ECLI:NL:GHAMS:2019:1158, Gerechtshof Amsterdam, 26-03-2019, 200.249.577/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; verzoekster wordt niet ontvankelijk verklaard in haar enquêteverzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.249.577/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 26 maart 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        LIFESPAN INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. J.P.M. Borsboom en mr. W.M. de Steur, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HILLFRESH HOLDING B.V.,
      gevestigd te Barendrecht,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul, beiden, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ICM HOLDING B.V., 
      gevestigd te Ridderkerk,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CERRO BEHEER B.V., 
      gevestigd te Ridderkerk,
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CONFIANCE BEHEER B.V., 
      gevestigd te Barendrecht,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [A]
        , 
      gevestigd te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met Lifespan;
        
        
          verweerster met Hillfresh;
        
        
          belanghebbenden met ICM, Cerro, Confiance en [A] . 
        
      
      
    
    
      1.2
      Lifespan heeft bij op 14 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Hillfresh en een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen, met veroordeling van Hillfresh in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 27 november 2018 heeft mr. Verheul verzocht het debat over de ontvankelijkheid vóór alle weren te mogen voeren. Bij brief van 28 november 2018 heeft mr. Borsboom daartegen bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer heeft bij brief van 4 december 2018 aan partijen te kennen gegeven dat eerst een beslissing zal worden genomen over de ontvankelijkheid van Lifespan in haar verzoek.
      
    
    
      1.4
      Hillfresh heeft bij op 21 december 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, uitsluitend betrekking hebbend op de ontvankelijkheid, geconcludeerd dat Lifespan niet ontvankelijk is in haar verzoek, met veroordeling van Lifespan in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.5
      Lifespan heeft in reactie daarop bij op 3 januari 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, enkel op haar ontvankelijkheid betrekking hebbend, verweerschrift met producties volhard in haar verzoek. 
      
    
    
      1.6
      De vraag of Lifespan ontvankelijk is in haar enquêteverzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 januari 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Evers en Verheul betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Hillfresh is op 19 juni 2013 opgericht. ICM houdt 65,6% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Hillfresh; Cerro, Confiance en Lifespan houden ieder 9,8% van de aandelen en [A] houdt 5% van de aandelen. [B] (hierna: [B] ) is enig bestuurder van Hillfresh en is tevens enig bestuurder en aandeelhouder van ICM. 
      
    
    
      2.2
      Hillfresh drijft via haar dochtervennootschap Hillfresh International B.V., van wie zij alle aandelen houdt, een onderneming die zich richt op de import, export en groothandel van aardappelen, groente en fruit. Voorafgaand aan de oprichting van Hillfresh waren de aandeelhouders houders van aandelen Hillfresh International B.V. Bij de onderneming zijn circa 85 mensen werkzaam.
      
    
    
      2.3
      Artikel 10 van de statuten van Hillfresh houdt een blokkeringsregeling in. Volgens dit artikel is een aandeelhouder die een of meer aandelen wenst over te dragen verplicht van zijn voornemen kennis te geven aan het bestuur; die kennisgeving geldt als aanbieding aan de overige aandeelhouders (lid 1). Het bestuur is verplicht dat aanbod binnen acht dagen na ontvangst bij aangetekende brieven ter kennis van de overige aandeelhouders te brengen (lid 2); de aandeelhouders zijn dan gedurende veertig dagen na verzending van die brieven bevoegd op dat aanbod in te gaan (lid 3). De aanbieder en degene aan wie door het bestuur conform de in lid 4 beschreven procedure aandelen zijn toegewezen, treden vervolgens in overleg over de prijs. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt, wordt de prijs vastgesteld door een deskundige (lid 5). De aanbieder heeft te allen tijde het recht zijn aanbod in te trekken, doch uiterlijk tot een maand nadat hem definitief ter kennis is gekomen aan welke gegadigden hij al de aangeboden aandelen kan verkopen en tegen welke prijs (lid 8). In het vijftiende lid waren aanvankelijk twee gevallen omschreven waarin de voorgaande leden niet van toepassing zijn (zie hierna 2.7).
      
    
    
      2.4
      Lifespan was de persoonlijke vennootschap van [C] (hierna: [C] ), één van de oprichters van Hillfresh. Met ingang van juli 2017 heeft [C] de onderneming van Hillfresh verlaten. Op 24 augustus 2017 heeft [C] zijn (indirect via Second Chapter Holding B.V. gehouden) aandelen in het kapitaal van Lifespan overgedragen aan Van de Markt B.V.; per die datum is [C] als bestuurder van Lifespan gedefungeerd en is Boom Financial Services B.V. (evenals Van de Markt B.V. een persoonlijke vennootschap van [D] , hierna: [D] ) tot bestuurder van Lifespan benoemd. Lifespan heeft het bestuur van Hillfresh hiervan bij e-mail van 21 september 2017 kennis gegeven. [B] heeft daarop bij e-mail van 25 september 2017 gereageerd met een uitnodiging voor de toen reeds geplande algemene vergadering van 2 oktober 2017, maar vervolgens bij schrijven aan [D] , door hem ontvangen op 29 september 2017, gemeld dat Hillfresh de overdracht van de aandelen in Lifespan inhoudelijk bestrijdt en dat [C] een termijn is gesteld om die transactie ongedaan te maken, omdat de samenwerking binnen Hillfresh strikt persoonlijk is en het niet is toegestaan om buitenstaanders binnen te halen zonder instemming van de medeaandeelhouders.
      
