ECLI:NL:GHSHE:2015:133, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-01-2015, HD 200.143.528_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; opzegging op zichzelf niet kennelijk onredelijk; bijkomende omstandigheden leiden niet tot ander oordeel.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.143.528/01
    
    
    
      
        arrest van 20 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. M.M.J.P. Penners te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Auto [Auto 1] B.V.,
      
      gevestigd te Roermond,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Auto [Auto 1],
      advocaat: mr. R.L.T.P. Janse te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 december 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en Auto [Auto 1] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2240284 \ CV EXPL 13-7480)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven, met producties en een vermindering van eis;
    - de memorie van antwoord;
    - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij [appellant] voorts een aan de pleitnotities gehechte productie overgelegd heeft die niet eerder was toegezonden;
    - de bij H12 formulier van 10 november 2014 door mr. Penners toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
    
    
      Tijdens het pleidooi heeft Auto [Auto 1] verklaard dat zij bezwaar maakt tegen de door [appellant] aan de pleitnotitie gehechte productie vanwege het tijdstip waarop deze productie in de procedure wordt gebracht, maar dat zij er in haar stellingname niet door wordt belemmerd. Daarop heeft het hof het bezwaar verworpen en geoordeeld dat het acht zal slaan op de aan de pleitnotitie gehechte productie.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] is op 1 januari 2000 bij de vennootschap onder firma Auto [Auto 2], zijnde de rechtsvoorganger van Auto [Auto 1], in dienst getreden. [appellant] bekleedde aanvankelijk de functie van assistent werkplaats-chef en was laatstelijk werkzaam als monteur tegen een salaris van € 2.593,30 bruto op basis van 38 uren per week.
        
        
          
            [appellant] is op 6 augustus 2009 arbeidsongeschikt geworden.
        
        
          
            [appellant] heeft in 2010 op therapeutische basis werkzaamheden voor Auto [Auto 1] verricht. 
        
        
          
            [appellant] heeft na het tweede ziektejaar een WIA-uitkering aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft bij de aanvraag vastgesteld dat aan Auto [Auto 1] een loonsanctie moest worden opgelegd. Bij beslissing van het UWV van 12 september 2012 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding) is aan [appellant] per 2 augustus 2012 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend.
        
        
          Op 9 juli 2012 heeft [appellant] een ernstig auto-ongeval gehad.
        
        
          Op 2 augustus 2012 heeft Auto [Auto 1] bij het UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd. 
        
        
          Op 6 september 2012 heeft een arbeidsdeskundige een advies uitgebracht aan de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf. Dit advies is bij brief van 11 september 2012 aan UWV Werkbedrijf toegezonden in verband met de aangevraagde ontslagvergunning (productie 2 bij de conclusie van antwoord). 
        
        
          Met de d.d. 24 oktober 2012 door deze verleende toestemming (productie 10 van de inleidende dagvaarding) heeft Auto [Auto 1] bij brief van 26 oktober 2012 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding) de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 februari 2013 opgezegd.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] – in hoger beroep na vermindering van eis – om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
        1. te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2013 kennelijk onredelijk is;
        2. Auto [Auto 1] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 34.367,58 bruto;
        3. Auto [Auto 1] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 19.322,58 netto;
        4. de onder 2. en 3. genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        5. Auto [Auto 1] te veroordelen om aan [appellant] te betalen € 726,00 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten;
        6. Auto [Auto 1] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, ten grondslag gelegd dat de gevolgen van de opzegging voor hem in verhouding tot het met het ontslag gediende belang van Auto [Auto 1] te ernstig zijn, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheid om nog elders passende arbeid te kunnen vinden.
        
      
      
        3.2.3.
        Auto [Auto 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
    
    
      3.3.
      In het vonnis van 11 december 2013 waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet kan leiden tot de conclusie dat Auto [Auto 1] onder de gegeven omstandigheden niet tot ontslag had mogen overgaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van het zogenaamde gevolgencriterium geen sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag, hij heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. 
      
      
        3.5.1.
        
          Met grief 1 komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] tijdens zijn ziekte de bedongen werkzaamheden niet structureel heeft uitgevoerd.
          Volgens [appellant] hadden de monteurswerkzaamheden die hij tijdens zijn ziekteperiode verrichtte wel degelijk een structureel karakter. [appellant] wijst er daarbij op dat hij een groot aantal auto’s een APK en de daarbij behorende onderhoudsbeurt gegeven heeft en dat hij ook in het kader van een terugroepactie van Suzuki monteurswerkzaamheden heeft verricht. 
        
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Ter terechtzitting van het hof heeft [appellant] verklaard dat hij van november 2010 tot de eerste maanden van 2012 kluswerkzaamheden heeft uitgevoerd en weinig als monteur heeft gewerkt en dat hij in juni 2012 in gewoon tempo halve dagen weer monteurswerkzaamheden is gaan uitvoeren. Hieruit volgt dat [appellant] tijdens zijn ziekteperiode niet structureel de bedongen werkzaamheden heeft verricht. Het gestelde over de monteurswerkzaamheden in het kader van de APK en de terugroepactie van Suzuki maakt dat, gelet op de voormelde verklaring van [appellant], niet anders. De feitelijke stellingname in de toelichting op de eerste grief is derhalve onjuist en de eerste grief faalt.
        
      
      
        3.6.1.
        
          Met de grieven 2 en 3 komt [appellant] op tegen de overwegingen van de kantonrechter dat niet kan worden gesteld dat Auto [Auto 1] bij het aanvragen van het ontslag prematuur heeft gehandeld of niet had mogen afgaan op de juistheid van de beslissing van het UWV, dat uit de stukken is gebleken dat een terugkeer van [appellant] in de functie van monteur binnen de gestelde termijn van 26 weken niet tot de reële mogelijkheden behoorde en dat geen rekening gehouden kan worden met de second opinion die [appellant] heeft laten uitvoeren.
          Volgens [appellant] is het UWV in het deskundigenadvies tegenstrijdig en is duidelijk geweest dat [appellant] zich niet volledig met het advies kon verenigen. Daarnaast heeft [appellant] in het kader van een second opinion een onderzoek laten uitvoeren, dat zowel inhoudelijk als procedureel meer kwaliteit heeft dan de arbeidsongeschiktheidstoets van het UWV en waaruit is gebleken dat hij binnen 26 weken zijn werkzaamheden als monteur weer zou kunnen uitvoeren.
          De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          Met de grieven 2 en 3 betoogt [appellant] dat Auto [Auto 1], anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, niet had mogen afgaan op de juistheid van de beslissing van het UWV inzake de toekenning van een WIA-uitkering aan [appellant] (zie rechtsoverweging 3.1 sub d) en dat zij wel degelijk had moeten twijfelen aan de juistheid van de beslissing van het UWV, zodat zij daar geen gebruik van had mogen maken door de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan wel bij die opzegging te volharden. Het hof stelt echter vast dat het onderzoek door een arbeidskundige van 6 september 2012 (productie 2 bij de conclusie van antwoord) leerde dat geen reëel uitzicht bestond op een wijziging in die omstandigheid binnen 26 weken na haar onderzoek.
          Het advies van 6 september 2012 vermeldt dat [appellant] naar verwachting binnen 26 weken gedeeltelijk zal herstellen en in staat zal zijn een aangepaste functie van manusje van alles uit te oefenen (de conclusie onder 9.1 van het advies). Voorts vermeldt het dat er geen onderbouwing is voor de claim van [appellant] dat hij binnen 26 weken geschikt zal zijn voor zijn eigen werk (7.1 van het advies). Aan [appellant] kan worden toegegeven dat elders (6.1, linker kolom en kruisje in rechter kolom van het advies) is opgenomen dat [appellant] mogelijk binnen 26 weken de bedongen (eigen) arbeid weer zou kunnen hervatten, maar dat spoort niet met de opmerking daarachter in de rechter kolom dat [appellant] binnen 26 weken in staat zal zijn een aangepaste functie van manusje van alles uit te oefenen. De conclusie van het rapport onder 9.1 luidt ook niet dat de mogelijkheid reëel is dat [appellant] binnen 26 weken weer in staat zal zijn de bedongen arbeid in volle omvang uit te oefenen.
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          Ten tijde van de effectuering van het ontslag, op 1 februari 2013, had de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.], arts bij Argonaut Advies B.V., inmiddels een nader onderzoek uitgevoerd naar de arbeidsgeschiktheid van [appellant]. Zijn rapport dateert van 16 januari 2013 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding). [appellant] heeft echter pas bij brief van woensdag 23 januari 2013 aan Auto [Auto 1] (productie 13 bij de inleidende dagvaarding) een beroep gedaan op dat onderzoek. Bij genoemde brief is het rapport van het second opinion-onderzoek niet overgelegd, maar is slechts medegedeeld dat [appellant] bereid was de bedrijfsarts of een andere door Auto [Auto 1] aangewezen arts inzage te geven in het rapport dat van het second opinion-onderzoek is opgemaakt. Het hof merkt op dat Auto [Auto 1] dus geen inzage heeft gekregen in het rapport. Gesteld noch gebleken is dat de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] Auto [Auto 1] bij zijn onderzoek heeft betrokken. Dat is ook niet aannemelijk, omdat [appellant] zelf bij memorie van grieven aanvoert dat de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] zijn rapport heeft geschreven op grond van een dossierstudie en onderzoek van [appellant]. De heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] heeft in dit onderzoek dus niet bij Auto [Auto 1] als werkgeefster geverifieerd of de door [appellant] aangeleverde informatie compleet en correct was. Auto [Auto 1] is niet op de hoogte gesteld van het feit dat een second opinion zou worden gevraagd en is aldus ook niet in staat gesteld om zelf contact op te nemen met de deskundige om één en ander te verifiëren. [appellant] heeft overigens in het rapport van de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] geen aanleiding gezien om de WIA-beschikking te laten herzien.
          Auto [Auto 1] kan de brief van de gemachtigde van [appellant] niet eerder hebben ontvangen dan op donderdag 24 januari 2013. Gelet op de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen (vrijdag 1 februari 2013) had Auto [Auto 1] slechts een periode van zes werkdagen om kennis te nemen van de contra-expertise, daarover overleg te plegen met de bedrijfsarts en zich nader te beraden over de ontslagaanzegging. Gedurende die periode zou ook nog tijd verloren gaan met het verkrijgen van een kopie van het rapport van de contra-expertise en een mogelijke nadere vraagstelling door Auto [Auto 1] aan de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.]. 
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de second opinion buiten medeweten van Auto [Auto 1] en zonder verificatie van gegevens bij haar is opgesteld er  toe moet leiden dat het rapport van de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] niet kan dienen ter weerlegging van het rapport van de arbeidsdeskundige van 6 september 2012. Buiten het rapport bestaat er geen grond aan te nemen dat er, anders dan vastgesteld in september 2012, ten tijde van het ontslag een reëel vooruitzicht bestond dat [appellant] binnen 26 weken de bedongen arbeid weer in volle omvang zou kunnen uitvoeren. Voorts is het hof van oordeel dat onder de hiervoor geschetste omstandigheden [appellant] in redelijkheid aan Auto [Auto 1] niet kan tegenwerpen dat zij, zo zulks al rechtens mogelijk is, op grond van de second opinion vóór 1 februari 2013 terug had moeten komen op haar ontslagaanzegging. Feiten of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat het [appellant] niet kan worden aangerekend dat de second opinion pas in een zo laat stadium is uitgevoerd, zijn niet gesteld of gebleken.
          De slotsom is dat de grieven 2 en 3 falen.  
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Met de grieven 4, 5, 6 en 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW.
          Daarbij stelt [appellant] onder meer dat de kantonrechter zijn oordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op wat Auto [Auto 1] tijdens de terechtzitting heeft gezegd, nu er van de terechtzitting geen proces-verbaal is opgemaakt.  
          De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. [appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep alleen nog gebaseerd op het zogenaamde gevolgencriterium (artikel 7:681, tweede lid, sub b BW). 
          Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium maatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen en in onderling verband en samenhang te worden bezien.
        
        
      
      
        3.7.3.
        In deze zaak is de arbeidsovereenkomst opgezegd na 156 weken van aaneengesloten ziekte, met inachtneming van de geldende opzegtermijn en na verkregen toestemming van het UWV. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een dergelijke opzegging op zichzelf niet kennelijk onredelijk is. Bijkomende omstandigheden kunnen leiden tot een ander oordeel. De stelplicht en bewijslast van die bijzondere omstandigheden rusten op de werknemer.
        
      
      
        3.7.4.
        
          [appellant] heeft gesteld dat sprake is van de volgende bijzondere omstandigheden:
        - een dienstverband van 13 jaar;
        - zijn leeftijd van 60 jaar;
        - zijn fysieke beperkingen;
        - de voor hem geringe mogelijkheden om een baan te vinden;
        - Auto [Auto 1] verkeert niet in slechte bedrijfseconomische omstandigheden; althans de bedrijfseconomische omstandigheden zijn niet de reden van het ontslag;
        - het ontslag heeft financieel grote gevolgen voor [appellant]; de WGA-uitkering zal niet worden aangevuld;
        - Auto [Auto 1] heeft hem geen vergoeding aangeboden, terwijl dit wel op haar weg had gelegen;
        - [appellant] kan zijn werk als monteur hervatten.
        
