ECLI:NL:GHARL:2018:11007, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-12-2018, 200.204.721/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Opzegging financiering door de bank na uitkering aan aandeelhouders van een van de in het project deelnemende vennootschappen (ontnemen van alle liquiditeit aan die vennootschap). Onder de gegeven omstandigheden geen onrechtmatige daad tegenover de andere deelnemende vennootschappen. Ook hebben die vennootschappen als gevolg van dit handelen geen schade geleden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.204.721/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/180449 / HA ZA 15-665)
    
    
    
    
      
        arrest van 18 december 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Malciwi B.V.,
      
      gevestigd te Zwolle,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Malciwi,
      advocaat: mr. H.H. Tan, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1Topholding Chris B.V.,
    
      gevestigd te Zwolle,
      hierna: Topholding Chris,
      
        2. H. Riezebeek Beheer B.V.,
      
      gevestigd te Laren,
      hierna: Riezebeek Beheer,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: Topholding Chris c.s., 
      advocaat: mr. M. Poelsema, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep  
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 6 maart 2018 hier over. Naar aanleiding daarvan heeft op 12 oktober 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Van de zijde van Topholding Chris c.s. is op de zitting een nadere akte genomen. Daarna is arrest gevraagd op grond van de met het proces-verbaal en de nadere akte aangevulde stukken.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Voor een weergave van de feiten die in hoger beroep tussen partijen vaststaan verwijst het hof naar het vonnis van 24 augustus 2016 (2.1 tot en met 2.18).  
      
      
        3. De achtergrond van het geschil (de grieven in het principaal en het incidenteel appel)
      
      
    
    
      3.1
      Dit geschil heeft betrekking op een conflict over de ontwikkeling en verkoop van het pand Villa Nieuw Hoogvliet aan de Pannekoekendijk 6 in Zwolle (de Villa). Hoewel daar een veelheid aan vennootschappen bij betrokken is geraakt, gaat het uiteindelijk om de belangen van [A] aan de ene kant en [B] en [C] aan de andere kant. Het hof zal hen hierna respectievelijk aanduiden als [A] en [C] c.s., en alle drie samen als de ondernemers. Bij de aanduiding van de diverse vennootschappen zal het hof onderscheid maken tussen de beheervennootschappen van [C] c.s. (Riezebeek Beheer en Topholding Chris, ofwel Topholding Chris c.s. ) en de werkmaatschappijen van de ondernemers (Malciwi, Houdstermaatschappij Riezebeek en DLH Planontwikkeling ).
      
    
    
      3.2
      
        De ondernemers hebben de Villa op 3 januari 2005 gekocht via Waterfront Zwolle BV (de projectvennootschap), waarin hun werkmaatschappijen voor gelijke delen een belang hadden. De villa is in eerste instantie gefinancierd door ING en vanaf 2008 door Rabobank IJsseldelta, met een lening van (uiteindelijk) € 1.255.000,-, die met een recht van hypotheek was gezekerd. Deze financiering viel nagenoeg samen met het uitbreken van de crisis en is een aantal malen verlengd. De laatste verlenging dateerde van 2 oktober 2012, tot 
        31 maart 2013. Die verlenging ging gepaard met een verlengde hoofdelijke garantstelling van werkmaatschappij Malciwi enerzijds en verzwaarde garantstellingen van de beheermaatschappijen Topholding Chris c.s. anderzijds. 
      
      
    
    
      3.3
      De enige werkmaatschappij die in 2012 over liquide middelen beschikte, was Malciwi (€ 469.865,-). Medio juli dat jaar heeft deze vennootschap echter het grootste deel van die reserves (€ 435.000,-) als dividend aan haar aandeelhouders uitgekeerd. Dat zijn [A] en zijn twee dochters, via de tussengeschakelde vennootschap 3xB B.V. (hierna: 3xB).
      
    
    
      3.4
      De projectvennootschap is daarna in gebreke gebleven met de aflossing van de lening op 31 maart 2013. Pogingen tot herfinanciering zijn gestrand. Rabo heeft de lening opgeëist en heeft de garanties getrokken. In een brief van 28 mei 2014 lichtte de bank dat toe met de opmerking dat haar zekerheidspositie aanzienlijk was verslechterd doordat Malciwi in strijd met de uitdrukkelijk geuite wens van Rabo nagenoeg haar gehele vermogen bij wijze van dividend had uitgekeerd: "Het geduld van de bank is thans op. Zij heeft er geen vertrouwen meer in dat met Malciwi B.V. via minnelijke weg een oplossing kan worden bereikt en begrijpt dat Waterfront Zwolle B.V. en haar overige aandeelhouders niet bereid of in staat zijn additionele zekerheid te verschaffen." 
      
    
    
      3.5
      Op 3 september 2014 zijn de werkmaatschappijen in een verstekvonnis van de Rechtbank Overijssel op vordering van de Rabo hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de lening,  welke vordering was gebaseerd op de garanties. Na onderhandse verkoop van de villa voor € 800.000,- in 2015 (zie hierna onder 3.8) resteerde van die lening uiteindelijk € 455.000,- aan hoofdsom. De werkmaatschappijen van [C] en [B] en een derde vennootschap, DHL Holding, lieten bovendien in totaal € 289.628,- aan oninbare vorderingen in rekening-courant op de werkmaatschappij achter in die vennootschap (129.461 + 28.931 + 131.236). Die vorderingen zijn allemaal gecedeerd aan Topholding Chris c.s.
      
    
    
      3.6
      Zowel Rabo als Topholding Chris c.s. hebben stappen ondernomen om door hen geleden schade op Malciwi te verhalen. Daarbij stond steeds het verwijt centraal dat die vennootschap in strijd met een uitdrukkelijke verzoek en uiteindelijk ook zonder medeweten van de bank of de andere werkmaatschappijen, juist toen het erom spande, vrijwel haar gehele kapitaal als dividend heeft uitgekeerd, en niet bereid was dat ongedaan te maken. 
      
    
    
      3.7
      Omdat de restschuld volgens Rabo ook niet op de andere werkmaatschappijen kon worden verhaald, heeft zij uit hoofde van onrechtmatige daad een schadevordering ingesteld tegen de beheermaatschappij Bramer Holding en [A] in persoon. Die procedure heeft geresulteerd in een veroordelend vonnis van 15 juli 2015. Deze uitspraak strekt tot betaling aan Rabo van € 444.264,12 aan schade (de oninbare restantlening van Rabo). Een week later, op 23 juli, is dat bedrag aan Rabo betaald, onder de vermelding `Rabobank/ [A] c.s. namens Malciwi`. 
      
    
    
      3.8
      
        [C] c.s. waren in 2015 door middel van hun beheervennootschappen, en tezamen met andere investeerders, opnieuw de kopers van de Villa. Op 17 februari 2015 is dat pand in onverbouwde staat geleverd aan De Villa BV, tegen betaling van € 800.000,-. Het belang dat zowel [C] als [B] indirect in het kapitaal van die vennootschap hebben, is 25%. Hierna is de Villa alsnog verbouwd en sinds 2015 als horecagelegenheid verhuurd voor een periode van 10 jaar, tegen een jaarhuur van (uiteindelijk) € 105.000,-.
      
    
  
  
    
      4De vorderingen (de grieven in het principaal en het incidenteel appel)
    
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft Malciwi in conventie gevorderd dat ieder van de gedaagde partijen ertoe wordt veroordeeld voor gelijke delen bij te dragen in de betaling van de restschuld. De reconventionele vordering van Topholding Chris c.s. is deels voorwaardelijk, en betreft betaling van twee soorten schade: de oninbare, `verhaalloze` vorderingen uit rekening-courant op de projectvennootschap (niet voorwaardelijk) en de betaling van de restschuld aan Rabo, voor zover die hun aangaat en in conventie wordt toegewezen (voorwaardelijk). De rechtbank heeft al deze vorderingen afgewezen. Tegen de afwijzing in conventie is Malciwi in principaal appel opgekomen, tegen de afwijzing van de onvoorwaardelijk ingestelde vordering hebben Topholding Chris c.s. incidenteel appel ingesteld. Het hof zal ook over het voorwaardelijke deel van hun vordering moeten beslissen omdat - zoals nog zal worden toegelicht - het principale appel doel treft. Daardoor is alsnog voldaan aan de voorwaarde waaronder die reconventionele vordering is ingesteld. Het hof zal het debat dat aldus met de grieven van beide partijen wordt ontsloten hierna omwille van de overzichtelijkheid thematisch behandelen.
      
      
        
          De betekenis van de betaling aan Rabo door 3xB
        
      
      
    
    
      4.2
      Hoewel daarover tussen partijen uitgebreid is getwist, staat inmiddels vast dat met de betaling door 3xB aan Rabo van € 444.264,12 de restschuld (althans goeddeels) is afgelost, op grond van de door Malciwi afgegeven garantie. Daarbij zijn wel enkele complicaties te noteren die tot discussie hebben geleid. Ten eerste: de vordering is niet voldaan door Malciwi zelf; ten tweede is bij de betaling vermeld dat deze namens Malciwi is gedaan, terwijl het om voldoening van een tegen Bramer Holding en [A]  gewezen vonnis lijkt te gaan - dit gelet op het bedrag dat is betaald, het tijdstip van betaling en de vermelding `Rabobank/ [A] `. Ten derde: het desbetreffende vonnis is inmiddels door dit hof bij arrest van 9 januari 2018 vernietigd, onder afwijzing van de vordering van Rabo. Tegen die uitspraak loopt een cassatieprocedure. 
      
    
    
      4.3
      Het hof zal aan deze complicaties hierna in zoverre geen gevolgen verbinden, dat het ervoor wordt gehouden dat de restschuld voor rekening van Malciwi is gekomen. In de woorden van de rechtbank: Malciwi heeft deze betaling in haar vermogen gedragen. Het hof leidt dat af uit (i) het gegeven dat door de betaling de restschuld is voldaan waarvoor niet 3xB, [A] of Bramer Holding, maar Malciwi hoofdelijk aansprakelijk was, (ii) dat in overeenstemming daarmee is betaald `namens` deze aansprakelijke partij, (iii) dat Malciwi zelf ook niet in staat was die vordering uit eigen middelen te voldoen en daarvoor dus afhankelijk was van derden, (iii) dat niet [A] en/of Bramer Holding de betaling heeft gedaan, maar 3xB, (iv) dat die partij in zoverre met Malciwi kan worden vereenzelvigd, dat beide vennootschappen in gelijke verhouding dezelfde aandeelhouders hebben ( [A] en zijn dochters) en, zo begrijpt het hof, hetzelfde bestuur, (v) dat een en ander blijkens de overgelegde jaarrekeningen van die vennootschappen wel lijkt te zijn verantwoord in de boekhoudingen van Malciwi en 3xB maar (vi) dat er geen aanwijzingen voor bestaan dat 3xB de betaling op enigerlei wijze aan [A] en/of Bramer Holding heeft doorberekend c.q. dat [A] en/of Bramer Holding de betaling op hun beurt aan Malciwi hebben doorberekend. 
      
    
    
      4.4
      Mocht het arrest van het hof kracht van gewijsde krijgen, dan is dus naar het oordeel van het hof sprake van een  onverschuldigde betaling van Malciwi aan Rabo. Die zou zij kunnen terugvorderen, zij het dat dan gelijktijdig, uit hoofde van de garantie, een verrekenbare tegenvordering van Rabo op Malciwi zou herleven voor tenminste hetzelfde bedrag. Ter zitting is door de raadsman van Malciwi opgemerkt dat in dat geval door [A] en Bramer Holding - die hij ook vertegenwoordigt - niet zou worden aangevoerd dat verrekening van deze twee vorderingen niet mogelijk is omdat de eerste betaling niet door Malciwi zou zijn verricht.
      
      
        
          De vraag of Topholding Chris c.s. ieder voor een derde deel in de betaling van de restschuld moeten bijdragen (de regresvordering in het principaal appel)
        
      
      
    
    
      4.5
      Malciwi vordert veroordeling van Topholding Chris c.s. tot betaling van tweederde van de restantschuld, te weten € 292.728,46. De hoogte van dat bedrag is niet afzonderlijk bestreden, wel de (hoofdelijke) verschuldigdheid ervan. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering is de erkenning door Topholding Chris c.s. van het uitgangspunt dat de garanten in beginsel ieder voor gelijke delen de schuld aan Rabo moeten dragen. Uit de aard van die verplichting volgt dat daarbij geen sprake is van hoofdelijkheid. Het gaat naar het oordeel van het hof dus om een draagplicht ten belope van telkens € 146.364,23 (292.728,46/2). 
      
