ECLI:NL:GHSGR:2009:BH7771, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-03-2009, 200.010.907/01 en 200.012.812/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorkeursrecht gemeente. Zowel de hypotheekverlening als de daaraan ten grondslag liggende rechtshandelingen (die niet aan de wederpartij en de rechter bekend gemaakt zijn) hebben de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de gemeente.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummers	: 200.010.907/01; 200.012.812/01
      Rekestnummer rechtbank	: RK 07/2042
    
    
    beschikkingen van de eerste civiele kamer d.d. 17 maart 2009
    
    in de zaak met nummer 200.010.907/01 van
    
    
      de GEMEENTE LEERDAM,
         zetelende te Leerdam,
      appellante, 
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen:
    
    
      [X],
       wonende te Oosterwijk, gemeente Leerdam,
      en
      2. AANNEMERSBEDRIJF [Y] B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Hardinxveld-Giessendam,
      verweersters,
      hierna te noemen: ieder voor zich van [X] en [Y] en tezamen [X en Y], 
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te ’s-Gravenhage
    
    
    
    en in de zaak met nummer 200.012.812/01 van
    
    
      1. [X],
       wonende te Oosterwijk, gemeente Leerdam,
      en
      2. AANNEMERSBEDRIJF [Y] B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Hardinxveld-Giessendam,
      appellanten,
      hierna te noemen: ieder voor zich [X] en [Y] en tezamen [X en Y], 
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans te ’s-Gravenhage, 
    
    
    tegen
    
    
      de GEMEENTE LEERDAM,
         zetelende te Leerdam,
      verweerster, 
      hierna: de Gemeente
      advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      In de zaak 200.010.907/01 is de Gemeente bij beroepschrift met producties van 29 juli 2008, ter griffie binnengekomen op 30 juli 2008, in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 mei 2008, door de rechtbank te Dordrecht gegeven tussen partijen. Zij heeft haar bezwaar tegen die beschikking in drie grieven samengevat.
      [X en Y] hebben tegen dat appel geen verweerschrift ingediend.
      In de zaak 200.012.812/01 zijn [X en Y] bij beroepschrift van augustus 2008, ter griffie binnengekomen op 6 augustus 2008, in hoger beroep gekomen van dezelfde beschikking van 7 mei van de rechtbank te Dordrecht tussen partijen en wel onder aanvoering van vier grieven. De Gemeente heeft die grieven bij verweerschrift (genoemd verweerschrift in het incidenteel hoger beroep), met één productie, bestreden. 
      Op 2 februari 2009 heeft de mondelinge behandeling in beide zaken plaatsgevonden. Daarbij is na instemming van beide partijen vastgesteld dat de stellingen en weren in elk der zaken ook gelden voor de andere zaak. Partijen hebben hun standpunten voor dit hof doen bepleiten, de Gemeente door mrs. J. de Roos en H. Zeilmaker, advocaten te Nijmegen en [X en Y] door mr. R.J. Lucassen, advocaat te Utrecht, allen aan de hand van aan in de procesdossiers gevoegde pleitnotities. 
      Tenslotte hebben partijen uitspraak gevraagd. 
      Het hof zal thans in beide appellen uitspraak doen.
    
    
    
    Beoordeling van de hoger beroepen in beide zaken
    
    feiten; samenvatting geschil
    
    1.1	De gemeenteraad van de Gemeente heeft bij besluit van 7 oktober 2004 op basis van artikel 8 van de WVG  het perceel kadastraal bekend Gemeente Leerdam, sectie […] (hierna: het perceel) aangewezen waarop de artikelen 10 tot en met 24, 26 en 27 van de WVG van toepassing zijn. Dat besluit is op 15 februari 2007 herhaald. Het voorkeursrecht is daarbij weer gevestigd voor een periode van twee jaar. Volgens de registers van het kadaster te Rotterdam is [X] eigenares van het perceel. 
    
    
      1.2	Bij kadastraal onderzoek is door de Gemeente ontdekt dat [X] bij notariële akte van 29 oktober 2004 aan [Y], een aannemersbedrijf, hypotheek op het perceel heeft verleend tot een bedrag van € 2 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten, begroot op nog eens € 700.000,--. 
      De Gemeente heeft daarna bij brief van 5 maart 2007 aan [X] om toezending gevraagd van een afschrift van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende overeenkomst. [X] heeft daarop geantwoord dat zij haar onderhandelingspositie aan [Y] had overgedaan. [X], noch [Y], aan wie de Gemeente (opnieuw) om toezending van de aan de hypotheek ten grondslag liggende overeenkomst had verzocht, heeft (een afschrift van) van zo’n overeenkomst aan de Gemeente gestuurd.   
    
    
    1.3	De Gemeente heeft daarop bij verzoekschrift van 30 mei 2007 aan de rechtbank te Dordrecht gevraagd [X en Y] te bevelen de rechtshandelingen die aan de hypotheekverlening ten grondslag liggen aan haar en aan de rechtbank over te leggen en om die rechtshandelingen nietig te verklaren, zowel wanneer [X en Y] niet aan het bevel tot overlegging voldoen, als wanneer uit de overgelegde stukken blijkt dat die rechtshandelingen op zichzelf dan wel in samenhang met de hypotheekverlening de kennelijke strekking hebben aan het voorkeursrecht van de Gemeente afbreuk te doen.
    
    
      1.4	De rechtbank heeft, nadat [X en Y] bij brief van 25 september 2007 aan de rechtbank hadden medegedeeld dat zij zich ten aanzien van het verzoek van de Gemeente aan het oordeel van de rechtbank refereerden, bij tussenbeschikking van 19 december 2007 aan [X en Y] bevolen om bescheiden die op de hypotheekverlening betrekking hebben over te leggen, dan wel, als die bescheiden niet zouden bestaan, schriftelijk toe te lichten welke afspraken aan de hypotheekverlening ten grondslag liggen. 
      [X en Y] hebben niet aan dat bevel voldaan. 
      Bij de bestreden eindbeschikking heeft de rechtbank de Gemeente in haar verzoek ontvankelijk verklaard en de hypotheekovereenkomst ten aanzien van het perceel nietig verklaard. 
    
    
    1.5	De Gemeente komt in haar appel ertegen op, samengevat, dat de rechtbank alleen de hypotheekovereenkomst heeft nietig verklaard en niet ook de onderliggende rechtshandeling die, naar de rechtbank had behoren aan te nemen, overdracht van de economische eigendom aan [Y] inhoudt, en de grieven van [X en Y] houden in dat de Gemeente wegens termijnoverschrijding in haar verzoek niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard en dat de hypotheekovereenkomst ten onrechte is nietig verklaard. 
    
    ontvankelijkheid [X en Y] in het hoger beroep, eerste verweer Gemeente
    
    2.   De Gemeente heeft aangevoerd dat [X en Y] in hun hoger beroep niet ontvankelijk zijn, omdat zij zich in eerste instantie aan het oordeel van de rechtbank hebben gerefereerd. Het hof begrijpt die stelling aldus, dat de Gemeente betoogt dat de in hoger beroep gevoerde verweren van [X en Y] zijn gedekt. Het hof volgt de Gemeente daarin niet, omdat uit de desbetreffende brief van [X en Y] van 25 september 2007 aan de rechtbank, in samenhang met hun verdere proceshouding, niet ondubbelzinnig volgt dat zij (al) hun verweren hebben prijsgegeven. Een gave referte levert geen gedekt verweer op. Bovendien volgt uit de brief van [X en Y] van 17 januari 2008 aan de rechtbank dat zij juist niet van de in hoger beroep opnieuw gevoerde verweren afstand hadden gedaan. 
    
    ontvankelijkheid Gemeente, grief 1 van [X en Y]
    
    3.1 [X en Y] voeren aan dat de Gemeente in haar verzoek aan de rechtbank niet ontvankelijk is, omdat zij kennelijk op 5 maart 2007 bekend was met de inhoud van de hypotheekakte, maar haar verzoek tot nietigverklaring niet tijdig heeft ingediend, nu op de dag van indiening (31 mei 2007) meer dan acht weken nadien waren verstreken. 
    
    
      3.2 Dat beroep op niet-ontvankelijkheid gaat reeds hierom niet op, omdat het verzoek van de Gemeente niet gericht was op de nietigverklaring van (alleen) de hypotheekverlening, maar van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen, al dan niet in samenhang  met de hypotheekverlening.
      Artikel 26 WVG bepaalt dat een verzoek tot nietigverklaring moet worden ingediend binnen acht weken na ontvangst van een afschrift van de akte, waarin die rechtshandelingen zijn vervat. Het is niet in geschil dat de Gemeente van de inhoud van de gewraakte rechtshandelingen geen kennis heeft genomen en dat zij ook geen afschrift van een akte heeft ontvangen, waarin die rechtshandelingen zijn vervat. [X en Y] hebben immers van meet af aan geweigerd een afschrift van die akte aan haar toe te zenden of in het geding te brengen. Het verzoek tot nietigverklaring van de aan de hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen, al dan niet in samenhang met die hypotheekverlening, is dus tijdig ingediend. 
    
