ECLI:NL:GHAMS:2018:4730, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2018, 200.250.910/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête: gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken; gezamenlijk verzoek partijen tot schorsing commissarissen en benoeming tijdelijk commissaris bij onmiddellijke voorzieningen; iedere verdere beslissing aangehouden: art. 2:349a lid 2 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.250.910/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 21 december 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Luxemburg 
      
        LED LIGHTING S.À.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. M.H.B.J. Harbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NORDEONGROUP B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        NORDEONGROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        STANDARD INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. C.C.M. de Smet, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    3. de stichting 
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR NORDEONGROUP,
      gevestigd te Eindhoven,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. L. Bakers, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    4. de vennootschap naar het recht van Luxemburg
    
      
        SUSTAINABLE GROWTH MANAGEMENT GP S.À.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg,
    
    5. de vennootschap naar het recht van Luxemburg,  
    
      
        SUSTAINABLE GROWTH FUND SCSP, SICAV-SIF, 
      gevestigd te Luxemburg, 
    
    6. de vennootschap naar het recht van Guernsey,
    
      
        PROJECT LIGHTING LIMITED,
      gevestigd te Guernsey, 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. R.J.W. Analbers en mr. M.H.B.J. Harbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    7. de besloten vennootschap 
    
      
        
          [A]
        ,
      gevestigd te [....] ,
    
    8. [B],
    wonende te [....] , 
    9. [C], 
    wonende te [....] , 
    10. [D],
    wonende te [....] ,
    11. [E], 
    wonende te [....] ,
    12. [F] , 
    wonende te [....] , 
    13. [G],
    
      wonende te [....] , 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      verschenen in persoon. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:	
      
        
          verzoekster:  					LED;
        
        
          verweerster: 					Nordeon;
        
        
          belanghebbende sub 1:				NGH;
        
        
          belanghebbende sub 2:				SI;
        
        
          NGH en SI tezamen:				SI c.s.;
        
        
          belanghebbende sub 3: 				STAK;
        
        
          belanghebbende sub 4:				SGM;
        
        
          belanghebbende sub 5:				SGF;
        
        
          belanghebbende sub 6:				PLL,
        
        
          LED, SGM, SGF en PLL gezamenlijk:	 	SGF c.s.;
        
        
          belanghebbende sub 7: 				[A] ;
        
        
          belanghebbende sub 8: 				[B] ;
        
        
          belanghebbende sub 9: 				[C] ;
        
        
          belanghebbende sub 10:			[D] ;
        
        
          belanghebbende sub 11: 			[E] ;
        
        
          belanghebbende sub 12:			[F] ;
        
        
          belanghebbende sub 13:			[G] ; en
        
        
          Thalos Investment Platform S.A.		Thalos. 
        
      
      
    
    
      1.2
      LED heeft bij op 7 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Nordeon over de periode vanaf 1 juli 2018 tot 7 december 2018,
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding 
        
      
      
        a. de door NGH en STAK in Nordeon gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, 
        b. een onafhankelijke commissaris met doorslaggevende stem van Nordeon te benoemen en te bepalen dat deze commissaris de specifieke taak heeft te bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over herfinanciering van Nordeon, 
        c. zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, 
        met de veroordeling van Nordeon in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      1.3
      NGH heeft bij op 17 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          een beslissing omtrent het gelasten van een onderzoek aan te houden, dan wel een onderzoek te gelasten en de aanwijzing van een onderzoeker aan te houden totdat één van de partijen of de te benoemen commissaris de Ondernemingskamer daarom verzoekt;
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, 
        
      
      
        a. een commissaris van Nordeon te benoemen aan wie, in afwijking van de statuten, een beslissende stem toekomt, 
        b. [G] te schorsen als commissaris van Nordeon,
      
