ECLI:NL:RBDHA:2021:8816, Rechtbank Den Haag, 11-08-2021, C/09/611145 / KG ZA 21-407
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbesteding SAR-diensten kustwacht; inschrijving winnende inschrijver is niet ongeldig; er is geen sprake van ten onrechte toegekende fictieve kortingen en de gunningsbeslissing is voldoende gemotiveerd

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/611145 / KG ZA 21-407
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        NOORDZEE HELIKOPTERS NEDERLAND B.V. te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaten mrs. D. Santurio González en J. van de Giessen te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en J. Bakker te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        BRISTOW HELICOPTERS LTD. te Aberdeen, Verenigd Koninkrijk,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘NHN’, ‘DMO’ en ‘Bristow’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 26 april 2021, met producties 1 tot en met 9;
        -	de akte houdende een wijziging van eis, tevens houdende overlegging producties 10 tot en met 23;
        -	de incidentele conclusie van Bristow tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
        -	de conclusie van antwoord van DMO, met producties 1 tot en met 6;
        -	de brief van mr. Van de Giessen van 25 juni 2021, met producties 24 tot en met 30;
        -	de brief van mr. Van de Giessen van 25 juni 2021, met productie 31;
        -	de e-mail van mr. De Graaf van 25 juni 2021, met productie 7;
        -	de akte van Bristow houdende overlegging producties 1 tot en met 5;
        -	de op 28 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    
      2.1.
      Bristow heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen NHN en DMO dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van DMO. Ter zitting hebben NHN en DMO verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Bristow is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      DMO heeft op 16 april 2020 een Europese mededingingsprocedure met onderhandeling aangekondigd voor de opdracht ‘Search-and-Rescue Helicopter Capacity for the Netherlands Coastguard’ (hierna: ‘de Opdracht’). Doel van deze procedure is het sluiten van een overeenkomst met één partij voor de duur van tien jaar. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 
      
    
    
      3.2.
      In de ‘Award Guide Search-and-Rescue Helicopter Capacity for the Netherlands Coastguard’ (hierna: ‘de Gunningsleidraad’) valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          “
          2.9	Exclusions of bids
        
      
      
      
        
          A tender is declared invalid and will be excluded from further evaluation when one of the following situations is applicable:
        
      
      
      
        
          (…)
        
        • The requested information is not provided or incomplete, with reservations, conditional or incorrect;
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      In het ‘Programme of Requirements for the Search-and-Rescue Helicopter Capacity of the Netherlands Coastguard’ (hierna: ‘POR’) van 30 april 2020 valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      Na het doorlopen van de selectiefase zijn vier partijen uitgenodigd tot de inschrijvingsfase, waaronder NHN en Bristow. 
      
    
    
      3.5.
      DMO heeft op 7 april 2021 aan NHN bericht dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Bristow. DMO heeft de voorlopige gunningsbeslissing onder meer als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.6.
      Naar aanleiding van een op 15 april 2021 door NHN geuit bezwaar dat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd en het in dat verband door NHN gedane verzoek tot het verschaffen van inzage in een aantal kenmerken van de inschrijving van Bristow, heeft DMO op 16 april 2021 onder meer als volgt aan NHN bericht:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      3.7.
      Naar aanleiding van de dagvaarding van NHN in de onderhavige kortgedingprocedure heeft de advocaat van DMO op 9 juni 2021 onder meer als volgt aan de advocaat van NHN bericht:
      
      
      
      
      
      
      
        
          In de dagvaarding kaart u aan dat Noordzee Helikopters Nederland (NHN) meent dat aan de voorlopige winnaar ten onrechte € 50.000.000,- aftrek is toegekend op het gunningscriterium d. iii) Second operating base. In punt 3.1.4 van de dagvaarding geeft NHN aan dat Bristow waarschijnlijk heeft ingeschreven met luchthaven Midden-Zeeland als tweede basis en dat NHN meent dat met dit vliegveld niet aan de eisen zal kunnen worden voldaan. NHN verwijst ter onderbouwing van dit standpunt onder meer naar het Luchthavenbesluit Midden-Zeeland van 15 mei 2014. 
        
      
      
      
        
          Bristow heeft inderdaad ingeschreven met luchthaven Midden-Zeeland als tweede basis. Het lijkt mij goed u er in dat kader op te wijzen dat de Provinciale Staten van de Provincie Zeeland op 20 juli 2020 een nieuw Luchthavenbesluit heeft vastgesteld, waarin uitdrukkelijk is voorzien in een uitzondering op basis waarvan het mogelijk is om SAR (Search and Rescue) vluchten , HEMS (Helicopter Emergency Medical Service) vluchten en kustwachtvluchten te verrichten vanaf Midden-Zeeland. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De Staat acht daarmee voldoende aangetoond dat Bristow luchthaven Midden-Zeeland zal kunnen gebruiken als second base op de door haar aangeboden Starting date full operational capability. 
        
