ECLI:NL:RBNNE:2013:8402, Rechtbank Noord-Nederland, 19-11-2013, C18/144498 KG ZA 13-327
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: na komen vennootschapscontract, in het bijzonder verstrekken achtergestelde lening

vonnis
    RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C18/144498 / KG ZA 13-327 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 november 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MYTI WERKMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd in de gemeente Capelle aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. S.M. Marges te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        WIZZIX B.V.,
      statutair gevestigd te Groningen, 
      gedaagde,
      advocaat mr. P.A.T. Kostwinder te Groningen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna MyTi en Wizzix genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de door Wizzix overgelegde producties;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden op 18 november 2013, waarbij zijn verschenen: 
        
      
      
        voor MyTi: [A] (bestuurder) met mr. S.M. Marges voornoemd en diens kantoorgenote mr. I.I. van Tuyl van Serooskerken,
        voor Wizzix: [B] (directeur) met mr. P.A.T. Kostwinder voornoemd en diens kantoorgenote mr. A.J. Klok;
      
      - de pleitaantekeningen van MyTi en Wizzix.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Enig bestuurder en enig aandeelhouder van MyTi is Myti Beheer B.V. (hierna: “Myti Beheer”). Op zijn beurt is [A] enig bestuurder en enig aandeelhouder van Myti Beheer. 
      
        
      
    
    
      2.2.
      
        Enig bestuurder en enig aandeelhouder van Wizzix is I-Concepts B.V. 
        (hierna: “I-Concepts”). Op haar beurt is de Commarco Beheer B.V. (hierna: “Commarco”) enig bestuurder en enig aandeelhouder van I-Concepts. Enig bestuurder en aandeelhouder van Commarco is Amrav Beheer B.V. (hierna: “Amrav”), waarvan de heer [B] (hierna: “ [B] ”) enig bestuurder is. 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 7 juni 2011 hebben partijen een vennootschapscontract (hierna: “het vennootschapscontract”) gesloten aangaande de toetreding van Wizzix tot de vennootschap onder firma Wizzix VOF (hierna: “de VOF”). Wizzix is op 3 augustus 2011 vennoot geworden door overneming van het aandeel in het vermogen van de VOF van (oud) vennoot [C] . De VOF was in 1995 opgericht door [C] en zijn zoon [A] . Het vennootschapscontract bevat, voor zover hier relevant, de volgende bepalingen. 
      
      
        
          (...)
        
        
          Inbreng
        
      
      
      
        
          Artikel 3
        
      
      
        
          
            Partijen brengen hun kennis, arbeid en vlijt voor zover deze op de door de vennootschap te drijven onderneming betrekking hebben.
          
        
        
          
            Met onderling goedvinden kunnen de vennoten ieder meer geld of meer en andere zaken en rechten in de vennootschap inbrengen.
          
        
        
          
            Met wederzijds goedvinden en onder nader te bepalen condities zal I-Concepts B.V. zorgdragen voor aanvullende financiering in verband met de investeringen in de ontwikkeling van het nieuwe software pakket en de exploitatie van de ondernemingsactiviteiten.
          
        
      
      
      
        
          (...)
        
        
          Verdeling Werkzaamheden
        
      
      
      
        
          Artikel 6
        
        
          (…)
        
      
      
        7. Indien de liquiditeitspositie van de vennootschap hiertoe aanleiding geeft, zal WIZZIX B.V. zorg dragen voor de noodzakelijke financiering van de vennootschap. De gelden worden in beginsel achtergesteld ter leen verstrekt tegen een percentage van ten minste 5.5% per jaar. 
      
      
      
        
          (...)
        
        
          Winst- en verliesverdeling
        
      
      
      
        
          Artikel 8
        
        
          De vennoten verdelen het resultaat van het boekjaar al volgt.
        
      
      
        
          
            Van de winst wordt 99% aan WIZZIX B.V. toebedeeld en 1% aan MYTI Werkmaatschappij toebedeeld. Indien de vennootschap na 1 januari 2014 door partijen wordt voortgezet, zullen zij opnieuw overleggen over de alsdan geldende winstverdeling.
          
        
        
          
            Indien de resultaten van de vennootschap negatief zijn, zal Wizzix v.o.f.. de door haar ten behoeve van de vennootschap onder firma gemaakte ontwikkelingskosten activeren ter hoogte van dit verlies.
          
        
        
          
            I-Concepts zal de administratie voor de vennootschap verzorgen tegen een nader overeen te komen vergoeding.
          
        
      
      
      
    
    
      2.4.
      
        In of omstreeks de periode waarin genoemde contracten zijn gesloten hebben 
        
          [C] en [A] liquide middelen van de VOF opgenomen. In het geval van [A] ging dat om € 116.989,00.
      
      
    
    
      2.5.
      Naast het vennootschapscontract heeft de VOF op 7 juni 2011 een tweetal managementovereenkomsten gesloten, te weten de managementovereenkomst tussen de VOF en I-Concepts en de managementovereenkomst tussen de VOF en Myti Beheer. De laatste managementovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
      
      
        
           Artikel 4 - Vergoeding
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Opdrachtgever (de VOF, toevoeging voorzieningenrechter) is aan Opdrachtnemer (Myti Beheer, toevoeging voorzieningenrechter) ter zake van de door Opdrachtnemer verrichte werkzaamheden een vergoeding verschuldigd van € 120.000 per jaar exclusief BTW. Dit bedrag zal jaarlijks worden geïndexeerd. 
      
      
    
    
      4.2
      
        De in artikel 4.1 genoemde vergoeding is exclusief reis- en verblijfkosten in het kader van (werk)bezoeken (aan India). Kosten worden vergoed op declaratiebasis.
      
      
    
    
      2.6.
      Over de maanden maart en april 2013 ontving Myti Beheer geen vergoeding als bedoeld in artikel 4 van de managementovereenkomst, verder te noemen managementfee. Hierop heeft [A] op 19 mei 2013 de managementfees namens de VOF aan Myti Beheer voldaan. Naar aanleiding van deze betaling heeft [B] te kennen gegeven dat [A] niet meer betalingen namens de VOF mocht verrichten. De managementfees vanaf juni 2013 zijn niet meer voldaan. 
      
    
    
      2.7.
      Op 28 oktober 2013 heeft de Rabobank de kredietfaciliteit van de VOF beëindigd wegens het overschrijden van de kredietlimiet van € 25.000,00.
      
    
    
      2.8.
      
        [B] heeft middels zijn vennootschappen Commarco en MMP B.V. het faillissement van de VOF aangevraagd. Het faillissementsverzoek wordt vandaag behandeld door de rechtbank Rotterdam. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
    
      3.1.
      
        MyTi vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        1.	Wizzix te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, haar verplichtingen na te komen voortvloeiende uit artikel 6 lid 7 van het vennootschapscontract d.d. 7 juni 2011 en, meer in het bijzonder, Wizzix te veroordelen om aan de VOF een achtergestelde geldlening voor een bedrag van € 150.000,00 te verstrekken, tegen een rente van 5,5 % op jaarbasis en Wizzix te veroordelen om dit bedrag binnen 48 uur na betekening van dit vonnis te betalen op de bankrekening van de VOF met het nummer [rekeningnummer] bij de Rabobank;
      
      
      
      
      
        2.	Wizzix te veroordelen om medewerking te verlenen aan het voldoen van alle openstaande schulden van de VOF, waaronder in ieder geval begrepen de betaling van een bedrag van € 62.087,55 aan Myti Beheer ter zake van managementfees over de maanden juni tot en met oktober 2013;
        3.	Wizzix te veroordelen tot betaling aan MyTi van een dwangsom van € 5.000,00 althans een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, welke zal worden verbeurd voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) dat Wizzix na ommekomst van de in onderdeel 1. genoemde termijn van 48 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans na ommekomst van een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn nalatig blijft te voldoen aan een op grond van onderdeel 1. van dit petitum uit te spreken veroordeling;
        4.	Wizzix te veroordelen in de kosten van het geding, salaris van de gemachtigde alsmede de buitengerechtelijke kosten daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      3.2.
      Wizzix voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Wizzix vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      1. MyTi te veroordelen om binnen 48 uur na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het bedrag ad 
      € 116.989,00 terug te betalen aan de VOF door overmaking daarvan op de bankrekening van de VOF met nummer [rekeningnummer] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MyTi met de nakoming daarvan in gebreke blijft;
      
      2. MyTi te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen vonnis en, voor zover voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.5.
      MyTi voert verweer.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      
        de financieringsverplichting
      
    
    
    
      4.1.
      De vordering sub 1 strekt tot nakoming van artikel 7 lid 6 van het vennootschapscontract. Daarom moet het verweer van Wizzix dat MyTi daarin niet-ontvankelijk is omdat de vordering niet tot haar vermogen, maar tot dat van de VOF worden verworpen. Als partij bij die overeenkomst kan MyTi daarvan in rechte immers nakoming vorderen.
      