    
    
      4.6
      Het hof ziet geen aanleiding op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling te komen. Voor zover is bedoeld dat de vordering onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet die conclusie ook worden getrokken. Voor de onderbouwing daarvan verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 4.8 - 4.19, waarin (ook) de met dit verweer overlappende stellingen worden verworpen dat Malciwi tegenover Topholding Chris c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en dat zij schade hebben geleden. De vordering van Malciwi is dus toewijsbaar, zij het dat het niet om hoofdelijkheid gaat.
      
    
    
      4.7
      De wettelijke rente is verschuldigd vanaf 13 augustus 2015, zoals aangezegd in een brief van 30 juli dat jaar.
      
      
        
          De vraag of de dividenduitkering en het handhaven daarvan leidt tot aansprakelijkheid van Malciwi tegenover Topholding Chris c.s. (het incidenteel appel)
        
      
      
    
    
      4.8
      De vordering in reconventie en incidenteel appel kan niet, zoals Topholding Chris c.s. aanvoeren, worden gebaseerd op de enkele tekortkoming in de verplichting ervoor te zorgen dat het saldo of de kredietruimte op de bankrekeningen toereikend was om afschrijvingen ten laste van de garanten mogelijk te maken. Die verplichting had Malciwi (net als Topholding Chris c.s.) immers tegenover Rabo, en niet tegenover haar medeaandeelhouders.
      
    
    
      4.9
      Anders dan Topholding Chris c.s. ook betogen, kan een schadevordering evenmin uitsluitend en alleen worden gebaseerd op wat de redelijkheid en billijkheid eisen. Daartoe leent dit leerstuk zich in beginsel niet (het vormt geen zelfstandige bron van verbintenissen).
      
    
    
      4.10
      Topholding Chris c.s. baseren hun vordering verder op het leerstuk onrechtmatige daad. Zij verwijten Malciwi dat die vennootschap tegen de zin van Rabo is leeggetrokken, zonder dat zijzelf of Rabo daarover zijn ingelicht, en met name zonder dat Rabo daar bij het aangaan van de garantie van op de hoogte was. Dat feit, en de aanhoudende weigering om dit terug te draaien of op een andere manier in vervanging van de reserves te voorzien, heeft geleid tot opzegging van het krediet, althans tot de beslissing geen herfinanciering te overwegen. Topholding Chris c.s. stellen zich op het standpunt dat Malciwi hiermee onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld. Het hof vat dit een en ander aldus op, dat volgens Topholding Chris c.s. sprake was van de schending van een zodanige, specifieke zorgvuldigheidsverplichting die Malciwi als aandeelhouder of als garant tegenover hen in acht had te nemen, dat haar gedragingen als onrechtmatig moeten worden gekwalificeerd.
      
    
    
      4.11
      Het hof kan die conclusie niet trekken. Bij het aangaan van de eerste garantie door Malciwi in 2008 beschikte deze vennootschap onbetwist niet over enig kapitaal. Een kapitaalinstandhoudingsverplichting was toen niet aan de orde, en dat is in 2012 niet veranderd. Een bankrekening bij Rabo werd ook niet aangehouden. Omtrent een eventuele informatieplicht ter zake van dividenduitkeringen die tussen Malciwi en Rabo zou zijn overeengekomen, is evenmin iets gesteld of gebleken. Bovendien is niet aangevoerd dat Rabo voorafgaand aan de laatste verlenging van de financiering in maart 2012 ooit een probleem heeft gemaakt van deze situatie  (het aanwezige kapitaal is niet op verzoek van Rabo opgebouwd). De achtergrond van de in 2012 afgegeven garanties had bovendien onbetwist niet te maken met Malciwi, maar met de behoefte aan versterking van de positie van Rabo ten opzichte van de andere aandeelhouders.  
      
    
    
      4.12
      De dividenduitkering kan weliswaar worden opgevat als een schending van enkele garantievoorwaarden (zoals artikel 21 lid 2 Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen 2010, dat naar het hof begrijpt onder meer ziet op zekerheden en liquiditeitsverplichtingen), maar de afwezigheid c.q. het wegsluizen van banktegoeden is een tekortkoming waar alle drie de aandeelhouders/garanten zich van meet af aan tegenover Rabo aan schuldig hebben gemaakt - ook Topholding Chris c.s. Ook die partijen boden volgens de bank op het moment dat de financiering werd beëindigd geen additionele zekerheid of waren niet bereid die te verstrekken. 
      
