ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7466, Rechtbank Utrecht, 09-03-2011, 285985 / HA ZA 10-1007
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op faillissementspauliana faalt wegens afwezigheid benadeling: auto (met stil pandrecht) van failliet voor faillissement tegen reële waarde aan derde vervreemd, met volledige overname van (lease)krediet door die derde.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector Civiel, handelskamer
    
    zaaknummer / rolnummer: 285985 / HA ZA 10-1007
    
    Vonnis van 9 maart 2011
    
    in de zaak van
    
    
      CORNELIS DE JONG
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf] B.V.,
      wonende te Bilthoven, gemeente De Bilt,
      eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      advocaat mr. drs. R.L.G. Kraaijvanger te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J. Witvoet te De Bilt
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid  
      BMW FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Rijswijk,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      advocaat mr. drs. G.J. de Vries te Zwolle. 
    
    
    Partijen zullen hierna onderscheidenlijk De Jong q.q., [gedaagde] en BMW genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 4 augustus 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 26 januari 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De besloten vennootschap [bedrijf] B.V., hierna WTB, is op of rond 11 juni 2008 met Dusseldorp B.V. een verkoopovereenkomst aangegaan, waarbij WTB van Dusseldorp B.V. een personenauto merk BMW, type Cabrio, kenteken [kentekennummer] (hierna: de auto), heeft gekocht voor de koopprijs van (inclusief extra’s, BPM, btw en rijklaarkosten) EUR 41.552,00. Na verrekening van de waarde van een door WTB ingeruilde en aan Dusseldorp B.V. geleverde auto, diende WTB van de genoemde koopsom nog EUR 17.000,00 aan BMW te voldoen. In verband met de financiering van dit bedrag is WTB een overeenkomst van geldlening met BMW aangegaan, uit hoofde waarvan BMW haar EUR 36.329,03 heeft geleend, terug te betalen in 48 maandelijkse termijnen van EUR 667,98 elk en in één resttermijn van EUR 12.715,16 (totaal terug te betalen: EUR 44.778,20). Het geleende bedrag is onder meer aangewend om de openstaande schuld aan Dusseldorp B.V. te voldoen.   
    
    2.2.	Van de overeenkomst tussen WTB en BMW maakte deel uit dat WTB aan BMW een stil pandrecht verschafte op de auto. Aan die bepaling is uitvoering gegeven.
    
    2.3.	 De auto is steeds feitelijk gebezigd door de directeur van WTB, [A]. Ook zijn echtgenote, [gedaagde], maakte van de auto gebruik. 
    
    2.4.	Omdat WTB haar maandlasten wilde verlagen, is zij op 1 oktober 2009 met [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] de auto van WTB koopt, waarbij de toenmalige waarde van de auto tussen hen op EUR 24.000,00 is gesteld. Daartegenover heeft [gedaagde] de positie van WTB als schuldenaar uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tussen WTB en BMW, van WTB overgenomen. De toenmalige restschuld van WTB is op dezelfde condities als voorheen voor WTB golden, op [gedaagde] komen te rusten en bedroeg EUR 29.568,50. Dit een en ander heeft plaatsgehad met medeweten en instemming van BMW, die daarbij harerzijds met [gedaagde] overeenkwam dat het (stil)pandrecht nadien ten laste van [gedaagde] op de auto zou rusten. De auto is daarop, eveneens op 1 oktober 2009, door WTB aan [gedaagde] geleverd. Door deze gang van zaken was WTB geheel gekweten jegens BMW van haar verplichtingen uit hoofde van de genoemde overeenkomst van geldlening.
    
    2.5.	Op 15 december 2009 is WTB in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 
    
    2.6.	 De curator heeft, uitgaande van het standpunt dat de eigendomsoverdracht van de auto aan [gedaagde] paulianeus was in de zin van artikel 42 Fw en dat dientengevolge de auto (met daarop het stil pandrecht) nog behoorde tot de boedel van WTB, op 22 januari 2010 aan BMW een termijn gesteld als bedoeld in artikel 58 Fw (eindigend 6 februari 2010), om over te gaan tot uitoefening van haar pandrecht. BMW heeft in reactie daarop aan de rechter-commissaris in het faillissement bericht dat de auto haars inziens niet tot de faillissementsboedel behoort, doch voor het geval daarover anders wordt geoordeeld, verzocht de gestelde termijn te verlengen. Dat verzoek is bij beschikking van de rechter-commissaris van 8 februari 2010 afgewezen. 
    
