ECLI:NL:RVS:2024:3207, Raad van State, 07-08-2024, 202104944/2/R3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2024-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij tussenuitspraak van 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1147, heeft de Afdeling, beslissend op het hoger beroep van De Frisse Wind, het college met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht opgedragen het gebrek in het besluit van 5 maart 2019 te herstellen. Bij besluit van 9 mei 2023 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht voor het bouwen van een woongebouw met commerciële ruimtes op het perceel aan de Pannekoekstraat in Rotterdam, kadastraal bekend als Rotterdam 4e afd., sectie AF, nr. 1621. [vergunninghouder] wil op het perceel een gebouw bouwen dat bestaat uit twee commerciële units van ongeveer 140 m² en 70 m² op de begane grond en 21 appartementen op de verdiepingen. De totale bouwhoogte bedraagt 16,5 m en de footprint bedraagt meer dan 300 m². De appartementen hebben een oppervlakte tussen de 25 m² en 30 m². [vergunninghouder] heeft hiervoor de in deze procedure aan de orde zijnde aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning ingediend.

202104944/2/R3.
    Datum uitspraak: 7 augustus 2024
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    De Frisse Wind B.V., gevestigd te Rotterdam, Best Goed B.V., gevestigd te Utrecht, en Red Butler Vastgoed B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: tezamen in enkelvoud: De Frisse Wind),
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2021 in zaak nr. 19/1744 in het geding tussen:
    De Frisse Wind
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.
    alsmede
    Uitspraak in het geding tussen:
    1. [appellant sub 1], wonend te Rotterdam,
    2. [appellant sub 2], wonend te Rotterdam,
    3. [appellant sub 3], wonend te Rotterdam,
    4. [appellant sub 4], wonend te Rotterdam
    appellanten,
    en
    het college
    Procesverloop
    Bij tussenuitspraak van 22 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1147, heeft de Afdeling, beslissend op het hoger beroep van De Frisse Wind, het college met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) opgedragen het gebrek in het besluit van 5 maart 2019 te herstellen.
    Bij besluit van 9 mei 2023 heeft het college aan [vergunninghouder], ter aanvulling op het besluit van 5 maart 2019, een omgevingsvergunning verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) voor het bouwen van een woongebouw met commerciële ruimtes op het perceel aan de Pannekoekstraat in Rotterdam, kadastraal bekend als Rotterdam 4e afd., sectie AF, nr. 1621 (hierna: het perceel).
    De Frisse Wind en [vergunninghouder] zijn in de gelegenheid gesteld om een zienswijze naar voren te brengen over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. De Frisse Wind heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
    Tegen het besluit van 9 mei 2023 hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] bezwaar gemaakt. Het college heeft deze bezwaarschriften doorgezonden naar de Afdeling ter behandeling als beroepschrift.
    Het college en [vergunninghouder] hebben een verweerschrift ingediend.
    Het college heeft een nader stuk ingediend.
    [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hebben een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 18 juli 2024, waar zijn verschenen:
    - De Frisse Wind, vertegenwoordigd door mr. A.J.F. Steenbakkers, advocaat te Rotterdam,
    - [appellant sub 3], vertegenwoordigd door [gemachtigde],
    - [appellant sub 1], bijgestaan door [gemachtigde],
    - [appellant sub 2], vergezeld van [persoon],
    - het college, vertegenwoordigd door C.W. de Jong en mr. E. van Lunteren.
    Overwegingen
    1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wabo.
    De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 30 juni 2014. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
    Inleiding
    2.       [vergunninghouder] wil op het perceel een gebouw bouwen dat bestaat uit twee commerciële units van ongeveer 140 m² en 70 m² op de begane grond en 21 appartementen op de verdiepingen. De totale bouwhoogte bedraagt 16,5 m en de footprint bedraagt meer dan 300 m². De appartementen hebben een oppervlakte tussen de 25 m² en 30 m². [vergunninghouder] heeft hiervoor de in deze procedure aan de orde zijnde aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning ingediend.
