ECLI:NL:GHDHA:2024:2103, Gerechtshof Den Haag, 08-10-2024, 200.337.588/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: art. 2.16 Aanbestedingswet Defensie- en veiligheidsgebied

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.337.588/01Zaaknummer rechtbank		: C/09/655464 / KG ZA 23/904
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 8 oktober 2024  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GROSC B.V.,
      gevestigd in Den Haag,
      appellante,
      eiseres in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      advocaat: mr. G.J. Huith, kantoorhoudend in Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Politie,
      zetelend in Den Haag,
      geïntimeerde,
      gedaagde in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudend in Zwolle.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Grosc en de Politie.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Deze zaak gaat over de vraag of de Politie een opdracht voor een nieuw Meldkamercommunicatiesysteem moet aanbesteden. De Politie vindt van niet en beroept zich op een uitzondering in art. 2.16 van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat dit terecht was. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 26 januari 2024, waarmee Grosc in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 december 2023;
        
        
          de memorie van grieven van Grosc, tevens houdende een provisionele vordering, met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van de Politie, met bijlagen;
        
        
          het verzoek van Grosc van 3 september 2024 tot uitstel van de mondelinge behandeling, met een akte overlegging producties;
        
        
          de reactie van de Politie van 4 september 2024 op het uitstelverzoek, met bijlagen.
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft het verzoek tot uitstel van de mondelinge behandeling afgewezen. Op 6 september 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Voor de Politie is de zaak mede toegelicht door mr. V. Jasarevic, advocaat te Zwolle.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      3.1
      Het telefoonnummer 112 kan worden gebeld om contact te leggen met de Politie en andere hulpdiensten, zoals de brandweer, ambulancezorg en koninklijke marchaussee, voor het melden van een spoedeisende situatie. Naast het bellen van 112 kan degene die een spoedeisende situatie wil melden ook sms-en, chatten of gebruikmaken van de 112-app. Ook komen bij 112 zogenaamde e-calls binnen, dit zijn automatische meldingen die door voertuigen worden gemaakt wanneer bijvoorbeeld sprake is van een ongeluk. Het overgrote gedeelte van de meldingen wordt gedaan via telefoongesprekken. Jaarlijks worden ruim 3 miljoen gesprekken gevoerd via 112.
    
    
      (…)
    
    
      (…)
    
    
      3.4
      De Politie heeft het voornemen om de huidige Dienst 112 en de meldkamer telefoniesystemen ten behoeve van het telefoonnummer 112 te vervangen door het Meldkamercommunicatiesysteem (hierna: MKCS). De Politie heeft op 17 september 2023 op TenderNed een aankondiging gepubliceerd van een gegunde opdracht van een MKCS. Deze aankondiging is enkele keren vervangen, zo ook op 24 september 2023. De Politie heeft toen een ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ gedaan, voorzien van een bijlage met motivatie. In de beschrijving van de opdracht staat onder meer vermeld dat de Politie voornemens is de opdracht voor het MKCS onder de uitzondering van art. 2.16 sub a. van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (hierna: ADV) te laten vallen. Ook staat hierin vermeld dat de Politie voornemens is een verkenningstraject met KPN te gaan uitvoeren. In de bijlage ‘motivatie’ heeft de Politie samengevat uiteengezet dat:(i) de Politie in geval van een aanbesteding van de opdracht MKCS volgens de procedures van de ADV gerubriceerde gegevens zou moeten verstrekken aan ten minste drie gegadigden;(ii) de openbaarmaking van die gegevens in strijd is met een essentieel veiligheidsbelang; en(iii) dat veiligheidsbelang niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden beschermd binnen de door de ADV beschreven mogelijkheden dan met het geheel uitzonderen van de opdracht MKCS op grond van art. 2.16 aanhef en sub a. ADV. 
    
    
      3.5
      Grosc heeft de Politie vervolgens op 29 september 2023 aangeschreven en betoogd dat de Politie voor de opdracht geen beroep toekomt op (de uitzonderingen vermeld in) art. 2.16 ADV. Zij heeft de Politie verzocht te bevestigen af te zien van de voorgenomen gunning van de opdracht aan KPN.
    
    
      3.6
      De Politie heeft ten slotte ook de aankondiging van 24 september 2023 vervangen, nu door een aankondiging op 5 oktober 2023 met bijlage. In deze aankondiging is onder meer vermeld dat de Politie voornemens is 15 kalenderdagen na deze publicatie het verkenningstraject met KPN te starten, en dat partijen die menen dat de beschreven handelwijze niet is toegestaan, binnen 15 kalenderdagen na de datum van bekendmaking, maar uiterlijk op 23 oktober 2023 een kort geding aanhangig moeten hebben gemaakt. 
    
    
      3.7
      Op dezelfde dag heeft (de advocaat van) de Politie in antwoord op de brief van Grosc van 29 september 2023 onder andere de inhoud van de motiveringsbijlage van 24 september 2023 toegelicht.
    
    
      3.8
      Grosc heeft de Politie op 23 oktober 2023 gedagvaard.
    
    
      3.9
      De Politie heeft in afwachting van de uitkomst van deze procedure in hoger beroep, nog geen uitvoering gegeven aan haar voornemen een verkenningstraject met KPN te starten of de opdracht aan KPN te gunnen.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Grosc heeft de Politie gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de Politie wordt verboden uitvoering te geven aan haar voornemen een verkenningstraject te starten met KPN, zoals beschreven in de aankondiging ingeval van vrijwillige transparantie vooraf van 5 oktober 2023. Verder vorderde Grosc dat de Politie zou worden bevolen de opdracht voor het Meldkamercommunicatiesysteem aan te besteden voor zover de Politie de opdracht nog wenst te verstrekken. Tot slot vorderde zij dat de Politie zou worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      4.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep
    
      5.1
      Grosc is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Zij vordert hetzelfde als in eerste aanleg.
    
    
      5.2
      Bij wijze van voorlopige voorziening vordert Grosc dat het de Politie wordt verboden om hangende het hoger beroep het verkenningstraject met KPN voort te zetten dan wel aan KPN de opdracht te verlenen. 
    
  
  
    
      6De beoordeling
    Inleiding
    
      6.1
      
        De grieven van Grosc tegen het vonnis hebben zowel een procedurele inhoud als een materiële inhoud. De procedurele grieven komen erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de bewijslast bij Grosc heeft gelegd. De materiële grieven hebben betrekking op de vraag of het beroep op art. 2.16 aanhef en onder a. ADV terecht is gedaan. Het hof zal hierna eerst het procedurele en materiële beoordelingskader uiteenzetten en vervolgens de stellingen van partijen aan de hand daarvan beoordelen.
        
          Bewijs(lastverdeling) in kort geding
        
      
    
    
      6.2
      Als uitgangspunt heeft te gelden dat de rechter in kort geding niet is gebonden aan de wettelijke bewijsregels van art. 149 e.v. Rv. Dat betekent ook dat de rechter in kort geding niet verplicht (maar wel bevoegd) is de regels van stelplicht en bewijslast of regels met betrekking tot de waardering van het bewijs in acht te nemen. Het karakter van het kort geding vereist dat de rechter los van die regels een inschatting kan maken van de vordering en de uitkomst van een eventuele bodemprocedure om te bepalen of hij een voorziening moet treffen.
    
    
      6.3
      Het Unierecht maakt het voorgaande in principe niet anders. Het beginsel van procedurele autonomie brengt immers mee dat het Unierecht voor zijn werking op het nationale procesrecht is aangewezen, met inachtneming van de beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit. Slechts wanneer Unierechtelijke bepalingen – of de uitleg van die bepalingen door het Hof van Justitie – bepaalde instructies ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast bevatten, zal de nationale rechter daaraan toepassing moeten geven.
    
    
      6.4
      
        Het feit dat een partij zich op een uitzondering op een hoofdregel beroept, zal ook in kort geding kunnen meebrengen dat die partij de feiten moet aanvoeren die dit beroep rechtvaardigen. Het gegeven dat, zoals in dit geval, betoogd wordt dat het beroep op een uitzondering wordt gerechtvaardigd door feiten die geheim moeten blijven, kan meebrengen dat minder hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing van die feiten of feitelijke stellingen. In kort geding zal de rechter dus een grote vrijheid hebben om een evenwicht tussen deze uitgangspunten te vinden. Daarbij is in dit civiele kort geding, waarin niet een toets aan de Wet open overheid voorligt, niet steeds vereist dat de Politie haar stellingen met verifieerbare (beleids)documenten onderbouwt. Voor zover de grieven van Grosc van een ander uitgangspunt uitgaan, falen zij. 
        
          Art. 2.16 ADV
        
      
    
    
      6.5
      
        Artikel 2.16 aanhef en sub a ADV vormt de implementatie van art. 13 aanhef en onder a) van Richtlijn 2009/81/EG. Uit de overwegingen (2) tot en met (5) van de considerans van deze richtlijn volgt dat zij bedoeld is om ten behoeve van de verkeersvrijheden te voorzien in een aanbestedingsrechtelijk kader voor opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied waarin rekening wordt gehouden met de belangen van de lidstaten op dat gebied. Die belangen werden destijds gewaarborgd door art. 296 EG Verdrag, de voorloper van art. 346 VWEU, dat in lid 1 onder a) onder andere bepaalt dat geen enkele lidstaat is gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid. Artikel 13 aanhef en onder a) van de Richtlijn luidt als volgt:
        
          Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende gevallen:
        
        a) Opdrachten waarvoor de toepassing van de regels van deze richtlijn een lidstaat zou verplichten inlichtingen te verstrekken waarvan de verbreiding naar zijn mening strijdig zou zijn met zijn essentiële veiligheidsbelangen;
        
          (…) 
        
      
      
    
    