    
    
      4.2.
      Het verweer van Wizzix dat van haar niet verwacht kan worden dat zij nog meer geld in de VOF steekt omdat die vennootschap technisch failliet zou zijn  gaat evenmin op.  De door MyTi ingeroepen bepaling strekt er immers juist toe dat Wizzix zal zorgdragen voor de noodzakelijke financiering van de vennootschap ingeval de vennootschap over onvoldoende liquiditeit beschikt. Op dit aspect zal worden teruggekomen onder 4.5.
      
    
    
      4.3.
      
        Wizzix heeft verder aangevoerd dat zij in een bodemprocedure vernietiging wegens dwaling c.q. ontbinding (wegens toerekenbare tekortkoming zijdens [A] ) van de relevante overeenkomsten zal vorderen en dat de beoordeling van dergelijke vordering buiten het bestek van dit geding vallen.
        De voorzieningenrechter verwerpt ook dit verweer. Voorop moet worden gesteld dat partijen al geruime tijd met elkaar in de clinch liggen en Wizzix nog niet eerder heeft aangevoerd dat zij zou hebben gedwaald. Wat er verder ook zij van de dwaling, de kans is aanmerkelijk dat het beroep in een bodemprocedure zal falen omdat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd. Los daarvan dient de gestelde dwalingsgrond -tegenvallende resultaten van de VOF- voorshands te worden gekwalificeerd als een toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:228 tweede lid BW, zodat van vernietiging geen sprake kan zijn.
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van de in dit kort geding daartoe aangedragen feiten acht de voorzieningenrechter de kans dat Wizzix in een bodemprocedure met succes de ontbinding van het vennootschapscontract in kan roepen te klein om aan toewijzing van de gevorderde financiering in de weg te kunnen  staan. In dit verband heeft Wizzix -slechts- in algemene bewoordingen gesteld dat [A] onvoldoende zou hebben gepresteerd. Al aangenomen dat MyTi dat in het kader van het vennootschapscontract kan worden tegengeworpen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Wizzix onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit afgeleid zou kunnen worden dat MyTi zodanig in gebreke is gebleven in de nakoming van het vennootschapscontract dat dat ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt. In dit verband wordt nog opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat Wizzix MyTi terzake ooit in gebreke heeft gesteld.
      
    
    
      4.5.
      
        Wizzix heeft verder betoogd dat de overeengekomen financieringsverplichting geen onvoorwaardelijke is. Die zou (alleen) betrekking hebben op de ontwikkeling van het softwareprogramma Full House Online. MyTi heeft dat standpunt gemotiveerd betwist en benadrukt dat het juist de bedoeling was dat aldus de betaling van de managementfee zou worden veiliggesteld.	
        De voorzieningenrechter constateert dat partijen in artikel 3 derde lid van het vennootschapscontract expliciet een regeling hebben getroffen voor de benodigde financiering (door I-Concepts) van de ontwikkeling van het nieuwe softwarepakket.  Het door MyTi ingeroepen artikel 6 lid 7 is echter ongeclausuleerd. Behoudens door Wizzix te stellen -en zo nodig te bewijzen- contra-indicaties dient ervan te worden uitgegaan dat partijen hebben bedoeld wat er staat, te weten dat Wizzix, ingeval de liquiditeitspositie van de vennootschap hiertoe aanleiding geeft, zal zorgdragen voor de noodzakelijke financiering van de vennootschap. In dit kort geding zijn die contra-indicaties onvoldoende aannemelijk geworden, zodat ook dit verweer dient te worden verworpen.
      
      
    
    
      4.6.
      Daarnaast heeft Wizzix aangevoerd dat zij gerechtigd is haar verplichting tot financiering ingevolge het vennootschapscontract op te schorten aangezien [A] ten onrechte gelden heeft onttrokken aan de VOF. Reeds omdat gesteld noch gebleken is dat Wizzix terzake van de opname van gelden door [A] een vordering op MyTi heeft en mitsdien sprake is van over en weer staande verplichtingen, dient dit verweer te worden verworpen.
      
    
    
      4.7.
      Ten slotte stelt Wizzix dat sprake is van een restitutierisico. Dat moge zo zijn, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet dat risico wijken voor het belang van de crediteuren en daarmee dat van MyTi, dat als vennoot hoofdelijke aansprakelijk is voor de schulden van de VOF. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Wizzix, althans aan haar gelieerde personen, feitelijk in de positie zijn om de als gevolg van de lening voor de VOF beschikbare gelden op een verantwoorde manier aan te wenden. 
      
    
    
      4.8.
      
        De vordering sub 1 is toewijsbaar als in het dictum is weergegeven. De omvang van de achtergestelde lening is aldus toewijsbaar, omdat daar geen verweer tegen is gevoerd. In het dictum wordt enigszins afgewezen van het petitum van de dagvaarding, aangezien Wizzix er terecht op heeft gewezen dat de desbetreffende verplichting in artikel 6 lid 7 van het vennootschapscontract anders is geformuleerd.
        Verder zal Wizzix een termijn van twee weken worden gegeven om het haar mogelijk te maken de financiering te regelen.
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het spoedeisend belang, zal het vonnis in dit verband, anders dan Wizzix heeft bepleit, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
        
          Meewerken aan het voldoen van openstaande schulden van de VOF
        
      
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter acht het sub 2 gevorderde waar het ziet op “alle openstaande schulden” te algemeen geformuleerd om tot toewijzing te kunnen leiden. Niet goed valt in te zien dat en hoe een vonnis in dit opzicht tenuitvoer zou kunnen worden gelegd.
      
    
    
      4.11.
      Voor wat betreft de met name genoemde schuld aan MyTi Beheer B.V. uit hoofde van het managementcontract heeft Wizzix op zichzelf terecht aangevoerd dat MyTi niet gerechtigd is tot de vordering van MyTi Beheer B.V. Als hiervoor overwogen kan MyTi echter wel nakoming vorderen van het vennootschapscontract, waarin onder meer het beheer van de VOF is geregeld. De hier beoogde betaling valt daaronder. In de stellingname van Wizzix ligt besloten dat zij de betaling van de fee zonodig in rechte wil bestrijden, gelet op de door haar gestelde gebrekkige prestatie zijdens MyTi Beheer B.V. Aangezien laatst-bedoelde vennootschap geen partij is in het onderhavige kort geding en derhalve haar visie niet naar voren heeft kunnen brengen, acht de voorzieningenrechter het niet verantwoord om vooruit te lopen op de uitkomst van een bodemprocedure in de door MyTi voorgestane zin. Daarom zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Wizzix zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MyTi worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	84,25
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.489,25
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.13.
      Wizzix baseert haar vordering op de stelling dat [A] ten onrechte een bedrag van € 116.989,00 van de rekening van de VOF heeft opgenomen. De vordering dient reeds te worden afgewezen omdat gesteld noch gebleken is dat en waarom de gestelde opname aan MyTi kan worden tegen geworpen en zij tot terugbetaling gehouden zou zijn. 
      
    
    
      4.14.
      Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Wizzix worden verwezen in de proceskosten, welke aan de zijde van MyTi worden begroot op € 408,00 aan salaris.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Wizzix om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar verplichtingen na te komen voortvloeiende uit artikel 6 lid 7 van het vennootschapscontract d.d. 7 juni 2011 en, meer in het bijzonder, om ervoor zorg te dragen dat aan de VOF een achtergestelde lening wordt verstrekt voor een bedrag van € 150.000,00 tegen een rente van 5,5% op jaarbasis en dat dat bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis is bijgeschreven op de bankrekening van de VOF met het nummer [rekeningnummer] bij de Rabobank;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Wizzix tot betaling aan MyTi van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat Wizzix in gebreke blijft aan bovenstaande veroordeling te voldoen, met een maximum van €  25.000,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Wizzix in de proceskosten, welke aan de zijde van MyTi worden begroot op € 1.489,25;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.6.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Wizzix in de proceskosten, welke aan de zijde van MyTi worden begroot op € 408,00.
      
      
      
      
        Dit vonnis gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op 
        19 november 2013.