ECLI:NL:GHSHE:2019:101, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-01-2019, 200.198.419_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vaststellingsovereenkomst tussen gemeente en stichting/strijd met dwingend recht? Strijd met openbare orde?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.198.419/01
    
    
    
      
        arrest van 15 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Gemeente Schouwen-Duiveland,
      zetelend te Zierikzee,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Obase,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als Obase,
      advocaat: mr. J.F.R. Eisenberger te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 april 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de gemeente als gedaagde en Obase als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/292821 / HA ZA 14-958)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede het tussenvonnis van 18 maart 2015. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven tevens houdende aanpassing van de eis in hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel met productie;
      
      
        het pleidooi, ter gelegenheid waarvan de gemeente na vervanging van productie 13  een akte overlegging producties 9 tot en met 16 heeft genomen, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en ter gelegenheid waarvan productie 4 bij de inleidende dagvaarding, te weten de “concept vaststellingsovereenkomst” nogmaals is overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.
      
        
          Obase is een stichting in de zin van artikel 48 van de Wet op het primair onderwijs. Zij is in 2005 opgericht in verband met het besluit van het college van burgemeesters en wethouders (hierna: het college) van de gemeente om het openbaar primair onderwijs in de gemeente te verzelfstandigen op 1 januari 2006. Het bevoegd gezag is niet per die datum aan Obase overgedragen. 
        
        
          In 2010 is, voorafgaand aan de bestuursoverdracht, tussen partijen discussie gevoerd over een aantal kostenposten. 
        
        
          In de zo aangeduide ‘concept vaststellingsovereenkomst’ tussen Obase en de gemeente (zoals overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding en bij het pleidooi in hoger beroep) is onder meer het volgende opgenomen:
        
      
      
        
          “(…) 
        
        
          Nemen het volgende in aanmerking:
        
         dat partijen voornemens zijn het bevoegd gezag over de openbare basisscholen in de gemeente Schouwen-Duiveland formeel over te dragen van de gemeente Schouwen-Duiveland aan de Stichting Obase;
         dat dit met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 zal gebeuren;
         dat in de tussentijd over enkele kwesties onduidelijkheid is ontstaan;
         dat partijen overeenstemming over deze kwesties wensen te hebben alvorens het bevoegd gezag formeel wordt overgedragen;
         dat hiertoe besprekingen zijn geweest;
         dat partijen het resultaat van deze besprekingen willen vastleggen in deze vaststellingsovereenkomst;
      
      
      
        
          en komen het volgende overeen:
        
      
      
      
        
          Artikel 1. Indexering schoonmaak- en energiekosten
        
        
          (…)
        
        3. De gemeente zal aan Obase alsnog deze indexering uitbetalen over de voorgaande jaren. Voor de jaren 2007, 2008 en 2009 komt dit neer op een eenmalig totaalbedrag van            € 5.565,-. 
      
      
      
        
          Artikel 2. Schouwse Duif
        
        
          (…)
        
        2. De schade die Obase hierdoor opgelopen heeft bedraagt het bedrag dat in de bijlage is weergegeven en onderbouwd, zijnde ongeveer € 50.000,-. De gemeente zal dit bedrag eenmalig vergoeden aan Obase. 
      
      
      
        
          Artikel 3. Sluiting AZC
        
        
          (…)
        
        2. De schade die Obase hierdoor opgelopen heeft bedraagt het bedrag dat in de bijlage is weergegeven en onderbouwd, zijnde ongeveer € 125.000,-. De gemeente zal dit bedrag vergoeden aan Obase. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Artikel 6. Slotbepalingen
        
        
          	(…)
        
        2. Deze vaststellingsovereenkomst maakt onderdeel uit van de notariële akte tot bestuursoverdracht en is een voor beide partijen bindende uitleg van de bepalingen in deze akte, voor zover deze overeenkomst regelingen bevat over een bepaald onderwerp. 
        3. Partijen verklaren, na uitvoering van deze overeenkomst, geen enkele aanspraak uit hoofde van de in de overwegingen omschreven zaak jegens elkaar meer te hebben. Aanspraken uit zaken die bij ondertekening van deze overeenkomst niet voorzien waren en niet voorzien konden worden, worden behandeld conform de afspraken in de akte van overdracht. 
        4. Partijen verbinden zich, in geval van tekortkoming in de nakoming van deze overeenkomst, deze noch geheel noch gedeeltelijk te zullen ontbinden; nakoming, al dan niet met schadevergoeding, zal steeds gevorderd kunnen worden. 
        
          (…)”
        
      
      In zijn raadsvoorstel d.d. 16 november 2010 ten behoeve van de raadsvergadering van 16 december 2010 met als onderwerp ‘begrotingswijziging in verband met vergoeding Obase’ schrijft het college aan de gemeenteraad (hierna: de raad): 
      
      
        
          “
          Beslispunten
        
        
          Een bedrag van € 180.565 ten laste brengen van de algemene reserve voor de betaling van de vergoeding als overeengekomen met Obase (…)
        
        
          (…)
        
        
          Kader
        
        
          Voorgeschiedenis
        
        
          Op 29 september 2005 heeft uw gemeenteraad besloten over te gaan tot verzelfstandiging van het openbaar onderwijs door het gevoegd gezag over te dragen aan de Stichting Obase.
        