    3.       Bij het besluit van 1 juni 2018 heeft het college een omgevingsvergunning verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
    In het advies van 7 februari 2019 heeft de algemene bezwaarschriftencommissie geconcludeerd dat het bouwplan op een aantal punten in strijd is met de regels van het ter plaatse geldende wijzigingsplan "Pannekoekstraat" (hierna: het wijzigingsplan). De commissie heeft in het advies gemotiveerd waarom op deze punten kan worden afgeweken van de regels van het wijzigingsplan.
    Bij het besluit van 5 maart 2019 heeft het college het besluit van 1 juni 2018, onder wijziging en aanvulling van de motivering zoals opgenomen in voornoemd advies, in stand gelaten.
    4.       De Afdeling heeft in haar uitspraak van 22 maart 2023 overwogen dat het college in het besluit van 5 maart 2019 geen vergunning heeft verleend voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Omdat het bouwplan op een aantal punten in strijd is met de regels van het wijzigingsplan, is de vergunning volgens de Afdeling in strijd met artikel 2.10 van de Wabo verleend. Met het oog op een spoedige beslechting van het geschil heeft de Afdeling aanleiding gezien om het college met toepassing van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het besluit van 5 maart 2019 te herstellen. Daartoe diende het college alsnog een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo te verlenen of de vergunning alsnog te weigeren.
    5.       Bij het in deze procedure aan de orde zijnde besluit van 9 mei 2023 heeft het college een omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Het college heeft zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel 1 en 4, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) kan worden afgeweken van de in het wijzigingsplan opgenomen maximale footprint en bouwhoogte.
    Relevante regelgeving
    6.       De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
    De beroepen van [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3]
    7.       Zoals hiervoor is overwogen, is het besluit van 9 mei 2023 een herstelbesluit, genomen ter uitvoering van de tussenuitspraak van de Afdeling van 22 maart 2023. De Afdeling stelt vast dat [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] geen beroep hebben ingesteld tegen het eerdere besluit van 5 maart 2019. De Afdeling zal daarom beoordelen of hun beroepen tegen het besluit van 9 mei 2023 ontvankelijk zijn.
    De Afdeling overweegt in dit verband dat vanwege het belang van een efficiënte geschilbeslechting en de rechtszekerheid van andere partijen niet kan worden aanvaard dat tegen een herstelbesluit dat hangende de procedure wordt genomen, beroep wordt ingesteld door een belanghebbende die geen beroep heeft ingesteld tegen het eerdere besluit. Dat geldt niet als die belanghebbende door het nieuwe besluit in een nadeliger positie is komen te verkeren of als door gewijzigde feiten of omstandigheden de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij geen beroep heeft ingesteld tegen dat eerdere besluit.
    8.       De Afdeling heeft [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] bij brief van 22 december 2023 in de gelegenheid gesteld aan te geven of zij door het nieuwe besluit in een nadeliger positie zijn komen te verkeren of dat hen door gewijzigde feiten of omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden verweten dat geen beroep te hebben ingesteld tegen het eerdere besluit.
    8.1.    [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] hebben in reactie op de brief van de Afdeling aangegeven dat zij geen beroep hebben kunnen instellen tegen het eerdere besluit van 5 maart 2019, omdat zij pas aan de Mariniersweg zijn komen wonen nadat dit besluit was genomen.
    8.2.    Aangezien [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] nog niet aan de Mariniersweg woonden toen het besluit van 5 maart 2019 werd genomen en de termijn voor het indienen van het beroep liep, is de Afdeling van oordeel dat zij op dat moment geen belanghebbende waren en dat hen dus niet kan worden verweten dat zij geen beroep tegen dat besluit hebben ingesteld. Dit betekent dat hun beroepen tegen het besluit van 9 mei 2023 ontvankelijk zijn.
    8.3.    Dat hun beroepen ontvankelijk zijn, brengt echter niet mee dat zij in deze procedure tegen het besluit van 9 mei 2023 alle gronden kunnen aanvoeren. De Afdeling wijst er in dit verband op dat in de procedure die heeft geleid tot de tussenuitspraak is geoordeeld over verschillende in die procedure aangevoerde aspecten. Het besluit van 9 mei 2023 is genomen naar aanleiding van deze tussenuitspraak. [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] hebben beroep ingesteld tegen dat besluit. Gelet op de rechtszekerheid van de bij het geschil betrokken andere partijen kunnen in deze procedure daarom alleen die beroepsgronden worden aangevoerd en behandeld die samenhangen met het besluit van 9 mei 2023, waarbij de op 1 juni 2018 verleende omgevingsvergunning is aangevuld met een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Dit betekent dat de Afdeling alleen die gronden beoordeeld die samenhangen met de verlening van de vergunning voor het overschrijden van de maximale bouwhoogte van 13,5 m vanwege de dakopbouw en de overschrijding van de maximale footprint van 300 m².
    8.4.    [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] vrezen voor een aantasting van hun woon- en leefklimaat. Zij wijzen daarbij op een aantasting van hun privacy, een beperking van uitzicht en bezonning in hun woningen en geluidsoverlast. De Afdeling overweegt dat hun bezwaren niet zozeer te maken hebben met de twee bovenstaande strijdigheden, maar met de bouw van het woongebouw op zichzelf, dat dicht op hun woningen komt te staan. Zoals volgt uit wat hiervoor is overwogen, kunnen deze bezwaren tegen het bouwplan zelf in deze fase van de procedure niet meer aan de orde komen.
    Voor zover [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] met hun betoog over de ligging van het gebouw vlakbij hun woningen en de gevolgen daarvan voor hun woon- en leefklimaat hebben beoogd aan te voeren dat de overschrijding van de maximale footprint nadelige gevolgen voor hen heeft, verwijst de Afdeling naar de uitspraak van 22 maart 2023, onder 7.2. Zij heeft daar overwogen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gestelde en gevreesde nadelige gevolgen van het bouwplan niet wezenlijk anders zullen zijn dan wanneer gebouwd wordt met een footprint van 300 m2. Daarbij heeft de Afdeling betrokken dat het college over geluid, privacy, uitzicht en bezonning heeft beoordeeld of de afwijking van het wijzigingsplan past in een goede ruimtelijke ordening. Het college heeft in die beoordeling de af te wegen belangen betrokken. De Afdeling heeft in de uitspraak van 22 maart 2023 nog betrokken dat de overschrijding van de op grond van het wijzigingsplan maximaal toegestane footprint van 300 m2 gering is.
    De Afdeling ziet in het betoog van [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] geen reden om nu tot een ander oordeel te komen.
    8.5.    De overige beroepsgronden die gaan over overlast tijdens en schade door bouwwerkzaamheden, de toename van verkeer en de noodzaak om nieuwe woningen te bouwen zal de Afdeling, gelet op wat hiervoor onder 7 is overwogen, niet inhoudelijk bespreken.
    Het beroep van [appellant sub 2]
    9.       De Afdeling heeft [appellant sub 2] bij brief van 22 december 2023 gewezen op de omstandigheid dat zij niet is opgekomen tegen het eerdere besluit van 5 maart 2019. In reactie op deze brief heeft [appellant sub 2] aangegeven dat zij dat wel heeft gedaan. Zij heeft in dat verband gewezen op een brief van de Vereniging van Eigenaars Mariniersweg/Pannekoekstraat uit 2019, waarmee namens alle bewoners is opgekomen tegen de verlening van de vergunning.
    9.1.    [appellant sub 2] woonde al aan de Mariniersweg toen het college bij besluit van 1 juni 2018 een omgevingsvergunning verleende voor de bouw van het woongebouw en op 5 maart 2019 het besluit op bezwaar nam. Uit de stukken blijkt niet dat [appellant sub 2] of de door haar genoemde Vereniging van Eigenaars in bezwaar en beroep is gekomen. De Afdeling wijst er daarbij op dat [appellant sub 2] de door haar bedoelde brief uit 2019 niet, ook niet nadat haar daar om was gevraagd, heeft overgelegd. Uit de op de zitting getoonde brief blijkt ook niet dat [appellant sub 2] is opgekomen tegen de eerdere besluiten. Die brief betreft een aan De Frisse Wind gerichte uitnodiging voor het bijwonen van een hoorzitting. De Afdeling houdt het er daarom voor dat [appellant sub 2] niet is opgekomen tegen de eerdere besluiten.