      
      
      
        
          Volledigheidshalve vindt u bijgaand (…) ook een overzicht van alle scores behaald door Bristow en NHN. Zoals volgde uit de gunningsbeslissing alsmede uit de brief van 16 april 2021 is de totale fictieve inschrijfprijs van NHN circa 27 miljoen hoger dan die van Bristow. Zoals al bekend heeft NHN op veel van de gunningscriteria maximaal en gelijk gescoord als Bristow. Op het onderdeel QA plan heeft NHN zelfs hoger gescoord. NHN is er dus mee bekend dat zij met name heeft verloren omdat Bristow een startdatum FOC heeft aangeboden die aanmerkelijk eerder ligt dan die van NHN. Daarbovenop komt dat de inschrijving van Bristow ook lager ligt is geprijsd en daarop dus beter scoort.”   
        
      
      
      
        3.7.1.
        Bij de brief van 9 juni 2021 heeft de advocaat van DMO onderstaand score-overzicht gevoegd:
        
        
          
            
          
        
        
        
        
        
          
            
          
        
        
          In deze brief heeft de advocaat van DMO NHN ten slotte verzocht nadere informatie te verstrekken om te kunnen beoordelen of aan NHN terecht de fictieve aftrek van € 50.000.000,-- is toegekend op het criterium tweede basis (in het geval van NHN Luchthaven Pistoolhaven te Rotterdam). 
        
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      NHN vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        (i) DMO te verbieden de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 7 april 2021 aan Bristow te gunnen;
      
      
      
        (ii) DMO te gebieden de gunningsbeslissing van 7 april 2021 in te trekken;
      
      
      
        (iii) DMO, voor zover zij de Opdracht nog wenst gunnen, te gebieden de inschrijving van Bristow opnieuw te beoordelen, waarbij de fictieve korting voor zowel het subgunningscriterium ‘second base’ als het subgunningscriterium FOC-datum wordt bepaald op € 0,-- en waarbij een nieuwe afdoende (transparante) gemotiveerde gunningsbeslissing wordt genomen, die in ieder geval inzicht verschaft in: a) het aantal helikopters inclusief (identieke) back-ups en de locaties waar deze zijn/worden gestationeerd, b) het type helikopters en c) het aantal crews;
      
      
      
        (iv) DMO te veroordelen in de proces-en nakosten.  
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert NHN – samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      4.3.
      Primair stelt NHN dat de inschrijving van Bristow op de voet van paragraaf 2.9 van de Gunningsleidraad ongeldig moet worden verklaard. Volgens NHN heeft Bristow een voorwaardelijke inschrijving dan wel een inschrijving onder voorbehoud gedaan, nu zij haar inschrijving heeft gebaseerd op het Besluit van de provinciale Staten van Zeeland van 10 juli 2020, houdende het wijzigen van de Verordening Luchthavenbesluit Midden-Zeeland  (hierna: ‘het Ontwerp Luchthavenbesluit’), dat op dit moment nog niet onherroepelijk is en nog niet in werking is getreden.  
      
    
    
      4.4.
      Voor zover de inschrijving van Bristow geldig is, stelt NHN subsidiair dat aan de inschrijving van Bristow ten onrechte fictieve kortingen zijn toegekend op de subgunningscriteria tweede basis en FOC-datum. Dit is volgens NHN zowel het geval onder de werking van het vigerende Luchthavenbesluit (vastgesteld op 1 november 2013 en in werking getreden op 15 mei 2014) als onder het Ontwerp Luchthavenbesluit. 
      
      
        
          Vigerende Luchthavenbesluit
        
      
      
        4.4.1.
        Een tweede basis dient volgens NHN op grond van paragraaf 1.3 en eis 6 van het POR te voldoen aan alle eisen die ook gelden voor de thuisbasis Den Helder Airport. Het betreft volgens NHN in het kader van de uitvoering van de Opdracht in alle opzichten volstrekt gelijkwaardige bases. Voor deze tweede basis is naar de mening van NHN ten onrechte aan Bristow een fictieve korting van € 50.000.000,-- toegekend. Er wordt volgens NHN niet voldaan aan de in paragraaf 3.1 onder 1b van de Gunningsleidraad gestelde eis van permanente beschikbaarheid, nu op grond van artikel 6, eerste en vierde lid van het vigerende Luchthavenbesluit op de Luchthaven Midden-Zeeland na zonsondergang alleen vliegbewegingen mogen plaatsvinden ten behoeve van helikopters in het kader van spoedeisende hulpverlening en/of de uitoefening van politietaken als bedoeld in artikel 3 van de Politiewet. Die uitzondering is beperkt tot 60 vliegbewegingen per jaar, te delen met de politie en de ANWB. In de praktijk is er daarmee volgens NHN onvoldoende ruimte voor SAR-missies. Daarbij merkt NHN – onder verwijzing naar eisen 10, 23, 28 en 44 van het POR – op dat het merendeel van de vliegbewegingen geen betrekking heeft op spoedeisende hulpverlening. Hierbij gaat het onder meer om trainingsvluchten voor SAR-missies, die ook buiten de daglichtperiode moeten kunnen plaatsvinden, hetgeen volgens haar onder het vigerende Luchthavenbesluit niet is toegestaan. 
        
