ECLI:NL:GHSHE:2016:4539, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-10-2016, 200.134.316_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bewijswaardering inzake overeenkomst van geldlening

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.134.316/02
    
    
    
      
        arrest van 11 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Balema B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: Balema,
      advocaat: mr. A. Heezemans te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats 1] ,
    
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,
      in hoger beroep niet verschenen,
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. M.W.F. van Wijk te Helmond,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 maart 2014 en 18 november 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer C/03/140931/HA ZA 09-670 gewezen vonnissen van 28 juli 2010, 15 december 2010, 
      12 september 2012 en 19 juni 2013.
    
    
    
  
  
    
      11Het verloop van de procedure
    
    
      In het tussenarrest van 18 november 2014 is aan Balema een bewijsopdracht gegeven.
      Het hof heeft een zittingsdatum voor het getuigenverhoor bepaald in de onderhavige zaak, alsmede in de met deze zaak gevoegde zaak tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met nummer 
      HD 200.118.547/01 en in de zaak tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met nummer HD 200.132.041/01.
      In de onderhavige zaak tussen Balema en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is één getuige gehoord.
      Balema heeft in de onderhavige zaak een memorie na enquête genomen.
      Vervolgens is de onderhavige zaak (met nummer HD 200.134.316/01) ambtshalve geroyeerd. Ook de procedures tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met zaaknummers 
      HD 200.118.547/01 en HD 200.132.041/01 zijn ambtshalve geroyeerd.
      Hierna is door Balema te kennen gegeven dat zij de onderhavige zaak wenst te hervatten. De zaak is vervolgens hervat onder nummer HD 200.134.316/02.
      Een antwoordmemorie na enquête is niet genomen.
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      12.1.
      Ingevolge het tussenarrest van 18 november 2014 diende Balema te bewijzen dat zij in 2007 op verschillende tijdstippen aan [geïntimeerde 1] geld heeft geleend, namelijk:
      - op 1 november 2007 een bedrag van € 4.500,-;
      - op 12 december 2007 een bedrag van € 60.000,-;
      - op 20 december 2007 een bedrag van € 4.500,-,
      alsmede dat zij met [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat voormelde bedragen, vermeerderd met een rente van 5% per jaar, zullen worden terugbetaald en dat terugbetaling tot op heden niet heeft plaatsgevonden.
      
    
    
      12.2.
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Balema de heer [directeur/eigenaar Balema] , statutair directeur van Balema, als getuige doen horen. Uit de verklaring van deze getuige kan worden afgeleid:
      - dat [geïntimeerde 1] zich begin 2007 tot hem heeft gewend en hem heeft verteld over zijn lopende
         echtscheidingsprocedure en zijn financiële problemen;
      - dat hij heeft aangeboden de woning van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in [plaats] te verkopen, via
         zijn zoon;
      - dat hij, omdat [geïntimeerde 1] op dat moment behoefte had aan financiële middelen, begin december
         2007 een bedrag van € 60.000,- aan hem heeft geleend;
      - dat [geïntimeerde 1] hiertoe een nieuwe bankrekening bij de Rabobank in [woonplaats 1] heeft geopend
         omdat de lopende rekening van [geïntimeerde 1] door [geïntimeerde 2] was geblokkeerd;
      - dat hij het bedrag van € 60.000,- heeft overgeboekt naar de nieuw geopende bankrekening
         van [geïntimeerde 1] ;
      - dat hij tevoren al een bedrag van € 4.500,- aan [geïntimeerde 1] had verstrekt, welk bedrag het 
         maximum was dat hij contant kon opnemen;
      - dat hij ná de lening van € 60.000,- nogmaals een contant bedrag van € 4.500,- heeft  
         opgenomen en aan [geïntimeerde 1] ter leen heeft verstrekt;
      - dat de geleende bedragen door [geïntimeerde 1] zouden worden terugbetaald na de verkoop van de
      
           woning in [plaats] , maar dat die verkoop stagneerde door gebrek aan medewerking van 
           [geïntimeerde 2] ;
      
      - dat op een bepaald moment een schuldbekentenis/vaststellingsovereenkomst is opgesteld 
         ten behoeve van de administratie van Balema;
      - dat de lening nog steeds niet is terugbetaald maar dat [geïntimeerde 1] wel zijn vordering ter zake van
      
           de helft van de overwaarde van de inmiddels verkochte woning in [plaats] , welke 
           overwaarde in depot staat bij de notaris, heeft gecedeerd aan Balema.
      
      
    
    
      12.3.
      
        [geïntimeerde 2] heeft afgezien van contra-enquête.
      
    
    
      12.4.
      
