ECLI:NL:GHSGR:2008:BD9380, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-07-2008, 105.011.868/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Partner- en kinderalimentatie. Artikel 1:160 BW. Omkering van de bewijslast ex artikel 1:160 BW op grond van de redelijkheid en billijkheid.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 9 juli 2008
      Zaaknummer		:105.011.868/01
      Rekestnummer		: 1303-H-07
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 06-7592
    
    
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. E.J.W. Schuijlenburg,
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. W. Heemskerk.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 18 september 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 19 juni 2007. 
    
    De moeder heeft op 29 november 2007 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 9 mei 2008 en 13 mei 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 21 mei 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn procureur, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. H.E. Brokers-van Dijk. De verschenen personen hebben het woord gevoerd. 
    
    Door de moeder zijn stukken te laat ingediend, waartegen de wederpartij ter terechtzitting bezwaar heeft gemaakt. Het hof heeft derhalve op deze stukken geen achtgeslagen en deze  na afloop van de mondelinge behandeling aan de advocaat van de moeder  teruggegeven. 
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking zijn de verzoeken van de vader tot wijziging van de beschikking van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 6 maart 2006 afgewezen. De vader heeft de rechtbank verzocht de kinderalimentatie met ingang van de datum van de echtscheiding vast te stellen op € 64,- per maand per kind, inclusief indexering. Tevens heeft de vader verzocht de partneralimentatie met terugwerkende kracht op nihil te stellen en te bepalen dat de moeder het aan haar te veel betaalde dient terug te betalen, met veroordeling van de moeder in de kosten van de procedure.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    De echtscheidingsbeschikking is op 24 maart 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    Hieronder zal het hof zonodig afronden op hele bedragen. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de alimentatie ten behoeve van de moeder en de minderjarigen: [X], geboren [in] 1998 te [woonplaats], [Y], geboren [in] 2000 te [woonplaats] en [Z], geboren [in] 2004 te [woonplaats]. 
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de inleidende verzoeken van de vader alsnog toe te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.
    
    3. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt de vader in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans het appel van de vader te verwerpen, als zijnde rechtens ongegrond en/of onbewezen. 
    
    Ontvankelijkheid
    
    4. De vader stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank - kort gezegd - ten onrechte heeft overwogen dat de vader geen relevante wijzigingsgronden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot een wijziging van de beschikking van de rechtbank van 6 maart 2006. De vader voert hiertoe onder meer aan dat de rechtbank bij voormelde beschikking ten onrechte een bedrag aan huurlasten van € 192,- per maand in aanmerking heeft genomen, terwijl zijn maandelijkse hypothecaire lasten € 511,86 bedragen, zodat voormelde beschikking op dit punt niet voldoet aan de wettelijke maatstaven. De moeder erkent voormelde hypothecaire lasten, maar bestrijdt dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. 
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Het hof begrijpt uit hetgeen de vader omtrent zijn woonlasten stelt, dat hij zich beroept op artikel 1:401 lid 4 BW, waarin is bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De uitspraak van de rechtbank van 6 maart 2006 waarop de bestreden beschikking ziet, is gezien het vorenstaande tot stand gekomen op basis van onjuiste gegevens betreffende de woonlasten van de vader. Het hof zal derhalve de behoefte en de draagkracht opnieuw beoordelen.  
    
    Kinderalimentatie
    
    Behoefte
    
    6. De vader is van mening dat de rechtbank de behoefte van de kinderen van € 300,- per maand per kind te hoog heeft vastgesteld. Hij wijt dit aan de omstandigheid dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de door hem overgelegde verklaring van Van ’t Hof Makelaardij van 25 oktober 2006, waaruit volgens de vader blijkt dat hij uit dien hoofde geen neveninkomsten heeft, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Volgens de vader bedraagt de totale behoefte van de drie kinderen € 560,- per maand. De moeder is van mening dat de behoefte van de kinderen hoger ligt dan het door de vader gestelde bedrag. 
    
