ECLI:NL:GHARL:2015:108, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-01-2015, 200.104.991
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfpachtvoorwaarden Staatsbosbeheer. Herziening canon. Vernietiging procedure van bindend advies voor canonherziening. Canonherziening bij overdracht niet mogelijk, althans geen redelijke voorwaarde bij overdracht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem					
    
    
      afdeling civiel recht					
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.104.991
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 111759)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 13 januari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1] en
    
      
        2. [appellante sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellanten] (mannelijk enkelvoud),
      advocaat: mr. L.E. de Geer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Staatsbosbeheer,
      zetelend te Driebergen-Rijsenburg,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: Staatsbosbeheer,
      advocaat: mr. F. Sepmeijer.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 mei 2010, 28 juli 2010 en 23 november 2011 die de rechtbank Zutphen tussen [appellanten] als eiser en Staatsbosbeheer als gedaagde heeft gewezen.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 februari 2012,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
      - de pleidooien d.d. 8 december 2014 overeenkomstig de pleitnotities. 
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier. 
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
    
      3.1
      
        De op 1 juni 1981 ten overstaan van [de notaris], notaris te [woonplaats], verleden akte tussen Staatsbosbeheer, in de akte aangeduid als de Staat, en [persoon 1], in de akte aangeduid als comparant sub 2, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
        
          “(...)
        
      
      
        
          
            De Staat geeft in erfpacht aan de comparant sub 2 genoemd, die in erfpacht neemt:  
            
            de huisplaats van het landhuis met garage, park en verder aanbehoren, plaatselijk bekend “[het landhuis], vormende een gedeelte van de boswachterij “Sprielderbos”, (...) bestaande uit het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie D, nummer 1461, gedeeltelijk, ter grootte van ongeveer achtenzestig are, tegen een canon van (...) f 1.050,-- per jaar.
          
        
        
          
            De Staat verleent het zakelijk recht van opstal aan voormelde erfpachter die aanneemt het recht van opstal voor het hebben en houden van de op onder A. bedoelde erfpachtterrein aanwezige opstallen, zulks tegen een aan de Staat te betalen bedrag van (...) f 230.000,-- als vergoeding voor de op het terrein aanwezige opstallen.(…)
          
        
      
      
        
          De comparanten verklaarden dat deze overeenkomsten zijn gesloten onder de navolgende bepalingen.
        
        
          Artikel 1.
        
        
          De termijn van het recht van erfpacht en het daaraan gekoppelde recht van opstal en het recht van weg is zestig jaren, wordende deze termijn geacht te zijn ingegaan op een juni negentienhonderd eenentachtig, zodat de rechten van erfpacht, opstal en weg mitsdien eindigen op eenendertig mei tweeduizend eenenveertig onverminderd het bepaalde in artikel 8.
        
        
          Artikel 2. 
          
          1. De canon voor het in erfpacht uitgegeven en aanvaarde terrein moet worden voldaan  
          
          vóór of op één november van elk jaar, voor het eerst op een november negentienhonderd  
          
          eenentachtig zonder enige korting hoe ook genaamd (...).
        
        
          (...)
        
      
      
        3. Over- of ondermaat van het in erfpacht gegeven terrein zal nimmer kunnen leiden tot  
        
        wijziging der canon.
      
      
        Artikel 3.
      
      
        1. De canon zal om de drie jaren, voor het eerst met ingang van een juni negentienhonderd  
        
        vierentachtig worden aangepast aan de hand van het prijsindexcijfer van de  
        
        gezinsconsumpties (...).
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 4.
        
      
      
        
          
            Onverminderd het bepaalde in artikel 3 kan de canon telkens na verloop van tenminste vijftien jaren, voor het eerst met ingang van een juni negentienhonderd zesennegentig nader worden herzien. Elk der partij heeft het recht deze herziening te vragen door mededeling bij aangetekende brief aan de wederpartij.
          
        
        
          
            Indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, zal de canon worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één te benoemen door de erfpachter, één door de Staat, terwijl deze beide deskundige samen een derde deskundige zullen aanwijzen.(…)
          
        
      
      
        4.	Indien deskundigen het niet onderling over de taxatie der canon eens kunnen worden, zal als taxatie worden aangenomen het een/vierde deel van de som van: 
        
        a. de schatting van de door partijen benoemde deskundigen; 
        
        b. het dubbele van de schatting van de derde deskundige. 
        
        Bij de schatting letten de taxateurs niet op verbeteringen die de erfpachter zelf heeft aangebracht.
      
      
        
          (...)
        
        
          Artikel 12.
        
      
      
        1. Zonder schriftelijke toestemming van de Staat is het niet geoorloofd de rechten van erfpacht en opstal geheel of gedeeltelijk te vervreemden, eenzijdig van de rechten van erfpacht en opstal afstand te doen, het terrein of opstallen geheel of gedeeltelijk aan derden te verhuren of onder andere titel in gebruik af te staan of te gedogen dat anderen dan de erfpachter de in erfpacht uitgegeven grond en de gebouwen gebruiken.
      
      
        (...)”.
      