    
    
      kennelijke strekking hypotheekverlening en onderliggende rechtshandeling(en)
      tot afbreuk van het voorkeursrecht van de Gemeente ? 
    
    
    
      4.1 Uit de hypotheekakte, waarvan  de Gemeente bij kadastrale recherche heeft kennisgenomen, blijkt dat [X] haar perceel grasland van rond 2.25 ha aan [Y] als zekerheid heeft gesteld voor de nakoming van haar verplichtingen jegens haar en wel tot een bedrag van € 2,7 miljoen, inclusief rente en kosten. Niet is betwist dat dit bedrag “in geen enkele verhouding staat tot de werkelijke waarde van het perceel”, dat wil zeggen dat de waarde van het perceel veel lager is dan genoemd bedrag. 
      De hypotheekakte houdt onder meer in dat [X] het perceel niet aan anderen in gebruik mag geven, de inrichting, gedaante of bestemming ervan niet mag veranderen en dat [X], ingeval zij ernstig in haar verplichtingen jegens [Y] tekort schiet, het perceel moet ontruimen en aan [Y] ter vrije beschikking moet stellen. 
    
    
    
      4.2 [X en Y] hebben er in eerste instantie voor gekozen niet te voldoen aan het bevel van de rechtbank om de overeenkomst in het geding te brengen, die aan de hypotheekverlening ten grondslag ligt. Zij hebben voor die weigering geen gewichtige reden aangevoerd. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de raadsman van [X en Y] ([X], noch [Y] zijn in hoger beroep, evenmin als in eerste instantie, in persoon verschenen) desgevraagd medegedeeld dat die overeenkomst ook thans niet in het geding zal worden gebracht. 
      In samenhang met hetgeen hiervoor over de inhoud van de hypotheekakte is overwogen trekt het hof daaruit de gevolgtrekking dat het ervoor moet worden gehouden dat de verplichting die [X] jegens [Y] op zich heeft genomen en met hypotheekverlening zeker heeft gesteld, inhoudt dat zij het perceel te enigertijd aan [Y] zal leveren, mogelijk met een vorm van economische eigendomsoverdracht met boetebeding, of een andere vorm van inperking van haar eigen beschikkingsmacht erover.
      [X en Y] hebben geen tegenbewijs aangeboden; zij hebben juist aangegeven de onderliggende overeenkomst niet in het geding te willen brengen. 
      Het hof is van oordeel dat het samenstel van de door hem aangenomen verplichting en de hypotheekverlening de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente.
    
    
    4.3 De stelling van [X en Y] dat het louter gaat om een zogenaamde krediethypotheek als zekerheid voor de nakoming door [X] voor nog niet bestaande, maar mogelijk in de toekomst opkomende verplichtingen (grief 3 van [X en Y]), kan het hof niet volgen. Zonder verdere toelichting   die niet is gegeven - is niet geloofwaardig dat [X] daarvoor zo zware zekerheid zou stellen aan een niet-financiële instelling als aannemingsbedrijf [Y] en bovendien valt niet in te zien welk belang [X en Y] in dat geval zouden hebben bij de weigering de onderliggende kredietovereenkomst in het geding te brengen.
    
    4.4 Uit het voorgaande volgt dat de tweede en vierde grief van [X en Y] inhoudende dat de enkele hypotheekverlening, ook met de reële mogelijkheid van executoriale verkoop, niet de strekking heeft afbreuk te doen aan het voorkeursrecht van de Gemeente, geen verdere bespreking behoeven.
    
    conclusie
    
    5.	De conclusie is dat de grieven van de Gemeente gegrond en die van [X en Y] ongegrond zijn. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de hypotheekverlening met de daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling(en) nietig verklaren met veroordeling van [X en Y] in de kosten van beide hoger beroepen.  
    
    
    
    Beslissing in beide zaken:
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende;
    
    -	verklaart nietig de hypotheekovereenkomst van 29 oktober 2004, bij akte ingeschreven op 2 november 2004, ten aanzien van het perceel kadastraal bekend gemeente Leerdam, sectie […] en de aan die hypotheekverlening ten grondslag liggende rechtshandelingen;
    
    -	wijst af het meer of anders verzochte;
    
    -	veroordeelt [X en Y] in de kosten van beide hoger beroepen, tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 303,-- aan vast recht en € 1.788,-- aan salaris in het beroep van de Gemeente en  € 1.788,-- aan salaris in het beroep van [X en Y].	
    
    
    Deze beschikkingen zijn gegeven door mrs. A. Dupain, G. Dulek-Schermers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.