        
          (…) 
        
        
          Als gevolg van de verzelfstandiging is er al enige tijd discussie over een aantal punten waarvan Obase zegt gevolgschade te hebben ondervonden. Het gaat dan met name om:
        
        
          - Project Schouwse Duif;
        
        
          - Sluiting AZC;
        
        
          - (…)
        
        
          - De indexering van de energie- en schoonmaakkosten;
        
        
          - (…)
        
        
          (…)
        
        
          Overwegingen: mogelijke oplossingen en consequenties
        
        
          De heer [de onderhandelaar] is met Obase tot een akkoord kunnen komen. De akte houdende bestuursoverdracht en de bijbehorende vaststellingsovereenkomst zijn ter informatie bijgevoegd. Voor uitvoering van deze overeenkomst is een begrotingswijziging nodig. Hiervoor is instemming van de raad vereist.
        
        
          (…)
        
        
          Omdat instemming met de begrotingswijziging impliciet instemming met de onderhandelingsresultaten inhoudt, leest u hieronder de inhoud van de overeenkomst en hoe wij hiertoe zijn gekomen:
        
        
          (…)
        
        
          Schouwse Duif en sluiting AZC
        
        
          (…) 
        
        
          Nu het openbaar onderwijs verzelfstandigd is en daarmee ten opzichte van de gemeente een gelijke positie als het bijzonder onderwijs heeft verworven, is het niet meer terecht dat de risico’s volledig bij het openbaar onderwijs neergelegd worden. Obase heeft de schade begroot op totaal € 175.000. Dit bedrag is cijfermatig onderbouwd worden. Obsase heeft onderbouwd aangegeven dat de schade wegens het sluiten van het AZC op € 116.005 uitkomt. De schade wegens het stopzetten van het ICT project is € 65.017,62. In totaal komen deze bedragen boven het begrote schadebedrag uit. Doordat de voorziening wordt voorgesteld op € 175.000 is dit het subsidieplafond en kan de vergoeding nooit hoger worden. De onderbouwing en de uitkering via de voorziening is vooral van belang omdat alleen op die manier voorkomen kan worden dat de overschrijdingsregel van toepassing is. Als de onderbouwing ondeugdelijk blijkt, kan een beroep op de overschrijdingsregel wel slagen. 
        
        
          Energie- en schoonmaakkosten
        
        
          (…) Over de afgelopen jaren, 2007, 2008 en 2009, komt dit uit op een bedrag van  € 5.565. 
        
        
          (…)
        
        
          Afspraken
        
        
          De hierboven genoemde afspraken zijn uitgewerkt in de overdrachtsakte en vaststellingsovereenkomst die bij dit advies gevoegd zijn. Omdat Obase nog een oordeel moet vormen over de nieuwste versie en ook de notaris nog met aanvullende opmerkingen kan komen, is de onderhandelaar, de heer [de onderhandelaar] , gemandateerd in te stemmen met ondergeschikte wijzigingen. Uiteraard mag daarbij de kern van de overeenkomst niet gewijzigd worden. (…)
        
        
          Overschrijdingsregel
        
        
          (…) Voor wat betreft de kostenpost van Schouwse Duif en sluiting AZC gaan wij er vanuit dat er geen sprake zal zijn van overschrijdingsbevoegdheid. Dit wordt voorkomen door de bedragen uit te keren via de ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duivenland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld.”
        
      
      
