ECLI:NL:HR:2017:2856, Hoge Raad, 14-11-2017, 16/00081
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Leerdamse schilderijenroof. Burgerpseudokoop met als doel gestolen schilderijen van Frans Hals en Jacob van Ruysdael terug te krijgen. Art. 126ij Sv, subsidiariteitseis. Hof heeft vastgesteld dat het doel van het OM was twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het culturele erfgoed van Nederland behoren en waarover een mededader de beschikking zou kunnen krijgen in ongeschonden staat terug te krijgen, dat niet aannemelijk is geworden dat dit doel zou worden bereikt met andere opsporingsmiddelen dan de inzet van een burgerpseudokoper, dat de betreffende burgerpseudokoper reeds i.h.k.v. een ander opsporingsonderzoek naar eveneens gestolen schilderijen contact had met verdachte en genoemde mededader en er enige vertrouwensband tussen hen was opgebouwd en dat het inzetten van een andere pseudokoper onaanvaardbare afbreukrisico's zou opleveren. ’s Hofs hierop gebaseerde oordeel dat genoemd doel niet kon worden bereikt met de inzet van een opsporingsambtenaar als pseudokoper en dat derhalve is voldaan aan de in art. 126ij.2 vervatte eis van subsidiariteit is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Samenhang met 16/03508.

14 november 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/00081
    KD/SSA
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 23 december 2015, nummer 22/005579-12, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer betreffende de inzet van een burgerpseudokoper als bedoeld in art. 126ij Sv. Het voert daartoe onder meer aan dat het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de eis van subsidiariteit onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
        "De verdediging heeft bepleit dat in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden.
        Aangevoerd is - kort gezegd - dat:
        (...)
        b) in de onderhavige zaak niet had mogen worden overgegaan tot de inzet van een burgerpseudokoper, omdat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De officier van justitie heeft niet voldaan aan de in artikel 126ij Sv bedoelde motiveringseis van de gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op;
        (...)
        Met betrekking tot het onder b) gestelde overweegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden gekeken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak gaat het om twee gestolen schilderijen, waarover de verdachte [medeverdachte 1] volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen.
        Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erfgoed van Nederland behoren, staat naar het oordeel van het hof het middel van burgerpseudokoop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis.
        Naar het oordeel van het hof is eveneens voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmiddelen bovenstaand doel zou worden bereikt. De ervaring leert dat men in zaken als de onderhavige een lange adem nodig heeft om tot een goed einde te komen. Onderhandelen over de terugkomst van de schilderijen is daarbij onvermijdelijk. Blijkens het tweede lid van artikel 126ij Sv mag tot de inzet van een burgerpseudokoper pas worden overgegaan indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i Sv (opsporingsambtenaar als pseudokoper) kan worden gegeven. (...) het hof [acht] van belang dat A 3390 reeds contact had met de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] in het kader van het onderzoek Egidio. Dit contact ging (...) eveneens over gestolen schilderijen. Er was derhalve reeds enige vertrouwensband opgebouwd tussen A 3390 en de verdachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte [medeverdachte 1] A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mededelingen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze omstandigheden ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie. Het op dat moment inzetten van een andere pseudokoper zou - gelet op de aard van de zaak - onaanvaardbare afbreukrisico's opleveren. 
        (...)
        Concluderend stelt het hof vast dat het door de verdediging gestelde geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Ook overigens is het hof niet gebleken van onrechtmatig optreden van politie of justitie. Het hof verwerpt de verweren (...)"
      
      
      
        2.3.1.
        De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde wettelijke bepalingen luiden:
        - art. 126i, eerste lid, Sv:
        
          "In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:
          a. goederen afneemt van de verdachte,
          b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of
          c. diensten verleent aan de verdachte."
        
        
        - art. 126ij, eerste en tweede lid, Sv:
        
          "1. In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:
          a. goederen af te nemen van de verdachte,
          b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of
          c. diensten te verlenen aan de verdachte. 
          2. Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven."
        
        
      
      
        2.3.2.
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Stb. 1999, 245 houdt ten aanzien van art. 126ij Sv onder meer het volgende in:
          "4.2. Burgerinfiltratie
          Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. Denkbaar is dat een infiltrant nodig is met een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omgeving geloofwaardig te kunnen handhaven, terwijl de politie niet beschikt over een functionaris met deze deskundigheid.
          (...)
          Ik acht burgerinfiltratie (...) alleen aanvaardbaar als infiltratie door een opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is. Deze stelling geeft al aan dat ik ervan uit ga dat burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn.
          (...)
        
      
    
    
      4.3.
      
        Burgerpseudo-koop en -dienstverlening
        In de voorgestelde artikelen 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecreëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseudo-koop of -dienstverlening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudo-koop of -dienstverlening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht."
        (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 46-48)
      
      
    
    
      2.4.
      Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat:
      - het doel van het Openbaar Ministerie was twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het culturele erfgoed van Nederland behoren en waarover mededader [medeverdachte 1] de beschikking zou kunnen krijgen, in ongeschonden staat terug te krijgen,
      - niet aannemelijk is geworden dat dit doel zou worden bereikt met andere opsporingsmiddelen dan de inzet van een burgerpseudokoper,
      - de betreffende burgerpseudokoper reeds in het kader van een ander opsporingsonderzoek naar eveneens gestolen schilderijen contact had met de verdachte en mededader [medeverdachte 1] en er enige vertrouwensband tussen hen was opgebouwd, en
      - het inzetten van een andere pseudokoper onaanvaardbare afbreukrisico's zou opleveren.
      Het op deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het Hof dat bovengenoemd doel niet kon worden bereikt met de inzet van een opsporingsambtenaar als pseudokoper en dat derhalve is voldaan aan de in art. 126ij, tweede lid, Sv vervatte eis van subsidiariteit, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
      
    
    
      2.5.
      Het middel faalt in zoverre.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    
      De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2017.