ECLI:NL:GHAMS:2021:3704, Gerechtshof Amsterdam, 15-10-2021, 200.260.224/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: gelasten onderzoek naar gang van zaken beleid

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.260.224/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 oktober 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
  
  
    
      1 [A] , 
    
      wonende te [....] ,	2.	[B],       	 wonende te [....] ,
      3.	[C],	 wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: voorheen mr. Y.H. Talstra en mr. A. Middel, thans mr. Y.H. Talstra en mr. J.C. van Galen, kantoorhoudende te Assen,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1de stichting[D] ,
    
      		gevestigd te [....] ,	
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid	[E], gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: voorheen mr. R.G. Jengibarjan en mr. P.P.R. Hoekstra, thans mr. G.W. Breuker en mr. T. van Dijken, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1 [F] ,
    
      wonende te [....] ,
      2.	[G] ,
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: voorheen mr. R.G. Jengibarjan en mr. P.P.R. Hoekstra, thans mr. G.W. Breuker en mr. T. van Dijken, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
  
  
    
      3 [H] , wonende te [....] ,	
    
      
        BELANGHEBBENDE,
      verschenen in persoon ,
      4.	[I], wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Hierna zullen partijen (ook) en andere personen als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeksters als [A] , [B] en [C] ;
        
        
          verweersters als STAK en [E] en gezamenlijk als [E] c.s.;
        
        
          belanghebbenden sub 1 tot en met 3 als [F] , [G] en [H] en gezamenlijk als de broers;
        
        
          belanghebbende sub 4 als [I] ;
        
        
          belanghebbende sub 4 en verzoeksters gezamenlijk als de zussen;
        
        
          
            [J] als vader.
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] , [B] en [C] hebben bij verzoekschrift met producties van 29 mei 2019 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [E] c.s.; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van [E] ; 
        b. de door STAK gehouden aandelen in [E] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; 
      
      3. STAK en [E] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      STAK en [E] hebben bij verweerschrift met producties van 19 september 2019 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek bedoeld onder 1.2 af te wijzen en de zussen te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 10 oktober 2019. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen hebben vervolgens een regeling getroffen die is vastgelegd in een proces-verbaal. Onderdeel van de regeling is dat partijen een accountant opdragen advies uit te brengen over de vraag of [E] terecht heeft kunnen besluiten om over de jaren 2012 tot en met 2018 geen dividend uit te keren en over de vraag of het dividendbeleid zoals dat thans is geformuleerd een redelijk dividend beleid is, gelet op alle betrokken belangen. Partijen hebben de Ondernemingskamer verzocht een onafhankelijke accountant aan te wijzen en de procedure aan te houden.
      
    
    
      1.5
      Bij e-mail van 15 oktober 2019 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat de Ondernemingskamer drs. P. Hoiting RA RV (verder: Hoiting) heeft aangewezen als onafhankelijke accountant als bedoeld in de regeling bedoeld onder 1.4. Op 13 januari 2021 heeft Hoiting zijn eindrapport gedateerd op  7 januari 2021 aan partijen toegestuurd. 
      
    
    
      1.6
      Op 15 juni 2021 heeft mr. Talstra de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen, omdat partijen niet tot een minnelijke regeling gekomen zijn. De Ondernemingskamer heeft bij brief van 21 juni 2021 aan partijen bericht dat zij aanleiding ziet om alvorens een beschikking te geven een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen en dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om een akte in te dienen. 
      
    
    
      1.7
      
        Bij akte met producties van 11 augustus 2021 hebben [A] , [B] en [C] de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
        
          primair vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij [E] c.s. en als definitieve voorzieningen [F] en [G] te schorsen als bestuurders van [E] c.s., een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van [E] c.s. en de door STAK gehouden aandelen in [E] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; althans
        
          subsidiair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [E] c.s. en als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure [F] en [G] te schorsen als bestuurders van [E] c.s., een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van [E] c.s., en de door STAK gehouden aandelen in [E] ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
      
      
    
    
      1.8
      Op 23 augustus 2021 hebben [E] c.s. een akte met producties bij de Ondernemingskamer ingediend. 
      
    
    
      1.9
      Op 2 september 2021 heeft de mondelinge behandeling ter zitting van de Ondernemingskamer plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht. Mrs. Talstra en Van Galen hebben dat gedaan aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding 
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over het familiebedrijf van de familie [E], [E] c.s. De broers [F] en [G] zijn bestuurder van [E] c.s. Oorspronkelijk waren de certificaten van aandelen in [E] in handen van vader, [F] en [G] .  Na het overlijden van vader (op 11 juli 2011) zijn diens certificaten van aandelen verdeeld over zijn zeven kinderen, waaronder de zussen [A] , [B] , [C] en [I] . De zussen zijn sindsdien verwikkeld in een geschil met [E] c.s.. De zussen vinden dat [F] en [G] structureel te hoge kosten opvoeren, waardoor er ten onrechte geen ruimte is om dividend aan hen uit te keren. Verder  klagen zij erover dat zij nauwelijks informatie over het beleid en de gang van zaken van [E] c.s. ontvangen. Voor [A] , [B] en [C] was die onenigheid aanleiding deze enquêteprocedure te starten.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      
        [E] is opgericht op 19 februari 1968. [E] houdt zich voornamelijk bezig met het exploiteren van onroerend goed, waaronder woningen, winkel- en bedrijfspanden in Zuidlaren.
      
