ECLI:NL:GHAMS:2020:1528, Gerechtshof Amsterdam, 27-05-2020, 200.252.663/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: kosten van verweer tijdelijke bestuurder

beschikking ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM            	
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
      zaaknummer: 200.252.663/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 27 mei 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IC HOLDING B.V.,
      gevestigd te Peize,
    
    2.	[A],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CAVARI CLINICS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Groningen,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        CAVARI CLINICS GRONINGEN B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n t e g e n 
    
    
      
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DIGITALIS B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G. Luinstra en mr. J. Biesheuvel-Hoitinga, beiden kantoorhoudende te Groningen.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeksters sub 1 en 2 gezamenlijk met IC Holding c.s.; 
      
      
        verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk met Cavari Clinics c.s.
      
    
    
    
      1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 april 2019, 8 april 2019, 12 augustus 2019 en 12 mei 2020 in deze zaak.
    
    
    
      1.3 Bij de beschikking van 5 april 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Cavari Clinics c.s. over de periode vanaf 1 januari 2015 en een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding heeft de Ondernemingskamer bepaald dat een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Cavari Clinics Nederland B.V. (hierna: Cavari Nederland) met beslissende stem in het bestuur wordt benoemd, dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cavari Nederland te vertegenwoordigen, en dat zonder deze bestuurder Cavari Nederland niet vertegenwoordigd kan worden. Bij de beschikking van 8 april 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.T. Stekelenburg (hierna: mr. Stekelenburg) als bestuurder aangewezen van Cavari Nederland. 
    
    
    
      1.4 Bij brief met bijlagen van 30 april 2020 heeft mr. Stekelenburg de Ondernemingskamer verzocht op de voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat Cavari Nederland de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van hem als bestuurder van Cavari Nederland ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de aanstelling betaalt. De brief vermeldt onder meer dat mr. Stekelenburg in aanvaring is gekomen met een van de overige bestuurders van Cavari Nederland, [A] (hierna: [A] ) en dat [A] op 8 april 2020 een klachtbrief bij de deken van de Orde van Advocaten heeft ingediend en dat de advocaat van [A] , mr. Van der Spek, mr. Stekelenburg een aantal keren heeft gedreigd met persoonlijke aansprakelijkheidsstelling. Tot een formele aansprakelijkheidsstelling is het tot op heden niet gekomen, aldus mr. Stekelenburg. De brief vermeldt onder meer:
    
    
    
      
        Omdat een dergelijke klacht [de tuchtklacht van [A] ], indien deze zou worden toegewezen, naar verwachting de opmaat vormt voor een civiele aansprakelijkheidsstelling van ondergetekende [mr. Stekelenburg] door [A] , verzoek ik de Ondernemingskamer, nadat zij de overige belanghebbenden in deze kwestie heeft gehoord, op voet van artikel 2:357 lid 6 BW te bepalen dat de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer ter vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens mijn tijdelijke aanstelling, in zowel de klachtzaak als de daarop volgende aansprakelijkheidszaak (mocht die er van komen) door de vennootschap (in dit geval Cavari Clinics Nederland B.V.) dienen te worden betaald.”
    
    
    
      Als bijlage bij de brief van mr. Stekelenburg zijn de e-mail van mr. Van der Spek aan Stekelenburg van 15 november 2019 en de klachtbrief van [A] aan de deken van de Orde van Advocaten van 8 april 2020 gevoegd. In de e-mail van mr. Van der Spek van 15 november 2019 staat onder meer: 
    
    
    
      
        “Naar aanleiding van onderstaande email bericht ik je dat de opschorting van de betaling van salaris juridisch ongegrond en ongerechtvaardigd is en dus in rechte geen stand zal houden. Dorien is in loondienst en als werknemer behoeft zij geenszins welke achterstelling ook te aanvaarden. Ik verzoek je dan ook en voor zover nodig ik je [sic] om de salarisbetaling tijdig te laten plaatsvinden, bij gebreke waarvan je persoonlijk aansprakelijk zult zijn voor de schade die daaruit voortvloeit.”
    
    
    
      In de klachtbrief van [A] van 8 april 2020 staat onder meer:
    
    
    
      
        “Ik ben van mening dat de heer Stekelenburg zijn rol als bestuurder van Cavari Clinics Nederland B.V. op diverse onderdelen niet goed heeft vervuld. De heer Stekelenburg acteert
      
      
        daarbij echter niet als advocaat en daarover kan en zal ik dus ook niet bij u klagen. Wat hij
      
      
        onder andere heeft gedaan, is dat hij mij niet heeft betrokken bij diverse beslissingen over
      
      
        het bestuur van Cavari Clinics Nederland B.V. Twee onderdelen daarvan raken het functioneren van de heer Stekelenburg als advocaat.
      
      
        (…)
      
      
        Bijgaand zend ik u de dagafschriften van de bankrekeningen van Cavari Clinics Nederland B.V. en haar dochtervennootschap Cavari Clinics Groningen B.V. Zoals u daaruit kunt opmaken heeft de heer Stekelenburg tot twee keer toe bedragen overgemaakt naar de bankrekening van de Stichting Derdengelden van Nysingh Advocaten met als omschrijving ‘veiligstellen’ (28 februari 2020). (…) Dat is mijns inziens klachtwaardig en dat is de reden van onderhavige brief.
      
      
        Het tweede is dat, zoals u uit de dagafschriften kunt opmaken, de heer Stekelenburg op 13 en 31 maart 2020 eigen declaraties heeft betaald van de bankrekening van Cavari Clinics Nederland B.V. Ook in dat geval is er geen sprake van geweest dat hij mij om mijn akkoord heeft gevraagd. Hij heeft mij de betreffende facturen niet eens toegezonden. Ook dat lijkt mij in strijd met de gedragsregels voor advocaten.”
      
    
    
    
      1.5 Bij e-mail van 1 mei 2020 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van mr. Stekelenburg.
    
    
    
      1.6 Bij brief aan de Ondernemingskamer van 4 mei 2020 heeft mr. Van der Spek namens IC Holding c.s. bericht dat het verzoek van mr. Stekelenburg moet worden afgewezen. De brief vermeldt onder meer dat [A] bezwaar heeft gemaakt tegen de overboeking van mr. Stekelenburg van gelden op de derdenrekening die hij als advocaat aanhoudt alsmede tegen de betaling van declaraties van zijn eigen kantoor vanaf de bankrekening van Cavari Nederland zonder dat mr. Stekelenburg [A] daarover heeft geïnformeerd. [A] is niet tevreden over het handelen van mr. Stekelenburg als bestuurder van Cavari Nederland maar dat is niet hetgeen waarover ze nu klaagt. [A] klaagt over zijn functioneren als advocaat. Volgens IC Holding c.s. is het niet redelijk indien de kosten van verweer van mr. Stekelenburg tegen de klacht van [A] door Cavari Nederland zouden moeten worden gedragen. De klacht van [A] heeft geen verband met de e-mail van mr. Van der Spek aan Stekelenburg van 15 november 2019 waarin mr. Van der Spek namens [A] heeft bericht dat mr. Stekelenburg persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld indien hij het salaris van [A] over november 2019 niet betaalt. De brief vermeldt verder: “Dat salaris over november is overigens ook betaald. (…) Een aansprakelijkheidszaak daarover zal dus sowieso niet volgen.” 
    
    
    
      1.7 Bij e-mail aan de Ondernemingskamer van 7 mei 2020 heeft mr. Luinstra namens Digitalis de Ondernemingskamer onder meer het volgende bericht: 
    
    
    
      
        “Het is hoogst opmerkelijk dat een door de Ondernemingskamer toegewezen bestuurder, die daarnaast tevens de advocatuur bedrijft, een derdenrekening van zijn kantoor gebruikt in de uitoefening van zijn functie als bestuurder. Ik meen te kunnen veronderstellen dat de Orde een dergelijke gang van zaken met betrekking tot het gebruik van een derdenrekening opmerkelijk acht en daar ook consequenties aan verbind [sic]. Voorts is het ongebruikelijk dat een verweer terzake ten laste wordt gebracht van de vennootschap. Cliënte acht het redelijk en billijk dat achteraf zal worden beoordeeld of het redelijk en billijk is dat Stekelenburg gegeven zijn optreden en een mogelijke uitspraak kosten verband houdende met het verweer ten laste zal brengen van Cavari Clinics. Cliënte merkt wel op dat haar liquiditeitspositie dusdanig is dat een honorering van het verzoek van Stekelenburg zal leiden tot een mogelijk faillissement.”
    
    
    
      1.8 Bij e-mail met bijlagen van 8 mei 2020 heeft mr. Stekelenburg aan de Ondernemingskamer onder andere geschreven:
    
    
    
      “2. Cavari zal geen schade lijden indien men nu eens stopt met het opwerpen van allerhande obstakels in een poging mij de voet dwars te zetten. Door dit (wel) te doen word ik bemoeilijkt om mijn taak als (tijdelijk) bestuurder van Cavari naar behoren uit te kunnen voeren. Tegen deze achtergrond betwist ik de opmerking van mr. Luinstra dat mijn verzoek dient te worden afgewezen omdat dit tot het faillissement van Cavari al leiden. Voor zover dit al juist zou zijn: men is daar zelf bij en is daar zelf debet aan. 
    
    3. Het indienen van een klacht, door mevrouw [A] , vormt een dergelijk obstakel, temeer daar het in de rede ligt dat er in de toekomst persoonlijke aansprakelijkheidsstellingen zullen volgen. Ten onrechte probeert mr. Van der Spek deze aansprakelijkheid te koppelen aan mijn weigerachtige houding, op enig moment, de salarissen van de directieleden uit te betalen. Een dergelijke koppeling is door mij echter niet aangebracht. Het voorbeeld van aansprakelijkheidstelling in verband met mijn weigering om de salarissen te betalen is slechts door mij genoemd om duidelijk te maken dat mevrouw [A] bij het minste of geringste dreigt met persoonlijke aansprakelijkheidstelling, in een poging mijn werkzaamheden als bestuurder te bemoeilijken en te sturen op wijze die haar voor ogen staat, ook al is dit niet in het belang van de vennootschap.
    4. De suggestie dat ik een greep in de kas zou hebben gedaan door gelden over te hevelen naar de derdengeldrekening van mijn kantoor is vanzelfsprekend uit de lucht gegrepen, hetgeen mevrouw [A] ook weet. Ik heb de gelden, zoals ook uit de omschrijving op de bankafschriften blijkt, welke afschriften in het bezit zijn van mevrouw [A] , tijdelijk veilig gesteld, in afwachting van het doorvoeren van een blokkade op de bankpas van mevrouw [A] , zodat zij geen betalingen meer kan verricht. Ik zal u niet vermoeien met de achterliggende reden van deze actie. Direct nadat de pas van mevrouw [A] was geblokkeerd, heb ik opdracht gegeven om de gelden terug te laten storten (zie bijlage) wat ook is gebeurd (zie bijlagen). Dit laatste moet mevrouw [A] geweten hebben, nu zij onbeperkt toegang heeft tot de rekeningen (hetgeen blijkt uit haar klachtbrief). Desondanks heeft zij nagelaten om dit in de klachtbrief te vermelden. Met deze korte toelichting beoog ik niet ten overstaande van de OK te komen tot een inhoudelijke behandeling van de klacht, maar enkel aandacht te vragen voor het optreden van mevrouw [A] waardoor ik geconfronteerd word met onverzekerde en anderszins ongedekte kosten van verweer. Juist om dit optreden een halt toe te roepen heeft de Wetgever artikel 2:357 lid 6 BW in het leven geroepen.”
    
    
      Dezelfde dag heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de e-mail van Stekelenburg.
    
    
    
      1.9 Bij brief met bijlage van 13 mei 2020 heeft mr. Luinstra namens Digitalis aan de Ondernemingskamer bericht dat het verzoek van mr. Stekelenburg moet worden afgewezen. Volgens Digitalis is het klachtwaardig wat mr. Stekelenburg heeft gedaan en hoeft Cavari Nederland daarvoor niet te boeten. Digitalis meent dat zij mr. Stekelenburg vanaf zijn aantreden heeft ondersteund in al datgeen wat nodig was en dat zij mr. Stekelenburg ook steeds nauwkeurig heeft geïnformeerd over de financiële situatie. Uit de bijlage bij de brief blijkt volgens Digitalis dat er binnen Cavari Nederland nu al niet voldoende fondsen zijn om haar wettelijke verplichtingen na te komen, laat staan om extra kosten of verplichtingen aan te gaan welke zijn gemaakt door fouten van mr. Stekelenburg.
    
    
    
      1.10 Van IC Holding c.s. is geen reactie door de Ondernemingskamer ontvangen.
    
    
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Mr. Stekelenburg heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de 1.4 genoemde dreiging van aansprakelijkheidstelling en de tuchtklacht van [A] hem raakt in zijn rechtspositie en vermogen en kennelijk een middel is om op oneigenlijke wijze zijn functioneren als tijdelijk bestuurder van Cavari Nederland te beïnvloeden.
      
    
    
      2.2
      Zowel IC Holding c.s. als Digitalis hebben de Ondernemingskamer gemotiveerd verzocht het verzoek af te wijzen. 
      
    
    
      2.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      2.4
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat mr. Stekelenburg als tijdelijk bestuurder van Cavari Nederland in een omgeving opereert die als gevolg van de verstoorde relatie tussen IC Holding c.s. en Digitalis conflictueus en gespannen is, een omgeving waarin een voortdurende dreiging van persoonlijke aansprakelijkstelling op de achtergrond aanwezig is, mede gelet op de uitlatingen van mr. Van der Spek in zijn e-mail aan mr. Stekelenburg van 15 november 2019 en de klachtbrief van [A] van 8 april 2020. Dat geldt voor handelingen die mr. Stekelenburg als bestuurder in het belang van Cavari Nederland verricht en nog zal verrichten. Cavari Nederland heeft er belang bij dat het functioneren van haar tijdelijk bestuurder zo min mogelijk wordt belemmerd door de dreiging dat hij onverzekerde of anderszins ongedekte kosten van verweer zal moeten maken, in reactie op verwijten en aansprakelijkstellingen. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om – met overeenkomstige toepassing van artikel 2:357 lid 6 BW (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idb92318f37c7419a45d2a78f31ea84ec2) – te bepalen dat Cavari Nederland de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder van Cavari Nederland, ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling, betaalt. De redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer tegen de tuchtklacht van [A] worden, voor zover nodig op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW, daaronder ook verstaan. De tuchtklacht van [A] van 8 april 2020 heeft immers betrekking op een handeling van mr. Stekelenburg als tijdelijk bestuurder van Cavari Nederland, nu de klachten van [A] zien op (i) twee betalingen die Stekelenburg als bestuurder van Cavari Nederland heeft gedaan vanaf de bankrekening van Cavari Nederland naar de derdengeldrekening van zijn advocatenkantoor en (ii) de betaling van declaraties op 13 en 31 maart 2020 ter zake van door hem als tijdelijk bestuurder van Cavari Nederland  verrichte werkzaamheden. De Ondernemingskamer vermeldt ten overvloede dat zij hiermee niet oordeelt of de tuchtklacht van [A] jegens mr. Stekelenburg gegrond is. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      bepaalt dat Cavari Clinics Nederland B.V. de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de tijdelijk bestuurder, mr. J.T. Stekelenburg, ter zake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling, betaalt en dat dit ook geldt voor de kosten van verweer tegen de tuchtklacht van [A] van 8 april 2020;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en W. Wind, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.J. Wolfs op 27 mei 2020.