ECLI:NL:GHSHE:2019:3859, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-10-2019, 200.178.613_03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schadeafwikkeling neergestort vliegtuig; Duits verzekeringsrecht; verhüllte Obliegenheit; Eintritt des Schadenereignisses; allgemeine Versicherungsbedingen en uitleg daarvan;

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.178.613/03
    
    
    
      
        arrest van 22 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [management] Management B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. G.J.H. de Vos te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [assurance] S.A.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,
      advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op de tussenarresten van 22 augustus 2017 en 6 maart 2018.
    
    
    
  
  
    
      8Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 6 maart 2018;
      
      
        het rapport van de deskundigen van 19 november 2018;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [appellante] ;
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geintimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1.1.
      Het hof roept in herinnering dat in het tussenarrest van 22 augustus 2017 reeds is geoordeeld dat [de bestuurder van appellante] op 16 oktober 2009 niet in het bezit was van een geldig bewijs van bevoegdheid of een geldig bewijs van gelijkstelling ten aanzien van vliegen onder instrumentvoorschriften (IFR) in Nederland met  het onderhavige vliegtuig, en dat hij dus niet bevoegd was een IFR-vlucht te verrichten (rov 3.6.2.) en dat de stelling dat [de bestuurder van appellante] op 16 oktober 2009 om 8.24:27 uur  aan de luchtverkeersleiding iets anders wilde vragen dan klaring om onder IFR te vliegen, onvoldoende is onderbouwd (rov. 3.6.3).
      
    
    
      9.1.2.
      Het hof blijft bij deze oordelen.
      
    
    
      9.2.
      Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 22 augustus 2017 drie te beantwoorden vragen geformuleerd, die kort samengevat luiden:
      ( a)	heeft [de bestuurder van appellante] gehandeld in strijd met de verborgen verplichting (verhüllte Obliegenheit) in de licentieclausule, en wat is in dit verband het moment waarop de schade ontstond (Eintritt des (schaden)Ereignnisses) (rov 3.7.1.)?
      Als het eerste deel van vraag (a) met “ja” wordt beantwoord:
      ( b)	ontbreekt causaal verband tussen dat handelen en (i) het zich voordoen van het verzekeringsgeval, en (ii) de vaststelling van de prestatieplicht van [geintimeerde] (rov 3.7.2.)?
      ( c)	was dat handelen te kwalificeren als opzet (Vorsatz) of grove schuld (grob fahrlässig) (rov 3.7.3.)?
      Ter beantwoording van deze vragen heeft het hof aan de deskundigen vijf vragen voorgelegd, waarvan de antwoorden van de deskundigen op de eerste drie vragen thans besproken zullen worden en de gestelde vragen hierna voorafgaand aan de betreffende beantwoording voor de leesbaarheid herhaald zullen worden.
      
    
    
      9.3.
      De deskundigen hebben een zeer uitvoerig gemotiveerd, en met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur onderbouwd, rapport opgesteld. Het hof vat de conclusies van de deskundigen ten aanzien van de eerste drie vragen als volgt samen.
      
      
        1. 	Kunt u aangeven hoe in het algemeen naar Duits recht een clausule in Algemene Voorwaarden bij een verzekeringsovereenkomst wordt uitgelegd? Is dat (strikt) taalkundig en/of naar objectieve feiten en omstandigheden of spelen ook andere (bijvoorbeeld subjectieve) omstandigheden en/of een contra-proferentem-regel daarbij een rol?
      
      
      
        Algemene voorwaarden (Allgemeine Geschäftsbedingungen) worden zoveel mogelijk objectief uitgelegd. Art. 307 I BGB is een uitwerking van het Transparenzgebot. Dit komt erop neer dat de gebruiker van algemene voorwaarden de rechten en plichten van zijn contractspartner zo helder en transparant moet presenteren, dat de werking van een clausule duidelijk wordt en de wederpartij niet wordt gehinderd bij het uitoefenen van bestaande rechten (c.q. er voor hem geen ongerechtvaardigde beoordelingsruimte ontstaat) op straffe van het buiten toepassing blijven van de onduidelijke bepaling.
        
          Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) dienen - evenals andere algemene voorwaarden - zoveel mogelijk objectief uitgelegd te worden, derhalve zonder dat de bijzondere omstandigheden die zich mogelijk voordeden bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking hoeven te worden genomen. De wijze van totstandkoming en de context waarin de AVB tot stand kwamen doen niet terzake, omdat de verzekeringnemer indertijd geen kennis heeft kunnen nemen van de AVB, Een subjectieve uitleg is bij wijze van uitzondering wel toelaatbaar wanneer de verzekeraar en de verzekeringnemer zich beiden kunnen vinden in een uitleg die van een objectieve uitleg afwijkt (par. 29 deskundigenbericht). Dit betekent dat de AVB moeten worden uitgelegd, zoals een gemiddelde verzekeringnemer (zonder specialistische verzekeringsrechtelijke kennis) deze bij een redelijke waardering, aandachtige inzage en met inachtneming van de voor hem kenbare context zou moeten kunnen begrijpen. 
        In de eerste plaats wordt bij de uitleg uitgegaan van de bewoordingen van de clausules en voor zover kenbaar voor de verzekeringnemer spelen ook doel en context van de clausules een rol. Als de overeenkomst wordt gesloten voor een bepaalde kring personen, zijn de begripsmogelijkheden en belangen van die kring maatgevend. Polisvoorwaarden die risico’s voor de verzekeraar beperken, moeten in beginsel restrictief worden uitgelegd.
        Als een beding voor meerdere uitleg vatbaar is moet in beginsel van de meest gunstige uitleg voor de verzekeringnemer worden uitgegaan (de Unklarheit-regel van § 305 BGB), waarbij het niet gaat om de meest gunstige uitkomst voor de concrete verzekeringnemer, maar om een meer algemene toets.
      
      
      
        2a. 	Hoe dient naar Duits recht, in aanmerking genomen de bovenbeschreven feiten en omstandigheden en met name indachtig het feit dat de bewuste vlucht is verricht zonder te beschikken over een (voor het geplande IFR-vluchtgedeelte) benodigde Nederlandse IFR-licentie, het begrip "verhüllte Obliegenheit" in § 1.3.2 van de AVB-400 en § 4.1.3 van de AVB-300, te worden geduid?
      
      
      
        De in § 1.3.2 van de AVB-400 en § 4.1.3 van de AVB-300 geformuleerde verplichting voor de verzekerde zijn verhüllte Obliegenheiten (verborgen verplichtingen). Dit betekent dat een dergelijke clausule in algemene verzekeringsvoorwaarden weliswaar als een risico-uitsluiting wordt gepresenteerd, maar dat in werkelijkheid de verzekeringsbescherming afhankelijk wordt gemaakt van gedragingen van de verzekeringsnemer. Zo’n polisbepaling strekt ertoe dat de verzekeraar in geval van schending van die (verborgen) verplichting onder omstandigheden uitkering kan weigeren. Naar de laatste inzichten is het doel waarmee de polisvoorwaarde is opgenomen (mede) bepalend voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke exoneratie/ uitsluiting van risico in polisvoorwaarden eigenlijk een uitsluiting behelst voor de verzekeraar voor het dekken van een risico of een vrijwaring van diens verplichting. Leidend is dan niet de letterlijke tekst, maar de materiele betekenis van een polisvoorwaarde.
        Als het materieelrechtelijk om een gedragsnorm voor de verzekeringnemer gaat, vindt het algemene verbintenissenrecht toepassing en is naar Duits recht heersend een rechtsopvatting die kritisch staat tegenover het tegenwerpen van dergelijke verhüllte Obliegenheiten aan de verzekeringnemer. Daarbij worden mede in aanmerking genomen de eisen die het Transparenzgebot stelt aan polisvoorwaarden, zeker wanneer deze dermate algemeen zijn opgesteld dat zij neerkomen op een (abstracte) risico-uitsluiting. 
        Het is volgens de deskundigen nog maar de vraag of bij een (verhüllte) Obliegenheit het bepaalde in § 28 VVG (dat bepaalt dat de verzekeraar niet verplicht is te betalen in geval van opzettelijke niet-nakoming van een contractuele verplichting door de verzekeringnemer) kan worden toegepast of dat dit als unwirksam moet worden beoordeeld (par. 46 deskundigenbericht). Het hof neemt aan dat de deskundigen hier het oog hebben op § 28 II VVG. Wanneer een verhüllte Obliegenheit een (volledige) uitkeringsvrijheid tot gevolg heeft wordt deze op grond van § 307 BGB als niet transparant beschouwd omdat de verschillende rechtsgevolgen naar gelang de mate van schuld van de verzekeringnemer voor deze niet duidelijk zijn gemaakt. Waar het eigenlijk om gaat is of de verzekeringsclausule in kwestie al dan niet een voldoende bepaalbare, individualiserende, omschrijving geeft van het specifieke risico dat de verzekeraar beoogt te dekken, of dat met het opnemen van de betreffende clausule van de verzekeringnemer een bepaald (gevaarontwijkend of gevaar mijdend) gedrag wordt verwacht. In deze visie komt het vooral aan op de uitleg van de materiele inhoud van de clausule en de vraag of en in hoeverre de verzekeringnemer beschermd wordt of niet. 
      