    
    
      3.2
      STAK is opgericht op 23 december 1988. 
      
    
    
      3.3
      De aandelen in [E] worden gehouden door STAK.  [F] en [G] zijn sinds 1 januari 1988 bestuurder van [E] en sinds 22 februari 1989 bestuurder van STAK.  Tot 1996 is [H] werkzaam geweest bij [E] .  [G] en [H] hebben hun pensioen in eigen beheer bij [E] . 
      
    
    
      3.4
      STAK heeft certificaten van aandelen in [E] uitgegeven:  114 aan vader, 51 aan zowel [F] als [G] . Verder hield STAK zelf nog enige certificaten. 
      
    
    
      3.5
      Na het overlijden van vader op 11 juli 2011 zijn overeenkomstig zijn testament de certificaten verdeeld onder zijn zeven kinderen.  Op dit moment houden [F] en [G] ieder (afgerond) in totaal 31,15% van de certificaten en houden [H] en de zussen ieder 7,54%. 
      
    
    
      3.6
      Bij brief van 18 september 2012 heeft [A] aan [G] verzocht om zoveel mogelijk van haar certificaten te kopen. [G] is daarop niet ingegaan. 
      
    
    
      3.7
      Op 27 augustus 2013 is de totale waarde van alle certificaten ten tijde van het overlijden van vader in opdracht van STAK vastgesteld op € 1.230.593.
      
    
    
      3.8
      In december 2017 hebben de zussen hun certificaten aan [F] en [G] c.q. STAK aangeboden. De zussen hebben bij e-mail van 6 december 2017 aan [F] en [G] verzocht “met terugwerkende kracht over alle jaren, na het overlijden van vader, dat [STAK] alsnog [met] een dividendplan, met een schriftelijke onderbouwing, komt en dit alsnog uitbetaalt ”. Verder eisen zij dat voor de toekomst een dividendbeleid wordt opgesteld, “weer met een duidelijke schriftelijke onderbouwing”. 
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 8 januari 2018 heeft mr. Jengibarjan namens STAK aan de zussen bericht dat er geen ruimte is om dividend uit te keren. De brief vermeldt dat vader wilde dat uiteindelijk [F] en [G] enig certificaathouder zouden worden en dat, na ontvangst door de zussen van een bedrag waarmee zij definitief werden uitgekocht, de na het overlijden van vader te verkrijgen certificaten voor de zussen feitelijk geen waarde meer zouden hebben.  De zussen hebben bij e-mail van 15 januari 2018 vragen gesteld over de brief, zoals: “Wat bedoelt u met geen ruimte om dividend uit te keren?” en “Waar wordt vermeld dat onze certificaten geen waarden zouden hebben, na het overlijden van onze vader.” 
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 12 februari 2018 heeft mr. Jengibarjan aan de zussen geschreven dat er tot op heden geen ruimte is geweest om dividend uit te keren gezien de financiële verplichtingen waaraan de vennootschap dient te voldoen en dat een dividendbeleid intussen gereed is en is bijgevoegd. De brief vermeldt verder dat de vaststelling van het dividendbeleid voor de eerstvolgende aandeelhoudersvergadering staat geagendeerd en dat uit het dividendbeleid blijkt dat er geen ruimte bestond en bestaat voor het uitkeren van dividend. 
      
    
    
      3.11
      Op 13 maart 2018 hebben de zussen wederom een voorstel gedaan tot verkoop van de certificaten aan [F] en [G] voor een bedrag van  € 100.000 per certificatenpakket van de zussen.  [F] en [G] hebben het voorstel op 20 maart 2018 afgewezen en laten weten geen belangstelling voor de certificaten te hebben,  omdat zij niet in staat zijn om tegen een bedrag van € 500.000 de certificaten van de vijf certificaathouders over te nemen. 
      
    
    
      3.12
      Op 18 mei 2018 heeft een aandeelhoudersvergadering van [E] plaatsgevonden. Bij de vergadering waren aanwezig [F] , [G] , [A] en [B] . De notulen van de vergadering vermelden onder meer dat de jaarrekening over 2017 met algemene stemmen wordt vastgesteld, dat de directie het gehele resultaat over het boekjaar ten gunste van de overige reserves brengt, dat over 2017 geen dividend wordt uitgekeerd en dat het in februari 2018 voorgestelde dividendbeleid met algemene stemmen wordt vastgesteld. [A] en [B] hebben bezwaar gemaakt tegen de genomen besluiten, omdat zij (vooraf) onvoldoende geïnformeerd zijn. Na de aandeelhoudersvergadering heeft [A] om aanvullende informatie verzocht over de getroffen pensioenvoorzieningen. [F] en [G] hebben daarop bericht bereid te zijn de gevraagde informatie te verstrekken, mits [A] een geheimhoudingsverklaring zou tekenen. 
      
    
    
      3.13
      Op 19 juli 2018 is de geheimhoudingsverklaring door [A] (en haar echtgenoot) ondertekend, waarna [A] op 23 juli 2018 de jaarrekeningen 2011 tot en met 2017 met toelichting en de stukken met betrekking tot de waardering van het pensioen van [G] en [H] en de vaststelling van de dividendruimte van [E] heeft ontvangen. 
      
    
    
      3.14
      Op 9 augustus 2018 heeft (de advocaat van) [A] een niet-limitatieve opsomming van gegevens verstrekt die [A] in ieder geval wenst te ontvangen. Daarop zijn op 27 september 2018, nadat de advocaat van [F] en [G] op 12 september 2018 al had laten weten dat zij bereid zijn om aanvullende informatie te geven om [A] meer comfort te geven, aanvullende documenten verstrekt, waaronder een uitgebreide versie van de jaarrekeningen 2011 tot en met 2017 en een aanvullende toelichting op de reeds verstrekte pensioenberekening. 
      
    
    
      3.15
      Bij brief van 28 december 2018 heeft de advocaat van [A] laten weten dat de verstrekte informatie nog steeds onvolledig en onvoldoende is en dat zij onder meer de pensioenovereenkomsten wil ontvangen. De brief vermeldt verder dat de gehanteerde solvabiliteitsratio van [E] exorbitant hoog en onnodig is en dat [A] een toelichting op het aantal fte aan personeelsleden en een afschrift van de uitbetaling van de winstuitkeringen vanaf 2009 wil ontvangen. 
      
    
    
      3.16
      Bij brief van 4 februari 2019 heeft de advocaat van [F] en [G] bericht dat de broers niet gehouden zijn de pensioenovereenkomsten aan [A] te verstrekken. 
      
    
    
      3.17
      Op 26 april 2019 heeft een aandeelhoudersvergadering van [E] plaatsgevonden. Bij de vergadering waren aanwezig [F] , [G] , [A] , [B] en [K] (verder: [K] ), de accountant van [E] . De notulen van de vergadering vermelden onder meer dat de jaarrekening over 2018 met algemene stemmen wordt vastgesteld en dat het resultaat wordt vastgesteld zoals in de jaarrekening is opgenomen, ondanks bezwaar van [A] en [B] “omdat zij niets hebben gezien”. Verder vermelden de notulen dat [B] onder andere heeft gevraagd “welke personen er allemaal geld krijgen vanuit de vennootschap”. 
      
    
    
      3.18
      In mei 2019 hebben partijen zonder succes getracht hun geschil op een minnelijke wijze te beslechten. Op 20 mei 2019 hebben [A] , [C] en [B] het verzoekschrift bedoeld onder 1.2 bij de Ondernemingskamer ingediend. 
      
    
    
      3.19
      Op 10 oktober 2019 zijn partijen ter zitting van de Ondernemingskamer overeengekomen dat zij – een door de Ondernemingskamer aan te wijzen – accountant opdragen advies uit te brengen over de vraag of [E] terecht heeft kunnen besluiten om over de jaren 2012 tot en met 2018 geen dividend uit te keren en over de vraag of het dividendbeleid zoals dat thans is geformuleerd een redelijk dividendbeleid is, gelet op alle betrokken belangen. 
      
    
    
      3.20
      Op 15 oktober 2019 heeft de Ondernemingskamer Hoiting aangewezen als onafhankelijke accountant als bedoeld in de regeling.
      
    
    
      3.21
      Op 19 oktober 2020 heeft Hoiting zijn concept rapport aan partijen gestuurd. Partijen hebben vervolgens gereageerd op het concept rapport. 
      
    
    
      3.22
      
        Op 13 januari 2021 heeft Hoiting zijn eindrapport van 7 januari 2021 aan partijen toegestuurd. 
        In paragraaf 3.3 van het rapport staat:
        “Wij hebben vragen bij de door/namens de vennootschap uitgevoerde uitkeringstesten. Wij merken bijvoorbeeld op dat het vastgoed niet tegen de werkelijke waarde wordt meegenomen; verder worden kortlopende verplichtingen die voortvloeien uit de normale bedrijfsvoering ten onrechte (geheel) meegeteld. Aldus geeft de uitkomst van deze uitkeringstoets een onjuist beeld.”
      
      
      
        In paragraaf 3.4 van het rapport staat onder meer:
        “Beoordeling
        
          Het huidig dividendbeleid heeft er, althans bij de uitvoering die het bestuur daar aan geeft, toe geleid dat certificaathouders over 2012 tot heden geen dividend hebben ontvangen. Naar verwachting zullen zij bij continuering van het beleid, althans bij de uitvoering die het bestuur daaraan geeft, opnieuw over een langere periode geen dividend ontvangen. Er is naar onze mening geen sprake van ‘een redelijk (uitgevoerd) dividendbeleid, gelet op alle betrokken belangen’. 
        
      
      
      
        
          De vennootschap is winstgevend, liquide en solvabel. Er is geen reden aan te nemen dat niet aan toekomstige (pensioen) verplichtingen kan worden voldaan. Daarenboven heeft de vennootschap de mogelijkheid de bedrijfsvoering aan te passen in het geval onvoorziene omstandigheden leiden tot aantasting van de winstgevendheid. Wij werken dit hierna verder uit.”
      
      
      
        In hoofdstuk 4 gaat Hoiting in op de verdiencapaciteit van [E] en wordt een model uitgewerkt om de verdiencapaciteit vast te stellen. In paragraaf 4.2 staat daarover onder meer:
      
      
      
        
          “4.2 Analyse kostenstructuur
        
        
          Wij verwijzen naar de jaarrekeningen, meer specifiek die van 2019. Wij achten het kostenniveau hoog. Wij hebben vragen gesteld over de huidige bedrijfsvoering. De antwoorden, bijvoorbeeld in de vorm van een urenverantwoording zijn voor ons niet controleerbaar, maar overtuigen ons niet. In dit verband merken wij op dat verweerders wel een 'benchmark' aandragen als referentie voor de in aanmerking te nemen solvabiliteit van de vennootschap, maar niet voor de kostenstructuur. 
        
        
          Wij werken bij gebrek aan bruikbare gegevens hierna een model uit dat naar onze mening een goede basis biedt voor de bedrijfsvoering, en dat de jaarlijkse kosten transparant maakt voor alle betrokkenen. Het model is tevens de basis voor het vaststellen van de verdiencapaciteit, en draagt dus bij aan de uitgangspunten voor het dividendbeleid. Het model leidt tot een 'norm' bedrijfsresultaat, ook wel EBIT (earnings before interest and (profit) taxes). Deze normuitkomst vergelijken wij met het werkelijke EBIT over 2019.”
        
      
      
      
        In paragraaf 4.5.1 van het rapport staat:
        
          “4.5.1 Gevolgen voor de dividenduitkering
        
        
          Het is duidelijk dat het normatieve resultaat aanzienlijk hoger is dan het werkelijke resultaat. Dit zou ook gelden als andere uitgangspunten worden genomen voor bijvoorbeeld de beheerskosten. Op basis van marktgegevens liggen deze in een range van 3 tot 8% van de huurinkomsten. Wij hanteren 6%. Een verdubbeling daarvan naar 12% zou een effect op EBIT hebben van negatief € 20,5K, en het norm EBIT verlagen van 57% naar ca. 51%, nog steeds een substantieel verschil met de in 2019 gerealiseerde 2%. 
        
      
      
      
        
          Als de normatieve benadering als uitgangspunt wordt genomen voor de verdiencapaciteit, moet worden aangenomen dat de vennootschap steeds aan alle (pensioen-)verplichtingen kan voldoen. Onder die omstandigheid kan steeds de gehele netto winst als dividend worden uitgekeerd.”
        
      
      
      
        Paragraaf 4.5.2 van het rapport vermeldt:
        
          “Mogelijke beperkingen aan dividenduitkering 
        
        
          Uitgaande van het hiervoor gestelde is de netto winst steeds geheel uitkeerbaar. Mogelijk zijn er overwegingen om een deel niet uit te keren, bijvoorbeeld een voornemen om uit te breiden door aankoop van vastgoed. Herinvestering van winsten leidt, uitgaande van een verantwoord investeringsbeleid, tot een stijging van de winst, en het vrij uitkeerbare bedrag, en is dus in het belang van de certificaathouders. Zou echter sprake zijn van herinvestering van alle vrij beschikbare middelen over een langere periode, dan is over die periode geen dividend beschikbaar, hetgeen strijdigheid kan opleveren met de belangen van certificaathouders. Het is de taak van de ondernemingsleiding een investeringsbeleid te voeren dat recht doet aan de belangen van certificaathouders. In dat verband merken wij op dat de vennootschap substantiële bedragen heeft uitgeleend aan gelieerde partijen/ aandeelhouders (onder die de DGA), hetgeen niet duidt op een actief investeringsbeleid. Indien voor uitbreiding van de vastgoedportefeuille zou worden gekozen, ligt het in de rede voor de financiering daarvan genoemde uitstaande leningen te doen aflossen. Alles overziend achten wij beperking van dividenduitkering uit hoofde van uitbreidingsinvesteringen niet aan de orde.”
        
      
      
      
        In hoofdstuk 5 ‘Beantwoording vraagstelling’ staat onder meer:
        
          “Wij zijn van mening dat het huidige en in het verleden gevoerde dividendbeleid, althans de uitvoering die het bestuur van de vennootschap daaraan geeft, geen rekening houdt met de belangen van certificaathouders. Een correcte uitvoering van het beleid zou hebben moeten leiden tot jaarlijkse dividenduitkeringen.”
        
      
      
      
        In bijlage 10 getiteld ‘Reactie deskundige op commentaren en reacties’ staat onder meer
        
          “Aangetoond zal worden dat een van de oorzaken voor de hoge kosten is gelegen in het feit dat het technisch onderhoud/ renovatiewerk wordt verricht door de directeur [G] . [G] geniet een salaris dat ca. het dubbele is van het loon van een gekwalificeerd onderhoudsmonteur gebouwen (dienstjaren ca. € 2.800 per maand), nog afgezien van de pensioenlasten. 
        
        
          Bij de beoordeling van de kostenstructuur speelt niet alleen een rol de hoogte van de lonen / pensioenen, maar ook de hoeveelheid verricht werk. Het is ons niet aannemelijk gemaakt dat de aard en omvang van de onderneming vergt dat de heer [G] voltijds werkzaam is. Wij merken op dat als minder dan een volledige werkweek wordt gewerkt, doorgaans ook de pensioengrondslag evenredig vermindert dus de pensioenlasten lager zullen zijn.
        
        
          Onze analyse gaat uit van de jaarrekening 2019. In 2019 bedragen de loonkosten incl. pensioenen ca 50% van de huurinkomsten. Als de periode 2012-2018 afzonderlijk wordt beschouwd geldt dat de loonkosten inclusief pensioenen totaal € 1.016K bedragen bij huurinkomsten van € 1.042K eveneens ca 50%. Een groot deel van deze periode werd nog pensioen opgebouwd voor de heer [G] . Zijn arbeidsinzet leidde dus tot hogere kosten door het voor (een deel van) de verrichte werkzaamheden te hoge salaris, maar ook door de daarbij behorende pensioenlasten (excl. het deel van de pensioenlast dat ziet op lasten verband houdend met aanpassingen in al opgebouwd pensioen. Tegen deze achtergrond zijn de jaarlijkse kosten van de heer [G] nog aanzienlijk hoger dan alleen het salaris en de pensioenlasten. Op geen enkele wijze blijkt dat de leiding van de vennootschap inziet dat aldus zeer hoge kosten worden gemaakt, en dat dit ten laste gaat van de winst, en dus de mogelijkheid dividend uit te keren. Een adequate corporate governance zou in deze een corrigerende werking hebben gehad.”
        
      
      
      
    
    
      3.23
      Partijen hebben vervolgens zonder succes getracht hun geschil op minnelijke wijze te beslechten. 
      
    
    
      3.24
      Bij brief van 5 maart 2021 heeft mr. Breuker aan mr. Talstra laten weten hoe hij tegen de zaak aankijkt en is hij ingegaan op de informatievoorziening, het dividendbeleid en het rapport van Hoiting. De brief eindigt met de mededeling dat [E] , althans [F] en [G] , een voorstel zullen doen om de certificaten van de certificaathouders over te nemen.
      
    
    
      3.25
      Bij e-mail van 22 maart 2021 heeft mr. Van Dijken aan mr. Talstra pensioendocumentatie gezonden en medegedeeld dat in 2011 dividend is uitgekeerd over het jaar 2010.
      
    
    
      3.26
      Op 30 juni 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering van [E] plaatsgevonden. Bij de vergadering waren aanwezig [F] , [G] , [A] , [B] , [C] , [H] en [K] . Een van de onderwerpen die op de agenda stonden was een voorstel tot vaststelling van een geherformuleerd dividendbeleid.  In de notulen van de vergadering staat dat het voorstel met algemene stemmen is aanvaard . Blijkens de notulen is besloten geen dividend uit te keren.
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      
        [A] , [B] en [C] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de feiten die in het rapport van Hoiting staan opgesomd zich laten kwalificeren als wanbeleid bij [E] c.s. en dat de toestand van de vennootschappen vereisen dat definitieve voorzieningen worden getroffen. Subsidiair hebben zij in hun verzoek naar voren gebracht dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [E] c.s. en dat de toestand van de vennootschappen vereisen dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben zij – samengevat – het volgende aangevoerd:
      
        
          Mede op grond van het rapport van Hoiting kan worden geconstateerd dat een redelijk dividendbeleid ontbreekt en dat een redelijk dividend sinds 2012 niet wordt uitgekeerd. De door [E] gemaakte winst wordt vrijwel automatisch toegevoegd aan de reserves. [A] , [B] en [C] ontvangen nu (via STAK) geen dividenduitkering en hun certificaten leveren geen rendement op. Aan de kant van [E] c.s. is sprake van onwil hier iets aan te veranderen en [F] en [G] laten zich vooral door eigen belangen leiden (zie onder 2 en 3). 
        
        
          De jaarrekening van [E] roept vragen op over het beleid en de gang van zaken van [E] c.s. Grond voor twijfel zijn onder meer de beheerkosten en de pensioenvoorzieningen.  Deze zijn onevenredig hoog en oncontroleerbaar, waardoor ogenschijnlijk geen ruimte bestaat om dividend uit te keren.  De totstandkoming van de pensioenvoorziening en de daaraan ten grondslag liggende afspraken zijn onduidelijk. 
        
        
          Vanuit [E] zijn ‘leningen’ verstrekt aan [G] en [F] en een aan hen gelieerde vennootschap, [L] , tegen voor [E] ongunstige voorwaarden. 
        
        
          
            [A] , [B] en [C] worden, ondanks hun verzoeken, (nog steeds) niet voldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen de onderneming en (het bestuur van) [E] c.s. voldoet derhalve niet aan de informatieplicht jegens hen.  [E] is slechts bereid sommige informatie (zoals de pensioenafspraken)  te verstrekken als [A] , [B] en [C] een geheimhoudingsverklaring ondertekenen. 
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [E] c.s. hebben gesteld dat [A] , [B] en [C] niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken en hebben daarnaast ook inhoudelijk verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      4.3
      
        [E] c.s. hebben allereerst betwist dat [A] , [B] en [C] ontvankelijk zijn in het tegen [E] c.s. gerichte verzoek tot het vaststellen van wanbeleid, omdat het rapport van Hoiting niet kan worden aangemerkt als een onderzoeksverslag ex artikel 2:353 BW. 
      
    
    
      4.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het verzoek van [A] , [B] en [C] strekkende tot het vaststellen van wanbeleid bij [E] c.s. is niet toewijsbaar. Een dergelijk verzoek komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 BW bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 BW ter griffie is neergelegd (HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245 (Gucci)). Geen van beide heeft plaatsgevonden. Ook de jegens [E] c.s. gevraagde definitieve voorzieningen zijn daarom niet toewijsbaar. Gelet op het subsidiaire verzoek tot het gelasten van een onderzoek, staat de niet-toewijsbaarheid van hun primaire verzoek niet aan ontvankelijkheid in de weg.
      
    
    
      4.5
      
        [E] c.s. hebben, onder verwijzing naar artikel 2:349 lid 1 BW, aangevoerd dat [A] , [B] en [C] niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek, nu zij, deels op basis van het rapport van Hoiting, in hun akte van 2 september 2021 nadere, aanvullende bezwaren met betrekking tot het handelen  van het bestuur van [E] c.s. hebben aangevoerd. Die aanvullende bezwaren hebben betrekking op de bedrijfsvoering en het bestuursbeleid van [E] en niet zozeer op het dividendbeleid van STAK.  De Ondernemingskamer volgt dit betoog niet. De strekking van artikel 2:349 lid 1 BW is dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek mag worden geconfronteerd, maar voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Deze bepaling strekt ertoe de belangen van de rechtspersoon te beschermen. De tussen betrokkenen in deze zaak gerezen (belangrijkste) geschillen zijn onderwerp van e-mail-/briefwisseling geweest en ook overigens hebben de aanvullende bezwaren grotendeels op dezelfde onderwerpen betrekking als de reeds in het verzoekschrift aangevoerde bezwaren. Daarmee is voldaan aan de ratio van artikel 2:349 lid 1 BW en [E] kan zich door het verzoek, waarvan de bezwaren nader zijn aangevuld in de akte, ook niet overvallen achten.
      
    
    
      4.6
      Voor zover het enquêteverzoek van [A] , [B] en [C] is gericht tegen STAK, geldt dat het verzoek niet toewijsbaar is, aangezien STAK geen stichting is als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en onder b BW; ook de met betrekking tot STAK gevraagde onmiddellijke voorzieningen zijn daarom niet toewijsbaar. De Ondernemingskamer zal [A] , [B] en [C] in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoeken.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      4.7
      Het gaat in deze zaak om een familievennootschap. Bijzonderheid is daarbij dat alle macht in handen is van [F] en [G] : zij zijn zowel de bestuurders van STAK als van [E] . Bovendien zijn zij samen meerderheidscertificaathouder van [E] . De minderheid van de certificaten wordt gehouden door de broer en zussen van [F] en [G] . Zij hebben geen enkele zeggenschap. In deze constellatie komt groot gewicht toe aan de verplichting van de vennootschap en haar bestuurders om op grond van artikel 2:8 BW zich jegens de (minderheids)certificaathouders te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, omdat  eerder dan in andere gevallen sprake kan zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, Zwagerman).
      
