ECLI:NL:GHSHE:2018:4498, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-10-2018, 200.180.420_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Bewijsopdracht dat erflater zich klaarblijkelijk heeft vergist (art. 4:46 lid 3 BW). Bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.180.420/01
    
    
    
      
        arrest van 30 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] , wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2], wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.M.J. Janssen te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 augustus 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/192140/HA ZA 14/315 gewezen vonnissen van 6 mei 2015 en 4 november 2015.
    
    
    
  
  
    
      8Het verdere verloop van de procedure
    
    
      8.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van 22 augustus 2017;
      - het proces-verbaal van de enquête van 13 november 2017;
      - het proces-verbaal van de contra-enquête van 27 februari 2018;
      - de memorie na enquête en contra-enquête en akte depot ter griffie van 24 april 2018;
      - een door de griffier van dit hof opgemaakte akte van depot van 24 april 2018, waarin staat dat [appellant 1] ter griffie een “weekkalender vader [erflater] 2009” heeft gedeponeerd; 
      - de antwoordmemorie na enquête en contra-enquête tevens akte uitlating inbreng depot ter griffie van 22 mei 2018.
      
    
    
      8.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
      9.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat erflater met grote regelmaat ten opzichte van [appellant 2] heeft uitgesproken dat hij van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld. 
    
    
      9.2.
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [appellanten] zichzelf en [derde 1] (hierna: [derde 1] ) als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft in contra-enquête zichzelf, [executeur] en [derde 2] als getuigen doen horen. 
      
    
    
      9.3.
      Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenarrest van 22 augustus 2017. In rov. 6.10 van dat tussenarrest is geoordeeld dat de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenste te regelen en de omstandigheden waaronder het testament van 27 april 2007 is gemaakt, onvoldoende aanknopingspunten bieden om te oordelen dat de bewoordingen niet overeenstemmen met de wil van erflater (art. 4:46 lid 1 BW). Het hof heeft daarbij onder andere acht geslagen op de volgende omstandigheden. Gesteld noch gebleken is dat de geestvermogens van erflater op of omstreeks het opmaken het testament (blijvend of tijdelijk) waren gestoord zoals bedoeld in art. 3:34 BW. Verder heeft erflater kort voor het opmaken van het testament de brief van [executeur] van 17 april 2007 aan [notarissen] Notarissen voor akkoord ondertekend, waarin is geschreven: 
      
      
        “Op 28 maart jl. hebben wij samen met de heer [erflater] bij hem thuis gesproken over de door de heer [erflater] gewenste aanpassingen van zijn testament. Dit met name in verband met de aan zijn oudste zoon in 1982 verstrekte geldlening voor de verbouwing van een (huur)woning, waarvoor de heer [erflater] destijds een hypothecaire lening is aangegaan bij de [bank] . Deze lening wil de heer [erflater] tezamen met de sindsdien door hem betaalde rente in het kader van de verdeling van zijn nalatenschap verrekenen met zijn oudste zoon, om zijn dochter en jongste zoon niet te benadelen. (…) De heer [erflater] is het eens met een verrekening van het bedrag van € 92.340. Zijn zoon zou er wel van schrikken, maar het is niet anders, zo zei hij. Ten bewijze van instemming heeft de heer [erflater] deze brief voor akkoord ondertekend (…).”
      
      
    
    
      9.4.
      De vraag die nu beantwoord dient te worden is of [appellanten] geslaagd zijn in hun bewijs dat erflater ten opzichte van [appellant 2] met grote regelmaat heeft uitgesproken dat hij van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld. Volgens [appellanten] heeft erflater zich namelijk kennelijk vergist door de kwijtgescholden lening alsnog via de prelegaten te verrekenen (art. 4:46 lid 3 BW). 
      
      
        9.5.1.
        