      
      
        2b.	En, wat is, tegen de achtergrond van de geschetste feiten en omstandigheden, in dit verband naar uw deskundige mening volgens het Duitse recht aan te merken als “Eintritt des (Schaden)Ereignisses”? Is dat het moment van het ongeval/het neerstorten van het vliegtuig, het moment van het aanvangen van de vlucht zonder (voor het IFR-vluchtgedeelte van de geplande vlucht) in het bezit te zijn van de benodigde IFR-licentie of enig ander moment (in het laatste geval: welk is dat moment)?
      
      
      
        De deskundigen geven aan dat geen eenduidig antwoord kan worden gegeven op de vraag of in de thans voorliggende zaak de schade is ingetreden op het moment van het ongeval/het neerstorten, of op het moment van het aanvangen van de vlucht zonder IFR-licentie (of op enig ander moment).
        In het algemeen gaat men bij de vraag naar de Eintritt des (Schaden)Ereignisses uit van het Schadenereignisprinzip: het gaat daarbij niet om de causale keten van gebeurtenissen, maar om het moment dat de schade onmiddellijk intreedt, de Eintritt des (Schaden)Ereignisses valt samen met de laatste gebeurtenis voordat de schade is ingetreden. 
      
      
      
        3. 	Wat is het toetsingskader dat naar Duits recht in aanmerking dient te worden genomen bij de beantwoording van de causaliteitsvraag, zoals voortvloeiend uit het bepaalde in artikel 28 lid 3 van het Duitse Versicherungsvertragsgesetz (VVG)?
      
      
      
        Uit § 28 III, eerste zin VVG volgt dat de verzekeraar in afwijking van het tweede lid toch uitkeringsplichtig is, voor zover tussen de schending van de aldaar geformuleerde (verborgen) verplichting en/of (i) het intreden van het verzekeringsgeval, (ii) het vaststellen daarvan, (iii) de vaststelling van de uitkeringsplicht van de verzekeraar en/of (iv) de omvang daarvan, geen causaal verband (in de zin van conditio sine qua non verband) bestaat. Dit betekent dat een schending van de verplichting oorzakelijk is, als met een correcte invulling van de verplichting het ongewenste resultaat (het verzekeringsgeval) met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vermeden had kunnen worden.
        De volledige of gedeeltelijke uitkeringsvrijheid van de verzekeraar, die § 28  II VVG verwoordt, wordt hiermee ingeperkt. Het ontbreken van causaliteit wordt (ten gunste van de verzekeraar) weerlegbaar vermoed. De (tegen)bewijslast voor het ontbreken van de causaliteit tussen de schending van de verplichting en het verzekeringsgeval ligt bij de verzekeringnemer (tenzij sprake is van Arglist, dan is die bewijslevering uitgesloten), waarbij rekening gehouden moet worden met alle concrete omstandigheden van het geval. Eigenlijk komt het erop neer dat door de verzekeringnemer bewezen moet worden dat het ongeval een unabwendbares Ereignis was.
      