      
      
        4.4.2.
        Daarnaast wijst NHN erop dat het vigerende Luchthavenbesluit jaarlijks maximaal 800 vliegbewegingen met helikopters toestaat. Daarvan worden er volgens NHN momenteel al ongeveer 650 gebruikt. Daarmee resteren voor Bristow slechts 150 vliegbewegingen. Hieruit volgt volgens NHN dat het voor Bristow niet mogelijk zal zijn om Luchthaven Midden-Zeeland als volledige SAR-basis te gebruiken. Bovendien is volgens NHN op grond van artikel 4, eerste lid, van het vigerende Luchthavenbesluit het startgewicht van helikopters beperkt tot 6.000 kg. Het vermoeden bestaat dat Bristow heeft ingeschreven met een AgustaWestland AW189 helikopter, die een maximaal startgewicht heeft van 8.600 kg. Deze helikopters zijn dus op Luchthaven Midden-Zeeland niet toegestaan. Een en ander heeft volgens NHN tevens tot gevolg dat de aangeboden FOC-datum niet door Bristow zal worden gehaald. 
        
        
          
            Ontwerp Luchthavenbesluit
          
        
      
    
    
      4.5.
      Volgens NHN kan Bristow nog geen beroep doen op het Ontwerp Luchthavenbesluit, omdat deze regeling nog niet onherroepelijk is en nog niet in werking is getreden. Er dient volgens NHN nog een Verklaring Veilig Gebruik Luchtruim (VVGL) door de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) te worden afgegeven. Pas na afgifte van de VVGL en na een op grond van mogelijk in te dienen bezwaar en beroep te doorlopen bezwaar- en beroepsprocedure wordt het Ontwerp Luchthavenbesluit gepubliceerd en kan inwerkingtreding volgen. Het ligt volgens NHN voor de hand dat bezwaar- en beroep daartegen zal worden ingesteld. Daarbij merkt NHN op dat de belangrijkste reden voor het wijzigen van het vigerende Luchthavenbesluit de bouw en het onderhoud van offshore windparken in de monding van de Westerschelde is geweest, in welk verband gebruik gemaakt zal worden van veel lichtere helikopters dan de veel zwaardere, meer vervuilende en meer geluidsoverlast veroorzakende helikopters die Bristow vermoedelijk zal inzetten. Aldus is volgens NHN hoogst onzeker of het Ontwerp Luchthavenbesluit (in haar huidige vorm) in werking zal treden en/of onherroepelijk zal worden. Onjuist is volgens NHN daarmee de conclusie van DMO dat zij voldoende aangetoond acht dat Bristow op de door haar aangeboden FOC-datum (1 juli 2022) onder het Ontwerp Luchthavenbesluit gebruik zal kunnen maken van de luchthaven Midden-Zeeland als tweede basis. Er is naar de mening van NHN een reëel risico dat het Ontwerp Luchthavenbesluit op die datum niet in werking zal zijn getreden en evenmin dat dit zal gebeuren tijdens de looptijd van de met DMO te sluiten overeenkomst. 
      
    
    
      4.6.
      Ook indien bij de beoordeling van de inschrijving van Bristow wel mag worden uitgegaan van het Ontwerp Luchthavenbesluit, voldoet deze inschrijving volgens NHN evenmin aan de op grond van de aanbestedingsstukken aan een tweede basis en de FOC-datum te stellen eisen en is de conclusie eveneens dat op deze onderdelen ten onrechte een fictieve korting is toegekend. Het Ontwerp Luchthavenbesluit voorziet volgens NHN in een uitbreiding van het totale aantal vliegbewegingen met helikopters van 800 naar 4.000 per jaar. Daarnaast is voorzien in een uitzondering voor SAR-vluchten op het maximum startgewicht van 6.000 kg. Onder het Ontwerp Luchthavenbesluit is Luchthaven Midden-Zeeland volgens NHN evenmin permanent beschikbaar. De hiervoor geschetste regel voor vliegbewegingen na zonsondergang blijft volgens NHN ongewijzigd, evenals het uitgezonderde aantal van maximaal 60 vliegbewegingen op jaarbasis. Ook hier speelt volgens NHN het probleem dat onder de Opdracht werkzaamheden worden uitgevraagd, die niet kwalificeren als spoedeisende dienstverlening en waarvoor het Ontwerp Luchthavenbesluit geen grondslag biedt. De behoefte aan helikopterbewegingen op Luchthaven Midden-Zeeland in verband met de bouw en het onderhoud van windmolens zal volgens NHN toenemen tot maximaal 3.200 bewegingen per jaar. Daarmee resteren nog circa 800 vliegbewegingen voor andere doeleinden. Gelet op dit beperkte aantal vliegbewegingen, is het volgens NHN onder het Ontwerp Luchthavenbesluit voor Bristow evenmin mogelijk om Luchthaven Midden-Zeeland als volwaardige tweede basis te gebruiken. Ten slotte geldt de uitzondering op het vereiste dat het startgewicht van de helikopter niet hoger mag zijn dan 6.000 kg volgens NHN op grond van het Ontwerp Luchthavenbesluit alleen voor SAR-missies, politievluchten en kustwachtvluchten. Verscheidene onder de Opdracht uit te voeren vluchtbewegingen vallen niet onder deze uitzonderingsbepaling en mogen volgens NHN dus niet met het door Bristow aangeboden type helikopter vanaf Luchthaven Midden-Zeeland worden uitgevoerd.  
      
