ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ8484, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-09-2009, 20-000278-09
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vormverzuim in DNA-onderzoek leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie noch tot bewijsuitsluiting.

Parketnummer: 20-000278-09
      Uitspraak	: 24 september 2009
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 januari 2009 in de strafzaak met parketnummer 01-825428-08 tegen:
    
    
    
      [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [1971],
      wonende te [woonplaats], [adres],
      thans verblijvende in Huis van Bewaring Roermond te Roermond,
    
    
    waarbij verdachte ter zake van meermalen gepleegde verkrachting is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 6 jaren met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
    
    
      Namens de verdachte is ten verweer betoogd, dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
      Daartoe is het volgende, kort weergegeven, aangevoerd.
      Anders dan het hof bij gelegenheid van de terechtzitting van 4 augustus 2009 heeft overwogen, is het met betrekking tot het referentiemonster van de verdachte begane vormverzuim wel degelijk in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende zaak begaan zodat artikel 359a van het wetboek van strafvordering van toepassing is, 
      subsidiair dat dat verzuim een dusdanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat niet langer gesproken kan worden van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM.
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verweer moet worden verworpen. Primair omdat hij van oordeel is dat het verzuim niet in het voorbereidend onderzoek in deze zaak is begaan en subsidiair omdat – kort gezegd – enkel sprake is geweest van een administratieve fout. 
    
    Het hof overweegt het volgende.
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep is dit verweer eerder gevoerd. Het hof heeft dat, laatstelijk ter zitting van 4 augustus 2009, verworpen. Thans zijn namens de verdachte geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd, noch zijn die anderszins aannemelijk geworden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
      Het hof verwerpt daarom het verweer; zulks op grond van dezelfde overwegingen als die waarop zijn eerdere beslissing te dezen stoelde en waarnaar het hierbij verwijst. 
      Dat het door het hof vastgestelde vormverzuim een dusdanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde zou opleveren dat hierdoor niet langer gesproken kan worden van een fair trial in de zin van artikel 6 EVRM, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden, valt zonder nadere onderbouwing  -die is uitgebleven-  niet in te zien.
    
     
    meer subsidiair, te weten: indien het hof het ontvankelijkheidsverweer niet zou honoreren, verzoekt de verdediging opnieuw om als getuige te mogen horen Mr. E.E. van der Bijl, landelijk officier forensische research en Mr. G.P.N. Robben, advocaat-generaal bij dit gerecht.
    
    
      Dit verzoek is eveneens al eerder gedaan. Ook dienaangaande geldt dat geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangevoerd, noch anderszins aannemelijk geworden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden dan dat het hof heeft gegeven ter zitting van 4 augustus 2009.
      Met de advocaat-generaal is het hof daarom van mening dat het verzochte verhoor niet noodzakelijk is; het wijst het dan ook van de hand.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte voor de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten zal veroordelen:
      - primair: tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar met aftrek van het voorarrest, met last dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en met bevel tot verpleging van overheidswege;
      - subsidiair: tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaar met aftrek van het voorarrest.
    
    
    De verdediging heeft bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging zal worden vrijgesproken.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
    
    
    Tenlastelegging
    
    
      Daar waar in de voorlaatste regel van het onder 1 ten laste gelegde feit vermeld staat: “Ik sla en stomp je”, is als gevolg van een kennelijke verschrijving na het woord “sla” het woord “je” en na het woord “en” het woord “ik” weggevallen. 
      Het hof leest de tenlastelegging verbeterd door laatstgenoemde woorden op bedoelde plaatsen in te lezen, door welke verbetering de verdachte blijkens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. 
    
    
    Met inachtneming van deze verbetering en - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - is aan verdachte ten laste gelegd dat:
    