      
      
        9.4.1.
        Samengevat en zeer grof in het Nederlands vertaald bepaalt § 1.3.2. van de toepasselijke AVB-400 dat vliegtuigen alleen verzekerd zijn als de piloot bij Eintritt des Schadenereignisses de voorgeschreven papieren en diploma’s heeft, en bepaalt § 4.1.3. van de toepasselijke AVB-300 dat geen recht op verzekeringsuitkering bestaat als de piloot bij Eintritt des Ereignisses niet de voorgeschreven papieren en diploma’s heeft. Deze bepalingen - samen steeds aangeduid als de licentieclausule – bevatten een verhüllte Obliegenheit (zoals bepaald in de uitspraak van het BGH van 14 mei 2014), zo staat tussen partijen vast (vgl. rov 3.6.1 van het tussenarrest), met alle (juridische) gevolgen van dien. 
        
      
      
        9.4.2.
        
          
            [de bestuurder van appellante] mocht - vanwege het ontbreken van benodigde papieren en diploma’s - op 16 oktober 2009 in Nederland niet vliegen met een Pilatus PC-12 onder IFR omstandigheden, maar wel onder VFR omstandigheden. Vliegveld Budel is slechts opengesteld voor VFR-verkeer, zodat ook slechts onder VFR kon worden opgestegen, hetgeen op die dag mogelijk was. Vervolgens vloog [de bestuurder van appellante] op een hoogte van 600-800 voet reeds in de wolken, waardoor niet meer met visuele waarneming (en dus alleen met instrumenten) gevlogen kon worden.
          Klaring voor het (gecontroleerde) IFR-luchtruim, dat ter plaatse op 1200 voet begint, dient vóór het passeren van de hoogte van 1000 voet te worden gevraagd aan de luchtverkeersleiding. [de bestuurder van appellante] heeft contact gezocht – naar het hof heeft overwogen in rov 3.6.3. van het tussenarrest om klaring te vragen - toen het vliegtuig op ongeveer 2000 voet vloog. [de bestuurder van appellante] heeft echter geen klaring gevraagd en evenmin gekregen, omdat de luchtverkeersdienst niet antwoordde. Op dat moment was de automatische piloot reeds uitgeschakeld door het systeem, zodat met de hand gestuurd moest worden en waarschijnlijk bevond het vliegtuig zich toen al in een daalvlucht, want kort hierna is het neergestort.
        
        
      
      
        9.4.3.
        In dit licht beschouwd, en in de lijn van de door de deskundigen aangehaalde uitspraak van het BGH van 26 maart 2014 (IV ZR 422/12)  is als de schadeveroorzakende gebeurtenis te beschouwen het laatste feit in de keten dat leidde tot het intreden van de schade (en niet de causale gebeurtenis), en dat is in dit geval het – onjuist – handelen van [de bestuurder van appellante] voordat het vliegtuig neerstortte. Vast staat immers dat [de bestuurder van appellante] , vliegend in de wolken, door de opgetreden ruimtelijke desoriëntatie het vliegtuig in een niet meer omkeerbare daalvlucht heeft gebracht, althans de opgetreden daalvlucht niet heeft kunnen corrigeren.  
        
      
      
        9.5.1.
        De te beantwoorden vraag is, of piloot [de bestuurder van appellante] toen, op dat moment, in strijd met het bepaalde in de licentieclausule heeft gehandeld, en of dat hem kan worden tegengeworpen. 
        
      
      
        9.5.2.
        
          [appellante] heeft aangevoerd, dat [de bestuurder van appellante] toen hij contact zocht met de luchtverkeersleiding, volgens de systematiek van de toen geldende Luchtvaartwet nog onder de vigeur van VFR-vluchten vloog. [de bestuurder van appellante] heeft nooit klaring gevraagd of gekregen om zijn vlucht voort te zetten onder IFR-omstandigheden. Daar doet niet aan af, dat uit alle feiten en omstandigheden - waaronder het indienen van een vluchtplan - blijkt dat [de bestuurder van appellante] oorspronkelijk van plan was om klaring te vragen en vervolgens een IFR-vlucht te gaan uitvoeren. Aldus beschikte [de bestuurder van appellante] op het moment dat het vliegtuig in een onomkeerbare daalvlucht geraakte nog over de vereiste (VFR) diploma’s en papieren, aldus [appellante] . Aan [de bestuurder van appellante] kan hooguit verweten worden dat hij doorvloog onder VFR, terwijl hij onvoldoende zicht had, hetgeen een schending van de VFR-verkeersregels is, maar geen overtreding van de licentieclausule inhoudt.
        
      
      
        9.5.3.
        
          [appellante] stelt verder dat de licentieclausule slechts de beperkte strekking heeft dat de piloot op het moment van intreden van de schade de door de wet vereiste licenties moet hebben, en dat waren volgens de luchtvaartregels in dit geval alleen de VFR-licenties, die [de bestuurder van appellante] had. Een ruimere strekking heeft de licentieclausule niet, en kan daaraan volgens de Duitse uitleg-regels ook niet worden gegeven. Verzekeraars hebben dat ook niet beoogd, en als zij dat wel hadden, was een ruimere strekking niet kenbaar voor [de bestuurder van appellante] en dient deze op grond van de Unklarheit-regel c.q. het Transparenzgebot ter zijde te blijven.
        
      
      
        9.5.4.
        
          Door [geintimeerde] is hiertegen ingebracht dat de stellingen van [appellante] zouden leiden tot een onwenselijk resultaat. [de bestuurder van appellante] was van plan om zonder de vereiste papieren een IFR-vlucht te gaan uitvoeren, hetgeen alleen daarom niet is geschied, omdat [de bestuurder van appellante] neerstortte voor hij de voor IFR vereiste klaring had kunnen vragen en ontvangen. Formeel juridisch had de vlucht inderdaad nog niet te gelden als een IFR-vlucht, aldus [geintimeerde] (antwoordmemorie nr 1.1.5), maar feitelijk was dat wel zo. [de bestuurder van appellante] gedroeg zich alsof hij klaring had, hij zou die ook hebben gekregen als hij direct contact met de luchtverkeersleiding zou hebben gekregen en doordat het vliegtuig in de wolken vloog, was een vlucht onder VFR-omstandigheden ook niet meer mogelijk. Van belang is daarbij dat [de bestuurder van appellante] die wolken bewust is ingevlogen.
          
            [geintimeerde] voert verder aan dat gelet op de kennelijke bedoeling van de licentieclausule, het feitelijk uitvoeren van de vlucht onder IFR-omstandigheden meebrengt dat de licentieclausule door [de bestuurder van appellante] is geschonden. Die bedoeling is, aldus [geintimeerde] , om te voorkomen dat een piloot vliegt onder omstandigheden waarvoor hij niet is getraind en waarvoor hij de licenties mist. 
        
        
      
      
        9.6.1.
        Uit het rapport van de deskundigen destilleert het hof dat bij de uitleg van Allgemeine Versicherungsbedingungen, waaronder de onderhavige licentieclausule, in de eerste plaats van de bewoordingen van de clausule moet worden uitgegaan, en dat ook doel en context van de clausule een rol kunnen spelen. Bij een overeenkomst als de onderhavige zijn de begripsmogelijkheden en belangen van de kring van personen, waarmee de overeenkomst is gesloten, maatgevend. 
        
      
      
        9.6.2.
        
          Uitgaande van deze uitlegmaatstaven is het hof van oordeel dat de onderhavige licentieclausule tot doel had om te voorkomen dat de verzekeraar risico’s zou lopen doordat een niet daartoe opgeleide piloot bepaalde vluchten (c.q. vluchten onder bepaalde condities) zou uitvoeren, met als gevolg dat door dat niet daartoe opgeleid zijn, de piloot eerder schade zou veroorzaken (die de verzekeraar dan zou moeten vergoeden). Een piloot die aan de licentieclausule voldeed (en op het toetsingsmoment de vereiste diploma’s dus had behaald) kan daardoor het risico op schade vermijden of verminderen.
          De tekst van de licentieclausule is op zichzelf op dit punt helder genoeg en de inhoud en het doel daarvan kunnen in beginsel voldoende begrijpelijk geacht worden voor piloten als [de bestuurder van appellante] . 
        