      3. hetgeen meer af anders is verzocht door LED af te wijzen dan wel alle aandelen in Nordeon, met uitzondering van steeds één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijke beheerder;
      met de veroordeling van Nordeon in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      STAK heeft bij eveneens op 17 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 
      
        
          het verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen althans een te gelasten onderzoek en de benoeming van een onderzoeker aan te houden, 
        
        
          het verzoek van LED tot overdracht ten titel van beheer van de door STAK in Nordeon gehouden aandelen af te wijzen,
        
        
          bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, 
        
      
      
        a. een onafhankelijke commissaris met beslissende stem van Nordeon te benoemen, 
        b. [G] te schorsen als commissaris van Nordeon,
        met de veroordeling van Nordeon in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.5
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 december 2018. LED en NGH hebben tevoren toegezonden nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.6
      Ter zitting is tussen SGF c.s. enerzijds en SI c.s. en STAK anderzijds overeenstemming bereikt over een tijdelijke financiering van Nordeon ten bedrage van € 5,6 miljoen, bestaande uit een door Thalos te verstrekken aanvullende geldlening van (netto) € 3,6 miljoen, een investering door SGF c.s. van € 2 miljoen in de vorm van notes en warrants, in combinatie met een conversie van (a) een gedeelte ter grootte van € 5,8 miljoen van de eerder door SGF c.s. aan Nordeon verstrekte geldlening en (b) de door SI c.s. aan Nordeon verstrekte geldlening van € 1,7 miljoen. 
      
    
    
      1.7
      SGF c.s. en SI c.s. hebben vervolgens bij gezamenlijk verzoek de Ondernemingskamer verzocht, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
      
        
          een commissaris van Nordeon te benoemen;
        
        
          
            [C] , [D] , [G] , [F] en [E] te schorsen als commissaris van Nordeon;
        
      
      met aanhouding van iedere verdere beslissing en met bepaling dat de mondelinge behandeling zal worden voortgezet op donderdag 31 januari 2019.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Nordeon is op 27 augustus 2012 opgericht en houdt een onderneming in stand op het gebied van de fabricage van architectonische en industriële verlichting. Nordeon heeft  productiefaciliteiten in Duitsland, Italië, het Verenigd Koninkrijk, Spanje en de Verenigde Staten. Nordeon biedt thans werk aan ongeveer 700 mensen en had in 2017 een geconsolideerde omzet van € 117,5 miljoen. [A]  (in de persoon van [B] ) is enig statutair bestuurder van Nordeon. [H] (hierna [H] ) is haar CFO.
      
    
    
      2.2
      De aandelen in Nordeon worden gehouden door:
      
        
          NGH (waarvan SI enig (indirect) aandeelhouder is)	72,55%;
        
        
          LED (waarvan SGF enig (indirect) aandeelhouder is)	12,58%;
        
        
          STAK 							14,87%.
        
      
      STAK heeft certificaten uitgegeven aan (voormalige) managers en voormalig aandeelhouders van Nordeon.
      
    
    
      2.3
      
        Nordeon heeft een raad van commissarissen die thans als volgt is samengesteld:
        
          [E]	commissaris B, voorzitter;
        
          [D] en [C]	commissarissen A, benoemd op voordracht van SI c.s.;
        
          [G] en [F]	commissarissen C, benoemd op voordracht van SGF c.s.
        De in artikel 16 lid 15 sub b van de statuten genoemde besluiten vergen de instemming van tenminste één commissaris C.
      
      
    
    
      2.4
      Nordeon is verlieslatend en heeft dringend behoefte aan nadere financiering. 
      
    
    
      2.5
      Thans (tot de hierboven in 1.6 genoemde overeenstemming) bestaat de financiering van Nordeon kort gezegd uit:
      
        
          een door SI c.s. verstrekte geldlening van € 1,7 miljoen;
        
        
          een door SGF c.s. verstrekte financiering van € 14 miljoen in de vorm van notes en warrants;
        
        
          een door Thalos op 5 maart 2018 aan Nordeon Real Estate GmbH, een (klein)dochter van Nordeon, verstrekte geldlening van € 9 miljoen.
        
      
      
    
    
      2.6
      SI c.s. hebben in maart 2018 te kennen gegeven niet in te stemmen met verdere overnames door Nordeon. Het bestuur van Nordeon en SGF c.s. willen vasthouden aan de eerdere buy and build strategie. 
      
    
    
      2.7
      Op 19 juli 2018 hebben SGF c.s. een default letter gestuurd aan Nordeon, nadat Nordeon niet in staat bleek de rente op de aan SGF c.s. uitgegeven notes te voldoen.
      
    
    
      2.8
      Op 29 oktober 2018 heeft Thalos zich bereid verklaard de door haar verstrekte lening te verhogen tot € 13,6 miljoen onder gewijzigde voorwaarden.
      