          [appellanten] hebben zich in hun memorie na enquête allereerst beroepen op de getuigenverklaring van [appellant 1] . [appellant 1] heeft als getuige verklaard dat erflater na 2009 meerdere keren tijdens het eten bij hem heeft gesproken over de legaten, dat hij hierover zei dat hij de universitaire studies van zijn dochter en zoon (hof: [geïntimeerde] en [appellant 2] ) had betaald en dat [appellant 1] zijn eigen studie had betaald, dat hij dat wilde gelijktrekken en dat hij eigenlijk dat legaat eruit wilde halen. [appellant 1] heeft in zijn getuigenverklaring hieraan toegevoegd dat erflater na hun gesprekken naar de notaris wilde gaan maar dat dat er nooit van is gekomen, dat erflater toen al ongeveer 95 jaar was, dat hij hem er wel eens naar heeft gevraagd en dat erflater toen zei “dat komt nog wel”. [appellant 1] heeft tot slot verklaard dat hij niet precies weet wat erflater over de lening tegen zijn broer (hof: [appellant 2] ) heeft gezegd, maar dat het iets in dezelfde strekking is als erflater ook tegen hem heeft gezegd. 
      
      
        9.5.2.
        Het hof overweegt als volgt. Uit voornoemde getuigenverklaring van [appellant 1] blijkt niet dat hij aanwezig is geweest bij gesprekken tussen erflater en [appellant 2] over het kwijtschelden van de lening en het verband met de gelijke behandeling van zijn drie kinderen. [appellant 1] heeft slechts over zijn eigen gesprekken met erflater na 2009 kunnen verklaren en daar in algemene bewoordingen aan toegevoegd dat erflater iets in dezelfde strekking tegen [appellant 2] heeft gezegd. Wat erflater volgens [appellant 1] tegen [appellant 2] heeft gezegd, heeft [appellant 1] niet duidelijk gemaakt. Verder wordt de getuigenverklaring van [appellant 1] , dat erflater in die periode de verhouding tussen zijn kinderen wilde gelijktrekken door het legaat uit het testament te halen, op geen enkele wijze ondersteund door overig bewijs. Anders dan in de memorie na enquête betoogd, heeft [appellant 2] hierover niet verklaard. Dat erflater achteraf bezien eigenlijk de legaten uit zijn testament had willen halen ligt ook niet voor de hand, nu erflater in de periode van 2009 tot zijn overlijden in 2012 naar de notaris had kunnen gaan om dit zelf te bewerkstelligen, maar dat kennelijk niet heeft gedaan ondanks de vragen van [appellant 1] hierover.
      
      
        9.6.1.
        
          [appellanten] beroepen zich in hun memorie na enquête verder op de getuigenverklaring van [appellant 2] . [appellant 2] heeft als getuige verklaard dat hij zich met name 1982 herinnert, toen erflater en hij samen uitdachten dat een kind met een nominale lage belastingdruk ƒ 50.000,- ontving, waarbij erflater de rentelasten op zich nam en de lening op grond van de toenmalige wetgeving belastingvrij zou kwijtschelden door schenking van ƒ 5.000,- per jaar. [appellant 2] heeft in het getuigenverhoor toegelicht dat [appellant 1] het enige kind van erflater was die aan de fiscale criteria voldeed, dat de kinderen van erflater door de constructie met [appellant 1] gelijk werden behandeld omdat de andere kinderen hun eigen fiscale voordelen via hun bruto inkomen hadden, dat dit nooit in de erfenis zou worden verrekend omdat erflater gelijk wilde verdelen en dat de studiekosten van hem en zijn zus geen rol speelden bij het maken van het plan. [appellant 2] heeft tot slot verklaard dat hij pas ongeveer 30 jaar later, na het overlijden van erflater, bij de notaris hoorde van de legaten, dat hij erflater en zijn laatste wil daarin niet herkende, dat erflater een paar weken voor zijn dood nog bij de koffie tegen hem en zijn zus had gezegd “Niet stelen en gelijk verdelen”, dat [appellant 1] daar niet bij was en dat erflater het gelijk behandelen van de kinderen altijd uitstraalde.
        
      
      
        9.6.2.
        Het hof stelt vast dat uit de getuigenverklaring van [appellant 2] weliswaar volgt dat erflater in 1982, ten tijde van het uitdenken van de fiscale constructie, van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld, maar niet dat erflater die mening nadien bleef toegedaan en/of dat nadien nog met grote regelmaat ook ten opzichte van [appellant 2] heeft uitgesproken. Uit de getuigenverklaring van [appellant 2] blijkt verder dat hij niet wist van de door erflater in zijn laatste testament van 2007 opgenomen legaten. Hij hoorde daar pas van na het overlijden van erflater in 2012, bij de notaris, terwijl uit de getuigenverklaring van [appellant 1] volgt dat hij er voor het overlijden van erflater juist wel van op de hoogte was. 
      