    Zoals hiervoor 7 is overwogen, kan een belanghebbende die geen beroep heeft ingesteld tegen het eerdere besluit alleen beroep tegen het herstelbesluit instellen als die belanghebbende door het nieuwe besluit in een nadeliger positie is komen te verkeren of als door gewijzigde feiten of omstandigheden de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij geen beroep heeft ingesteld tegen dat eerdere besluit.
    9.2.    Het bouwplan, waarvoor in het besluit van 9 mei 2023 een aanvullende omgevingsvergunning is verleend, is niet gewijzigd ten opzichte van het bouwplan waarvoor op 1 juni 2018 een omgevingsvergunning is verleend. Uit wat [appellant sub 2] heeft aangevoerd blijkt niet dat zij door het besluit van 9 mei 2023 in een nadeliger positie is komen te verkeren. Ook blijkt niet van gewijzigde feiten of omstandigheden waardoor het haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het eerdere besluit.
    Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat het beroep van [appellant sub 2] niet-ontvankelijk is.
    De zienswijze van De Frisse Wind
    10.     De Frisse Wind heeft desgevraagd een zienswijze, als bedoeld in artikel 8:51b, derde lid, van de Awb, over het herstelbesluit van 9 mei 2023 naar voren gebracht. Zij heeft ook bezwaar gemaakt en beroep tegen dat besluit ingesteld. De Afdeling zal, zoals ook op de zitting is besproken, het bezwaar en beroep aanmerken als een nadere onderbouwing van de door De Frisse Wind haar voren gebrachte zienswijze over het herstelbesluit.
    11.     De Frisse Wind heeft op de zitting haar betoog dat het college in het besluit van 9 mei 2023 ten onrechte geen omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo heeft verleend, ingetrokken. De Afdeling zal dit betoog dus niet inhoudelijk bespreken.
    12.     De Frisse Wind betoogt, zoals zij op de zitting heeft toegelicht, dat het college zich weliswaar op het standpunt heeft gesteld dat het bouwplan vanwege de overschrijding van de bouwhoogte in strijd is met het wijzigingsplan, maar dat niet duidelijk is waarom het college bevoegd was om met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor van het wijzigingsplan af te wijken om de daktoegang mogelijk te maken. De Frisse Wind wijst erop dat dit onderdeel gaat over dakterrassen en balkons.
    Zij betoogt verder dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat aanleiding bestaat om gebruik te maken van de bevoegdheid om van het wijzigingsplan af te wijken om de daktoegang mogelijk te maken. Zij voert in dit verband aan dat, anders dan het college aangeeft, van een beperkte overschrijding geen sprake is. De dakopbouw is 4 m bij 6 m en heeft een hoogte van 3 m. De dakopbouw neemt de helft van de breedte van het gebouw in en leidt tot een overschrijding van de maximaal toegestane hoogte met 25%. Het college heeft volgens De Frisse Wind niet met ruimtelijk relevante argumenten toegelicht waarom zo'n grote dakopbouw nodig is en ruimtelijke aanvaardbaar is. Het heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom een minder hoge en brede dakopbouw met minder ruimtelijke impact niet mogelijk zou zijn. Daarbij wijst De Frisse Wind er nog op dat juist deze dakopbouw toegang geeft tot het dakterras met grote hinder als gevolg.
    12.1.  Het college heeft zich, voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat het bouwplan in strijd is met artikel 3.2, aanhef en onder a, van de planregels, omdat ten behoeve van de toegang naar het dakterras de maximaal toegestane bouwhoogte van 13,5 m wordt overschreden. Het college heeft met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor van deze bepaling in het wijzigingsplan afgeweken.