    
    
      4.8
      In de gegeven vennootschappelijke constellatie bestaat er een reëel risico dat de verwevenheid van functies en belangen van [F] en [G] leidt tot benadeling van [E] en daarmee (via STAK) van de certificaathouders. In de gronden van het verzoek komt dit aspect in verschillende toonaarden terug. Grond voor twijfel op dit punt zijn in de eerste plaats de hoge beheerkosten en de hoge pensioenvoorzieningen, die van invloed zijn op de winst die eventueel voor uitkering aan de certificaathouders in aanmerking komt (zie 4.11 en 4.12). De beheerkosten, die voor het overgrote gedeelte bestaan uit ‘lonen en salarissen’ ( [G] ) en uit ‘managementvergoedingen’ ( [F] ) bedragen volgens de jaarrekening 2019 € 107.390 en bedragen  31,4% van de huurinkomsten. De pensioenvoorzieningen bedragen volgens de jaarrekening 2019 € 1.005.131, terwijl deze in de jaarrekening 2011 € 852.848 bedroegen . Uit het rapport van Hoiting volgt dat de loonkosten inclusief de pensioenen in 2019 circa 50% van de huurinkomsten bedroegen.  Blijkens de jaarrekening 2020 werd het bruto bedrijfsresultaat van € 334.513 bijna geheel tenietgedaan door de verschillende kosten (in totaal groot € 333.944). Het positieve resultaat van € 8.999 was vrijwel volledig toe te rekenen aan rentebaten en soortgelijke opbrengsten. In 2019 was de situatie niet wezenlijk anders. Een afdoende verklaring voor de hoge beheerkosten en (de totstandkoming van en de daaraan onderliggende afspraken met betrekking tot) de hoge pensioenvoorzieningen, mede in relatie tot de omvang van de onderneming, is door [E] c.s. niet gegeven. 
      
    
    
      4.9
      Verder zijn vanuit [E] leningen verstrekt aan [F] en [G] (in totaal € 799.000)  en aan [L] (€ 160.000), een aan [F] en [G] gelieerde vennootschap, tegen voorwaarden die vragen oproepen. Zo betalen zij niet of nauwelijks rente  en er lijken geen zekerheidsrechten gevestigd te zijn ten gunste van [E] . Een en ander roept gerede twijfel op of de beheerkosten en de pensioenvoorzieningen en de keuze van het bestuur van [E] om gelden aan zichzelf en aan een aan het bestuur gelieerde vennootschap uit te lenen, berusten op eenduidige, marktconforme en controleerbare criteria. Niet gebleken is dat [F] en [G] als bestuurder van [E] voldoende oog hebben gehad voor het tegenstrijdig belang dat bij deze kwesties speelt en de door hen in dat kader - mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW - met betrekking tot de belangen van onder meer [A] , [B] en [C] als certificaathouders te betrachten zorgvuldigheid. Van bijzondere waarborgen of zorgvuldigheidsmaatregelen (bijvoorbeeld het betrachten van een ruime mate van transparantie en het zo nodig inschakelen van onafhankelijke derden) of specifiek in verband hiermee gemaakte afwegingen door het bestuur ter voorkoming van benadeling van [E] (en daarmee ook van de certificaathouders) is niet gebleken. 
      
    
    
      4.10
      De Ondernemingskamer plaatst verder vraagtekens bij de deugdelijkheid en betrouwbaarheid van de jaarrekeningen van [E] vanaf 2012. Onduidelijk is op welke wijze de beheerkosten en pensioenvoorzieningen binnen [E] worden verantwoord en of deze berusten op eenduidige, marktconforme en controleerbare afwegingen. Verder is gebleken dat het vastgoed van Vastgoed Beheer niet periodiek wordt getaxeerd (de laatste taxatierapporten hebben als peildatum 11 juli 2011)  en dat dit niet tegen de werkelijke waarde in de jaarrekeningen wordt meegenomen, maar tegen de boekwaarde. Een en ander roept de vraag op of een dividendbeleid (zie 4.11 en 4.12) en een uitkeringstoets op basis van deze jaarrekeningen wel leidt tot een evenwichtige en voldoende onderbouwde afweging van de daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de certificaathouders bij uitkering van een redelijk dividend. 
      
    
    
      4.11
      Tegen deze achtergrond draagt ook het dividendbeleid bij aan de gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid.  Met betrekking tot het dividendbeleid stelt de Ondernemingskamer in algemene zin het volgende voorop (vgl. OK 6 juni 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9757 (Jeezet). In beginsel hebben in besloten verhoudingen de aandeelhouders – en in het verlengde in voorkomende gevallen de certificaathouders – zonder meer recht op uitkering van de in een boekjaar gerealiseerde winst. Dit is anders indien de statuten bepalen dat de winst ter beschikking staat van een vennootschapsorgaan, bijvoorbeeld van de algemene vergadering. In dat geval dient de algemene vergadering een besluit tot winstbestemming te nemen; zij kan besluiten tot (gehele of gedeeltelijke) reservering of tot (gehele of gedeeltelijke) uitkering. De algemene vergadering dient bij het nemen van het besluit tot winstbestemming de redelijkheid en billijkheid in het oog te houden. Het belang van (minderheids)aandeelhouders en -certificaathouders bij uitkering van dividend dient zorgvuldig te worden afgewogen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de andere aandeelhouder(s) (certificaathouder(s)) om de winst (geheel of gedeeltelijk) aan de reserves toe te voegen. In beginsel dient de winst dan ook te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan. Het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn. Het dividendbeleid dient kenbaar te zijn voor de aandeelhouders (certificaathouders) en te worden gemotiveerd.
      
    
    
      4.12
      Ondanks daartoe strekkende verzoeken van [A] , [B] en [C] is sinds boekjaar 2011  - het jaar waarin vader is overleden - niet voorzien in een redelijk dividendbeleid dat rekening houdt met de belangen van de certificaathouders, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden gelet op de onderhavige verhoudingen en de bestendige aandacht die de zussen hebben gevraagd voor dat dividendbeleid. Er wordt immers winst gerealiseerd, en gelet op het rapport van Hoiting lijkt het er op dat de gerealiseerde winst veel hoger had kunnen zijn. Dit roept ook de vraag op of de algemene vergadering van [E] (lees: het bestuur van STAK, bestaande uit [G] en [F] ) voldoende oog heeft (gehad) voor de belangen van de certificaathouders die, anders dan [G] en [F] , niet als bestuurder bij [E] betrokken zijn. Een en ander geldt temeer nu tussen partijen een diepgaand wantrouwen heeft postgevat. Het bij de zussen bestaande vermoeden dat in feite wel degelijk dividenden worden uitgekeerd aan [F] en [G] , maar dan verkapt onder een andere naam , zodat de zussen daarop geen aanspraak kunnen maken, wordt onder meer gevoed door het gebrek aan transparantie (zie 4.13). Hoewel aannemelijk is dat de positionering van [E] op de markt en de daarbij noodzakelijke slagkracht vergen dat een bepaalde hoeveelheid middelen wordt aangehouden om investeringen in de nabije toekomst te kunnen doen en om aan lopende verplichtingen te kunnen voldoen, biedt dit geen afdoende verklaring voor het geheel ontbreken van dividenduitkeringen in de periode van 11 juli 2011 tot en met 30 juni 2021 (zie 3.26). Daarbij moet worden bedacht dat recente taxatierapporten over (de staat van) het vastgoed niet voorhanden zijn, terwijl niet blijkt dat zelfs maar is overwogen om investeringen (gedeeltelijk) met vreemd vermogen te financieren.
      
    
    
      4.13
      De verplichting uit hoofde van artikel 2:8 BW om zorgvuldigheid te betrachten jegens de minderheidscertificaathouders brengt in de onderhavige verhoudingen ook mee dat het bestuur van [E] jegens de certificaathouders die geen deel uitmaken van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken dient te verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van [E] . Dit geldt te meer als - zoals hiervoor is overwogen - (mogelijk) sprake is van belangenverstrengeling en van een informatievoorsprong van de bestuurders tevens bestuurders van de aandeelhouder en (meerderheids)certificaathouders van [E] . Nu terechte vragen van [A] , [B] en [C] over onder meer de hoge beheerkosten, hoge pensioenvoorzieningen en de door [E] verstrekte leningen niet of slechts summier of ontwijkend door het bestuur van [E] worden beantwoord, worden zij onvoldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen [E] en komt [E] haar informatie- en zorgvuldigheidsverplichtingen jegens [A] , [B] , [C] onvoldoende na. De Ondernemingskamer acht het bovendien niet gepast dat [E] het verschaffen van informatie aan [A] , [B] en [C] afhankelijk stelt van het ondertekenen van een geheimhoudingsverklaring. Een en ander levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [E] .
      
    
    
      4.14
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert wat hiervoor is vermeld onder 4.7 tot en met 4.13, mede in onderling verband en samenhang bezien, gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van [E] , die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf 11 juli 2011. De onderzoeker kan, naar eigen inzicht, gebruik maken van het rapport van Hoiting. De te benoemen onderzoeker mag het zo nodig ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt .
      
    
    
      4.15
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van [E] zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen (nog) niet noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, mede  omdat [E] c.s. hebben toegezegd dat zij [A] , [B] en [C] voortaan ruimhartiger van informatie zullen voorzien. 
      
    
    
      4.16
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek voor rekening brengen van [E] . 
      
    
    
      4.17
      De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
      
    
    
      4.18
      De Ondernemingskamer zal [E]  als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid bij [E] c.s. af;
    
    
    
      verklaart [A] , [B] , [C] niet-ontvankelijk in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op [D] ;
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [E] over de periode vanaf 11 juli 2011;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 4.17  de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [E] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn of haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      veroordeelt [E] in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van [A] , [B] , [C] begroot op € 3.666;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, drs. C. Smits-Nusteling RC en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 15 oktober 2021.