     7. Het hof overweegt als volgt. De behoefte van de kinderen dient te worden gerelateerd aan het netto besteedbaar inkomen van het gezin tijdens het huwelijk. Het hof knoopt hierbij aan bij de gegevens zoals die blijken uit de beschikking van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 14 mei 2004. De vader heeft blijkens deze beschikking gesteld dat het netto gezinsinkomen € 1.975,- per maand bedroeg. De moeder heeft dit destijds bestreden en gesteld dat het gezinsinkomen hoger was vanwege onder meer extra inkomsten van de vader uit verkoop en verhuur. Partijen waren het er wel over eens dat er gedurende hun huwelijk per maand een bedrag van € 2.000,- uit hoofde van werkzaamheden voor Van ’t Hof Makelaardij werd verdiend. In geschil was echter wie de werkzaamheden verrichtte, de vader of de moeder. Het hof is van oordeel dat voormeld bedrag van € 2.000,- bij het gezinsinkomen dient te worden betrokken, zodat het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk, gelet op het door de vader en moeder naar voren gebrachte, ten minste € 3.975,- per maand bedroeg. Gelet op de van toepassing zijnde tabellen ‘eigen aandeel kosten van kinderen’ bedraagt de behoefte van de kinderen in ieder geval de door de moeder gestelde behoefte van € 300,- per maand per kind. 
    
    Draagkracht 
    
    8. Bij beschikking van 6 maart 2006 is de kinderalimentatie op € 300,- per maand per kind gesteld met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, ofwel 24 maart 2005. Nu de vader wijziging van deze beschikking verzoekt, zal het hof de draagkracht van de vader met ingang van de in die beschikking bepaalde ingangsdatum beoordelen. 
    
    2005
    
    9. Het hof gaat bij het bepalen van de draagkracht van de vader uit van het jaarinkomen zoals vermeld op de door hem overgelegde jaaropgave 2005, te weten € 31.850,-. Het hof ziet geen aanleiding rekening te houden met het door de moeder gestelde extra inkomen van de vader inzake werkzaamheden voor Van ’t Hof Makelaardij. Naar het oordeel van het hof heeft de vader - gelet op de door hem overgelegde verklaringen van voormelde makelaar - voldoende aannemelijk gemaakt dat hij na het huwelijk van partijen uit dien hoofde geen inkomsten heeft genoten. Het hof neemt hierbij in aanmerking de omstandigheden dat de vader een fulltime dienstverband heeft bij een gemeente en daarnaast de zorg heeft voor een ernstig zieke dochter uit een eerder huwelijk, zodat niet aannemelijk is dat hij omvangrijke nevenarbeid zou verrichten en het hof het overigens niet redelijk acht dit van hem te vergen. Het hof gaat voorbij aan de verklaring van de moeder dat derden de vader ten behoeve van de makelaar aan het werk zouden hebben gezien, nu zij deze stelling niet onderbouwt. Het hof houdt voorts, evenals de rechtbank bij beschikking van 6 maart 2006, rekening met inkomsten van € 12,50 netto per maand uit de verhuur van land voor bijenkorven.
    
    10. Het hof houdt, evenals de rechtbank in de beschikking van 6 maart 2006, rekening met de volgende onweersproken lasten van de vader: maandelijkse ziektekosten ad € 100,-, kosten omgangsregeling ad € 55,- per maand en rente lening uit eerder huwelijk ad  € 32,-  per maand.  
    
    11. Het hof houdt voorts rekening met de door de vader opgevoerde woonlasten te weten rente van een hypothecaire geldlening van € 511,- per maand. 
    
    12. Nu de inwonende dochter van de vader in 2005 reeds meerderjarig was, geldt voor de vader de bijstandsnorm voor een alleenstaande en een draagkrachtpercentage van 60 %.  
    
    2006
    
    13. Het hof gaat bij het bepalen van de draagkracht van de vader uit van het jaarinkomen zoals vermeld op de door hem overgelegde jaaropgave 2006, te weten € 33.349,-. Het hof ziet - zoals hierboven overwogen - geen aanleiding rekening te houden met het door de moeder gestelde extra inkomen van de vader inzake werkzaamheden voor Van ’t Hof Makelaardij. Het hof houdt voorts, evenals de rechtbank in de beschikking van 6 maart 2006, rekening met inkomsten van € 12,50 netto per maand uit de verhuur van land voor bijenkorven.
    
    14. Het hof houdt, conform de draagkrachtberekening van de vader van 5 april 2006 rekening met de onweersproken maandelijkse ziektekosten ad € 115,-. Het hof houdt geen rekening met omgangskosten, aangezien de vader deze in zijn voormelde berekening niet meer heeft opgenomen. De vader heeft een bedrag van € 89,- opgevoerd aan aflossing schulden. Nu de vader deze echter niet nader heeft onderbouwd, acht het hof het redelijk conform het jaar 2005 rekening te houden met een bedrag van € 32,- aan rente lening uit eerder huwelijk. 
    
    15. Het hof houdt - evenals in het jaar 2005 - rekening met de door de vader opgevoerde woonlasten.
    
    2007
    
    16. Het hof gaat bij het bepalen van de draagkracht van de vader uit van het jaarinkomen zoals vermeld op de door hem overgelegde jaaropgave 2007, te weten € 35.028,-, te vermeerderen met een bedrag ad € 612,- aan spaarloon, zoals dit blijkt uit de overgelegde loonstroken over 2007. Het hof ziet - zoals hierboven overwogen - geen aanleiding rekening te houden met het door de moeder gestelde extra inkomen van de vader inzake werkzaamheden voor Van ’t Hof Makelaardij. Het hof houdt voorts, evenals de rechtbank in de beschikking van 6 maart 2006, rekening met inkomsten van € 12,50 netto per maand uit de verhuur van land voor bijenkorven.
    
    17. Aangezien de inwonende dochter van de vader meerderjarig is, houdt het hof slechts rekening met de premie zorgverzekering voor zover deze de vader betreft. Het hof neemt - conform de bedragen op het door de vader overgelegde premieoverzicht - derhalve in aanmerking de maandelijkse nominale en aanvullende premie zorgverzekering, alsmede de door de werkgever ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en de zorgtoeslag, hetgeen resulteert in een bedrag ad € 239,- per maand. Het hof houdt voorts rekening met een bedrag van € 32,- aan rente lening uit eerder huwelijk. 
    
    18. Het hof houdt - evenals in het jaar 2005 en 2006 - rekening met de door de vader opgevoerde woonlasten. 
    
    2008
    
    19. Het hof gaat bij de berekening van de draagkracht van de vader over 2008 uit van een jaarinkomen uit dienstbetrekking van € 31.728,-, te vermeerderen met een vakantietoeslag van € 2.538,-, inkomsten uit overwerk zoals het hof deze afleidt uit de overgelegde loonspecificaties van januari tot en met april 2008 van €  600,- per jaar, een eindejaarsuitkering van € 924,-, en een onkostenvergoeding van € 216,- per jaar. Rekening houdend met de ingehouden pensioenpremie, de ingehouden VUT/FPU-premie, de ingehouden (pseudo) WW-premie en de inkomensafhankelijke werkgeversbijdrage voor de Zorgverzekeringswet, berekent het hof het belastbaar loon op € 35.066,-. Het hof ziet - zoals hierboven overwogen - geen aanleiding rekening te houden met het door de moeder gestelde extra inkomen van de vader inzake werkzaamheden voor Van ’t Hof Makelaardij. Het hof houdt voorts, evenals de rechtbank bij beschikking van 6 maart 2006, rekening met inkomsten van € 12,50 netto per maand uit de verhuur van land voor bijenkorven.
    
    20. Het hof houdt evenals in 2007 rekening met een bedrag aan premie zorgverzekering ad € 239,- per maand. Nu de vader in zijn draagkrachtberekening van 13 mei 2008 het bedrag van € 32,- betreffende rente lening uit eerder huwelijk niet meer heeft opgevoerd, zal het hof deze last buiten beschouwing laten. 
    