      
        
          55ºN-punt
        
      
    
    
      4.7.
      Voor de tweede basis geldt blijkens eis 6 sub a van het POR eveneens eis 12 van het POR dat een helikopter binnen 90 minuten na het alarm van de Coast Guard Centre (CGC) vanaf de operationele basis het 55ºN-punt moet bereiken. Rekening houdend met een notice-time van twintig minuten (eis 11 van het POR), resteert volgens NHN een beschikbare vliegtijd van 70 minuten. Volgens NHN bedraagt de vliegtijd vanaf de Luchthaven Midden-Zeeland tot het 55ºN-punt met de door Bristow in te zetten helikopter in het meest gunstige geval minimaal 82 minuten. Het is volgens NHN niet realistisch om de notice time te verkorten van twintig naar acht minuten. Ook hieruit volgt volgens NHN dat DMO aan de inschrijving van Bristow ten onrechte de fictieve kortingen van € 50.000.000,-- en € 20.000.000,-- heeft toegekend.  
      
      
        
          Verordening (EG) 1008/2008
        
      
    
    
      4.8.
      Eis 23 van het POR schrijft voor dat inschrijvers moeten beschikken over een door de ILT af te geven EASA AIR Operator Certificate (AOC). Een AOC is volgens NHN tevens een van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 4 van Verordening (EG) 1008/2008 (hierna: ‘de Verordening’). Ten tijde van haar inschrijving was Bristow volgens NHN niet actief in Nederland en beschikte zij (naar alle waarschijnlijkheid) niet over een AOC en daarmee evenmin over een door de Nederlandse autoriteiten verleende exploitatievergunning. Het AOC en de exploitatievergunning dienen aldus alsnog door Bristow te worden aangevraagd. Het is volgens NHN allerminst zeker dat Bristow op de door haar aangeboden FOC-datum over een AOC zal kunnen beschikken. Er is volgens NHN tevens een reëel risico dat Bristow niet tijdig over een exploitatievergunning zal kunnen beschikken vanwege het feit haar hoofdvestiging zich sinds de Brexit (vanaf 1 januari 2021) niet (meer) – zoals in artikel 4 sub a van de Verordening is voorgeschreven – in een EU-lidstaat bevindt. Als gevolg hiervan wordt volgens NHN evenmin voldaan aan de vereisten van artikel 4 sub f van de Verordening dat lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50% eigenaar dienen zijn van de onderneming en daarover daadwerkelijk de controle uitoefenen. Daarbij gaat het volgens NHN om de vraag bij wie de daadwerkelijke zeggenschap over Bristow ligt. Er is volgens NHN in dit verband sprake van cumulatieve elementen (ownership & control). Het eigenaarschap en de zeggenschap liggen volgens NHN geheel bij de in de Verenigde Staten gevestigde (moeder)maatschappij Bristow Group Inc en dus niet bij een in een lidstaat gevestigde onderneming. Ook het voorgaande vormt volgens NHN een grond voor ongeldigverklaring van de inschrijving van Bristow. Voorts heeft NHN ter zitting aangevoerd dat Bristow als gevolg van de Brexit niet (meer) kan voldoen aan paragraaf 4.3.1 van de (niet overgelegde) selectieleidraad, waarin is bepaald dat een inschrijver moet zijn ingeschreven in het handelsregister van de lidstaat waar zij is gevestigd. Uit paragraaf 1.5 van de Gunningsleidraad volgt volgens NHN dat gedurende de gehele aanbestedingsprocedure aan deze eis moet worden voldaan. 
      
      
        
          Ontbreken informatie over kenmerken en relatieve voordelen inschrijving Bristow 
        
      
    
    
      4.9.
      DMO heeft tot op heden uitsluitend de locatie van de tweede basis van Bristow en de door haar aangeboden FOC-datum bekend gemaakt. De overige verlangde gegevens zijn ondanks herhaalde verzoek tot op heden niet door DMO verstrekt. NHN stelt deze gegevens nodig te hebben om te kunnen verifiëren of DMO op een juiste wijze tot de gunningsbeslissing is gekomen. Het gaat hierbij volgens NHN niet om bedrijfsvertrouwelijke informatie. Daarbij merkt NHN op dat deze gegevens in ieder geval vanaf het moment van uitvoering van de Opdracht publiekelijk bekend zullen zijn. Een belangenafweging dient in dit verband naar de mening van NHN in haar voordeel uit te vallen.  
      
    
    
      4.10.
      DMO en Bristow voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.11.
      Bristow vordert – zakelijk weergegeven – DMO te gebieden de Opdracht aan Bristow te gunnen, althans DMO te verbieden – voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan – de Opdracht aan een ander dan Bristow te gunnen, zulks met veroordeling van NHN in de proces- en nakosten. 
      
    
    
      4.12.
      Verkort weergegeven stelt Bristow daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van NHN, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.13.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van NHN en DMO met betrekking tot de vorderingen van Bristow hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      In dit kort geding ligt de vraag voor of de gunningsbeslissing, waarbij DMO de Opdracht voorlopig aan Bristow heeft gegund, in stand kan blijven. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.  
      