         De raad heeft op 16 december 2010 conform het raadsvoorstel besloten. 
         De notariële akte, waarbij het bestuur van de openbare basisscholen aan Obase wordt overgedragen, is op 22 december 2010 gepasseerd. Op pagina 6 van deze akte staat onder IX: “Bij deze akte is een vaststellingsovereenkomst gevoegd waarin partijen overeenkomen hoe met de vergoeding van bepaalde kosten en het regelen van bepaalde zaken wordt omgegaan. Hetgeen in deze vaststellingsovereenkomst is bepaald is bindend voor de uitleg van de bepalingen van deze akte.”.
         Bij brief van 24 februari 2011 heeft het college Obase uitgenodigd een aanvraag in te dienen op grond van eerdergenoemde ‘Voorziening t.b.v. de materiële gelijkstelling van het primair onderwijs inzake gezamenlijke projecten van het primair onderwijs binnen de gemeente Schouwen-Duiveland waarvan de gevolgen éénzijdig op één of enkele schoolbesturen zijn afgewenteld.’ (verder: de voorziening). De gemeente schrijft: “Alle schoolbesturen kunnen vanaf maandag 11 april 2011 een aanvraag indienen op grond van de voorziening. (…) Ook Obase moet dus nog formeel een aanvraag indienen.”
         Bij brief van 11 april 2011 heeft Obase een aanvraag ingediend voor de bedragen van € 175.000,- wegens sluiting AZC en Schouwse Duif en € 5.565,- voor energie- en schoonmaakkosten. Zij schrijft: “De gemeenteraad heeft dit bedrag in zijn vergadering van december 2011 (hof: 2010) al ter beschikking gesteld. Deze aanvraag ziet slechts op een correcte uitvoering van dit raadsbesluit door uw college.” De vergoeding voor energie- en schoonmaakkosten ad € 5.565,- heeft Obase op 11 januari 2012 ontvangen.
         Op 6 mei 2011 heeft het college Obase meegedeeld nog niet voldoende gegevens te hebben om haar aanvraag met betrekking tot de schade wegens sluiting AZC en Schouwse Duif te kunnen beoordelen en een aanvullende onderbouwing van de geclaimde schade verzocht. Het college schrijft in deze brief verder nog onder meer: “Indien u van mening bent dat wij bepaalde gegevens al hebben, verzoeken wij u hier expliciet naar te verwijzen. Het kan daarbij onder andere gaan over de informatie die u op 20 oktober 2010 in twee e-mails heeft verzonden aan ondergetekende.”
         Bij brief van 27 mei 2011 heeft Obase een naderemotivatie aangeleverd van de aanvraag van 11 april 2011. 
         Bij besluit van 25 juli 2011 (verzonden 12 augustus 2011) heeft het college de aanvraag afgewezen, met als motivering: “Op een aantal cruciale aanvullende vragen in onze brief van 6 mei 2011 geeft u echter onvoldoende antwoord. U verwijst ook niet naar al in ons bezit zijnde gegevens.” Obase heeft tegen dit besluit geen bezwaar ingediend. Bij besluit van 6 juni 2012 (verzonden 8 juni 2012) heeft het college een nieuwe aanvraag als niet tijdig ingediend en overigens onvoldoende onderbouwd afgewezen. Obase heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en onder meer aangevoerd dat het college van meet af aan beschikte over alle relevante informatie. Op 25 oktober 2012 heeft het college het bezwaar ongegrond verklaard. In deze beslissing heeft het college tot slot geschreven: “Vervolgprocedure U heeft ter zitting terecht gewezen op de vaststellingsovereenkomst die bestaat. Dit houdt in dat met de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift deze zaak nog niet is opgelost. Wij willen dan ook graag met u kijken hoe alsnog uitvoering gegeven kan worden aan deze overeenkomst. Wij nemen daartoe nog contact met u op.” In haar uitspraak op het door Obase ingestelde beroep tegen dit besluit overweegt de bestuursrechter dat de vaststellingsovereenkomst een privaatrechtelijke overeenkomst betreft, die langs privaatrechtelijke weg moet worden afgedwongen.
         Bij brief van 31 maart 2014 heeft het college aan Obase meegedeeld dat het de vaststellingsovereenkomst erkent, zoals die als concept bij de akte van bestuursoverdracht van 22 december 2010 is gevoegd. Het college heeft verder geschreven: “De gemeente heeft met deze vaststellingsovereenkomst ingestemd in de veronderstelling dat de schade daadwerkelijk aangetoond kon worden. Dat is destijds van de zijde van Obase ook verklaard. Wij zijn van mening dat er, met het vaststellen van een aanvullende voorziening voldoende moeite is gedaan Obase in staat te stellen aanspraak te maken op deze middelen. Het is Obase niet gelukt de schade tijdig te onderbouwen en daarmee aanspraak te kunnen maken op de vergoeding middels deze voorziening. Obase heeft zelf het idee van de aanvullende voorziening geopperd en altijd volgehouden dat de schade onderbouwd kon worden. Wij zijn hierbij de gehele tijd behulpzaam geweest en hebben Obase zowel telefonisch als per mail gewezen op de einddatum voor het indienen van een nieuwe aanvraag. Dat Obase dan bijna drie maanden na het verstrijken van de voorziening met een nieuwe aanvraag komt, is volledig haar eigen verantwoordelijkheid. Gezien onze verantwoordelijkheid naar de andere schoolbesturen toe en de plicht alle besturen gelijkelijk te behandelen, heeft Obase het zelf onmogelijk gemaakt voor ons, om de schadevergoeding op de voorgestelde manier uit te keren. Wij voelen ons dan ook niet gehouden om door middel van kunstgrepen of doorbetaling aan het bijzonder onderwijs de gevolgen van de onzorgvuldigheden van de zijde van Obase voor onze rekening te nemen.”
      
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg heeft Obase – na wijziging van eis – gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
        
          
            voor recht verklaart dat de gemeente tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichting tot het betalen van de overeengekomen schadevergoeding ter grootte van € 175.000,- zoals opgenomen in de artikelen 2 en 3 van de vaststellingsovereenkomst;
          
          
            de gemeente veroordeelt tot betaling van de overeengekomen € 175.000,-;
          
          
            de gemeente veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente daarover vanaf 22 december 2010 ex artikel 6:119b, althans 6:119a, althans 6:119 BW;’
          
          
            de gemeente veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis;
          
          
            de gemeente veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ad € 2.475,-. 
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft Obase, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Tussen partijen is een ongeclausuleerde vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen die de gemeente volledig dient na te komen. De gemeente heeft alleen het bedrag van € 5.565,- ter zake van energie- en schoonmaakkosten voldaan, zodat nog een bedrag van € 175.000,- dient te worden voldaan. Partijen hebben in het kader van de uitbetaling van de overeengekomen schadevergoeding gesproken over de wijze van betaling en Obase heeft vrijblijvend de suggestie gedaan om de uitbetaling te realiseren in de vorm van de voorziening. Om uit de met de gemeente ontstane impasse te komen heeft Obase onverplicht bij brief van 27 maart 2012 een andere uitwerking van de schadevergoeding gestuurd. 
          Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst de schadevergoeding gefixeerd in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW zodat de gemeente de hoogte van de schade niet meer ter discussie kan stellen door alsnog om een onderbouwing te vragen. Dat de voorziening niet tot betaling van de schadevergoeding heeft geleid, ontheft de gemeente niet van haar verplichting tot betaling.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
          Zij betwist dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. In ieder geval is er geen door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst. De gemeente stelt dat Obase geen grondslag heeft gesteld voor de schade die zij claimt en betwist erkend te hebben aansprakelijk te zijn voor schade, dan wel zich te hebben vastgelegd op de door Obase gestelde schadebedragen. 
          Tussen partijen bestaat geen civielrechtelijke verhouding. Voor zover er al een overeenkomst is gesloten, is dat een bevoegdhedenovereenkomst ten aanzien van de totstandbrenging van de voorziening, waarbij de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon heeft gehandeld. Die overeenkomst is de gemeente ook nagekomen. Er is een voorziening in het leven geroepen. De aanvraag van Obase op basis van deze voorziening is niet gehonoreerd. Een financiële verplichting voor de gemeente is door het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de aanvraag nooit tot stand gekomen. Obase heeft haar bestuursrechtelijke mogelijkheden niet ten volle benut. 
        
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In het eindvonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van Obase toegewezen behoudens de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Deze heeft de rechtbank over het bedrag van € 175.000,- toegewezen met ingang van 22 december 2014. 
          De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er geen formele beletselen zijn die aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in de weg stonden en dat niet is gebleken dat de vaststellingsovereenkomst voorwaardelijk was, dat wil zeggen dat Obase slechts recht had op uitkering van de overeengekomen bedragen na ‘daadwerkelijk’ aantonen. De gemeente heeft zich ingevolge de overeenkomst verplicht tot het betalen van € 50.000,- in verband met de kwestie ‘Schouwse Duif’ en € 125.000,- wegens de kwestie ‘Sluiting AZC’ dus in totaal het gevorderde bedrag aan hoofdsom € 175.000,-. Tussen partijen is niet overeengekomen dat de gemeente alleen vergoedingsplichtig wordt als zij de aanvraag op basis van de voorziening honoreert. De gemeente had dan ook niet meer de vrijheid om uitkering van de overeengekomen bedragen te weigeren. De vaststellingsovereenkomst is geen handelsovereenkomst in de zin van de artikelen 6:119b of 6:119a BW. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is toewijsbaar, maar niet met ingang van 22 december 2010. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente toen in gebreke is gesteld, terwijl dit wel noodzakelijk is. Bij gebreke van een gestelde eerdere datum van verzuim, heeft de rechtbank de wettelijke rente toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, 22 december 2014. 
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        De gemeente heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. De gemeente heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, Obase te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 189.524,89 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2016 tot aan de dag der voldoening en Obase te veroordelen in de proceskosten in beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. 
        Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de juridische aard van de relatie tussen partijen, dat de schade door Obase is gemotiveerd en dat niet is onderkend er geen schade is in vermogensrechtelijke zin. 
        Grief II keert zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat tussen partijen geschillen bestonden.
        Grief III bevat bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat tussen partijen (ook) een publiekrechtelijke relatie bestaat, niet aan het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst in de weg staat. 
        Grief IV behelst dat de gestelde overeenkomst geen verbindende kracht heeft en keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat al hetgeen de gemeente heeft aangevoerd met betrekking tot de aanvraag door Obase op grond van de voorziening en de gevolgde bestuursrechtelijke rechtsgang buiten beschouwing kan blijven omdat de gestelde vaststellingsovereenkomst de grond is voor de vordering en dat de gemeente zich ingevolge de overeenkomst heeft verplicht tot het betalen van € 175.000,- en dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de gemeente alleen vergoedingsplichtig wordt als zij de aanvraag op basis van de voorziening honoreert, zodat de gemeente niet meer de vrijheid had om uitkering van de overeengekomen bedragen te weigeren. 
        Met grief V stelt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte niet als feiten heeft vastgesteld dat de door het college vastgestelde aanvullende voorziening de formeel juiste wijze van uitbetaling van de beweerdelijke door Obase gemaakte kosten was, zonder dat een separate gelijkwaardige verplichting richting het bijzonder onderwijs zou ontstaan en dat de onderhandelaars vóór 8 oktober 2010 op basis van een suggestie van Obase onder voorbehoud van besluitvorming in de raad een akkoord hadden, inhoudend dat de gemeente de aanvullende voorziening zou vast stellen, aan welke voorziening Obase mee moest doen om betaling van de beweerdelijk door haar gemaakt kosten te kunnen verkrijgen. 
        Grief VI richt zich tegen het ontbreken in rov 2.2 van het voorgestelde besluit van het college en de overweging van de rechtbank dat uit het door het college opgestelde raadsvoorstel blijkt dat de voorziening een manier was om te voorkomen dat de uitkering aan Obase ingevolge de vaststellingsovereenkomst zou kunnen leiden tot aanspraken van andere onderwijsinstellingen. 
        Grief VII richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat al hetgeen de gemeente heeft aangevoerd met betrekking tot de voorziening etc buiten beschouwing kan blijven, dat er geen formeel beletsel was dat aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst in de weg stond, dat over het bestaan en de inhoud van de concept-vaststellingsovereenkomst tussen partijen geen discussie bestaat, dat de keuze voor een voorziening een manier was om te voorkomen dat de vaststellingsovereenkomst zou kunnen leiden tot aanspraken van andere onderwijsinstellingen op grond van de zogenoemde overschrijdingsregel, maar dat dit niet betekent dat de vaststellingsovereenkomst slechts voorwaardelijk was, in de zin dat Obase de kosten nog moest aantonen alsmede dat niet blijkt dat de vaststellingsovereenkomst slechts voorwaardelijk was en Obase slechts recht had op uitkering van de overeengekomen bedragen na ‘daadwerkelijk aantonen’, alsmede dat een vereiste om kosten aan te tonen in strijd is met het karakter van de vaststellingsovereenkomst om aan bestaande geschillen of onzekerheid een eind te maken.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Obase heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Obase heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de wettelijke rente en opnieuw rechtdoende gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over een bedrag van € 175.000,- uitgaande van (primair) een ingangsdatum 11 april 2011, (subsidiair) uitgaande van een ingangsdatum 12 augustus 2011 met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten. 
        De grief richt zich tegen de door de rechtbank gehanteerde aanvangsdatum waarop de wettelijke rente is gaan lopen, zijnde 22 december 2014.
      
      
      
        
          in het principaal hoger beroep
        
      
      
      
        
          Feiten.
        
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank heeft in het beroepen vonnis de feiten vastgesteld. Het hof heeft, gelet op de daartegen ingebrachte grieven, een nieuw overzicht gegeven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. In zoverre falen die grieven. 
      
      
        
          Civielrechtelijke overeenkomst?.
        
      
    
    
      3.7.
      De gemeente heeft in de toelichting op grief I aangevoerd dat tussen partijen geen civielrechtelijke verhouding bestaat waarbinnen een obligatoire overeenkomst kan worden gesloten, dat er binnen de relatie tussen partijen geen ruimte is voor een geschil dat door een vermogensrechtelijke vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW beëindigd zou kunnen worden zodat partijen een dergelijke overeenkomst niet hebben gesloten en ook niet konden sluiten, al hadden zij dat gewild.
      
    
    
      3.8.
      Voormeld verweer van de gemeente tegen de vordering van Obase acht het hof niet voldoende onderbouwd. 
      
        3.8.1.
        Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat tussen partijen een rechtsverhouding van bestuursrechtelijke aard bestaat, niet wil zeggen dat partijen geen privaatrechtelijke overeenkomsten zouden kunnen sluiten, zoals de gemeente ook zelf onderkent. 
      
      
        3.8.2.
        
          Het bestaan van het als zodanig aangeduide schriftelijk stuk, getiteld “concept vaststellingsovereenkomst” (deze onderstreping en de onderstrepingen hierna zijn van het hof) zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.1 onder c wordt door de gemeente in hoger beroep niet betwist. In de vaststellingsovereenkomsten wordt in de artikelen 2 en 3 gerept over schade die vergoed zal worden aan Obase door de gemeente. 
          In artikel 6 lid 2 van de concept vaststellingsovereenkomst wordt bepaald dat deze vaststellingsovereenkomst onderdeel uitmaakt van de notariële akte tot bestuursoverdracht. 
          In het B&W Advies van 8 oktober 2010 wordt de vaststellingsovereenkomst, welke bij dat advies is gevoegd, als afspraak genoemd. Niet is gesteld of gebleken dat die bij het B&W Advies gevoegde vaststellingsovereenkomst afwijkt van de hiervoor aangehaalde vaststellingsovereenkomst.
          De vaststellingsovereenkomst wordt ook in de notariële akte van 22 december 2010 genoemd en is volgens die notariële akte ook daarbij gevoegd. De heer [ambtenaar bij de gemeente] , ambtenaar bij de gemeente, heeft blijkens het proces-verbaal van comparitie verklaard dat de notaris dat concept al in zijn dossier had. 
          In die notariële akte wordt onder IX bepaald dat bij de notariële akte een vaststellingsovereenkomst is gevoegd waarin partijen overeenkomen hoe met de vergoeding van bepaalde kosten (…) wordt omgegaan en dat hetgeen in de vaststellingsovereenkomst wordt bepaald bindend is voor de uitleg van de akte. 
          Het gebruik van voorgaande terminologie (zie de door het hof onderstreepte woorden) duidt op een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213 BW. 
          Dat de concept vaststellingsovereenkomst niet is ondertekend door partijen, waarop de gemeente wijst, doet nietaf aan de in de hiervoor genoemde notariële akte en in het B&W Advies geconstateerde overeenkomst tussen partijen.
        
      
      
        3.8.3.
        
          De stelling van de gemeente dat schade die in de concept vaststellingsovereenkomst 
          aan de orde is, geen schade is in vermogensrechtelijke zin, heeft de gemeente niet voldoende toegelicht. De verwijzing in dit verband door de gemeente naar de brieven van Obase van 11 april 2011 en 27 mei 2011 met telkens als vermelding van onderwerp: “Aanvraag toekenning middelen” is daartoe onvoldoende, aangezien in die brieven door Obase wordt geschreven over schadevergoeding als gevolg van besluitvorming door de gemeente over de sluiting van het AZC en de Schouwse Duif respectievelijk over onderbouwing van die schade. Enkel de onderwerpsvermelding “Aanvraag toekenning middelen” in voormelde brieven maakt de inhoud van die brieven niet anders.
        
      
      
        3.8.4.
        
          Het enkele feit dat, zoals de gemeente aanvoert, de gemeente van oordeel is dat zij 
          om tot uitbetaling te kunnen komen een formeel juiste publiekrechtelijke grondslag diende te creëren, doet niets af aan het bestaan van een overeenkomst op grond waarvan zij jegens Obase civielrechtelijk gehouden is tot vergoeding van schade. 
        
      
      
        3.8.5.
        
          Tenslotte volgt uit de door de gemeente aangehaalde wetgeving, en de  
          totstandkomingsgeschiedenis daarvan, anders dan de gemeente betoogt, naar het oordeel van het hof niet dat een privaatrechtelijke overeenkomst ter zake vergoeding van door de gemeente als gevolg van besluitvorming veroorzaakte schade tussen een gemeente en een bevoegd gezag van een school, niet kan worden gesloten. 
        
      
      
        3.8.6.
        
          Gelet op het voorgaande worden de bezwaren van de gemeente, voor zover gericht 
          tegen het oordeel van de rechtbank, dat er tussen partijen een civielrechtelijke overeenkomst is gesloten, als zijnde onvoldoende onderbouwd en onjuist verworpen.
        
        
        
          
            Vaststellingsovereenkomst?
          
        
      
    
    
      3.9.
      De gemeente voert in de toelichting op grief II aan dat er geen geschil of onzekerheid was als bedoeld in artikel 7:900 BW.
      
    
    
      3.10.
      Ingevolge artikel 7:900 BW binden partijen zich bij een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 
      
        3.10.1.
        In de considerans van de “concept vaststellingsovereenkomst” (onderstreping hof, evenals hierna) is vermeld dat over enkele kwesties onduidelijkheid is ontstaan, dat partijen overeenstemming over deze kwesties wensen te hebben, dat daartoe besprekingen zijn geweest en dat partijen het resultaat van de besprekingen willen vastleggen in de vaststellingsovereenkomst. Voormelde considerans en de daarin onderstreepte woorden duiden er op dat partijen een hen bindende vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van onzekerheid omtrent hetgeen tussen hen geldt.
      
      
        3.10.2.
        In de toelichting op grief II stelt de gemeente bovendien zelf dat voorafgaand aan de bestuursoverdracht discussie (onderstreping hof, evenals hierna) is gevoerd over een aantal kostenposten. Hierbij komt dat de gemeente in de toelichting op grief I zelf naar voren heeft  gebracht dat Obase wilde meewerken aan de bestuursoverdracht maar dat Obase verlangde dat de gemeente de nodige, beweerdelijk door haar gemaakte kosten (en dus schade) zou vergoeden en dat partijen zich daarop hebben verenigd. Ook voorgaande, door de gemeente zelf gebruikte bewoordingen, wijzen er op dat tussen partijen verschil van mening en minst genomen enige onzekerheid bestond en dat partijen daar een einde aan wilden maken.
      
      
        3.10.3.
        Tenslotte wijst het hof op de brief van 31 maart 2014 waarin het college van burgemeester en wethouders heeft erkend dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. 
      
      
        3.10.4.
        Gelet op het voorgaande heeft de gemeente naar het oordeel van het hof onvoldoende verweer gevoerd tegen de stelling van Obase dat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is aangegaan. De hierop betrekking hebbende grieven falen.
        
        
          
            Inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
          
        
      
    
    
      3.11.
      De gemeente stelt in de toelichting op grief VII dat partijen zijn overeengekomen dat uitbetaling van schade door de gemeente aan Obase diende te geschieden via een verordening en dat Obase de door haar gestelde schade ten behoeve van de uitkering van de schade nog diende te onderbouwen. 
      
    
    
      3.12.
      De betekenis van de schriftelijke overeenkomst –in dit geval van de “concept vaststellingsovereenkomst”- moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
        3.12.1.
        Het hof stelt vast dat in de “concept vaststellingsovereenkomst” bepalingen met de door de gemeente bepleite strekking, dat uitbetaling van schade door de gemeente aan Obase diende te geschieden via een verordening en dat Obase de door haar gestelde schade ten behoeve van de uitkering van de schade nog diende te onderbouwen, niet zijn opgenomen.
      
