ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2986, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2010, 20-001523-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Artikel 9 Opiumwet; doorzoeking vervoermiddel.

Parketnummer	: 20-001523-09
      Uitspraak	: 29 juli 2010
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 9 april 2009 in de strafzaak met parketnummer 03-700417-08 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1976], 
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk), [adres].
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
      Namens de verdachte is vrijspraak bepleit.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 15 juni 2008 in de gemeente Maastricht tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 137,5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 5,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) opzettelijk voornoemde hoeveelhe(i)d(en) heroïne en/of cocaïne in (een luchtfilter van) een auto verborgen, althans aanwezig gehad, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) voornemens was/waren met die auto naar Frankrijk, althans het buitenland, te rijden;
    
    subsidiair, dat:
    
    hij op of omstreeks 15 juni 2008 in de gemeente Maastricht tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 137,5 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 5,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en/of cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 15 juni 2008 in de gemeente Maastricht tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 137,5 gram van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en ongeveer 5,8 van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk voornoemde hoeveelheden heroïne en cocaïne in (een luchtfilter van) een auto verborgen, terwijl verdachte en zijn mededader voornemens waren met die auto naar Frankrijk te rijden.
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    Namens verdachte is - onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 31 juli 2009 in de vergelijkbare strafzaak tegen medeverdachte [medeverdachte] - ten verweer betoogd dat de omstandigheden waaronder verdachte en zijn medeverdachte op 15 juni 2008 zijn aangetroffen bij tankstation Samba aan de Tongerseweg te Maastricht niet een redelijk vermoeden konden opleveren dat met de auto van verdachte middelen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet werden vervoerd of dat dergelijke middelen in die auto aanwezig waren. Het bewijs dat vervolgens is vergaard door de onrechtmatige toepassing van de bevoegdheid vervat in artikel 9 van de Opiumwet mag dan ook niet worden gebruikt. Bij gebreke aan overig bewijs dient verdachte te worden vrijgesproken.
    
    Het hof overweegt aan de hand van de bovengenoemde bewijsmiddelen ten aanzien van dit verweer het volgende.
    
    Op 15 juni 2008 zagen verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] dat bij tankstation Samba aan de Tongerseweg te Maastricht, een doorgaande weg richting de Belgische grens, een personenauto met een Frans kenteken geparkeerd stond. De auto stond zo geparkeerd dat deze niet te zien was bij het passeren ervan in de richting van de Belgische grens. De verbalisanten zagen de auto pas toen zij, na het keren van hun opvallend politiedienstvoertuig, vanaf de Belgische grens het tankstation naderden. De motorkap van de auto was geopend en verdachte en zijn medeverdachten stonden ernaast. Verdachte verrichtte handelingen onder de motorkap. Toen de verbalisanten naderden, gingen verdachte en zijn medeverdachte rechts voor de auto staan en sloten zij de motorkap. Verdachte en zijn medeverdachten hadden een zeer onverzorgd uiterlijk, gelijkend op het uiterlijk van gebruikers van verdovende middelen. Voorts waren de handen van verdachte besmeurd met op olie gelijkende zwarte substantie.
    
    Het was de verbalisanten ambtshalve bekend dat de Tongerseweg te Maastricht een weg is waarop drugsrunners zich begeven om verdovende middelen te verkopen aan Belgische en Franse drugstoeristen en voorts dat het aan die weg gelegen tankstation Samba een locatie is waar drugsrunners en drugskopers elkaar treffen. Het was de verbalisanten eveneens ambtshalve bekend dat drugstoeristen hun verdovende middelen vaak verstoppen in gemonteerde onderdelen van hun personenauto.
    
    Het hof is van oordeel dat de ambtshalve kennis van de verbalisanten in samenhang met de concrete omstandigheden van het geval - in het bijzonder de locatie van het tankstation bij de Belgische grens, de aan het oog onttrokken plaats waar verdachte zijn auto had geparkeerd, het feit dat de auto van verdachte een Frans kenteken had, de omstandigheid dat verdachte en zijn medeverdachte de motorkap van de auto sloten toen zij verbalisanten zagen naderen en het met drugsgebruik in verband te brengen uiterlijk van verdachte en zijn medeverdachte - het redelijk vermoeden bij de verbalisanten rechtvaardigde dat met de auto van verdachte middelen als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet werden vervoerd of dat dergelijke middelen in die auto aanwezig waren. Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet hadden de verbalisanten, voor de vervulling van wier taak zulks redelijkerwijs nodig was, derhalve toegang tot de personenauto van verdachte.
    
    Het hof verwerpt bijgevolg het verweer, doch overweegt vervolgens het volgende.
    
    Nadat verbalisant [verbalisant 2] zich rechtmatig de toegang tot de personenauto van verdachte had verschaft door de motorkap te openen, heeft hij het topdeel van het luchtfilter van het luchtfilter afgenomen en heeft hij het luchtfilter verwijderd. Onder het luchtfilter zag hij vervolgens op heroïne gelijkende bruine gekleurde brokken liggen.
    
    
      Het hof duidt het afnemen van het topdeel en het verwijderen van het luchtfilter door de verbalisant als een doorzoeking van de personenauto van verdachte. Hiertoe verleende evenwel artikel 9 van de Opiumwet noch - in de gegeven omstandigheden - een andere wettelijke bepaling de bevoegdheid. 
      Zij heeft derhalve onrechtmatig plaatsgehad.
    
    
    
      Het hof stelt vast dat aldus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het acht het vormverzuim echter niet van dien aard dat het tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, in aanmerking genomen dat verdachtes persoonlijke levenssfeer niet of nauwelijks is aangetast nu de doorzoeking slechts gericht is geweest op auto-onderdelen onder de motorkap. 
      Het hof zal het voor de verdachte uit het vormverzuim voortvloeiende nadeel compenseren in de strafoplegging.
    
    
    Namens verdachte is nog betoogd dat verbalisant [verbalisant 1] voorafgaand aan de vraag aan verdachte of er verdovende middelen in de auto lagen niet heeft medegedeeld dat deze niet tot antwoorden verplicht was. Ondanks het feit dat verdachte op deze vraag niet een zichzelf belastend antwoord heeft gegeven, zou dit verzuim - al dan niet in combinatie met hetgeen ten aanzien van de onrechtmatige toepassing van de bevoegdheid ex artikel 9 van de Opiumwet is betoogd - moeten leiden tot vrijspraak.
    
    Het hof laat dit betoog onbesproken, leverende dit toch niet een standpunt op dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 47, eerst lid, aanhef en onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke gevangenisstraf met zich brengt. Voor de duur van de gevangenisstraf neemt het hof de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, tot uitgangspunt. Het hof sluit aan bij het oriëntatiepunt voor uitvoer van een geringe hoeveelheid hard drugs (0 tot 200 gram), uitgevoerd door personen die niet tot een criminele organisatie behoren en voor wie gemakkelijk en snel geld verdienen evenmin een drijfveer lijkt te zijn. Het hof acht namelijk aannemelijk dat verdachte en zijn medeverdachte - zoals  verdachte zelf heeft verklaard - de drugs hebben gekocht en uitgevoerd voor eigen gebruik. 
    
    Gelet op het voorgaande acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van acht weken passend en geboden. Het zal echter ter compensatie van het vastgestelde vorm-verzuim de sanctie verlagen met twee weken.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
     
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
    
    Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
      mr. J.J.H. van Laethem en mr. H. de Doelder,
      in tegenwoordigheid van mr. R. van den Munckhof, griffier,
      en op 29 juli 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. J.J.H. van Laethem en mr. H. de Doelder zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.