    
    
      2.5
      Tot 31 juli 2018 waren Springford B.V. (hierna: Springford) en Cuadro B.V. (hierna: Cuadro) ook aandeelhouders van Hillfresh met ieder 9,8% van de aandelen. Op 7 juni 2018 hebben zij ieder hun aandelen te koop aangeboden via een kennisgeving aan het bestuur. In een gezamenlijk schrijven aan het bestuur d.d. 15 juni 2018, hebben zij vervolgens laten weten dat zij elk hun aanbod weer introkken. Het bestuur had de aanbiedingen op dat moment nog niet ter kennis van de andere aandeelhouders gebracht.
      
    
    
      2.6
      
        [D] heeft in de algemene vergadering van Hillfresh van 26 juni 2018 gesteld dat artikel 10 van de statuten niet is gevolgd en dat hij interesse heeft om aandelen bij te kopen. 
      
    
    
      2.7
      In de algemene vergadering van Hillfresh van 30 juli 2018 is besloten tot een wijziging van de statuten, inhoudende dat aan artikel 10 lid 15 – waarin is omschreven wanneer de blokkeringsregeling niet van toepassing is, zie 2.3 – een derde uitzondering wordt toegevoegd, te weten indien de algemene vergadering besluit dat in een concreet geval toepassing van [de voorgaande] leden [van dit artikel] achterwege mag blijven. Vervolgens is ter vergadering besloten dat de toepassing van de leden 1 tot en met 14 van artikel 10 van de statuten achterwege blijft ten aanzien van een voorgenomen overdracht aan ICM van de door Springford en Cuadro gehouden aandelen in het kapitaal van Hillfresh, onder de opschortende voorwaarde dat vorenbedoelde wijziging van de statuten zal zijn doorgevoerd. Bij notariële akte van diezelfde dag zijn de statuten in voornoemde zin gewijzigd.
      
    
    
      2.8
      Eveneens op 30 juli 2018 hebben ICM als koper enerzijds en Springford en Cuadro als verkopers anderzijds een koopovereenkomst gesloten betreffende de door laatstgenoemden gehouden aandelen in het kapitaal van Hillfresh. Bij notariële akten van 31 juli 2018 heeft ICM die aandelen overgedragen gekregen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Lifespan heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Hillfresh en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Lifespan – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:
      
        
          Aan Lifespan wordt op ondeugdelijke gronden informatie onthouden door het bestuur van Hillfresh en haar belangen als minderheidsaandeelhouder worden genegeerd;
        
        
          Het bestuur komt de statutaire verplichting de door Springford en Cuadro aangeboden aandelen aan te bieden aan de medeaandeelhouders, onder wie Lifespan, niet na;
        
        
          Het door het bestuur gevoerde beleid is niet gericht op het belang van de onderneming. 
        
      
      
    
    
      3.2
      Hillfresh heeft aangevoerd dat Lifespan niet ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal van Hillfresh vertegenwoordigt en ook anderszins niet voldoet aan de in artikel 2:346 BW neergelegde criteria; om die reden kan zij niet worden ontvangen in haar enquêteverzoek. Het beweerdelijk hebben van aanspraken op aandelen in het kapitaal van de vennootschap – wat daar verder ook van zij – doet niet af aan het feit dat Lifespan momenteel niet ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt; dat Lifespan mogelijk in de toekomst aan de kapitaalseis zou kunnen voldoen, leidt niet tot ontvankelijkheid op dit moment. Ten aanzien van de aandelen waarop Lifespan aanspraak zegt te maken, kan zij thans niet worden gelijkgesteld met een verschaffer van risicodragend kapitaal, noch heeft zij een vorderingsrecht op de opbrengsten daarvan, aldus nog altijd Hillfresh. Overigens betwist Hillfresh gemotiveerd dat Lifespan aanspraken heeft op (een deel van) de voorheen door Springford en Cuadro gehouden aandelen.
      
    
    
      3.3
      Lifespan heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat zij een direct en voldoende economisch belang heeft bij meer dan 10% van de aandelen in het kapitaal van Hillfresh, aangezien zij – naast haar eigen aandelen – op de statuten gegronde aanspraken heeft op ten minste een evenredig deel van de aandelen die Springford en Cuadro hebben aangeboden en daarmee direct economisch gerechtigde is tot dat deel van die aandelen. Volgens Lifespan komen deze feitelijk voor haar rekening en risico nu de prijs vaststaat (gelijk aan de prijs waarvoor ICM de aandelen heeft verworven) en waardestijgingen of -dalingen daarop geen invloed hebben.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW (en in artikel 2:345 lid 2 en 2:347 BW) is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft onder omstandigheden gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.
      
    
    
      3.5
      Lifespan is verschaffer van risicodragend kapitaal, maar de aandelen die Lifespan houdt vertegenwoordigen minder dan een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal van Hillfresh; zij voldoet daarmee niet aan de kapitaalseis van artikel 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW. De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van Lifespan dat zij op het moment van indienen van haar verzoek (en ook thans), naast haar aandelenbelang van 9,8% van het geplaatste kapitaal van Hillfresh, in wezen tevens verschaffer is van risicodragend kapitaal betreffende de aandelen waarop zij het kooprecht claimt. Een betwiste aanspraak op overdracht is daarvoor onvoldoende. Evenmin heeft zij een recht in de zin van artikel 3:6 BW op de opbrengsten van die aandelen. Daarom kan niet worden gezegd dat zij met betrekking tot die aandelen een zodanig eigen economische belang heeft dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De door Lifespan gestelde aanspraak op overdracht van een deel van de door Springford en Cuadro overgedragen aandelen helpt haar belang dus niet over de bevoegdheidsdrempel heen. 
      
    
    
      3.6
      Lifespan heeft voorts aangevoerd dat haar op de statuten gebaseerde aanspraak op overdracht van een deel van de voorheen door Springfield en Cuadro gehouden aandelen door [B] wordt gefrustreerd en dat hij daarbij misbruik heeft gemaakt van zijn machtspositie in de organen van Hillfresh. Het door Lifespan gevraagde onderzoek ziet mede op de bestuurshandelingen die erop gericht waren te voorkomen dat Lifespan kon reflecteren op de door Springford en Cuadro aangeboden aandelen. Lifespan stelt zich op het standpunt dat er geen materieel verschil is in de rechtspositie van een aandeelhouder die door onjuist beleid (bijvoorbeeld door verwatering of onteigening) de hoedanigheid van aandeelhouder verliest of niet langer aan de kapitaalseis voldoet en een aandeelhouder, zoals Lifespan, die door onjuist beleid (formeel) de bevoegdheidsdrempel niet over komt. 
      
    
    
      3.7
      Wat er in zij van dit standpunt, de vraag of Lifespan, zoals zij aanvoert, op grond van de blokkeringsregeling in de vóór 30 juli 2018 geldende statuten recht kan doen gelden op overdracht van ten minste een evenredig deel van de voorheen door Springford en Cuadro gehouden aandelen in het kapitaal van Hillfresh, staat ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter. Het is niet op voorhand voldoende duidelijk dat deze vraag positief beantwoord dient te worden. Onder de nieuwe statuten kan de algemene vergadering besluiten de blokkeringsregeling buiten toepassing te laten, hetgeen ook is gebeurd in de algemene vergadering van 30 juli 2018 (zie 2.7). Echter, ook al zou ervan moeten worden uitgegaan dat niet de nieuwe, maar de oude statutaire regeling van toepassing was op het aan de verkoop aan ICM voorafgegane aanbod van Springford en/of Cuadro – bijvoorbeeld op grond van het feit dat zij al eerder, voorafgaand aan de statutenwijziging, hun aandelen hadden aangeboden (nog afgezien van het feit dat zij dat aanbod binnen een week weer hadden ingetrokken) – dan kan daarmee nog niet worden uitgegaan van een rechtens afdwingbare aanspraak op overdracht van (een deel van) die aandelen aan Lifespan. De statutaire blokkeringsregeling geeft de aanbieder van aandelen immers het recht zijn aanbod in te trekken tot een maand nadat hem definitief ter kennis is gekomen aan welke gegadigden hij al de aangeboden aandelen kan verkopen en tegen welke prijs (zie 2.3). Om die reden is het geen gegeven dat Springford en Cuadro (een deel van) hun aandelen aan Lifespan hadden moeten leveren (en dat Lifespan de prijs betaald zou hebben); zij zouden ook alsnog van de verkoop hebben kunnen afzien. Daarmee ontvalt de grond aan het betoog van Lifespan, dat erop is gebaseerd dat zij op grond van de oude statutaire regeling zonder meer recht had op overdracht aan haar van (een deel van) de aandelen van Springford en Cuadro. 
      
    
    
      3.8
      De slotsom is dat de Ondernemingskamer Lifespan niet ontvankelijk zal verklaren in haar verzoek. De Ondernemingskamer zal Lifespan, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart Lifespan Investments B.V. niet ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
    
      veroordeelt Lifespan Investments B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Hillfresh Holding B.V. begroot op € 3.948.
    
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.