ECLI:NL:GHSHE:2006:AW4164, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-03-2006, C0401107RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij de beantwoording van de vraag of CPS heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar als werkgever mocht worden verwacht, mede bezien de specifieke gedragingen van de werknemer die tot het ongeval hebben geleid, en het ervaringsfeit van mogelijke onoplettendheid van een werknemer bij de bediening van deze machine, is zowel de voorzienbaarheid van die gedraging van belang alsmede de mogelijke maatregelen die redelijkerwijs van de werkgever mogen worden verwacht ter verkleining van de risico's.
        In dit geval acht het hof de nadien aangebrachte veranderingen in ieder geval zodanig dat daardoor de wasmachine, kennelijk ook in de visie van CPS, veiliger is geworden, waardoor de kans op een ongeval is verminderd, waarbij het hof uitdrukkelijk in het midden laat of daardoor een foutieve afsluiting en aansluiting van de slangen in de toekomst en een ongeval als het onderhavige zouden kunnen worden voorkomen. Het op dit punt gedane specifieke bewijsaanbod wordt mitsdien als niet terzake dienend verworpen.
        Onder deze omstandigheden mocht redelijkerwijs van CPS worden verwacht dat zij de genoemde aanpassingen aan de machine had laten uitvoeren teneinde de veiligheid van die machine te verhogen.

typ. NJ
      rolnr. C0401107/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 14 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      CPS COLOR B.V.,
      gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      appellante bij exploot van dagvaarding van
      23 januari 2004, 
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van   24 december 2003 tussen appellante - CPS - als gedaagde en geïntimeerde - [naam] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 120759 CV EXPL 02-2032) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft CPS drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd het beroepen vonnis, voorzover  nodig onder verbetering van gronden te bekrachtigen, met veroordeling van CPS in de proceskosten van beide instanties.
     
    
      2.3. Vervolgens heeft CPS een akte onder overlegging van drie producties genomen en [geïntimeerde] een antwoord-akte.
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Daartoe verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [geïntimeerde], geboren in 1969, is van oktober 1998 tot en met 31 juli 2001 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest van CPS in de functie van machineoperator.
      Hij heeft zelf ontslag genomen.
      Op 15 februari 2001 is [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden een ongeval overkomen.
      Toen hij met een zogenaamde Renzmann wasmachine een verfpomp had schoongemaakt wilde [geïntimeerde] de zuigslang van de verfpomp loskoppelen om de verfpomp leeg te pompen.
      In plaats van de zuigslang dicht te zetten en af te koppelen heeft hij de afsluiter van de persslang dichtgezet en de persslang losgekoppeld. Door deze fout kwam de pomp weer in werking en spoot de reinigingsvloeistof (een mengsel van 90 % xyleen en 10 % butanol) in het rond en in het gezicht, op het bovenlichaam en op het linkerbeen van [geïntimeerde].
      [geïntimeerde] is onder de nooddouche en onder de noodoogdouche gezet en is door collega's naar het ziekenhuis gebracht.
      Daaruit is hij op 20 februari 2001 ontslagen met nog controles bij de longarts als voorschrift.
      De Arbeidsinspectie heeft op 16 februari 2001 ter plaatse een onderzoek ingesteld en heeft geen proces-verbaal wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet opgemaakt, doch een ongevalsrapport dat als productie 1 bij inleidende dagvaarding (alleen aanwezig in het procesdossier van geïntimeerde) in het geding is gebracht.
      Daarbij is een verklaring van [geïntimeerde], afgelegd tegenover de inspecteur op 7 maart 2001 in het woonhuis van [geïntimeerde] als bijlage toegevoegd.
      Naar aanleiding van het ongeval is de Renzmann wasmachine die ook voorheen voldeed aan de geldende veiligheidsnormen (EN norm 292-2), door de veiligheiddeskundige van CPS nogmaals geëvalueerd. Het rapport van de Arbeidsinspectie houdt voorts in dat de machine zo aangepast zou kunnen worden dat er weliswaar nog maar één pomp aangesloten kon worden (voorheen 2 pompen) maar dat een dergelijk voorval na deze aanpassing zich niet meer kon voordoen.
      Geadviseerd werd door de Arbeidsinspectie deze aanpassing te laten uitvoeren, hetgeen ook is gebeurd, zoals CPS onbetwist heeft gesteld (zie mvg sub 13).
      Tot zover de ook in hoger beroep vaststaande feiten.
    
    
    
      4.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd CPS te veroordelen om aan hem de integraal geleden en nog te lijden schade van materiële en van immateriële aard te vergoeden, nader op te maken bij staat. Hij heeft de schadecomponenten nader omschreven. 
      De kantonrechter heeft de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, toegewezen.
      Daartegen richt zich het beroep van CPS.
    
    
    4.3.1. De inleiding van de memorie van grieven en de drie grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    
      4.3.2. CPS stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verantwoordelijkheid van de werkgever de risicoaansprakelijkheid begint te naderen. (rechtsoverweging 6.2.) en dat deze conclusie inmiddels is achterhaald door recentere jurisprudentie, waarvan CPS een aantal gevallen noemt.
      Zij meent dat er geen reden bestaat voor het aansprakelijk houden van CPS voor het onderhavige ongeval, aangezien het ongeval is veroorzaakt door een duidelijke fout van [geïntimeerde] bij de afkoppeling en aansluiting en een zekere verantwoordelijkheid van de goed geïnstrueerde werknemer mag worden verwacht.
    
    
    
      4.3.3. Voorts bestrijdt CPS in grief I de overwegingen van de kantonrechter in rechtsoverweging 6.2. dat uit het ongevalsrapport blijkt dat het toendertijd mogelijk was om tijdens het werken met de pompen een ernstige vergissing te maken die tot ernstige gevolgen kon leiden, en dat het aan de werkgever is om een dergelijke vergissing zoveel mogelijk uit te sluiten. Dat laatste is volgens de kantonrechter niet gebeurd, hetgeen mede blijkt uit het feit dat nadien de apparatuur nog veiliger is gemaakt.
      CPS stelt dat de Renzmann wasmachine voorheen ook voldeed aan de veiligheidsnormen en dat uit de aanpassing nadien niet mag worden geconcludeerd dat CPS voorheen niet voldeed aan haar zorgplicht. Door de aanpassing na het ongeval zou het onderhavige ongeval volgens CPS niet zijn voorkomen, omdat de fout van [geïntimeerde] basaal was, te weten: hij heeft zich er niet van vergewist of de pomp drukloos was voor hij de persslang loskoppelde. Zulks geldt voor alle pompen binnen CPS. Bovendien stelt CPS dat [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval zijn veiligheidsbril niet droeg hoewel hij daartoe herhaaldelijk was geïnstrueerd. Zij voert aan dat [geïntimeerde] voldoende veiligheidsinstructies heeft gekregen, ook ten aanzien van de Renzmann wasmachine en dat [geïntimeerde] aan de arbeidsinspecteur heeft verklaard op de hoogte te zijn van de werking van de machine en goed te weten het verschil tussen de pers- en zuigslang en de daarbij horende sluiters. De zuigslang is daarbij een behoorlijk stuk dikker.
      CPS stelt [geïntimeerde] meermalen te hebben aangesproken op het naleven van de veiligheidsinstructies en legt een verslag van een teambespreking gehouden op 19 oktober 2000 over waarbij ook [geïntimeerde] aanwezig was.
      CPS bestrijdt de stelling van [geïntimeerde] dat hij het werk nog niet aankon vanwege stress als gevolg van het overlijden van zijn vader, aangezien [geïntimeerde] volgens de Arbo-arts weer 7 uur per dag kon werken op wiens oordeel CPS mocht afgaan.
      Mitsdien is zij van oordeel haar zorgplicht van art.7:658 BW te hebben vervuld.
    
    
    4.3.4. In de grieven II en III bestrijdt CPS de conclusie die de kantonrechter heeft getrokken in rechtsoverweging 6.3. dat CPS aansprakelijk is en komt zij op tegen de toewijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaat procedure, alsmede de proceskostenveroordeling.
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      4.4.1. Het gaat in dit geval om de beoordeling van een arbeidsongeval waarbij een werknemer door een foutieve bediening van een machine aan een ernstig gevaar wordt blootgesteld, nl. het rondspuiten van gevaarlijke chemische vloeistoffen op het gezicht (en de ogen) en op overige lichaamsdelen van de werknemer.
      Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor een, ondanks de getroffen maatregelen, aan zijn werknemer overkomen ongeval geldt als uitgangspunt dat art.7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming tegen gevaar.
      De werkgever dient die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
      Wat van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval(zie HR 11 november 2005, JAR 2005,287).
      In geval van een (potentieel) gevaarlijke machine is het waarschuwen voor gevaren bij de bediening door middel van schriftelijke en mondelinge instructies en het verstrekken van persoonlijke beveiligingsmiddelen, zoals in dit geval een veiligheidsbril, niet steeds voldoende. 
      Rekening dient immers te worden gehouden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen.
      Van de werkgever mag ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk is, en zo dat niet het geval is, of op een effectieve manier voor het gevaar kan worden gewaarschuwd.
      In dat kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de niet naleving van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.
      Voorts is daarbij in aanmerking te nemen dat indien het - bij gebreke van maatregelen die het gevaar kunnen wegnemen - slechts mogelijk is voor het gevaar te waarschuwen, het in het algemeen niet voldoende is dat de gebruiker van de machine op de hoogte kan zijn van het gevaar. Van doorslaggevende betekenis is of te verwachten is dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.
    
    
    
      4.4.2. In casu staat vast dat CPS herhaaldelijk heeft geïnstrueerd ten aanzien van de toepassing van de machine, dat een gebruiksaanwijzing op of nabij de machine was aangebracht die [geïntimeerde] geacht mag worden te hebben begrepen en dat hem herhaaldelijk onder ogen is gebracht, o.a. in een teambespreking, dat het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen zoals een veiligheidsbril voor de bescherming van de ogen, is voorgeschreven (zie bijlage 2 bij het ongevalsrapport). Het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet of onvoldoende zou zijn geïnstrueerd en dat hij nog weinig ervaring had met het werken met deze wasmachine wordt als niet aannemelijk en onvoldoende onderbouwd verworpen, mede in het licht van zijn eigen verklaring van   7 maart 2001 afgelegd tegenover de inspecteur van de arbeidsinspectie, waaruit blijkt dat hij wist hoe de wasmachine moest worden gebruikt en waarin hij zelf spreekt van een eenvoudige installatie en dat hij niet begrijpt hoe hij zo'n fout heeft kunnen maken. Zijn latere betwisting van die verklaring wordt als niet voldoende onderbouwd verworpen.
      Echter kennelijk werd door CPS geconstateerd dat de werknemers niet altijd aan de eis van het dragen van een veiligheidsbril bij het uitvoeren van handelingen met gevaarlijke vloeistoffen voldeden, zoals ook het geval was op de datum van het litigieuze ongeval. Niet is gesteld of gebleken dat daartegen vóór het ongeval afdoende maatregelen zijn genomen, hetgeen haar valt te verwijten.
    
    
    
      4.4.3. Voorts dient te worden onderzocht of effectievere maatregelen, zoals de nadien ingevoerde verandering aan de Renzmann wasmachine waarbij deze slechts aan één pomp kon worden aangesloten en niet aan twee pompen, het ongeval mogelijkerwijs hadden kunnen voorkomen, althans de machine veiliger hadden gemaakt.
      CPS stelt weliswaar dat door de aanpassing van de machine na het arbeidsongeval een dergelijke fout als die werd gemaakt door [geïntimeerde] niet zou zijn voorkomen (mvg sub 13), doch zij betwist niet de door de veiligheidskundige van het bedrijf, [veiligheidsdeskundige], getrokken conclusie dat een dergelijk voorval na de aanpassing zich niet meer zou kunnen voordoen.(zie het ongevalsrapport).
      CPS stelt voorts in de memorie van grieven (mvg sub 43) dat de veranderingen die zijn doorgevoerd aan de Renzmann wasmachine na het ongeval weliswaar de veiligheid van de machine nog meer hebben verhoogd, doch het ongeval ook niet zouden hebben kunnen voorkomen.
    
    
    
      4.4.4. Bij de beantwoording van de vraag of CPS heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar als werkgever mocht worden verwacht, mede bezien de specifieke gedragingen van de werknemer die tot het ongeval hebben geleid, en het ervaringsfeit van mogelijke onoplettendheid van een werknemer bij de bediening van deze machine, is zowel de voorzienbaarheid van die gedraging van belang alsmede de mogelijke maatregelen die redelijkerwijs van de werkgever mogen worden verwacht ter verkleining van de risico's.
      In dit geval acht het hof de nadien aangebrachte veranderingen in ieder geval zodanig dat daardoor de wasmachine, kennelijk ook in de visie van CPS, veiliger is geworden, waardoor de kans op een ongeval is verminderd, waarbij het hof uitdrukkelijk in het midden laat of daardoor een foutieve afsluiting en aansluiting van de slangen in de toekomst en een ongeval als het onderhavige zouden kunnen worden voorkomen. Het op dit punt gedane specifieke bewijsaanbod wordt mitsdien als niet terzake dienend verworpen.
      Onder deze omstandigheden mocht redelijkerwijs van CPS worden verwacht dat zij de genoemde aanpassingen aan de machine had laten uitvoeren teneinde de veiligheid van die machine te verhogen.
      Dit leidt tot de conclusie dat, gezien het bovenoverwogene, het hof CPS aansprakelijk acht voor de schadelijke gevolgen van het ongeval voor [geïntimeerde] op grond van de schending van haar zorgplicht ex art.7:658 BW.
      In zoverre kan het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden worden bekrachtigd.
    
    
    
      4.5.1. Bij akte na memories heeft CPS alsnog - naar het hof begrijpt subsidiair - verzocht deze zaak niet door te verwijzen naar de schadestaatprocedure, omdat kort gezegd zij van mening is dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden als gevolg van het ongeval.
      Zij betwist de gestelde mogelijke schadeposten, te weten het verschil in salaris in zijn huidige werk ten opzichte van zijn werk bij CPS, smartengeld, vergoeding voor de kwade kans dat zich bij [geïntimeerde] een longaandoening manifesteert, alsmede schade als verlies van zelfredzaamheid. Verwezen wordt in dit verband naar de brief van het AZM van 4 september 2003 en naar een brief van 1 december 2004 van Prof. Hoogsteden van het Erasmus MC. Voorts wordt er op gewezen dat [geïntimeerde] reeds kort na het ongeval actief was op hoog niveau in het (veld- en zaal-) amateurvoetbal, zowel binnen als buiten.
    
    
    
      4.5.2. [geïntimeerde] stelt primair dat de inhoud van die akte in strijd is met het beginsel van art. 128 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat dit verweer tardief wordt voorgedragen.
      Subsidiair wordt het gestelde in de akte inhoudelijk bestreden. Volgens [geïntimeerde] is voldaan aan de vereisten voor een schadestaatprocedure, nu hij belang heeft bij het eerst vaststellen van de aansprakelijkheid, onder meer ter voorkoming van verjaring van de vorderingen, waarna vervolgens de schadeposten dienen te worden vastgesteld (inclusief eventueel schade die in de toekomst wordt geleden). Hij betwist de inhoud van de brief van Prof. Hoogsteden en klaagt over het feit dat deze eenzijdig door CPS is geconsulteerd. Hij stelt met amateurvoetbal te zijn gestopt in verband zijn verminderde longcapaciteit.
    
    
    
      4.5.3. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      Het primaire verweer dat CPS in strijd heeft gehandeld met het gebod van concentratie van verweer wordt verworpen. Het stond CPS vrij om in hoger beroep subsidiair zich ook bij akte nog te verzetten tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure. 
      Wat van het primaire verweer ook zij, de rechter dient ook ambtshalve op grond van het bepaalde in art. 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorzover hem dit mogelijk is de schade te begroten en af te doen in het vonnis.
    
    
    
      4.5.4. [geïntimeerde] heeft het verschil in salaris tussen zijn huidige salaris bij Paraat Brandbeveiliging te Heerlen en zijn salaris bij CPS, zijnde E. 136,13 per maand gevorderd, stellende dat hij zonder het ongeval nog steeds bij CPS had kunnen werken.
      CPS heeft deze vordering gemotiveerd bestreden, stellende dat zij aan [geïntimeerde] een passende functie binnen het bedrijf heeft aangeboden tegen hetzelfde salaris, en dat [geïntimeerde] vrijwillig zelf een einde heeft gemaakt aan het dienstverband, zodat een eventueel lager salaris geen verband houdt met het arbeidsongeval en deze schadepost niet voor vergoeding in aanmerking komt.
      [geïntimeerde] stelt dat de aangeboden functie van vorkheftruckchauffeur voor hem niet passend, want onder zijn niveau was. CPS stelt dat hij tijdelijk als vorkheftruckchauffeur is ingezet, hetgeen in overleg is gebeurd op advies van de bedrijfsarts van de Arbodienst en dat hij nadien weer als machineoperator zou worden ingezet.
      Er bestond derhalve geen aanleiding om een andere baan te zoeken.
      Het hof zal deze vordering reeds thans afdoen.
      Niet gebleken is dat het accepteren van een baan met een lager salaris als een rechtstreeks gevolg van het ongeval is aan te merken. [geïntimeerde] heeft niet of onvoldoende bestreden dat de functie van vorkheftruckchauffeur slechts een tijdelijke inzet was, ter bescherming van hemzelf en tegen zijn oorspronkelijke salaris.
      [geïntimeerde] heeft vrijwillig het dienstverband met CPS beëindigd en heeft een andere baan gevonden, terwijl hij ook bij CPS had kunnen blijven werken tegen het oude salaris en op termijn in zijn oude functie.
      Derhalve dient dit deel van de vordering reeds thans te worden afgewezen.
    
    
    4.5.5. [geïntimeerde] heeft vergoeding van immateriële schade gevorderd in verband met zijn ziekenhuisopname gedurende vier dagen na het ongeval. Dat is niet althans niet gemotiveerd bestreden door CPS. Het hof zal terzake een vergoeding van E. 100,-- per dag gedurende vier dagen wegens immateriële schadevergoeding toewijzen.
    
    4.5.6. De overige genoemde schadeposten lenen zich niet voor onmiddellijke afdoening. Voor het vaststellen of er schade is geleden en van de hoogte daarvan zal deze procedure worden verwezen naar de schadestaatprocedure.
    
    4.6. CPS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep.
     
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover daarbij de schadeposten sub a (verminderd inkomen) en b (smartengeld) zijn verwezen naar de schadestaatprocedure en in zoverre opnieuw rechtdoende;
    
    wijst de vordering wegens verschil in salaris af;
    
    veroordeelt CPS tot vergoeding van immateriële schade tot een bedrag van E. 400,-- en tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde];
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden voor het overige;
    
    veroordeelt CPS in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op E. 241,-- wegens verschotten en op E. 1.341,-- wegens salaris procureur, op de voet van art. 243 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te voldoen aan de griffier van dit hof;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen tot geldsommen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Waaijers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 maart 2006.