    
      1. 
      hij op of omstreeks 08 oktober 1992 te Bakel, gemeente Bakel en Milheeze (thans genaamd: gemeente Gemert-Bakel), door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte die [slachtoffer 1] gedwongen 
      - zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] te brengen, althans te dulden dat verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] duwde/bracht 
      en/of 
      - te dulden dat hij, verdachte (daarbij) een of meer op en neer gaande bewegingen maakte, 
      en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin 
      - dat verdachte die [slachtoffer 1] (terwijl zij bij de auto stond en/of in de auto zat) onverhoeds bij de schouders heeft (vast)gepakt en/of 
      - (daarbij) die [slachtoffer 1] achterover (terug) in de auto en/of opzij heeft geduwd 
      en/of 
      - (daarbij) zijn, verdachtes (rechter)vuist, voor het gezicht van die [slachtoffer 1] heeft gehouden (waarbij hij die [slachtoffer 1] belette overeind (uit de passagiersstoel) te komen) 
      en/of 
      - tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd: "Ik sla je en ik stomp je" en/of "Doe je broek maar uit" 
      en/of (aldus) voor die [slachtoffer 1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
    
    
    
      2. 
      hij op of omstreeks 20 mei 2002 in de gemeente Deurne, althans in Nederland, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2], hebbende verdachte die [slachtoffer 2] gedwongen te dulden 
      - dat verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer 2] duwde/bracht 
      en/of 
      - (daarbij) een of meer op en neer gaande bewegingen maakte en/of 
      - (vervolgens) in een of meer borsten van die [slachtoffer 2] kneep, 
      en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin 
      - dat verdachte die [slachtoffer 2] onverhoeds van achteren heeft (vast)gepakt en/of 
      - (vervolgens) die [slachtoffer 2] bij/om de keel/hals heeft (vast)gepakt en/of 
      - (daarbij) een hand voor/op de mond van die [slachtoffer 2] heeft gehouden/gedaan en/of 
      - die [slachtoffer 2] (vervolgens) in/naar een of meer bosjes/struiken heeft getrokken 
      en/of 
      - (vervolgens) de benen van die [slachtoffer 2] uit elkaar heeft gedaan, 
      en/of (aldus) voor die [slachtoffer 2] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan.
    
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vaststaande feiten
    
    Het hof stelt het volgende vast. 
    
    
      Naar aanleiding van een aangifte, gedaan door [slachtoffer 1] op 8 oktober 1992, van verkrachting, gepleegd op diezelfde dag te Bakel, zijn door de toenmalige Rijkspolitie in het district Eindhoven sporen veilig gesteld en voor onderzoek aangeboden aan het toenmalige Gerechtelijk Laboratorium van het Ministerie van Justitie.
      Eén van die sporen, voorzien van het identiteitszegel ABT 128, bevond zich op een rok van aangeefster.
      In een rapport d.d. 16 december 1992 concludeert het Gerechtelijk Laboratorium onder andere dat op de rok een aanwijzing werd verkregen op de aanwezigheid van sperma. Van dit spoor is een DNA-profiel vervaardigd.
    
    
    
      Naar aanleiding van een aangifte, gedaan door [slachtoffer 2] op 23 mei 2002, van verkrachting, gepleegd op 20 mei 2002 in Deurne, zijn door de politie Brabant Zuid-Oost sporen veilig gesteld en voor onderzoek aangeboden aan het Nederlands Forensisch Instituut, hierna: N.F.I. 
      Eén van die sporen, voorzien van identiteitszegel AER 461, bevond zich op een slipje van aangeefster. Van dit spoor is een DNA-profiel vervaardigd.
    
    
    Naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2003 is van de verdachte blijkens een “Verklaring DNA-afname Inhaalslag” op 3 oktober 2006 celmateriaal afgenomen volgens het Protocol afname celmateriaal voor DNA-onderzoek bij veroordeelden en voorzien van het identiteitszegel RFO 761 naar het N.F.I. gezonden. Van dit referentiemonster is een DNA-profiel vervaardigd.
    
    
      Blijkens een Deskundigenrapport van het N.F.I. d.d. 12 februari 2008  is het DNA-profiel van het referentiemonster RFO 761 vergeleken met in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken aanwezige DNA-profielen. 
      Daarbij zijn twee matches gevonden. Deze matchende DNA-profielen zijn bij het N.F.I. geregistreerd onder DNA profielcluster 3389. Onder laatstgenoemd profielcluster zijn bij het N.F.I. geregistreerd het DNA-profiel ABT 128 (spermaspoor van een rok) en het DNA-profiel AER 461 (spermaspoor uit een slip).
      Het DNA in de laatstgenoemde bemonsteringen (ABT 128 en AER 461) kan afkomstig zijn van de verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen persoon matcht met het DNA-profiel van verdachte is kleiner dan één op één miljoen (ten aanzien van ABT 128), onderscheidenlijk kleiner dan één op één miljard (ten aanzien van AER 461).
      Door middel van een nieuwe techniek is aanvullend onderzoek uitgevoerd op de sperma-bemonstering uit 1992 van de rok (ABT 128). 
      Blijkens een Deskundigenrapport van het N.F.I. d.d. 12 september 2008 kan het celmateriaal in die bemonstering van de verdachte afkomstig zijn. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met het DNA-profiel van de bemonstering ABT 128 is kleiner dan één op één miljard.
    
    
    
    Bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs
    
    
      Namens de verdachte is op meerdere, in de pleitnota uitgewerkte, gronden ten verweer betoogd dat hij van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. In de kern komt het verweer er op neer dat 
      A 
      de consequentie van het vormverzuim in het DNA-onderzoek op grond van artikel 359a van het wetboek van strafvordering niet anders kan zijn dan bewijsuitsluiting van de resultaten ervan, inclusief die van het nadere onderzoek waarover bij rapport van 12 september 2008 verslag is gedaan
      B 
      ook de wijze waarop de sporen in beide zaken zijn veilig gesteld gebreken vertoont, zodat ook om die reden de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden.
    
    
    
      Voorts is namens de verdachte betoogd dat 
      C
      in geen van beide ten laste gelegde feiten bewezen kan worden dat er sprake is geweest van seksueel binnendringen van het lichaam;
      D 
      er sprake is van een aantal feiten en/of omstandigheden die tot de conclusie moeten leiden dat verdachte niet de dader kan zijn geweest.
    
    
    De advocaat-generaal heeft zich op gronden als vervat in het schriftelijk requisitoir op het standpunt gesteld dat voornoemde verweren dienen te worden verworpen.
    
    Het hof overweegt het volgende.
    
    
      ad A
      i.
      Van verdachte is in het kader van een “DNA-afname Inhaalslag” op 3 oktober 2006 een DNA-referentiemonster afgenomen. Van dat monster is een DNA-profiel van de verdachte vervaardigd, dat is opgenomen in de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken.
    
    
    
      ii.
      Op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft het hof geoordeeld dat het evenbedoelde referentiemonster in strijd met de wettelijke regeling  -te weten: de Wet DNA-onderzoeken bij veroordeelden, hierna: de Wet-  van de verdachte is afgenomen, als gevolg waarvan daaruit onrechtmatig een DNA-profiel is vervaardigd.
    
    
    
      iii.
      In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim.
    
    
    
      iv.
      Aangezien de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moeten die door het hof worden bepaald en zal eerst worden bezien of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering in casu van toepassing is.
    
    
    
      v.
      Dienaangaande heeft het volgende te gelden. 
      De toepassing van evenvermeld artikel is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek.
      De term “voorbereidend onderzoek” heeft daarbij uitsluitend betrekking op het onderzoek in de voorliggende strafzaak.
      Zoals het hof op zijn terechtzitting van 28 mei 2009 heeft vastgesteld, is het onderhavige referentiemonster verkregen ter uitvoering van een (niet-rechtmatig) bevel van de officier van justitie van 20 september 2006 naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Den Bosch van 20 februari 2003.
    
    
    
      vi.
      Aangezien het vormverzuim alzo niet is begaan in het voorbereidend onderzoek in de voorliggende strafzaak, mist het bepaalde bij artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toepassing. Op deze grond behoeven aan het verzuim in deze zaak geen consequenties te worden verbonden.
    
    
    
      vii.
      Waar artikel 359a Sv toepassing mist, besteedt het hof thans aandacht aan de vraag naar de mogelijke schade voor verdachtes verdedigingsbelang als gevolg van het ‘doorwerken” in de voorliggende strafzaak van het bovenomschreven verzuim.
    
    
    
      viii.
      Dienaangaande is het volgende van belang.
      Naar het hof uit eigen wetenschap bekend is  -het heeft in die zaak op 27 november 2008 een veroordelend arrest gewezen-  heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in een andere strafzaak tegen verdachte op 21 december 2006 vonnis gewezen (parketnummers 01-825335-06 en 01-830399-06; in eerste aanleg gevoegd).
      Bij dat vonnis is de verdachte veroordeeld terzake van:
      1. Poging tot afpersing;
      2. Feitelijke aanranding van de eerbaarheid;
      3. Diefstal voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken;
      4. Opzettelijk iemand van de vrijheid beroven;
      5. Schuldheling.
      Ingevolge het bepaalde bij artikel 2, eerste lid, van de Wet was de officier van justitie onder die omstandigheden gehouden te bevelen dat van de verdachte celmateriaal zou worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel hetgeen blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting ook is gebeurd.
      Dat bevel is kennelijk, gezien onderdeel a. van evengenoemd artikellid, niet uitgevoerd omdat van de verdachte reeds (op grond van het in deze zaak gegispte bevel van de officier van justitie van 20 september 2006) een referentiemonster was afgenomen en een DNA-profiel bepaald.
    
    
    
      Uit dit één en ander trekt het hof het gevolg dat het N.F.I., wanneer dat bij zijn onderzoek in februari 2008 niet de beschikking had gehad over het onrechtmatig verkregen DNA-profiel van de verdachte, de in de databank aanwezige DNA-sporenprofielen wel had kunnen vergelijken met het profiel van de verdachte dat na het rechtbankvonnis van 21 december 2006 op grond van de Wet zou moeten zijn bepaald en verwerkt.
      Die vergelijking zou alsdan –het nieuwe referentiemonster zou immers van dezelfde persoon zijn afgenomen- tot dezelfde matches hebben geleid als thans het geval is geweest.
    
    
    
      ix.
      Onder deze omstandigheden komt het hof tot de slotsom, dat de verdachte niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad.
    
    
    
      ad B
      i.
      De raadsvrouwe heeft met betrekking tot het veiligstellen van sporen inzake het onder 1 ten laste gelegde betoogd, dat het DNA-sporenmateriaal niet bruikbaar en/ of betrouwbaar is althans niet tot het bewijs kan bijdragen nu niet kan worden vastgesteld dat het DNA-materiaal dat door het Gerechtelijk Laboratorium is onderzocht afkomstig was van de kleding van aangeefster [slachtoffer 1]. Daartoe is onder meer aangevoerd dat aangeefster [slachtoffer 1] heeft verklaard dat zij op de dag van haar verkrachting een donkerblauwe rok droeg en dat door het Gerechtelijk Laboratorium een zwarte rok is onderzocht. 
    
    
    Met betrekking tot feit 2 op de tenlastelegging is door de raadsvrouwe aangevoerd dat de wijze van veiligstellen van sporen in die kwestie er toe dient te leiden dat het DNA-materiaal afkomstig van de kleding van het slachtoffer, [slachtoffer 2] niet bruikbaar en/of betrouwbaar is.
    
    
      ii.
      De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen de raadsvrouwe omtrent het veilig stellen van de sporen heeft aangevoerd, onvoldoende is om te twijfelen aan de daaruit behaalde onderzoeksresultaten. 
    
    
    
      iii.
      Het hof overweegt aan de hand van het “Einddossier”het volgende.
    
    
    
      Het betoog, kort gezegd inhoudend dat niet kan worden vastgesteld dat het onder aangeefster [slachtoffer 1] in beslag genomen kledingstuk (de rok) hetzelfde is als dat wat het Gerechtelijk Laboratorium in Rijswijk heeft onderzocht, treft geen doel.
      Op dossierpagina 22 is gerelateerd dat op 8 oktober 1992 door verbalisant [verbalisant 1] in samenwerking met technisch rechercheur [verbalisant 2], de kleding van het slachtoffer (het hof: [slachtoffer 1]) welke zij droeg tijdens de verkrachting, veilig is gesteld voor nader onderzoek. 
    
