ECLI:NL:CBB:2008:BD4044, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-06-2008, AWB 06/753
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2008-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Telecommunicatiewet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/753					6 juni 2008
      15300 Telecommunicatiewet
    
    
    
     
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Volker Stevin Telecom Infra Planontwikkeling B.V., te Houten, appellante,
      Gemachtigde: mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 29 augustus 2006 in het geding tussen 
      appellante en burgemeester en wethouders van Rijswijk, verweerder,
      gemachtigde: mr. O.L. van Daalen, advocaat te Amsterdam
    
    
     
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 10 oktober 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 29 augustus 2006, reg.nr. TELEC 05/453-HRK.
      Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 21 december 2004 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en verweerder opgedragen om een nieuw beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen
      Op 14 november 2006 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
      Op 10 januari 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
      Op 24 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunt hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens het woord gevoerd door A, directeur, en aan de zijde van verweerder is tevens het woord gevoerd door B en C, beiden werkzaam bij verweerder.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      Voor een uitgebreid overzicht van de toepasselijke regelgeving en een uiteenzetting van de feiten die tot het geschil geleid hebben, verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, die aan deze uitspraak is gehecht.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
    
    
    " De rechtbank is op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat aangenomen moet worden dat aan het primaire besluit het oordeel ten grondslag ligt dat verweerder de onderhavige HDPE-buizen niet wenst te gedogen (als bedoeld in artikel 5.1 van de Tw). Dit besluit houdt dus tevens - zij het impliciet - een rechtsoordeel in omtrent de toepasselijkheid van artikel 5.2 van de Tw, waarvan de toepassing tot de bevoegdheid van verweerder behoort. (…)
    
    Nu, gelet op het gestelde in het primaire besluit, het onderhavige geschil ziet op een afgesloten tijdvak is de rechtbank met verweerder van oordeel dat een beoordeling dient plaats te vinden op basis van het recht zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit. 
    
    Aangezien uit de artikelen 5.1 en 5.2 van de Tw - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt, dat slechts een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt, is het van belang dat verweerder nagaat of - in dit geval - eiseres als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk beschouwd kan worden. 
    
    Uit de in rubriek 2.2 genoemde uitspraak van het CBb van 10 maart 2004 volgt dat eiseres in ieder geval als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerkt bij OPTA geregistreerd staat. Daarmee is echter niet gezegd dat ieder werk dat door haar wordt aangelegd, beschouwd moet worden als een openbaar telecommunicatienetwerk. In dit verband zij opgemerkt dat niet in geschil is dat het betreffende buizenstelsel, dat destijds door eiseres werd aangelegd, op zich nog geen telecommunicatienetwerk vormde. De rechtbank deelt in dit geding evenwel de opvatting van eiseres, dat verweerder haar bij de voorbereiding van het primaire besluit onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om door middel van het overleggen van overeenkomsten inzichtelijk te maken dat (een deel van) de aanleg van het in geding zijnde buizenstelsel contractueel reeds bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van een openbaar telecommunicatienetwerk.
    
    (…)
    
    Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij het primaire besluit onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of ten tijde van het in dit geding betreffende aan de orde zijnde tijdvak er wel sprake was van een openbaar telecommunicatienetwerk. In de bezwarenprocedure heeft verweerder dit in onvoldoende mate hersteld. Dit leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat nog niet kan worden beoordeeld of het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, al dan niet op een juiste grondslag berust. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb en komt – onder gegrondverklaring van het beroep – voor vernietiging in aanmerking."
    
