ECLI:NL:RBDHA:2017:8006, Rechtbank Den Haag, 22-02-2017, C/09/524574 / KG ZA 17/4
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsrecht. Aan de vorderingen van eiseres is uitsluitend ten grondslag gelegd dat de motivering van de gunningsbeslissing niet toereikend is. Voorzieningenrechter oordeelt dat die motivering wel toereikend is. Vorderingen afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/524574 / KG ZA 17/4
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        S2N B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Barendrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Boogaers te Barendrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden, het Ministerie van Infrastructuur en Milieu (Rijkswaterstaat),
      
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘S2N’ en ‘Rijkswaterstaat’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de door Rijkswaterstaat overgelegde producties; 
        -	de op 8 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      S2N heeft ter zitting haar eis vermeerderd. Deze eisvermeerdering heeft S2N geformuleerd in de door haar overgelegde pleitnotities. Omdat Rijkswaterstaat tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar heeft gemaakt en gezien de inhoud van de eisvermeerdering, zal deze in aanmerking worden genomen. 
      
    
    
      1.3.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Rijkswaterstaat heeft met toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst Integrale veiligheid. De opdracht is verdeeld in twee percelen (perceel 1: Integrale Veiligheidsproducten en perceel 2: Veiligheidscultuurmeting). Met betrekking tot perceel 1 wil Rijkswaterstaat 10 inschrijvers contracteren. De opdracht wordt verleend aan de inschrijvers die de Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (EMVI-BPKV) hebben gedaan, met dien verstande dat in perceel 1 gunning plaatsvindt aan de inschrijvers met de hoogste score op het totaal van alle kwalitatieve gunningscriteria en dat het prijsaspect in perceel 1 niet wordt meegenomen.  
      
    
    
      2.2.
      
        In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument van 12 september 2016 staat, voor zover nu relevant het volgende vermeld over de beoordeling van de inschrijvingen:
        
          “
          4.1	Algemeen
        
        
          	(…)
        
        
          	De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats in de volgende stappen:
        
         toetsen compleetheid en juistheid van de Inschrijving;
         toetsen of uitsluitingsgronden van toepassing zijn;
         voldoen aan geschiktheidseisen;
         beoordelen kwalitatieve gunningscriteria;
         (…)
      
      
      
        
          Uitsluitend Inschrijvers die een geldige Inschrijving hebben gedaan en die voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen komen in aanmerking voor gunning van een Raamovereenkomst. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Bij de beoordeling welke Inschrijver de economisch meest voordelige Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage C bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument. De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de ‘Tabel EMVI-BPKV-criteria’ in die bijlage C. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.3
      
        
          Aantal contractanten 
        
        
          Voor perceel 1 (Integrale Veiligheidsproducten) worden maximaal 10 Raamovereenkomsten afgesloten. 
        
        
          (…)
        
        
          De maximaal 10 Inschrijvingen met de hoogste totale kwaliteitsscore verwerven de Raamovereenkomst. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      In voornoemde bijlage C bij het Inschrijvings- en beoordelingsdocument zijn de volgende tabellen opgenomen: 
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
      
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      S2N heeft ingeschreven op perceel 1. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 12 december 2016 heeft Rijkswaterstaat de voorlopige gunningsbeslissing aan S2N toegezonden. In deze brief is vermeld aan welke tien inschrijvers Rijkswaterstaat voornemens is de raamovereenkomst te gunnen en dat S2N niet in aanmerking komt voor gunning, omdat haar inschrijving op basis van de EMVI-BPKV beoordeling als twaalfde in de rangorde van inschrijvers is geëindigd. Als bijlage bij de brief is gevoegd een overzicht met daarin het resultaat van de EMVI-BPKV beoordeling van alle inschrijvers op perceel 1. In het overzicht staan de scores op de kwalitatieve gunningscriteria, per subcriterium. Met betrekking tot S2N staat in deze bijlage het volgende resultaat:
      
        
          
        
      
    
    
      2.6.
      
        De door S2N behaalde score op de kwalitatieve gunningscriteria zijn door Rijkswaterstaat toegelicht in de als bijlage 2 bij de brief van 12 december 2016 gevoegde motivering. In deze motivering staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
        
          1. Kwaliteitsborging - 1.1 Borging kwaliteit producten
        
        
          (…)
        
        
          Toelichting:
        
        
          - De beschrijving van het voorgestelde kwaliteitssysteem is te algemeen, niet product specifiek.
        
        
          - Het is voor Aanbesteder niet vast te stellen hoe en waar in het proces dit leidt tot betrouwbare en
        
        
          volledig informatie per productgroep.
        
        
          - Niet duidelijk is hoe verificatie en validatie plaatsvindt.
        
        
          - Uit de voorgestelde aanpak blijkt niet dat de inschrijver zicht heeft op de product specifieke
        
        
          knelpunten/risico’s.
        
        
          - De voorgestelde aanpak brengt voor Aanbesteder risico’s met zich mee en leidt mogelijk tot
        
        
          verhoogde inspanningen van Aanbesteder.
        
      
      
      
        
          Dit alles heeft geresulteerd in de score 4, ruim onvoldoende (ruim ontoereikend/nadelig/risicovol).
        
      
      
    
  
  
    
      2Continuïteit - 2.1 Capaciteitsborging
    
      
        (…)
      
      
        Toelichting:
      
      
        - Inschrijver geeft aan als onderdeel van de TSA Safety Group de beschikking te hebben over c.a.
      
      
        400 medewerkers. Welke medewerkers beschikbaar zijn voor de raamovereenkomst is op geen
      
      
        enkele wijze duidelijk gemaakt.
      
      
        - Er wordt op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe de groep samenwerkt ten behoeve van de
      
      
        borging van de inzet van de medewerkers voor deze Raamovereenkomst.
      
      
        - Er is geen inzicht gegeven in de competenties en ervaringen van de voor deze raamovereenkomst
      
      
        in te zetten medewerkers en het ontbreekt aan een beschrijving hoe kritisch het wegvallen van
      
      
        bepaalde medewerkers kan zijn.
      
      
        - Inschrijver geeft geen enkel inzicht in de inzet van het aantal medewerkers per productgroep.
      
      
        - Voor Aanbesteder is op geen enkele wijze te beoordelen of inschrijver in staat is om te voorzien,
      
      
        in alle gevallen, in de breedte van de dienstverlening. Dit is uiterst risicovol.
      
    
    
    
      
        Dit alles heeft geresulteerd in de score 2, zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/risicovol).
      
    
    
  
  
    
      2Continuïteit - 2.2 Continuïteitsborging
    
      
        (…)
      
      
        Toelichting:
      
      
        - Inschrijver geeft geen enkel inzicht in de voor deze Raamovereenkomst in te zetten medewerkers
      
      
        en daardoor is Aanbesteder op geen enkele wijze in staat is te beoordelen óf en in welke mate men
      
      
        elkaar kan vervangen. Er wordt geen concrete invulling gegeven aan het benoemen van
      
      
        vervangers (b.v. schaduwteam).
      
      
        - Uit de inschrijving komt niet naar voren welke maatregelen zijn getroffen om de kennisoverdracht
      
      
        bij vervanging te borgen.
      
      
        - Inschrijver benoemd niet hoe de landelijke dekking is gebord. Inschrijver vermeldt over de
      
      
        landelijke dekking: “Omdat S2N deel uitmaakt van de voornoemde groep, die geografisch is
      
      
        verspreid, zijn wij in staat snel en flexibel te kunnen schakelen”. Dit wordt verder niet uitgewerkt
      
      
        waarmee het Aanbesteder volstrekt niet duidelijk is of én hoe de landelijke dekking daadwerkelijk
      
      
        is geborgd.
      
      
        - Inschrijver geeft aan “snel en flexibel te kunnen schakelen”. Onduidelijk is wat er met ‘snel” en
      
      
        “flexibel” wordt bedoeld en op basis van de bovenstaande punten heeft Aanbesteder grote twijfel
      
      
        over de continuïteitsborging.
      
      
        Dit alles heeft geresulteerd in de score 2, zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/risicovol).”
      
    
    
    
      2.7.
      Naar aanleiding van de (motivering) van de voorlopige gunningsbeslissing heeft S2N gevraagd om een nadere toelichting daarop. In reactie hierop heeft Rijkswaterstaat eerst bericht dat “de beleidslijn is dat tijdens de Alcatelperiode geen toelichting wordt gegeven op de EMVI-BPKV score’s.” Nadat S2N nadrukkelijk heeft verzocht om nog binnen de Alcateltermijn een mondelinge toelichting te krijgen, heeft Rijkswaterstaat bericht dat vanwege het kerstreces een toelichting binnen de Alcateltermijn niet mogelijk is. Tot nu toe is door Rijkswaterstaat geen nadere (mondelinge) toelichting gegeven op de (motivering) van de voorlopige gunningsbeslissing. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        S2N vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven –:
        
          primair:
        