      
        9.7.1.
        Mede gelet tijdsverloop vanaf medio 1982 is het mogelijk dat erflater in 2007 zich niet heeft vergist, maar van mening was dat hij met het opnemen van de legaten in zijn testament zijn drie kinderen toen alsnog gelijk zou behandelen. 
        
      
      
        9.7.2.
        Deze mogelijkheid wordt niet uitgesloten door de verklaring van [appellant 2] . Hoewel [appellant 2] tot het overlijden van erflater niet wist van de legaten, heeft hij verklaard dat erflater kort voor zijn dood – dus op het moment dat de legaten in de uiterste wil waren opgenomen – nog tegen hem en zijn zus heeft gezegd dat gelijk moest worden verdeeld. 
        
      
      
        9.7.3.
        Deze mogelijkheid wordt ook niet uitgesloten door de verklaring van [derde 1] . [derde 1] heeft als getuige verklaard dat zijn grootvader de erfenis eerlijk wilde verdelen over zijn drie kinderen, dat hij hem medio 2010 tijdens een diner bij zijn ouders thuis daarover heeft horen spreken en dat hij hem precies dat heeft horen zeggen. Uit de getuigenverklaring van [derde 1] blijkt dat hij niet wist hoe zijn grootvader wilde verdelen of hoe het was verdeeld en dat hij nooit één op één gesprekken met zijn grootvader hierover heeft gehad. 
        
      
      
        9.7.4.
        Verder vindt deze mogelijkheid steun in de getuigenverklaringen van [executeur] , [derde 2] en [geïntimeerde] .
        
      
      
        9.7.5.
        
          [executeur] heeft als getuige verklaard dat hij in maart 2007 bij erflater is geroepen om te praten over een kwestie die erflater al erg lang dwars zat, dat erflater vond dat hij zijn kinderen tot dan toe niet eerlijk had bedeeld, dat hij zijn dochter een legaat wilde geven en dat hij dit ook wilde geven aan [appellant 2] , in tegenstelling tot zijn zoon [appellant 1] die sinds lange tijd maandelijks een bedrag ontving van ƒ 500,- tot en met februari 2007. [executeur] heeft verder verklaard dat hij contact heeft opgenomen met notariskantoor [notarissen] , dat namens de notaris [notaris] is gekomen om onder andere duidelijk te krijgen of erflater compos mentis was, dat zij samen hebben gesproken over het geheel, dat erflater emotioneel was, dat hij huilde en dat het hem kennelijk lang dwars zat dat hij [appellant 1] veel geld had geleend en al jaren maandelijks een bedrag had uitgekeerd, in tegenstelling tot zijn ander kinderen. Uit de getuigenverklaring van [executeur] volgt voorts dat hij bij de notaris en de [bank] informatie heeft ingewonnen over de hoogte van de in 1982 opgenomen hypotheek en de verschuldigde rente en dat hij in totaal uitkwam op een bedrag van € 92.000,-, waarbij geen rekening is gehouden met de aftrekbare rente, wat erflater een hoog bedrag vond, maar waarmee hij akkoord is gegaan. [executeur] heeft verder verklaard dat hij in concept een testament heeft gehad om te kijken of de namen goed waren gespeld, dat erflater en hij toen een afspraak hebben gemaakt bij de notaris, dat hij erflater heeft opgehaald en afgezet bij de notaris en in de wachtkamer op hem heeft gewacht, dat er verder niemand anders bij aanwezig was, dat erflater zei dat hij blij was dat het achter de rug was en dat het gebeurd was, het gaf hem rust. Volgens [executeur] was het doel van de legaten om de kinderen gelijk te behandelen. [appellant 1] had veel jaren ƒ 500,- per maand ontvangen en erflater had een lening afgesloten waarvoor hij rente betaalde, [appellant 2] en [geïntimeerde] hadden dat nooit gehad en dat heeft erflater op deze manier willen rechtzetten om zijn kinderen gelijk te behandelen. [executeur] heeft tot slot verklaard dat de betaling van de studies niet aan de orde is gekomen in het gesprek over de legaten. 
        
      
      
        9.7.6.
        
          [derde 2] heeft in zijn getuigenverklaring verklaard dat hij wist dat de insteek was dat erflater [appellant 1] jarenlang financieel had ondersteund en hem geld had geleend, dat hij dat niet bij de andere kinderen had gedaan en dat hij dit wilde gelijkstellen. [derde 2] heeft als getuige verklaard dat hij dit ongeveer zes jaar lang wekelijks met erflater heeft besproken toen erflater hiervoor naar de notaris is gegaan. 
        
      
      
        9.7.7.
        
          [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat erflater het oneerlijk vond dat [appellant 1] zoveel geld van hem had gekregen, dat hij erover bleef praten en dat zij op een gegeven moment heeft gezegd: “Als jij dat zo vindt, doe er dan wat aan, dat zou kunnen met een testament”. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat zij heeft gezegd dat erflater in contact kon komen met [executeur] , haar accountant en goede vriend, dat zij er verder niets meer over heeft gezegd en dat zij niet weet of erflater contact heeft opgenomen met [executeur] , die de belastingaangiften van erflater al deed. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] blijkt voorts dat zij bekend werd met de legaten ten tijde van het opstellen van het testament, dat erflater haar toen heeft verteld dat zij en [appellant 2] ieder een legaat zouden krijgen en dat hij daarmee de zaak een beetje gelijk wilde trekken omdat [appellant 1] op voorhand zoveel had gekregen. [geïntimeerde] heeft tot slot verklaard dat erflater in het voorjaar van 2007 de geldkraan van ƒ 500,- per maand dicht had gedraaid en dat daarover ruzie was ontstaan, dat erflater tot zijn overlijden bleef zeggen dat hij [appellant 1] zijn hele leven had ondersteund en dat zij daarop elke keer heeft geantwoord: “Dit heb je geregeld, sluit het af”. 
        
      
      
        9.7.8.
        Dat [appellant 1] financieel is ondersteund door erflater vindt steun in de verklaring van [appellant 1] zelf. Hij heeft als getuige verklaard dat hij in 1982 ƒ 50.000,- had geleend van zijn vader, een renteloze lening, dat hij vanaf omstreeks 1981 gedurende een aantal jaren een financiële bijdrage van zijn ouders heeft ontvangen, volgens hem ging het om ƒ 10.000,-, en dat hij in 2006 bedragen heeft ontvangen van zijn vader, maar de data en de bedragen weet hij niet meer uit zijn hoofd. 
        
      
      
        9.8.1.
        Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld dat erflater met grote regelmaat ten opzichte van [appellant 2] heeft uitgesproken dat hij van mening was dat hij met het kwijtschelden van de lening van [appellant 1] zijn drie kinderen gelijk had behandeld. De verklaring van [appellant 2] dat erflater in 1982 tegen hem heeft gezegd dat dit nooit in de erfenis zou worden verrekend omdat erflater gelijk wilde verdelen, is hiervoor onvoldoende. 
        
      
      
        9.8.2.
        
          Anders dan [appellanten] subsidiair hebben betoogd, kan niet worden vastgesteld dat de legaten zouden moeten worden vastgesteld op € 44.189,-, zijnde het volgens hen van erflater geleende bedrag van € 22.689,- (ƒ 50.000,- in plaats van de door erflater bij de [bank] in totaal geleende bedrag van ƒ 70.000,-) en een rente van € 21.500,-. 
          De getuigenverklaringen van [appellant 1] , [appellant 2] en [derde 1] zijn daarvoor, gelet op de getuigenverklaring van [executeur] waaruit blijkt dat erflater het eens was met het door [executeur] berekende bedrag van ongeveer € 92.000,-, de door erflater voor akkoord ondertekende brief van [executeur] van 17 april 2007 en de overige voornoemde getuigenverklaringen, van onvoldoende gewicht. 
        
        
      
    
    
      9.9.
      Het door [appellanten] gedane bewijsaanbod met betrekking tot de herkomst van een bedrag van € 25.000,- waarmee erflater de lening bij de [bank] volgens hen heeft afgelost en waartoe zij naar hun zeggen deels gerechtigd waren omdat het behoorde tot de nalatenschap van hun moeder (die het had verkregen uit de nalatenschap van haar zus), is niet ter zake dienend voor de beoordeling van het te leveren bewijs of een beslissing in deze zaak, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
      
    
    
      9.10.
      De door [appellanten] bij akte van depot overgelegde “weekkalender vader [erflater] 2009”, waarin erflater volgens hen heeft genoteerd dat hij 19 keer bij [appellant 1] is gaan eten, waarmee zij willen aangeven dat [appellant 1] een goede relatie met erflater had en erflater het legaat niet in het testament heeft laten opnemen omdat hij in onvrede met [appellant 1] leefde, is niet ook ter zake dienend voor de beoordeling van het te leveren bewijs of een te nemen beslissing. Dat betekent dat het verzoek van [geïntimeerde] om voornoemde weekkalender buiten beschouwing te laten, geen bespreking behoeft bij gebrek aan belang.
      