    
    
      3.2
      In 1988 is het landhuis grotendeels verbrand.
    
    
      3.3
      
        Bij brief van 19 april 1996 heeft Staatsbosbeheer aan [appellanten] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Bijgaand doe ik u toekomen een afschrift van mijn brief van heden aan de heer [persoon 2], waarin ik, onder de in die brief vermelde voorwaarden, toestemming heb verleend voor de overdracht aan u van het erfpacht- en opstalrecht inzake het landhuis [het landhuis].
        
        
          Volledigheidshalve memoreer ik dat tot die voorwaarden de volgende behoren:
        
        
          (...)
        
         U verplicht zich jegens Staatsbosbeheer om het landhuis zo spoedig mogelijk doch in ieder geval uiterlijk op 31 december 1999 uitwendig geheel te zullen hebben hersteld, zulks ter beoordeling van Staatsbosbeheer;
        
          (...)
        
        
          Ten slotte deel ik u mee verheugd te zijn over het feit dat u bereid bent om als opvolgend erfpachter met inzet van eigen middelen het herstel van het landhuis [het landhuis] ter hand te nemen.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.4
      Op 29 april 1996 is het erfpacht- en opstalrecht aan [appellanten] geleverd. De koopsom bedroeg f 530.000,00.
    
    
      3.5
      
        Bij brief van 6 juni 1996 heeft Staatsbosbeheer aan [appellanten] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Ingevolge het bepaalde in artikel 4 van de erfpachtovereenkomst van 1 juni 1981 kan de canon per 1 juni 1996 worden herzien in verband met fluctuaties in de waarde van onroerend goed.
        
        
          In verband hiermee heb ik onlangs aan het makelaarskantoor Vinke Veluwe te Ermelo opdracht gegeven mij te informeren of er een fluctuatie heeft plaatsgevonden in de waarde van het onroerend goed ten opzichte van de bij de uitgifte vastgestelde waarde van f. 50,-- voor de eerste 3000 m2 en f. 5,-- voor de volgende m2.
        
        
          Indien en voorzover de uitkomst van dit onderzoek daartoe aanleiding geeft zal ik u zo spoedig mogelijk hierover informeren. Gelijktijdig zal ik een voorstel doen over de canon voor de nieuwe periode.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.6
      
        Bij brief van 22 oktober 1996 heeft Staatsbosbeheer aan [appellanten] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          In aansluiting op mijn brief d.d. 6 juni 1996 (...) bericht ik u dat inmiddels een taxatierapport is uitgebracht door makelaarskantoor Vinke Veluwe te Ermelo.
        
        
          De huidige waarde van het onroerend goed is vastgesteld op f 385.000,00.
        
        
          Op basis van deze taxatie en onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 4 van de akte stel ik u voor de canon voor het erfpachtrecht vast te stellen op f 19.250,00 per jaar.
        
        
          (...)
        
        
          Ik verwijs u in dit verband overigens naar het bepaalde in het tweede lid van genoemd artikel 4 inzake de mogelijkheid van een eventuele benoeming van een deskundigencommissie.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 13 februari 1998 heeft Staatsbosbeheer aan [persoon 3] te [woonplaats] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          In antwoord op uw brief van 13 januari jl. inzake de herzieningsdatum van de erfpachtcanon van [appellant sub 1] meld ik u het volgende.
        
        
          Staatsbosbeheer is onder enkele hierna te noemen voorwaarden bereid akkoord te gaan met het in uw brief gedane voorstel.
        
        
          Deze voorwaarden zijn: Uw cliënt ziet af van verdere procedures, accepteert de canons zoals onderstaand aangegeven en het is voor partijen duidelijk dat er 2 canons zijn, onderscheiden zoals onderstaand aangegeven.
        
        
          Voor dat deel van het in erfpacht gegeven perceel dat een uitbreiding behelst ten opzichte van de oppervlakte die in erfpacht was uitgegeven aan de rechtsvoorganger van [appellant sub 1] gaat de canon, ter hoogte van f 3.500,- /jaar in op 1 juni 1996.
        
        
          Deze canon is gebaseerd op de taxatie groot f 70.000,-. De canon kan elke 3 jaar herzien worden op basis van het prijsindexcijfer en kan na tenminste 15 jaar herzien worden op basis van hertaxatie.
        
        
          Voor het deel dat al in de oude erfpachtovereenkomst (d.d. 1981) betrokken was gaat de herziening niet eerder in dan 1 januari 2003. Dat betekent dat de canon d.d. 1996 groot f 1440,- behoudens prijsindexering doorloopt tot 31-12-2002. Met ingang van 1-1-2003 geldt dan voor dit perceel de nu vastgestelde canon van f 19.250,- /jaar. Deze canon is gebaseerd op een getaxeerde waarde van 
          
          f 385.000,-. Deze canon kan elke 3 jaar herzien worden op basis van het prijsindexcijfer en kan na tenminste 15 jaar herzien worden op basis van hertaxatie.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 27 februari 2008 heeft Staatsbosbeheer aan [appellanten] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Naar aanleiding van uw schriftelijk verzoek van 7 februari inzake verkoop van het recht van erfpacht van het perceel ondergrond, erf en tuin aan [adres], deel ik u mede hiervoor in principe toestemming te verlenen. Staatsbosbeheer zal geen gebruik maken van haar voorkeursrecht. Aan deze toestemming worden de volgende voorwaarden gebonden:
        
      
      
        
          
            conform akte, zal de canon per datum aktepassering geactualiseerd worden naar het huidge marktniveau. Voor het bepalen van deze canon zal door ons opdracht worden verstrekt voor een taxatie, zodat wij op afzienbare termijn deze nieuwe erfpachtscanon aan u kunnen mededelen; u dient deze nieuwe canon aan potentiële kopers bekend te maken.
          