    2.7.	Bij schrijven van 17 maart 2010 aan [gedaagde] heeft de curator de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 42 Fw van de overdracht van de auto aan [gedaagde] en gevorderd dat zij de auto aan hem afgeeft. [gedaagde] heeft daaraan niet voldaan. 
    
    2.8.	Met rechterlijk verlof heeft de curator vervolgens op 12 april 2010 conservatoir beslag tot afgifte op de auto doen leggen en gerechtsdeurwaarderskantoor Kruythof C.S. tot gerechtelijk bewaarder van de auto aangesteld.  
    
     
    3.	De vordering 
    
    3.1.	In conventie 
    
    
      De Jong q.q. vordert, zakelijk weergegegeven, dat - uitvoerbaar bij voorraad - 
      primair
      I.	voor recht wordt verklaard dat de eigendomsoverdracht van de auto aan [gedaagde] op 17 maart 2010 door De Jong q.q. buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel dat die overdracht door de rechtbank wordt vernietigd,
      II.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot afgifte van de auto met toebehoren aan De Jong q.q. en tot medewerking aan het weder tenaamstellen van de auto op naam van WTB,
      III.	de vordering onder II, wat de afgifte betreft, wordt toegewezen onder oplegging van een dwangsom aan [gedaagde] van EUR 5.000 per dag dat zij met naleving van die veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van EUR 75.000,00,
      IV.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat,
      V.	[gedaagde] wordt veroordeeld de executoriale verkoop van de auto door De Jong q.q. te gehengen en gedogen,
      VI.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het beslag en de gerechtelijke bewaring,
      VII.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      VIII.	[gedaagde] wordt veroordeeld in de gedingkosten, nakosten daaronder begrepen,
    
    
    
      subsidiair
      I.	voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld in verband met de onttrekking van de auto,
      II.	[gedaagde] wordt veroordeeld EUR 29.000,00 aan De Jong q.q. te betalen, met wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2009,
      III.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van het beslag en de gerechtelijke bewaring,
      IV.	[gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 1.158,00 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      V.	[gedaagde] wordt veroordeeld in de gedingkosten, nakosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2.	In reconventie
    
    
      [gedaagde] vordert, zakelijk weergegeven, dat - uitvoerbaar bij voorraad -
      I.	het beslag op en de gerechtelijke bewaring van de auto worden opgeheven op de  vonnisdatum, danwel twee dagen na betekening van het vonnis en De Jong q.q. wordt veroordeeld de auto binnen die termijn aan [gedaagde] terug te geven, op verbeurte van een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag dat hij die veroordeling niet nakomt,  
      II.	De Jong wordt veroordeeld, in persoon danwel in zijn hoedanigheid als curator, om de door [gedaagde] geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat,
      III.	De Jong wordt veroordeeld, in persoon danwel in zijn hoedanigheid als curator, om de kosten van het geding in conventie en in reconventie te vergoeden. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      	in conventie 
    
    	
    4.1. De primaire conventionele vordering van De Jong q.q. is gebaseerd op de stelling dat de overdracht van de auto door WTB aan [gedaagde] paulianeus is in de zin van artikel 42 Fw en dat De Jong q.q. daarom terecht de nietigheid van die overdracht heeft ingeroepen. Tussen partijen staat vast dat die overdracht anders dan om niet heeft plaatsgehad, dat het een meerzijdige rechtshandeling betrof en dat die overdracht (en de daarmee samenhangende schuldovername door [gedaagde]) onverplicht geschiedde. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw is bij die stand van zaken vereist dat WTB én [gedaagde] ten tijde van die overdracht wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
    	
    4.2.	De eerste vraag die hier dient te worden beantwoord is daarom of in dit geval sprake is van benadeling van de schuldeisers van WTB door de overdracht. Daartoe is voldoende dat die benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter omtrent de desbetreffende vordering beslist. Of het gestelde nadeel zich voordoet dient beoordeeld te worden door vergelijking van de feitelijke situatie die is ontstaan doordat de bestreden rechtshandeling heeft plaatsgevonden met de situatie die had bestaan als die rechtshandeling achterwege was gebleven.
    	