        
      
      
        9.6.3.
        Nu staat tussen partijen echter vast dat § 1.3.2 van de AVB-400 en § 4.1.3 van de AVB-300 verhüllte Obliegenheiten bevatten. Deze bepalingen bevatten immers geen louter objectief te bepalen risico-uitsluitingsgronden, maar gedragsverplichtingen voor de piloot. Door [appellante] is aangevoerd, en door [geintimeerde] niet betwist, dat het verzekeringsrecht in Duitsland met de inwerkingtreding van de VVG per 1 januari 2008 ingrijpend is veranderd. De eerder aangehaalde uitspraak van het BGH van 14 mei 2014  (IV ZR 288/12) is nog gewezen onder vigeur van het oude verzekeringsrecht, dat strenger was ten opzichte van de verzekerde en deze minder bescherming bood, aldus [appellante] . Door [geintimeerde] is dit niet betwist. In die uitspraak oordeelde het BGH dat de onderhavige licentieclausule, alhoewel deze een verhüllte Obliegenheit bevatte, in de omstandigheden van dat toen berechte geval toch kon worden tegengeworpen aan de verzekeringnemer. Uit het rapport van de deskundigen, dat – zo blijkt uit de geraadpleegde literatuur en jurisprudentie – vooral ingaat op de stand van zaken naar het nieuwe verzekeringsrecht, leidt het hof af dat het maar sterk de vraag is of een verhüllte Obliegenheit als de onderhavige thans nog steeds aan de verzekeringnemer kan worden tegengeworpen. Het is immers, zo blijkt reeds uit deze procedure, niet volkomen duidelijk of de clausule inhoudt dat slechts wordt uitgekeerd als de piloot op het toetsingsmoment formeel aan de clausule voldeed (in de zin dat de piloot op dat moment formeel nog onder VFR regels vloog en dus slechts behoefde te voldoen aan de eis dat hij de benodigde VFR-diploma’s had) of dat de clausule een meer materiele strekking had (de piloot vloog materieel reeds onder IFR-omstandigheden en voor recht op uitkering moest dus aan de IFR-diploma-eisen zijn voldaan). Deze onduidelijkheid mag niet ten nadele van de verzekeringnemer worden uitgelegd.
        
      
      
        9.6.4.
        De conclusie is dat [de bestuurder van appellante] niet in strijd met de licentieclausule heeft gehandeld, omdat § 28 II VVG - dat bepaalt dat de verzekeraar niet verplicht is te betalen bij opzettelijke niet-nakoming door de verzekeringnemer van een contractuele verplichting - in dit geval als unwirksam moet worden beschouwd.
        
      
      
        9.6.5.
        Gelet op het  bovenstaande sub 9.3 t/m 9.6.4 behoeft de beantwoording door de deskundigen van de laatste twee aan hen voorgelegde vragen geen bespreking meer.
        
      
      
        9.7.1.
        Het is echter ook op de voet van § 28 III VVG dat de vorderingen van [appellante] zouden moeten worden toegewezen, zelfs als de licentieclausule op grond van het tweede lid van § 28 VVG wel aan [appellante] zou kunnen worden tegengeworpen. Indien, zoals in dat geval, aan het bepaalde in § 28 III VVG zou worden toegekomen bepaalt de eerste zin van § 28 III VVG namelijk dat de verzekeraar toch uit moet keren, als geen causaal verband bestaat tussen de schending van de verplichting (in dit geval zou dat betekenen het niet hebben van IFR-diploma’s) en onder meer (naast andere genoemde situaties) het intreden van het verzekeringsgeval. Of anders gezegd: als het verzekeringsgeval met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet vermeden had kunnen worden als wel aan de verplichting was voldaan, is de verzekeringnemer toch gedekt. De bewijslast hiervan rust op de verzekeringnemer. Deze uitzondering geldt echter niet als sprake was van Arglist aan de zijde van de verzekeringnemer (hetgeen bewezen moet worden door de verzekeraar), maar door [geintimeerde] is - terecht - niet gesteld dat hiervan sprake zou zijn, zodat het hof hier verder aan voorbij gaat.
        
