ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ1000, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-10-2006, 06/569
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Octrooigeschil. Hoger beroep van een kort geding dat Nutricia tegen Kruitvat had aangespannen over babyvoeding, in het bijzonder de door Kruitvat op de markt gebrachte flesvoeding.

Uitspraak: 26 oktober 2006
      Rolnummer: 06/569
      Rolnr. rechtbank: KG ZA 06-134
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      N.V. NUTRICIA,
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellante,
      hierna te noemen: Nutricia,
      procureur: mr H.J.A. Knijff,
      advocaten: mrs. G. Kuipers en E.M. Snijders te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      KRUIDVAT RETAIL B.V.,
      gevestigd te Renswoude,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Kruidvat,
      procureur: mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaten: mrs. P.A.M. Hendrick en B.J. Berghuis van Woortman te Amsterdam.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 28 april 2006 is Nutricia in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 april 2006 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen partijen. Bij appèldagvaarding heeft Nutricia vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Kruidvat bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten voor het hof doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten, waarbij door beide partijen een aantal producties in het geding is gebracht. Daarna heeft Nutricia de stukken overgelegd en hebben partijen arrest gevraagd. De pleitaantekeningen maken deel uit van de processtukken.
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Het hof zal uitgaan van de door de voorzieningenrechter als voorshands vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven onder 2 van het vonnis waarvan beroep, nu de bedoelde feiten door partijen niet zijn weersproken. Door Kruidvat is bij pleidooi voorts – onweersproken - medegedeeld, dat een vordering tot vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi van Nutricia bij de rechtbank ’s-Gravenhage aanhangig is.
    
    2. Het Europese octrooi 1.105.002 B1 van Nutricia (hierna ook: het octrooi) heeft betrekking op koolhydraatmengsels. De conclusies luiden in de Nederlandse vertaling als volgt:
    
    
      1.Koolhydraatmengsels voor di?tische voedingen en farmaceutica, waarbij de koolhydraatmengsels twee verschillende, hoofdzakelijk oplosbare koolhydraatcomponenten A en B, die in het maag-darm-kanaal onverteerd blijven en niet geresorbeerd bij de dikke darm komen, bevatten of daaruit bestaan, de koolhydraatcomponent A uit ten minste één monosaccharide of uit ten minste één oligosaccharide met 2 tot 6 monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer van deze sacchariden opgebouwd is, de koolhydraatcomponent B uit een polysaccharide met 7 of meer monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer polysacchariden opgebouwd is, de koolhydraatcomponent A = 5 tot 95 gew.% en de koolhydraatcomponent B = 5 tot 95 gew.% van de som van de koolhydraatcomponenten A en B (= 100 gew.%) zijn, ten minste 80 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B prebiotisch werkt, de koolhydraten/sacchariden, die de koolhydraatcomponent A uitmaken, een andere structuur hebben dan de koolhydraten/sacchariden die de koolhydraatcomponent B uitmaken, en de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent B uit maximaal 100 monosaccharideneenheden opgebouwd zijn.
      2. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat ten minste 80 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent A en B melkzuurbacteri?n bevordert en/of bifidogeen is.
      3. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat het gewichtsgehalte van de koolhydraatcomponent A groter is dan het gewichtsgehalte van de koolhydraatcomponent B.
      4. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 3, met het kenmerk, dat de koolhydraatcomponent A 95 tot 60 gew.% en de koolhydraatcomponent B 5 tot 40 gew. % uitmaken, waarbij A+B = 100 gew.%.
      5. Koolhydraatmengsels volgens conclusie 4, met het kenmerk, dat de koolhydraatcomponent A 90 gew.% en de koolhydraatcomponent B 10 gew.% uitmaken.
      6. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B geen glucose-eenheden in a-1-4 en / of a-1-6-binding hebben.
      7. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat ten minste 60 gew.% en in het bijzonder 80 tot 100 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent A bij de groep van de galacto-oligosacchariden en ten minste 60 gew.% en in het bijzonder 80 tot 100 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent B bij de groep van de fructopolysacchariden horen.
      8. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies, met het kenmerk, dat zij naast de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B een onoplosbaar koolhydraat of een oplosbaar en verteerbaar koolhydraat  of een mengsel van één of meer van deze koolhydraten bevatten.
      9. Koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies voor de bevordering van de humane dikke darmflora en voor de bevordering van de groei van melkzuurbacteri?n.
      10. Di?tisch of farmaceutisch middel bevattende een koolhydraatmengsel volgens één van de voorgaande conclusies.
      11. Gebruik van de koolhydraatmengsels volgens één van de voorgaande conclusies 1 tot 9 voor de bereiding van babyvoeding.
    
