ECLI:NL:RBMNE:2017:967, Rechtbank Midden-Nederland, 28-02-2017, C/16/17/69 F
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet ex art 10 Fw ingesteld door verhuurder pand op grond van misbruik van recht ongegrond verklaard

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Civiel recht
    
    
      Locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: C/16/17/69 F
    
    
    
      
        Vonnis op grond van artikel 10 Faillissementswet van 28 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de heer 
      
        
          [verzoeker]
        ,
      woonachtig te [woonplaats] ,
      advocaat: mr. T. Steffens,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        MGX EXPLOITATIES II B.V.,
      statutair gevestigd te Zeist,
      advocaat: mr. E. Bakhuis.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker] en MGX worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      MGX heeft op 2 februari 2017 een verzoek tot aangifte faillietverklaring bij deze rechtbank ingediend. De behandeling van dat verzoekschrift was bepaald op 7 februari 2017. Bij vonnis van 7 februari 2017 heeft deze rechtbank het faillissement uitgesproken van MGX met aanstelling van mr. H. Pasman tot curator. 
      
    
    
      1.2.
      Op 14 februari 2017 is [verzoeker] tegen de faillietverklaring in verzet gekomen. MGX heeft een verweerschrift van 22 februari 2017 ingediend. De behandeling van het verzet heeft plaatsgevonden op 27 februari 2017. Daarbij zijn verschenen:
      
        
          mr. H. Pasman, curator in het faillissement,
        
        
          mr. T. Steffens, voornoemd, 
        
        
          mr. E. Bakhuis, voornoemd,
        
        
          de heer [A] , bestuurder van MGX.
        
      
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De beoordeling 
    
    
      2.1.
      Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, wordt het navolgende vastgesteld.
      
      
      
        2.1.1.
        MGX exploiteert een hotel te Huizen. Het hotelgebouw heeft MGX gehuurd van [verzoeker] . 
        
      
      
        2.1.2.
        De enig aandeelhouder van MGX op het moment van de faillietverklaring is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hampshire Hotel Group B.V. (hierna te noemen: “Group”). Deze vennootschap wordt bestuurd door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hampshire Hospitality B.V. (hierna te noemen: “Hospitality”). De bestuurders van MGX en Hospitality zijn uiteindelijk de heren [B] en [A] . 
        
      
      
        2.1.3.
        De exploitatie van MGX is vanaf 2014 verlieslatend. Het verlies over de boekjaren 2014, 2015 en 2016 beloopt respectievelijk € 752.986, € 824.646 en € 678.702. De curator heeft ter zitting verklaard dat buiten faillissement op dit moment geen winstgevende exploitatie mogelijk lijkt. Dit is het gevolg van de te hoge huur- en personeelslasten. De exploitatietekorten, kosten voor aankoop van het hotelbedrijf en benodigde investeringen, zijn in rekening-courant ten laste van Group gebracht. De vordering van Group op MGX is opgelopen tot een bedrag van ongeveer € 4,2 miljoen. MGX heeft daarnaast schulden voor een totaalbedrag van ongeveer € 252.000.
        
      
      
        2.1.4.
        Partijen hebben op 29 mei 2012 een huurovereenkomst gesloten voor de duur van 15 jaar. De verschuldigde huur bedraagt ongeveer € 59.000 per maand. In de huurovereenkomst heeft Hospitality een garantie afgegeven aan [verzoeker] voor het geval MGX in staat van faillissement wordt verklaard tot een bedrag van € 154.105. 
        
      
      
        2.1.5.
        MGX heeft [verzoeker] op 29 juni 2016 geïnformeerd over de in 2014 en 2015 gemaakte verliezen en een prognose van een verlies in 2016. MGX heeft daarbij het volgende aan [verzoeker] bericht:
        
        
          
            Op deze wijze kan het hotel niet verder gaan en haar aandeelhouder kan en wil deze verliezen niet verder subsidiëren. Daarom zou ik graag met u in gesprek komen om te kijken of wij in gezamenlijkheid tot een oplossing kunnen komen.
          
        
        
      
      
        2.1.6.
        MGX en [verzoeker] hebben eind 2016 gesproken over verschillende opties, waaronder een verkoop van het hotelgebouw door [verzoeker] aan Group. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 
        
      
      
        2.1.7.
        MGX heeft op 13 januari 2017 aan [verzoeker] bericht dat de financiering door Group wordt stopgezet, zodat betaling van de huur voor de maand februari 2017 niet mogelijk zou zijn. MGX heeft op 2 februari 2017 aangifte van haar faillissement gedaan.
        
      
    
    
      2.2.
      Op grond van artikel 10 van de Faillissementswet (“Fw”) heeft iedere schuldeiser, met uitzondering van de aanvrager van het faillissement, en iedere belanghebbende gedurende acht dagen recht van verzet. Het verzetsrekest is tijdig ingediend. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] is verhuurder van het pand waarin MGX haar onderneming dreef. Nu de huur van februari 2017 in ieder geval niet is voldaan, kan [verzoeker] als schuldeiser in de zin van artikel 10 Fw worden aangemerkt. [verzoeker] is daarnaast als belanghebbende in de zin van artikel 10 Fw aan te merken in verband met de invloed van het faillissement op de tussen partijen bestaande huurovereenkomst.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoeker] heeft een beroep gedaan op het ontbreken van een geldig besluit van de algemene vergadering van MGX waarin aan haar bestuur opdracht wordt gegeven tot aangifte van het faillissement. Het beroep op het ontbreken van de in artikel 2:246 BW voorgeschreven opdracht, kan uitsluitend door de vennootschap zelf worden gedaan. Daar komt bij het aandeelhoudersbesluit dat is genomen, niet anders kan worden uitgelegd dan gedaan door de aandeelhouder zelf. In de aanhef van het besluit staat weliswaar een andere vennootschap dan de aandeelhouder omschreven. Uit de ondertekening daarvan en de considerans blijkt dat de aandeelhouder van MGX opdracht heeft gegeven tot de aangifte van het faillissement.
      
    
    
      2.5.
      Artikel 6, derde lid Fw bepaalt dat een faillissement op verzoek van MGX zelf wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Wil aan deze voorwaarde zijn voldaan dan moet in ieder geval sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers. Is van pluraliteit gebleken, dan dient vervolgens te worden onderzocht of hierdoor de toestand is ontstaan dat MGX heeft opgehouden te betalen. Daarnaast is van belang dat, ook al wordt voldaan aan de in de wet gestelde voorwaarden voor faillietverklaring, de faillietverklaring kan worden geweigerd indien de MGX bij het faillissement geen redelijk belang heeft of MGX door de aanvraag van een faillissement misbruik maakt van haar bevoegdheid.
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoeker] zal dus, om vernietiging van het vonnis van faillietverklaring te kunnen bewerkstelligen, moeten aantonen dat de door de wet geëiste toestand van te hebben opgehouden te betalen niet of niet meer aanwezig is of dat MGX misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid faillissement aan te vragen. 
      
    
    
      2.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat MGX meerdere schuldeisers onbetaald heeft gelaten. Verder staat vast dat de exploitatie van MGX geruime tijd verlieslatend is gebleken. Uit de stellingen van [verzoeker] blijkt niet dat er reële mogelijkheden waren voor een reorganisatie van de onderneming buiten faillissement. Tussen partijen is weliswaar onderhandeld over aanpassing van de huurprijs of een verkoop van het hotelgebouw, maar hier staat tegenover dat MGX summierlijk aannemelijk heeft gemaakt dat haar exploitatie ook zonder aanpassing van de huurkosten verlieslatend zou zijn. Uit de verklaring van de curator ter zitting is aannemelijk geworden dat het faillissement van MGX mede is veroorzaakt door concurrentie van andere hotels (een te lage omzet) en te hoge personeelslasten. 
      
    
    
      2.8.
      Verder staat vast dat Group de financiering van MGX niet langer wil voortzetten. Los van de vraag of Group gerechtigd was op korte termijn de financiering te staken, geldt dat MGX doordat de financiering werd stopgezet geen mogelijkheden meer heeft om lopende kosten te voldoen. Er is geen sprake van een evidente schending door Group van een jegens MGX of haar schuldeisers geldende zorgplicht, zodat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat MGX misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid eigen faillissement aan te vragen. Bij dit oordeel speelt een rol dat MGX aannemelijk heeft gemaakt dat, zelfs als Group een langere termijn in acht had genomen voor de beëindiging van de financiering, een faillissement uiteindelijk onafwendbaar is.
      
    
    
      2.9.
      Onder de hiervoor geschetste omstandigheden geldt dat MGX verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen en een redelijk belang heeft bij de aangifte van haar faillissement. 
      
    
    
      2.10.
      Hieruit volgt dat het verzet ongegrond is. Het vonnis tot faillietverklaring van 7 februari 2017 blijft daarom in stand. 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
    
      
        verklaart het verzet ongegrond.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.
    
  
  
    Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van de zaak kennis moet nemen.