      
    
    
      4.13
      Dit alles staat om te beginnen in de weg aan de conclusie dat de dividenduitkering is gedaan met de opzet de andere aandeelhouders/garanten te benadelen. Ook is hiermee niet aannemelijk geworden dat [A] er rekening mee had te houden dat de dividenduitkering het einde van de financiering zou betekenen. Weliswaar was Rabo in juli 2012 op de hoogte van het dividendbesluit en heeft zij [A] verzocht daar geen uitvoering aan te geven, dat kan niet - althans niet zonder meer - worden opgevat als een aangekondigd einde van de samenwerking als dat verzoek zou worden genegeerd. Nadere omstandigheden die wel tot die conclusie dwingen, zijn niet aangevoerd. Ook overigens is niets gesteld dat tot de conclusie dwingt dat Malciwi zich tegenover Topholding Chris c.s. onrechtmatig heeft gedragen.
      
    
    
      4.14
      Op het bovenstaande moeten de vorderingen van Topholding c.s. al stranden. Daar komt het volgende bij.
      
      
        
          Topholding Chris c.s. hebben als gevolg van de handelwijze van Malciwi geen schade  geleden
        
      
      
    
    
      4.15
      Topholding Chris c.s. voeren aan dat de financiering zou zijn gecontinueerd als Malciwi geen dividend zou hebben uitgekeerd of daaraan niet zou hebben vastgehouden. Uit de gang van zaken na die opzegging blijkt volgens hen dat het dan nog zou zijn gekomen tot een gezonde exploitatie. Die zou er uiteindelijk toe hebben geleid dat hun vorderingen uit rekening-courant betaald zouden zijn. Dat blijkt wel uit het verdere verloop, dat heeft geresulteerd in een gezonde exploitatie. Topholding Chris c.s. zeggen schade te lijden doordat die mogelijkheid nu is verkeken. Daarnaast vorderen zij op dezelfde grond schade die bestaat uit de betaling van de hiervoor toegewezen vordering van Malciwi. Een dergelijke regresvordering (restschuld) zou niet aan de orde zijn geweest als Malciwi niet onrechtmatig dividend had uitgekeerd, aldus Topholding Chris c.s.
      
    
    
      4.16
      Net als de rechtbank kan het hof Topholding Chris c.s. in die redenering niet volgen. Ten tijde van de opzegging van het krediet beschikten Topholding Chris c.s. niet over liquiditeiten waarmee de noodzakelijke investeringen konden worden gefinancierd. Dat ruimte bestond voor aanvullende financiering door Rabo is ook niet aangevoerd, en is zelfs onaannemelijk. De crisis was in 2012 immers op zijn dieptepunt, er zat al jaren geen schot in het project, en de bank heeft het krediet opgezegd, onder meer omdat zij had begrepen dat Topholding Chris c.s. niet bereid of in staat waren additionele zekerheden te verschaffen. Dat standpunt heeft Rabo ook ingenomen in de procedure tegen [A] en Bramer Holding. Hier komt bij dat de liquiditeiten van Malciwi weliswaar konden dienen tot betaling van rente en reguliere aflossing aan Rabo, maar dat op die partij niet de verplichting rustte dat geld (volledig) in de Villa te investeren. Dat een dergelijke verplichting wel bestond (op welke grond en in hoeverre), is althans niet onderbouwd. Hoe dan ook is niet aannemelijk dat Malciwi meer zou hebben willen investeren dan haar medeaandeelhouders uiteindelijk hebben gedaan (ieder € 115.000,-). Het is om die reden onaannemelijk dat de voor de verbouwing noodzakelijke investering - die toen werd begroot op € 660.000,-, en uiteindelijk € 700.000,- heeft gekost - door de projectvennootschap bij voortzetting van de financieringsregeling met Rabo kon worden betaald. De financieringsrelatie tussen partijen was bovendien toch al fragiel geworden, en was de laatste keer door Rabo slechts met zes maanden verlengd. Het is onder die omstandigheden eens temeer onaannemelijk dat voortzetting van de financiering uiteindelijk reëel zou zijn geweest, en in een verbouwing (en vervolgens verhuur) van de Villa zou hebben geresulteerd - althans niet in de samenwerkingsrelatie die tussen partijen bestond. 
    