    
      4.	Het standpunt van appellante in hoger beroep
      Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.
      Het hoger beroep is gericht tegen de door de rechtbank expliciet verworpen beroepsgronden teneinde te voorkomen dat deze in een eventuele vervolgprocedure niet meer aan de orde kunnen worden gesteld.
      Het gaat hierbij in de eerste plaats om het oordeel van de rechtbank dat de aanleg van kabels alleen hoeft te worden gedoogd als sprake is van een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk. De rechtbank leest artikel 5.1 Tw in onderlinge samenhang met artikel 5.2 Tw. Appellante meent evenwel dat zelfstandige betekenis moet worden toegekend aan artikel 5.1 Tw; dit artikel vereist niet dat de aanleg van kabels door een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk plaatsvindt.
      Het hoger beroep is voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank, voorzover daarin besloten ligt dat bij de vraag of sprake is van een gedoogplicht, onderscheid moet worden gemaakt tussen aanbieders van openbare telecommunicatiediensten en aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken. De rechtbank lijkt zich hierbij te baseren op de uitspraak van het College van 10 maart 2004 (AWB 03/260; www.rechtspraak.nl, LJN AO5975). Appellante vraagt uitdrukkelijk thans anders te oordelen. Het aangebrachte onderscheid heeft tot gevolg dat toetreding tot de telecommunicatiemarkt voor anderen dan de traditionele aanbieders wordt belemmerd. Gevestigde aanbieders bieden immers zowel netwerken als diensten aan. Indien er van wordt uitgegaan dat de aanleg van netwerken door gevestigde aanbieders, zoals KPN, zonder meer moet worden gedoogd en dat nieuwkomers die alleen netwerken aanbieden, zoals appellante, moeten aantonen dat het buizenstelsel contractueel reeds was bestemd om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten, dan levert dat gevestigde aanbieders een concurrentievoordeel op. 
      De derde grief van appellante richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het door appellante aangelegde buizenstelsel op zich nog geen telecommunicatienetwerk vormt. Appellante heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het door haar aangelegde netwerk voor niets anders geschikt is. Met het in bezwaar overleggen van met aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken gesloten overeenkomsten, heeft appellante aannemelijk gemaakt dat de aangelegde infrastructuur ten dienste staat van een openbaar telecommunicatienetwerk. De rechtbank heeft ten onrechte nagelaten hierover zelf een oordeel te geven. De rechtbank heeft zich evenmin uitgesproken over de mate waarin de beoordeling van de overeenkomsten moet plaatsvinden. Verweerder wenst thans op buisniveau en per meter vast te stellen welk deel van de buizen ten tijde van de aanvraag contractueel bestemd was om gebruikt te worden door aanbieders van openbare telecommunicatiediensten. Appellante verzoekt het College zich hierover uit te laten.
      Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat bij de beslissing op bezwaar het recht zoals dat gold ten tijde van het primaire besluit als uitgangspunt diende te worden genomen, omdat het gaat om een besluit dat ziet op een afgesloten tijdvak. Volgens appellante gaat het niet om een afgesloten tijdvak, nu de precarioheffing ook na de in de APV-vergunning genoemde periode doorloopt. Mitsdien is het met ingang van 19 mei 2004 gewijzigde artikel 5.1 Tw van toepassing, waarin toen was bepaald dat ook de aanleg en instandhouding van niet gevulde mantelbuizen in en op openbare gronden moet worden gedoogd.   
    
     
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      Met betrekking tot de door appellante in hoger beroep aangevoerde grieven overweegt het College het volgende.
      5.1	Evenals in de zaak die heeft geleid tot de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 10 maart 2004, betreft het onderhavige geschil de - impliciete - weigering door verweerder van de verzochte instemmingsbesluiten als bedoeld in artikel 5.2, derde lid, aanhef en onder b Tw, ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden van appellante in het kader van de  aanleg van een net van HDPE-buizen in openbare grond.  
      Zoals het College in genoemde uitspraak heeft overwogen is slechts degene die als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk bij OPTA geregistreerd staat, bevoegd en verplicht zijn voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels aan burgemeester en wethouders te melden, als hij gebruik wil maken van de rechten die hem op grond van artikel 5.1 Tw toekomen. Wil het door appellante voor eigen rekening en risico aangelegde buizenstelsel als een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk worden beschouwd, dan dient bovendien aansluitend aan de aanleg in het aanbrengen daarin van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk te zijn voorzien. Het College ziet geen aanleiding thans anders te oordelen dan is geschied in de overwegingen van genoemde uitspraak. 
      Dit betekent dat de eerste twee grieven van appellante geen doel treffen.
      5.2	Met betrekking tot de grief betreffende het toepasselijke recht overweegt het College als volgt.
      Het primaire besluit is genomen op 8 februari 2002 en betreft de beoordeling van de vraag of  appellante alsnog de gevraagde instemming van verweerder verkrijgt omtrent de door haar in het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 22 juli 2001 verrichte werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.2 Tw. Het College stelt vast dat het primaire besluit, anders dan appellante stelt, ziet op een afgesloten tijdvak in het verleden. Immers, appellante heeft in haar brief van 7 september 2001 verweerder gemeld dat zij de aangelegde installaties op 23 juli 2001 aan de twaalf in de bijlage bij de brief genoemde aanbieders van telecommunicatiediensten had overgedragen, reden waarom zij heeft verzocht de te verlenen instemmingsbesluiten om te zetten op naam van de betreffende providers. Vaststaat dat verweerder met ingang van 23 juli 2001 aan de betreffende providers instemmingsbesluiten heeft afgegeven en de werking van het primaire besluit heeft beperkt tot het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 22 juli 2001. 
      De wijziging van artikel 5.1 Tw betreffende de gelijkstelling van niet gevulde mantelbuizen met kabels, is pas op 19 mei 2004 in werking getreden en geldt niet voor vóór haar inwerkingtreding ingediende aanvragen om instemmingsbesluiten.
      De conclusie moet dan ook zijn dat verweerder zowel in het primaire besluit als bij de beslissing op bezwaar terecht het recht zoals dat gold in het tijdvak van januari 2001 tot en met 22 juli 2001 beslissend heeft geacht. Niet valt in te zien dat de rechtbank het besluit moest toetsen aan de gewijzigde regelgeving. Ook deze grief van appellante kan niet slagen.  
      5.3	De laatste grief van appellante betreft de door de rechtbank aan verweerder gegeven opdracht om een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Appellante is van mening dat de rechtbank daarentegen met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak had moeten voorzien. 
      Het College overweegt hieromtrent dat het in dit geding gaat om de vraag of de door appellante aangelegde HDPE-buizen zijn gelijk te stellen met kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk, omdat ze voor zodanig gebruik waren bestemd. Of te voorzien was dat het buizennetwerk binnen afzienbare tijd met kabels zou worden gevuld, kan blijken uit de door appellante met telecomaanbieders gesloten overeenkomsten. Ook andere feiten, zoals de overdracht op 23 juli 2001 van (delen van) het netwerk aan aanbieders van telecomdiensten, kunnen van belang zijn, nu verweerder pas op 8 februari 2002 het primaire besluit heeft genomen toen de werkzaamheden reeds waren voltooid. 
      De boordeling van de van belang zijnde feiten en omstandigheden is in de eerste plaats een zaak van verweerder. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder bij het onderzoek naar de relevante feiten onzorgvuldig te werk is gegaan en appellante onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar stellingen te bewijzen. Uit het voorgaande volgt dat een nieuw feitenonderzoek moet plaatsvinden, dat de basis dient te vormen voor de ex tunc herbeoordeling van het primaire besluit. Uit dit alles volgt dat geen sprake is van een situatie waarin er rechtens maar één beslissing mogelijk is. Voor toepassing van artikel 8:72, vierde lid Awb was geen aanleiding. Mitsdien treft ook de vierde grief geen doel.
      5.4	Uit het vorenoverwogene volgt dat de uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover in hoger beroep aangevallen. 
      Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2008.
    
    w.g. H.C. Cusell				w.g. I.C. Hof