    
    
      2.9
      In de maanden november en december 2018 is tussen SGF c.s. en SI c.s. onderhandeld over de financiering van Nordeon. Op 12 november 2018 heeft SI c.s. te kennen gegeven van haar investment committee geen goedkeuring te hebben verkregen voor een verdere investering in Nordeon. Op 6 december 2018 heeft [H] aan SGF c.s. en SI c.s. te kennen gegeven dat Nordeon in januari 2019 € 1,6 miljoen aan nadere financiering nodig heeft, onder meer voor de betaling van salarissen en belastingen. De onderhandelingen tussen SGF c.s. en SI c.s. hebben zich toegespitst op een nadere financiering van € 7,6 miljoen waaraan SGF, Thalos en mogelijk een externe investeerder zouden deelnemen. Daarover is geen overeenstemming bereikt, in het bijzonder met betrekking tot de mate van verwatering van SI c.s. (en STAK) en een door SGF c.s. gewenste re-pricing van de warrants.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer zal het in 1.7 genoemde gezamenlijke verzoek toewijzen, met dien verstande dat zij een tijdelijk commissaris zal benoemen met ingang van 2 januari 2019. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
      
    
    
      3.2
      Tussen partijen is niet in geschil – en de Ondernemingskamer deelt die opvatting – dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen en dat Nordeon dringend behoefte heeft aan nadere financiering. De Ondernemingskamer constateert voorts dat de raad van commissarissen als orgaan van Nordeon niet functioneert, naar aannemelijk is als gevolg van de mate waarin [C] en [D] enerzijds en [G] en [F] anderzijds zich identificeren met de belangen van respectievelijk SI c.s. en SGF c.s.
      
    
    
      3.3
      Met de in 1.6 genoemde overeenstemming bestaat een voldoende waarborg voor de continuïteit van Nordeon gedurende de maand januari 2019 (en enige maanden nadien). Dit betekent dat het treffen van een onmiddellijke voorziening in de vorm van de benoeming van een tijdelijk commissaris die met partijen zal bezien of alsnog overeenstemming kan worden bereikt over een toereikende financiering van Nordeon voor (tenminste) heel 2019 zinvol is.
      
    
    
      3.4
      SGF c.s. en SI c.s. hebben ter zitting, bij monde van respectievelijk mr. Analbers en mr. Duynstee, verklaard dat zij zullen zorgdragen voor voldoening van de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris en dat zij deze commissaris niet aansprakelijk zullen stellen en hem zullen vrijwaren voor aansprakelijkheden jegens derden.
      
    
    
      3.5
      In het licht van de in 3.2 genoemde constatering over het functioneren van de raad van commissarissen, heeft de Ondernemingskamer ter zitting te kennen gegeven dat het voor de hand ligt om bij wijze van onmiddellijke voorziening de zittende commissarissen te schorsen. Door geen van de commissarissen is daartegen bezwaar gemaakt.
      
    
    
      3.6
      Indien in de loop van januari 2019 tussen partijen niet alsnog overeenstemming kan worden bereikt over verdere financiering van Nordeon, kan, op verzoek van een van partijen of van de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris, de behandeling van de zaak worden voortgezet op de zitting van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019. Indien zich naar het oordeel van de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris en/of naar het oordeel van een van partijen een mogelijkheid van verdere financiering voordoet waarover geen overeenstemming tussen partijen kan worden bereikt, zal ter zitting worden besproken of die financieringsmogelijkheid niettemin gerealiseerd dient te worden en of daartoe nadere onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden. Partijen kunnen zich op die zitting ook uitlaten over het enquêteverzoek.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden  [E] , [D] , [C] , [G] en [F] als commissarissen van NordeonGroup B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 2 januari 2019 en vooralsnog voor de duur van het geding J. Leopold te Amsterdam tot commissaris van NordeonGroup B.V., met bepaling dat voor de duur van deze benoeming artikel 16 lid 15 van de statuten buiten toepassing blijft;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van NordeonGroup B.V. en dat SI c.s. en SGF c.s. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      bepaalt dat, indien een van partijen dan wel de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris, voortzetting van de behandeling van de zaak wenst, betrokkene dit uiterlijk op 26 januari 2019 schriftelijk aan de Ondernemingskamer te kennen kan geven, in welk geval verdere behandeling zal plaatsvinden ter zitting van de Ondernemingskamer op 31 januari 2019, om 10.00 uur;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema, prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018.