      
        3.12.2.
        Indien de gemeente de door haar gewenste voorwaarden voor uitbetaling van de vergoeding, namelijk via een verordening en na (verdere) onderbouwing, met Obase wilde overeenkomen, dan had het voor de hand gelegen dat deze voorwaarden uitdrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst zouden zijn opgenomen. Dit geldt te meer nu door de heer [ambtenaar bij de gemeente] , ambtenaar bij de gemeente, tijdens het pleidooi desgevraagd is aangegeven dat hij de penvoerder is geweest van de concept vaststellingsovereenkomst.
      
      
        3.12.3.
        Weliswaar heeft Obase, zoals de gemeente aanvoert, aan de gemeente gesuggereerd dat de betaling van de vergoeding formeel juist via een verordening zou kunnen gebeuren, maar op grond daarvan kan niet geconcludeerd worden dat Obase ook akkoord is gegaan met betaling via een verordening als (nadere) voorwaarde voor het uitkeren van de vergoeding. De heer [ambtenaar bij de gemeente] heeft tijdens pleidooi bovendien verklaard dat “later is gezegd (onderstreping hof) dat het via de voorziening zal gaan”, maar dat duidt er niet op dat zijdens Obase er mee is ingestemd dat de betaling van de schadevergoeding daarvan afhankelijk werd. 
      
      
        3.12.4.
        In de vaststellingsovereenkomst is in artikel 2 lid 2 en artikel 3 lid 2 zonder enig voorbehoud opgenomen dat de gemeente de schade, zoals weergegeven en onderbouwd in de bijlagen, zijnde ongeveer € 50.000,-, respectievelijk ongeveer € 125.000,- aan Obase zal vergoeden. De heer [bestuurder bij de stichting] , bestuurder bij Obase, heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat hij de bijlagen, waarin de schade als bedoeld in artikel 2 lid 2 en artikel 3 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst is onderbouwd en waarnaar in de concept vaststellingsovereenkomst wordt verwezen, aan de gemeente heeft overgelegd. Dit is door de gemeente niet (voldoende) betwist. Immers in de ambtelijke notitie van de gemeente van 6 oktober 2010 is vermeld dat Obase de schade heeft begroot op totaal € 175.000,- en dat dit bedrag nader cijfermatig is onderbouwd. Ook in het raadsvoorstel van 16 december 2010 is vermeld dat het bedrag cijfermatig is onderbouwd. Bovendien is de notariële akte van bestuursoverdracht van 22 december 2010 daadwerkelijk gepasseerd, zodat het hof ervan uitgaat dat de in die notariële akte vermelde vaststellingsovereenkomst compleet was, dus inclusief de in de leden 2 van de artikelen 2 en 3 bedoelde bijlagen, waarin de schade is onderbouwd. Het voorgaande duidt er op dat ook de gemeente het bestaan van die bijlagen, waarin de schade werd onderbouwd, kende. Uit de overgelegde stukken blijkt derhalve niet dat na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen nog discussie bestond over de onderbouwing en de hoogte van de schade die de gemeente aan Obase zou vergoeden. De gemeente heeft overigens ook niet voldoende gesteld dat de door Obase in de bijlagen verstrekte onderbouwing onvoldoende was. Tenslotte heeft de gemeente bij pleidooi niet voldoende duidelijk aan kunnen geven welke stukken Obase (nog meer) diende over te oleggen ter (verdere) onderbouwing van de schadevergoeding. 
      
      
        3.12.5.
        Voorts wijst het hof er nog op dat eerdergenoemde heer [ambtenaar bij de gemeente] , ter gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat het in eerste instantie de bedoeling was om de vergoeding in de overeenkomst te regelen. Ook volgens de gemeente was derhalve vaststelling van de vergoeding via de overeenkomst voorzien en pas in latere instantie kwam uitbetaling van die vergoeding via een verordening in beeld.
      
      
        3.12.6.
        Verdere omstandigheden of verklaringen of gedragingen van Obase op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de gemeente er van uit mocht gaan dat Obase akkoord ging met uitbetaling van de schadevergoeding afhankelijk van de verordening en de (verdere) onderbouwing van de vergoeding, zijn niet gesteld of gebleken.
      
      
        3.12.7
        Gezien het bovenstaande is door de gemeente onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen concluderen dat er bepalingen voor vergoeding zijn overeengekomen, zoals door de gemeente gesteld, en dient er dus van te worden uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat de gemeente een bedrag van € 175.000,- aan Obase dient te vergoeden. De bezwaren tegen het oordeel van de rechtbank zijn dan ook ongegrond. 
        
        
          
            Nietigheid?
          
        
      
    
    
      3.13.
      De gemeente heeft in hoger beroep in de toelichting op grief IV aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst nietig is omdat deze in strijd is met de wet. De gemeente stelt daartoe dat de gemeentelijke uitgaven voor het primair onderwijs op grond van artikel 140 Wet op het primair onderwijs (WPO) via een verordening moet gebeuren. De gemeente mag niet door middel van een, de beschikking vervangende, overeenkomst financiële aanspraken ter zake van onderwijs honoreren, aldus nog steeds de gemeente.
      
    
    
      3.14.
      Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter zake vergoeding van schade. Gelet daarop heeft de gemeente onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de uitbetaling van die vergoeding moet worden gezien als een gemeentelijke uitgave als bedoeld in artikel 140 WPO (bekostiging).  
      
    
    
      3.15.
      
        In het geval de overeenkomst wel zou strijden met dwingend recht, merkt het hof op dat artikel 7:902 BW onder meer bepaalt dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht. Omtrent de gedachte achter art. 7:902 BW is in HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1711 overwogen: “Aan de voormelde regel ligt de gedachte ten grondslag dat, ook indien de onzekerheid (…) is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt, behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij — zolang men op vermogensrechtelijk gebied blijft — op de koop toe moet worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid omtrent die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een geldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht strijdt.” (zie ook: HR 6-1-2017 ECLI:NL:HR:2017:19). 
        De onderhavige vaststellingsovereenkomst voldoet, zoals blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen, aan de hiervoor vermelde vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 7:902 BW. De gemeente heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat er sprake is van strijd met de goede zeden of de openbare orde.
      
      
      
        
          Nakoming?
        
      
    
    
      3.16.
      De gemeente heeft in de toelichting op grief I nog opgeworpen dat Obase in redelijkheid geen nakoming van de overeenkomst kan vorderen omdat deze evident in strijd is met het publiek recht en dat Obase wist dat een civiele overeenkomst niet de formeel juiste wijze is om aan haar verlangens tegemoet te komen.
      
    
    
      3.17.
      Voormeld verweer wordt verworpen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
      
      
        
          Ontvankelijkheid.
        
      
    
    
      3.18.
      De gemeente heeft nog opgeworpen dat Obase in haar vordering niet kan worden ontvangen omdat Obase om bindend advies van een college van drie adviseurs had moeten vragen, zoals voorzien in de akte van bestuursoverdracht.
      
    
    
      3.19.
      Voormeld verweer wordt verworpen omdat niet is gesteld of gebleken dat tussen partijen is overeengekomen dat het niet volgen van de geschillenregeling tot de conclusie moet leiden dat Obase niet kan worden ontvangen in een vordering bij de burgerlijke rechter.
      
      
        
          Bewijs?
        
      
    
    
      3.20.
      Bewijsaanbiedingen van de gemeente zijn, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet voldoende concreet, althans niet ter zake dienend, zodat deze worden gepasseerd.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.21.
      Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen.
      
      
        
          in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        In incidenteel appel heeft Obase één grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet op 22 december 2010 door Obase in gebreke is gesteld zodat, bij de bepaling van de aanvangsdatum waarop de wettelijke rente is gaan lopen, als datum ingebrekestelling is aangenomen de datum van dagvaarding, zijnde 22 december 2014. 
        Obase voert aan dat haar brief van 11 april 2011 op te vatten is als een schriftelijke aanmaning waarin de gemeente een redelijke termijn werd gegeven om na te komen, als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Subsidiair stelt Obase dat van 12 augustus 2011 dient te worden uitgegaan, zijnde de datum waarop de gemeente middels een afwijzing weigert          € 180.565,- aan Obase te betalen, aldus nog steeds Obase.
        De brief van 11 april 2011 kan niet als een ingebrekestelling worden aangemerkt. Obase schrijft in deze brief: “(…) Op uw verzoek doen wij hierbij een aanvraag om toekenning van middelen met toepassing van de verordening financiële gelijkstelling, die de gemeenteraad vorig jaar heeft vastgesteld. Het gaat om een bedrag van in totaal € 180.565 (…) Wij verzoeken u dan ook spoedig het bedrag op onze rekening over te maken.(…)”
        Van een aanmaning is in de brief geen sprake nu er een aanvraag wordt gedaan en er niet wordt aangemaand om de verbintenis alsnog na te komen. Daarnaast is “spoedig”  niet voldoende concreet om van een redelijke termijn te kunnen spreken.
        Bij besluit van 12 augustus 2011 heeft de gemeente de aanvraag van Obase afgewezen. Ingevolge artikel 6:83 onder c BW mocht Obase daaruit afleiden dat de gemeente in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten. Het verzuim is daarmee zonder ingebrekestelling ingetreden. 
        De grief slaagt en het beroepen vonnis zal op dit punt worden vernietigd.
      
      
      
        
          in het principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.23.
      De gemeente zal als de in het ongelijke partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      
        op het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt 5.2 van het dictum van het beroepen vonnis, voor zover daarin is bepaald dat de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met ingang van 22 december 2014 is verschuldigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de gemeente tot betaling aan Obase betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag van € 175.000,- met ingang van 12 augustus 2011;
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Obase, op € 5.213,- aan griffierecht en in principaal appel op € 7.896,- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 3.948,-, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 januari 2019.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer