ECLI:NL:RBUTR:2008:BC9983, Rechtbank Utrecht, 16-04-2008, 212845/ HA ZA 06-1260
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtochtovereenkomst, toestemming vereiste ex art. 1:88 lid 1 sub c BW, uitleg uitzondering art. 88 lid 5 BW, hoofdelijke aansprakelijkheid, vestiging pandrecht.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 212845 / HA ZA 06-1260
    
    Vonnis van 16 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur mr. J.M. Rommes,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      SNS BANK N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. F.P. Richel.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en SNS genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 augustus 2006
      -	het proces verbaal van de op 6 december 2006 gehouden comparitie
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    1.3.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet kunnen wijzen.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[eiser] is directeur/grootaandeelhouder van [bedrijf] (verder "[bedrijf]"), die op haar beurt alle aandelen houdt van [2e bedrijf] [eiser] is bestuurder van [2e bedrijf] (verder "[2e bedrijf]"). Tevens is [eiser] directeur/grootaandeelhouder van [3e bedrijf] (verder "[3e bedrijf]").
    
    2.2.	[3e bedrijf] is op 11 maart 2003 in staat van faillissement verklaard.
    
    2.3.	Op 11 november 2004 is ten aanzien van [2e bedrijf] een faillissementsrekest ingediend. [2e bedrijf] is op 22 december 2004 in staat van faillissement verklaard.
    
    
      2.4.	[bedrijf] en [3e bedrijf] zijn op 27 september 2000 met SNS een krediet-vereenkomst, in de vorm van een rekening-courantkrediet met een limiet van € 90.756,00 (NLG 200.000,00) aangegaan. Op 28 september 2000 heeft [eiser] zich borg gesteld voor een bedrag van € 68.067,00 (NLG 150.000,00). In de aanhef van de akte van deze borgtocht (verder "borgtocht 1") is ten aanzien van [eiser] opgenomen: "ten deze handelend in zijn uitoefening van zijn beroep of bedrijf".
      Vervolgens is op 17 november 2000 door SNS een langlopende geldlening van 
      € 113.445,00 (NLG 250.000,00) aan [bedrijf] en [3e bedrijf] verstrekt. De verstrekte zekerheden voor deze lening zijn onder meer een krediethypotheek van € 113.445,00 (NLG 250.000,00) op de bedrijfshal van de betrokken vennootschappen en de reeds bestaande borgtocht van € 68.067,00 (NLG 150.000,00) van [eiser].
    
    
    
      2.5.	[2e bedrijf] is op 15 september 2000 een rekening-courantkrediet aangegaan met SNS met een limiet van € 136.134,00 (NLG 300.000,00). Deze overeenkomst is ondertekend door [broer], broer van [eiser]. In het kader van deze overeenkomst heeft op 25 oktober 2000 [broer] zich borg gesteld voor een bedrag van € 45.378,00 (NLG 100.000,00) (verder "borgtocht 2"). 
      Op 22 april 2003 is tussen [2e bedrijf] en SNS een SNS Omzetkrediet gesloten. Dit krediet bestond uit een rekening-courantkrediet met een limiet van € 50.000,00. Dit SNS Omzetkrediet is verstrekt onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser]. In de overeenkomst van 22 april 2003 is tevens opgenomen dat door ondertekening "uw eventuele reeds bestaande limiet in rekening courant [komt] te vervallen".
    
    
    
      2.6.	 Bij brief van 12 februari 2004 heeft SNS het bestaande rekening-courantkrediet van [bedrijf] en [3e bedrijf] verlaagd van € 90.756,00 tot € 66.000,00. Onderdeel van deze overeenkomst was dat [eiser] opnieuw een borgtocht zou verstrekken. Deze borgtocht, groot € 100.000,00, diende te worden versterkt met een tweede hypothecaire inschrijving op de woning van [eiser]. Op 18 februari 2004 heeft [eiser] de genoemde borgtocht verstrekt. In de aanhef van de akte van deze borgtocht (verder "borgtocht 3") is ten aanzien van [eiser] opgenomen: "ten deze handelend in zijn uitoefening van zijn beroep of bedrijf".  
      Tevens is in de akte opgenomen dat de borg diende: "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de geldnemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, danwel uit welken andere hoofde ook (…)" De echtgenoot van [eiser] heeft deze akte van borgtocht meeondertekend. 
    
    
    2.7.	Op 30 maart 2004 heeft [eiser] aan SNS een recht van hypotheek verleend van € 100.000,00 op zijn woning. In de hypotheekakte is onder meer opgenomen dat de hypotheek strekt tot al hetgeen SNS blijkens haar administratie van [bedrijf], [2e bedrijf] en [3e bedrijf] te vorderen heeft "ter zake van reeds verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook (…)". In de akte is de toestemming van de echtgenoot van Van der Heijden inzake de verleende hypotheek als bedoeld in artikel 1:88 BW opgenomen.
    
    
      2.8.	Op 23 april 2004 is [2e bedrijf] met SNS een kredietovereenkomst aangegaan voor een vijfjarige kredietfaciliteit ten behoeve van een verruiming van het werkkapitaal van € 50.000,00. De kredietfaciliteit is verstrekt onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiser] en [bedrijf]. Als zekerheden zijn een pandrecht op de vorderingen en roerende goederen van [2e bedrijf] overeengekomen, alsmede
      "een borgstelling, groot € 100.000,00, verstrekt door de heer [eiser], (…), zekergesteld door een tweede hypothecaire inschrijving, groot € 100.000,= op het woonhuis (…), d.d. 30 maart 2004 verleden."
      Ten aanzien van het pandrecht is opgenomen: "Telkens wanneer wij u daarom verzoeken, dient u ons een pandlijst met een gespecificeerde opgave van de vorderingen op uw debiteuren te verstrekken. Vooralsnog bent u vrijgesteld van deze verplichting. Indien wij u op enig moment verzoeken pandlijsten in te dienen, zullen wij u voor de registratie hiervan kosten in rekening brengen." Op 28 april 2004 is door [2e bedrijf] en SNS een "stam-akte verpanding bestaande en toekomstige vorderingen" getekend. 
      Voorts is een – ongedateerde - akte van borgtocht getekend voor een bedrag van 
      € 100.000,00. In de aanhef van deze akte van deze borgtocht (verder "borgtocht 4") is ten aanzien van [eiser] opgenomen: "ten deze handelend als particuliere borg als bedoeld in artikel 1 (a)".  
      Artikel 1(a) luidt voor zover relevant: 
      "de particuliere borg; de borg die ten tijde van het aangaan van de borgovereenkomst een natuurlijk persoon is, die noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een (…) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn mede-bestuurders de meerderheid der aandelen heeft."
      De akte van borgtocht is door [eiser] zowel als borg ondertekend als in opdracht van zijn echtgenoot onder de aanduiding "echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner". Op deze akte van borgtocht heeft de echtgenoot van [eiser] derhalve geen handtekening geplaatst.
    
    
    2.9.	Op 14 december 2004 heeft [2e bedrijf] een pandlijst bij de belastingdienst laten registreren. Volgens de bijgevoegde computerlijst bedraagt het bedrag aan uitstaande vorderingen per 10 december 2004 een bedrag van € 147,772,87. 
    
    2.10.	Op 20 januari 2005 heeft SNS op grond van de kredietovereenkomst van 23 april 2004 [eiser] aangesproken. Vanwege het faillissement van [2e bedrijf] is de financiering van rechtswege beëindigd. SNS vordert van [eiser] een bedrag van € 73.084,41. SNS kondigt in deze brief aan indien nodig van haar hypothecaire rechten op het woonhuis van [eiser] gebruik te zullen maken.
    
    
      2.11.	Op 9 maart 2005 bericht de curator van [2e bedrijf] aan SNS, voor zover van belang, het volgende:
      "(…) dat u zich namens de SNS Bank tijdens de bespreking van 19 januari jl. op het standpunt heeft gesteld, dat de debiteuren van [2e bedrijf] niet aan de SNS Bank zijn verpand. Dit standpunt heeft u bij schrijven van 21 januari 2005 bevestigd. Ik heb destijds aangegeven, dat ik ten behoeve van de boedel over zal gaan tot incasso van de debiteuren. (…) Ik ga ervan uit, dat u thans niet tot inning van de debiteurenvorderingen kunt en zult overgaan gezien het eerder namens de SNS Bank ingenomen standpunt. 
      Indien de Rechtbank tot de conclusie zou komen, dat er sprake is van een debiteurenverpanding die aan alle formele vereisten voldoet, dan zal ik mij namens de crediteuren op het standpunt stellen, dat deze verpanding, die dan moet hebben plaatsgevonden door registratie van de pandlijsten in december 2004 paulianeus is aangezien deze verpanding zeer kort voor de faillissementsdatum heeft plaatsgevonden, zodat (…) de rechtshandeling vernietigd dient te worden. (…)"
    
    
    2.12.	Op 13 december 2005 stuurt SNS aan de notaris van [eiser] een overzicht met als onderwerp "Algehele aflossing t.n.v. [bedrijf], [2e bedrijf], [3e bedrijf] en [eiser]".  
    
    2.13.	Bij brief van 14 april 2006 aan SNS heeft de echtgenoot van [eiser] borgtocht 4 op grond van artikel 1:89 BW vernietigd, wegens het ontbreken van haar toestemming.
    
    2.14.	Bij brief van 5 maart 2007 aan SNS heeft de echtgenoot van [eiser] eveneens op grond van artikel 1:89 BW een aantal borgtochten vernietigd. Volgens haar opgave betreft het "een drietal akten van borgtocht (d.d. 28 september 2000, 28 april 2004 en één van onbekende datum)".
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SNS veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 73.086,39, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2005 tot de dag van algehele voldoening en SNS veroordeelt in de kosten van deze procedure. 
    
    3.2.	SNS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Uitgangspunt daarbij is dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat door de registratie op 15 december 2004 van de pandlijst van 10 december 2004 rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd. En voorts dat in ieder geval borgtocht 4 een particuliere borgtochtovereenkomst betreft. 
      Volgens [eiser] heeft SNS ten onrechte gebruik gemaakt van haar hypotheekrecht gevestigd op zijn woning. Op grond van artikel 6:154 BW is SNS verplicht zich te onthouden van elke gedraging die ten koste gaat van de rechten waarin de borg kan worden gesubrogeerd. SNS heeft immers ermee ingestemd om het pandrecht op de vorderingen van [2e bedrijf] niet uit te winnen, maar dit aan de curator over te laten. Hierdoor zijn de vorderingen teniet gegaan en is [eiser] als particuliere borg benadeeld. [eiser] stelt dat SNS hierdoor in strijd met de overeenkomst van borgtocht heeft gehandeld waardoor hij schade heeft geleden waarvoor SNS aansprakelijk is. 
      De rechtbank zal eerst de stellingen van partijen beoordelen ten aanzien van het vestigen van het pandrecht.
    
    
    
      Vestigen van pandrecht
      4.2.	Volgens [eiser] rustte op [2e bedrijf] een verplichting, althans in ieder geval een latente verplichting, om de vorderingen op de debiteuren te verpanden. Door registratie en verzending van de pandlijst aan de bank heeft [2e bedrijf] voldaan aan een reeds op 28 april 2004 bestaande verplichting (zie 2.8) en is een pandrecht gevestigd. Aanvaarding van een pandlijst is geen constitutief vereiste voor het vestigen van een stil pandrecht. Uit artikel 3:94 lid 1 en 3 BW volgt dat door registratie van de pandlijst het pandrecht wordt gevestigd. Het voorgaande betekent volgens [eiser] ook, dat er geen sprake is van paulianeus handelen op grond van artikel 42 dan wel 47 Fw. Het ging om een verplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw en er is geen sprake van één van de twee situaties die artikel 47 Fw noemt. 
    
    
    
      4.3.	De rechtbank is van oordeel dat het verweer van SNS inzake de totstandkoming van het pandrecht slaagt. Uitdrukkelijk is immers in de overeenkomst van 28 april 2004 opgenomen dat [eiser] vrijgesteld was van het indienen van pandlijsten. Niet is gesteld of gebleken dat partijen deze afspraak hadden gewijzigd. Op grond van de gemaakte afspraak stond het derhalve SNS vrij om de door haar verleende kredietmogelijkheden al dan niet onder zekerheid van het vestigen van een pandrecht te verstrekken. Voorts blijkt  dat in de kredietovereenkomst van 28 april 2004 door partijen andere zekerheden zijn overeengekomen, te weten een borgtocht onder zekerstelling van een hypothecaire inschrijving op het woonhuis van [eiser]. De stelling van [eiser] dat door inzending van een geregistreerde pandlijst een pandrecht tot stand is gekomen, miskent dat een pandrecht wordt gevestigd om de vordering van, in dit geval, SNS op [2e bedrijf] zeker te stellen. Dit betekent dat, gelet op de overeenkomst van 28 april 2004, niet [eiser] als pandgever, maar SNS bepaalt onder welke zekerheid zij de kredietverlening wil aangaan. Kennelijk heeft SNS ervoor gekozen om (voorlopig) af te zien van een pandrecht. Onjuist is de stelling van [eiser] dat op SNS een verplichting rustte om op grond van de overeenkomst een pandrecht te vestigen. Uit de overeenkomst blijkt nu juist met zoveel woorden dat het aan SNS was om al dan niet alsnog een pandrecht ter zekerheid van haar vorderingen te vestigen. Nergens blijkt uit dat SNS kenbaar heeft gedaan dat zij dit alsnog wilde doen.
      Het voorgaande brengt met zich dat hetgeen partijen hebben opgemerkt ten aanzien van het eventuele paulianeuze karakter indien wel rechtsgeldig een pandrecht tot stand was gekomen, geen beoordeling meer behoeft. 
    
    
    4.4.	Door [eiser] is in dit verband tevens naar voren gebracht dat SNS onzorgvuldig heeft gehandeld door het bestaan van de pandrechten zonder redelijke argumentatie te verwerpen en afstand te doen van haar pandrechten. Gelet op de omvang van de debiteurenportefeuille heeft SNS onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [eiser]. [eiser] erkent overigens wel dat SNS als zodanig het recht heeft om een keuze te maken welke van de bedongen zekerheden zij als eerste gaat uitwinnen.
    
    
      4.5.	De rechtbank is van oordeel dat de zorgplichten van de bank niet zover gaan dat zij, in afwijking met hetgeen in de overeenkomst van 28 april 2004 is overeengekomen, namelijk dat zij voorlopig afziet van het verkrijgen van een pandrecht, zou moeten gaan handelen. Voor [eiser] waren de voorwaarden - de hoofdelijke aansprakelijkheid en het verlenen van een tweede hypothecaire inschrijving - niet alleen duidelijk kenbaar, hij was al eerder onder vergelijkbare voorwaarden kredietovereenkomsten voor zijn vennootschappen aangegaan. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] voordat [2e bedrijf] in staat van faillissement was verklaard, getracht heeft om met SNS nadere afspraken te maken inzake de verpanding van de vorderingen en dat SNS in weerwil daarvan anders heeft gehandeld.
      De stelling van [eiser] dat SNS haar pandrechten op eenvoudige wijze zeker had kunnen stellen door van haar stil pandrecht een openbaar pandrecht te maken en door dit niet te doen jegens hem onzorgvuldig heeft gehandeld, behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking meer. De in dit verband niet nader onderbouwde beschrijving van een kennelijke vergelijkbare ervaring van [eiser] ten aanzien van een verpanding door [3e bedrijf] aan SNS biedt de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om tot een ander oordeel te kunnen komen.
    
    
    
      Uitoefening bevoegdheden hypotheekhouder
      4.6.	Partijen verschillen van mening over de hoedanigheid van SNS op grond waarvan zij betaling van [eiser] heeft verkregen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij door SNS als borg is aangesproken en niet op grond van de gevestigde hypotheek. Juist om uitwinning door SNS van haar hypothecaire recht te voorkomen, heeft [eiser] als borg de schuld van [2e bedrijf] aan SNS voldaan. Daardoor is hij gesubrogeerd in de rechten van SNS, welke rechten door het handelen van SNS illusoir zijn gebleken. Onder verwijzing naar artikel 3:268 lid 5 BW is volgens [eiser] ook geen sprake geweest van executie door de hypotheekhouder. Een andere geldgever bleek bereid [eiser] een financiering te verstrekken en met die gelden is SNS voldaan. 
    
    
    4.7.	SNS stelt zich primair op het standpunt dat zij uiteindelijk betaling heeft gekregen in haar hoedanigheid van hypotheekhouder. SNS verwijst daarbij naar een eindaflossingsnota betreffende [bedrijf], [2e bedrijf], [3e bedrijf] en [eiser] (zie 2.12) op grond waarvan zij na betaling tot doorhaling van de hypotheek is overgegaan. SNS vindt in HR 3 december 1993 (NJ 1994/176) ondersteuning van haar stelling dat een onderhandse afwikkeling kan worden gezien als een inning onder gebruikmaking van het hypotheekrecht. 
    
    
      4.8.	De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige zaak op essentiële punten verschilt met het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. Zoals door [eiser] onbetwist is gesteld heeft in casu in het geheel geen verkoop van de woning plaatsgevonden. Er is dus geen sprake van een situatie waarin een onderhandse verkoop met een openbare verkoop al dan niet moet worden gelijkgesteld, of van een situatie waarbij SNS al dan niet als separatist buiten het faillissement is gaan staan.
      Tussen partijen staat vast dat SNS [eiser] wel heeft aangezegd om van haar hypotheekrechten, naar de rechtbank begrijpt zonodig, gebruik te gaan maken. Kennelijk zijn onder die druk, waarbij de belangen van [eiser] evident groot waren nu het ging om een eventuele verkoop van zijn woning, zodanige afspraken gemaakt dat [eiser] in staat bleek om door een alternatieve financiering de schulden van hemzelf en zijn vennootschappen aan SNS te voldoen. 
      Uit de eindaflossingsnota blijkt niet dat het alleen maar ging om het royement van de hypotheekinschrijving. Ten eerste vermeldt de eindaflossingsnota d.d. 13 december 2005 als onderwerp "Algehele aflossing t.n.v. [bedrijf], [2e bedrijf], [3e bedrijf] en [eiser]". Ten tweede bedraagt het totaal aan aflossing een bedrag van € 335.895,69, terwijl het hypothecaire recht volgens de akte beperkt is tot een bedrag van 
      € 150.000,00. Tot slot blijkt uit de brief d.d. 14 december 2005 van SNS aan de notaris dat kennelijk het voor de notaris ook niet duidelijk was waarop de eindaflossingsnota betrekking had. Ter verduidelijking schrijft SNS, voor zover van belang, 
      "(…) want in feite gaat het hier om één geheel, waarbij de door de heer [eiser] afgegeven zekerheden over en weer gelden voor alle lopende leningen en kredieten. M.a.w. aflossing van de verplichtingen van [bedrijf] impliceert tevens dat overige leningen en kredieten dienen te worden afgelost omdat de zekerheden die in het kader van die financiering zijn verstrekt, conform de betreffende kredietbrief, tevens gelden voor de andere financieringen. De diverse leningen en kredieten kunnen dus niet los van elkaar worden gezien."
      Ook uit deze brief kan niet worden afgeleid dat SNS louter op grond van haar aanwezige hypotheekrechten betaling heeft verkregen. Uit de brief kan voorts worden afgeleid dat SNS zich juist op het standpunt stelde dat de leningen en kredieten en de daarmee verband staande zekerheden allemaal in onderlinge samenhang als geheel moeten worden gezien. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, komt de rechtbank dan ook op grond van het voorgaande tot de conclusie dat SNS geen betaling heeft ontvangen door gebruik te maken van haar hypotheekrechten. 
    
    
    
      Particuliere of zakelijke borg, hoofdelijkheid
      4.9.	[eiser] stelt dat SNS hem op grond van de overeenkomsten van borgtocht heeft aangesproken. Om verschillende redenen is [eiser] van mening dat alle borgtochten een zakelijk karakter ontberen. Hij voert daartoe het volgende aan. 
    
    
    
      4.10.	Ten aanzien van borgtocht 4 stelt [eiser] dat zijn vrouw deze borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd nu zij deze niet mede heeft ondertekend. Ingevolge artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW is immers voor een particuliere borgtocht de toestemming van zijn vrouw nodig. Dit betekent volgens [eiser] dat zijn betaling aan SNS op grond van deze borgtochtovereenkomst onverschuldigd is gedaan.
      [eiser] stelt dat uit de aanhef van de akte aangaande borgtocht 4 blijkt dat het de bedoeling van partijen was om een particuliere borgtocht te sluiten. Ook blijkt uit de akte dat SNS zijn vrouw wilde laten meetekenen. De wil van [eiser] was er ook op gericht om een particuliere borgtocht te sluiten en het was voor hem in ieder geval niet kenbaar dat, zoals SNS stelt, per abuis de vermelding "particuliere borgtocht" was opgenomen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij ten dien aanzien heeft gedwaald en vernietigt borgtocht 4 dan ook op grond van dwaling.
    
    
    4.11.	De rechtbank verbindt aan het enkele feit dat in de aanhef van de akte van borgtocht 4 is vermeld dat [eiser] handelt als een particuliere borg niet de consequentie die [eiser] voorstaat. Uit de onder 2 genoemde feiten blijkt dat [eiser] zich al meerdere keren borg had gesteld voor aan zijn vennootschappen verstrekte kredieten (zie ook hierna) en dat [eiser] ook niet heeft gesteld dat hij de gevolgen van dergelijke borgstellingen niet heeft begrepen. Daar komt bij dat het [eiser] zelf is geweest die zijn handtekening heeft geplaatst op de plek waar in de akte van borgtocht 4 zijn vrouw zou hebben moeten tekenen, terwijl van het bestaan van enige volmacht daartoe is niet gebleken. [eiser] kan onder deze omstandigheden zich achteraf niet beroepen op dwaling als hij ten tijde van het afsluiten van de borgtocht zelf degene is geweest die zijn handtekening heeft geplaatst op de plek waarvan hij nu stelt dat zijn echtgenoot dat had dienen te doen. 
    
    4.12.	Een en ander laat echter onverlet de vraag of de rechtshandelingen waarvoor de zekerheid is gesteld zijn verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Indien dit namelijk niet het geval is dan is op grond van artikel 1:88 lid 5 BW toestemming van de echtgenoot van directeur/grootaandeelhouder [eiser] nodig. De rechtbank stelt daarbij voorop dat door [eiser] niet is betwist dat het bedrag waarvan hij terugbetaling vordert is samengesteld uit twee geldvorderingen die SNS op [2e bedrijf] had, één op grond van de kredietovereenkomst van 23 april 2004 (verder "vordering 1") en één op grond van het SNS Omzetkrediet (verder "vordering 2"). 
    
    4.13.	Ten aanzien van vordering 1 zal de rechtbank eerst beoordelen of borgtocht 4 in de normale bedrijfsuitoefening van [2e bedrijf] is aangegaan. Anders dan ten aanzien van de stellingen die [eiser] met betrekking tot borgtocht 1 en 3 heeft aangevoerd, heeft [eiser] niet met zoveel woorden gesteld dat borgtocht 4 niet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [2e bedrijf] is aangegaan. Tussen partijen staat vast dat op grond van de overeenkomst van 23 april 2004 SNS aan [2e bedrijf] een lening heeft verstrekt ter verruiming van het werkkapitaal van [2e bedrijf]. Terecht is dan ook door SNS als verweer gevoerd dat de situaties zoals aangenomen in HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 (Soetelieve/Stienstra) en HR 9 juli 2005, JOR 2005, 233 (Rabobank/Van Hees) zich hier niet voordoen. Het had dan ook op de weg van [eiser] gelegen om gemotiveerd te stellen waarom in dit geval de rechtshandeling waarvoor de zekerheid is verstrekt, namelijk het aangaan van de kredietovereenkomst, niet tot de normale bedrijfsuitoefening van [2e bedrijf] kan worden gerekend. Dit heeft [eiser] niet gedaan. Dit betekent dat borgtocht 4 niet als particuliere borgtocht, waarvoor de toestemming van de echtgenoot van [eiser] zou zijn geweest, kan worden aangemerkt. 
    
    4.14.	Het voorgaande oordeel ten aanzien van borgtocht 4 betekent dat het debat tussen partijen ten aanzien van borgtocht 1 en 3 geen verdere beoordeling meer behoeft, nu SNS vordering 1 op grond van borgtocht 4 op [eiser] kon verhalen.
    
    4.15.	Vordering 2 vloeit voort uit de overeenkomst tussen [2e bedrijf] en SNS inzake het SNS Omzetkrediet. Volgens [eiser] dient de daarin opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid opgevat te worden als een overeenkomst van borgtocht. Hiertoe voert hij aan dat het gaat om een schuld van [2e bedrijf]. [eiser] is niet zelf de schuld aangegaan en was daarvoor ook niet draagplichtig. Dit betekent, volgens [eiser] dat, ondanks dat partijen aan de aansprakelijkheid van [eiser] voor de schulden van [2e bedrijf] als hoofdelijkheid hebben betiteld, de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als borgtocht. Dat het om een schuld van [2e bedrijf] ging blijkt uit het feit dat het om een SNS Omzetkrediet (zie 2.5) ging, dat volgens de productvoorwaarden door SNS aan zakelijke relaties wordt verstrekt. Bovendien is het SNS Omzetkrediet onder de voorwaarde verstrekt dat het krediet wordt aangewend voor de normale bedrijfsuitoefening van [2e bedrijf]. Hieruit volgt, volgens [eiser], het accessoire en subsidiaire karakter van de hoofdelijkheid hetgeen kenmerkend is voor een borgtocht als bijzondere vorm van hoofdelijkheid.
    
    
      4.16.	 De rechtbank begrijpt dat de stelling van [eiser] aangaande vordering 2 gezien moet worden in verband met de volgende stelling van [eiser]. Hij voert namelijk aan dat de borgtochten 1, 3 en 4 alsook de door hem als (zakelijke) borgtocht gekwalificeerde zekerheid in verband met het SNS Omzetkrediet als bankborgtochten zijn te beschouwen. Dit houdt volgens [eiser] in dat hij zich als borg garant stelt voor al hetgeen SNS te vorderen heeft of zal krijgen van de hoofdschuldenaar "uit welken hoofde ook". Een kredietborgtocht gaat minder ver. Daarbij wordt slechts een garantie afgegeven ten aanzien van een bepaald en vaststaand bedrag, aldus [eiser].
      Het voorgaande betekent, volgens [eiser], dat er geen sprake kan zijn dat deze borgtochten verband houden met de normale bedrijfsuitoefening van [2e bedrijf]. [eiser] komt tot de conclusie dat derhalve uit de borgtochtovereenkomsten zelf blijkt dat zij een zakelijk karakter ontberen zodat artikel 7:857 e.v. BW en artikel 1:88 en 89 BW van toepassing zijn. 
    
    
    4.17.	De rechtbank acht het standpunt van [eiser] inzake de door hem als borgtocht gekwalificeerde vorm van zekerheid niet te begrijpen. Zelfs indien er louter veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat het om een borgtocht zou gaan, dan ontbeert deze borgtocht, volgens de eigen stellingen van [eiser], juist niet een zakelijk karakter. De stelling dat [eiser] als borg hierbij "uit welken hoofde ook" kan worden aangesproken, blijkt uitdrukkelijk niet uit de tekst van de overeenkomst van het SNS Omzetkrediet en de daarbij overgelegde productvoorwaarden. Een specifieke verwijzing naar een dergelijke tekst in verband met het SNS Omzetkrediet is door [eiser] ook niet gegeven. Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat dit wel blijkt uit de tekst van borgtocht 2, dan is dit niet relevant nu onbetwist tussen partijen vaststaat dat deze borgtocht niet door [eiser] maar door zijn broer is aangegaan. 
     
    4.18.	Uit het voorgaande volgde al dat borgtocht 1 en 3 geen verdere beoordeling meer behoeven, zodat thans alleen de stellingen van partijen ten aanzien van borgtocht 4 zullen worden beoordeeld. SNS ontkent dat borgtocht 4 een zakelijk karakter ontbeert. Volgens SNS is, onder verwijzing naar de literatuur, het onderscheid dat [eiser] aanbrengt tussen een bankborgtocht en een kredietborgtocht onjuist. Het zijn verschillende benamingen voor dezelfde borgtocht, namelijk voor hetgeen de schuldenaar op een bepaald moment verschuldigd is en voor wat hij later uit welke hoofde nog verschuldigd mocht worden. Volgens SNS is dit een algemeen aanvaarde en gebruikelijke voorwaarde waartegen een zakelijk borgtocht word overeengekomen. 
    
    4.19.	De rechtbank volgt de stelling van [eiser] niet dat uit borgtocht 4 zelf zou volgen dat het om een particuliere borgtocht zou gaan. Hiervoor heeft de rechtbank vastgesteld dat borgtocht 4 is aangegaan door [2e bedrijf] in de normale uitoefening van haar bedrijf, waarbij de maximale omvang van de borg vaststond. Door [eiser] is niet betwist dat vordering 1 een vordering op [2e bedrijf] betrof, waarbij de kredietovereenkomst van 23 april 2004 als hoofdverbintenis heeft te gelden. Gelet op het accessoire karakter acht de rechtbank het onjuist dat in dit geval uit de borgtocht zelf zou kunnen volgen dat een als zakelijk te kwalificeren hoofdverbintenis als het ware van kleur zou kunnen verschieten door de borgtocht zelf. Dit betekent dat ook op deze grond niet kan worden geconcludeerd dat borgtocht 4 alsnog onder de beschermingsbepalingen van een particuliere borgtocht zou dienen te vallen. 
    
    
      Zorgplicht
      4.20.	Tot slot voert [eiser] aan dat SNS haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden waartoe zij jegens hem op grond van artikel 2 van de Algemene BankVoorwaarden gehouden is. De schending van de zorgplicht blijkt, volgens [eiser], uit het volgende. SNS heeft ten onrechte bedongen dat [eiser] borg zou moeten staan voor een bedrag van € 100.000,00 terwijl de hoofdsom van de lening aan [2e bedrijf] de helft bedroeg. Deze in de dagvaarding opgenomen stelling is naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het feitencomplex zoals dit in de loop van de procedure naar voren is gekomen en onder 2 is weergegeven, niet houdbaar. Duidelijk is dat de kredietovereenkomst van 23 april 2004 niet los gezien kan worden van andere reeds verstrekte kredieten aan de vennootschappen van [eiser]. Het bedingen van borgtocht 4 voor dit bedrag kan dan ook niet als onzorgvuldig jegens [eiser] worden beschouwd. 
    
    
    4.21.	De stellingen van [eiser] zijn gebaseerd op het door hem aangenomen uitgangspunt dat de borgtochten als particuliere borgtochten moeten worden gekwalificeerd. Dit neemt niet weg dat ook de relatie van een zakelijke borgtocht beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid waarbij bepaalde zorgplichten in acht dienen te worden genomen. Omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat door SNS de op haar in dit verband rustende zorgplichten niet in acht zijn genomen zijn niet gesteld en zijn de rechtbank ook niet gebleken. Het voorgaande betekent dat ook op deze grond de vordering van [eiser] wordt afgewezen.
    
    Proceskosten
    
    
      4.22.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SNS worden begroot op:
      - explootkosten		EUR 	0,00
      - vast recht			1.635,00
      - getuigenkosten		0,00
      - deskundigen			0,00
      - overige kosten			0,00
      - salaris procureur		2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal		EUR 	4.317,00
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van SNS tot op heden begroot op EUR 4.317,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Ch.E. Bethlem en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.
    
    w.g. griffier						w.g. rechter