        Met betrekking tot het door Balema geleverde bewijs overweegt het hof het volgende.
        De getuige [directeur/eigenaar Balema] is statutair bestuurder van Balema. Dit betekent dat diens verklaring heeft te gelden als partijgetuigenverklaring en dat deze verklaring, ingevolge artikel 164 lid 2 Rv, geen bewijs in het voordeel van Balema kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Van een dergelijk aanvulling van onvolledig bewijs is alléén sprake indien er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Daarbij volgt uit HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933 dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren.
        Ter beoordeling staat of in deze zaak aanvullende bewijzen als hier bedoeld voorhanden zijn. Naar het oordeel van het hof dient deze vraag, ondanks de twijfels over de gang van zaken rond de gestelde leningen die zijn verwoord in rechtsoverweging 9.6 van het tussenarrest van 18 november 2014, bevestigend te worden beantwoord. Deze aanvullende bewijzen zijn met name:
      
      - de getuigenverklaring in eerste aanleg van [geïntimeerde 1] ;
      - de schriftelijke schuldbekentenis/vaststellingsovereenkomst waarin de leningen zijn 
         vastgelegd;
      - de bankafschriften van de rekening van Balema waaruit de opnamen van haar rekening en
      
          de betaling aan [geïntimeerde 1] kunnen worden afgeleid, alsmede het bankafschrift van de rekening
          van [geïntimeerde 1] waaruit de storting van € 60.000,- en de opname daarvan in contanten blijkt; 
      
      - de schriftelijke verklaringen van de accountant van Balema (productie bij de akte van   
      
           Balema in eerste aanleg d.d. 25 januari 2011) inhoudende dat voormelde lening is verwerkt  
           in de administratie van Balema.
        Naar het oordeel van het hof zijn deze bewijzen toereikend om de verklaring van de getuige [directeur/eigenaar Balema] voldoende geloofwaardig te maken. Hetgeen daartegenover door [geïntimeerde 2] is aangevoerd doet hieraan onvoldoende af.
      
      
    
    
      12.5.
      Het voorgaande betekent dat de grieven van Balema deels gegrond zijn en dat de vonnissen waarvan beroep d.d. 12 september 2012 en 19 juni 2013 in zoverre niet in stand kunnen blijven.
      
    
    
      12.6.
      
        Ter beoordeling staat thans het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 2] omdat aan de voorwaarde waaronder het is ingesteld, is voldaan.
        
          [geïntimeerde 2] stelt zich in haar incidenteel hoger beroep op het standpunt dat, indien aangenomen moet worden dat de leenschuld aan Balema daadwerkelijk bestaat, uitsluitend [geïntimeerde 1] veroordeeld dient te worden tot terugbetaling en dat [geïntimeerde 1] de volledige schuld voor zijn rekening dient te nemen, zonder verrekening met [geïntimeerde 2] . 
        
          [geïntimeerde 2] baseert dit standpunt op de redelijkheid en billijkheid, aangezien de lening is aangegaan buiten medeweten van [geïntimeerde 2] , in de periode dat partijen al niet meer samen woonden en zonder dat er voor de geldlening een deugdelijk reden bestond.
      
      
    
    
      12.7.
      
        Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
        De aansprakelijkheid voor tijdens het huwelijk (in gemeenschap van goederen) gemaakte schulden is geregeld in artikel 1:102 BW. Dit artikel is per 1 januari 2012 gewijzigd. Ingevolge het overgangsrecht (artikel V lid 7 van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen), dient het onderhavige geschil te worden beoordeeld op basis van artikel 1:102 BW zoals dit luidde vóór de wijziging per 1 januari 2012.  Tot die datum luidde het artikel als volgt:
        
          Na ontbinding van de gemeenschap blijft ieder der echtgenoten voor het geheel aansprakelijk voor de gemeenschapsschulden, waarvoor hij voordien aansprakelijk was. Voor andere schulden van de gemeenschap is hij voor de helft aansprakelijk; voor dat gedeelte der schuld is hij hoofdelijk met de andere echtgenoot verbonden.
        Naar het oordeel van het hof bieden de door [geïntimeerde 2] genoemde feiten en omstandigheden geen grondslag om af te wijken van de in artikel 1:102 (oud) BW geregelde aansprakelijkheid jegens schuldeisers. Die feiten en omstandigheden zouden mogelijkerwijs van invloed kunnen zijn op de draagplichtverdeling tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maar die draagplichtverdeling is in de onderhavige procedure niet aan de orde.
      
      
    
    
      12.8.
      