    
    3. In dit geding staat de vraag centraal of er een gerede kans bestaat, dat het (Nederlandse deel van het) octrooi van Nutricia wegens het ontbreken van nieuwheid, althans gebrek aan inventiviteit, zal worden vernietigd, alsmede of, zo dit niet het geval mocht zijn, door Kruidvat inbreuk op het octrooi wordt gemaakt. Met betrekking tot de vraag of het octrooi kans loopt vernietigd te worden oordeelt het hof voorshands als volgt.
    
    
      4. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Nutricia conclusie 1 van het octrooi onderverdeeld in een aantal afzonderlijke deelkenmerken (vgl. pleitnotities Nutricia onder 18). Die verdeling, die door het hof in het navolgende zal worden gevolgd, is als volgt:
      (A) Koolhydraatmengsels voor di?tische voedingen en farmaceutica,
      (B) waarbij de koolhydraatmengsels twee verschillende,
      (C) hoofdzakelijk oplosbare
      (D) koolhydraatcomponenten A en B, die in het maagdarmkanaal onverteerd blijven en niet geresorbeerd bij de dikke darm komen, bevatten of daaruit bestaan,
      (E) de koolhydraatcomponent A uit ten minste één monosaccharide of uit ten minste één oligosaccharide met 2 tot 6 monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer van deze sacchariden opgebouwd is,
      (F) de koolhydraatcomponent B uit een polysaccharide met 7 of meer monosaccharideneenheden of uit een mengsel van twee of meer polysacchariden opgebouwd is,
      (G) de koolhydraatcomponent A 5 tot 95 gew.% en de koolhydraatcomponent B 5 tot 95 gew.% van de som van de koolhydraatcomponenten A en B (= 100 gew.%) zijn,
      (H) ten minste 80 gew.% van de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponenten A en B prebiotisch werkt,
      (I) de koolhydraten/sacchariden, die de koolhydraatcomponent A uitmaken, een andere structuur hebben dan de koolhydraten/sacchariden, die de koolhydraatcomponent B uitmaken, en
      (J) de koolhydraten/sacchariden van de koolhydraatcomponent B uit maximaal 100 monosaccharideneenheden opgebouwd zijn.
    
    
    
      5. Hierbij wordt aangetekend, dat het deelkenmerk (D) twee alternatieven biedt, te weten:
      a. koolhydraatmengsels, die (elk) bestaan uit de beide componenten A en B, hetgeen (“octrooitaalkundig”) inhoudt dat naast de componenten A en B geen enkele andere component in het desbetreffende mengsel aanwezig is; met andere woorden het mengsel bestaat uitsluitend uit de componenten A en B, en
      b.  koolhydraatmengsels die (elk) de koolhydraatcomponenten A en B bevatten, hetgeen inhoudt dat naast de componenten A en B nog allerlei andere componenten in het mengsel aanwezig kunnen zijn (waarbij alternatief b. overigens alternatief a. omvat).
    
    
    
      6. Kruidvat bestrijdt de nieuwheid van conclusie 1 (en die van de volgconclusies 2-11) op basis van de volgende documenten, die deels tijdens de oppositieprocedure niet aan de orde zijn geweest:
      - de PCT-aanvrage WO 98/031241 ten name van N.V. Nutricia, welke aanvrage tijdig ter inzage is gelegd op 23 juli 1998 en berust op de Duitse voorrangsaanvrage DE 19701382 (eveneens tijdig gepubliceerd op 23 juli 1998). De aanvrage WO 98/031241 zal hierna ook worden aangeduid met de door Nutricia (bij pleidooi in beroep) geïntroduceerde notatie KVA2;
      - de Japanse octrooiaanvrage No. 10-175867, eveneens tijdig gepubliceerd op 30 juni 1998, alsmede een Engelse vertaling daarvan, welke laatste door Nutricia wordt aangeduid als KVA6;
      - het Britse octrooischrift 1.305.071, door Nutricia aangeduid als KVA15, en
      - het reeds wel in de oppositieprocedure genoemde Europese octrooi EP 0.307.523 B1, door Nutricia aangeduid als KVA8.
    
