ECLI:NL:HR:2012:BW1981, Hoge Raad, 29-06-2012, 11/01214
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg koopovereenkomst met betrekking tot (aandelen in een) B.V. Uitleg vatbaar voor tegenbewijs; bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Beroep op garantie verworpen; motiveringsklachten.

29 juni 2012
      Eerste Kamer
      11/01214
      EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      MELFUND GROUP B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,
    
    
    t e g e n
    
    
      WAGRAM EQUITY PARTNERS II B.V., 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Melfund en Wagram.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 392471/HA ZA 08-715 van de rechtbank Amsterdam van 9 juli 2008 en 19 november 2008;
      b. het arrest in de zaak 200.027.088/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Melfund beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Wagram heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      De zaak is voor Melfund toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. E.D. Geuns, advocaten te Amsterdam, en voor Wagram door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
      De advocaten van Melfund hebben bij brief van 20 april 2012 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
      (i) Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van de hierna te noemen overeenkomst van 21 december 1998 (hierna ook: de koopovereenkomst) was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde "subsidiary" Rostland America, Inc (hierna: RAM Inc.).
      (ii) In de in een onderhandse akte neergelegde koopovereenkomst heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook Melfin) gekocht van Wagram met de bedoeling in Nederland fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies.
      (iii) Art. 2 van de koopovereenkomst houdt in, kort samengevat, dat de koopprijs van de aandelen zal bestaan uit twee componenten: (a) een vast bedrag van ƒ 150.000,--, en (b) een variabel percentage van een bedrag dat als volgt wordt omschreven:
      "b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000." 
    
    
    
      In deze bepaling wordt de x-factor vervolgens nader uitgewerkt ten aanzien van de belastingjaren 1998-2003 en verder. In deze bepaling wordt met 'The Company' bedoeld: Melfin. Het onder (b) bedoelde variabele gedeelte van de koopsom wordt hierna aangeduid als aanvullende koopsom. 
      (iv) In de art. 4 en 7.3 van de koopovereenkomst is bepaald:
      "(...)
      Article 4
      The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset.
      (...)
      Article 7
      (...)
      3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...)."
    
    
    
      In deze artikelen is met "The Company" Melfin bedoeld, met "The Purchaser" Melfund, en met "The Seller" Wagram.
      (v) Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 in beginsel een akkoord had bereikt met de Nederlandse Belastingdienst. Dit akkoord betrof niet alleen het in Melfin aanwezige potentiële liquidatieverlies, maar ook andere geschillen tussen Melfund en de Belastingdienst.
      (vi) Op 27 augustus 2007 heeft Melfund schriftelijk toestemming van Wagram gevraagd voor het sluiten van het door haar beoogde fiscale compromis. Wagram heeft die toestemming niet verleend. 
      (vii) Op 28 september 2007 is tussen Melfin, Melfund en de Belastingdienst zonder toestemming van Wagram een fiscaal compromis gesloten (hierna ook de vaststellingsovereenkomst) "ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001". Onder 2.b van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald:
      "(...)
      2. b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet. 
      Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35).
      (...)"
    
    
    
      (viii) Wat betreft de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft de inspecteur van de Belastingdienst het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deelneming in RAM Inc. niet in aftrek toegelaten. 
      Op 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van Melfin tegen de uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaard. Het door Melfin tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.
    
    
    3.2.1 In dit geding heeft Wagram gevorderd dat Melfund zal worden veroordeeld haar een bedrag van € 8.081.986,-- te voldoen. Zoals bepaald in art. 4 van de koopovereenkomst brengt de omstandigheid dat Melfund zonder toestemming van Wagram de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft gesloten waarin mede het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies is betrokken, mee dat Melfund de op de voet van de artikelen 2 en 3 van de koopovereenkomst te berekenen vergoeding aan Wagram is verschuldigd. De ratio van deze regeling is dat Melfund, door haar op het in Melfin aanwezige liquidatieverlies te baseren aanspraken tegenover de Belastingdienst prijs te geven, in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de andere geschillen met de Belastingdienst een voordeel heeft behaald en in die zin de economische waarde van het liquidatieverlies heeft gerealiseerd, aldus Wagram. 
    
    
      3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 10.027.670,--. Zij stelde voorop dat de koopovereenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf en voegde daaraan toe dat, in aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is geformuleerd, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan. Het hof heeft het tegen dit vonnis gerichte beroep verworpen. Naar de kern weergegeven overwoog het hof daartoe het volgende.
      (a) Naar het in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank dient - ook in hoger beroep - de koopovereenkomst te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, met dien verstande dat de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de koopovereenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, in nauw overleg tussen de door partijen over en weer ingeschakelde deskundige belastingadviseurs, meebrengen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan (rov. 3.9).
      (b) Bij de beoordeling van de vordering komt het met name aan op uitleg van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang. Het hierin voorkomende begrip "The Loss" moet naar de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en de strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan, worden uitgelegd als het verlies dat, volgens het door Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt, voor verrekening in aanmerking zou moeten komen. Het gaat hier dus niet om het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt (rov. 3.11). 
      (c) Art. 4 van de koopovereenkomst strekt ertoe te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot "The Loss" met de Nederlandse fiscus een overeenkomst sluit waarmee afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Art. 4 bevat dus in de tweede zin een sanctiebepaling (rov. 3.13).
      (d) Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft Melfund afbreuk gedaan aan de rechten die Wagram tegenover haar aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Onjuist is dat de verrekenbaarheid van het verlies buiten de vaststellingsovereenkomst is gelaten. 
      De Belastingdienst heeft immers als voorwaarde voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gesteld dat alle geschillen tussen partijen van tafel zouden zijn, met inbegrip van de onderhavige kwestie, zodat Melfund een voordeel heeft behaald door de onderhavige kwestie in de vaststellingsovereenkomst te betrekken. Daarbij komt dat in de vaststellingsovereenkomst mede een regeling is opgenomen die inhoudt dat de Belastingdienst deelt in het risico dat Melfund loopt door de vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder toestemming van Wagram (rov. 3.14-3.18).
      (e) Melfund heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst een garantie ten behoeve van haar bevat, die is geschonden. Deze hield in dat Wagram ervoor instond dat 
      "The Company has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary." 
    
    
    
      Hierin is met The Company bedoeld: Melfin, en met The Subsidiary: RAM Inc.
      De schending van de garantie bestaat erin dat Melfin wel degelijk andere activiteiten heeft ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, zoals blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Hiermee kwam een van de argumenten te vervallen waarmee tegenover de Belastingdienst het standpunt kon worden verdedigd dat het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies ook fiscaal verrekenbaar was ten behoeve van Melfund. 
      Wagram heeft tegen de daarop gebaseerde vordering tot van vrijwaring, althans tegenvordering, aangevoerd dat zo deze garantie al is geschonden, hetgeen zij betwist, de aan die schending ten grondslag liggende omstandigheden al voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Melfund en haar adviseurs bekend waren. 
      Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen (rov. 3.23). 
      (f) De mede gevorderde contractuele rente is eveneens terecht door de rechtbank toegewezen. Ook overigens staan redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de vordering van Wagram in de weg (rov. 3.24).
      (g) Melfund heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die, indien zij komen vast te staan, met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door Melfund gedane bewijsaanbod moet dan ook worden gepasseerd (rov. 4.1).
    
    
    3.3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich in de eerste plaats met twee klachten tegen het hiervoor in 3.2.2 onder (b) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Het voert - onder 6 - aan dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn uitleg heeft kunnen komen op basis van een "taalkundige uitleg" van de overeenkomst. Een taalkundige uitleg leidt juist tot het resultaat dat art. 4 van de koopovereenkomst buiten toepassing blijft.
    
    3.3.2 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn onderhavige uitleg immers niet alleen gebaseerd op de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de in de koopovereenkomst gebruikte bewoordingen, maar ook op de aard en strekking van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst en de context daarvan. 
    
    3.4.1 Het onderdeel voert - onder 7 - voorts aan dat het bestreden oordeel ook onbegrijpelijk is omdat de door het hof gegeven uitleg aan "The Loss", namelijk het verlies dat volgens het door Melfund tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt voor verrekening in aanmerking zou moeten komen, onverenigbaar is met hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst. Het hof heeft immers vastgesteld dat de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, dat het vervallen van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk in tijd dient aan te sluiten bij het moment waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten, en dat art. 4 van de overeenkomst ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram een overeenkomst sluit met de Belastingdienst waardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou worden gedaan.
    
    
      3.4.2 Deze klacht berust op het uitgangspunt dat in hetgeen door het hof is vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst ligt besloten dat volgens deze overeenkomst het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen daadwerkelijk gerealiseerd kon worden. 
      Dit uitgangspunt is onjuist, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. De door het onderdeel bedoelde overwegingen van het hof moeten immers aldus worden verstaan dat, nu de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, Melfund zonder toestemming van Wagram geen overeenkomst mocht sluiten met de Belastingdienst omdat daardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou kunnen worden gedaan, en dat het tijdstip waarop de omvang diende te worden vastgesteld van de aanvullende koopsom waarop Wagram recht had, zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij het tijdstip waarop daadwerkelijk voordeel van de verliescompensatie door Melfin/Melfund zou worden genoten.
    
    
    3.5.1 Het onderdeel voert - onder 9 - in de tweede plaats aan dat het hiervoor in 3.2.2 onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst.
    
    
      3.5.2 De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval, waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575).
      De motiveringsklacht van het onderdeel behoeft geen behandeling. 
    
    
    3.6 Ook onderdeel 4 treft doel. Melfund heeft zich immers mede beroepen op de door Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde fiscale voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren. Op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar dient te vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dienaangaande in rov. 3.23 slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens het hof, niet "thans nog" op de garantie mag beroepen.
    
    3.7 De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Wagram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Melfund begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.