    
    
      5.2.
      NHN betoogt na eiswijziging primair dat DMO de inschrijving van Bristow als ongeldig terzijde had moeten leggen omdat a) Bristow heeft ingeschreven onder de voorwaarde c.q. met het voorbehoud dat het Ontwerp Luchthavenbesluit in werking zal treden en b) er gerede twijfel bestaat of Bristow voldoet aan de vereisten van artikel 4 sub a en f van de Verordening. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was DMO niet gehouden de inschrijving van Bristow op een van deze gronden ongeldig te verklaren. Daartoe wordt het volgende overwogen.  
      
      
        5.2.1.
        Met het voorsorteren op een wijziging van het vigerende Luchthavenbesluit heeft Bristow – anders dan NHN betoogt – aan haar inschrijving geen voorwaarde of voorbehoud verbonden. Bristow heeft de gestanddoening van haar inschrijving immers niet van die inwerkingtreding afhankelijk gemaakt. Het al dan niet inwerkingtreden van het Ontwerp Luchthavenbesluit betreft dan ook een omstandigheid die valt binnen de risicosfeer van Bristow. Van het verleggen van enig risico naar DMO is in dat verband geen sprake. Zoals DMO en Bristow met juistheid opmerken, is er geen aanbestedingsrechtelijke regel die inschrijvers verbiedt om in hun inschrijving op een toekomstige gebeurtenis, zoals de inwerkingtreding van (gewijzigde) regelgeving, vooruit te lopen. Een en ander laat uiteraard onverlet dat een inschrijving niettemin ongeldig kan zijn wanneer reeds op voorhand duidelijk is dat die toekomstige gebeurtenis niet zal plaatsvinden en dus evident is dat de inschrijver niet zal kunnen nakomen. NHN heeft betoogd dat het hoogst onzeker is dat het Ontwerp Luchthavenbesluit op de door Bristow aangeboden FOC-datum (1 juli 2022) in werking zal zijn getreden. De voorzieningenrechter volgt NHN in dat standpunt niet. Het Ontwerp Luchthavenbesluit is inmiddels bij besluit van 10 juli 2020 door Provinciale Staten Zeeland vastgesteld. Hoewel het Ontwerp Luchthavenbesluit nog niet is gepubliceerd en nog niet in werking is getreden, is niet evident dat het daartoe niet zal komen. Bij dit oordeel betrekt de voorzieningenrechter dat uit het advies van de Commissie Regionaal Overleg luchthaven Midden-Zeeland (CRO), waarin alle direct betrokkenen (waaronder omwonenden en milieuorganisaties) zitting hebben, blijkt dat het belang van zogenaamde maatschappelijke vluchten (waarvan de blijkens rov. 5.4.2 vanaf deze basis uit te voeren SAR-vluchten onmiskenbaar deel uitmaken) unaniem wordt onderschreven. Wat betreft de noodzakelijke VVGL constateert de voorzieningenrechter dat deze inmiddels bij de IL&T is aangevraagd en de Provincie Zeeland bij e-mail van 17 juni 2021 (productie 3 DMO) de verwachting heeft uitgesproken dat tot verlening hiervan zal worden overgegaan. NHN heeft in het licht hiervan onvoldoende doen blijken van omstandigheden, waaruit blijkt van een reële kans op afwijzing van die aanvraag. Bovendien heeft DMO in dit verband terecht opgemerkt dat wanneer na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat Bristow haar inschrijving niet gestand kan doen, op grond van de overeenkomst aan haar onder meer de bevoegdheid toekomt om tot ontbinding van die overeenkomst over te gaan. 
        
      
    
    
      5.3.
      In haar standpunt dat sprake is van een ongeldige inschrijving wegens het bestaan van gerede twijfel over het door Bristow voldoen aan de Verordening kan NHN evenmin worden gevolgd. NHN heeft betoogd dat hoogst onzeker is of aan Bristow de vereiste AOC en exploitatievergunning zullen worden verleend. Ook ten aanzien van deze documenten stelt de voorzieningenrechter voorop dat eerst sprake kan zijn van een ongeldige inschrijving op die grondslag als op voorhand evident is dat Bristow op de door haar aangeboden FOC-datum niet over deze documenten zal kunnen beschikken. Niet gebleken is dat die situatie zich zal voordoen. Nog daargelaten dat NHN haar stellingen op dit punt om onbegrijpelijke redenen pas een zeer laat stadium van deze procedure naar voren heeft gebracht en zij daardoor DMO en Bristow in hun procesvoering heeft belemmerd, constateert de voorzieningenrechter dat zowel DMO als Bristow gemotiveerd heeft betoogd dat er wel degelijk een reële kans is dat bedoelde documenten tijdig aan Bristow zullen worden verstrekt. DMO heeft ter zitting toegelicht dat de IL&T haar desgevraagd te kennen heeft gegeven dat het voor het verkrijgen van een AOC of exploitatievergunning niet relevant is of een inschrijver binnen of buiten de EU is gevestigd. Bristow heeft ter zitting toegelicht dat zij reeds beschikt over 13 AOC’s in twaalf verschillende landen. Volgens Bristow zijn de verschillen tussen de na de Brexit bestaande regimes klein en is haar in te dienen aanvraag voor een AOC in Nederland al in een vroeg stadium met de IL&T voorbereid. Tevens heeft zij erop gewezen dat een ter zake door haar ingeschakelde expert er geen twijfel over heeft dat beide documenten voor het einde van dit jaar beschikbaar zijn. Voorts heeft Bristow ter zitting toegelicht dat er geen obstakels zijn voor het verkrijgen van de vereiste exploitatievergunning. Volgens Bristow moet artikel 4 sub f van de Verordening aldus worden begrepen dat de hierin verwoorde verplichting alleen geldt voor de juridische entiteit die feitelijk de aanbestede vliegbewegingen verzorgt. Dit leidt er volgens Bristow toe dat door operators die in meerdere landen opereren een passende structuur wordt ingericht. Het uitvoeren van de desbetreffende vliegbewegingen zal volgens Bristow in een specifieke entiteit van haar concern worden ondergebracht. Volgens Bristow is dit al vele malen succesvol door haar gedaan, hetgeen wordt bevestigd in een door haar overgelegde verklaring van haar Britse advocaat [A] van 25 juni 2021. In het licht van hetgeen DMO en Bristow hebben aangevoerd, is voorshands dus niet evident dat Bristow op de door haar aangeboden FOC-datum niet aan de krachtens de Verordening geldende eisen zal voldoen. Ook hier geldt dat wanneer op die datum blijkt dat Bristow onverhoopt niet aan die eisen voldoet, de met Bristow te sluiten overeenkomst in remedies voorziet (onder meer in de vorm van een ontbindingsclausule). Ten aanzien van de ten slotte in dit verband door NHN gestelde overtreding door Bristow van paragraaf 4.3.1 van de selectieleidraad, overweegt de voorzieningenrechter dat, nog daargelaten dat NHN deze stelling in strijd met een goede procesorde eerst ter zitting heeft betrokken, deze overtreding, wat hier verder ook van zij, op grond van paragraaf 1.5 van de Gunningsleidraad tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure kan leiden. Op DMO rust – anders dan NHN lijkt te betogen – dus geen verplichting om op deze grond tot uitsluiting over te gaan. Reeds op grond hiervan behoeft dit onderdeel van het betoog van NHN geen verdere bespreking.    
      
    
    
      5.4.
      Vervolgens is aan de orde het betoog van NHN dat DMO ten onrechte fictieve kortingen aan Bristow heeft toegekend op de criteria tweede basis en FOC-datum. Ook in dat betoog kan NHN niet worden gevolgd. 
      
      
        5.4.1.
        Volgens NHN voldoet de door Bristow als tweede basis aangeboden Luchthaven Midden-Zeeland niet aan de eisen die de Gunningsleidraad en het POR daaraan stellen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vraag of aan bedoelde eisen wordt voldaan moet worden beantwoord uitgaande van de situatie dat het Ontwerp Luchthavenbesluit op de door Bristow aangeboden FOC datum in werking is getreden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat dit niet het geval zal zijn. Tevens stelt de voorzieningenrechter voorop dat er slechts plaats is voor rechterlijk ingrijpen als evident is dat DMO de inschrijving van Bristow onjuist heeft beoordeeld. 
        
      
      
        5.4.2.
        Van een dergelijke evidente onjuiste beoordeling is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Blijkens de POR (paragraaf 1.3) wordt met deze aanbestedingsprocedure helikoptercapaciteit ingehuurd voor in de eerste plaats het uitvoeren van SAR-diensten (primary task) vanaf in beginsel de thuisbasis Den Helder Airport. Op incidentele basis zullen helikopters ook worden ingezet voor andere kustwachttaken als genoemd in paragraaf 2.1 van de POR (secondary tasks). Blijkens paragraaf 1.3 van de POR wordt voor wat betreft SAR-vluchten een ‘permanent rescue capacity’ verlangd voor 16 personen. Deze permanente beschikbaarheidsverplichting geldt – anders dan NHN in haar dagvaarding lijkt te betogen – dus niet voor de overige uit te voeren kustwachttaken. Van belang is daarnaast dat het POR inschrijvers de nodige vrijheid laat in de wijze waarop zij invulling geven aan de vereiste ‘permanent rescue capacity’. Inschrijvers hebben immers de mogelijkheid om in dat kader te kiezen voor het gebruik van een tweede helikopter en/of een tweede basis. Voor een tweede basis gelden de in eis 6 van de POR genoemde vereisten. Met de door Bristow aangeboden tweede basis, luchthaven Midden-Zeeland, wordt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan de aan een tweede basis te stellen vereisten voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen
        
      
      
        5.4.3.
        NHN stelt in de eerste plaats dat Luchthaven Midden-Zeeland niet permanent beschikbaar is. Die stelling wordt gepasseerd. De ook krachtens het Ontwerp Luchthavenbesluit geldende beperking van het aantal nachtbewegingen op Luchthaven Midden-Zeeland tot 60 per jaar voor spoedeisende hulpverlening, staat niet aan gestanddoening van de inschrijving van Bristow in de weg. Van belang hierbij is dat uit de POR, meer in het bijzonder eis 6, en de overige aanbestedingsstukken, niet volgt dat de verlangde ‘permanent rescue capacity’ van 16 personen volledig vanaf de tweede basis moet kunnen worden geleverd. Vereist is dat met de beide bases gezamenlijk in de verlangde capaciteit kan worden voorzien. Evenmin bestaat er een verplichting om activiteiten die niet kwalificeren als spoedeisende hulpverlening (in de nacht) vanaf de tweede basis te laten plaatsvinden. Uit de door Bristow verstrekte historische gegevens blijkt dat jaarlijks gemiddeld 35 nachtvluchten worden uitgevoerd en dat voor slechts circa 30% van de nachtvluchten gebruik wordt gemaakt van de tweede basis (onder de huidige opdracht Luchthaven Pistoolhaven te Rotterdam). Met Bristow en DMO constateert de voorzieningenrechter dat derhalve van de 35 nachtvluchten er op jaarbasis circa 11 vanaf Luchthaven Midden-Zeeland worden uitgevoerd. Bedoelde beperking staat – ook als rekening wordt gehouden met enige groei van het aantal nachtbewegingen in het kader van spoedeisende hulpverlening – aldus niet aan het uitvoeren van de Opdracht in de weg. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter tevens dat Bristow bij haar inschrijving een verklaring van Luchthaven Midden-Zeeland heeft overgelegd, waaruit blijkt dat deze basis voor de volledige looptijd van de Opdracht beschikbaar is voor de verlening van SAR-diensten door Bristow. Voor zover NHN zich op het standpunt stelt dat de 4.000 helikopterbewegingen die op grond van het Ontwerp Luchthavenbesluit jaarlijks op Luchthaven Midden-Zeeland mogen plaatsvinden, onvoldoende zijn, dient die stelling reeds te worden gepasseerd op grond van het feit dat NHN er in haar berekeningen ten onrechte vanuit gaat dat alle van de Opdracht deel uitmakende vluchtbewegingen vanaf de tweede basis moeten kunnen plaatsvinden. Die veronderstelling is, zoals uit het voorgaande blijkt, niet juist: met de tweede basis dient immers uitsluitend de verlangde rescue capacity van 16 personen zeker te worden gesteld. Er rust op Bristow geen verplichting om tevens allerlei niet SAR-gerelateerde vliegbewegingen op Luchthaven Midden-Zeeland te laten plaatsvinden. Bij die stand van zaken is niet evident dat Bristow haar inschrijving niet gestand kan doen vanwege het op grond van het Ontwerp Luchthavenbesluit voor Luchthaven Midden-Zeeland beschikbare aantal helikopterbewegingen.  
        
      
      
        5.4.4.
        NHN heeft voorts betoogd dat de uitzondering op het vereiste dat het startgewicht van op de Luchthaven Midden-Zeeland in te zetten helikopters niet hoger mag zijn dan 6.000 kg slechts geldt voor SAR-vluchten, politievluchten en kustwachtvluchten. Om die reden kan Bristow volgens NHN de overige onder de Opdracht uit te voeren vliegbewegingen niet vanaf Luchthaven Midden-Zeeland uitvoeren. Ook dit betoog faalt reeds vanwege het feit dat op grond van de aanbestedingsstukken op Bristow geen verplichting rust om deze vliegbewegingen vanaf Luchthaven Midden-Zeeland uit te voeren. Vereist is dat de verlangde permanent rescue capacity van 16 personen wordt veilig gesteld. Voor de in dat verband uit te voeren SAR-vluchten en kustwachtvluchten is in het Ontwerp Luchthavenbesluit een uitzonderingsbepaling opgenomen. In het aan artikel 4 toegevoegde vijfde lid is immers bepaald dat voor deze vliegbewegingen een hoger maximum-startgewicht is toegestaan dan het onder het vigerende Luchthavenbesluit geldende maximum van 6.000 kg. Ook op dit punt is dus niet evident dat Bristow haar inschrijving niet gestand zal kunnen doen. Voor zover NHN zich op het standpunt stelt dat de infrastructuur van Luchthaven Midden-Zeeland op dit moment niet geschikt is voor het gebruik van zwaardere helikopters, dient dit standpunt te worden gepasseerd vanwege het feit dat DMO onweersproken heeft toegelicht dat deze luchthaven op dit moment al wordt gebruikt voor zwaardere militaire helikopters, waarvoor de gewichtsbeperking niet geldt.  
        
      
      
        5.4.5.
        Ook in haar betoog dat Bristow niet voldoet aan eis 12 van het POR, kan NHN niet worden gevolgd. Rekening houdend met een notice time van 20 minuten en een minimale vliegtijd tussen 82 minuten (rapport NHV) en 85 minuten (verklaring Airbus), is volgens NHN evident dat de in eis 12 van het POR voorgeschreven maximale vliegtijd van 90 minuten tot het 55ºN-punt wordt overschreden. Een verkorting van de notice time is volgens NHN niet realistisch. DMO stelt daartegenover een verklaring van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR), waarin het NLR desgevraagd bevestigd dat de vliegtijd vanaf Luchthaven Midden-Zeeland tot het 55ºN-punt maximaal 80 minuten bedraagt. Volgens Bristow bedraagt deze vliegtijd tussen de 78 en 80 minuten. Bristow heeft bij haar inschrijving en ook in deze procedure een overzicht overgelegd, waaruit blijkt dat zij in het kader van de uitvoering van de thans door gesloten contracten een notice time van minder dan 10 minuten kan realiseren. In haar inschrijving heeft Bristow toegezegd dat zij bij gebruik van Luchthaven Midden-Zeeland standaard een notice time van minder dan 10 minuten zal kunnen realiseren. In het licht van de gemotiveerde onderbouwing door Bristow van de volgens haar haalbare bekorting van de notice time, is er voorshands geen grond voor de conclusie dat het hanteren van een notice time van minder dan 10 minuten evident niet-realistisch is. NHN heeft nog betoogd dat het onwenselijk is om een dergelijke korte notice time te hanteren, maar dat betoog kan niet slagen vanwege het feit dat eis 11 van de POR een notice time van maximaal 20 minuten voorschrijft. Hieruit volgt dat het inschrijvers dus is toegestaan om met een kortere notice time in te schrijven. Uitgaande van een notice time van minder dan 10 minuten, is derhalve niet evident dat de voorgeschreven maximale vliegtijd van 90 minuten tot het 55ºN-punt bij vliegbewegingen vanaf Luchthaven Midden-Zeeland door Bristow zal worden overschreden. 
        