    - bevoegdheid
    12.2.  Artikel 4 van bijlage II van het Bor heeft tot doel de categorieën van gevallen aan te wijzen waarvoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2º, van de Wabo in afwijking van het bestemmingsplan omgevingsvergunning kan worden verleend. In onderdeel 4 van artikel 4 wordt onder meer een dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw genoemd. In het Bor is geen nadere beschrijving opgenomen van wat onder een dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw moet worden verstaan. Aangezien het bouwplan voorziet in een opbouw op het dak is sprake van een dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw zoals bedoeld in artikel 4, aanhef, onderdeel 4, van bijlage II van het Bor. Het college was daarom bevoegd om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onderdeel 2˚, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Bor voor die dakopbouw een omgevingsvergunning te verlenen.
    - goede ruimtelijke ordening
    12.3.  Het college heeft erop gewezen dat, om het ingevolge het wijzigingsplan toegestane dakterras op een hoogwaardige manier te ontsluiten, op het dak van het pand een daktoegang wordt gerealiseerd. De daktoegang heeft een omvang van 4 m bij 6 m en een hoogte vanaf de dakrand van 1,5 m en loopt dan op naar een hoogte van 3 m. Bij een pand met de afmetingen zoals hier aan de orde betreft het volgens het college een bouwwerk met een beperkte omvang om de toegang tot het dakterras te realiseren. Daarbij heeft het college aangegeven dat het woongebouw een omvang heeft van 9,75 m bij 30,25 m op de begane grond en 10,7 m bij 30,7 m op de verdiepingen en een bouwhoogte van 13,5 m. De daktoegang wordt vormgegeven als een doortrekking van het trappenhuis. De daktoegang betreft uitsluitend een voorziening om het reeds toegestane dakterras te betreden en levert volgens het college op zichzelf geen extra hinder op wat betreft geluid, privacy en uitzicht.
    12.4.  De Afdeling stelt voorop dat het in deze procedure alleen gaat om de realisatie van een toegang tot een dakterras. Dat dakterras is ingevolge het wijzigingsplan toegestaan. In de uitspraak van 27 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3591, onder 6.2, op het beroep tegen het wijzigingsplan heeft de Afdeling overwogen dat het college zich op basis van het uitgevoerde onderzoek in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat kan worden aangenomen dat bij het gebruik van het dakterras een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor omwonenden voorhanden zal zijn. De Afdeling laat daarom de stelling van De Frisse Wind over de te verwachten hinder van het gebruik van het dakterras buiten beschouwing.
    12.5.  De Afdeling ziet in het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat het college niet van het wijzigingsplan heeft kunnen afwijken om de realisering van de daktoegang mogelijk te maken. De Afdeling wijst er in dit verband op dat het college moet beslissen op een aanvraag zoals die is ingediend. Omdat de aangevraagde daktoegang leidt tot strijd met het wijzigingsplan moet het college deugdelijk motiveren waarom die afwijking van het bestemmingsplan mogelijk is en de aangevraagde daktoegang ruimtelijk aanvaardbaar is. De Afdeling overweegt in dit verband dat het weliswaar gaat om een bouwwerk van 4 m bij 6 m dat op het hoogste punt 3 m hoog is, maar dat het college van belang heeft kunnen achten dat de daktoegang in verhouding tot een gebouw met de hier aan de orde zijnde afmetingen, een beperkte omvang heeft. Daarbij komt dat het voorste deel van de daktoegang, dat vanaf de straat zichtbaar is, een hoogte heeft van slechts 1,5 m. Alleen het achterste deel, dat overigens niet doorloopt tot de dakrand, heeft een hoogte van 3 m. Nu voorts de daktoegang zelf niet leidt tot geluidsoverlast of een aantasting van privacy van omwonenden ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college de overschrijding van de bouwhoogte niet in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening heeft kunnen achten.
    Het betoog slaagt niet.
    13.     De Frisse Wind betoogt dat het college bij het nemen van het besluit van 9 mei 2023 ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het op 23 juni 2020 vastgestelde Nieuw Rotterdams Kwaliteitsbeleid Wonen dat betrekking heeft op minimale woninggrootte.
    13.1.  Zoals hiervoor onder 4 is overwogen, had het college in het besluit van 5 maart 2019 weliswaar gemotiveerd dat het bouwplan op een aantal punten in strijd is met het wijzigingsplan en waarom het van het wijzigingsplan wilde afwijken, maar was geen omgevingsvergunning verleend voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het college die vergunning alsnog diende te verlenen als het medewerking wilde verlenen aan het bouwplan of dat het college de vergunning alsnog diende te weigeren. Het college heeft bij het besluit van 9 mei 2023 de benodigde vergunning alsnog verleend. Het door De Frisse Wind genoemde beleid speelt geen rol bij de punten waarmee het bouwplan in strijd is met het wijzigingsplan en waarvoor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo nodig is. Het college hoefde dit beleid daarom niet bij dat besluit te betrekken.
    14.     De Afdeling laat, omdat de betogen niet slagen, verder in het midden of het relativiteitsvereiste in dit geval in de weg staat aan een vernietiging van het besluit.
    Conclusie
    15.     Het hoger beroep van De Frisse Wind is gegrond. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep van De Frisse Wind tegen het besluit van 5 maart 2019 terecht gegrond verklaard en dat besluit terecht vernietigd, zij het dat de rechtbank niet had onderkend dat het besluit van 5 maart 2019 is genomen in strijd met artikel 2.10 van de Wabo. De Afdeling zal de aangevallen uitspraak in stand laten, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 5 maart 2019 gegrond is verklaard en dat besluit is vernietigd, maar vernietigen, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van dat besluit in stand zijn gelaten.
    De beroepen van De Frisse Wind, [appellant sub 1], [appellant sub 4] en [appellant sub 3] tegen het besluit van 9 mei 2023 zijn ongegrond.
    Het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 9 mei 2023 is niet-ontvankelijk.
    Omdat bij het besluit van 9 mei 2023 alsnog een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is verleend en dat besluit in stand blijft, zal de Afdeling de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 5 maart 2019 in stand laten.
    16.     Het college moet de door De Frisse Wind gemaakte proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep van De Frisse Wind B.V., Best Goed B.V. en Red Butler Vastgoed B.V. gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2021, nr. 19/1744, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 5 maart 2019 in stand zijn gelaten;
    III.      verklaart de beroepen van De Frisse Wind B.V., Best Goed B.V. en Red Butler Vastgoed B.V., [appellant sub 1], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 9 mei 2023 ongegrond;
    IV.      verklaart het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 9 mei 2023 niet-ontvankelijk;
    V.       bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam van 5 maart 2019 in stand blijven;
    VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam tot vergoeding van De Frisse Wind B.V., Best Goed B.V. en Red Butler Vastgoed B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.062,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
    VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam aan De Frisse Wind B.V., Best Goed B.V. en Red Butler Vastgoed B.V. het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 541,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
    Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.
    w.g. Knol
    lid van de enkelvoudige kamer
    w.g. Pieters
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2024
    473
     
    BIJLAGE
     
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht
    Artikel 2.1
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk,
    […]
    c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
    […].
    Artikel 2.12
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    […],
    2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
    […].
    Besluit omgevingsrecht, bijlage II
    Artikel 4
    Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:
    1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. niet hoger dan 5 m, tenzij sprake is van een kas of bedrijfsgebouw van lichte constructie ten dienste van een agrarisch bedrijf,
    b.de oppervlakte niet meer dan 150 m2;
    […].
    4. een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw;
    […].
    Wijzigingsplan "Pannekoekstraat"
    Artikel 3.2
    Op de voor "Centrum - 5" aangewezen gronden geldt dat:
    a. gebouwen niet hoger mogen zijn dan 13,5 meter, het maximum aantal bouwlagen is 4;
    […]
    c. de footprint van het gebouw (exclusief eenlaagse parkeergarage) maximaal 300 m² is;
    […].