        
        
          
            (...)
          
        
        
          
            op het erfpachtobject blijven van toepassing de erfpachtvoorwaarden zoals opgenomen in de eerdere akte(s); (...)
          
        
      
      
        
          6. vervreemding kan plaatsvinden nadat Staatsbosbeheer de concept-akte heeft  
          
          ontvangen en nadat zij daaraan schriftelijk haar goedkeuring heeft verleend; 
          
          7. de getaxeerde waarde is vanaf peildatum voor maximaal 2 jaar geldig.(...)
        
        
          10. het gebruik van het erfpachtsgoed en de betaling dienen plaats te vinden geheel in  
          
          overeenstemming met de akte.
        
        
          (...)”. 
        
      
    
    
      3.9
      
        Bij brief van 29 februari 2008 heeft [appellanten] aan Staatsbosbeheer – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Wij hebben inderdaad [het landhuis] te koop staan bij Redres makelaars, (...).
        
        
          (...)
        
        
          U geeft te kennen dat SBB geen gebruik maakt van het voorkeursrecht en toestemming verleent voor de verkoop van perceel 146/150 aan de [straatnaam]. Ik wil u er op wijzen dat het uitsluitend gaat om de vervreemding van de [straatnaam].
        
        
          (...)
        
        
          Betreffende de door u gekoppelde voorwaarden:
        
        
          1. In de erfpachtovereenkomsten is geen sprake van een hertaxatie bij vervreemding. Op grond van artikel 4.1 van de akte van erfpacht kan de canon slechts worden herzien na een verloop van tenminste 15 jaren. De canon is herzien op 31 december 2002, dit betekent dat canon 1 pas herzien kan worden in 2018 en canon 2 in 2011.
        
        
          (...)
        
        
          Gezien het bovenstaande kunnen wij instemmen met de genoemde voorwaarden uit uw brief, met uitzondering van voorwaarde 1 en de hierop van toepassing zijnde voorwaarden 7 t/m 9.
        
        
          (...)”. 
        
      
    
    
      3.10
      
        Een taxatierapport van Sight adviseurs voor milieu en landschap b.v. (hierna: Sight) d.d. 14 juli 2008 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
        
          “(...)
        
      
    
  
  
    
      4WAARDEBEPALING
    
      
        (…)
      
      
        Landhuis [het landhuis]
      
      
        Ondergrond gebouwen, erf en park 	1.600 m² à € 500,00 	€ 800.000,00
      
      
        8.805 m² à € 50,00 	€ 440.250,00 +
      
      
        10.405 m² 		€ 1.240.250,00
      
      
        (...)”.
      
    
    
      3.11
      
        Bij brief van 1 september 2008 heeft Staatsbosbeheer aan [appellanten] – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...) In vervolg op mijn brief van 8 mei 2008 (...) is na goed onderling overleg (...) door u en Staatsbosbeheer aan Sight adviseurs toestemming gegeven om de taxatie van het erfpachtgoed te verrichten. (...) Ter informatie voeg ik van het taxatierapport een exemplaar bij. Het resultaat van de taxatie (peildatum 1 juli 2008) is als volgt:
        
        
          (...)
        
        
          Actuele canon: € 9.180,77
        
        
          Taxatiewaarde: € 1.240.250
        
        
          Geactualiseerde canon (5%) bij doorverkoop: € 62.012,50
        
        
          (...)
        
        
          Een en ander betekent dat bij doorverkoop van de afzonderlijke erfpachtrechten, de kandidaat koper zich ervan bewust dient te zijn dat de bovengenoemde canon per datum van transport aan Staatsbosbeheer verschuldigd is. Ik verzoek u kandidaat kopers hiervan op de hoogte te stellen.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.12
      
        Bij brief van 27 november 2009 heeft Drieklomp Makelaars en Rentmeesters aan Staatsbosbeheer – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Gezien de complexiteit van deze casus hebben we dit kantoorbreed besproken en hebben een inschatting gemaakt van de vrije onderhandse verkoopwaarde van [het landhuis] indien de grond in eigendom zou zijn. In de huidige markt verwachten we dan een maximale opbrengst van € 2.750.000,00 te kunnen realiseren.
        
        
          (...)
        
        
          De inhoud van [het landhuis] bedraagt 3.300 m³. Gaan we uit van bouwkosten van € 650,= 
        
        
          per m³ dan komen we uit op een waarde voor de opstal van € 2.145.000,--. (...)
        
        
          Het verschil tussen de vrije onderhandse verkoopwaarde op eigen grond en de waarde van de opstal bedraagt € 605.000,--.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.13
      
        Bij brief van 18 februari 2010 heeft namens [appellanten] mr. L.E. de Geer aan Staatsbosbeheer – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          Aangezien cliënt nog steeds een geïnteresseerde koper heeft die slechts wil kopen indien Staatsbosbeheer de voorwaarde laat vallen en de canon voor het eerst wordt herzien in 2018 (...), wil cliënt u voor het laatst in de gelegenheid stellen alsnog af te zien van de door u gestelde voorwaarde van canonherziening bij overdracht en te erkennen dat de canon in 2018 voor het eerst kan worden herzien.
        
        
          (...)
        
        
          Cliënt stelt u in de gelegenheid om binnen 10 dagen na heden dit compromisaanbod te aanvaarden.
        
        
          (...)
        
        
          Bij uitblijven van acceptatie van het aanbod binnen de gestelde termijn doet cliënt, voor het geval in rechte komt vast te staan dat Staatsbosbeheer nu reeds enig canonherzieningsrecht heeft, een beroep op de canonvaststellingsmethode van artikel 4 lid 2 van de vestigingsakte. Hij wist als taxateur [taxateur] werkzaam te [woonplaats] aan.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.14
      
        Bij aangetekende brief van 12 maart 2010 met handtekening retour heeft Staatsbosbeheer aan mr. L.E. de Geer – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          U stelt een andere interpretatie en toepasbaarheid voor van de voorwaarden welke Staatsbosbeheer heeft gesteld in haar brief van 27 februari 2008. Uw belangrijkste bezwaar is daarbij het punt ten aanzien van de canonherziening. U gaat daarbij veel te gemakkelijk voorbij aan het punt genoemd onder 10, welke aangeeft dat het huidige gebruik van het erfpachtgoed en de betaling plaats dienen te vinden geheel in overeenstemming met de akte.
        
        
          (...)
        
        
          Om een eventueel opvolgend erfpachter (koper) duidelijkheid te kunnen verschaffen, dienen de uitgangspunten bij vervreemding te worden vastgelegd. In geval van het landhuis bijvoorbeeld, indien uw cliënt deze ruimer wenst dan 1 permanente woning en daaraan ondergeschikte kantoorruimte. Zonder overeenstemming over uitgangspunten kan geen overeenstemming over een redelijke marktconforme vergoeding voor het ter beschikking gestelde vastgoed worden bepaald. Reeds per brief van 11 april 2005 is uw cliënt overigens al akkoord gegaan met dit principe.
        
        
          (...)”.
        
      
    
    
      3.15
      
        Bij brief van 16 maart 2010 heeft mr. L.E. de Geer aan Staatsbosbeheer – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
        
          “(...)
        
        
          In goede orde ontving ik uw brief van 12 maart jl.
        
        
          (...)
        
        
          In uw brief gaat u nauwelijks en zeker niet op relevante wijze in op de door cliënt ter discussie gestelde onderwerpen. Cliënt wenst het erfpachtrecht van [het landhuis], zoals dat in de akte van 1981 staat omschreven, over te dragen. Hij vraagt u niet mee te werken aan bestemmingswijzigingen of iets van dien aard. Hij acht hetgeen Staatsbosbeheer in punt 10 van de brief van 27 februari 2008 noemt vanzelfsprekend en heeft daar geen bezwaar tegen.
        
        
          (...)
        
        
          Staatsbosbeheer heeft, volstrekt in afwijking van de uitgangspunten bij vestiging van het recht in 1981, waar een lage canon werd gesteld op grond van de uiterst beperkte gebruiksmogelijkheden, in 2003 een canon opgelegd die uitging van 5% van de marktwaarde van bouwgrond.
        
        
          (...)
        
        
          U bent uitgegaan van vrije bouwgrond en een percentage van 5%.
        
        
          (...)”.
        
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      4.1
      Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. In eerste aanleg heeft [appellanten] schadevergoeding gevorderd die hij heeft geleden als gevolg van de weigering van Staatsbosbeheer zonder de voorwaarde van canonherziening toestemming tot overdracht te verlenen; een voorschot tot een bedrag van € 750.000 op die schadevergoeding; verklaringen voor recht dat de herziening eerst op 1 januari 2018 kan plaatsvinden, dat de herziening vastgesteld moet worden aan de hand van door [appellanten] voorgestelde criteria, dat hij het erfpacht- en opstalrecht kan opzeggen, dat deze opzegging rechtsgeldig is geschied, dat Staatsbosbeheer hem de waarde van de aanwezige gebouwen, werken en beplantingen dient te vergoeden te stellen op de herbouwwaarde en tot slot dat Staatsbosbeheer zal worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten van € 4.000 en de proceskosten. Staatsbosbeheer heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 23 november 2011 geoordeeld dat de door Staatsbosbeheer gestelde voorwaarde in het onderhavige geval niet redelijk is en dat herziening eerst na 15 jaar, te weten op 1 januari 2018, kan plaatsvinden. Het stellen van de voorwaarde heeft de rechtbank niet aangemerkt als een onrechtmatige handeling van Staatsbosbeheer jegens [appellanten] zodat zij de schadevorderingen heeft afgewezen. Voor nadere invulling van de criteria die gelden bij herziening heeft de rechtbank voor zichzelf geen rol gezien. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] geen bevoegdheid tot opzegging toekomt. Op grond van dit alles heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Staatsbosbeheer aan de toestemming voor overdracht niet te voorwaarde mocht verbinden dat de canon wordt herzien en dat de reguliere herziening van de canon eerst op 1 januari 2018 kan plaatsvinden. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd en de overige vorderingen afgewezen.
    