    4.3.	Indien de overdracht van de auto en de daarmee samenhangende schuldoverneming door [gedaagde] achterwege waren gebleven, zou de eigendom van de auto bij WTB zijn gebleven en zou BMW als (stil)pandhouder gerechtigd zijn gebleven tot uitwinning van dat pandrecht over te gaan indien WTB niet aan haar verplichtingen had voldaan uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Als door [gedaagde] en BMW gesteld en door De Jong q.q.  niet weersproken, staat vast dat BMW (naar overigens ook alleszins voor de hand ligt) in dat geval van dat uitwinningsrecht gebruik had gemaakt. Aangenomen mag worden dat zij dat reeds had gedaan bij gelegenheid van of kort na het faillissement van WTB. In dat geval zou de door de uitwinning gerealiseerde opbrengst geheel aan BMW zijn toegekomen, nu zij zich op grond van de aard van het pandrecht daarbij niet behoefde te bekommeren om de andere schuldeisers van WTB. Anders gezegd: in die situatie had de auto naar redelijke verwachting nimmer als verhaalsobject gediend ten behoeve van die andere schuldeisers. 
    	
    4.4.	Wanneer de vorenomschreven situatie wordt vergeleken met de feitelijke situatie, waarin de eigendom van  auto op 1 oktober 2009 aan [gedaagde] is overgedragen en reeds op die eerdere grond geen verhaalsobject in de boedel van WTB vormde, moet de slotsom zijn dat beide gevallen inhouden dat de auto niet als verhaalsobject voor de andere schuldeisers van WTB fungeerde. Nu de gestelde benadeling naar stelling van De Jong q.q. juist in de onttrekking van de auto als verhaalsobject is gelegen, volgt uit dit een en ander dat die stelling faalt en dat van de beweerdelijke benadeling geen sprake is. 
    	
    4.5.	Voor zover De Jong q.q. nog heeft willen stellen dat ondanks het voorgaande toch van benadeling sprake is in verband met de toenmalige marktwaarde van de auto, geldt het volgende. Deze stelling zou tot het gelijk van De Jong q.q. kunnen leiden indien de marktwaarde van de auto zoveel hoger was dan de toenmalige (door [gedaagde] overgenomen) schuld van WTB aan BMW, dat na uitwinning van het pandrecht - ten laste van WTB - BMW uit de executie-opbrengst volledig kon worden voldaan en daarna nog een deel van die opbrengst resteerde dat in de boedel diende terug te vloeien. Ook deze stelling van De Jong q.q. faalt echter. Niet alleen hebben [gedaagde] en BMW immers gewezen op het door [gedaagde] overgelegde taxatierapport dat hun stelling (dat de door hen genoemde marktwaarde reëel is) onderbouwt, doch zij hebben ook gewezen op de door BMW gehanteerde koerslijsten die daar beweerdelijk mee stroken. De enkele stelling van De Jong q.q. dat de marktwaarde van de auto mogelijk hoger lag dan de door [gedaagde] en BMW genoemde waarde en de stelling dat het taxatierapport mogelijk is vervalst, zijn tegenover hetgeen [gedaagde] en BMW hebben aangevoerd te vaag en daarmee van onvoldoende gewicht. Het had hier op de weg van De Jong q.q. gelegen zijnerzijds met concrete tegenaanwijzingen te komen, hetgeen hij heeft nagelaten. 
    	   
    4.6.	De overdracht van de auto aan [gedaagde] heeft derhalve niet tot benadeling van de schuldeisers van WTB geleid. Aan de vereisten van artikel 42 Fw is daarom niet voldaan. De buitengerechtelijke vernietiging van die overdracht door De Jong q.q. is niet op goede grond geschied en moet zonder gevolg blijven. Ook de vordering dat de rechtbank de overdracht op grond van artikel 42 Fw vernietigt faalt.
    	
