangevoerd dat DPG meer verspreidt dan alleen het Stadsblad en dat de vordering te ruim is. Het hof zal hiermee in het dictum rekening houden. Eveneens zal het hof het thans op te leggen verbod tot handhaving beperken tot de bodemrechter in eerste aanleg een eindoordeel heeft gegeven. Dat oordeel prevaleert immers boven het voorlopig oordeel van het hof. Nu de gemeente heeft toegezegd zich aan de uitspraak van de rechter te zullen houden en het hof geen reden heeft om daaraan te twijfelen, zal de gevorderde dwangsom worden afgewezen.
      
    
    
      5.2
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van DPG zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€  	    81,83
      - griffierecht		€ 	   639,-
      - salaris advocaat		€ 1.960,- 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DPG zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€  	81,83
      - griffierecht		€ 	741,-
      - salaris advocaat		€ 3.222,-
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van voorzieningenrechter  van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 13 december 2019 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verbiedt de gemeente de Utrechtse variant te handhaven jegens DPG voor zover het betreft de verspreiding van het Stadsblad Utrecht tot drie maanden na het moment waarop de bodemrechter in eerste aanleg einduitspraak heeft gedaan;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van DPG wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 720,83 voor verschotten en op € 1.960,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 822,83 voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, I. Brand en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.