      
      
        5.4.6.
        Uit het voorgaande volgt dat geen van de door NHN tegen het gebruik door Bristow van Luchthaven Midden-Zeeland als tweede basis aangevoerde bezwaren kan slagen. De fictieve korting van € 50.000.000,-- is dan ook op goede gronden door DMO aan Bristow toegekend. Zulks geldt eveneens voor de aan Bristow toegekende korting van       € 20.000.000.--. Hiervoor is immers reeds overwogen dat er geen reden is om aan te nemen dat het Ontwerp Luchthavenbesluit, waarop Bristow haar inschrijving heeft gebaseerd, niet uiterlijk op de door haar aangeboden FOC-datum in werking zal treden. Ook in dit verband komt een groot gewicht toe aan de e-mail van de provincie Zeeland van 17 juni 2021, waarin de verwachting wordt uitgesproken dat inwerkingtreding van het Ontwerp Luchthavenbesluit binnen 9 weken na indiening van de aanvraag voor de VVGL (20 juni 2021) zal volgen. Tevens blijkt uit het voorgaande dat DMO in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat onder de gelding van het Ontwerp Luchthavenbesluit aan alle vereisten uit de aanbestedingsstukken kan worden voldaan en derhalve ook in dat verband de aangeboden FOC-datum van 1 juli 2022 gehaald zal worden. 
        
      
    
    
      5.5.
      NHN heeft ten slotte betoogd dat de gunningsbeslissing nog altijd onvoldoende is gemotiveerd. Ook dit betoog faalt. Met de gunningsbeslissing, de bij brieven van 16 april 2021 en 9 juni 2021 gegeven toelichting en de bij brief van 9 juni 2021 verstrekte scoretabel heeft DMO voldoende inzicht verschaft in de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Bristow. Op basis hiervan is immers voor NHN duidelijk dat de Opdracht voorlopig aan Bristow en niet aan haar is gegund vanwege het feit dat de inschrijving van Bristow – kort gezegd – beter heeft gescoord op de eisen prijs en FOC-datum. Er rust op DMO geen verplichting om NHN ook inzage te verschaffen in de thans door haar gevorderde onderdelen van de inschrijving van Bristow. Nog daargelaten dat deze gegevens (mogelijk) (deels) bedrijfsvertrouwelijk van aard zijn, gaat krachtens vaste jurisprudentie de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver dat zij inschrijvers in staat moet stellen om de beoordeling van de inschrijvingen zelfstandig over te doen. Dit laatste is wat NHN feitelijk met de door haar verlangde gegevens beoogt te bewerkstelligen. NHN miskent daarmee dat het niet aan een inschrijver maar aan de aanbestedende dienst is om de ingediende inschrijvingen te beoordelen. DMO heeft die beoordeling uitgevoerd en er is geen aanleiding om aan de juistheid en uitkomst van die beoordeling te twijfelen. 
      
    
    
      5.6.
      Bristow heeft op haar beurt nog bezwaar gemaakt tegen het feit dat zij niet van alle processtukken kennis heeft kunnen nemen omdat deze niet integraal aan haar ter beschikking zijn gesteld. Ter zitting is gebleken dat het gaat om pagina 3 van productie 1 en pagina 3 van productie 5 van DMO. Deze pagina’s behoeven vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de inhoud niet aan Bristow te worden verstrekt. Niet gebleken is dat Bristow als gevolg hiervan op enigerlei wijze in haar procesvoering is geschaad.  
      
    
    
      5.7.
      Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van NHN dient te worden afgewezen. Nu DMO voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Bristow, brengt voormelde beslissing mee dat Bristow geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze zullen worden afgewezen. Bristow zal worden veroordeeld in de kosten van DMO, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat DMO als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet NHN in haar verhouding tot Bristow worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Bristow was immers te voorkomen dat de opdracht aan NHN zou worden gegund, welk doel is bereikt. NHN zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Bristow. Voorts zal NHN, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van DMO.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Bristow voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens DMO in de kosten van DMO, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt NHN in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel DMO als Bristow telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en                          € 1.016,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de aan DMO verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat NHN - bij gebreke van tijdige voldoening - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op                     11 augustus 2021. 
      
      
      
        mw