    
    7. Wat betreft de aanvrage WO 98/031241 is naar het voorlopig oordeel van het hof de opvatting van Kruidvat, dat uit de voorbeelden van KVA2 direct duidelijk is dat “inuline” als een component B in de zin van het octrooi (een polysaccharide met 7-100 saccharideneenheden) dient te worden beschouwd, niet juist. Zoals uit de rapporten van Prof. Fuchs en Prof. Voragen (producties 22 en 23 van Nutricia) blijkt, verschaft de term “inuline”  op zichzelf geen informatie over de ketenlengteverdeling van de bedoelde koolhydraten en kan ten hoogste worden geprobeerd uit de onmiddellijke context van een document af te leiden welke ketenlengteverdeling de bedoelde inuline moet hebben. De betekenis van de term “inuline” in de voorbeelden dient dan ook te worden bepaald in de context van KVA2, waarbij de vakman er vanzelfsprekend van zal uitgaan dat de voorbeelden gericht zijn op uitvoeringsvormen die in ieder geval worden omvat door de hoofdconclusie van de publicatie. Op grond van hetgeen in het tweede rapport Jorritsma is aangegeven (productie 21 van Nutricia, onder 17-20, zie ook de pleitnota van Nutricia in hoger beroep onder 33 e.v.) is het hof voorshands van oordeel dat de gemiddelde vakman in de context van de bedoelde WO-aanvrage de term “inuline” in de voorbeelden zal verstaan als kortketenige oligosacchariden met 2-6 saccharideneenheden. Daaraan doet niet af dat er één voorbeeld is, namelijk voorbeeld 6, dat ook als “inuline” kortketenig is, toch buiten conclusie 1 van KVA2 valt, omdat Nutricia voor de Oppositieafdeling van het EOB aannemelijk heeft gemaakt dat een fout in dat voorbeeld is geslopen, en het voorbeeld dus foute informatie bevat, waarna het voorbeeld is geschrapt (zie pleitnota in hoger beroep van Nutricia onder 35).
    
    
      8. Conclusie 1 van WO 98/031241 heeft (in de bewoordingen van het octrooi) betrekking op een 
      “Koolhydraatmengsel voor di?tische (…) voedingen en farmaceutica, met het kenmerk, dat het koolhydraatmengsel is samengesteld uit 
      a=monosaccharide(n), b=oligosaccharide(n) (tot hexasaccharide) en c=polysaccharide(n) (vanaf heptasaccharide) 
      met een mengverhouding a:b:c, betrokken op het gewicht, van a=1, b=40-1000, c=1 bis 50, en 
      ten minste 1 gew-% fucose in vrije vorm en/of in gebonden vorm aan een oligosaccharide en/of polysaccharide bevat.”
    
    
    1. Conclusie 1 van het octrooi claimt een koolhydraatmengsel voor dezelfde toepassingen: di?tische voedingen en farmaceutica. In conclusie 1 van het octrooi is component A onder meer gedefinieerd als “een mengsel van twee of meer van deze sacchariden”, waaronder ook is begrepen een mengsel van (ten minste) één monosaccharide en (ten minste) één oligosaccharide (vgl. ook de Nederlandse vertaling van het octrooi, blz. 4, regels 9-15). Een in deze zin gedefinieerde component A is ook in het bekende koolhydraatmengsel te onderkennen, namelijk a=monosaccharide(n) plus b=oligosaccharide(n) (tot hexasaccharide). Hierbij verdient opmerking dat in KVA2 volgens de beschrijving daarvan (zie blz. 2, regels 20-21) de monosacchariden tot de oligosacchariden (kunnen) worden gerekend, hetgeen zou inhouden dat de aparte vermelding in conclusie 1 van a=monosacchariden overbodig is, waarmee de definitie van component A in het octrooi volledig samenvalt met de vermelding van b= oligosaccharide(n) (tot hexasaccharide) in conclusie 1 van KVA2. Voorts is in conclusie 1 van het octrooi component B gedefinieerd als (ten minste) een polysaccharide opgebouwd uit 7 tot 100 monosaccharideneenheden. Een in deze zin gedefinieerde component B is ook in het bekende koolhydraatmengsel te onderkennen, namelijk  c=polysaccharide(n) (vanaf heptasaccharide). Daaraan doet niet af dat voor het bekende polysaccharide niet letterlijk de bovengrens van 100 monomeereenheden in KVA2 is vermeld, omdat ook nergens in het octrooi blijkt van het kritische karakter van deze bovengrens. Integendeel, vergelijk in dit verband de beschrijving van het octrooi (blz. 4, regels 16-17), waaruit blijkt dat de grens van 100 eenheden in wezen een voorkeur is. Met andere woorden, het geoctrooieerde koolhydraatmengsel volgens conclusie 1 omvat dezelfde kortketenige component A en dezelfde langketenige component B als het bekende mengsel. In conclusie 1 van het octrooi is niet vermeld dat het onderhavige koolhydraatmengsel ten minste 1 gew.% fucose in vrije of gebonden vorm dient te bevatten, zoals vereist voor het bekende koolhydraatmengsel. Echter, de beschrijving van het octrooi maakt duidelijk dat het geclaimde koolhydraatmengsel bij voorkeur fucose bevat. Zo vermelden de voorbeelden 9 en 10 van het octrooi fucose in (aan oligosaccharide, respectievelijk polysaccharide) gebonden vorm. Overigens is hieruit af te leiden dat fucose, als zijnde een monosaccharide, in het onderhavige octrooi tot component A wordt gerekend (vgl. ook blz. 12, regels 20-24 van het octrooi). Aldus voldoet het bekende mengsel aan de door Nutricia aangegeven deelkenmerken (A), (B), (E), (F) en (J).
    