      6.6
      Uit de toelichting van de Gemeenschapswetgever bij deze bepaling in de overwegingen (16) en (17) van de considerans bij de Richtlijn volgt onder andere dat de gunning van opdrachten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen kan worden vrijgesteld van deze richtlijn als die opdrachten dermate vertrouwelijk zijn voor de nationale soevereiniteit dat zelfs de specifieke bepalingen van deze richtlijn niet volstaan om de essentiële veiligheidsbelangen van de lidstaten te vrijwaren, dat het uitsluitend aan de lidstaten is om te bepalen wat die essentiële veiligheidsbelangen zijn, en dat de toepassing van deze vrijstelling niet verder mag gaan dan strikt noodzakelijk is ter bescherming van de rechtmatige belangen die deze bepalingen helpen te vrijwaren. Bij een en ander geldt dat de Richtlijn moet worden uitgelegd conform het VWEU en, daarmee, conform de rechtspraak van het HvJ EU met betrekking tot art. 346 VWEU en, daarvoor, art. 296 EG Verdrag. Ten slotte geldt voor het Unitaire aanbestedingsrecht dat het hoofddoel daarvan is het waarborgen van de verkeersvrijheden en de openstelling voor onvervalste mededinging voor overheidsopdrachten, en dat elke uitzondering op de aanbestedingsplicht daarom strikt moet worden uitgelegd, waarbij de aanbestedende dienst die zich erop wil beroepen moet bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan.
    
    
      6.7
      
        Art. 2.16 sub a. ADV luidt als volgt:
        
           In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.3 is het bepaalde bij of
        
        
           krachtens deze wet niet van toepassing op opdrachten:
        
      
      
      
        a. waarvan de uitvoering leidt tot de verplichting voor de aanbestedende dienst (..) informatie te verstrekken waarvan openbaarmaking strijdig is met een essentieel veiligheidsbelang;
        
          (…)
        
      
      
    
    
      6.8
      Omdat art. 2.16 aanhef en sub a. ADV de implementatie vormt van art. 13 aanhef en onder a) van Richtlijn 2009/81 EG moet het zoveel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd. Daarbij moet de rechter er behoudens uitdrukkelijke aanwijzing van het tegendeel van uitgaan, dat de Nederlandse wetgever heeft bedoeld om de Richtlijn getrouw om te zetten. Het hof is daarom (met partijen) van oordeel dat de betrokken uitzondering in die zin moet worden uitgelegd dat zij niet alleen betrekking heeft op het moeten verstrekken van gevoelige gegevens tijdens de uitvoering van de opdracht, maar ook daaraan voorafgaand, tijdens de aanbestedingsprocedure. Dat betekent dat een beroep op art. 2.16 sub a. ADV ook mogelijk is indien tijdens een aanbestedingsprocedure (en niet alleen tijdens de uitvoering van de opdracht) gerubriceerde gegevens zouden moeten worden verstrekt aan gegadigden. Uit die richtlijnconforme uitleg en de hiervoor onder 6.5 beschreven inhoud van de overwegingen (16) en (17) van de considerans bij de Richtlijn volgt ook dat een aanbestedende dienst voor een geslaagd beroep op art. 2.16 aanhef en sub a. ADV moet aantonen dat de betrokken wezenlijke belangen van zijn veiligheid als het gaat om het moeten verstrekken van gevoelige gegevens, niet kunnen worden beschermd binnen de aangepaste mogelijkheden die de ADV al biedt ten opzichte van de Aanbestedingswet 2012. Het hof deelt echter niet de uitleg van Grosc die inhoudt dat niet relevant is of dergelijke informatie tijdens de uitvoering van de opdracht moet worden verstrekt en dat het alleen gaat om de verstrekking van informatie in de aanbestedingsfase. Dat is een lezing die zich niet verhoudt met de tekst van art. 2.16 sub a. ADV. Voor de uitkomst van dit geschil is dit overigens niet doorslaggevend, zoals hierna zal blijken.
    
    
      6.9
      Het begrip “essentieel veiligheidsbelang” is noch in de Richtlijn, noch in de ADV gedefinieerd. Uit overweging (16) van de considerans bij de Richtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie over art. 346 VWEU is af te leiden dat het in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort om hun essentiële veiligheidsbelangen te definiëren, alsmede om de veiligheidsmaatregelen vast te stellen die noodzakelijk zijn om die belangen te beschermen. De doelstelling de nationale veiligheid te beschermen strookt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie met het grote belang van de bescherming van de essentiële staatsfuncties en de fundamentele belangen van de samenleving, en omvat het voorkomen en bestrijden van activiteiten die de fundamentele constitutionele, politieke, economische of sociale structuren van een land ernstig kunnen destabiliseren en, met name, een rechtstreekse bedreiging kunnen vormen voor de samenleving, de bevolking of de staat als zodanig, zoals terroristische activiteiten. Tegelijkertijd moeten de uitzondering van art. 346 VWEU en de daarop gebaseerde uitzonderingen op de algemene aanbestedingsplicht strikt worden uitgelegd.
    
    
      6.10
      
        Het begrip “gerubriceerde gegevens” is gedefinieerd in art. 1.1 ADV: 
        
          gerubriceerde gegevens: gegevens of materiaal, ongeacht de vorm, aard, of wijze van verzending ervan, waaraan een bepaald niveau van veiligheidsclassificatie of een beveiligingsniveau is toegekend en die in het belang van de nationale veiligheid en uit hoofde van wettelijke voorschriften, van bindende aanwijzingen gegeven vanwege het Rijk of van bestuursrechtelijke besluiten, beschermd moeten worden tegen ontvreemding, vernietiging, verwijdering, onthulling, verlies of toegang tot die gegevens of dat materiaal door een onbevoegde, of tegen enige andere vorm van compromittering;
        
      
      
    
    
      6.11 “
      
        “Gevoelig materiaal” is als volgt gedefinieerd (art. 1.1 ADV):
        
          gevoelig materiaal: materiaal bestemd voor veiligheidsdoeleinden dat op gerubriceerde gegevens betrekking heeft, dat gerubriceerde gegevens noodzakelijk maakt, of dat zelf gerubriceerde gegevens bevat;
        
      
      
    
    
      6.12
      Het hof stelt vast dat de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) tot uitgangspunt heeft genomen dat communicatie met de hulpdiensten door middel van 112 behoort tot de vitale infrastructuur voor Nederland. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat een uitval of een verstoring van 112 verstrekkende maatschappelijke  gevolgen kan hebben en dus moet worden voorkomen. Het hof is mede daarom en tegen de achtergrond van de uitleg van het begrip “essentieel veiligheidsbelang” door het Hof van Justitie van oordeel dat onder een “essentieel veiligheidsbelang” in ieder geval moet worden verstaan het belang dat de hulpdiensten ongestoord en doelmatig hun werk kunnen verrichten. Daartoe behoort dat zij altijd bereikbaar zijn. Het hof acht het daarom aannemelijk dat een opdracht die betrekking heeft op de vervanging van de bestaande infrastructuur door een geïntegreerd nieuw systeem voor 112, informatie zal bevatten waarvan de openbaarmaking in strijd kan komen met een essentieel veiligheidsbelang. 
    
    
      6.13
      Het gegeven dat de Politie de opdracht en de aankondiging daarvan meermaals heeft gewijzigd (zie 3.4), doet naar het oordeel van het hof niet af aan deze conclusie. Het gaat immers uiteindelijk om de opdracht die de Politie nu wil verstrekken. De wijziging in de aard en omvang van de opdracht (het weglaten van het landelijk dekkende datanetwerk en de werkplekken) hebben bovendien aan het vertrouwelijke karakter van de resterende onderdelen van de opdracht niet afgedaan.
    
    
      6.14
      Op grond van art. 2.18 ADV past de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voor het plaatsen van een opdracht de niet-openbare procedure of de onderhandelingsprocedure met aankondiging toe. Omdat art. 2.16 sub a. ADV een uitzondering vormt op deze hoofdregel van de ADV dat ook opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid worden aanbesteed, rust op de Politie de plicht zoveel mogelijk feiten of omstandigheden naar voren te brengen waaruit moet worden afgeleid dat het beroep op de uitzonderingsbepaling gerechtvaardigd is. Het hof zal daarbij primair toetsen aan de toelichting die door de Politie is gegeven in de hiervoor onder 3.6 bedoelde “Bijlage motivatie 04-10-2023” (hierna: de Bijlage, productie 4 bij inleidende dagvaarding). Het hof deelt niet de stelling van Grosc dat op latere argumenten geen acht mag worden geslagen. Wel is het hof van oordeel dat eventuele latere argumenten een uitwerking dienen te zijn van, of moeten aansluiten op, de in de Bijlage gegeven motivering. Grosc heeft er terecht op gewezen dat moet worden voorkomen dat de motivering van een beslissing afhankelijk wordt gemaakt van de klachten die door een marktpartij worden geuit. Het hof volgt Grosc echter niet in haar standpunt dat de criteria waaraan de Politie in de Bijlage heeft getoetst, onvoldoende objectief zijn (3.4.4. memorie van grieven). De Politie heeft in de Bijlage immers de wettelijke criteria gehanteerd en daaraan getoetst. In dit geding liggen niet de specifieke bewoordingen van de Bijlage ter toetsing voor, maar zal ook het hof de gegeven motivering aan de criteria van art. 2.16 sub a. ADV toetsen.  
    
    
      6.15
      Grosc heeft aangevoerd dat een beroep op art. 2.16 sub a. ADV niet mogelijk is wanneer meerdere partijen kunnen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gewenste maatregelen ter bescherming van een nationaal veiligheidsbelang. Het hof passeert dat betoog aangezien noch uit Richtlijn 2009/81/EG noch uit art. 2.16 ADV volgt dat de uitzondering met betrekking tot essentiële veiligheidsbelangen niet kan worden ingeroepen indien meerdere partijen aan de opdracht kunnen voldoen. Uit het willekeurverbod of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (of een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht) volgt niet iets anders aangezien in art. 2.16 ADV met een beroep op essentiële veiligheidsbelangen nu juist een uitzondering op die beginselen mogelijk is geacht. Ook uit de conclusie van A-G Kokott voor het arrest van het HvJ EU van 20 maart 2018, waarop Grosc zich heeft beroepen, volgt niet dat een beroep op art. 2.16 sub a. ADV onmogelijk is wanneer er meerdere partijen zijn die de opdracht kunnen uitvoeren.
    