        
          [geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de door [geïntimeerde 1] met Balema gesloten overeenkomst van geldlening voor vernietiging in aanmerking komt omdat het gaat om een overeenkomst strekkende tot bezwaring van de destijds door haar bewoonde woning waarvoor [geïntimeerde 1] ingevolge artikel 1:88 lid 1 BW haar toestemming nodig had, welke toestemming ontbreekt.
        Dit standpunt wordt door het hof verworpen. Weliswaar is in de schriftelijke schuldbekentenis/vaststellingsovereenkomst bepaald dat [geïntimeerde 1] als zekerheid voor de terugbetaling van de lening op eerste verzoek van Balema zijn medewerking moet verlenen aan hypotheekverlening op de helft van de overwaarde van de woning in [plaats] , maar niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van een daadwerkelijke hypotheekverstrekking.
      
      
    
    
      12.9.
      
        Door [geïntimeerde 2] was in eerste aanleg ook nog aangevoerd dat de onderhavige lening moet worden aangemerkt als een aan [geïntimeerde 1] verknochte schuld in de zin van artikel 1:94 lid 3 BW zodat deze buiten de gemeenschap valt.
        Dit standpunt kan niet worden aanvaard. Het antwoord op de vragen of een schuld op bijzondere wijze verknocht is aan één van de echtgenoten en zo ja, in hoeverre die verknochtheid zich ertegen verzet dat de schuld in de gemeenschap valt, hangt af van de aard van die schuld, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Gelet op het thans geleverde bewijs gaat het in casu om een reguliere geldlening die door Balema aan [geïntimeerde 1] is verstrekt. 
        De door [geïntimeerde 2] genoemde omstandigheden dat de lening buiten haar medeweten is aangegaan en niet ten voordele van haar heeft gestrekt leiden niet tot verknochtheid. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat er onduidelijkheid is blijven bestaan over de besteding van de geleende gelden (vergelijk HR 30 maart 2012 ECLI:NL:HR:2012:BV1749).
        Dat de lening uitsluitend door [geïntimeerde 1] zou zijn aangegaan “pour besoin de la cause”, namelijk om onder zijn alimentatieverplichting uit te komen, zoals [geïntimeerde 2] heeft gesteld, is door haar onvoldoende onderbouwd. Die stelling kan dan ook niet worden aanvaard.
      
      
    
    
      12.10.
      
        De conclusie is dat, nu de hoogte van het gevorderde bedrag niet is bestreden, [geïntimeerde 1] voor het gehele gevorderde bedrag aansprakelijk is, terwijl [geïntimeerde 2] voor de helft van de schuld hoofdelijk naast [geïntimeerde 1] aansprakelijk is. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, aldus beslissen. 
        Het hof zal voorts [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de in het ongelijk gestelde partijen, veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. De door Balema gemaakte kosten zullen, wat betreft de verschotten, ten laste van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen worden gebracht; de salariskosten komen uitsluitend ten laste van [geïntimeerde 2] , aangezien alleen door haar verweer is gevoerd. Balema is in het incident in het ongelijk gesteld, maar het hof begroot de kosten van het incident op nihil.
        In de appeldagvaarding heeft Balema gevraagd de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de memorie van grieven wordt dat niet vermeld. Het hof gaat er vanuit dat dit slechts per abuis niet meer is herhaald door Balema. Nergens uit blijkt dat Balema heeft bedoeld afstand te doen van deze vordering. [geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg gevraagd om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren maar daarvoor heeft zij slechts als reden gegeven dat zij van plan is om tot in de ‘hoogste (feitelijke) instantie’ te procederen. Daargelaten dat het hof die reden niet toereikend acht, begrijpt het hof hieruit dat zij dit verweer niet heeft bedoeld te voeren voor het geval in hoger beroep de vorderingen worden toegewezen.  
      
      
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Maastricht van 
      12 september 2012 en 19 juni 2013;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Balema te betalen een bedrag van € 73.600,-, vermeerderd met de overeengekomen enkelvoudige rente van 5% per jaar vanaf 1 mei 2009 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerde 2] naast [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor de helft van voormeld bedrag met rente;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep voor zover die kosten betrekking hebben op door Balema betaalde verschotten en begroot die kosten wat betreft de eerste aanleg op € 2.204,91 en wat betreft het hoger beroep op 
      € 5.039,34;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep voor zover die kosten betrekking hebben op door Balema gemaakte advocaatkosten en begroot die kosten wat betreft de eerste aanleg op € 4.023,- en wat betreft het hoger beroep op € 4.893,-
    
    
    
      veroordeelt Balema in de kosten van het incident en begroot deze op nihil.
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.W. van Rijkom en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer