ECLI:NL:GHARN:2011:BU3293, Gerechtshof Arnhem, 01-11-2011, 200.073.267
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep tegen tussenvonnis; hof houdt de zaak aan teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. 
        Beroep van de curator op art. 42 Fw. slaagt niet. Toepassing bodemverhuurconstructie door de bank is niet paulianeus; geen benadeling van schuldeisers. Het beroep van de curator op art. 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen door de bank met haar terugvordering op de failliet slaagt wel. De door de Hoge Raad in Mulder q.q./CLBN aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van art. 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld niet ter goeder trouw was.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.073.267
      (zaaknummer/rolnummer rechtbank 306212 CV EXPL 09-2666)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 1 november 2011
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. T.T. van Zanten
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde] (voorheen: [A]), in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],
      kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als de bank en de curator. De failliet zal worden aangeduid als [X]. 
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2010 dat de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, tussen de curator als eiser en de bank als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Bij het vonnis is bepaald dat van het vonnis hoger beroep mogelijk is. 
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De bank heeft bij exploot van 30 augustus 2010 de curator aangezegd van voornoemd vonnis van 13 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft de bank drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de bank zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Ter zitting van 19 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator in persoon, bijgestaan door mr. G.A. van Genderen, en de bank door mr. T.T. van Zanten. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    2.5	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	De bank en [X] hebben op 24 maart 2006 een kredietovereenkomst gesloten, die bij wijzigingsovereenkomsten gedateerd 18 augustus 2006 en 30 maart 2007 is gewijzigd. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft de bank onder meer een pandrecht op de inventaris en de voorraden bedongen. 
    
    3.2	Bij ‘combi-pandakte met volmacht’ van 9 februari 2006 en 27 maart 2006 zijn de voorraden en inventaris door [X] aan de bank in pand gegeven.
    
    3.3	Op 12 oktober 2007 heeft de bank de kredietovereenkomst met [X] opgezegd.
    
    3.4	Op diezelfde dag hebben het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), namens de bank, als huurder en [X] als verhuurder een huurovereenkomst gesloten ter zake van het bedrijfspand van [X]. In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat de overeenkomst van de zijde van de bank te allen tijde kan worden beëindigd mits de aankondiging daartoe geschiedt bij aangetekend schrijven of per telefax.
    
    3.5	De aan de bank verpande onroerende zaken zijn overgedragen aan NTAB en door de bank in vuistpand genomen. 
    
    3.6	[X] is op 17 oktober 2007 failliet verklaard en de bank heeft de aan haar verpande zaken daarna executoriaal verkocht. 
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het debat tussen partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de tussen de bank en [X] gesloten huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een paulianeuze rechtshandeling in de zin van artikel 42 van de Faillissementswet (hierna: Fw) betreft. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw dient aan drie voorwaarden te zijn voldaan. Er dient - kort gezegd - sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling. Ten aanzien van de vereisten onder (a) en (b) zijn door de kantonrechter bij het bestreden vonnis - een tussenvonnis waarvan de mogelijkheid van hoger beroep is opengesteld - beslissingen gegeven. Het hoger beroep richt zich tegen die beslissingen. 
    
    4.2	Ten aanzien van het vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij meer inlichtingen van partijen wenst, meer in het bijzonder ten aanzien van de aard van de verkochte bodemzaken en/of voorraad en de opbrengsten daarvan alsmede ten aanzien van de vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of van andere crediteuren die een bodemvoorrecht hebben. Deze beslissing hangt samen met het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank allemaal wel of niet had kunnen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten en dat, indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, de zaken zich op de faillissementsdatum op de bodem van [X] bevonden. Het hof is van oordeel dat dit verzoek om nadere inlichtingen van de kantonrechter op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd en dat deze inlichtingen niet van belang zijn om te kunnen bepalen of in het onderhavige geval sprake is van een paulianeuze rechtshandeling. Het hof overweegt daartoe het volgende. 
    
    4.3	Tussen partijen is niet in geschil dat de bank bevoegd was om de aan haar stil verpande zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De bank heeft in het onderhavige geval gekozen voor de zogenoemde bodemverhuurconstructie waarbij de bank de feitelijke beschikking heeft gekregen over het bedrijfspand en de daarin door [X] achtergelaten verpande zaken. Deze omzetting van een stil pandrecht in een vuistpand betreft een feitelijke handeling, die niet onder de reikwijdte van artikel 42 Fw valt. Dat de bank en [X] met het oog op het in de macht brengen van de bank van de verpande zaken een huurovereenkomst zijn aangegaan, maakt de omzetting zelf nog niet op grond van artikel 42 Fw aantastbaar. De door de curator voorgestane vernietiging van de huurovereenkomst kan aan het gegeven dat de verpande zaken zich feitelijk in de macht van de bank bevonden geen verandering brengen. 
    
    4.4	Voor de positie van de schuldeisers maakt een keuze voor de ene of andere wijze van het in de macht van de bank (of van een derde) brengen ook geen verschil. Niet gezegd kan worden dat de keuze van de bank voor de verhuurconstructie als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, tot nadeel voor de schuldeisers heeft geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst en de boedel is louter het gevolg van het tijdig omzetten door de bank van het bezitloos pandrecht in een vuistpand. Daartoe is de bank bevoegd en de keuze voor de verhuurconstructie om de kosten te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren is een gerechtvaardigde keuze. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van schuldeisers is geen sprake. Het oordeel van de kantonrechter dat het niet van belang is wat de bank had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten, is in dit verband niet juist. De vraag of sprake is van een benadeling van de schuldeisers dient te worden beantwoord door de situatie waarin de huurovereenkomst wordt weggedacht te vergelijken met de situatie waarin de huurovereenkomst in stand blijft. Bij deze vergelijking kan mede rekening worden gehouden met de effecten van andere mogelijke en waarschijnlijke handelingen die de bank zou hebben uitgevoerd om een vuistpand te realiseren indien de huurovereenkomst niet zou zijn gesloten. Onbestreden staat vast dat de bank in dat geval de aan haar stil verpande zaken ook had mogen en kunnen wegvoeren teneinde deze elders op te slaan. Ook in dat geval zou een eventueel bodemvoorrecht teniet zijn gegaan. Een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst of andere crediteuren, en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil pandrecht naar vuistpand, speelt bij de beoordeling van de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst paulianeus was, dan ook geen rol van betekenis. Waar de kantonrechter anders heeft beslist, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 
    
    4.5	Het hof ziet aanleiding om op de voet van artikel 356 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de zaak aan zich te houden teneinde in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen. 
    
    4.6	Waar blijkens het voorgaande de omzetting van het stil pandrecht in een openbaar pandrecht onder het aangaan van een huurovereenkomst niet tot benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw leidt, dient vervolgens te worden beoordeeld of de huurovereenkomst op andere gronden voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw in aanmerking komt. 
    
    4.7	Dat als gevolg van het aangaan van de huurovereenkomst zelf, dus afgezien van de daarmee beoogde omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand, schuldeisers zijn benadeeld, vermag het Hof, zonder nadere redengeving - die ontbreekt - niet in te zien. Het enkele feit dat een lagere huurprijs is bedongen dan de huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat schuldeisers zijn benadeeld. Zonder huurovereenkomst met de bank zou er in het geheel geen huurvordering van [X] hebben bestaan zodat die overeenkomst in zoverre juist een bate voor de schuldeisers heeft doen ontstaan. Door de curator is voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de huur, gelet op de omstandigheid dat de bedrijfsactiviteiten waren beëindigd en de huur feitelijk niet de huur van bedrijfsruimte maar van opslagruimte betrof, reëel en niet onredelijk laag was. Dat de hoofdhuurverplichtingen zijn doorgelopen is niet zonder meer het gevolg van de huurovereenkomst tussen de bank en [X]. Die verplichtingen zouden immers ook zijn doorgelopen indien de bank en [X] geen overeenkomst waren aangegaan. Dat [X] (of de curator) de hoofdhuurovereenkomst eerder had kunnen en willen beëindigen, maar dit vanwege het bestaan van de huurovereenkomst met de bank niet heeft gedaan, is gesteld noch gebleken.
    
    4.8	Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers als gevolg van het sluiten van de huurovereenkomst tussen de bank en [X], staat vast dat aan één van de vereisten van artikel 42 Fw niet is voldaan. De vraag of de huurovereenkomst al dan niet een verplichte rechtshandeling betreft, kan onbesproken blijven. Het beroep van de curator op vernietiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 42 Fw faalt. Dat geldt ook voor het beroep van de curator op vernietiging op grond van artikel 47 Fw, reeds nu ook daarvoor benadeling van schuldeisers een vereiste is. De vordering om voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst op grond van een van deze bepalingen is vernietigd, dient dan ook te worden afgewezen. De op die vernietiging gebaseerde vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken, deelt in dat lot.
    
    4.9	Voor zover de vordering tot betaling van de opbrengst van de verpande zaken is gebaseerd op onrechtmatige daad, kan deze evenmin worden toegewezen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de bank bij de omzetting van het stil pandrecht in een vuistpand onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers. Het uitoefenen door de pandhouder van zijn recht op afgifte van de verpande zaken is in de regel niet onrechtmatig jegens andere schuldeisers of de boedel. Omstandigheden die een uitzondering op deze regel zouden kunnen rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Dat de bank bij het aangaan van de huurovereenkomst in strijd heeft gehandeld met een onderhuurverbod is, voor zover al juist, niet onrechtmatig jegens de andere schuldeisers of de curator.
    
    4.10	Ten aanzien van de subsidiaire vordering van de curator tot betaling door de bank van de huurpenningen vanaf 12 oktober 2007 tot 20 december 2007, heeft de bank zich beroepen op verrekening met de schuld van [X] aan de bank en op de omstandigheid dat de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank waren verpand. 
    
    4.11	Zijn bij inleidende dagvaarding gedane beroep op vernietiging van de verpanding van de vorderingen van [X] uit hoofde van de huurovereenkomst heeft de curator niet nader onderbouwd zodat het hof aan dit beroep, als onvoldoende gemotiveerd, voorbijgaat. 
    
    4.12	Het beroep van de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen slaagt wel. Door middel van de huurovereenkomst is een schuld ontstaan voor de bank die door de bank is verrekend met haar tegenvordering op [X]. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw gelijk te worden gesteld. De bank heeft niet betwist bij het sluiten van de huurovereenkomst niet te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 54 Fw. De bank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de bank was verpand doet daaraan in dit geval niet af. De door de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471) aanvaarde regel gaat niet op in het geval het een verpande vordering betreft die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld (en het in pand nemen van de vordering) niet te goeder trouw was. 
    
    4.13	Ten aanzien van de omvang van de huurschuld staat vast dat de bank en [X] zijn overeengekomen dat de overeenkomst te allen tijde kan worden beëindigd mits schriftelijk (bij aangetekend schrijven of per telefax) aangekondigd. Tevens staat vast, als door de bank gesteld en door de curator niet betwist, dat de bank eerst bij aangetekend schrijven van 17 december 2007 de overeenkomst heeft opgezegd. De curator heeft de ontvangst daarvan niet betwist. Dit betekent dat de overeenkomst geacht moet worden per 17 december 2007 te zijn geëindigd en dat de bank de huurpenningen over de periode van 12 oktober 2007 tot en met 17 december 2007 (67 dagen x € 115,00) verschuldigd is, te vermeerderen met de niet door de bank betwiste wettelijke rente. 
    
    5.	De slotsom
    
    De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof zelf op de hoofdzaak zal beslissen in die zin dat de primaire vordering van de curator wordt afgewezen en de subsidiaire vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 7.705,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, waarbij ten aanzien van de bepaling van het belang van de zaak met het oog op het toepasselijke liquidatietarief aansluiting wordt gezocht bij de hoogte van het toe te wijzen bedrag. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo, van 13 juli 2010 en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt de bank om aan de curator te betalen een bedrag van € 7.705,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening; 
    
    veroordeelt de bank in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg begroot op € 768,00 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, op € 208,-- voor griffierecht en op € 72,25 aan explootkosten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.896,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,00 voor griffierecht;
    
    verklaart het arrest wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, W.H.F.M. Cortenraad en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2011.