ECLI:NL:CBB:2016:347, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-11-2016, 16/970
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Tariefbeschikking 2017 gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg. Verzoek om voorlopige voorziening. Herstel van gebreken t.a.v. de wijze waarop de tarieven voor 2014 en 2015 waren vastgesteld, naar aanleiding van de uitspraak van het College van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:180) waarbij de beslissing op bezwaar van 1 oktober 2014 (tarieven 2014) en de tariefbeschikkingen 2015 werden vernietigd. NZa komt tot de conclusie dat de tarieven 2014 en 2015 (gemiddeld) dienen te worden verhoogd en besluit om de tarieven voor de toekomst (met ingang van 2017) aan te passen. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten om de tariefbeschikking 2017 nu onmiskenbaar onrechtmatig te achten. In hoeverre het herstel van de gebreken door NZa afdoende is geweest zal aan de orde komen in de eventuele bodemprocedure(s). Verzoek afgewezen.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 16/970
      13950
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 november 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        de zorgverzekeraars: Zilveren Kruis, CZ Groep Zorgverzekeraar, Coöperatie VGZ, ASR, ONVZ, Zorg en Zekerheid, De Friesland, Menzis en DSW, hierna: verzoekers, of de zorgverzekeraars,
      (gemachtigden: mr. B. Megens en H.J. Breeman)
    
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
    (gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. M.A.M. Verduijn).
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
      de Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland,
      de Landelijke Vereniging van Vrijgevestigde Psychologen & Psychotherapeuten en 
      de Stichting Verslavingszorg Noord Nederland,
      (gemachtigde: mr. J.J. Rijken).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij uitspraak van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:180) heeft het College de beslissing op bezwaar van verweerster van 1 oktober 2014 over de prestaties en tarieven gespecialiseerde GGZ voor 2014 vernietigd, evenals de tariefbeschikkingen van 30 juni 2014 en 17 september 2014 waarin de prestaties en tarieven gespecialiseerde GGZ voor 2015 waren vastgelegd. Daarbij is verweerster opgedragen binnen vier maanden opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars te beslissen.
    
    
    
      Bij besluit van 14 oktober 2016 heeft verweerster opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars beslist. De bezwaren van de zorgverzekeraars zijn gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerster heeft daarbij besloten om de tariefbeschikking 2014 ongewijzigd te handhaven. Voorts is besloten om een herziene tariefbeschikking 2015 vast te stellen, waarbij de tarieven voor 2015 op het oude niveau zijn vastgesteld. Ten slotte is besloten om de tariefbeschikking 2017 van 14 december 2015 te vervangen door een herziene tariefbeschikking 2017 van 11 oktober 2016. Daarin heeft verweerster ambtshalve de gevolgen verwerkt die zij verbindt aan de uitspraak van 14 juli 2016 voor wat betreft de gehanteerde methodiek. Dit heeft geleid tot basis (maximum)tarieven voor 2017 die gemiddeld ongeveer 4% hoger zijn dan de tarieven die waren opgenomen in de oorspronkelijke tariefbeschikking 2017. Voorts kunnen die basis (maximum)tarieven onder voorwaarden worden opgehoogd met een hersteltarief 2014 en/of een hersteltarief 2015.
      De zorgverzekeraars hebben tegen de beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016 beroep ingesteld. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen de herziene tariefbeschikking van 2017.
      Voorts hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorlopige voorziening is gericht tegen de herziene tariefbeschikking 2017 (het bestreden besluit).
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2016.
      Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
    
    2. Ingevolge de eerdergenoemde uitspraak van het College van 14 juli 2016 diende verweerster opnieuw op de bezwaren van de zorgverzekeraars tegen de tariefbeschikking 2014 te beslissen. In de nieuwe beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016 heeft verweerster aangegeven dat zij de heroverweging heeft beperkt tot het herstel van de in de uitspraak van het College geconstateerde gebreken. Daarbij heeft verweerster als uitgangspunt gehanteerd dat de basisset van kostprijzen deugdelijk is en niet door de uitspraak wordt aangetast.
    3. Het verzoek om voorlopige voorziening is gericht tegen de “herstelacties” waartoe verweerster naar aanleiding van de uitspraak van het College met het nemen van het bestreden besluit is overgegaan, te weten 1) het per 1 januari 2017 hanteren van nieuwe, gemiddeld hogere basis (maximum)tarieven dan eerder waren vastgesteld in de tariefbeschikking van 14 december 2015, en 2) de mogelijkheid om die tarieven op te hogen met een hersteltarief 2014 en/of een hersteltarief 2015. Verzoekers hebben verzocht om het bestreden besluit te schorsen en bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat de oorspronkelijke tariefbeschikking van 14 december 2015 herleeft.
    
    4. Ter onderbouwing van hun spoedeisende belang hebben de zorgverzekeraars aangegeven dat het bestreden besluit tot veel onzekerheid in de markt heeft geleid. Op het moment dat verweerster het bestreden besluit vaststelde waren de onderhandelingen met de zorgaanbieders over de contractering voor 2017 reeds geruime tijd gaande. Door gedurende de contracteerperiode de spelregels van de contractering te wijzigen frustreert verweerster een evident belang van de zorgverzekeraars bij zekerheid ten aanzien van de tarieven. De zorgverzekeraars verkeren thans in grote onzekerheid over de vraag of zij voldoende zorgaanbieders kunnen contracteren. In de verhoging van de tarieven voor 2017 ligt voor de zorgaanbieders een inherente aansporing om de door de zorgverzekeraars op basis van de lagere tarieven aangeboden overeenkomst niet te accepteren. Aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders wordt immers toch nog een  percentage van 75 tot 100% van het marktconforme of gemiddeld gecontracteerde tarief vergoed. De zorgverzekeraars zullen uiterlijk op 19 november a.s. de door hen gecontracteerde zorgaanbieders bekend moeten maken. Ook moeten zij uiterlijk op 19 november a.s. een lijst publiceren met vergoedingen voor de cliënten die gebruik zullen maken van niet-gecontracteerde zorgaanbieders. Voorts bestaat het risico indien de zorgverzekeraars niet op een zorgvuldige wijze hun contractering vóór 19 november kunnen afronden, dat zij hun schadelast niet juist kunnen inschatten en hun premies niet juist kunnen vaststellen. Bovendien blijkt uit de gang van zaken rond de tarieven voor 2014 en 2015 dat verweerster niet bereid is om onrechtmatige tarieven met terugwerkende kracht aan te passen. Dit brengt met zich dat indien in een bodemprocedure zal worden beslist dat de door verweerster voor 2017 vastgestelde tarieven en hersteltarieven 2014-2015 onrechtmatig zijn, het voor de zorgverzekeraars uiterst moeilijk zal zijn om die schade te herstellen. Niet alleen zal dan blijken dat zij ten onrechte te veel hebben uitgekeerd, zij lopen op die kosten ook verevening mis.
    
    5. Gelet op hetgeen de zorgverzekeraars ter onderbouwing van hun spoedeisend belang hebben aangevoerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij voldoende spoedeisend belang hebben bij de door hen verzochte voorziening. 
    
    6. De voorzieningenrechter staat derhalve voor de vraag of, gelet op de betrokken belangen, aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat de belangenafweging in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure tot de uitkomst kan leiden dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, reeds omdat het besluit naar zijn oordeel onrechtmatig is. Het treffen van een voorziening op deze grond zal slechts dan aan de orde zijn als zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerster ingenomen standpunt juist is.
    Als zo’n situatie zich niet voordoet, komt het verzoek niettemin voor toewijzing in aanmerking wanneer de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van verzoekers bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met een ongewijzigde uitvoering van het bestreden besluit gediende belangen.
    
    7. Verzoekers hebben aangevoerd dat verweerster niet op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van het College inzake de tarieven over 2014 en 2015. Zij zijn van mening dat verweerster bij de tariefbeschikkingen die op het in 2013 uitgevoerde kostprijsonderzoek zijn gebaseerd, is uitgegaan van te hoge kostprijzen, onder meer doordat de brongegevens, die aan het kostprijsonderzoek ten grondslag hebben gelegen, niet deugen. Zij zijn van mening dat er aan het kostprijsonderzoek dusdanige fundamentele en onherstelbare manco’s kleven, dat dit niet aan enige tariefstelling ten grondslag kan worden gelegd. Volgens verzoekers had verweerster een nieuw kostprijsonderzoek moeten laten uitvoeren, waarbij vooraf wordt aangegeven op welke wijze de kostprijzen zullen worden bepaald. Verzoekers hebben voorts betoogd dat de hersteltarieven 2014 en 2015 in strijd zijn met het doel en de strekking van de Wmg en dat die hersteltarieven, evenals de nieuwe basis (maximum)tarieven die verweerster voor 2017 hanteert, in strijd zijn met het verbod van reformatio in peius.
    Verzoekers hebben aangevoerd dat het evident is dat het bestreden besluit onrechtmatig is, aangezien dat besluit genomen is in strijd met de uitspraak van het College.
    
    8. De derde-partijen hebben in reactie op het verzoek om voorlopige voorziening het standpunt ingenomen dat er goede redenen waren om de tarieven voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg verder te verhogen. Zij zijn van mening dat er geen aanleiding bestaat voor het treffen van een voorlopige voorziening.
    
    9. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
    
      Dat verweerster bij het nemen van het bestreden besluit en bij de daaraan voorafgaande tariefbeschikkingen voor de jaren 2014 en 2015 van te hoge kostprijzen is uitgegaan, zoals verzoekers aanvoeren, is in de procedure die geleid heeft tot de uitspraak van 14 juli 2016 niet komen vast te staan. Ook in het kader van de onderhavige voorzieningenprocedure hebben verzoekers geen gegevens overgelegd waaruit eenduidig zou blijken dat de kostprijsgegevens, waarvan in het kader van het kostprijsonderzoek is uitgegaan, niet juist zijn. Weliswaar leverde het in 2013 uitgevoerde kostprijsonderzoek een stijging van de tarieven op van 18,9%, waarvoor verweerster aanvankelijk, zoals in de uitspraak van 14 juli 2016 is overwogen, geen afdoende verklaring kon geven, maar in de nieuwe beslissing op bezwaar van 14 oktober 2016 heeft verweerster voor die stijging alsnog een (gedeeltelijke) verklaring gegeven. Verweerster heeft daarin overwogen dat de tarieven 2012, door toepassing van een afslag van 9,96% en de zogenoemde Schipperskorting van 5,55%, ruim 15% lager waren vastgesteld dan wanneer de uitkomsten van het in 2011 uitgevoerde kostprijsonderzoek zouden zijn gevolgd. Die 15% lagere vaststelling werkte ook door in de tarieven 2013. Wanneer daarmee rekening wordt gehouden, bedraagt de stijging van de productprijzen als gevolg van het in 2013 uitgevoerde kostprijsonderzoek volgens verweerster niet 18,9% maar 3,4%, waarvan ongeveer 2,8% wordt veroorzaakt door gestegen kosten. Verweerster heeft overigens nog steeds geen verklaring kunnen geven voor het feit dat de financiële positie van instellingen, ondanks de vaststelling van 15% lagere tarieven in 2012 en 2013, niet lijkt te zijn verslechterd. Verweerster heeft in dat verband wel opgemerkt dat er geen direct verband kan worden aangebracht tussen de kostenstijging en de financiële positie van de instellingen. Verweerster wijst er daarbij op dat de financiële positie van zorgaanbieders wordt beïnvloed door verschillende factoren, zodat een kostenstijging in de Zvw niet altijd direct te relateren is aan de financiële positie van een zorgaanbieder. Verweerster heeft in dit verband wel onderzocht of de verhouding tussen budget en dbc-opbrengsten iets bijzonders laat zien, maar dat is volgens verweerster niet het geval: uit onderzoeken is haar gebleken dat er geen grote mismatch is tussen de dbc-tarieven en het budget.
      De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanknopingspunten om dit betoog van verweerster voor onjuist te houden.
    
    
    10. Dat verweerster, nu er geen nieuw kostenonderzoek heeft plaatsgevonden, bij de hernieuwde vaststelling van de tarieven voor 2017 niet op juiste wijze consequenties heeft verbonden aan de uitspraak van 14 juli 2016 is naar voorlopig oordeel evenmin komen vast te staan. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat in meergenoemde uitspraak is aangegeven dat de daar bestreden besluiten een aantal gebreken bevatten. Reeds daarom werden die besluiten vernietigd. De uitspraak bevat derhalve geen limitatieve opsomming van alle mogelijke gebreken, terwijl het College ook niet heeft voorgeschreven op welke wijze de geconstateerde gebreken zouden moeten worden hersteld. Of verweerster bij de huidige tariefvaststelling heeft kunnen volstaan met het repareren van (slechts) de expliciet in de uitspraak genoemde gebreken kan betwijfeld worden, maar zal in de eventuele bodemprocedure(s) tegen met name het nieuwe besluit op bezwaar van 14 oktober 2016 aan de orde dienen te komen. De stelling van de zorgverzekeraars dat het nu bestreden besluit reeds onrechtmatig is omdat verweerster niet tot het doen uitvoeren van een nieuw kostenonderzoek is overgegaan, faalt.
    
    11. Nadat verweerster tot de conclusie was gekomen dat het herstel van de in de uitspraak genoemde gebreken zou leiden tot gemiddeld (nog) hogere tarieven voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg voor 2014, 2015 en 2017, heeft zij, na afweging van de voor- en nadelen van de diverse mogelijkheden, ervoor gekozen om de tarieven voor 2014 en 2015 ongewijzigd vast te stellen, doch de tarieven met ingang van 2017 aan te passen, door voor 2017 uit te gaan, zoals hiervoor in nr. 2 reeds aangegeven, van gemiddeld hogere basis (maximum)tarieven, met de mogelijkheid van ophoging met een hersteltarief 2014 en/of een hersteltarief 2015. Daartoe is in het bestreden besluit bepaald dat het hersteltarief 2014 en het hersteltarief 2015 alleen na overeenstemming met de zorgverzekeraar daarover kunnen leiden tot een hoger in rekening te brengen maximumtarief voor 2017. Die overeenstemming moet schriftelijk worden vastgelegd. Het maximumtarief inclusief hersteltarief 2014 respectievelijk 2015 kan voorts slechts worden overeengekomen indien de aanbieder in het jaar 2014 respectievelijk 2015 de betreffende prestatie heeft geleverd. Daarbij heeft verweerster geen negatieve hersteltarieven vastgelegd. De prestaties met een negatief verschil zijn ter informatie in een bijlage bij het bestreden besluit opgenomen. Verweerster gaat er daarbij vanuit, dat de zorgverzekeraars de in 2014 en 2015 door zorgaanbieders in rekening gebrachte te hoge tarieven bij de vaststelling van contractuele herstelbedragen zullen kunnen verrekenen. 
    Uit deze vormgeving volgt dat geen sprake is van tarieven die in een ander jaar worden gedeclareerd en uitbetaald dan het jaar waarin de zorg is verleend. Weliswaar is er sprake van een inhaalslag voor wat betreft de jaren 2014 en 2015, maar deze is gekoppeld aan de zorg die wordt verleend in het jaar 2017. Naar voorlopig oordeel faalt het betoog dat het inzetten van hersteltarieven 2014 en 2015 in strijd met het doel en de strekking van de Wmg is.
    
    12. Het betoog dat verweerster, door hersteltarieven 2014 en 2015 en nieuwe basis (maximum)tarieven voor 2017 vast te stellen, in strijd heeft gehandeld met het verbod van  reformatio in peius slaagt naar voorlopig oordeel evenmin. Naar aanleiding van de beroepen van de zorgverzekeraars tegen de beslissing op bezwaar van verweerster van 1 oktober 2014 en de tariefbeschikkingen 2015 heeft het College bij de meergenoemde uitspraak van 14 juli 2016 die besluiten vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Daarbij is bepaald dat verweerster, gelet op de gebreken die de besluitvorming aankleven, de tarieven opnieuw zal moeten vaststellen. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft verweerster ervoor gekozen om niet tot een nieuw kostprijsonderzoek over te gaan, maar de gebreken die door het College, naar aanleiding van de door verzoekers ingediende beroepsgronden, zijn benoemd, te herstellen. Het feitelijke herstel wordt dan verwezenlijkt in de tariefbeschikking 2017. Dat het herstel van die gebreken niet heeft geleid tot een uitkomst zoals de zorgverzekeraars hadden gewenst, betekent op zichzelf niet dat verweerster die uitkomst ter zijde had dienen te schuiven. Verweerster is immers gehouden om tarieven vast te stellen die redelijkerwijs kostendekkend zijn en verweerster was als gevolg van meergenoemde uitspraak gehouden om de tarieven met inachtneming van de uitspraak opnieuw vast te stellen. Of het verbod op reformatio in peius in deze constellatie toch nog enige betekenis zou kunnen toekomen bij de beoordeling van de hier aan de orde zijnde tariefbeschikking 2017, is twijfelachtig en leent zich niet voor beoordeling in deze voorlopige voorzieningsprocedure.  De vraag in hoeverre het herstel van de gebreken afdoende is geweest en of de nu gekozen afwikkeling rechtmatig is zal overigens aan de orde kunnen komen in de (eventuele)- bodemprocedure(s).
    
    13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten om het bestreden besluit nu onmiskenbaar onrechtmatig te achten.
    
      In het kader van de afweging van de belangen van verzoekers bij de door hen verzochte voorziening tegenover de belangen van verweerster bij handhaving van het bestreden besluit, overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
      Verweerster heeft na de uitspraak van 14 juli 2016 gezocht naar een manier om daaraan zo goed mogelijk gevolg te geven. Er hebben in dit verband overleggen plaatsgevonden met het veld. Verweerster is uiteindelijk, nadat uit haar berekeningen bleek dat de tarieven gemiddeld op hogere bedragen dienden te worden vastgesteld, tot de conclusie gekomen dat het alsnog aanpassen van de (maximum)tarieven voor 2014 en 2015 tot aanzienlijke risico’s en onzekerheden in de sector van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg zou leiden. Dit heeft geleid tot de keuze om de tarieven voor 2017 te herzien en daarbij tevens de mogelijkheid te bieden voor hersteltarieven voor 2014 en 2015. Dit heeft in verweersters visie als voordeel dat de contracten voor 2014 en 2015 niet hoeven te worden opengebroken en dat, wanneer het bestreden besluit in de eventuele bodemprocedure stand zal kunnen houden, er voor het jaar 2017 geen hersteltarieven nodig zullen zijn. Het nadeel van die keuze is, zoals de zorgverzekeraars hebben aangegeven en verweerster heeft onderkend, dat dit de onderhandelingen voor het jaar 2017 onder druk zet, aangezien de zorgverzekeraars reeds aanbiedingen hebben gedaan die op lagere tarieven waren gebaseerd. Een ander nadeel kan zijn dat zich voor sommige zorgverzekeraars problemen voordoen in het kader van de risicoverevening, nu er vanaf 2015 een wijziging van de risicovereveningssystematiek heeft plaatsgevonden, waardoor hoge kosten achteraf niet meer tussen de zorgverzekeraars kunnen worden gecompenseerd.
      De voorzieningenrechter acht het standpunt van verweerster verdedigbaar.
    
    
    14. Het geheel overziende, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat onvoldoende grond bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.
    
    
    
      w.g. W.E. Doolaard	w.g. J.M.M. Bancken