    
      4.2
      
        Beide hoger beroepen richten zich tegen het vonnis van 23 november 2011.
        Vernietigbaarheid deskundigenprocedure ex artikel 4 van de akte
      
    
    
      4.3
      Het hof ziet aanleiding om eerst de (subsidiaire) vijfde grief in het principaal hoger beroep te beoordelen. Niet in geschil is dat artikel 4 van de erfpachtakte is aan te merken als een algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 aanhef en onder a BW en dat [appellanten] als erfpachter heeft te gelden als een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Op grond hiervan is artikel 6:236 BW van toepassing. 
    
    
      4.4
      Het hof oordeelt dat de procedure voor canonherziening in artikel 4 lid 2 en 4 onredelijk bezwarend is omdat een tussen partijen bestaand geschil over de herziening van de canon exclusief in handen legt van bindend adviseurs, dat wil zeggen een ander dan een rechter of arbiter, en niet is voorzien in een clausule waardoor [appellanten] binnen een termijn van tenminste een maand zou kunnen kiezen voor de bevoegde overheidsrechter (artikel 6:236 aanhef en onder n BW). Anders dan Staatsbosbeheer heeft betoogd, is de in artikel 4 voorziene deskundigenprocedure pas aan de orde indien tussen partijen een geschil bestaat over (de uitgangspunten voor of het resultaat van) de herziening. De aanvang van het tweede lid luidt immers “Indien partijen niet tot overeenstemming komen”. Deze voorwaarde heeft dezelfde betekenis als de in artikel 6:236 aanhef en onder n BW genoemde voorwaarde van een beding dat “voorziet in de beslechting van een geschil”. 
    
    
      4.5
      De deskundigenprocedure voor de vaststelling van de canon bij herziening voor het geval partijen niet tot overeenstemming komen, geldt dan ook als vernietigd. Grief 5 in het principaal hoger beroep slaagt. Deze vernietiging leidt ertoe dat partijen zich in een voorkomend geval tot de rechter dienen te wenden voor een herziening van de canon dan wel nadere voorwaarden dienen overeen te komen die voldoen aan de wettelijke vereisten. Het is niet aan het hof om aan partijen voor te schrijven welke alternatieve weg zij dienen te bewandelen in het geval van herziening en welke taxatiemethode daarbij gevolgd zou moeten worden. In zoverre faalt de vierde grief in het principaal hoger beroep.
    
    
      4.6
      Voor zover Staatsbosbeheer voor haar verweer steun heeft gezocht in de zaak die leidde tot de beslissing van het hof Amsterdam van 23 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS: 2014:3903) overweegt het hof dat niet vaststaat dat de tekst van de voorwaarden waarin onder meer de procedure voor de canonwijziging staat hetzelfde luidt als onderhavige bepalingen. Bovendien heeft de advocaat van [appellanten] ter zitting vermeld dat tegen dat arrest een cassatieberoep in voorbereiding is.
    
    
      4.7
      
        Voor zover het beroep op verjaring bij pleidooi al niet tardief is aangevoerd en zou slagen, is het hof ambtshalve verplicht algemene voorwaarden te toetsen. In zoverre heeft Staatsbosbeheer geen belang bij haar beroep en gaat het hof aan het verjaringsverweer voorbij.
        Voorwaarde bij toestemming tot overdracht redelijk?
      
    
    
      4.8
      Voor de uitleg van de notariële akte waarbij het recht van erfpacht is gevestigd komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Artikel 12, dat aan Staatsbosbeheer de bevoegdheid toekent aan toestemming voor overdracht voorwaarden te verbinden, staat niet op zichzelf. Bij de uitleg van dat artikel dient de context alsmede de overige bepalingen van de erfpachtvoorwaarden mede betrokken te worden. In artikel 3 is bepaald dat de canon elke drie jaar wordt geïndexeerd en in artikel 4 dat de canon kan worden herzien 15 jaren na de vorige herziening. Dit moet aldus worden begrepen dat de canon in beginsel driejaarlijks wordt aangepast aan het algemene prijsniveau. Indien deze indexering niet volstaat om bewegingen op de grondmarkt te volgen, is er een mogelijkheid om de canon te herzien. Het hof verwijst naar de brief van 6 juni 1996 (rov. 3.5) waarin Staatsbosbeheer aan [appellanten] heeft geschreven dat ingevolge het bepaalde in artikel 4 de canon kan worden herzien ‘in verband met fluctuaties in de waarde van onroerend goed’. Gelet op deze brief en de overeengekomen termijn van 15 jaar, is de herziening kennelijk bedoeld voor aanpassing van de canon aan aanmerkelijke en duurzame opwaartse en neerwaartse waardefluctuaties, die niet ondervangen kunnen worden met de driejaarlijkse indexering. De keuze voor de mogelijkheid van herziening slechts eens in de 15 jaar binnen de contractperiode van 60 jaar ligt ook in zoverre voor de hand omdat het goederenrechtelijke karakter van het erfpachtrecht met zich brengt dat aanmerkelijke wijzigingen van de canon een zekere vermogenswaarde vertegenwoordigen. De erfpachter en de erfverpachter, maar ook derden zoals hypotheekhouders en potentiële kopers, hebben belang bij een kenbare en robuuste canon die slechts op basis van de akte kan worden herzien. 
    
    
      4.9
      Uit deze uitleg vloeit voort dat (in dit geval) de erfpachter en derden er geen rekening mee hoefden te houden dat Staatsbosbeheer op een ander moment dan in de akte voorzien de canon zou herzien. De in artikel 12 gegeven bevoegdheid aan Staatsbosbeheer om voorwaarden te verbinden aan de toestemming voor overdracht, impliceert daarom niet de bevoegdheid om de canon op het moment van overdracht te herzien, welk moment een ander moment is dan overeengekomen. Staatsbosbeheer heeft dan ook in zoverre onbevoegd gehandeld.
    
    
      4.10
      Voor zover hier anders geoordeeld kan worden, geldt het volgende. Indien Staatsbosbeheer bevoegd de voorwaarde van canonherziening heeft gesteld bij overdracht, dient de procedure waarop de herziening plaats heeft gevonden te voldoen aan procedurele vereisten. Gelet op de vernietiging van artikel 4 lid 2 en 4 kan de in de akte voorziene procedure van vaststelling bij wege van bindend advies door drie deskundigen de toets der kritiek niet doorstaan. Dat geldt a fortiori voor de door Staatsbosbeheer gevolgde procedure waarbij zij een taxatierapport heeft laten opmaken zonder inspraak van de erfpachter en deze bovendien heeft gelast de daaruit voortvloeiende nieuwe canon van € 62.012,50 aan kopers bekend te maken (vgl. brieven van 27 februari 2008, rov. 3.8, en van 1 september 2008, rov. 11). De handelwijze van Staatsbosbeheer onderwerpt de huidige erfpachter en de opvolger aan een bindende partijbeslissing. Deze bindende partijbeslissing heeft zowel gevolgen voor de huidige erfpachter, namelijk beïnvloeding van de koopprijs in negatieve zin, als voor de opvolgende erfpachter die zich geconfronteerd ziet met een eenzijdig vastgestelde hoge canon die hij pas na 15 jaren zal kunnen aantasten. Het hof oordeelt op grond hiervan dat de wijze waarop Staatsbosbeheer invulling heeft gegeven aan de door hem gestelde voorwaarde in elk geval niet door de beugel kan. Zij heeft de erfpachter en de opvolger essentiële procedurele waarborgen ontnomen hetgeen haar niet vrij stond. Op grond van al het bovenstaande, mede in onderling verband bezien, geldt de voorwaarde als niet redelijk. 
    
    
      4.11
      
        Aan het voorgaande doet niet af dat Staatsbosbeheer in het verleden als beleidslijn hanteerde bij overdracht van het erfpachtrecht de canon steeds te herzien. Staatsbosbeheer heeft niet toegelicht dat dit beleid bij [appellanten] bekend was. Verder staat niet vast dat de erfpachtvoorwaarden in de gevallen waar de Staatsbosbeheer de canon heeft herzien bij overdracht dezelfde inhoud hadden als de onderhavige. Tot slot volgt uit het enkele feit dat Staatsbosbeheer beleid hanteert niet dat dit beleid (in onderhavig geval) de rechterlijke toets kan doorstaan. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.
        Tekortkoming/onrechtmatige daad en schade
      
    
    
      4.12
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, mede in onderling verband bezien, heeft Staatsbosbeheer gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen mede beheersen. Hij is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen. Voor de daardoor geleden schade is hij aansprakelijk. In zoverre slaagt de eerste grief in het principaal hoger beroep. Bij deze stand van zaken heeft [appellanten] geen belang bij de beoordeling van zijn tweede grief. Van de derde grief in het principaal hoger beroep is onvoldoende onderbouwd dat deze zelfstandige betekenis heeft naast hetgeen reeds is aangevoerd. Het hof gaat aan die grief voorbij.
    
    
      4.13
      
        Het hof acht aannemelijk dat de door Staatsbosbeheer gestelde voorwaarde voor aspirant-kopers heeft meegewogen in de beslissing het landhuis met recht van erfpacht al dan niet aan te kopen. Het vooruitzicht op een vaste last van ruim € 5.000 per maand voor alleen al het recht van erfpacht op de ondergrond van het landhuis, zonder mogelijkheid de hoogte van die last op korte termijn aan te tasten, kan potentiële kopers doen terugschrikken of ertoe leiden dat zij niet kunnen voorzien in hun financieringsbehoefte, ook al moet worden aangenomen dat potentiële kopers aanzienlijk vermogend zullen zijn. Verder staat vast dat er aspirant-kopers zijn geweest en dat het landhuis nog immer niet is verkocht. De conclusie hieruit is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is en de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure derhalve toewijsbaar. Of er conditio sine qua non verband bestaat tussen de in 2008 ten onrechte opgelegde voorwaarde met de voorgespiegelde toekomstige canon van ruim € 60.000 en het besluit van de aspirant-kopers [persoon 4] en [persoon 5] in 2008 respectievelijk 2009 af te zien van aankoop staat nu nog niet vast. De schadestaatrechter dient dit te onderzoeken. In zoverre is er ook onvoldoende aanleiding om thans reeds te oordelen dat [appellanten] schade tot een bedrag van € 750.000 heeft geleden. De vordering Staatsbosbeheer te veroordelen een voorschot tot dat bedrag aan [appellanten] te voldoen, zal dan ook worden afgewezen. Er is bij deze stand van zaken geen aanleiding om op de nadere verweren van Staatsbosbeheer ter zake van het causaal verband in te gaan, noch op zijn beroep op de schadebeperkingsplicht van [appellanten] (artikel 5:91 lid 4 BW). 
        Omvang in erfpacht uitgegeven terrein
      
    
    
      4.14
      In zijn tweede grief in het incidenteel hoger beroep stelt Staatsbosbeheer aan de orde dat artikel 2 lid 3 van de akte (“over- of ondermaat van het in erfpacht gegeven terrein zal nimmer kunnen leiden tot wijziging der canon”) slechts op wijziging van de canon ziet maar niet op herziening. Bij herziening kunnen niet alleen de hoogte van de canon maar ook andere aspecten die invloed hebben op de hoogte van de canon herzien worden, aldus Staatsbosbeheer. 
    
    
      4.15
      Ook indien moet worden aangenomen dat de herziening meer omvat dan wijziging van de hoogte van de canon brengt artikel 2 lid 3 van de akte mee dat partijen het risico voor over- of ondermaat van het in erfpacht uitgegeven terrein bij overeenkomst hebben verdeeld. Uit vermeld artikellid vloeit immers voort dat de erfverpachter het risico draagt voor overmaat indien hij verzuimt voorafgaand aan het vestigen van het recht van erfpacht het terrein op te meten en dat de erfpachter het risico draagt voor ondermaat indien hij dat verzuimt. Vast staat dat (de rechtsvoorganger van) Staatsbosbeheer voorafgaand aan de vestiging van het erfpachtrecht in 1981 het terrein niet heeft opgemeten. Dit is eerst in 1983 door het Kadaster gebeurd. Het risico dat ingevolge artikel 2 lid 3 van de akte bij haar is gelegd, heeft zich aldus verwezenlijkt. De grief faalt.
    
    
      4.16
      Staatsbosbeheer heeft er nog op gewezen dat bij de vorige herziening in 2003 is uitgegaan van het werkelijke oppervlak van 10.405 m2 in plaats van 6800 m2 en dat daaruit volgt dat [appellanten] heeft ingestemd met het bepalen van de canon op basis van het werkelijke oppervlak, althans dat [appellanten] zijn rechten ter zake heeft verwerkt dan wel dat het beroep op voormeld artikellid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit betoog faalt. Het enkele feit dat [appellanten] in het verleden geen beroep heeft gedaan op voormeld artikellid brengt niet mee dat hij de bevoegdheid om zich daarop te beroepen heeft verspeeld. Daarbij komt dat [appellanten] onbestreden heeft aangevoerd dat hij in 2003 geen inzage in het taxatierapport heeft gehad zodat hem niet bekend was van welk oppervlak is uitgegaan. Staatsbosbeheer heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [appellanten] zijn rechten uit voormeld artikellid heeft verwerkt. 
    
    
      4.17
      
        Dat het risico zich heeft verwezenlijkt en de canon in de toekomst gebaseerd zal moeten worden op de onjuist vermelde oppervlakte brengt niet mee dat het beroep op voormeld artikellid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts is niet onduidelijk van welk oppervlak in de toekomst bij herziening moet worden uitgegaan, dat is namelijk 6800 m².
        Opzegging recht van erfpacht en opstalrecht 
      
    
    
      4.18
      In de zesde grief in het principaal appel betoogt [appellanten] dat hij het erfpacht- en opstalrecht rechtsgeldig heeft opgezegd. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de later verlaten stelling van Staatsbosbeheer bij conclusie van antwoord dat [appellanten] op grond van het huidige recht bevoegd is het recht van erfpacht op te zeggen een juridische stellingname in de procedure betreft waarvan in de procedure mag worden teruggekomen. In elk geval volgt uit die stellingname niet dat Staatsbosbeheer toestemming voor opzegging of een aanbod tot het doen van een opzegging heeft gedaan, althans dat [appellanten] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Omdat het recht van erfpacht reeds bestond ten tijde van de inwerkingtreding van het huidige BW geldt dat [appellanten] het erfpachtrecht niet kon opzeggen (artikelen 167 en 171 Overgangswet Nieuw BW). Artikel 12 in de akte verbiedt voorts de eenzijdige afstand van het recht van erfpacht (behoudens schriftelijke toestemming van de erfverpachter). De conclusie is dat [appellanten] niet bevoegd is het erfpacht- en opstalrecht op te zeggen dan wel eenzijdig afstand daarvan te doen.
    
    
      4.19
      Bij pleidooi heeft [appellanten] nog betoogd dat de omstandigheid dat artikel 4 van de akte een procedure voorschrijft die onredelijk bezwarend is in combinatie met de onmogelijkheid het erfpachtrecht op te zeggen, moet meebrengen dat [appellanten] wel bevoegd is om zich te onttrekken aan het erfpachtrecht (door opzegging of eenzijdige afstand). Onder omstandigheden is wellicht denkbaar dat de erfpachter in weerwil van de erfpachtakte een recht tot opzegging of eenzijdige afstand toekomt indien van hem niet gevergd kan worden het recht van erfpacht voort te zetten vanwege bijvoorbeeld de hoogte van een herziene canon. In onderhavig geval is dat (nog) niet aan de orde. Ten eerste handhaaft Staatsbosbeheer de eerder gestelde voorwaarde niet meer vanwege gewijzigd beleid en ten tweede brengen de oordelen van het hof mee dat Staatsbosbeheer niet gerechtigd is de procedure van artikel 4 in voorkomend geval te volgen, laat staan een bindende partijbeslissing op te leggen. Daarom doet zich op dit moment niet de situatie voor waarop [appellanten] in zijn betoog het oog heeft.
    
    
      4.20
      Grief 7 in het principaal en grief 3 in het incidenteel hoger beroep stellen de proceskostenveroordeling aan de orde. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. Gelet op de uitkomst van de procedure in hoger beroep ziet het hof aanleiding om Staatsbosbeheer in eerste aanleg en in hoger beroep te veroordelen in de proceskosten van [appellanten]. Dit brengt mee dat de zevende grief in het principaal appel in zoverre slaagt en de derde grief in het incidenteel hoger beroep faalt.
    
    
      4.21
      
        In de zevende grief ligt tevens een grief tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten besloten. Na zijn stellingen bij inleidende dagvaarding heeft [appellanten] zijn vordering ter zake niet nader toegelicht, terwijl Staatsbosbeheer gemotiveerd verweer heeft gevoerd bij conclusie van antwoord. In zoverre ontbreekt voldoende grondslag voor het alsnog toewijzen van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.22
      In het principaal appel slagen grief 1, 5 en 7 (gedeeltelijk) zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Voor de duidelijkheid zal het hof de hele beslissing vernietigen en opnieuw formuleren. Grief 6 faalt en de grieven 2 tot en met 4 behoeven geen bespreking. Staatsbosbeheer zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Omdat het voorschot op de schadevordering zal worden afgewezen, zal het hof bij de begroting van het salaris uitgaan van tarief II.
    
    
      4.23
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 87,93
      - griffierecht		€ 263
      subtotaal verschotten		€ 350,93
      - salaris advocaat		€ 1.582 (3,5 punten x tarief II)
      Totaal		€ 1.932,93. 
      
      
        De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€ 90,64
      - griffierecht		€ 1.513
      subtotaal verschotten		€ 1.603,64
      - salaris advocaat		€ 2.682 (3 punten x tarief II)
      Totaal		€ 4.285,64.
    
    
      4.24
      In het incidenteel hoger beroep falen de grieven zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Staatsbosbeheer zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op € 1.341 (3 punten x tarief II x 0,5).
    
    
      4.25
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende:
    
    
    
      
        in het principaal hoger beroep 
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 23 november 2011 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      verklaart voor recht dat Staatsbosbeheer aan de toestemming voor overdracht niet de voorwaarde mag verbinden dat de canon wordt herzien;
    
    
    
      verklaart voor recht dat de reguliere herziening van de canon eerst op 1 januari 2018 kan plaatsvinden;
    
    
    
      veroordeelt Staatsbosbeheer aan [appellanten] de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Staatsbosbeheer welke schade nader is vast te stellen bij staat;
    
    
    
      vernietigt artikel 4 lid 2 en 4 van de vestigingsakte;
    
    
    
      veroordeelt Staatsbosbeheer in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] voor de eerste aanleg vastgesteld op € 1.932,93 en tot aan deze uitspraak voor het principaal hoger beroep vastgesteld op € 4.285,64; 
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 23 november 2011;
    
    
    
      veroordeelt Staatsbosbeheer in de kosten van [appellanten] in het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.341;
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      veroordeelt Staatbosbeheer in de nakosten, begroot op € 205, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, D. Stoutjesdijk en J.K.B. van Daalen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.