    10. Conclusie 1 van het octrooi vermeldt dat de kortketenige component A 5 tot 95 gew.% en de langketenige component B 95 tot 5 gew.% van de som van de componenten A+B (=100 gew.%) dient uit te maken, bij voorkeur component A 95 tot 60 gew.% en component B 5 tot 40 gew.%, in het bijzonder component A 90 gew.% en component B 10 gew.%. De vakman zal hieruit afleiden dat bij voorkeur (veel) meer A dan B in het mengsel aanwezig dient te zijn, zoals ook uit alle voorbeelden is af te leiden, waaruit blijkt dat proefondervindelijk slechts mengsels zijn onderzocht met de kortketenige component A tussen 55 en 90 gew.% en de langketenige component B tussen 45 en 10 gew.%. Proeven met mengsels waarin meer langketenige component B dan kortketenige component A aanwezig is ontbreken. In het bekende koolhydraatmengsel is de verhouding tussen de kortketenige component A (zoals gedefinieerd in het octrooi, dat wil zeggen monosaccharide(n) plus oligosacchariden (zie hiervoor)) en de langketenige component B (zoals gedefinieerd in het octrooi, dat wil zeggen polysaccharide(n) (zie hiervoor)), bij voorkeur 80 gew.% component A en 20 gew.% component B (zie de voorbeelden 1-5 en vergelijk hiervoor onder 7). Met andere woorden, de in conclusie 1 gedefinieerde koolhydraatmengsels volgens conclusie 1 van het octrooi vallen wat betreft de hoeveelheden van A en B onder de koolhydraatmengsels van conclusie 1 van KVA2 en wijken wat betreft de (voorkeurs)trajecten niet noemenswaardig daarvan af. Hierin is derhalve geen wezenlijk verschil te zien, waarmee is voldaan aan deelkenmerk (G).
    