    21. Het hof houdt - evenals in het jaar 2005, 2006 en 2007 - rekening met de door de vader opgevoerde woonlasten. 
    
    22. Dit alles leidt tot de conclusie dat - in acht genomen de fiscale consequenties - de draagkracht van de vader voor de periode met ingang van 24 maart 2005 tot 1 januari 2008 een kinderalimentatie toelaat van € 180,- per maand per kind en voor de periode met ingang van 1 januari 2008 van € 190,- per maand per kind. 
    
    23. Voor zover de moeder meer kinderalimentatie heeft ontvangen dan haar op grond van deze beschikking toekomt, zal het hof, gelet op het consumptieve karakter ervan, bepalen dat zij het eventueel teveel ontvangene niet hoeft terug te betalen.
    
    Partneralimentatie
    
    Beroep op artikel 1:160 BW
    
    24. In het kader van de partneralimentatie heeft de vader gesteld dat de rechtbank ten onrechte het verzoekschrift van de vader om met een beroep op artikel 1: 160 BW diens alimentatieplicht jegens de moeder te beëindigen heeft afgewezen en daarbij heeft overwogen dat de vader niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan. De vader verwijst hierbij naar de in zijn opdracht opgestelde rapportage van het Nederlands Recherche Bureau die onder meer een GBA-uittreksel bevat waaruit blijkt dat de vriend van de moeder op haar adres staat ingeschreven. Volgens de vader ontvangt deze vriend zijn post op het adres van de moeder. De vader verwijst tevens naar een artikel in het maandblad Opzij waarin de moeder melding doet van onder meer haar relatie en haar zorg over de kinderen van haar vriend. De vader is van mening dan hij aldus voldoende heeft aangetoond dat er sprake is van een affectieve relatie, alsmede van wederzijdse verzorging en samenwoning van de moeder en haar vriend.  Dat zij elkaar ook financieel onderhouden is volgens de vader moeilijk te bewijzen, maar wel aannemelijk aangezien zij samen op vakantie gaan en zich nadrukkelijk als een gezin profileren. In elk geval is er sprake van een verminderde behoefte aan partneralimentatie aan de zijde van de moeder, aldus de vader. 
    
    25. De moeder persisteert bij haar stelling dat er geen sprake is van een gemeenschappelijke (financiële) huishouding, zoals zij naar haar mening reeds inzichtelijk heeft gemaakt. De moeder erkent dat sprake is van een affectieve relatie tussen haar en de vriend, maar voert aan dat de vriend ook regelmatig bij anderen dan de moeder verblijft. De moeder maakt bezwaar tegen de stelling van de vader dat de relatie met haar vriend in ieder geval tot een lagere behoefte aan partneralimentatie leidt. De huidige partneralimentatie is nu al onvoldoende om daarmee volledig in haar behoefte te kunnen voorzien, aldus de moeder. 
    
    26. Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, onder meer wanneer deze is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren. Hierbij gelden de cumultatieve vereisten van samenwoning en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, alsmede een duurzame en affectieve relatie en een wederzijdse verzorgingsplicht. Uit hetgeen in de stukken en ter terechtzitting naar voren is gebracht, maakt het hof op dat er tussen de moeder en de vriend een zodanige betrokkenheid en lotsverbondenheid bestond. De moeder heeft ter terechtzitting bevestigd dat de vriend ingeschreven stond op haar woonadres, conform het door de vader overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie. Het hof acht de verklaring van de moeder dat haar adres slechts als postadres fungeerde en dat de vriend veel in het buitenland vertoefde, alsmede bij een vriendin van hem in Amsterdam, onvoldoende om aan te nemen dat er sprake was van een LAT-relatie, zoals de moeder stelt. Dit mede gelet op de wijze waarop de moeder haar nieuwe gezin, inclusief de vriend en zijn kinderen aan de buitenwereld heeft gepresenteerd. Het hof refereert in dit kader aan het door de vader gemelde artikel in het maandblad Opzij, alsmede aan de website van de moeder en haar vriend waarin zij onder  andere spreken over ‘ons huis, (.........), ligt in het dorp [woonplaats].’ De moeder heeft voorts bevestigd dat sprake was van een affectieve relatie tussen haar en de vriend. Uit de stukken blijkt dat deze relatie een duurzaam karakter had nu de eerste gezamenlijke foto’s op de website dateren van medio 2005, terwijl de relatie volgens mededeling van de moeder in december 2007 is beëindigd. Uit een door de vader overgelegde factuur is het hof voorts gebleken dat de moeder onder meer met haar vriend, haar eigen kinderen en haar ouders een gezamenlijke reis naar Disneyland Parijs heeft geboekt. Tevens wordt in het webdagboek van de moeder gewag gemaakt van een gezamenlijk onderzoek van de moeder en haar vriend naar zorgverzekeringspolissen en tandartsen. 
    
    27. Het vorenstaande vormt voor het hof aanleiding om op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast aldus te verdelen dat de moeder dient te bewijzen, dat er over en weer geen financiële verwevenheid heeft bestaan tussen haar en de vriend. Het hof zal de moeder derhalve opdragen voormeld bewijs te leveren. De omstandigheid dat de relatie van de moeder met haar vriend inmiddels in december 2007 is verbroken, doet hieraan niet af, nu de alimentatieplicht niet herleeft als eenmaal is vastgesteld dat sprake is geweest van een situatie als bedoeld in artikel 1:160 BW. 
    
    Behoefte
    
    28. De vader heeft gesteld dat de moeder inmiddels inkomsten uit arbeid is gaan genieten, zodat haar behoefte aan partneralimentatie heroverwogen dient te worden. Volgens de moeder is haar inkomen uit deze arbeid zo gering dat geen sprake is van verandering in de behoefte.
    
    29. Het hof overweegt als volgt. De vader heeft zijn stelling - in het licht van de betwisting door de moeder - niet, althans onvoldoende onderbouwd, zodat naar het oordeel van het hof de moeder nog immer behoefte heeft aan partneralimentatie.
    
    Draagkracht
    
    30. Gelet op de overwegingen omtrent de draagkracht van de vader inzake de kinderalimentatie, heeft de vader geen draagkracht om naast de kinderalimentatie partneralimentatie te voldoen. Het hof zal de partneralimentatie derhalve vooralsnog op nihil stellen, nu (nog) niet kan worden vastgesteld of aan zijn verplichting een einde is gekomen. 
    
    31. Het hof zal de beslissing omtrent de terugbetaling van te veel betaalde partneralimentatie aanhouden totdat het omtrent het zich al dan niet voordoen van een artikel 1:160 BW situatie definitief kan beslissen.
    
    32. Het vorenstaande brengt mee, dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking;
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 6 maart 2006 van de rechtbank te ‘s-Gravenhage - de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie voor de periode met ingang van 24 maart 2005 tot 1 januari 2008 op € 180,- per maand per kind, en voor de periode met ingang van 1 januari 2008 op € 190,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    bepaalt dat de moeder de eventueel door de vader aan haar te veel betaalde kinderalimentatie niet aan hem hoeft terug te betalen; 
    
    bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 6 maart 2006 van de rechtbank te ‘s-Gravenhage - voorlopig en in afwachting van de verdere beslissing de door de vader aan de moeder te betalen partneralimentatie met ingang van 24 maart 2005 op nihil;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    laat de moeder toe tot het bewijs dat er tussen haar en haar vriend geen financiële verwevenheid heeft bestaan en wel door middel van het horen van getuigen;
    
    bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in één der zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, ten overstaan van mr. Husson als raadsheer-commissaris, op maandag 1 september 2008 te 9.30 uur, waarbij geldt dat de moeder  tenminste veertien dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen aan de procureur van de vader en aan de griffier dient op te geven en voor oproeping van de getuigen dient zorg te dragen;
    
    houdt iedere verdere beslissing inzake de partneralimentatie aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Dusamos en Van der Zanden, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juli 2008.