    
      6.16
      Het hof passeert ook het betoog dat een beroep op art. 2.16 sub a. ADV alleen mogelijk is indien dit past binnen een coherent en consistent beleidskader. Ook die eis volgt niet uit de wet, terwijl niet ondenkbaar is dat een opdracht op zichzelf bezien een beroep op de uitzondering rechtvaardigt. 
    
    
      6.17
      Zoals de voorzieningenrechter overwoog, en partijen feitelijk tot inzet van dit geschil hebben gemaakt, moet per saldo worden beoordeeld of de aanbesteding van de opdracht leidt tot (i) de verplichting van de Politie om informatie te verstrekken waarvan (ii) openbaarmaking strijdig is met een essentieel veiligheidsbelang en (iii) dit veiligheidsbelang niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden beschermd. Het hof voegt daaraan toe dat bij de beoordeling van de proportionaliteit van het beroep op art. 2.16 ADV (eis iii) alleen alternatieven in aanmerking kunnen worden genomen die passen binnen het kader van de ADV, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de opdracht onder het toepassingsbereik van de ADV valt. Het gaat daarbij in het bijzonder om de maatregelen die zijn opgenomen in de artikelen 1.7, 2.39, 2.68 en 2.77 ADV en die erop neerkomen dat respectievelijk ondernemers van buiten de EU worden uitgesloten, dat eisen worden gesteld aan ondernemers om gerubriceerde gegevens te beschermen, dat eisen worden gesteld om de beveiliging van gerubriceerde gegevens te garanderen en dat een gegadigde wordt uitgesloten die niet beschikt over de betrouwbaarheid die nodig is om risico’s voor de nationale veiligheid uit te sluiten.
    
    
      6.18
      
        Wanneer een geslaagd beroep op art. 2.16 sub a. ADV wordt gedaan, heeft de aanbestedende dienst een grote vrijheid bij een keuze voor een opdrachtnemer. Een geslaagd beroep op art. 2.16 sub a. ADV zet immers de gehele ADV buitenspel, met inbegrip van de algemene beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit van Hoofdstuk 1.2. Omdat de Gemeenschapswetgever die afweging in een richtlijn heeft gemaakt, bestaat er op dat vlak ook geen ruimte meer voor toepassing van deze beginselen op grond van de rechtstreekse werking van de verkeersvrijheden uit het VWEU. De stelling van Grosc dat die beginselen er nog steeds toe dwingen dat voor die keuze objectieve criteria moeten worden geformuleerd, is daarom onjuist en in de praktijk zal dit veelal ook niet mogelijk zijn zonder voorbij te gaan aan het doel dat art. 2.16 aanhef en sub a. ADV dient. Uit het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts waarop Grosc zich beroept (2.3.6 pleitnotities in hoger beroep) volgt ook niet dat objectieve criteria moeten worden gehanteerd bij de keuze van een opdrachtnemer, maar daaruit volgt slechts dat de keuze voor geheimhouding van de inhoud en verstrekking van de opdracht moet worden gemotiveerd.
        
          Inhoudelijke beoordeling, inleiding
        
      
    
    
      6.19
      Het hof zal er met partijen vanuit gaan dat de opdracht MKCS valt onder het toepassingsgebied en -bereik van de ADV. De Politie heeft onweersproken aangevoerd dat de opdracht is aangemerkt als confidentieel, hetgeen volgens haar één van de hoogste classificaties van geheimhouding is. Daarom is de informatie die in een aanbesteding verstrekt zou moeten worden gerubriceerde informatie waarvan de verstrekking volgens haar in strijd komt met een essentieel veiligheidsbelang (zie ook 107 MvA). Grosc heeft erkend dat in ieder geval bepaalde informatie als gerubriceerd zal kunnen worden aangemerkt. Grosc heeft ook niet aangevoerd dat onjuist is de stelling van de Politie dat voor de werking van de MKCS dienstverlening nodig is die rechtstreeks verband houdt met gevoelig (gerubriceerd) materiaal. 
    
    
      6.20
      Volgens de Politie zal een aanbestedingsprocedure dwingen tot het vrijgeven van gevoelige informatie over de opdracht. Het gaat daarbij niet alleen om informatie over het huidige systeem, maar ook om informatie over het toekomstige MKCS. Volgens de Politie is het van essentieel belang dat geheime en gerubriceerde informatie over de aard van het MKCS, zoals onder ander netwerkgegevens, locatiegegevens en de data-afmontering, niet bij ongeautoriseerde derden terecht komt. In haar memorie van antwoord heeft de Politie uiteengezet dat zij een beroep doet op art. 2.16 sub a. ADV omdat zij geen (technische) informatie omtrent de opdracht voor de MKCS met meerdere marktpartijen wenst te delen aangezien deze informatieverstrekking in strijd komt met essentiële veiligheidsbelangen.
    