    
    
      Technisch rechercheur [verbalisant 2] heeft op 29 april 2008 verklaard (dossierpagina 24 e.v.) dat hij destijds de slip en andere kleding van aangeefster [slachtoffer 1] heeft veilig gesteld en dat dat sporenmateriaal verzonden is naar het NFI (het hof begrijpt: het Gerechtelijk Laboratorium) en dat hij nog wist dat er een rapport terug was gekomen waarin was vermeld dat er sperma was aangetroffen. 
      Met betrekking tot de wijze van veiligstellen heeft [verbalisant 2] in dezelfde verklaring verteld dat hij de kledingstukken in papieren zakken had gedaan en dat die zakken gewaarmerkt werden met datum en relevante gegevens. De zakken werden vervolgens geniet. (dossierpagina 25). De veiliggestelde rok van het slachtoffer [slachtoffer 1] heeft blijkens het proces-verbaal (dossierpagina 28) bij het Gerechtelijk Laboratorium het identiteitszegel met nummer ABT128 gekregen. 
      De onderzoeker van genoemd laboratorium, drs. J.M. Kockx, heeft geconcludeerd dat op zowel de binnen- als buitenkant van de rok van het slachtoffer, middels een positieve chemische test, een aanwijzing kon worden verkregen op de aanwezigheid van sperma. 
      Bij microscopisch onderzoek van het spermabevattende materiaal (met name op de rok) werden veel “spermakoppen” gezien. In deze “kop” van de spermacel bevindt zich het DNA. (dossierpagina 32).
    
    
    
      Onder de hier weergegeven omstandigheden is naar ’s-Hofs oordeel boven elke twijfel verheven dat het gegispte DNA-onderzoek de onder aangeefster in beslag genomen rok betrof.
      Het door de raadsvrouwe gesignaleerde kleurverschil (donkerblauw of zwart?) kan -zijnde dat een aspect van ondergeschikt belang - aan dat oordeel niet afdoen.  
    
    
    
      iv.
      Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouwe betoogd, dat uit het dossier niet blijkt wanneer en op welke wijze kleding onder de aangeefster is veilig gesteld en waar deze opgeslagen is geweest. Daarom kan niet worden uitgesloten dat contaminatie heeft plaatsgevonden.
    
    
    
      v.
      Het hof overweegt dat dienaangaande het volgende in het “Einddossier” is relateerd. 
      Blijkens het proces-verbaal bevindingen, dossierpagina 45 e.v., is op 20 mei 2002 de kleding van aangeefster [slachtoffer 2], die zij op het bed in de slaapkamer had liggen, veiliggesteld. De in beslag genomen slip van aangeefster heeft het identiteitszegel met nummer AER461 gekregen (dossierpagina 52) en is aan het NFI aangeboden voor onderzoek, alwaar die op 23 mei 2002 werd ontvangen. Volgens het deskundigenrapport d.d. 3 januari 2003, opgemaakt door ing. J. van der Meij (dossierpagina 98 e.v.), is het DNA-profiel van het spermaspoor uit de slip (AER461) van het slachtoffer [slachtoffer 2] opgenomen in de DNA-databank en vergeleken met de in het systeem aanwezige profielen. Bij deze vergelijking is een overeenkomstig profiel gevonden met het sporenmateriaal in de zaak zoals onder 1 is ten laste gelegd.
    
    
    In deze gang van zaken noch overigens heeft het hof enige aanwijzing gevonden voor de overigens niet verder onderbouwde suggestie dat niet kan worden uitgesloten dat contaminatie heeft plaatsgevonden.
    
    ad C
    
    
      Anders dan de verdediging doch mèt de advocaat-generaal acht het hof ten aanzien van beide tenlastegelegde feiten bewezen dat er sprake is geweest van seksueel binnendringen van het lichaam. 
      Het baseert zijn overtuiging op de duidelijke aangiften die daarvan zijn gedaan. Voor een andere toedracht, waardoor sperma van de verdachte op kledingstukken van de aangeefsters zou kunnen zijn terecht gekomen, is bij het onderzoek ter terechtzitting geen enkele aanwijzing naar voren gekomen.
      Met betrekking tot feit 2 heeft de aangeefster [slachtoffer 2] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige geheel overeenkomstig haar aangifte verklaard. Die aangifte vindt steun in de constatering van een kleine kras of striem in de halsstreek van aangeefster in combinatie met hetgeen aangeefster [slachtoffer 2] als getuige ter ’s-hofs terechtzitting heeft verklaard, voor zover inhoudende dat zij dat letsel heeft bekomen toen zij, tegen haar zin, door haar verkrachter in de bosjes werd geduwd.
    