    
      11. Niet letterlijk in KVA2 zijn vermeld de deelkenmerken dat de koolhydraten van de component A en van de component B
      - (D) in het maagdarmkanaal onverteerd blijven en niet geresorbeerd in de dikke darm komen, en
      - (H) voor ten minste 80 gew.% (van A+B) prebiotisch werken.
      In het octrooi is voor de prebiotische werking van koolhydraten verwezen naar het artikel ”Dietary Modulation of the Human Colonic Microbiota: Introducing the Concept of Prebiotics” van Glenn R. Gibson and Marcel B. Roberfroid”, J. Nutr. 125 (1995) 1401-1412 (productie 11 van Nutricia), waarin is te lezen: “In order for a food ingredient to be classified as a prebiotic ( …), it must 1) be neither hydrolyzed nor absorbed in the upper part of the gastrointestinal tract; 2) be a selective substrate for one or a limited number of beneficial bacteria commensal to the colon, which are stimulated to grow and/or are metabolically activated; 3) consequently, be able to alter the colonic flora in favour of a healthier composition, and 4) induce luminal or systemic effects that are beneficial to the host health.” (blz. 1406). Deze definitie houdt in dat de in kenmerk (H) vermelde prebiotische werking, voor ten minste 80 gew.% van A en B en bij voorkeur voor ten minste 80 gew.% van A en 80 gew.% van B, kenmerk (D) omvat en dus in wezen overbodig maakt. In KVA2 is vermeld (blz. 2, regels 16-29; blz. 3, regels 11-16) dat de bekende koolhydraatmengsels nutritief en prebiotisch werkzaam zijn, waarbij wordt opgemerkt (blz. 2, regels 18-21 KVA2 en vergelijk het octrooi blz. 9, regels 13-30): “Es wurde überraschend gefunden, daß die erfindungsgemäße Mischung von Monosacchariden, Oligosacchariden und Polysacchariden in ihrer biologischen Wirkung wesentlich potenter ist als die entsprechende Wirkung der Einzelkomponenten.” Hieruit zal de vakman afleiden dat, wil de genoemde verrassende synergistische biologische werking van het mengsel, zoals “Stabilisierung einer natürlichen Mikroflora” bereikt worden, het de voorkeur heeft dat beide componenten A en B prebiotisch werkzaam zijn. Hiermee voldoet het bekende mengsel impliciet ook aan de deelkenmerken (H) en (D).
      12. Blijven over de deelkenmerken (I) en (C) die ook niet letterlijk in KVA2 zijn genoemd. Wat betreft het deelkenmerk (I) dat de koolhydraten van de component A en B een andere structuur hebben wordt opgemerkt, dat in het octrooi nergens van het kritieke karakter van dit kenmerk blijkt. Integendeel, uit de beschrijving (blz. 8 , regel 31- blz. 9, regel 16) is duidelijk af te leiden dat dit kenmerk in wezen een kenmerk is dat de voorkeur verdient: “De kern van de mengsels volgens de uitvinding is dus onder andere daarin te zien, dat verschillende grote koolhydraten gebruikt worden, die bij voorkeur (vet - hof) nog bij ten minste twee verschillende “klassen” (die, naar het hof uit blz. 8, regel 36 - blz. 9, regel 6 begrijpt, van een andere structuur zijn) horen. Bij een toediening van dergelijke mengsels kan (vet - hof) een synergistisch effect met betrekking tot de prebiotische werkingen van de afzonderlijke stofgroepen A en B optreden.” Met andere woorden, dit deelkenmerk “telt niet mee” en kan conclusie 1 niet de vereiste nieuwheid bieden.
    
    
    13. Tenslotte nog deelkenmerk (C) dat de koolhydraten van de componenten A en B hoofdzakelijk oplosbaar zijn. Beziet de vakman in het octrooi waaruit de koolhydraatmengsels volgens de uitvinding in wezen bestaan dan ziet hij op blz. 12, regels 20 e.v. vermeld: “De koolhydraatmengsels volgens de uitvinding worden daarbij hoofdzakelijk uit de hierna aangegeven monosacchariden en de daaruit opgebouwde oligosacchariden alsook polysacchariden samengesteld: D-glucose, D-fructose, D-galactose, D-mannose, L-fucose, D-N- acetylglucosamine, D-N-acetylgalactosamine, D-xylose, L-rhamnose, D-arabinose, D-allose, D-talose, L-idose, D-ribose, alsook monosacchariden met carboxylgroepen zoals D-galacturonzuur, D-glucuronzuur, D-mannuronzuur en /of de gemethyleerde vormen ervan, alsook N-acetylneuraminezuur, N-glycolylneuraminezuur en /of de O-geacetyleerde vormen ervan.” Wat betreft de toe te passen bekende koolhydraatmengsels  wordt in KVA2 op blz. 6, regels 3-11 vermeld: “Die erfindungsgemäße Kohlenhydratmischung setzt sich dabei im wesentlichen aus den nachstehend aufgeführten Monosacchariden und den daraus aufgebauten Oligosacchariden sowie Polysacchariden zusammen: N-Acetylneuraminsäure, N-Glycolylneuraminsäure und/oder deren O-acetylierte Formen, D-Glucose, D-Fructose, D-Galactose, D-Mannose, L-Fucose, D-N-Acetylglucosamin, D-N-Acetylgalactosamin, D-Xylose, L-Rhamnose, D-Arabinose, D-Allose, D-Talose, L-Idose, D-Ribose und Monosaccharide mit Carboxylgruppen wie D-Galacturonsäure.” Vergelijkt men de toe te passen monosacchariden dan vallen deze nagenoeg samen, zodat aannemelijk is dat ook de koolhydraten van de bekende component A, zijnde dezelfde kortketenige oligosacchariden met 2-6 saccharideneenheden als die in het octrooi, hoofdzakelijk oplosbaar zijn. Wat betreft de koolhydraten van de bekende component B (polysacchariden met meer dan 7 saccharideneenheden) hoeft dit niet het geval te zijn. In de voorbeelden 1-5 van KVA2 (voorbeeld 6 is vervallen, zie hiervoor onder 7) worden zetmeel en (microkristallijne) cellulose als component B toegepast, nu het, in de voorbeelden 1-5 gebruikte inuline en maltodextrine tot component A moeten worden gerekend (zie hiervoor onder 7). In voorbeeld 4 van het octrooi wordt als component B ook cellulose gebruikt (aangegeven met de term cellulose-polysaccharide) dat uit cellulose, dat kennelijk niet oplosbaar is, met het enzym cellulase is verkregen en oplosbaar gemaakt.
    
    14. In KVA2 wordt ook reeds melding gemaakt (zie blz. 5, regel 15-25 en vgl het octrooi blz. 11, regel 26 – blz. 12, regel 12) van uitgangsstoffen als zetmeel en cellulose die door enzymen (hydrolasen) tot kortere ketens kunnen worden omgezet, zodat deze oplosbaar worden. Nu in de voorbeelden 1-5 van KVA2 enkel van zetmeel en cellulose sprake is zonder nadere aanduiding van een eventuele hydrolyse-reactie, is aannemelijk dat deze componenten B niet oplosbaar (vast) zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof lijkt deelkenmerk (C), dat de koolhydraten van de componenten A en B hoofdzakelijk oplosbaar zijn, niet “directly and unambiguously derivable” te zijn uit KVA2. Derhalve verschaft maatregel (C) conclusie 1 nieuwheid.
    
    15. Het bekende mengsel, zoals dat in de voorbeelden van KVA2 is toegelicht, kan worden toegepast in babyvoeding (zie KVA2, blz. 13, regels 7-9). Ook in het octrooi wordt voorgesteld het geclaimde mengsel te gebruiken in babyvoeding (zie conclusie 11 van het octrooi), hetgeen in de praktijk betekent gebruik in flesvoeding (vgl. pleitnota Nutricia in eerste aanleg onder 2). Naar het voorlopig oordeel van het hof ligt het voor de hand om voor de bereiding van vloeibare flesvoeding naast de oplosbare component A in het bekende mengsel volgens de voorbeelden van KVA2, ook component B oplosbaar te maken door te kiezen voor de, ook reeds in KVA2 vermelde oplosbare polysacchariden, omdat vanzelfsprekend, zo zal de gemiddelde vakman begrijpen, de in de voorbeelden van KVA2 genoemde niet oplosbare (vaste) component B voor gebruik in vloeibare flesvoeding niet, althans minder, geschikt is. Het ontbreekt conclusie 1 van het octrooi derhalve aan inventiviteit.
    
    16. Ten overvloede overweegt het hof, dat naar zijn voorlopig oordeel conclusie 1 weliswaar nieuw is ten opzichte van de Japanse octrooiaanvrage No. 10-175867 (KVA5, Engelse vertaling overgelegd als KVA6), maar ten opzichte van deze publicatie niet inventief moet worden geacht en zulks op grond van het volgende.
    
    17. Blijkens KVA6 heeft de octrooiaanvrage betrekking op een samenstelling, die raffinose, alsmede 1 of 2 of meer oligosacchariden, gekozen uit de groep van lactulose, galacto-oligosacchariden en fructo-oligosacchariden, als werkzame stoffen omvat (zie alinea [0001]). Deze samenstelling heeft een groeibevorderend effect op Lactobacillus bifidus, waaronder blijkbaar de in “Table 1” op blz. 6 aangegeven Bifidobacterium-soorten worden verstaan (vgl. ook opmerking 2 op blz. 7 van het tweede rapport Jorritsma), welke samenstelling derhalve als een bifidogene samenstelling kan worden beschouwd in de zin van het octrooi (zie daarvan conclusie 2), eveneens geschikt voor toepassing in voeding, zoals melkpoeder voor zuigelingen (zie KVA6, alinea [0072] en vgl. het octrooi, conclusie 11). 
    
    18. In de Japanse aanvrage wordt gesteld dat het reeds bekend was om voor een verbeterde darmflora oligosacchariden te gebruiken, die individueel aan de voeding worden toegevoegd of daarmee gemengd ( zie [0004]). Ten opzichte van deze stand der techniek zeggen de uitvinders van KVA6 gevonden te hebben een bepaalde (synergistisch werkende) combinatie met een “marked effect on growth of Lactobacillus bifidus and as a result, intestinal function is effectively balanced when compared to the conventional use of individual oligosaccharides” (zie [0006]). Volgens Nutricia beschrijft dit document een combinatie van uitsluitend kortketenige koolhydraten (uitsluitend component A in de zin van het octrooi), welk document dus niet schadelijk is voor de nieuwheid (zie tweede rapport Jorritsma, onder 27 en 33). Partijen zijn het met elkaar eens dat raffinose, lactulose en galacto-oligosacchariden kortketenig zijn en dus een component A in de zin van het octrooi zijn (zie pleitaantekeningen Kruidvat in hoger beroep, onder 55, en vgl. het tweede rapport Jorritsma, onder 27). Volgens Nutricia (pleitnota hoger beroep, onder 40) bevat het niet de langketenige component B volgens de uitvinding, omdat de in de Japanse octrooiaanvrage genoemde fructo-oligosacchariden kortketenig zijn. Volgens Kruidvat kunnen de beschreven fructo-oligosacchariden (FOS) volgens KVA6 uit 10-20 monosaccharide-eenheden bestaan (zie pleitaantekeningen in hoger beroep, onder 61), waarbij verwezen wordt naar de producties 10 en 11. Echter, dergelijke langketenige FOS worden niet met name in de Japanse octrooiaanvrage genoemd en kunnen uit deze aanvrage ook niet “directly and unambiguously”  worden afgeleid. Integendeel, het standpunt van Nutricia dat slechts kortketenige FOS kan zijn bedoeld vindt bevestiging in alinea [0014] en alinea [0042] van de Japanse aanvrage, waar als voorbeelden van fructo-oligosacchariden uitsluitend zijn genoemd kortketenige sacchariden, zoals 1-kestose en nystose en waar als fabrikant van de desbetreffende fructo-oligosacchariden Meiji Seika Co. is vermeld (pleitnota Nutricia in hoger beroep, onder 42-44). Op grond hiervan is aannemelijk (producties 25, 26 en 27 van Nutricia en productie KVAV van Kruidvat) dat het hierbij gaat om het handelsproduct Actilight®, zijnde fructo-oligosacchariden met een DP (Degree of Polymerization) van 3-5. Het hof is daarom dan ook voorshands van oordeel dat KVA6 niet nieuwheidschadelijk is.
    
    19. De vraag die vervolgens rijst is, of het bereiden van een samenstelling op basis van raffinose (een component A) onder toevoeging van een langketenige component B voor de hand ligt. Volgens Nutricia is dat niet het geval omdat, nu in KVA6 uitsluitend kortketenige oligosacchariden worden genoemd, dit document in een richting wijst tegenovergesteld aan die van het octrooi. Hierbij verliest Nutricia echter uit het oog, dat het doel in de Japanse octrooiaanvrage is bifidogeen werkende mengsels te bereiden. Zo wordt in de voorbeelden 4  en 5 van de Japanse octrooiaanvrage een vloeibare bifidogene voeding bereid op basis van raffinose en in de handel verkrijgbare fructo-oligosacchariden, die, naar aannemelijk is, kortketenig zijn.
    
    20. Het lijkt voor de gemiddelde vakman zonder meer voor de hand te liggen om in de genoemde samenstelling in plaats van deze kortketenige fructo-oligosacchariden nu eens langketenige fructo-oligosacchariden te gebruiken, zoals het in de handel verkrijgbare, bifidogeen werkende Raftiline® HP (vgl. het octrooi voorbeeld 1), (of aan het mengsel van raffinose en kortketenige fructo-oligosacchariden toe te voegen) omdat hij op grond van KVA2 weet dat met mengsels van kortketenige oligosacchariden (waartoe raffinose behoort) en langketenige polysacchariden in de in KVA2 genoemde hoeveelheden, synergistische effecten ten opzichte van de bifidogene werking van de samenstellende componenten te behalen zijn, en om aldus te komen tot een (verbeterde) samenstelling die aan alle deelkenmerken (A) - (J) van conclusie 1 van het octrooi voldoet. Om dezelfde reden ligt het voor de hand om aan de bifidogene samenstelling, op basis van raffinose en galacto-oligosacchariden volgens voorbeeld 3 van KVA6, het bifidogeen werkende Raftiline® HP toe te voegen. Daaraan doet niet af dat in voorbeeld 1 van het octrooi de kortketenige oligo-sacchariden uit het Raftiline® HP zijn verwijderd: immers bij de inbreukvraag neemt Nutricia het standpunt in dat een dergelijke verwijdering niet noodzakelijk is, zodat dit ook bij de nietigheid heeft te gelden. Naar het voorlopig oordeel van het hof mist conclusie 1 dan ook inventiviteit ten opzichte van KVA6 in combinatie met KVA2 (vgl. pleitaantekeningen Kruidvat in hoger beroep, onder 63).
    
    21. De slotsom van het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof, dat er een gerede kans bestaat dat conclusie 1 van het octrooi zal worden vernietigd in de door Kruidvat bij de rechtbank ‘s-Gravenhage aanhangig gemaakte, daartoe strekkende bodemprocedure. Nutricia heeft er nog op gewezen (pleitnota in eerste aanleg, onder 85) dat een dergelijk voorlopig oordeel op zichzelf nog niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot het afwijzen van de inbreukvordering. Waar het om gaat is immers de vraag of het octrooi in dusdanige mate zal worden herroepen of gewijzigd dat geen sprake meer zal zijn van inbreuk op het (resterende deel van het) octrooi (vgl. Hof ’s-Gravenhage, 4 januari 1996, BIE 1997, nr. 31). Dit mag op zichzelf juist zijn, maar daarvoor geldt wel de voorwaarde, dat door de formulering van een aanvulling/wijziging met voldoende duidelijkheid de grenzen van de bescherming die door het octrooi, voor zover geldig, wordt geboden, worden getrokken en bovendien dat het gaat om een wijziging/aanvulling die voor de gemiddelde vakman reeds tevoren voldoende voor de hand lag om aan de hand van de inhoud van het octrooischrift in samenhang met de stand van de techniek op de voorrangsdatum, zelfstandig tot de slotsom te komen dat het octrooi slechts verleend had behoren te worden met de in die aanvulling/wijziging gelegen beperking (zie Hoge Raad 9 februari 1996, NJ 1998, 2).
    
    22. Door Nutricia is gesteld (pleitnota in eerste aanleg, onder 83) dat het octrooi in oppositie (het ingestelde hoger beroep is nog aanhangig bij de kamer van beroep van het Europees Octrooibureau) of in een bodemprocedure tot de combinatie van de conclusies 1, 7 en 11 zou kunnen worden beperkt en overeind gehouden. Hoewel dit niet uitdrukkelijk is gesteld, lijkt Nutricia voorts van mening te zijn dat aan die combinatie nog dient te worden toegevoegd de materie van de conclusies 4 en 5 (zie pleitnota hoger beroep onder 19). Het hof leidt hieruit af, dat de grenzen van het eventuele resterende deel van het octrooi zich blijkbaar niet eenvoudig laten vaststellen. Daarbij komt voorts nog dat kennelijk niet alle documenten die in de oppositieprocedure tegen het octrooi zijn ingebracht in deze procedure zijn overgelegd; een deel van de documenten geciteerd in de beslissing van de Oppositieafdeling op blz. 2-3 zijn bijvoorbeeld niet in het onderhavige dossier terug te vinden, met name niet het door de Oppositieafdeling als meest nabije stand der techniek beschouwde document D7. Een en ander betekent dat de onderhavige zaak ingewikkelder is dan geschetst en dat thans bij de nietigheidsvraag van een onvolledige stand der techniek zou moeten worden uitgegaan. Dit is ongewenst, doch voor een nog diepgaander onderzoek dan hierboven aangegeven is in dit kort geding geen plaats.
    
    23. Gezien het vorenstaande is in dit kort geding daarom voor een verbod (indirect) inbreuk te maken op het octrooi, voorzover verleend voor Nederland, geen plaats. Dit betekent dat de grieven van Nutricia, wat er ook zij van de overwegingen van de rechtbank, niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het vonnis zal mitsdien worden bekrachtigd en Nutricia zal als na te melden worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
      verwijst Nutricia in de kosten van het beroep, tot op heden aan de zijde van Kruidvat begroot op € 5.189,--.
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur - van Santen, S.U. Ottevangers en R.A. Grootoonk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2006 in aanwezigheid van de griffier.