ECLI:NL:GHAMS:2009:BK9630, Gerechtshof Amsterdam, 14-07-2009, 104.003.514
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling borgtocht

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer  104.003.514
    
    arrest van de tweede civiele kamer van 14 juli 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. F.B. Falkena,
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. van Hees.
    
    
    
      1	Het verloop van het geding 
      1.1	Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 10 juni 2008, verwijst het hof naar dat arrest.
      1.2	Ingevolge het arrest van 10 juni 2008 heeft het hof met partijen gecompareerd. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen bevindt zich bij de stukken.
      1.3	Vervolgens heeft de Rabobank bij memorie na comparitie van partijen het debat voortgezet en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht.
      1.4	Daarna heeft ook [appellant] zich bij memorie nader over de zaak uitgelaten.
      1.5	Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
      2	Voortgezette beoordeling van het geschil in hoger beroep 
    
    
    
      De echtheid van de akte
      2.1	Het hof is bij het arrest van 10 juni 2008 onder 4.5 tot de voorlopige slotsom gekomen dat, kort gezegd, de Rabobank bij het overleggen van de diverse akten, pagina’s heeft ver-wisseld. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] zijn betwisting van de echtheid van de borgtochtakte van 29 mei 2000 waarbij Janima zich borg stelt voor Datawave, niet nader gemotiveerd en integendeel zich op dit punt aan het oordeel van het hof gerefereerd. Daaruit volgt dat thans van de echtheid van bedoelde akte moet worden uitgegaan.
    
    
    
      Nietigheid op grond van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek?
      2.2	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen en bij zijn memorie na comparitie van partijen heeft [appellant] zich uitgelaten over de inhoud van de statuten van Janima. Artikel 2 van die statuten vermeldt als doel van de vennootschap mede:
      ‘3. 	het toekennen van pensioenrechten, ter leen opnemen of verstrekken van gelden, alsmede het geven van zekerheden (waaronder garanties) en het uitgeven, vervreemden en verkrijgen van waardepapieren ter belichaming van rechten en/of verplichtingen en van andere vermogenswaarden, een en ander al dan niet ten behoeve van derden;
      4.	het deelnemen in-, het samenwerken met- en het (doen) financieren, ook door middel van het stellen van zekerheden, van andere ondernemingen, met name van die waar mede de vennootschap in een groep is verbonden;’.
      2.3	[appellant] stelt zich op het standpunt dat niet uit moet worden gegaan van de “papieren” doelstelling van de vennootschap en dat het erop aankomt of het een handeling betreft die kenmerkend is voor de vennootschap, in die zin dat zulke handelingen in de normale uitoefening van het bedrijf gebruikelijk zijn en plegen te worden verricht. In dit verband stelt [appellant] dat Janima nooit eerder “met de onderhavige overeenkomst vergelijkbare overeenkomsten” (waarmee hij klaarblijkelijk de overeenkomst van borgstelling bedoelt) heeft gesloten.
      2.4	Het hof oordeelt als volgt. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005, LJN AT2632, gaat het er niet om of de borgstelling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plaatsvindt, maar of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt (hier de combinatie van het hoofdelijk debiteurschap van Janima voor de schulden van Datawave en de gelijktijdige kredietverlening aan Datawave) zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van de respectievelijke bedrijven plegen te worden verricht. Het onderhavige geval is aldus in die zin afwijkend dat het krediet niet aan Janima maar aan Datawave is verstrekt. De strekking van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek in verband met de omstandigheden van het geval geven hier voor het hof de doorslag. Wat betreft die omstandigheden is van belang dat [appellant] bestuurder van zowel Janima als Datawave was, dat [appellant] de aandelen van Janima hield en Janima die van Datawave, alsmede dat de statutaire doelomschrijving aan Janima een rol toekent bij het verkrijgen van krediet voor met name ondernemingen die met Janima in een groep zijn verbonden. Het verkrijgen van een bankkrediet als het onderhavige is een normale bedrijfshandeling van een onderneming als die van Datawave, omdat dit krediet immers klaarblijkelijk ertoe strekte om de liquiditeiten van de onderneming te vergroten op een wijze die voor commerciële ondernemingen gebruikelijk is. In dit verband acht het hof niet doorslaggevend of Datawave een- of meermalen bankkrediet heeft verkregen en evenmin of Janima daarbij een- of meermalen als hoofdelijk medeschuldenaar of anderszins betrokken is geweest. Wat betreft de strekking van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek gaat het hof ervan uit dat die bepaling het verkrijgen van bankkrediet aan ondernemingen niet onnodig wil bemoeilijken, ook niet indien bij de kredietverlening een moedervennootschap als hoofdelijk medeschuldenaar betrokken is op een wijze als hier aan de orde. In onderlinge samenhang beschouwd, brengt een en ander mee dat de borgstelling door [appellant] niet de toestemming van zijn echtgenote behoefde, omdat die rechtshandeling naar haar strekking valt binnen het bereik van de in het vijfde lid van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek vervatte uitzondering. 
      2.5	[appellant] bepleit thans de nietigheid van de borgstelling echter mede op een nieuwe grond. Volgens [appellant] is gekozen voor de constructie dat hij zich borg zou stellen voor Janima omdat zijn echtgenote niet bereid was de borgtocht te ondertekenen en heeft die constructie in verband daarmee – zo begrijpt het hof – de (verboden) strekking van een ontduikingshandeling. Dit komt neer op een nieuwe grief ná de memorie van grieven, zonder dat kan worden gezegd dat met het aanvoeren van die nieuwe grief aanpassing wordt beoogd aan eerst na het tijdstip van het nemen van die memorie voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Dat betekent dat hier geen aanleiding bestaat om een uitzondering te maken op het beginsel dat het hof niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Het hof dient aan de nieuwe grief dan ook voorbij te gaan. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 2009, LJN BI8771.
      2.6	Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] erkent dat uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003, LJN AF7513, volgt dat een (rechtstreekse) borgstelling door [appellant] voor de schulden van Datawave niet de goedkeuring van zijn echtgenote behoefde. Om die reden heeft de door partijen gekozen constructie van borgstelling door [appellant] voor Janima geen verboden strekking, ook als partijen destijds van een andere opvatting uitgingen dan die volgens genoemd arrest dient te worden aanvaard.
      2.7	Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de borgstelling niet nietig is op grond van of in verband met artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek.
    
    
    
      Zakelijke of particuliere borg
      2.8	In het verlengde van hetgeen het hof omtrent het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek heeft overwogen, moet worden aangenomen dat [appellant] als groot-aandeelhouder van Janima geen particuliere borg is, omdat hij handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Datawave. Ook in dit verband is van betekenis dat Janima de moedermaatschappij van Datawave was en de statutaire doelomschrijving aan Janima een rol toekent bij het verkrijgen van krediet voor met name ondernemingen die met Janima in een groep zijn verbonden, alsmede hetgeen overigens onder 2.4 is overwogen.
      2.9	Uit hetgeen is overwogen, volgt dat artikel 3 lid 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden van toepassing is op de door [appellant] gedane borgstellingen en dat het betoog van [appellant] faalt dat de Rabobank eerst Janima had moeten aanspreken.
    
    
    
      De beëindiging van de eerder tussen partijen gevoerde procedure
      2.10	De Rabobank erkent dat partijen hebben afgesproken om de eerder tussen hen gevoerde procedure “zoveel mogelijk in de ijskast te laten, totdat de uitslag van de procedures tegen TV Vandaag en Twinning bekend is”. In hun versie van de feiten verschillen partijen echter nog steeds op een ander punt. Volgens [appellant] heeft de Rabobank de procedure tegen TV Vandaag na het faillissement van Datawave overgenomen en was dus de Rabobank vanaf dat moment de opdrachtgever van mr. Wentink. Volgens [appellant] mocht hij er in verband daarmee vanuit gaan dat de Rabobank eerst de aan haar verpande vorderingen en in ieder geval de vordering op TV Vandaag zou uitwinnen en pas daarna zo nodig [appellant] zou aanspreken. Volgens de Rabobank heeft zij nimmer een declaratie van Wentink ontvangen en – zo begrijpt het hof – was en bleef Wentink de advocaat van [appellant], ook wat betreft de procedure tegen TV Vandaag.
      2.11	Het hof acht het noodzakelijk dat dit punt opgehelderd wordt. Anders dan de Rabobank aanvoert, is niet doorslaggevend dat mr. Wentink destijds de inschatting maakte dat de procedure tegen TV Vandaag ƒ 200.000,— tot            ƒ 250.000,— zou opleveren en dat als dat gebeurd was de Rabobank nog steeds [appellant] zou hebben kunnen aanspreken. Volgens de onbetwiste stellingen van [appellant] beliep de tegen TV Vandaag ingestelde vordering in totaal   1,4 miljoen gulden. Indien de Rabobank de regie in de procedure tegen TV Vandaag van Datawave heeft overgenomen, brengt de omstandigheid dat partijen waren overeengekomen dat de procedure tegen [appellant] in de ijskast zou worden gelaten totdat de uitslag van die procedure bekend zou zijn, mee dat [appellant] mocht verwachten dat de Rabobank de goede kansen in die procedure behoorlijk zou benutten en kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat die procedure niet meer zou hebben opgeleverd dan de – al dan niet voorzichtige – inschatting vooraf van de betrokken advocaat.
      2.12	Het hof zal [appellant] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die meebrengen dat, in verband met de hiervoor bedoelde afspraken, het thans vervolgen van de aanspraak van de Rabobank op [appellant] strijd met de goede procesorde oplevert, dan wel dat de Rabobank haar rechten heeft verwerkt. Tot dat bewijs zal kunnen bijdragen het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de Rabobank na het faillissement van Datawave wat betreft de procedure tegen TV Vandaag opdrachtgever van mr. Wentink was.
      Subsidiaire karakter van de borgtocht
      2.13	In reactie op productie E bij memorie van antwoord, die een tot Janima gerichte aanmaning tot betaling van ƒ 150.000,— met ingebrekestelling behelst, betoogt [appellant] thans dat het subsidiaire karakter van de borgtocht eraan in de weg staat dat de Rabobank hem aanspreekt voor meer dan ƒ 150.000,—, omdat (volgens die productie) de Rabobank ook Janima voor niet meer dan dat bedrag heeft aangesproken. Dit nieuwe verweer tegen de vordering van de Rabobank is een nieuwe grief, maar die nieuwe grief is een reactie op een nieuwe productie, in verband waarmee de uitbreiding van de rechtsstrijd met bedoelde nieuwe grief behoort te worden toegelaten. De Rabobank is op de nieuwe grief ook inhoudelijk ingegaan.
      2.14	Met zijn beroep op het subsidiaire karakter van de borgtocht heeft [appellant] klaarblijkelijk het oog op de regel van artikel 7:855 Burgerlijk Wetboek, volgens welke de borg niet tot nakoming gehouden is, voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Zodanig tekortschieten veronderstelt mede dat de hoofdschuldenaar in verzuim is geraakt. Het hof begrijpt het standpunt van [appellant] zo dat hij betwist dat Janima tekort is geschoten wat betreft een bedrag van meer dan ƒ 150.000,— en dat hij daarbij (mede) het oog heeft op het in zoverre ontbreken van een ingebrekestelling.
      2.15	In reactie op de nieuwe grief heeft de Rabobank in de eerste plaats aangevoerd dat [appellant] wist of kon weten dat Janima tot meer dan ƒ 150.000,— verbonden was, maar dat raakt niet de vraag naar het verzuim. De Rabobank heeft in de tweede plaats aangevoerd dat op grond van artikel 26 van haar algemene voorwaarden voor rekening-courant  “de financiering terstond en zonder ingebrekestelling opeisbaar was”. Ook dat gaat heen langs het nieuwe verweer van [appellant] tegen de vordering van de Rabobank. Opeisbaarheid en verzuim zijn immers te onderscheiden begrippen. 
      2.16	Omdat het hof rekening houdt met de mogelijkheid dat de Rabobank de strekking van de nieuwe grief niet ten volle heeft onderkend, met name niet het belang van de vraag naar  het verzuim, zal het hof de Rabobank in de gelegenheid stellen om – voordat het hof op dit punt definitief beslist – zich nader over de grief, en de aan die grief door het hof gegeven uitleg, uit te laten. De Rabobank zal dat kunnen doen na de onder 2.12 bedoelde bewijslevering, hetzij bij akte hetzij bij memorie.
      Slotsom
      2.17	Het hof zal [appellant] toelaten tot bewijs als onder 2.12 overwogen. De Rabobank zal in de gelegenheid worden gesteld om op de onder 2.13 bedoelde nieuwe grief en de aan die grief door het hof onder 2.14 gehechte uitleg, (nader) te reageren.
      2.18	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      3	De beslissing
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      laat [appellant] toe tot bewijs als onder 2.12 bedoeld;
      bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
      bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en de Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
      bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen in de maanden september, oktober en november 2009 van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rol van 18 augustus 2009 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
      bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, W.L. Valk en H.L. van der Beek, en is in te-genwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2009.