      
      
        3.7.5.
        Auto [Auto 1] heeft betwist dat de gevolgen voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Auto [Auto 1] bij de opzegging. Auto [Auto 1] heeft in dat kader aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen en dat de ontslagaanvraag op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629 BW heeft zij gedurende 104 weken het loon aan [appellant] doorbetaald. Voor zover zij niet afdoende aan deze wettelijke verplichting heeft voldaan, is zij daarvoor gesanctioneerd en is aan haar een derde loonbetalingsjaar opgelegd. [appellant] is langdurig arbeidsongeschikt en heeft tijdens zijn ziekte de bedongen werkzaamheden niet structureel kunnen uitoefenen. Auto [Auto 1] heeft [appellant] binding met het bedrijf laten houden door hem in het bedrijf allerlei klussen te laten doen. Uit het deskundigenadvies van het UWV is gebleken dat [appellant] zijn werk als monteur niet binnen 26 weken kan hervatten. Daarnaast verkeert het bedrijf in een zorgelijke financiële situatie, waardoor Auto [Auto 1] de arbeidsplaats van [appellant] heeft moeten laten vervallen. Auto [Auto 1] voert ten slotte aan dat zij voor haar werknemers een WGA-hiaatverzekering  en WIA-bodemverzekering heeft afgesloten om de financiële gevolgen voor de werknemers te beperken.
        
      
      
        3.7.6.
        
          Het hof acht de volgende omstandigheden relevant.
          Ten tijde van het ontslag was [appellant] 13 jaar in dienst van Auto [Auto 1]. Hij was ten tijde van het ontslag 60 jaar, had fysieke beperkingen en zou (naar verwachting) moeilijk weer aan een baan komen. 
          Het feit dat er van een terechtzitting geen proces-verbaal is opgemaakt, maakt – anders dan [appellant] meent – niet dat wat er tijdens de terechtzitting is gezegd niet door de rechter aan zijn oordeel ten grondslag gelegd kan worden. Overigens heeft [appellant] geen belang bij deze grief, aangezien Auto [Auto 1] in hoger beroep opnieuw heeft betoogd dat het bedrijf in een zorgelijke financiële positie verkeert. Deze stelling heeft zij onderbouwd met een brief van de accountant (productie 5 bij de conclusie van antwoord) en heeft zij ter terechtzitting van het hof nader mondeling toegelicht. In het licht hiervan heeft [appellant] zijn betwisting van de stelling van Auto [Auto 1] onvoldoende onderbouwd.
          Ten tijde van het ontslag ontving [appellant] een loongerelateerde WGA-uitkering (productie 15 bij de inleidende dagvaarding). [appellant] heeft, zoals overwogen, in het rapport van de heer [arts bij Argonaut Advies B.V.] geen aanleiding gezien om de WIA-beschikking te laten herzien. Het hof weegt mee dat [appellant] ter terechtzitting van het hof heeft erkend dat hij een uitkering van een door Auto [Auto 1] afgesloten verzekering in het vooruitzicht heeft en [appellant] heeft verder geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie.
          Niet is komen vast te staan dat [appellant] ten tijde van zijn ontslag zijn werk als monteur had kunnen hervatten. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.6.4. 
          Ter terechtzitting van het hof heeft [appellant] nog betoogd dat na zijn auto-ongeluk op 9 juli 2012 er een nieuwe wachttijd van 104 weken had moeten volgen met loondoorbetaling en een opzegverbod. Naar het oordeel van het hof is echter niet komen vast te staan dat sprake is van een nieuwe ziekteoorzaak met geheel eigen klachten. 
          Gelet op al deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Auto [Auto 1] bij de opzegging. Het ontslag is niet kennelijk onredelijk.
          Grieven 4, 5, 6 en 7 falen.
        
        
      
    
    
      3.8.
      Grief 8 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
      
        3.9.1.
        Met grief 9 komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 
        
      
      
        3.9.2.
        
          Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld, waarbij de kantonrechter het salaris van de gemachtigde van werkneemster heeft begroot op € 1.200,-. Het bedrag van € 1.200,- komt overeen met het toepasselijke liquidatietarief kanton. Door [appellant] is niet gesteld waarom in dit geval niet van het toepasselijke liquidatietarief uitgegaan zou moeten worden. Nu alle overige grieven falen, is er verder ook geen aanleiding te komen tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg. 
          Grief 9 faalt.  
        
        
      
    
    
      3.10.
      
        Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Auto [Auto 1] worden begroot op € 1.920,00 aan verschotten en op € 4.893,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.J.M. Cremers en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraad