ECLI:NL:RBDHA:2016:1060, Rechtbank Den Haag, 05-02-2016, 4665841 RP VERZ 15-50795
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek van de werkgever op e- subsidiair g-grond wordt afgewezen omdat verband met ziekte van de werknemer wordt aangenomen

Rechtbank DEN HAAG
    
    
      Team kanton Den Haag
    
    
    
      FJ
      Zaaknr.: 4665841 RP VERZ 15-50795
      Uitspraakdatum: 5 februari 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SV Co B.V. , 
      
      gevestigd te Maasdijk (gemeente Westland),
      verzoekende partij,
      verder te noemen: SV Co,
      gemachtigde: mr. M. de Jong,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de heer [verweerder] , 
      
      wonende te [woonplaats] , 
      verwerende partij,
      verder te noemen: [verweerder] ,
      gemachtigde: mr. E.M.F. Prickartz.
      (toevoeging verleend d.d. 21 december 2015 kenmerk 3IX9965)
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      
        SV Co heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 
        8 december 2015, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      1.2.
      Op 14 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Verschenen zijn de heer [S.V.] namens SV Co en [verweerder] in persoon, beiden bijgestaan door hun gemachtigden. Daarbij zijn door SV Co pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nog diverse producties overgelegd.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verweerder] is geboren op [1963] en sinds [1992] in dienst bij (de rechtsvoorganger van) SV Co, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag bij een werkweek van 38,75 uur.
      
    
    
      2.2
      SV Co exploiteert een plantenkwekerij met drie vestigingen te De Lier en Maasdijk.
      
    
    
      2.3
      
        [verweerder] is sinds 2 juni 2014 arbeidsongeschikt wegens schouderklachten. [verweerder] heeft enkele schouderoperaties ondergaan.
      
    
    
      2.4
      
        [verweerder] heeft in het kader van zijn re-integratie bij SV Co aangepaste werkzaamheden verricht. 
      
    
    
      2.5
      Op 17 februari 2015 is [verweerder] door de bedrijfsarts gezien. De bedrijfsarts achtte [verweerder] toen geschikt voor 8 uur per dag aangepast werk in eigen tempo, rekening houdend met beperkingen voor gebruik linker hand/arm; tillen (max. 10 kg); reiken en scheppen. Geadviseerd wordt de situatie medio maart te evalueren. Dit advies heeft SV Co niet uitgevoerd.
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 18 februari 2015 heeft SV Co [verweerder] , die zich op 5 februari 2015 voor 100% ziek had gemeld, onder meer gesommeerd om op 23 februari 2015 het werk te hervatten aangezien de bedrijfsarts [verweerder] geschikt acht voor het aangepaste werk zonder urenbeperking en een loonsanctie aangekondigd als [verweerder] daaraan geen gehoor geeft.
      
    
    
      2.7
      Per brief van 30 maart 2015 heeft SV Co [verweerder] gewaarschuwd dat een volgende melding van ongewenst gedrag zal leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verweerder] heeft volgens SV Co onrust veroorzaakt bij zijn collega’s door zijn gepraat over een vertrekregeling die SV Co hem zou hebben aangeboden. In de brief schrijft SV Co onder meer: “(…) Sinds 1 juni 2014 bent u arbeidsongeschikt vanwege een schouderoperatie. Met uw re-integratie hebben wij veel problemen ondervonden omdat u van mening was en bent dat u niet kan werken. E.a. heeft geleid tot officiële waarschuwingen waarbij de laatste dateert van 18-02-2015 omdat u toen weigerde het werk te hervatten nadat de bedrijfsarts u had meegedeeld dat u geschikt was voor aangepast werk zonder urenbeperking. Dit leidde tot het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV. (…) Wij tolereren van u alleen nog een goede houding t.o.v. re-integratie, werk en collega’s, (…)”.
      
    
    
      2.8
      Blijkens een door SV Co opgestelde ‘11e bijstelling Plan van Aanpak’ d.d. 5 mei 2015 streefde zij ernaar dat [verweerder] niet langer een uitzonderingspositie zou hebben en dat binnen korte tijd zou worden toegewerkt naar 100% herstel door iedere twee weken te evalueren en waar mogelijk de arbeidswaarde te verhogen. 
      
    
    
      2.9
      
        Bij brief van 8 mei 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [verweerder] SV Co bericht dat [verweerder] geen beëindigingsregeling wil treffen en onder meer met verwijzing naar de betreffende bepalingen van de toepasselijke CAO bij SV Co aanspraak gemaakt op doorbetaling van het volledige salaris over de periode vanaf 
        1 november 2014. SV Co heeft hierop niet gereageerd.
      
      
    
    
      2.10
      
        [verweerder] heeft zich op 8 juni 2015 ziek gemeld. Bij brief van 8 juni 2015 heeft SV Co [verweerder] gesommeerd om op het werk te verschijnen en een loonsanctie aangekondigd als [verweerder] daaraan geen gehoor geeft. SV Co heeft vervolgens daadwerkelijk de loonbetaling aan [verweerder] enige tijd opgeschort.
      
    
    
      2.11
      Blijkens zijn deskundigenoordeel van 8 juli 2015 achtte het UWV het door SV Co aangeboden werk niet passend voor [verweerder] . De verzekeringsarts van het UWV overwoog dat SV Co bij de re-integratie uitging van een niet haalbaar doel gezien de medische situatie van [verweerder] . De 11e bijstelling Plan van Aanpak d.d. 5 mei 2015 is niet gebaseerd geweest op een actuele belastbaarheid en/of advies van de bedrijfsarts omdat de bedrijfsarts noch de re-integratieverpleegkundige van de betrokken arbodienst tussen 17 februari 2015 en 16 juni 2015 over [verweerder] hebben geadviseerd.  
      
    
    
      2.12
      Blijkens een notitie van [J.B.] , re-integratieverpleegkundige van de arbodienst, van 28 september 2015 is de relatie tussen partijen verder onder druk komen te staan. [verweerder] heeft zich bij hem beklaagd over pesterij door SV Co, SV Co heeft dit als intimiderend ervaren en betwist dat van pesten sprake is geweest. Hij stelt mediation voor om de ongewenst verstoorde arbeidsrelatie terug te brengen naar een werkbare relatie. Dit advies heeft SV Co niet uitgevoerd.
      
    
    
      2.13
      In de periode van augustus 2015 tot eind november 2015 heeft SV Co met de gemachtigde van [verweerder] gecorrespondeerd over de uitbetaling van zijn salaris op grond van de toepasselijke CAO en in verband met de loonopschorting in juni 2015. Medio oktober 2015 heeft SV Co het over de periode van 8 juni 2015 tot en met 21 juni 2015 ingehouden salaris van [verweerder] gedeeltelijk uitbetaald.
      
    
    
      2.14
      De bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige [J. de B.] verwachten niet dat [verweerder] volledig zal terugkeren in zijn eigen werk. Inmiddels is een re-integratietraject tweede spoor ingezet. 
      
    
    
      2.15
      Op dit moment is [verweerder] herstellende van een operatieve ingreep in november 2015.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      SV Co verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en subsidiair g BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt SV Co ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] en een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig zijn dat van SV Co redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft SV Co het volgende naar voren gebracht. [verweerder] heeft lange tijd naar tevredenheid bij SV Co gewerkt. Sinds 2013 is dat veranderd. [verweerder] heeft meermalen te kennen gegeven dat hij zich zelf te oud vindt om te werken en heeft aangedrongen op  ontslag met een vergoeding, zodat hij kan remigreren naar Tunesië. [verweerder] loopt de kantjes ervan af. Door de negatieve houding van [verweerder] ontstaat een negatieve werksfeer op de werkvloer. Bovendien heeft [verweerder] de heer [A.H.] , [functie] op de locatie Kreekrug, en mevrouw [M.S.] , [functie] , uitgescholden en vervloekt. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [verweerder] voert verweer tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij ontkent alle verwijten van SV Co aan zijn adres en stelt dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het feit dat hij sinds 2 juni 2014 arbeidsongeschikt is wegens schouderklachten. [verweerder] wijst er op dat SV Co al wantrouwend reageerde toen [verweerder] zich op 16 januari 2014 ziek meldde met enkelklachten. Er zijn conflicten tussen partijen geweest over niet-geaccepteerde ziekmeldingen van [verweerder] , doorbetaling van het loon tijdens ziekte en de vraag of het door SV Co aangeboden werk al dan niet passend is. Nog steeds is de loonopschorting uit juni 2015 niet volledig teruggedraaid. Niet [verweerder] maar juist SV Co heeft er herhaaldelijk op aangedrongen dat [verweerder] uit dienst zou gaan. [verweerder] is daar niet op ingegaan en heeft zich daarentegen aldoor volledig ingezet om de hem aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Gezien zijn arbeidsongeschiktheid heeft [verweerder] groot belang bij behoud van zijn baan en dient SV Co tot het einde van de re-integratieperiode vergaande inspanningen te plegen om hem intern of extern in passend werk te herplaatsen, al dan niet met behulp van scholing. Dat is wat in het kader van de tweede spoor re-integratie behoort te gebeuren. Dat de arbeidsverhouding zou zijn verstoord, wordt eveneens betwist. Bovendien heeft SV Co zelf een taak om een eventuele verstoorde arbeidsverhouding te doen herstellen. SV Co heeft het advies van de arbodienst om daarvoor mediation in te zetten echter genegeerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.2
      Allereerst is gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 aanhef en sub a BW de vraag aan de orde of het onderhavig verzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder] , zoals [verweerder] tot zijn verweer heeft aangevoerd.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] dit verweer voldoende heeft onderbouwd. Het is vervolgens aan SV Co om de betreffende stellingen van [verweerder] gemotiveerd te weerleggen. SV Co heeft slechts gesteld dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] omdat het gebaseerd is op andere gronden. Verder heeft SV Co de ernst van haar verwijten aan het adres van [verweerder] benadrukt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de heer [S.V.] uitdrukkelijk verklaard dat [verweerder] niet wil werken.
      
    
    
      5.4
      De kantonrechter is van oordeel dat SV Co het gemotiveerde verweer van [verweerder] dat het verzoek verband houdt met zijn ziekte aldus onvoldoende heeft weersproken. Daarbij komt dat SV Co desgevraagd niet heeft kunnen verklaren waarom zij het beweerdelijke, verwijtbare handelen van [verweerder] na 30 maart 2015 nooit meer onder de aandacht heeft gebracht van (de gemachtigde van) [verweerder] terwijl zij wel met SV Co correspondeerde over doorbetaling van het loon van [verweerder] . De kantonrechter acht dit merkwaardig.
      
    
    
      5.5
      Gelet op de herhaaldelijke conflicten tussen partijen over ziekmeldingen van [verweerder] , de door SV Co aangeboden aangepaste werkzaamheden en de verplichting tot doorbetaling van het salaris tijdens ziekte neemt de kantonrechter gezien het vorenstaande aan dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW zal de kantonrechter het verzoek daarom afwijzen en zal de arbeidsovereenkomst dus niet worden ontbonden. 
      
    
    
      5.6
      Hetgeen partijen overigens over en weer nog hebben aangevoerd, zal verder onbesproken blijven.
      
    
    
      5.7
      SV Co zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Het hierna in het dictum vastgestelde salaris dient te worden verrekend met de op grond van de Wet op de Rechtsbijstand aan de gemachtigde van [verweerder] toegekende vergoeding.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - wijst de verzochte ontbinding af;
    
    - veroordeelt SV Co tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- aan salaris gemachtigde;
    
    - verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter en op 5 februari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.