    
      6.21
      
        Het hof heeft hiervoor al geconcludeerd dat de goede werking van 112 een essentieel veiligheidsbelang is. In het verlengde daarvan neemt het hof tot uitgangspunt dat de opdracht MKCS met de nodige veiligheidswaarborgen omgeven moet zijn. Tegen die achtergrond oordeelt het hof als volgt over de in 6.17 geformuleerde eisen. 
        
          De verplichting om informatie te verstrekken 
        
      
    
    
      6.22
      Aangezien art. 2.18 ADV uitgaat van het doorlopen van de niet-openbare procedure of de onderhandelingsprocedure met aankondiging, zal een aanbestedingsprocedure er binnen de kaders van de ADV altijd toe moeten leiden dat meerdere gegadigden worden uitgenodigd, namelijk ten minste drie (art. 2.91 lid 2 ADV). Het hof is van oordeel dat dit ertoe leidt dat op enig moment aan die gegadigden (gerubriceerde) informatie zal moeten worden verstrekt. De politie heeft in dit verband voldoende onderbouwd dat het MKCS een geïntegreerd systeem zal moeten worden, waarbij weliswaar soft- en hardware-componenten worden gebruikt die in de markt verkrijgbaar zijn en tot op zekere hoogte zijn gestandaardiseerd, maar dat de configuratie en implementatie maatwerk is.
    
    
      6.23
      Het hof is er tegen die achtergrond niet van overtuigd dat de Politie een aanbestedingsprocedure kan volgen waarbij gerubriceerde informatie niet op enig moment aan meerdere gegadigden moet worden verstrekt. Grosc heeft aangevoerd dat de Politie de opdracht functioneel zal kunnen aanbesteden. Het hof is ook daarvan niet overtuigd. Het hof ziet niet in hoe een gegadigde zal kunnen inschrijven op een opdracht zonder te beschikken over de eisen die worden gesteld aan de configuratie en implementatie, en dus zonder te weten wat er exact van hem gevraagd wordt. 
    
    
      6.24
      
        Het hof neemt daarom aan dat de Politie bij het volgens van een door de ADV bepaalde aanbestedingsprocedures op enig moment aan meerdere marktpartijen informatie zal moeten worden verstrekt.
        
          Openbaarmaking strijdig met een essentieel veiligheidsbelang
        
      
    
    
      6.25
      Het hof heeft hiervoor (6.12) overwogen dat het aanneemt dat 112 behoort tot de vitale infrastructuur van Nederland en dat het ongestoord functioneren daarvan daarom kan worden beschouwd als een essentieel veiligheidsbelang in de zin van art. 2.16 sub a. ADV. In het verlengde daarvan neemt het hof aan dat het openbaar maken van gerubriceerde gegevens die betrekking hebben op 112 strijdig kan zijn met dat essentiële veiligheidsbelang.
    
    
      6.26
      Het feit dat de Politie via diverse media, waaronder vlogs, tot op zekere hoogte inzicht geeft in de huidige gebruikte (software)systemen, kan niet meebrengen dat openbaarmaking van informatie over het MKCS niet kan worden beschouwd als strijdig met een essentieel veiligheidsbelang. Daargelaten dat de Politie heeft betwist dat essentiële informatie over het huidige systeem bekend is gemaakt, heeft te gelden dat het MKCS een nieuw systeem moet worden waarvan de (technische) informatie nu nog niet bekend is. Het beroep op art. 2.16 sub a. ADV strekt er juist toe te waarborgen dat dit zo blijft.
    
    
      6.27
      Dat momenteel door meerdere partijen diensten worden geleverd voor het huidige 112-domein is om dezelfde reden ook niet doorslaggevend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de contracten voor die dienstverlening eerder en onder andere (geopolitieke) omstandigheden tot stand zijn gekomen.
    
    
      6.28
      
        Het hof volgt niet de stelling van Grosc dat de Politie steeds een andere omschrijving heeft gegeven van de gegevens die niet mogen worden vrijgegeven (3.1.4 e.v. pleitnota in hoger beroep). Weliswaar zijn door de Politie steeds gedeeltelijk andere bewoordingen gebruikt, maar in de kern sluit de uiteenzetting van de Politie steeds aan bij de opsomming die in de Bijlage is gegeven.  
        
          Zijn er minder ingrijpende maatregelen om het essentiële veiligheidsbelang te waarborgen?
        
      
    
    
      6.29
      Het hof moet tot slot toetsen of er minder ingrijpende maatregelen zijn om het essentiële veiligheidsbelang te waarborgen. Deze vraag komt er in de kern op neer of het toepassen van art. 2.16 sub a. ADV en daarmee het uitsluiten van mededinging voor de opdracht, proportioneel is. Het hof is, in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat dit het geval is.
    
    
      6.30
      Daarbij neemt het hof opnieuw in aanmerking dat bij het volgen van een reguliere aanbestedingsprocedure (volgens art. 2.18 e.v. ADV) ten minste drie gegadigde partijen kennis zullen moeten nemen van gerubriceerde informatie, terwijl van die partijen er slechts één een overeenkomst met de Politie zal sluiten. Het spreekt vanzelf dat de Politie daarbij niet in de hand heeft welke partijen toegang tot de informatie zullen krijgen. Hoewel het hof zonder meer aanneemt dat Grosc als huidige leverancier van (vier regionale meldkamers van) de Politie een betrouwbare partij is, kan bij het volgen van een procedure onder de ADV de situatie ontstaan dat minder betrouwbare partijen, of partijen bij wie de veiligheid van de informatie niet goed is verzekerd, toegang tot de gerubriceerde gegevens zullen moeten krijgen. Ook als de vertrouwelijke informatie uiteindelijk met slechts de drie door artikel 2.91 lid 2 ADV voorgeschreven gegadigden moet worden gedeeld, heeft te gelden dat het risico op verspreiding van die informatie hierdoor groter is dan wanneer de informatie met slechts één partij wordt gedeeld. De Politie heeft voldoende onderbouwd dat in de huidige geopolitieke constellatie niet ondenkbaar is dat een vreemde mogendheid een leverancier zodanig inricht dat deze in een aanbestedingsprocedure zal moeten worden toegelaten tot de gerubriceerde informatie. Daardoor ontstaat het risico dat die informatie in een later stadium kan worden misbruikt. De maatregelen die de Politie volgens Grosc in het kader van de ADV zou kunnen nemen, zoals het uitsluiten van ondernemers van buiten de EU, het stellen van bijzondere eisen aan ondernemers, of het uitsluiten van volgens de Politie  onbetrouwbare gegadigden bieden daarom niet de door de Politie nagestreefde zekerheid. Ook het opleggen van met boetebedingen verzwaarde geheimhoudingsclausules zal die zekerheid niet kunnen bieden, omdat de Politie terecht betoogt dat kwaadwillende vreemde mogendheden zich daar niet door zullen laten weerhouden.
    
    
      6.31
      Namens Grosc is tijdens de mondelinge behandeling uiteengezet dat de aanbesteding van het Justitieel Complex in Vlissingen in twee fasen is verlopen. Het hof kan uit de uiteenzetting niet afleiden dat die aanbesteding zodanig vergelijkbaar was met de opdracht die de Politie wil geven, dat een vergelijkbaar proces werkbaar zou zijn. 
    
    
      6.32
      Grosc heeft aangevoerd dat KPN gebruik zal maken van onderaannemers en dat daarom ook bij een opdracht aan KPN de gerubriceerde informatie in handen van derden zal komen. Dat betoog is door de Politie weersproken en door Grosc niet voldoende onderbouwd. Dat KPN gebruik zal maken van leveranciers ligt voor de hand, maar daarmee is niet gezegd dat die leveranciers toegang zullen krijgen tot gerubriceerde informatie.
    
    
      6.33
      
        Grosc heeft verder aangevoerd dat de door de Politie in de Bijlage gehanteerde veiligheidsmaatregelen onvoldoende concreet zijn. Het hof volgt haar daarin niet. Het is immers zonder meer duidelijk dat de Politie ervan uitgaat dat ieder lekken van gerubriceerde informatie moet worden voorkomen en dat de genomen en te nemen maatregelen daarop gericht zijn. De stelling dat de Politie bij KPN volgens de Bijlage  genoegen neemt met “voldoende waarborgen” en “voldoende kennis” miskent dit. In ieder geval kan daaruit niet worden afgeleid dat bij de beoordeling van alternatieven voor een beroep op art. 2.16 sub a. ADV door de Politie een hogere veiligheidslat voor andere gegadigden wordt gehanteerd dan voor KPN. In beide gevallen gaat het erom de gerubriceerde informatie uit handen van derden te houden.
        
          Motivering keuze KPN
        
      
    
    
      6.34
      
        Indien terecht een beroep op art. 2.16 sub a. ADV wordt gedaan, zoals het hof in dit geval aanneemt, heeft de aanbestedende dienst een grote vrijheid om te kiezen met wie zij in zee wil gaan. De aanbestedende dienst hoeft in beginsel niet te motiveren waarom de keuze op de door haar aangezochte partij is gevallen. Het betoog van Grosc tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat KPN een “reguliere” marktpartij is en dat de Politie alle veiligheidsmaatregelen die zij contractueel met KPN overeenkomt, ook met Grosc overeen zou kunnen komen, stuit hierop af. Die vrijheid van de aanbestedende dienst is vanzelfsprekend niet onbegrensd. Denkbaar is dat de aanbestedende dienst bij haar keuze voor een opdrachtnemer misbruik van haar bevoegdheid maakt en bijvoorbeeld een opdrachtnemer kiest met wie personele banden bestaan (‘vriendjespolitiek’). Dat daarvan in dit geval sprake is, is niet gesteld. 
        
          Strijd met het clusterverbod? 
        
      
    
    
      6.35
      Grosc heeft verder aangevoerd dat de opdracht in strijd komt met het verbod om opdrachten te clusteren. Ook dat betoog slaagt niet. 
    
    
      6.36
      Het clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het resultaat van specifieke wensen van de Nederlandse wetgever. Het is niet vastgesteld ter omzetting van de Unierechtelijke aanbestedingsrichtlijnen en kent geen tegenhanger in Richtlijn 2009/81/EG of de ADV. Art. 1.6 ADV bepaalt dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stelt die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Die bepaling is bij een geslaagd beroep op art. 2.16 sub a. ADV echter niet van toepassing en houdt bovendien geen clusterverbod in, maar alleen de plicht om in het kader van een aanbestedingsprocedure evenredige eisen, voorwaarden en criteria te hanteren.
    
    
      6.37
      Daarnaast oordeelt het hof ten overvloede als volgt. Het clusterverbod strekt ertoe te voorkomen dat opdrachten die zelfstandig in de markt zouden kunnen worden gezet, en die ook voor kleinere opdrachtnemers op die manier uitvoerbaar zijn, worden geclusterd tot een grote opdracht die alleen voor grotere marktpartijen uitvoerbaar is. Het gegeven dat in het huidige 112-domein meerdere aanbieders actief zijn die onderdelen van de Dienst 112 uitvoeren, brengt op zichzelf echter niet mee dat de opdracht MKCS in strijd komt met het clusterverbod. De aard van de opdracht kan immers meebrengen dat het gerechtvaardigd is de opdracht als één geheel in de markt te zetten.
    
    
      6.38
      Uit de in dit verband onvoldoende weersproken stellingen van de Politie leidt het hof af dat met het MKCS onder meer wordt beoogd een einde te maken aan de huidige min of meer versplinterde situatie bij de Dienst 112. Het MKCS moet een geïntegreerd en landelijk werkend systeem worden waarin alle functies van de huidige arbi’s zijn overgenomen. Tegenover dat betoog heeft Grosc onvoldoende onderbouwd dat er (nog) deelopdrachten zijn die afzonderlijk aanbesteed kunnen worden. Dat er clustering heeft plaatsgevonden met het doel mededinging uit te sluiten, heeft het hof evenmin kunnen vaststellen. 
    
    
      6.39
      Het hof volgt Grosc ook niet in haar stelling dat de aanbestedende dienst moet aantonen dat het essentiële veiligheidsbelang de clustering van opdrachten noodzakelijk maakt. Dat volgt niet uit art. 2.16 sub a. ADV, dat immers uitsluitend betrekking heeft op de noodzaak om te voorkomen dat gerubriceerde informatie openbaar wordt, en niet op de omvang van de opdracht. 
    
    
      6.40
      
        Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat uit de oorspronkelijke opdracht de onderdelen “werkplekken” en “landelijk dekkend datanetwerk” zijn verwijderd. Dat er behalve die onderdelen nog meer onderdelen zijn die los kunnen worden bezien van het MKCS, kan het hof uit de stellingen van Grosc niet afleiden.
        
          De provisionele vordering
        
      
    
    
      6.41
      
        Bij de provisionele vordering van Grosc bestaat geen belang meer. Nu niet is gebleken dat de Politie kosten heeft gemaakt voor haar verweer tegen die vordering, blijft een kostenveroordeling ten aanzien van die provisionele vordering achterwege.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.42
      Tegen de achtergrond van het voorgaande slaagt het hoger beroep van Grosc niet. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Grosc als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 december 2023;
      
      
        veroordeelt Grosc in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Politie tot op heden begroot op € 798,- aan verschotten en € 3.642,- aan salaris advocaat en € 178,- aan nakosten; 
      
    
    
      
        bepaalt dat als Grosc niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, Grosc de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;
      
      
        bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.M.H. Speyart van Woerden en J.H. Kuiper en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     Vgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/111.
  
  
     	Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 10 april 2003, C-20/01 en C-28/01, rov. 58 (Commissie/Duitsland) en HvJ EG 11 januari 2005, C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5, rov. 45 en 46 (Stadt Halle).
  
  
     	Vgl., met betrekking tot art. 346 VWEU, HvJ EU 20 maart 2018, C-187/16, ECLI:EU:C:2018:194 (Commissie/Oostenrijk). 
  
  
     	HvJ EU 7 september 2023, C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629, rov. 76 (Commissie/Polen).
  
  
     	Zie voetnoot 2 en, met betrekking tot art. 346 VWEU onder meer: HvJ EU 7 september 2023, C-601/21, ECLI:EU:C:2023:629 (Commissie/Polen).
  
  
      ECLI:EU:C:2017:578.
  
  
      Vaste rechtspraak, zie bijv. HvJ EG 5 oktober 1977, 5/77, ECLI:EU:C:1977:144, rov. 35  (Tedeschi/Denkavit).