      
      a. schorsing van de aanbestedingsprocedure totdat een herbeoordeling van alle inschrijvingen heeft plaatsgevonden en de onderliggende stukken terzake de geselecteerde partijen te overleggen en op grond daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;
      b. Rijkswaterstaat te verbieden om de opdracht aan een ander te gunnen;
      c. Rijkswaterstaat te gebieden om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen, S2N van een nadere motivering te voorzien en om de opdracht aan S2N te gunnen, althans S2N op te nemen in de lijst van gecontracteerden;
      
        subsidiair:
      
      d. Rijkswaterstaat te gebieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wil vergeven;
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert S2N – samengevat – het volgende aan. Rijkswaterstaat moet de motivering van de gunningsbeslissing afdoende onderbouwen en indien hierom wordt verzocht moet een nadere toelichting worden verstrekt. Door aan deze verplichtingen niet te voldoen, heeft Rijkswaterstaat niet voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving. Voor S2N is volstrekt onduidelijk op welke wijze Rijkswaterstaat alle inschrijvers heeft beoordeeld en hoe de overige inschrijvingen er toe hebben geleid dat S2N als twaalfde is beoordeeld, te meer omdat uit het plan van aanpak van S2N blijkt dat zij ruimschoots voldoet aan de criteria. 
      
    
    
      3.3.
      Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      S2N legt aan haar vorderingen in de dagvaarding uitsluitend ten grondslag dat de motivering van de gunningsbeslissing niet toereikend is. In dat verband geldt dat op grond van zowel artikel 2.130 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) als op grond van artikel 2.36.5 ARW 2016 de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing moet bevatten, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of partijen bij de raamovereenkomst. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten: 
      - bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;
      - bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend. 
      - verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      4.2.
      Rijkswaterstaat heeft aan S2N een overzicht verstrekt waaruit de punten van alle inschrijvingen op alle subgunningscriteria blijken, alsmede een toelichting per subgunningscriterium op de door S2N behaalde scores. In de toelichting heeft Rijkswaterstaat gemotiveerd waarom door S2N op de verschillende subgunningscriteria niet de maximale score is behaald. De voorzieningenrechter is, met Rijkswaterstaat, van oordeel dat Rijkswaterstaat met de informatie die hij verstrekt heeft bij de gunningsbeslissing heeft voldaan aan voormelde uitgangspunten, althans het tegendeel is niet gebleken. S2N heeft niet gemotiveerd of geconcretiseerd waarom de verstrekte toelichting  niet voldoende duidelijk maakt waarom zij niet beter heeft gescoord en waarom die toelichting onvoldoende informatie zou bevatten om beroep in te kunnen stellen tegen die beslissing. Dat had, mede gezien de (uitvoerige) informatie die bij de gunningsbeslissing is verstrekt, wel op haar weg gelegen. 
      
    
    
      4.3.
      De omstandigheid dat geen toelichting is verstrekt op de scores van de winnende inschrijvers maakt vorenstaande niet anders. Het staat Rijkswaterstaat immers niet zonder meer vrij inzicht te geven in de inschrijvingen van voorlopige winnaars, omdat deze bedrijfsvertrouwelijk informatie kan bevatten en zijn verplichting om de gunningsbeslissing te motiveren reikt niet zo ver dat hij bij een beslissing om niet te gunnen gehouden is om – zoals S2N kennelijk beoogt – inzage te geven in de aanbiedingen van andere inschrijvers. Zoals Rijkswaterstaat bovendien terecht stelt is in bijlage C van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument een uitvoerige beschrijving van de subgunningscriteria en van het waarderingsschema aan de hand waarvan die criteria beoordeeld zouden worden gegeven. Gelet hierop heeft Rijkswaterstaat door het verstrekken van de scores van alle inschrijvers op de subgunningscriteria voldoende inzicht gegeven in de wijze waarop de winnaars invulling hebben gegeven aan de subcriteria. Daarmee is  voldoende duidelijk wat de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijvingen zijn geweest.  Ook de omstandigheid dat geen toelichtend gesprek heeft plaatsgevonden doet aan het onder 4.2 overwogene niet af. Een dergelijk gesprek is geen wettelijke verplichting voor een aanbestedende dienst. S2N verwijst in dit kader naar de “Handleiding EMVI-BPKV 2016” van Rijkswaterstaat, waaruit volgt dat inschrijvers binnen de Alcateltermijn een toelichting op de beoordeling moeten kunnen krijgen en dat daarvoor tijd moet worden gereserveerd. Uit deze Handleiding blijkt echter tevens dat in concrete aanbestedingen van het bepaalde in die handleiding kan worden afgeweken en dat aan de handleiding geen rechten kunnen worden ontleend. De in deze aanbesteding toepasselijke aanbestedingsdocumenten voorzien niet in het door S2N gewenste toelichtende gesprek binnen de Alcateltermijn. Hoewel aan S2N moet worden toegegeven dat de reactie van Rijkswaterstaat op haar verzoek om een nadere toelichting op de voorlopige gunningsbeslissing niet correct was (van beleid dat binnen de Alcateltermijn geen toelichting wordt gegeven is immers geen sprake), heeft deze kwestie geen invloed op de vraag of de motivering van de gunningsbeslissing aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de motivering van de gunningsbeslissing niet voldoet. 
      