    
    
    
      ad D
      De verdediging heeft erop gewezen dat verdachtes linkeroog scheefstaat en niet zijn rechteroog, zoals in de aangifte van [slachtoffer 1] is opgenomen. Die aangifte zou daarom op een ander dan de verdachte kunnen wijzen.
      Het hof acht de onderhavige oogafwijking in dezen de essentie; dat de aangeefster mogelijk als gevolg van de mêlée van de gebeurtenissen waarin zij haar waarneming deed het verkeerde oog heeft genoemd is daarbij van ondergeschikte betekenis. 
    
    
    Het hof verwerpt, vindende de overige namens de verdachte aangevoerde argumenten hun weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen dan wel ontberende die de noodzakelijke onderbouwing, het verweer in al zijn onderdelen.
    
    
    Overige overwegingen met betrekking tot het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust voorts op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd. 
    
    
      i.
      De verklaring van aangeefster [slachtoffer 1] d.d. 8 oktober 1992, voor zover deze – zakelijk weergegeven - inhoudt: 
      “Vandaag ben ik met de auto en mijn hond naar de Aarlese Visvijver te Bakel gegaan voor een wandeling. Toen wij terug kwamen van het tweede rondje rond de vijver liepen wij naar mijn auto. Ik maakte de deur open en ging achter het stuur zitten. Opeens voelde ik dat ik beetgepakt werd bij mijn schouders. De man verraste mij volledig. Ik voelde dat hij mij achterover en zijwaarts duwde zodat ik met mijn bovenlichaam op de passagiersstoel terecht kwam. Hij hield zijn rechtervuist voor mijn gezicht. Met zijn linkerhand hield hij mij bij mijn schouder vast zodat ik plat moest blijven liggen. Hij zei tegen mij dat hij mij zou slaan/stompen, wat bekrachtigd werd door de vuist voor mijn gezicht. Hij waarschuwde me met zijn ogen niets in te brengen, anders zou hij iets doen. Dit dwong hij ook af door zijn lichamelijke kracht en die vuist voor mijn gezicht en verbale bedreigingen zoals ik sla je en ik stomp je. Hij zei tegen me: ‘Goed dan, doe dan je broek maar uit.’Ik heb dat gedaan. Hij bleef me vasthouden. Hij zei tegen mij dat ik hem er zelf in moest stoppen. Hij moet in die tijd kans gezien hebben zijn broek naar beneden te doen. Ik deed dat, terwijl hij zijn handen tussen mijn schouders en mijn keel had. Zijn penis ging in mijn vagina en ik voelde dat hij in mij op en neer ging. Hij hield even op en begon toen opnieuw op en neer in mij te gaan. De man had ietwat bollige ogen en zijn rechteroog stond iets uit het midden naar rechts.” 
    
    
    
      ii.
      De aangifte van [slachtoffer 2] d.d. 23 mei 2002, voor zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:
      “Op 18 mei 2002 ben ik samen met mijn vriend en dochter naar bungalowpark [naam] te Deurne gegaan. Op 20 mei 2002 ben ik gaan lopen in het bos. Ik zag een man op het fietspad staan met een zonnebril op en een fiets bij zich. Ik stak dat fietspad over. De man reed mij voorbij. Ik liep door en zag dat de man de bocht omgelopen kwam, zonder zijn fiets, in mijn richting. Hij kwam voor mij staan en sprak mij aan. Ik deed een stap om weer verder te lopen, maar werd toen door de man van achteren vastgepakt. De man sloeg zijn rechterarm om mijn keel en deed zijn linkerhand voor mijn mond en zei dat ik niet mocht schreeuwen. Hij trok mij achteruit van het pad af het bos in. Door het krachtig vastpakken om mijn nek heb ik nu nog enige last van mijn nek. Ik liet mij onderuit zakken waardoor ik op de grond kwam te liggen. De man ging voor mij, tussen mijn benen, zitten en hij duwde mijn benen uit elkaar. Ik voelde dat de man mij bij mijn keel pakte en voelde de hand rechts van mijn nek. Ik zag dat hij met zijn rechterhand met zijn broek bezig was. 
      De man zei dat ik mijn broek uit moest doen en kneep harder met zijn linkerhand om mijn keel. De man trok mijn joggingbroek en onderbroek in één beweging naar beneden. Vervolgens pakte de man mijn rechterhand beet en duwde deze tegen zijn penis aan. De man betastte mijn borsten door er in te knijpen. Even daarna penetreerde de man mij door met zijn penis mijn vagina binnen te dringen. Hij ging twee of drie keer kort bij mij naar binnen. Ik zag dat hij klaar kwam.” 
    
    
    
      iii.
      De verklaring van aangeefster [slachtoffer 2] ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 september 2009, voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende:
      “Na afloop had ik een kleine kras of striem in mijn hals. Misschien is dat door een tak gebeurd. Ik heb dat letsel in ieder geval opgelopen toen ik door mijn verkrachter in de bosjes werd geduwd.” 
    
    
    
      iv.
      De verklaring onderzoek zedendelicten, voor zover inhoudende: 
      “L1 Voorzijde lichaam. Kleine kras/striem in de hals.” 
    
    
    
      v.
      Het relaas van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , voor zover inhoudend dat zij op 20 mei 2002 de opdracht kregen te gaan naar [adres] te Deurne, alwaar een vrouw zou zijn verkracht. Daar zagen zij de latere aangeefster [slachtoffer 2].
    
    
    
      vi.
      Het feit van algemene bekendheid dat het adres [adres] te Deurne is gelegen op een afstand van omstreeks 1.9 km van de [straat] aldaar.
    
    
    
      vii.
      De verklaring van getuige [getuige], d.d. 12 augustus 2008, voor zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:
      “Vraag: “Wat zegt jou de naam [straat] in Deurne?”
      Antwoord: “Door de [straat] ben ik met [verdachte] meerdere keren met de fiets gereden. [verdachte] kent de weg daar in het bosgebied.”” 
    
    
    
      viii.
      De vaststelling van de rechtbank ’s-Hertogenbosch ter terechtzitting van 13 januari 2009 dat het linkeroog van verdachte iets loenst. 
    
    
    Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
     
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      1. 
      hij op 08 oktober 1992 te Bakel, gemeente Bakel en Milheeze (thans genaamd: gemeente Gemert-Bakel), door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1], hebbende verdachte die [slachtoffer 1] gedwongen 
      - zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 1] te brengen
      en 
      - te dulden dat hij, verdachte, een of meer op en neer gaande bewegingen maakte, 
      en bestaande dat geweld hierin 
      - dat verdachte die [slachtoffer 1], terwijl zij in de auto zat, onverhoeds bij de schouders heeft vastgepakt en 
      - (daarbij) die [slachtoffer 1] achterover in de auto en opzij heeft geduwd, 
      en bestaande die bedreiging met geweld hierin
      - dat verdachte zijn vuist voor het gezicht van die [slachtoffer 1] heeft gehouden, 
      en 
      - tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd: "Ik sla je en ik stomp je";
    
    
    
      2. 
      hij op 20 mei 2002 in de gemeente Deurne door geweld [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2], hebbende verdachte die [slachtoffer 2] gedwongen te dulden 
      - dat verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 2] duwde, 
      en
      - op en neer gaande bewegingen maakte,
      en
      - in de borsten van die [slachtoffer 2] kneep, 
      en bestaande dat geweld hierin 
      - dat verdachte die [slachtoffer 2] onverhoeds van achteren heeft vastgepakt
      en 
      - die [slachtoffer 2] om de keel/hals heeft vastgepakt
      en 
      - (daarbij) een hand voor/op de mond van die [slachtoffer 2] heeft gehouden
      en
      - de benen van die [slachtoffer 2] uit elkaar heeft gedaan.
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het onder 1 en 2 bewezen verklaarde is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    Op te leggen straf
    
    Het hof heeft bewezen verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de verkrachtingen van [slachtoffer 1] en van [slachtoffer 2]. 
    
    De eerste rechter heeft de verdachte terzake van die verkrachtingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaar, met aftrek van het voorarrest overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd primair dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar met aftrek van het voorarrest en met oplegging van de maatregel van TBS met dwangverpleging, subsidiair dat hij zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 jaar met aftrek van het voorarrest.
    
    
      Zoals hierboven overwogen in de kolom: “Bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs” is namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat deze van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. 
      Namens de verdachte is subsidiair, te weten: indien het hof tot een veroordeling zou komen, betoogd dat de maatregel van terbeschikkingstelling niet kan worden opgelegd. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat verdachte thans niet heeft meegewerkt aan het opmaken van persoonlijkheidsrapporten. In 1993 en in 2003 heeft hij zijn medewerking  verleend aan respectievelijk een psychiatrisch en een psychologisch onderzoek en bij die onderzoeken is niet vastgesteld kunnen worden dat bij hem sprake zou zijn van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens dat dit thans het opleggen van de maatregel van TBS met dwangverpleging zou kunnen dragen.
    
    
    Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
    
    
      - Als gevolg van een weigering van verdachte om mee te werken aan observatie en rapportage, heeft het hof niet de beschikking gekregen over een met redenen omkleed, binnen de bij de wet bepaalde termijn gedagtekend en ondertekend advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines waaronder een psychiater – die verdachte hebben onderzocht. 
      - Het hof beschikt wel over een psychiatrisch rapport d.d. 29 januari 1993, opgemaakt door F. Bruinsma, beëdigd forensisch psychiater-seksuoloog en een psychologisch rapport van januari 2003, opgemaakt door dr. B.G.T.J. ter Heine, klinisch psycholoog. In die rapporten zijn evenwel onvoldoende gronden te vinden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat bij de verdachte tijdens het begaan van de thans aan het oordeel van het hof onderworpen strafbare feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, zodat het hof aan de maatregel van TBS niet toe komt. Het hof zal de vordering van de advocaat-generaal in zoverre afwijzen.
    
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Ten aanzien van de ernst van de bewezen verklaarde feiten heeft het hof het volgende in aanmerking genomen. 
    
    De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan twee brute verkrachtingen die grote inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke integriteit van de beide slachtoffers, waarbij volstrekt onbekenden door verdachte onverhoeds werden overvallen.  
    
    Ten aanzien van de persoon van verdachte overweegt het hof het volgende.
    
    
      Uit het de verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 26 juni 2009 blijkt dat hij meermalen wegens geweldsdelicten is veroordeeld, waaronder eenmaal wegens een poging tot verkrachting, welk feit – zoals uit het dossier blijkt – kenmerken vertoonde die ook eigen waren aan de onderhavige strafbare feiten, zoals bijvoorbeeld het in de bosjes duwen van het slachtoffer (feit 2). 
      Door zijn proceshouding in hoger beroep heeft verdachte er blijk van gegeven het afkeurenswaardige van zijn handelen in het geheel niet te beseffen.
      Door elke medewerking aan observatie te weigeren heeft verdachte de rechter niet in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van en zich een oordeel te vormen over zijn actuele persoonlijke omstandigheden en evenmin over de mate van toerekenbaarheid van de bewezen verklaarde feiten. Onder die omstandigheden kan het hof niet anders dan uitgaan van de volledige toerekeningsvatbaarheid van verdachte ten tijde van de bewezen verklaarde feiten.
    
    
    
      Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf enerzijds aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid, anderzijds bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen – grosso modo – vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd.
      Overeenkomstig de genoemde oriëntatiepunten kan voor één verkrachting in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden als passend worden beschouwd. Het hof is van oordeel dat met een dergelijke straf niet kan worden volstaan. 
      Door zijn weigering om mee te werken aan persoonlijkheidsrapportage heeft het hof onvoldoende zicht gekregen op de psyche van verdachte en het gevaar van recidive. Als gevolg daarvan rest het hof niets anders dan te kiezen voor de beveiliging van de maatschappij en daarmee het afweren van gevaren voor potentiële slachtoffers.
    
    
    Het hof zal, in het voordeel van verdachte, rekening houden met de omstandigheden dat het onder 1 bewezen verklaarde feit bijna 17 jaar geleden is gepleegd en de onder 2 bewezen verklaarde verkrachting dateert van ruim 7 jaar geleden. 
    
    Op grond van een en ander acht het hof een gevangenisstraf van 6 jaar passend en geboden.
     
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 57, 63 en 242 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het onder 1 en 2 bewezen verklaarde telkens oplevert:
    
    Verkrachting.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) jaren.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H.D. Bergkotte, voorzitter,
      mr. A.J.M. van Gink en mr. A.M.G. Smit,
      in tegenwoordigheid van mw. H. Van Zandbeek, griffier,
      en op 24 september 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.