      
      
        9.7.2.
        Door de Onderzoeksraad voor Veiligheid is in zijn rapport - waarop beide partijen zich beroepen en waaruit zij beide uitvoerig citeren - als meest waarschijnlijke oorzaak van het ongeval aangegeven “het verlies van controle over de besturing van het vliegtuig door de bestuurder als gevolg van ruimtelijke desoriëntatie tijdens het vliegen in de bewolking”(zie rov 3.1. u2 van het tussenarrest). Meegespeeld hebben daarbij (i) het uitvallen van de automatische piloot, (ii) de hogere werkbelasting daarna voor de piloot (de enige bestuurder) en (iii) het gebrek aan training en ervaring van de piloot met het onderhavige vliegtuig in afwijkende omstandigheden. 
        
      
      
        9.7.3.
        
          Terecht merkt [appellante] op dat de Onderzoeksraad het niet hebben van de vereiste IFR-diploma’s niet als rechtstreekse oorzaak aan heeft gemerkt.  
          Ruimtelijke desoriëntatie kan een piloot altijd, in elk vliegtuig en tijdens elke vlucht overkomen, zo heeft de Onderzoeksraad op blz. 22 van zijn rapport geschreven. Voor wat de daarbij meespelende factoren betreft heeft het volgende te gelden. Gesteld noch gebleken is dat het uitvallen van de automatische piloot aan [de bestuurder van appellante] verweten kan worden. Uit de stukken is gebleken dat [de bestuurder van appellante] weliswaar zijn Amerikaanse IFR-brevet had, maar dat hij inderdaad niet over veel ervaring met het onderhavige vliegtuig beschikte. Dat gebrek aan ervaring was evenwel aan [geintimeerde] bekend. [geintimeerde] wist dat [de bestuurder van appellante] niet voldeed aan de eerder gestelde eis van 250 vlieg-uren met dit toestel en daarom heeft [geintimeerde] in de uiteindelijk gesloten verzekeringsovereenkomst die eis vervangen door de eis dat zolang [de bestuurder van appellante] geen 100 uren had gevlogen, een dubbel eigen risico zou gelden (zie rov 3.1. onder b). Hiermee heeft [geintimeerde] aanvaard dat [de bestuurder van appellante] nog geen ruime ervaring had met onderhavige vliegtuig, en kan zij dat niet via deze weg alsnog aan [de bestuurder van appellante] verwijten. In ieder geval is het gebrek aan ervaring door de Onderzoeksraad ook niet als de (voornaamste) oorzaak van het ongeval aangemerkt, maar als een meespelende factor.
        
        
      
      
        9.7.4.
        Het hof concludeert dat hiermee door [appellante] afdoende is bewezen dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet-hebben van de vereiste diploma’s (de schending van de licentie-bepaling) door [de bestuurder van appellante] en het intreden van het verzekeringsgeval (het fatale ongeluk), het ongeval was in deze omstandigheden een unabwendbares Ereignis. Het hof komt daarom ook niet verder toe aan de vragen met betrekking tot opzet en grove schuld.
        
      
    
    
      9.8.
      De slotsom is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen. Immers, zowel vanwege het ontbreken van het vereiste causale verband als vanwege het feit dat bij een verhüllte Obliegenheit zoals geformuleerd in de licentieclausule, § 28 II VVG niet aan [appellante] kan worden tegengeworpen, dient door [geintimeerde] dekking te worden verleend onder de tussen [appellante] en [geintimeerde] gesloten verzekering. Omdat de grieven ook reeds slagen vanwege het niet kunnen tegenwerpen van § 28 II VVG aan [appellante] , komt het hof niet verder toe aan het door [geintimeerde] onder 7.2. mva in algemene termen aangeboden (tegen)bewijs.
      
      
        9.9.1.
        Door [appellante] is, na wijziging van eis in hoger beroep, kort samengevat gevorderd (i) betaling van het verzekerde bedrag van $ 4.200.000,- met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2009 (ii) primair vergoeding van de schade van [appellante] in verband met de aanspraken van derden op [appellante] vanwege het ongeval, nader op te maken bij staat; subsidiair een verklaring voor recht dat [geintimeerde] gehouden is tot uitkering van al hetgeen [appellante] aan derden zal moeten betalen in verband met het ongeval; met buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente daarover.
        
      
      
        9.9.2.
        
          [geintimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van $ 50.000,-- in verband met het eigen risico, omdat dit inderdaad niet van toepassing is bij een Totalschaden als de onderhavige. Zij verwijst evenwel voor wat betreft haar verweer tegen de totale schadeomvang naar haar stellingen in eerste aanleg. Met name wijst [geintimeerde] erop dat bij een Totalschaden niet per definitie het verzekerde bedrag wordt uitgekeerd, maar dat verzekerd is de Wiederbeschaffungswert (vgl. § 6-1 AVB 400-01). [appellante] zal nog moeten aantonen wat die Wiederbeschaffungswert was.
        
      
      
        9.9.3.
        
          De relevante artikellid uit de AVB 400-01 (§ 6 Umfang der Leistung lid 1) luidt voor zover thans van belang:
          
            1. Im Totalschadenfall ersetzt der Versicherer den Wiederbeschaffungswert (ohne Wiederbeschaffungskosten) bei Schadeneintritt, jedoch nur bis zur Höhe der Versicherungssumme. (..) Wiederbeschaffungswert ist der Kaufpreis, den der Versicherungsnehmer aufwenden muss, um ein gleichwertiges Luftfahrzeug zu erwerben (..)“
          
          
            [appellante] heeft bij conclusie van repliek aangevoerd dat het toestel in juni 2009 aan haar was afgeleverd, en dus op het moment van het ongeval zo goed als nieuw was. Het toestel was kort daarvoor aangeschaft voor de prijs van $ 4.216.172,00. [appellante] verwijst ten bewijze hiervan naar productie 16 bij conclusie van repliek, de rekening van 24 april 2009 van Pilatus Aircraft Ltd voor het toestel, bij [appellante] geboekt op 10 juni 2009. [appellante] stelt dat de prijs van hetzelfde toestel in oktober 2009 “opnieuw” ruim $ 4.200.000,-- zou zijn geweest. 
        
        
      
      
        9.9.4.
        
          Het hiertegen gevoerde verweer van [geintimeerde] dat uit genoemde factuur blijkt dat er reeds op 13 juni 2007 een aanbetaling op het vliegtuig is gedaan, zou hooguit juist in het voordeel van [appellante] kunnen uitvallen: daaruit blijkt naar het oordeel van het hof geenszins dat en waarom de koopprijs van een gelijk vliegtuig in de periode tussen juni 2009 (of zelfs: april 2009) en oktober 2009 lager zou zijn geworden dan $ 4.200.000,--, zodat ook de Wiederbeschaffungswert lager zou uitvallen. [geintimeerde] heeft ook verder feitelijk niets aangevoerd dat deze stelling zou kunnen ondersteunen.
          Het hof gaat daarom uit van een aan [appellante] toekomende bedrag terzake Wiederbeschaffungswert van $ 4.200.000,--.
        
        
      
      
        9.9.5.
        
          In het tussenarrest van 22 augustus 2017 heeft het hof overwogen dat op de verzekeringsovereenkomst het Duitse recht van toepassing is (rov. 3.1.c2). Dit geldt derhalve in beginsel ook voor de op deze verzekeringsovereenkomst gestoelde (andere) vorderingen. Naast de kwestie van de Wiederbeschaffungswert, waarover het hof hierboven oordeelde, gaat het daarbij om de ingangsdatum van de wettelijke rente, de (primaire en subsidiaire) vordering terzake van aanspraken van derden en de buitengerechtelijke kosten.
          Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen als vermeld in het dictum, opdat partijen het hof kunnen voorlichten over de reikwijdte van het Duitse recht terzake van de genoemde schadecomponenten. Deze aktes zullen alleen voor dit doel mogen worden gebruikt.
        
        
      
      
        9.9.6.
        Iedere andere beslissing zal worden aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 januari 2020 voor akte aan de zijde van [appellante] als in rov 9.9.5. vermeld, waarna [geintimeerde] bij antwoordakte zal mogen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer