ECLI:NL:HR:2012:BX6949, Hoge Raad, 09-10-2012, 12/02313 U
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitlevering. Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: Verdrag). De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AF0451 m.b.t. het vereiste van dubbele strafbaarheid. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het in art. 9.3 Verdrag bedoelde bewijsmateriaal volgens Nederlands recht de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon zou rechtvaardigen indien het (materiële) feit in Nederland zou zijn gepleegd. Bewijsmateriaal m.b.t. bestanddelen van de buitenlandse strafbaarstelling die de Nederlandse strafbepaling niet kent, behoeft dus niet bij het uitleveringsverzoek te worden gevoegd. Aldus geeft het oordeel van de Rb dat i.c. is voldaan aan de eisen van art. 9.3.b Verdrag niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
        Opmerking verdient nog het volgende. In o.m. HR LJN AD5741 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de toepassing van art. 9.3ahf.b Verdrag als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tlgd. feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. De Hoge Raad is thans van oordeel dat voormelde maatstaf minder geschikt is omdat zij het oog heeft op de situatie waarin door het OM een dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging) is uitgebracht, terwijl voormelde verdragsbepaling ziet op de situatie waarin dit nog niet aan de orde is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat naar het recht van de verzoekende Staat het bewijsmateriaal voldoende moet zijn voor een “probable cause”, dient voortaan te worden geoordeeld dat aan meergenoemde verdragseis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voorvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.

9 oktober 2012
      Strafkamer
      nr. S 12/02313 U
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 3 april 2012, nummer RK 12/770, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:
      [De opgeëiste persoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Amsterdam, locatie Demersluis" te Amsterdam.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze hebben mr. W.R. Jonk, advocaat te Almere, en mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. De bestreden uitspraak
    
    
      De Rechtbank heeft de door de Verenigde Staten van Amerika gevraagde uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      "3.1. Verweren omtrent genoegzaamheid der stukken en onschuld t.a.v. aanklacht 1
      Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft zich ten aanzien van aanklacht 1 op het standpunt gesteld dat artikel 9, derde lid, van het Verdrag eist dat bij het uitleveringsverzoek onder meer het bewijsmateriaal wordt overgelegd dat de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon rechtvaardigt. De rechtbank dient dan ook te beoordelen of het overgelegde bewijs volgens de maatstaven van artikel 250 (de rechtbank begrijpt: artikel 350) van het Wetboek van Strafvordering toereikend is. De beoordeling gaat daarmee verder dan het aantonen van de kennelijke onschuld als bedoeld artikel 26, derde lid, Uitleveringswet (hierna: ULW). Gelet op de gronden van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering staat in de uitleveringsprocedure de waarschijnlijkheid van een veroordeling ter beoordeling op grond van het door verzoekende staat aangedragen bewijsmateriaal.
      De kwalificatie van aanklacht 1 betreft volgens het Wetboek van de Verenigde Staten - kort gezegd en onder meer - de productie van kinderporno met de wetenschap dat de gemaakte afbeeldingen zullen worden vervoerd in het handelsverkeer. Volgens de verzoekende staat zou de opgeëiste persoon kinderpornografisch materiaal hebben geupload naar een Hotmail Skydrive. Een dergelijke Skydrive is een opslagplaats voor persoonlijke data, welke via internet toegankelijk is voor de gebruiker, maar niet voor anderen. De gegevens worden door het uploaden naar een Skydrive dus niet in het handelsverkeer gebracht. Het uitleveringsverzoek noch de aanvullende stukken bevatten informatie die als bewijs kunnen worden gezien van het versturen in tussenstatelijk of buitenlands handelsverkeer. Nu er geen bewijs voor de kern van het ten laste gelegde is, dient geconcludeerd te worden dat aan artikel 9, derde lid, onder b, van het Verdrag niet is voldaan.
      Om deze reden heeft de verdediging zich primair op het standpunt gesteld dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard wegens ongenoegzaamheid der stukken.
      (...)
      Het standpunt van het Openbaar Ministerie
      De officier van justitie heeft het standpunt van de verdediging betwist en aangevoerd dat de kern van aanklacht 1 niet zit in het uploaden van het kinderpornografisch materiaal, maar in het verwijt dat de opgeëiste persoon zich schuldig heeft gemaakt aan het seksueel misbruiken van een minderjarige en het op beeldmateriaal opnemen van dat seksueel misbruik.
      In de diplomatic note, het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 worden de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht uiteengezet. Op grond van artikel 9 van het Verdrag dient de rechtbank te onderzoeken of deze stukken de aanhouding van de opgeëiste persoon rechtvaardigen. In Nederlandse termen wordt dat ook wel een redelijk vermoeden van schuld genoemd. Dit betekent dat uit artikel 9 van het Verdrag niet volgt dat alle bewijsstukken overgelegd dienen te worden.
      De in de bovengenoemde stukken opgenomen omschrijving van de gedragingen is voldoende duidelijk zodat de opgeëiste persoon weet wat hem verweten wordt en deze is genoegzaam om de dubbele strafbaarheid te toetsen.
      Het oordeel van de rechtbank
      De rechtbank overweegt allereerst omtrent het over te leggen bewijsmateriaal dat de Hoge Raad met betrekking tot de toepassing van het bepaalde in artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag in meerdere uitspraken heeft overwogen dat als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.
      De feiten waarvan de opgeëiste persoon wordt verdacht zijn op pagina 2 van de diplomatic note door de verzoekende staat uiteengezet, waarbij de opgeëiste persoon wordt beschuldigd van, onder meer, het seksueel misbruiken van een minderjarige jongen op diverse locaties op en buiten het grondgebied van de Verenigde Staten van Amerika en het opnemen van het seksueel misbruik op beeldmateriaal. In het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 worden de feiten nader omschreven en naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika gekwalificeerd.
      Anders dan de verdediging is de rechtbank, evenals de officier van justitie, van oordeel dat uit de door de verzoekende staat gegeven omschrijving niet blijkt dat de kern van hetgeen de opgeëiste persoon in aanklacht 1 wordt verweten het in het handelsverkeer brengen van pornografisch materiaal is, maar dat de kern van aanklacht 1 het seksueel misbruik van een minderjarige betreft. Gelet hierop en op grond van bovengenoemde informatie is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon wordt gevraagd.
      De rechtbank is dan ook van oordeel dat de beschrijving van de feiten, in onderling verband en samenhang bezien, voldoet aan de in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van het Verdrag bedoelde uiteenzetting van de feiten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het in het onderhavige geval gaat om een verzoek tot uitlevering in het kader van een tegen de opgeëiste persoon ingesteld en nog lopend strafrechtelijk onderzoek.
      De door de verzoekende staat overgelegde stukken voldoen dan ook aan de vereisten die in artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag worden gesteld ten aanzien van de bij het uitleveringsverzoek te voegen bescheiden.
      (...)
      3.2. Verweer inzake de dubbele strafbaarheid t.a.v. aanklacht 2
      Het standpunt van de verdediging
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid ten aanzien van aanklacht 2 niet is voldaan, nu het enkele over de grens brengen van een minderjarige zonder dwang of geweld toe te passen geen strafbaarheid naar Nederlands recht oplevert. Blijkens het affidavit is bovendien van belang dat de persoon zich inlaat met seksuele activiteiten waarvoor een persoon wegens een misdrijf kan worden aangeklaagd. Ook dat vereiste sluit niet aan bij een Nederlands strafbaar feit. Het gaat dan niet om de kwalificatie naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika, maar om de omschrijving van het strafbare feit.
      Gelet hierop dient de uitlevering te worden geweigerd, aldus de verdediging.
      Het standpunt van het Openbaar Ministerie
      De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het strafbare feit wordt gedekt door artikel 2 van het Verdrag en valt onder feit 6 (onwettige seksuele handelingen met kinderen) van de bijbehorende lijst van het Verdrag (aanhangsel Lijst van strafbare feiten). De officier van justitie heeft in dit kader gewezen op de diplomatic note en het request for provisional arrest van 18 november 2011, waarin overigens ook feit 5 (verkrachting, aanranding van de eerbaarheid en incest) wordt genoemd.
      Voor de onderhavige uitleveringsprocedure is niet van belang hoe de feiten, waarvoor de opgeëiste persoon in de Verenigde Staten van Amerika wordt vervolgd, volgens Amerikaans recht juridisch gekwalificeerd worden of welke rechtsbelangen daarmee gediend worden.
      De specifieke "transport" onderdelen in de Amerikaanse kwalificatie van aanklacht 2 zijn niet vereist bij de beoordeling van de Nederlandse dubbele strafbaarheid. Overigens zijn deze bestanddelen in de Verenigde Staten van Amerika bepalend voor de jurisdictie, niet voor de strafbaarheid van het seksueel misbruik an sich.
      Het oordeel van de rechtbank
      De rechtbank is, evenals de officier van justitie, van oordeel dat niet de kwalificatie naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika bepalend is, maar beslissend is of de uiteenzetting van de feiten binnen de termen van een Nederlandse strafbaarstelling valt.
      Gelet op de omschrijving van aanklacht 2 in de eerdergenoemde diplomatic note, het affidavit van 21 december 2011 en het affidavit van 17 november 2011 is de rechtbank van oordeel dat de kern van het verwijt voor deze aanklacht eveneens het seksueel misbruik van een minderjarige betreft. Gelet hierop kan dit feit naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als het met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren, dan wel met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
      (...)
      3.3. Verdere beoordeling van het uitleveringsverzoek
      De feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zijn naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika strafbaar en daarvoor kan telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar worden opgelegd, terwijl die feiten naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar zijn en daarvoor telkens een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd.
      De feiten zijn naar Nederlands recht te kwalificeren als:
      - met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam;
      - met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam;
      - verkrachting;
      - een afbeelding/gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
      De feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht kunnen dan ook krachtens artikel 2, eerste lid, sub a, in samenhang met de Bijlage (aanhangsel Lijst van strafbare feiten) van het Verdrag onder nummers 5 en 6 tot uitlevering leiden.
      Nu ten aanzien van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd aan alle daarvoor in de Uitleveringswet en het Verdrag gestelde eisen is voldaan, dient de gevraagde uitlevering toelaatbaar te worden verklaard."
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer over het oordeel van de Rechtbank inzake de genoegzaamheid van het door de verzoekende Staat overgelegde bewijsmateriaal.
    
    
      3.2.1. Het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (hierna: het Verdrag) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
      - art. 2: 
      "1. Feiten die tot uitlevering kunnen leiden krachtens dit verdrag zijn: 
      a. feiten, vermeld in de Bijlage bij dit Verdrag, die strafbaar zijn krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen; 
      b. feiten, al dan niet in de Bijlage bij dit Verdrag opgenomen, mits zij strafbaar zijn krachtens de federale wetten van de Verenigde Staten van Amerika en de wetgeving van het Koninkrijk der Nederlanden. 
      In dit verband is het niet van belang of de wetten van de Verdragsluitende Partijen het feit onder dezelfde categorie strafbare feiten rangschikken dan wel een feit met dezelfde termen aanduiden. 
      2. Uitlevering wordt toegestaan voor feiten die tot uitlevering kunnen leiden: 
      a. met het oog op vervolging, indien het feit krachtens het recht van beide Verdragsluitende Partijen strafbaar is gesteld met een vrijheidsstraf van meer dan een jaar;
      (...)"
    
    
    
      - art. 9, derde lid:
      "Bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging dienen te worden gevoegd: 
      a. (...);
      b. het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie het bevel tot aanhouding betrekking heeft."
    
    
    3.2.2. Het in voormeld art. 2 bedoelde vereiste van dubbele strafbaarheid vergt niet dat een met de buitenlandse delictsomschrijving als zodanig overeenstemmende Nederlandse strafbepaling bestaat. Het materiële feit waarvoor de uitlevering is verzocht en dat strafbaar is naar het recht van de verzoekende Staat, dient binnen de termen van een Nederlandse strafbepaling te vallen. Daarbij doet dus niet ter zake of de buitenlandse strafbaarstelling in alle opzichten overeenstemt met de Nederlandse. Voldoende is dat die buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling. In dat geval kan worden gezegd dat een wettelijke bepaling is aan te wijzen op grond waarvan het materiële feit als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is gesteld. (Vgl. HR 4 februari 2003, LJN AF0451.)
    
    3.2.3. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het in art. 9, derde lid, van het Verdrag bedoelde bewijsmateriaal volgens Nederlands recht de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon zou rechtvaardigen indien het (materiële) feit in Nederland zou zijn gepleegd. Bewijsmateriaal met betrekking tot bestanddelen van de buitenlandse strafbaarstelling die de Nederlandse strafbepaling niet kent, behoeft dus niet bij het uitleveringsverzoek te worden gevoegd.
    
    3.3. In het licht van het vorenoverwogene geeft het oordeel van de Rechtbank dat in het onderhavige geval is voldaan aan de eisen van art. 9, derde lid onder b, van het Verdrag niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    3.4. De klacht faalt.
    
    3.5. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
      3.6. Opmerking verdient nog het volgende. In onder meer HR 1 februari 1994, LJN AD5741, NJ 1994/266 heeft de Hoge Raad - met een beroep op de toelichtende nota bij het ontwerp voor de goedkeuringswet met betrekking tot dat Verdrag - geoordeeld dat bij de toepassing van art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het Verdrag als maatstaf heeft te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogstonwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de tenlastegelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.
      Die toelichtende nota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
      "Artikel 9 is van procedurele aard. Het bevat een aanduiding van de stukken, die een formeel verzoek om uitlevering moeten vergezellen (...). Van belang is het bepaalde in het derde lid, onder (b). Dit beantwoordt aan het in het uitleveringsrecht van common law landen traditionele vereiste dat verzoeken om uitlevering ter fine van vervolging onderbouwd moeten zijn met het nodige bewijsmateriaal. De common law landen stellen op dit punt niet alle even zware eisen. Naar Amerikaans recht behoeft er geen sprake te zijn van z.g. "prima facie evidence", zoals bij voorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, doch is voldoende als er sprake is van "probable cause". 
      Termen als prima facie evidence en probable cause zijn moeilijk in Nederlandse begrippen om te zetten. De meeste gelijkenis met onderzoek of voldoende bewijs voor "probable cause" aanwezig is, vormt het onderzoek van de rechtbank naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen een kennisgeving van verdere vervolging ex artikel 250 Wetboek van Strafvordering. Bij dit onderzoek beziet de rechtbank marginaal de aanwijzingen van schuld welke de officier van justitie, eventueel na onderzoek door de rechter-commissaris, kan leveren. Omdat deze bepaling van het verdragsartikel ook door de Nederlandse rechter bij het onderzoek naar de genoegzaamheid der stukken, als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Uitleveringswet, zal moeten worden toegepast, zal deze daarbij de maatstaven kunnen aanleggen, welke overeenkomen met de maatstaven die hij bij toepassing van artikel 250 Wetboek van Strafvordering zou hanteren. Het onderzoek naar de schuld van de opgeëiste persoon aan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd gaat verder dan het onderzoek bedoeld in het derde en vierde lid van artikel 26 van de Uitleveringswet. Die bepalingen blijven dan ook buiten toepassing."
      (Kamerstukken II 1981/82, 17 122 (R 1193), nr. 1, blz. 7).
    
    
    De Hoge Raad is thans van oordeel dat voormelde maatstaf, waaromtrent de toelichtende nota inhoudt dat deze kan doch niet dat deze moet worden aangelegd, minder geschikt is omdat zij het oog heeft op de situatie waarin door het openbaar ministerie een dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging) is uitgebracht, terwijl voormelde verdragsbepaling ziet op de situatie waarin dit nog niet aan de orde is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat naar het recht van de verzoekende Staat het bewijsmateriaal voldoende moet zijn voor een "probable cause", dient voortaan te worden geoordeeld dat aan meergenoemde verdragseis is voldaan indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voorvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 9 oktober 2012.