    
      4.17
      De gang van zaken na de opzegging van de financiering is daarvan eerder een bevestiging dan dat deze steun kan bieden aan de stellingen van Topholding Chris c.s. In de nieuwe deelneming zijn voor een belang van niet minder dan 50% immers andere investeerders betrokken geraakt (Bouwhuis Beheer en Schagen Groep Beheer). Die zouden blijkens ter zitting gedane uitlatingen € 466.000,- hebben bijgedragen. Dit, terwijl in de nieuwe situatie is gewerkt met een lening die lager was dan de oorspronkelijke (€ 1.100.000,- in plaats van € 1.255.000,-) en ondanks het feit dat Topholding Chris c.s. door Rabo niet uit hoofde van hun garantie zijn aangesproken ter zake van de restschuld - en wat dat aangaat, althans in hun eigen lezing, ook tegenover Malciwi geen verplichtingen meer hadden. Ondanks al die gunstige omstandigheden, en ondanks de inmiddels aantrekkende economie, was een aanzienlijke aanvullende financiële injectie noodzakelijk. Dat blijkt ook wel uit de agiostortingen van twee maal € 115.000,- die Topholding Chris c.s. zeggen te hebben gedaan (althans konden doen, bereid waren te doen). Die komen niet in de buurt van de geschatte verbouwingskosten. Het ligt ook om die reden voor de hand dat de verbouwing zonder de bijdragen van de andere investeerders niet zou hebben plaatsgevonden. Het feit dat zich in 2013 al een serieuze kandidaat voor de exploitatie had aangediend, brengt daarin geen verandering.
      
    
    
      4.18
      Het is dus al met al zeer waarschijnlijk dat het pand in onverbouwde staat zou zijn verkocht, en dat de lening aan de projectvennootschap met de koopsom slechts deels zou zijn afgelost als geen dividend was uitgekeerd. 
      
    
    
      4.19
      De koopprijs die feitelijk is ontvangen, was volgens Topholding Chris c.s. bijzonder goed, en zeker aanzienlijk beter dan de waarde bij de executieverkoop die mogelijk zou zijn gevolgd. Een betere verkoopopbrengst (en een lagere restschuld) was daarom ook niet reëel geweest wanneer het krediet na maart 2013 nog enige tijd zou zijn voortgezet. Kortom, een dergelijke voortzetting zou naar verwachting uiteindelijk hebben geresulteerd in een restschuld in de orde van grootte van de schuld waarvan feitelijk sprake is, mogelijk zelfs een hogere restschuld. Zoals uit het voorgaande blijkt, zou iedere partij gehouden zijn geweest die schuld voor een derde deel te dragen. Bij gebrek aan enig kapitaal hadden ook de rekening-courantvorderingen op de projectvennootschap afgeschreven moeten worden.
      
      
        
          Nader over de grieven
        
      
      
    
    
      4.20
      Noch in principaal appel, noch in incidenteel appel bevatten de grieven klachten die hiervoor niet zijn besproken en die tot vernietiging van enige van de bestreden beslissingen kunnen leiden. De grieven zijn daarmee afdoende behandeld.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      4.21
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover dat in conventie is gewezen en bekrachtigd in reconventie. De vordering van Malciwi zal deels worden toegewezen, met veroordeling van Topholding Chris c.s. in de kosten van de conventie (tariefgroep V, 2 punten) en van zowel het principaal als het incidenteel appel (tariefgroep V, 3 punten respectievelijk tariefgroep , 0,5 punt).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissingHet hof, rechtdoende in hoger beroep:
    In het principaal en het incidenteel appel
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 
      24 augustus 2016 voor zover dat in conventie is gewezen en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      veroordeelt Topholding Chris tot betaling aan Malciwi van € 146,364,23, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2015;
    
    
    
      veroordeelt Riezebeek Beheer tot betaling aan Malciwi van € 146,364,23, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 augustus 2015;
    
    
    
      veroordeelt Topholding Chris c.s. in de proceskosten, tot aan de uitspraak van de rechtbank begroot op € 3.951,42 aan verschotten en € 3.414,- aan salaris van de gemachtigde;
    
    
    
      veroordeelt Topholding Chris c.s. in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze bestreden uitspraak aan de zijde van Malciwi in principaal appel vastgesteld op € 5.302,39 voor verschotten en op € 9.483,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in incidenteel appel op nihil voor verschotten en op € 1.959,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Topholding Chris c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J. Smit en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      18 december 2018.