    
    
      9.11.
      Uit het voorgaande volgt dat het hof [appellanten] niet in de levering van het bewijs geslaagd acht, zodat de grieven 1 en 2 worden verworpen.
      
    
    
      9.12.
      
        [appellanten] hebben verder in hun memorie van grieven nog betoogd dat de rente over de vordering van de erven op de boedel wegens de nalatenschap van hun moeder doorloopt tot de datum dat die vordering wordt voldaan. Zij hebben hiertoe verwezen naar art. D.4 van het testament van hun moeder van 16 oktober 1998, waarin is bepaald dat de boedelverdeling plaatsvindt onder het beding dat over de hoofdsom rente is verschuldigd vanaf de dag van haar overlijden tot die der voldoening van het verschuldigde, zonder dat sprake is van rente op rente en dat de rente zal worden berekend tegen een percentage gelijk aan art. 21 lid 8 Successiewet 1956 of een daarvoor in de plaats getreden regeling.
      
    
    
      9.13.
      
        [geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.
      
    
    
      9.14.
      
        Het verweer van [geïntimeerde] dat de rente niet meer doorloopt na het overlijden van erflater is op geen enkele wijze onderbouwd en bovendien niet aannemelijk, nu tussen partijen niet in geschil is dat de vorderingen wegens overbedeling in elk geval tot 10 juni 2015 vermeerderd dienen te worden met rente (vonnis van 4 november 2015, rov. 2.9), terwijl erflater op [datum overlijden erflater] 2012 is overleden. 
        Anders dan [geïntimeerde] verder heeft aangevoerd, brengt de enkele omstandigheid dat erfgenamen van rechtswege schuldenaar worden van de ‘schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan’ (art. 4:182 lid 2 BW en art. 4:7 lid 1 onder a BW) niet mee dat de vorderingen wegens overbedeling daarmee ook zijn voldaan. Aan de verweren van [geïntimeerde] wordt derhalve voorbijgegaan. Dit betekent dat [appellanten] terecht hebben betoogd dat de rente over de vordering van de erven op de boedel wegens de nalatenschap van hun moeder in beginsel doorloopt tot de datum van voldoening.
      
    
    
      9.15.
      
        Het hof zal het vonnis van 4 november 2015 vernietigen voor zover de rechtbank heeft vastgesteld dat de schulden van de nalatenschap bedragen: € 279.404,70 + kosten vereffening nalatenschap PM, en het hof zal, opnieuw rechtdoende, vaststellen dat de schulden van de nalatenschap bedragen: € 279.404,70 te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 10 juni 2015 tot de dag van voldoening + kosten vereffening nalatenschap PM. 
        Voor het overige zal het vonnis van 4 november 2015 worden bekrachtigd, alsmede het tussenvonnis van 6 mei 2015. 
      
      
    
    
      9.16.
      Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, waaronder begrepen de kosten van de getuigentaxen van de getuigen die zij hebben voorgebracht.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 4 november 2015, maar uitsluitend voor zover de rechtbank daarin heeft vastgesteld dat de legitieme portie van [appellant 1] aldus dient te worden berekend: de waarde van de goederen van de nalatenschap (bedragend € 437.159,56 + waarde juwelen PM) verminderd met de schulden (bedragend € 279.404,70 + kosten vereffening nalatenschap PM) hetgeen resulteert in een legitimaire massa, die vervolgens dient te worden gedeeld door 6; 
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      stelt vast dat de legitieme portie van [appellant 1] aldus dient te worden berekend: de waarde van de goederen van de nalatenschap (bedragend € 437.159,56 + waarde juwelen PM) verminderd met de schulden (bedragend € 279.404,70 te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 10 juni 2015 tot de dag van voldoening + kosten vereffening nalatenschap PM) hetgeen resulteert in een legitimaire massa, die vervolgens dient te worden gedeeld door 6; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 4 november 2015 voor het overige, alsmede het vonnis van de rechtbank Limburg van 6 mei 2015;
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer