ECLI:NL:GHARL:2020:10687, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2020, 200.214.558
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cessie; contractsoverneming.

arrest
    
    GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.214.558
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 406064)
    
    
    
      
        arrest van 22 december 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      1. de naamloze vennootschap
      
        B&S Vastgoed Nederland N.V.
      
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Van Boom & Slettenhaar Fondsmanagement B.V.
      
      3. de stichting
      
        Stichting Administratiekantoor B&S
      
      4. de stichting
      
        Stichting B&S Fondsbeheer, rechtsopvolgster van B&S Cube Center C.V. en B&S Fondsbeheer I B.V. en gedeeltelijk van Van Boom & Slettenhaar Fondsmanagement B.V.,
      alle gevestigd te Laren, appellanten,
      verweersters in een (aangehouden) incident ex art. 843a Rv., eiseressen in een (nieuw) incident ex art. 843a Rv.,
      in eerste aanleg: eiseressen, hierna gezamenlijk: B&S, advocaat: mr. G.T.J. Hoff,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Propertize B.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde,
      eiseres in een (aángehouden) incident ex art. 843a Rv., verweerster in een (nieuw) incident ex art. 843a Rv., in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. R.D. Vriesendorp.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof verwijst naar het tussenarrest van 9 april 2019.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - een akte schorsing en hervatting tevens akte overlegging aanvullende producties tevens
      
      
      
      
      
        incidentele conclusie ex art. 843a Rv. van de kant van B&S;
      
      
        
          een akte uitlating aanvullende producties B&S en overlegging aanvullende productie Propertize, van de kant van Propertize;
        
        
          het proces-verbaal van de op 14 september 2020 gehouden comparitie (waarop B&S bij brief van 12 oktober 2020 en Propertize bij brief van 3 november 2020 heeft gereageerd).
        
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 21 december 2016. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe.
      
    
    
      2.2
      Op 27 oktob r 2016 hebben appellanten onder 1 -3,	B&S Cube Centre CV en B&S Fondsbeheer I B.V. (hierna ook: B&S c.s.) met ELQ Investors II Ltd (hierna: ELQ) een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarvan B&S c.s. de inhoud niet bekend mogen maken. De vaststellingsovereenkomst heeft tot gevolg gehad dat een geplande openbare verkoop van een aantal onroerende zaken (panden) van B&S c.s. niet is doorgegaan. Inmiddels is een aantal panden van B&S c.s. onderhands verkocht en hebben appellanten 1 - 3 nog een aantal panden in eigendom.
      
    
    
      2.3
      De voonnalige appellanten B&S Cube Centre C.V. en B&S Fondsbeheer I B.V. zijn met ingang van 27 februari 2020 ontbonden en zijn uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3. l	Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. B&S bestaat uit onder meer vastgoedfondsen die beleggen in commercieel onroerend goed. In de periode van 2006 tot 2009 heeft (de rechtsvoorganger van) Propertize aan B&S c.s. leningen verstrekt ter financiering daarvan, tot een bedrag van bijna€ 90 miljoen naar de stand van eind 2016. Propertize verkreeg hypotheekrechten op de onroerende zaken (van B&S c.s.) alsmede een stil pandrecht op de vorderingen tot betaling van huur door de huurders van die onroerende zaken. In 2013 is het SNS-concern genationaliseerd en kwam Propertize indirect in handen van de Staat, die haar de opdracht gaf haar portefeuille in 10 jaar af te bouwen. B&S c.s. kwamen door de vastgoed- en kredietcrisis in problemen, haar onroerend goed kwam grotendeels onder water te staan en zij kregen moeite om haar verplichtingen na te komen. Propertize heeft de contracten met B&S c.s. tezamen met andere verkocht aan ELQ, die de leningen opeiste. B&S c.s. hebben de zaak met ELQ geschikt.
    
    
    
      3.2
      B&S vordert in dit geding verklaring voor recht dat Propertize toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld dan wel misbruik van recht heeft gemaakt door de contracten aan ELQ over te dragen, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank wees de vorderingen af.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
    
    
    
    
      
        schorsing en hervatting
      
    
    
      4.1
      Bij akte schorsing en hervatting heeft appellante sub 4, de Stichting B&S Fondsbeheer (hierna ook: Stichting Fondsbeheer) de schorsing van de procedure ingeroepen voor wat betreft de twee voormalige appellanten die inmiddels zijn ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister alsook gedeeltelijk voor appellante sub 2, Van Boom en Slettenhaar Fondsmangement B.V. De vorderingen van de beide ontbonden vennootschappen op Propertize zijn bij akte van 23 februari 2020 gecedeerd aan de Stichting Fondsbeheer, die tevens een deel van de vorderingen (namelijk die met betrekking tot het Cube Centre) van appellante sub 2, heeft overgenomen. Zij wenst daarom in deze procedure in de plaats te treden van de twee ontbonden vennootschappen, en tevens deels in de plaats te treden van Van Boom & Slettenhaar Fondsmanagement B.V. (appellante sub 2). Zij heeft als rechtsopvolgster de hervatting van de procedure aangezegd.
      
    
    
      4.2
      Propertize verzet zich tegen de hervatting voor wat betreft de ontbonden vennootschappen. Zij betoogt dat de rechtsopvolging door Stichting Fondsbeheer ongeldig is, omdat de cessie van de vorderingen van de ontbonden vennootschappen aan de Stichting Fondsbeheer geen effect heeft gehad. In de eerste plaats wijst Propertize erop dat B&S CV van tevoren geen toestemming aan Propertize heeft gevraagd voor de cessie van de vorderingen, zoals op grond van art. 14. l van de algemene voorwaarden vereist is.
      
    
    
      4.3
      In art. 14.l van de algemene voorwaarden is bepaald dat de schuldenaar zijn rechten en/of verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten niet mag overdragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Propertize. Propertize stelt zich op het standpunt dat B&S CV dat voorschrift heeft geschonden, maar verbindt daar geen (kenbare) conclusies aan. Ten overvloede wordt over dit, als verweer op te vatten, standpunt het volgende overwogen. Als genoemd standpunt juist is, geldt het alleen voor de contractuele wederpartijen van Propertize (de cedenten), maar niet automatisch ook voor de Stichting Fondsbeheer (de cessionaris), die zich op de cessie beroept. Propertize maakt niet duidelijk waarom de (eventuele) schending van het toestemmingsvereiste aan de overdraagbaarheid van de vorderingen in de weg zou staan, zodat niet blijkt waarom de Stichting Fondsbeheer zich, daargelaten het hierna onder 4.4 e.v. nog te bespreken verweer, niet op de geldigheid van de cessie zou kunnen beroepen. Dit verweer van Propertize gaat dus niet op.
      
    
    
      4.4
      Voorts betoogt Propertize dat de cessie niet is voltooid, omdat op het moment dat de cessie op 26 augustus 2020 door de cessionaris werd meegedeeld, de vennootschappen hadden opgehouden te bestaan door hun ontbinding en de daaropvolgende inschrijving in het handelsregister. De mogelijkheid van heropening van de vereffening op grond van de (veronderstelde) aanwezigheid van een bate in het vermogen van de ontbonden rechtspersoon maakt dat niet anders, omdat de ontbonden vennootschap in het tijdvak tussen de ontbinding en de vereffening had opgehouden te bestaan.
      
    
    
      4.5
      Het hof volgt dat betoog niet, op grond van het navolgende. Een rechtspersoon houdt op te bestaan als hij op het tijdstip van ontbinding geen bekende baten heeft (art. 2:19 lid 4 BW), maar blijft voortbestaan zolang dit voor de vereffening van zijn vermogen noodzakelijk is (lid 5 van dat artikel). Als na vereffening nog van een bate blijkt, kan een verzoek tot heropening van de vereffening worden gedaan; de rechtspersoon herleeft dan voor zover dat voor de voltooiing van de vereffening noodzakelijk is (art 2:23c BW). Deze terminologie lijkt enigszins dubbelzinnig: het woord 'herleven' kan de indruk wekken dat de rechtspersoon daaraan voorafgaand niet 'leefde', dus niet bestond terwij1 het woord
      
      
      
      
      
        'voortbestaan' impliceert dat van een 'ophouden te bestaan' van de rechtspersoon in de tussentijd geen sprake is, zij het in zoverre het voortbestaan noodzakelijk is voor de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon. Op grond van de systematiek van het vennootschapsrecht, in het bijzonder de eerder genoemde bepalingen omtrent ontbinding en vereffening, wordt in de rechtspraàk het (voort)bestaan van de rechtspersoon als uitgangspunt gehanteerd, indien het bestaan van een mogelijke bate later kan worden vastgesteld of aangenomen.1 De inschrijving in het handelsregister is niet constitutief of doorslaggevend voor het al of niet voortbestaan na ontbinding. Een procedure die is aangevangen tegen een rechtspersoon die intussen is ontbonden en vereffend, kan worden voortgezet zonder heropening van de vereffening, en ook is het mogelijk faillissement aan te vragen van de ontbonden rechtspersoon zonder he ropeningsverzoek. 2 De rechter mag ook buiten een heropeningsverzoek om zelfstandig beoordelen of nog mogelijke baten in een ontbonden rechtspersoon zijn achtergebleven en op grond daarvan tot het voortbestaan van een rechtspersoon concluderen. 3
      
      
    
    
      4.6
      Het hof leidt daaruit af dat weliswaar de rechtspersoon ophoudt te bestaan na ontbinding indien op dat moment geen bekende baten meer aanwezig zijn, maar dat als later na de ontbinding alsnog van het bestaan van een bate blijkt dit tot de conclusie leidt, dat de rechtspersoon is blijven voortbestaan, ook in de tussenliggende periode en zonder dat daarvoor de heropening van de vereffening noodzakelijk is. In het onderhavige geval hebben de ontbonden vennootschappen hun (beweerdelijke) vordering op Propertize gecedeerd, maar zolang die cessie niet was voltooid door de mededeling aan de debitor cessus, heeft die vordering hun vermogen niet verlaten en was er dus nog een bate. In het licht van het voorafgaande betekent dit dat de vennootschappen ondanks de ontbinding (en de inschrijving daarvan) hebben voortbestaan totdat de mededeling van de cessie alsnog door de cessionaris, de Stichting Fondsbeheer, was gedaan. Aldus is de cessie rechtsgeldig voltooid. Dit brengt mee dat de Stichting Fondsbeheer als rechtsopvolgster van de ontbonden vennootschappen kan worden beschouwd, en dus ontvankelijk is in haar verzoek tot hervatting.
      
      
        
          in de hoofdzaak: grief 1
        
      
    
    
      4.7
      Met haar eerste grief betoogt B&S dat art. 14.2 van de algemene voorwaarden aldus moet worden uitgelegd dat B&S c.s. weliswaar op voorhand toestemming hebben gegeven voor overdracht van de contracten of de vorderingen van Propertize, maar dat die toestemming alleen gold voor overdracht aan een met Propertize vergelijkbare partij, dat wil zeggen een systeembank met een lange termijn financieringsdoelstelling. Voorts mocht B&S verwachten dat art. 14.2 alleen zou worden ingeroepen in gevallen van reorganisatie of van bedrijfs-overname door een andere bank. B&S c.s. zijn een lange termijn-financieringsrelatie met een Nederlandse systeembank aangegaan, en behoefden er geen rekening mee te houden dat de leningen in de toekomst zouden worden overgedragen aan een partij die niet kwalificeert als bank en die niet in de markt is om financieringen te verstrekken. Voor die overdracht had Propertize daarom toch de instemming van B&S c.s. moeten vragen, zo stelt zij.
      
    
    
      4.8
      
        In art. 14 van de algemene bepalingen is onder meer bepaald:
        
          "14.2	De Maatschappij heeft te allen tijde het recht om haar rechtsverhouding,
        
      
      
        
          
        
      
      1. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779 en HR 19 december 2014,
      ECLI:NL:HR:2014:36 77.
      2 HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1631
      3 HR 14 juni 2013, ECLI:NL :HR:2013:BZ4096
      
      
      
      
      
        
          rechten en/of verplichtingen onder of in verband met de Akte (tezamen met de in verband daarmee ... verstrekte ... Zekerheden) door contractsoverneming of op andere wijze geheel of gedeelte/ijk aan een ander over te dragen ... Voor zover nodig stemt iedere Schuldenaar ... bij voorbaat in met en verleent bij voorbaat medewerking aan de hiervoor bedoelde overdracht ...
      
    
    
      14.6
      
        De Maatschappij is bevoegd om aan een (potentiële) rechtsopvolger ... alle financiële of andere informatie met betrekking tot de Schuldenaar ... en/of de Schuld ter beschikking te stellen, voor zover dit naar het oordeel van de Maatschappij redelykerwijs nodig of nuttig is in het kader van de overdracht ... en/of het beheer van de betreffende rechten en/of verplichtingen. "
      
    
    
      4.9
      Aan de tekst van die bepalingen vallen de beperkingen die B&S aan de mogelijke overdracht toedicht, niet te ontlenen. Daarin is met name niet bepaald dat de ' ander ' aan wie wordt overgedragen, aan bepaalde eisen zou moeten voldoen, of dat de overdracht alleen onder bepaalde omstandigheden zou mogen plaatsvinden. De vraag die B&S in wezen voorlegt, luidt dan ook of het kader waarin Nederlandse banken functioneren, zoals dat blijkt uit bijvoorbeeld de Code Banken en de algemene bankvoorwaarden, meebrengt dat de desbetreffende bepalingen in beperktere zin moeten worden uitgelegd.
      
    
    
      4.10
      Het hof acht in dit verband van doorslaggevend belang dat bij een contractsoverneming zoals hier aan de orde, niet slechts de vordering zelf maar de gehele rechtsverhouding overgaat op de overnemer . Dit brengt mee dat de schuldenaar aan zijn nieuwe wederpartij dezelfde eisen mag stellen als aan zijn oude wederpartij. Voor zover (bijvoorbeeld) de zorgplicht zou meebrengen dat Propertize de overeenkomsten in de omstandigheden van het geval niet mocht beëindigen, geldt dat eveneens voor ELQ. B&S kan dat jegens ELQ afdwingen.
      
    
    
      4.11
      
        In zijn arrest van 10 juli 20204 overwoog de Hoge Raad onder meer :
        
          "2.10	Door cessie ondergaat de gecedeerde vordering geen verandering. Een vordering uit hoofde van geldlening gaat dus op de niet-bank over zoals zij bij de bank bestond, inclusief de aan die vordering verbonden (neven)rechten en verplichtingen (art. 6:/ 42 en 6:/ 44 BW). Zij kan na de ces ie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden worden uitgeoefend als voordien. Door cessie aan de niet-bank gaat niet tevens de gehele rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt over op de niet-bank. Daarvoor zou bijvoorbeeld contractsoverneming moeten plaatsvinden. De niet-bank wordt geen partij bij de overeenkomst tussen de bank en de cliënt. De hiervoor ... bedoelde zorgplichten die de cederende bank op grond van haar rechtsverhouding jegens de cliënt heeft, maken als zodanig geen deel uit van de gecedeerde vordering en komen als zodanig niet te rusten op de niet-bank. Wel kan de zorgplicht van een bank jegens haar cliënt in voorkomend geval de inhoud van haar vordering nader bepalen waardoor die vordering beperkingen kent. De vordering kan dan door de bank slechts met de aldus beperkte inhoud worden gecedeerd. Dit brengt mee dat na cessie van de vordering aan een niet-bank, diezelfde beperking ook voor de niet-bank geldt. Dit geldt uiteraard eveneens indien de vordering niet als gevolg van een zorgplicht van de bank maar bijvoorbeeld door een contractueel beding of een wettelijke bepaling beperkt is. "
      
      
    
    
      4.12
      Het hof begrijpt dit arrest zo dat de Hoge Raad daarin heeft uitgewerkt wat er heeft
      
        
          
        
      
      
        4 ECLI :NL:HR:2020 :1276
      
      
      
      
      
      
        te gelden bij cessie door een bank aan een niet-bank, maar dat die situatie onderscheiden moet worden van de situatie na contractsoverneming. Bij contractsoverneming gaat in ieder geval de gehele rechtsverhouding inclusief eventuele zorgplichten over op de overnemer die partij wordt. Dit brengt mee dat het voor B&S geen verschil maakt of haar contract wordt overgedragen aan een niet-bank, die niet haar bedrijf maakt van het verstrekken van financieringen: de overnemer moet immers dezelfde zorgplichten betrachten en dezelfde beperkingen in acht nemen als Propertize zelf moest doen, nu deze zorgplichten en beperkingen deel uitmaken van de overgedragen rechtsverhouding.
      