    4.7.	De Jong q.q. heeft nog aangevoerd dat BMW de haar door De Jong q.q. gestelde termijn ex artikel 58 Fw ongebruikt heeft laten verstrijken en dat daardoor de te verwachten executie-opbrengst alsnog in de boedel vloeit. De Jong q.q. miskent met die stelling dat artikel 58 Fw (met inbegrip van de gevolgen die het artikel aan het ongebruikt verstrijken van een dergelijke termijn verbindt) alleen van toepassing is als sprake is van een (stil) pandrecht van een schuldeiser ten laste van de failliet. Dat geval doet zich hier niet voor, nu het pandrecht sedert 1 oktober 2009 op de auto rustte ten laste van [gedaagde] en (zoals volgt uit de verwerping van het beroep op artikel 42 Fw) sedertdien steeds te haren laste is blijven rusten.
    	
    4.8.	De primaire conventionele vordering van De Jong q.q. ligt daarmee voor afwijzing gereed. De subsidiaire conventionele vordering van De Jong q.q. berust op de stelling dat [gedaagde] de auto onder zich heeft in strijd met het eigendomsrecht van WTB op de auto. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft De Jong q.q. erkend dat de eigendom van de auto op 1 oktober 2009 door WTB aan [gedaagde] is overgedragen. Van een eigendomsrecht van WTB waar De Jong q.q. zich op kan beroepen, is sedertdien geen sprake meer. In zoverre is de subsidiaire vordering op een onjuist feitelijk uitgangspunt gebaseerd. Voor het overige heeft De Jong q.q. geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd omtrent het handelen van [gedaagde] rond de auto, dan hij heeft gebezigd ter onderbouwing van zijn primaire vordering. Nu die primaire vordering faalt, valt niet in te zien waarom de subsidiaire vordering desondanks toewijsbaar zou zijn. Ook die vordering faalt daarom.
    	
    4.9.	De Jong q.q. dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie te worden veroordeeld. Voor zover aan de zijde van [gedaagde] en BMW gevallen worden die kosten tot op heden begroot als volgt.
    	
    
      	Aan de zijde van [gedaagde]:
      - betaald vast recht		65,75
      - in debet gesteld vast recht		197,25
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
      totaal		EUR 	1.167,00, te voldoen aan de griffier.
    
    	
    
      	Aan de zijde van BMW:
      - betaald vast recht		253,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punten × tarief EUR 452,00)
      totaal		EUR 	1.167,00.
    
    	    
    	in reconventie
    	
    4.10.	Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist, volgt dat het beslag op en de gerechtelijke bewaring van de auto op onjuiste gronden berusten en dat deze dienen te worden opgeheven. De vordering van [gedaagde] die tot die opheffing strekt, zal in de na te melden vorm worden toegewezen, onder matiging van de op te leggen dwangsom en met bepaling van een daarbij geldend maximum.
    	
    4.11.	Uit het feit dat het beslag op en de gerechtelijke bewaring van de auto op onjuiste gronden berusten, volgt dat De Jong q.q. – door het tot dat beslag en die bewaring te leiden – onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde]. Dat is, gezien de omstandigheden van deze zaak, niet anders indien daarbij acht wordt geslagen op het feit dat De Jong q.q. als curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen dient te behartigen en bij het nemen van beslissingen ook rekening dient te houden met belangen van maatschappelijke aard. Deze bijzondere kenmerken van de taak van een curator en de daarmee samenhangende zorgvuldigheidsnorm die ten aanzien van zijn handelen moet worden aangelegd (inhoudend dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht), staan er echter - wederom gelet op de omstandigheden van deze zaak - wel aan in de weg om De Jong pro se aansprakelijk te achten voor de in geding zijnde schade van [gedaagde]. Dat, zoals [gedaagde] stelt, de boedel van WTB gering van omvang is, maakt dat niet anders, reeds omdat thans geenszins vast staat (of schattenderwijs kan worden vastgesteld) wat de omvang is van de door [gedaagde] geleden schade. 
    	
