ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8044, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2005, C0401516-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag vernietigbaar is, of MVV jegens [appellant] de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen en voorts over de hoogte van de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband.

typ. JD
      rolnr. C0401516/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 15 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[appellant],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant bij exploot van dagvaarding van 28 september 
      	2004,	
      	procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,	
    
    
    	tegen:
    
    
      	de stichting STICHTING MVV,
      	gevestigd te Maastricht,
      	geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      	procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen (deel) vonnis van 14 juli 2004 tussen appellant - hierna te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - hierna te noemen MVV - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 151284 rolnr 313/04) 
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en primair geconcludeerd tot een verklaring van recht dat het ontslag nietig is en dat MVV deswege is gehouden tot betaling van loon c.a. vanaf 1 november 2003 tot de dag van beëindiging van het dienstverband. Subsidiair heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de door MVV in acht te nemen opzegtermijn is gesteld op een maand en voor zover daarbij bij de vaststelling van de schadeloosstelling in het kader van kennelijk onredelijk ontslag geen rekening is gehouden met de door [appellant] bij TPG doorgebrachte diensttijd met (in zoverre) toewijzing van de vorderingen van [appellant] zoals in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van MVV in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft MVV de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, kosten rechtens.
    
    
      2.3. Partijen hebben hun zaak op 7 september 2005 aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, [appellant] door mr. J.J.H.S. Thomassen en MVV door mr. J.J.M. Goumans. 
      Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag vernietigbaar is, of MVV jegens [appellant] de juiste opzegtermijn in acht heeft genomen en voorts over de hoogte van de schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband.
    
    4.2. Het hof zal recht doen op de eis zoals deze in hoger beroep is gewijzigd nu MVV zich daartegen niet heeft verweerd. 
    
    4.3. [appellant] heeft niet gegriefd tegen de door de kantonrechter onder a. tot en met n. opgenomen vaststaande feiten en omstandigheden zodat ook het hof van die, juist bevonden, feiten zal uitgaan met dien verstande dat het hof voorts uitgaat van het vaststaande feit dat MVV met ingang van 1 juli 2004 de heer [werknemer MVV] in dienst heeft genomen, aanvankelijk als aanspreekpunt voor de sponsors en vanaf 1 oktober 2004 als commercieel manager.
    
    
      4.4. [appellant] heeft bij exploot van 22 januari 2004 MVV gedagvaard voor de kantonrechter Maastricht en na wijziging van eis een verklaring van recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst jegens hem kennelijk onredelijk is. Voorts heeft [appellant] gevorderd de veroordeling van MVV tot betaling van loon, uitkering in geld wegens niet genoten vakantiedagen, schadevergoeding wegens niet afgedragen pensioenpremie, bijdrage ziektekosten, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tot slot heeft [appellant] gevorderd schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag, subsidiair toewijzing van twee bruto maandsalarissen voor zover de opzegging niet kennelijk onredelijk mocht worden geacht alsmede de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 BW, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 1 november 2003. 
      MVV heeft verweer gevoerd en op onderdelen erkend bedragen aan [appellant] verschuldigd te zijn. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep MVV veroordeeld tot onder meer het betalen van E 10.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente, wegens schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband en de vordering op het onderdeel "schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging" afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen opdat [appellant] zich schriftelijk uit kan laten over onderwerpen die in het vonnis zijn uiteen gezet en heeft hij iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit deelvonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. Ter terechtzitting van 7 september 2005 hebben partijen het hof meegedeeld dat de kantonrechter op 26 januari 2005 op de aangehouden onderwerpen eindvonnis heeft gewezen. Tegen laatstbedoeld vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      4.5. Het hof zal eerst de primaire grondslag van de vordering zoals deze in hoger beroep is gewijzigd beoordelen. Daarin heeft [appellant] aangevoerd dat het ontslag nietig althans vernietigbaar is aangezien MVV heeft gehandeld in strijd met de door de CWI aan te toestemming verbonden "wederindiensttredingsvoorwaarde". MVV heeft binnen de in die voorwaarde genoemde periode van 26 weken, te weten vóór 1 juni 2004, een nieuwe functionaris, de heer [werknemer MVV], in dienst genomen, althans heeft zij daartoe besloten en sollicitatiegesprekken gevoerd. [appellant] biedt, onder protest van gehoudenheid daartoe, bewijs aan van deze stelling. Ten aanzien van het door MVV gedane beroep op termijnoverschrijding voert [appellant] aan dat hij bij brief van 13 november 2003, derhalve binnen een termijn van zes maanden na ontslagaanzegging en datum ingang van het ontslag, een beroep heeft gedaan op de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Nu dat beroep vormvrij is en ertoe strekt de werkgever duidelijk te maken dat niet is ingestemd met het ontslag, stelt [appellant] tijdig een beroep op vernietigbaarheid van het ontslag te hebben gedaan. [appellant] acht het beroep van MVV op termijnoverschrijding voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid aangezien hij eerst ruimschoots na ommekomst van de periode van zes maanden te weten kwam dat MVV een nieuwe commercieel manager in dienst had genomen. 
      Tot slot stelt [appellant] dat indien het ontslag niet nietig/ vernietigbaar is met vorenstaand gegeven rekening dient te worden gehouden bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (het hof leest: de hoogte van de schadevergoeding in het kader van kennelijk onredelijk ontslag).
    
    
    4.6. MVV heeft aangevoerd dat [appellant] eerst bij memorie van grieven van 1 februari 2005 een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. De termijn van 6 maanden (artikel 9 lid 3 BBA) gaat in op het moment van overtreding en is een vervaltermijn. Aangezien [appellant] stelt dat het dienstverband van de heer [werknemer MVV] op 1 juni 2004 is aangevangen had hij vóór 1 januari 2005 de vernietigbaarheid moeten inroepen. 
    
    
      4.7. Het hof oordeelt als volgt. De Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) heeft bij besluit van 25 september 2003 MVV toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde dat tot 26 weken na bekendmaking van de toestemming geen werknemer in dienst wordt genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, tenzij MVV [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. 
      Het voorgaande betekent dat de termijn van 26 weken op 26 maart 2004 is verstreken. MVV heeft derhalve door per 1 juli 2004 een nieuwe functionaris in dienst te nemen de aan de toestemming verbonden voorwaarde niet geschonden. Het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging is derhalve tevergeefs ingeroepen. Aan beoordeling van de termijn waarbinnen de vernietigbaarheid moet worden ingeroepen alsmede aan bewijslevering komt het hof niet toe. De primaire grondslag van de vordering zoals deze in hoger beroep is gewijzigd faalt. 
    
    
    
      4.8. Grief 1 komt op tegen de door de kantonrechter gegeven interpretatie van artikel 7:672 lid 6 BW. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst een opzegtermijn overeengekomen van drie maanden. Deze opzegtermijn geldt voor zowel MVV als voor [appellant]. [appellant] voert aan dat een redelijke uitleg van voormelde wetsbepaling, rekening houdend met de beschermingsgedachte, in deze meebrengt dat de voor MVV geldende termijn dient te worden verdubbeld hetgeen betekent dat MVV - met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:672 lid 4 BW - een opzegtermijn van 6 minus 1 is 5 maanden in acht dient te nemen. Subsidiair voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat conversie van een nietige bepaling naar een geldige bepaling geen steun vindt in de wet, wetsgeschiedenis en de logica. De kantonrechter heeft de beschermingsgedachte miskend, aldus [appellant]. Het is MVV geweest die de opzegtermijn in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. MVV dient als werkgever de wet te kennen. Het is niet redelijk het gemis aan kennis van de wet ten nadele van de werknemer uit te leggen. De uitleg van de kantonrechter doet geen recht aan hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. [appellant] zou nimmer akkoord zijn gegaan met een opzegtermijn van een maand. Op de voet van artikel 3:42 BW dient in geval van een nietige bepaling aansluiting te worden gezocht bij een daarmee overeenkomende geldige bepaling, waarbij recht wordt gedaan aan de beschermingsgedachte. Dit betekent dat nu beide partijen een langere opzegtermijn hebben beoogd dan de wettelijke termijn van een maand, de opzegtermijn voor MVV dient te worden verhoogd naar zes maanden. 
      Meer subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat de opzegtermijn vernietigbaar is. [appellant] verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 BW. [appellant] heeft de vernietigbaarheid niet ingeroepen terwijl uitsluitend hem dat recht toekomt. Dit impliceert dat MVV minimaal (met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:672 lid 4 BW) een opzegtermijn van 3 minus 1 is 2 maanden in acht had dienen te nemen. De opzegging is hoe dan ook onregelmatig. Aldus [appellant]. 
    
    
    4.9. Het hof overweegt als volgt. De in de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor ieder van partijen opgenomen opzegtermijn van drie maanden is in strijd met het dwingendrechtelijke artikel 7:672 lid 6 BW, waarin is bepaald dat indien partijen schriftelijk afwijken van de wettelijke opzegtermijn van een maand (artikel 7:672 lid 3 BW) en een langere termijn afspreken (maximaal zes maanden voor de werknemer) de opzegtermijn voor de werkgever ten minste het dubbele moet zijn. De in de arbeidsovereenkomst opgenomen bepaling is derhalve nietig dan wel vernietigbaar. Gelet op de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW en de beschermingsgedachte in het arbeidsrecht moet aangenomen worden dat het bepaalde in voormeld artikel uitsluitend strekt ter bescherming van het belang van de werknemer zodat alleen de werknemer een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de contractuele opzegtermijn. Nu [appellant] geen beroep op vernietigbaarheid heeft gedaan, is de contractuele opzegtermijn van drie maanden in stand gebleven. Gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 4 BW had MVV een opzegtermijn van twee maanden in plaats van een maand in acht moeten nemen. De door MVV gedane opzegging was derhalve onregelmatig hetgeen ingevolge artikel 7:677 lid 2 leidt tot schadeplichtigheid van MVV jegens [appellant]. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van MVV dat in de wettelijke termijn van een maand de beschermingsgedachte besloten ligt moet worden verworpen. Grief 1 slaagt. 
    
    4.10. De grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden volgehouden dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan is onder opgave van een voorgewende of valse reden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] komt op tegen het oordeel dat vast staat dat MVV in het kader van de reorganisatie heeft besloten de functie van [appellant] te schrappen, althans het merendeel van de taken niet door een betaalde functionaris maar door vrijwilligers en/of adviseurs te doen vervullen zodat geen sprake is van een valse/voorgewende reden. [appellant] voert aan dat de ware reden is dat MVV de eisen van haar financiers heeft ingewilligd. Het mag niet zo zijn dat financiers van een onderneming bepalen wie binnen een onderneming de functies vervullen. Bovendien is volgens [appellant] gebleken dat MVV per 1 juni 2004 een nieuwe functionaris in dienst heeft genomen. MVV heeft derhalve de CWI en de kantonrechter om de tuin geleid. Aldus [appellant].
    
    
      4.11. Het hof is van oordeel dat nu vast staat dat MVV met ingang van 1 juli 2004 een nieuwe commercieel manager in dienst heeft genomen ter (gedeeltelijke) vervanging van [appellant], geconcludeerd kan worden dat, achteraf bezien, de arbeidsplaats van [appellant] niet structureel is vervallen. Desgevraagd heeft mr. Goumans namens MVV ter zitting verklaard dat ten tijde van de opzegging van het dienstverband met [appellant] slechts 40 sponsors resteerden terwijl thans sprake is van 150 sponsors zodat een geheel nieuwe situatie is ontstaan waarbij weer behoefte was aan een betaalde kracht. 
      Het hof is van oordeel dat bij de beoordeling de situatie van MVV in 2003 en 2004 moet worden vergeleken. In 2003 is MVV in een dwangpositie komen te verkeren daar zij - vanwege haar slechte financiële positie - onder druk van de 30 bedrijven, die voorwaardelijk bereid waren gedurende 3 jaar E 500.000,-- per jaar aan sponsorgelden te betalen, is gedwongen tot het vervangen van het zittende management/kantoorpersoneel. Zulks heeft MVV bij het vragen van toestemming tot opzegging van het dienstverband met [appellant] ook aan de CWI meegedeeld (brief van 24 juli 2003, bij inleidende dagvaarding). Voor [appellant] was het uitermate zuur dat ontslag werd aangezegd daar hij in de negen maanden dat hij in dienst was bij MVV zich nauwelijks heeft kunnen bewijzen. MVV had evenwel geen keus en is door haar financiers gedwongen tot een rigoureuze afslankoperatie. Zoals mr. Goumans onweersproken ter terechtzitting naar voren heeft gebracht is de situatie in 2004 in gunstige zin voor MVV gewijzigd hetgeen heeft geleid tot het opnieuw aanstellen van een commercieel manager. Het hof oordeelt dat van een valse of voorgewende reden bij het verkrijgen van toestemming van de CWI geen sprake is. De grieven 2 en 3 worden verworpen.
    
    
    4.12. Grief 4 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij de hoogte van de schadevergoeding in het kader van kennelijke opzegging geen rekening wordt gehouden met de door [appellant] bij TPG doorgebrachte diensttijd. [appellant] voert aan dat de heren [heer 1] en [heer 2] hem toegezegd hebben dat in geval van voortijdig vertrek van [appellant] bij MVV, bij de berekening van de arbeidsduur (het hof leest: beëindigingsvergoeding) rekening zou worden gehouden met de door [appellant] bij TPG doorgebrachte diensttijd. Deze commissarissen zijn bereid om deze toezegging onder ede te bevestigen.
    
    4.13. MVV voert aan dat indien sprake zou zijn van een bindende toezegging door MVV deze in de arbeidsovereenkomst zou zijn vastgelegd.
    
    4.14. Het hof is van oordeel dat indien komt vast te staan dat de stelling van [appellant] juist is de schadevergoeding in het kader van kennelijk onredelijke opzegging van het dienstverband zal moeten worden verhoogd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door MVV ligt het op de weg van [appellant] zijn stelling op dit punt te bewijzen. Het hof zal [appellant] conform zijn bewijsaanbod toelaten tot bewijslevering.
    
    4.15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [appellant] toe te bewijzen dat de heren [heer 1] en heer 2] hem toegezegd hebben dat in geval van een voortijdig vertrek van [appellant] bij MVV, bij de berekening van de beëindigingsvergoeding rekening zou worden gehouden met de door [appellant] bij TPG doorgebrachte diensttijd;
    
    bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.A.G.M. Waaijers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting 29 november 2005 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Waaijers en Maes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 november 2005.