    
    
      4.4.
      Slotsom van het vorenstaande is dat van gebrekkige motivatie van de gunningsbeslissing niet is gebleken. Voor zover de vorderingen van S2N op die grondslag zijn gebaseerd, zijn ze derhalve niet toewijsbaar. De stellingen van Rijkswaterstaat dat de in de dagvaarding geformuleerde bezwaren van S2N niet kunnen leiden tot de in dit geding door S2N gevorderde voorzieningen kunnen gelet hierop verder onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.5.
      S2N heeft ter zitting nog diverse andere stellingen aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. S2N heeft – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat er sprake is van schending van procedurele regels en fundamentele beginselen, zij heeft ernstige twijfels bij de geschiktheid van twee winnende inschrijvers en stelt dat bij die twee inschrijvers bovendien niet uit te sluiten is dat sprake is van belangenverstrengeling, dan wel voorkennis. Rijkswaterstaat heeft ten aanzien van de stellingen waarop door S2N voor het eerst ter zitting een beroep is gedaan aangevoerd dat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten, wegens strijd met de goede procesorde. Dit beroep van Rijkswaterstaat wordt gehonoreerd. Hiertoe is het volgende redengevend. De stellingen zijn in de dagvaarding niet ingenomen en evenmin is uit de dagvaarding een mogelijk beroep op dergelijke stellingen af te leiden. De betreffende stellingen zijn niet aan te merken als van eenvoudige aard en naar aanleiding van de wel reeds eerder ingenomen stellingen was voor Rijkswaterstaat redelijkerwijze ook niet voorzienbaar dat deze ingenomen zouden worden. Om zich tegen deze stellingen te kunnen verweren had Rijkswaterstaat de gelegenheid moeten hebben zich daarop voor te bereiden. De omstandigheid dat met betrekking tot een deel van de voor het eerst ter zitting ingenomen stellingen wel reeds tijdig voorafgaand aan de zitting stukken zijn overgelegd waar ter onderbouwing van deze stellingen naar wordt verwezen, maakt dit niet anders. De desbetreffende stukken zijn zonder enige nadere toelichting overgelegd, zodat – mede gezien de aard van de ingenomen stellingen en de relatie tot de overgelegde stukken – van Rijkswaterstaat niet gevergd hoefde te worden dat hij uit de overgelegde stukken kon afleiden welke stellingen naar aanleiding daarvan ter zitting zouden worden ingenomen en daarop een verweer kon voorbereiden. 
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de stelling dat er bij twee andere inschrijvers niet uitgesloten kan worden dat sprake is van belangenverstrengeling en / of voorkennis heeft Rijkswaterstaat – subsidiair – wel een, kort, inhoudelijk verweer gevoerd. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter hierover als volgt. S2N heeft gesteld dat twee winnende inschrijvers afhankelijk zijn van telkens één persoon en dat die personen, blijkens hun LinkedIn-profiel, geruime tijd in dienst zijn van, of worden ingehuurd door Rijkswaterstaat. Rijkswaterstaat heeft hier tegenin gebracht dat de betreffende personen niet in dienst zijn van Rijkswaterstaat, maar als extern adviseurs zijn ingehuurd en van de zijde van Rijkswaterstaat niet betrokken zijn geweest bij onderhavige aanbesteding en ook geen toegang hebben gehad tot informatie over de aanbesteding. Gezien het gemotiveerde verweer op dit onderdeel kan de stelling van S2N over belangenverstrengeling en / of voorkennis haar ook op inhoudelijke gronden niet baten, nu immers niet aannemelijk is geworden dat van enige belangenverstrengeling of voorkennis bij een van de winnende inschrijvers sprake is geweest. 
      
    
    
      4.7.
      Slotsom van het vorenstaande is dat de vorderingen van S2N zullen worden afgewezen. S2N zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van S2N af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt S2N om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat S2N bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2017. 
      
      
      
        
          idt