    4.12.	Aannemelijk is dat [gedaagde] door het handelen van De Jong q.q. enige schade heeft geleden die voor vergoeding door De Jong q.q. in aanmerking komt, nu zij ten onrechte het genot van de auto heeft moeten missen in de periode van de gerechtelijke bewaring, terwijl zij daartegenover wel jegens BMW gehouden was haar verplichtingen uit hoofde van de (van WTB overgenomen) overeenkomst van geldlening te voldoen. De jegens De Jong q.q. gevorderde vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is daarom toewijsbaar. Ondanks het feit dat het geding zich totnogtoe niet heeft toegespitst op de aard en de omvang van de posten die De Jong q.q. aan [gedaagde] zal dienen te vergoeden, hecht de rechtbank eraan reeds thans te overwegen dat het maar zeer de vraag is of de volle aflossingstermijnen die [gedaagde] gedurende de gerechtelijke bewaring aan BMW heeft voldaan, als schade door De Jong q.q. dienen te worden vergoed. Tegenover die betalingen stond (als er geen gerechtelijke bewaring was geweest) voor [gedaagde] weliswaar het gebruiksgenot van de auto, dat zij nu heeft moeten missen, doch een aanmerkelijk deel van de tegenprestatie die behoort bij de betaling van de aflossingstermijnen is (naar in zijn algemeenheid mag worden aangenomen) gelegen in het feit dat bij een correcte aflossing uiteindelijk de volle, onbezwaarde, eigendom van de auto bij [gedaagde] komt te liggen. In dat belang lijkt [gedaagde] door de gerechtelijke bewaring (of het beslag) niet te zijn geschaad. Het komt de rechtbank, mede in dit licht bezien, geraden voor dat partijen met inachtneming van dit vonnis in onderling overleg een minnelijke schikking treffen ten aanzien van de aan [gedaagde] toekomende schadevergoeding. 
    	
    4.13.	De Jong q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten van de reconventie worden veroordeeld. Voor zover aan de zijde van [gedaagde] en BMW gevallen worden die kosten tot op heden begroot als volgt.
    	
    
      	Aan de zijde van [gedaagde]:
      - salaris advocaat		452,00 (2 x 0,5 punt × tarief EUR 452,00)
      totaal		EUR 	452,00, te voldoen aan de griffier.
    
    	
    
      	Aan de zijde van BMW:
      - salaris advocaat		452,00 (2 x 0,5 punt × tarief EUR 452,00)
      totaal		EUR 	452,00.
    
    	    
    	
    	
    5. De beslissing 
    	
    De rechtbank:
    	
    in conventie 
    	
    wijst de vorderingen af,
    	
    
      veroordeelt De Jong q.q. in de kosten van het geding, tot op heden begroot:
      -aan de zijde van [gedaagde] op EUR 1.167,00, te voldoen aan de griffier op het moment dat de veroordeelde partij een nota van de rechtbank daarvoor heeft ontvangen,
      -aan de zijde van BMW op EUR 1.167,00,
    
    	
    in reconventie
    	
    veroordeelt De Jong q.q. om het beslag op en de gerechtelijke bewaring van de auto binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op te heffen en de auto binnen diezelfde termijn aan [gedaagde] terug te geven, op verbeurte van een dwangsom van EUR 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Jong q.q. niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van EUR 25.000,00,
    	
    veroordeelt De Jong q.q. om de door [gedaagde] (tengevolge van het gelegde beslag en de gerechtelijke bewaring van de auto) geleden schade te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet,
    	
    
      veroordeelt De Jong q.q. in de gedingkosten, tot op heden begroot:
      -	aan de zijde van [gedaagde] op EUR 452,00, te voldoen aan de griffier op het moment dat de veroordeelde partij een nota van de rechtbank daarvoor heeft ontvangen,
      -	aan de zijde van BMW op EUR 452,00,
    
    	     
    	wijst af hetgeen [gedaagde] meer of anders heeft gevorderd.
    	
    	
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?