      
    
    
      4.13
      Tussen partijen staat voorts vast dat Propertize van haar aandeelhouder de opdracht had gekregen om haar portefeuille van uitstaande leningen in 10 jaar af te bouwen, waar zij voorheen in de gelegenheid was om langdurige financieringen te handhaven. Deze opdracht vereiste actie van de kant van Propertize die als een reorganisatie kan worden aangemerkt; de opdracht bracht immers mee dat Propertize het karakter en de doelstellingen van haar bedrijf ingrijpend diende te wijzigen. Ook als juist zou zijn, zoals B&S betoogt, dat art. 14.2 van de algemene voorwaarden alleen mag worden ingeroepen in geval van reorganisatie, biedt haar dat in dit geval dus geen soelaas, nu zich immers een situatie van reorganisatie voordeed.
      
    
    
      4.14
      Dat Propertize gebonden was aan de algemene bankvoorwaarden en ELQ in beginsel niet, zoals B&S aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. ELQ was na de contracts­ overneming immers evenzeer gebonden door de algemene bankvoorwaarden, voor zover deze gevolgen hadden voor de overgedragen contracten. B&S wijst er verder op dat in sommige van de contracten met Propertize een zogenaamde syndiceringsclausule is opgenomen (met in grote lijnen dezelfde inhoud als art. 14.2) en leidt daaruit a contrario af dat voor de andere contracten de vooraf gegeven toestemming geen effect sorteert. Die stelling gaat niet op, nu (ook) op die andere contracten de algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin de vooraf gegeven toestemming uitdrukkelijk is vastgelegd.
      
    
    
      4.15
      Griefl faalt daarom.
      
      
        
          grieven IL III en IV
        
      
    
    
      4.16
      Met deze grieven bepleit B&S dat de toepassing van art. 14.2 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat de overdracht van de leningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, en dat Propertize misbruik van recht heeft gemaakt dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de leningen over te dragen. Deze stellingen zijn alle gebaseerd op de vooronderstelling dat B&S "beter af' zou zijn geweest als Propertize de contracten niet had overgedragen. B&S gaat er vanuit dat bij gebreke van de overdracht, Propertize de contracten zou hebben voortgezet tot in lengte van jaren, althans in ieder geval totdat de markt zich zou hebben hersteld.
      
    
    
      4.17
      Deze vooronderstelling is essentieel in het betoog van B&S. Als ELQ zich ten opzichte van B&S c.s. op dezelfde wijze heeft gedragen als Propertize bij voortzetting van de relatie zou hebben gedaan, dan heeft B&S immers geen nadeel ondervonden van de overdracht van de contracten aan ELQ en kan deze overdracht reeds daarom niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof zal daarom onderzoeken of die vooronderstelling juist is, en of ELQ zich ten opzichte van B&S c.s. op dezelfde wijze heeft gedragen als B&S van Propertize had mogen verwachten bij voortzetting van de relatie.
      
      
      
      
    
    
      4.18
      Dat onderzoek wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat B&S geen openheid heeft kunnen verschaffen over wat er in haar relatie met ELQ is gebeurd. Vast staat wel dat ELQ de hypotheekrechten niet heeft uitgewonnen; tot een executoriale veiling van de panden is het niet gekomen. Voorts staat vast dat een aantal van de panden van B&S c.s. inmiddels onderhands is verkocht en dat appellanten l - 3 nog een aantal panden in eigendom hebben. Voorts is een schikking getroffen, waarvan de inhoud niet bekend is gemaakt. Het hof leidt uit dit een en ander af, dat het schrikbeeld dat B&S in deze procedure heeft geschetst van een overnemer die er uitsluitend op uit is om zich de panden zelf toe te eigenen ('loan to own') en niet geïnteresseerd is in het voortzetten van de financieringsrelatie, zich in ieder geval niet heeft voorgedaan. B&S heeft haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.
      
    
    
      4.19
      Met betrekking tot de vraag of Propertize (bij gebreke van de overdracht) de relatie tot in lengte van jaren zou hebben voortgezet , heeft de rechtbank overwogen (rov. 4.14) dat een verzuim in de orde van grootte als aan de orde ten tijde van de opeising van de leningen door ELQ bij brief van 30 juni 2016, ook bij Propertize tot opeising van de leningen zou hebben geleid. Het hof zal de vraag in hoeverre B&S c.s. in verzuim waren opnieuw beoordelen.
      
    
    
      4.20
      Van belang is in de eerste plaats dat B&S c.s. al sinds 2009 onder bijzonder beheer stonden . Voordien waren er al wat problemen geweest tussen partijen, waardoor Propertize geen nieuwe financieringen meer aan B&S c.s. wilde verstrekken. Begin 20 l 0 spraken partijen af dat extra zou worden afgelost op de kortdurende leni ngen . {n de jaren nadien bleek dat er door de leningen gefinancierde panden 'onder water' kwamen te staan en onvoldoende huurinkomsten opleverden in verhouding tot de hoogte van de schuld. In verband daarmee legde Propertize B&S c.s. de verplichting op om extra af te lossen om de onderdekking te verminderen. In juli 2014 spraken partijen af dat B&S c.s. alle vrije cash flow zouden gebruiken om maximaal afte lossen op haar leningen, tegenover een lagere rente. Er ontstonden al snel achterstanden, die deels weer werden ingelopen. B&S c.s. kwamen haar verplichting om maandelijks een bedrag voor groot onderhoud in depot te storten, niet na. B&S c.s. betaalden in de maanden november 2015 tot en met mei 2016 geen aflossingen.
      
    
    
      4.21
      B&S verklaart dat laatste door aan te voeren dat zij in de bewuste maanden veel investeerde in groot onderhoud en andere onvoorziene uitgaven. Aldus miskent B&S dat de kosten van groot onderhoud in depot moesten worden gestort, waardoor ook Propertize (of haar rechtsopvolger) inspraak had in het uitgeven daarvan. Door geen onderhoudskosten in het depot te storten en voorts in het geheel geen aflossingen te doen, zijn B&S c.s. ernstig in verzuim geraakt.
      
    
    
      4.22
      In de maand oktober 2015 hebben B&S c.s. haar rentebetalingen en aflossingen voor de maanden september en oktober 2015 gestorneerd in een poging om Propertize onder druk te zetten. B&S c.s. hebben deze stornering in november 2015 weer ongedaan gemaakt, zodat dit bij de beoordeling van het verzuim in juni 2016 geen rol meer speelt. B&S c.s. hebben evenwel vervolgens geen aflossingen en rente meer betaald aan Propertize, noch depotstortingen gedaan voor het groot onderhoud.
      
    
    
      4.23
      Daarnaast hebben B&S c.s. reserveringen gedaan voor de betaling van managementvergoedingen aan B&S Fondsmanagement, welke vergoedingen opeisbaar zouden worden bij verkoop van het onroerend goed. Aldus hebben B&S c.s. de gelden die
      
      
      
      
      
        beschikbaar waren voor de afgesproken extra aflossingen, verder verminderd en zodoende haar eigen belangen laten prevaleren boven de gerechtvaardigde belangen van Propertize. B&S verdedigt deze actie met de stelling dat de vergoedingen niet daadwerkelijk zijn uitbetaald maar slechts gereserveerd, maar dat maakt het effect op de voor aflossingen beschikbare ruimte niet anders.
      
      
    
    
      4.24
      Het hof komt op grond van al het voorgaande, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat het verzuim van B&S c.s. ten tijde van de opeising van de leningen zodanig was dat opeising van de leningen gerechtvaardigd was. Onder die omstandigheden zou ook van Propertize zelf, ook in het licht van de bancaire zorgplicht, niet kunnen worden verlangd dat zij de leningen onbeperkt zou voortzetten. B&S heeft weliswaar aanvankelijk gesteld dat Propertize de facto nooit tot executie overging, maar Propertize heeft vervolgens onderbouwd dat zij wel degelijk onder omstandigheden overging tot uitwinning van de haar verstrekte zekerheden. B&S heeft dat niet langer betwist.
      
    
    
      4.25
      Aldus ontstaat het beeld dat Propertize, mede gelet op haar afbouwverplichting, in het verzuim van B&S c.s. voldoende aanleiding zou hebben kunnen vinden om de leningen te beëindigen en de zekerheden uit te winnen , terwijl anderzijds ELQ niet tot executie is overgegaan en een deel van de leningen tot op heden in stand is gebleven. In die omstandigheden vindt de hierboven bedoelde vooronderstelling dat B&S " beter af' zou zijn geweest als Propertize de leningen niet had overgedragen, onvoldoende grondslag in de feiten en omstandigheden van het geval.
      
    
    
      4.26
      
        Niet alle hiervoor genoemde factoren die van belang zijn voor het verzuim van B&S
        c.s. gelden in dezelfde mate voor B&S Cube Centre C.V. (hierna: de CV), een van de inmiddels ontbonden vennootschappen. De rechtbank heeft evenwel (in r.o. 4.15) de B&S­ vennootschappen over één kam geschoren, en B&S heeft daartegen geen grief gericht. Bovendien staat (als niet weersproken) tussen partijen vast dat met de CV was afgesproken dat zij in de periode van juli tot en met november 2015 dubbele aflossingen aan Propertize zou doen om ontstane achterstanden in te lopen, maar dat zij dat niet heeft gedaan (memorie van antwoord sub 48). Dat brengt mee dat ook de CV in juni 2016 zodanig in verzuim was dat opeising van de leningen gerechtvaardigd was.
      
      
    
    
      4.27
      Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de overdracht door Propertize van de contracten aan ELQ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht. Hetzelfde geldt voor het beroep door Propertize op haar algemene voorwaarden. Tevens volgt uit het voorgaande dat Propertize door de contracten over te dragen, geen misbruik heeft gemaakt van haar recht om dat te doen, noch dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld jegens B&S. De grieven Il, 111 en IV falen daarom.
      
      
        
          griefV
        
      
    
    
      4.28
      Met het falen van de overige grieven faalt ook grief V, die is gericht tegen de proceskostenveroorde lin g.
      
      
        
          de incidentele vordering ex art. 843a Rv van Propertize
        
      
    
    
      4.29
      Propertize heeft afschrift gevorderd van alle tussen ELQ en B&S c.s. gesloten overeenkomsten met betrekking tot de overgedragen leningen of met betrekking tot de verkoop van het vastgoed van B&S c.s., alsmede conceptversies daarvan en correspondentie, alsmede andere bepaalde bescheiden in verband daarmee. Bij arrest in het incident van 21 november 2017 heeft het hof de beslissing daarover aangehouden .
      
      
      
      
      
    
    
      4.30
      Nu uit het voorgaande voortvloeit dat de afwijzing van de vorderingen van B&S in dit hoger beroep in stand blijft, heeft Propertize geen belang meer bij haar incidentele vordering. Deze wordt daarom afgewezen.
      
      
        
          de incidentele vordering ex art. 843a Rv van B&S
        
      
    
    
      4.31
      Bij akte van 14 september 2020 heeft B&S afschrift gevorderd van de informatie opgenomen in de dataroom ten behoeve van de verkoop, de verkoopbrochures, de non­ disclosure agreements en de koopovereenkomst van 17 december 2015 met bijlagen. Zij wil daaraan ontlenen of Propertize heeft gewaarborgd dat de overnemer de kredietrelatie op een deugdelijke manier zou voortzetten, en hoe zij de leningportefeuille heeft aangeprezen.
      
    
    
      4.32
      Uit hetgeen hierboven in de hoofdzaak in rov. 4.9 tot en met 4.13 is overwogen, blijkt dat B&S geen belang heeft bij haar incidentele vordering. De overnemer was immers in alle gevallen gehouden om jegens B&S dezelfde zorgplichten in acht te nemen als Propertize zelf gehouden was te doen. Het maakt voor de rechtspositie van B&S daarom geen verschil of Propertize zulks heeft gewaarborgd, noch hoe zij de leningportefeuille heeft aangeprezen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      Zoals uit het voorgaande blijkt, falen de grieven, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof B&S veroordelen in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak. Die kosten worden aan de zijde van Propertize vastgesteld op:
      
        
          griffierecht	€	716
        
        
          salaris advocaat	€ 2.685 (2,5 punten x tarief Il).
        
      
      
    
    
      5.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld .
      
    
    
      5.4
      In het feit dat de incidentele vorderingen van beide partijen worden afgewezen, ziet het hof aanleiding de kosten van beide incidenten te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 december 2016;
    
    
    
      veroordeelt B&S in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Propertize vastgesteld op€ 716 voor verschotten en op€ 2.685 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
    
    
    
    
      veroordeelt B&S in de nakosten, begroot op€ 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met€ 82 in geval B&S niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving èn betekening; ·
    
    
    
      
        in de beide incidenten
      
      compenseert de kosten zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, L.M. Croes en J.G.B. Pikkemaat en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 dece,mber 2020.