ECLI:NL:GHARL:2019:2696, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-03-2019, 200.233.368/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies in geschil tussen aannemer en opdrachtgever, uitgebracht nadat partijen daartoe overeenstemming tijdens een spoedprocedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw hebben bereikt, vernietigbaar omdat de bindend adviseur buiten het overeengekomen kader van begroting van de eindafrekening is getreden. Bepaling van comparitie om te overleggen over vervolg.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.233.368/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4942768 \ CV EXPL 16-2786)
    
    
    
      
        arrest van 26 maart 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Bouwbedrijf B.J. V.O.F.,
      gevestigd te Dieverbrug,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: BJ,
      advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.H. Bussink, kantoorhoudend te Assen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg  
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 november 2016 en 14 november 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2018, 
      - de memorie van grieven, met één productie,
      - de memorie van antwoord, met twee producties,
      - een akte van BJ en 
      - een antwoordakte.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      De vordering van BJ in hoger beroep strekt tot vernietiging van het vonnis van de  kantonrechter van 14 november 2017 en tot toewijzing van haar vordering zoals die luidt na wijziging van eis in eerste aanleg, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, die van het nasalaris daaronder begrepen.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Als gesteld en niet weersproken staan de navolgende feiten tussen partijen vast. 
      
    
    
      3.2
      BJ heeft in opdracht van [geïntimeerde] ingevolge een daartoe op 29 mei 2013 ondertekende opdrachtbevestiging een woning gebouwd tegen een overeengekomen aanneemsom van € 249.025,- inclusief btw. 
      
    
    
      3.3
      Tussen partijen zijn geschillen gerezen omtrent de uitvoering van deze overeenkomst tot aanneming van werk, in welk verband [geïntimeerde] per brief van 24 april 2014 aan BJ heeft meegedeeld dat BJ wordt ontheven van de verplichting tot herstel van de geconstateerde gebreken en dat [geïntimeerde] hiervoor zelf zorg zal (laten) dragen. Aldus is de overeenkomst, in de visie van beide partijen, door [geïntimeerde] opgezegd.
      
    
    
      3.4
      
        Partijen hebben hun geschillen in kort geding voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Uiteindelijk hebben zij een schikking bereikt, vastgelegd in het scheidsrechterlijk vonnis van 23 mei 2014. Dit vonnis houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
        “Partijen komen ter beslechting van hun geschilpunten en ter beëindiging van deze procedure, het volgende overeen:
      
      1. [geïntimeerde] stelt uiterlijk binnen 14 dagen ten gunste van BJ een bankgarantie ad € 35.000 (...)
      2. Partijen wijzen [B] uit [C] aan als deskundige, die op voor partijen bindende wijze het volgende zal doen:
      - het opnemen van de woning op basis van de overeenkomst en de nader gemaakte afspraken
      - de begroting van de nog uit te voeren werkzaamheden zoals bij opname geconstateerd
      - de beslechting van geschillen omtrent de afrekening door BJ conform art. 11 lid 5 AVA
      
        (...)
        DE BESLISSING:
        
          Het scheidsgerecht, rechtdoende als goed man naar billijkheid:
        
          Veroordeelt partijen om vorenstaande regeling zowel naar de letter als geest stipt na te komen.”
      
      
    
    
      3.5
      
        Artikel 11 lid 5 AVA-1992 luidt als volgt:
        “De opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. De aannemer heeft in dat geval recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. De aannemer zendt de opdrachtgever een gespecificeerde eindafrekening van hetgeen de opdrachtgever ingevolge de opzegging verschuldigd is.”
      
      
    
    
      3.6
      BJ heeft vervolgens een eindafrekening opgesteld. Volgens deze eindafrekening moet [geïntimeerde] nog een bedrag van € 24.689,24 aan BJ betalen.
      
    
    
      3.7
      
        Per brief van 8 juli 2014 heeft de advocaat van BJ, mede namens de advocaat van [geïntimeerde] , [B] , bouwadviseur te [C] (hierna: [B] ), benaderd als volgt:
        “(…) Zoals weergegeven in het Scheidsrechterlijk vonnis d.d. 23 mei 2014 hebben partijen afgesproken de woning te laten opnemen op basis van de aannemingsovereenkomst en nader gemaakte afspraken, een begroting te laten opstellen van de nog uit te voeren werkzaamheden zoals bij opname geconstateerd, alsmede hun geschillen omtrent de afrekening volgens artikel 11 lid 5 Ava te laten beslechten. De voormelde lijst van bezwaren met commentaar van cliënte kan als leidraad worden gehanteerd voor de opname, maar dient niet als een limitatieve opsomming te worden beschouwd.
        Wilt u ons laten weten of u bereid bent tot het uitvoeren van bovenstaande werkzaamheden? (…)”
      
      
    
    
      3.8
      Nadat [B] van partijen stukken heeft ontvangen, heeft hij, na overleg met partijen, de woning op 16 juli 2014 in het bijzijn van [geïntimeerde] opgenomen. BJ was verhinderd deze opname bij te wonen. Op 22 september 2014 heeft [B] aan partijen een rapport in concept uitgebracht en partijen in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. [B] heeft daarop op 7 november 2014 een rapport uitgebracht. Een aantal posten in dit rapport heeft BJ vervolgens ter discussie gesteld, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd. 
      
    
    
      3.9
      Op 5 december 2014 heeft [B] een aangepast deskundigenbericht uitgebracht. BJ heeft wederom op een aantal punten kritiek geuit, waarop [B] op 11 februari 2015 heeft gereageerd. Op 15 mei 2015 heeft [B] een aanvullende berekening van de door hem begrote kosten van herstel voor de nog openstaande posten opgemaakt.
      
    
    
      3.10
      Op 9 november 2015 heeft [B] deze berekening herzien naar aanleiding van door BJ aangeleverde constructieve bescheiden. [geïntimeerde] heeft daar bezwaar tegen gemaakt, stellende dat de nieuwe berekening is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten.
      
    
    
      3.11
      Op 18 april 2016 heeft [B] voorgesteld W2N Engineers B.V. de constructie ter plaatse te laten beoordelen en door te rekenen en een onafhankelijk calculatiebureau in te schakelen die op basis van het hersteladvies een calculatie gaat maken. [B] heeft voorts meegedeeld dat ook de punten waar BJ bezwaar tegen heeft, doorgerekend zullen worden. [B] heeft daarbij voorgesteld deze calculatie bindend te laten zijn voor alle partijen.
      
    
    
      3.12
      Op 15 juli 2016 heeft [B] - in aanwezigheid van partijen, de heer ir. [D] van W2N Engineers B.V. alsmede de heer [E] van onafhankelijk calculatiebureau BMAT - de woning opnieuw opgenomen. 
      
    
    
      3.13
      Op 31 augustus 2016 heeft [B] een laatste rapport uitgebracht, waarin de (controle)calculaties van BMAT zijn meegenomen. In het rapport heeft [B] tevens aangegeven waarom de door BJ geuite bezwaren geen aanleiding vormen om het rapport aan te passen. [B] begroot de (herstel)kosten op € 22.936,74 (inclusief btw).
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      BJ heeft in eerste aanleg (in conventie), na vermeerdering van eis, gevorderd i.) de vernietiging van het bindend advies van [B] ten aanzien van de posten 8, 9, 11, 13 (14), 16, 29 (33), 56, 57, 59, S4, 15 en 18, alsmede de onderdelen 8, 11, 12, 25, 26, 27, 28, 41, 49 en 7 voor zover betreft de vermelde bedragen en die te matigen tot de bedragen die corresponderen met de besparing van BJ, en ii.) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan BJ van € 25.000,-, inclusief rente tot de dag van dagvaarding en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van dit geding.
      
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) gevorderd, in het geval de vorderingen van BJ in conventie (gedeeltelijk) worden toegewezen, de veroordeling van BJ tot betaling aan [geïntimeerde] van € 26.328,24, te vermeerderen met € 29,17 per maand vanaf 1 oktober 2016, alsmede de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2016 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van BJ in de (na)kosten van de procedure in reconventie.
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 november 2017 de vorderingen van BJ afgewezen, met veroordeling van BJ - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van [geïntimeerde] . 
        De rechtbank heeft daartoe samengevat overwogen dat niet is gebleken dat gebondenheid aan het bindend advies van [B] in verband met inhoud of wijze van totstandkoming in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, wat meebrengt dat de vordering tot vernietiging van dat bindend advies moet worden afgewezen.De kantonrechter heeft overwogen dat BJ gelet op het advies nog recht heeft op betaling van € 1.752,50, maar dat [geïntimeerde] - in verband met het niet leveren van de vensterbanken en het sleutelplan - recht heeft op een vervangende schadevergoeding van € 2.100,- zodat BJ na verrekening niets meer van [geïntimeerde] te vorderen heeft. Gelet op het voorwaardelijk karakter van de vordering in reconventie is daarop niet beslist.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      BJ heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vijf grieven gericht. De eerste vier grieven richten zich tegen de rechtsoverwegingen van de kantonrechter over de gebondenheid van BJ aan het bindend advies. De vijfde grief keert zich tegen het honoreren van het beroep van [geïntimeerde] op verrekening. 
      
    
    
      5.2
      De kern van de grieven I tot en met IV is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebondenheid van BJ aan het bindend advies in verband met de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. BJ heeft daartoe gesteld dat:
      
        
          de bindend adviseur buiten het contractuele kader van het geschil is getreden, 
        
        
          ten onrechte is aangenomen dat de bindend adviseur alle geschilpunten finaal zou beslechten en dat deze integraal financieel afgewikkeld zouden worden, zonder dat BJ dan wel haar onderaannemers tot herstel worden toegelaten;  
        
        
          de bindend adviseur een aantal posten niet of onvoldoende heeft gemotiveerd en
        
        
          de bindend adviseur ten onrechte zich heeft uitgesproken over de vraag of de aluminium horren voor de dakramen in de aan BJ gegeven bouwopdracht zijn begrepen.
        
      
      BJ heeft zijn bezwaren als ernstig en fundamenteel benoemd en op basis daarvan geconcludeerd dat het bindend advies moet worden vernietigd.  
      
    
    
      5.3
      
        Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:904 BW een bindend advies  vernietigbaar is indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
        Dit betekent dat gebondenheid aan een bindend advies regel is. Vernietiging op grond van de redelijkheid en billijkheid is mogelijk als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, zijn overschreden (Zie Toelichting-Meijers (hierna: TM), p. 1146/1147).
      
      
      
        In een geval als dit, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door een derde - in opdracht van partijen - te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken (HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2427, NJ 1998, 382). 
        De eisen, gesteld aan de wijze van tot stand komen, dienen om een redelijke en billijke inhoud te verkrijgen (TM, p. 1147). De fundamentele beginselen van procesrecht moeten in beginsel gehonoreerd worden. Deze komen er kort gezegd op neer dat partijen in de gelegenheid gesteld dienen te worden hun standpunt kenbaar te maken; dat de gegevens waarop het advies berust ter kennis van beide partijen gebracht dienen te worden; dat de beslissing op een deugdelijk onderzoek gebaseerd dient te zijn en dat de beslissing voldoende gemotiveerd dient te worden.
        In beginsel heeft te gelden dat, naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, de beslissing van een bindend adviseur meer en beter behoort te worden gemotiveerd (HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5890, NJ 2007/114 en HR 
        24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1706, NJ 2007/115).
      
      
    
    
      5.4
      Wat betreft de totstandkoming en de motivering van het bindend advies in dit geval kan in zijn algemeenheid reeds worden vastgesteld dat de bindend adviseur de woning tweemaal heeft opgenomen, dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld stukken aan hem ter hand te stellen en opmerkingen te maken op zijn (concept)rapport, dat de bindend adviseur in overleg met partijen extern onafhankelijk advies heeft ingewonnen en dat de berichten van de bindend adviseur steeds van een motivering zijn voorzien. 
      
    
    
      5.5
      In het licht van het voorgaande overweegt het hof omtrent de door BJ opgeworpen gronden voor vernietiging het volgende. 
      
    
    
      5.6
      Partijen zijn bij hun vaststellingsovereenkomst, zoals vastgelegd in het scheidsrechterlijk vonnis van 23 mei 2014 overeengekomen dat [B] bij wijze van bindend advies het volgende zal doen:
      - het opnemen van de woning op basis van de overeenkomst en de nader gemaakte afspraken
      - de begroting van de nog uit te voeren werkzaamheden zoals bij opname geconstateerd
      - de beslechting van geschillen omtrent de afrekening door BJ conform art. 11 lid 5 AVA.
      Deze vaststelling heeft als achtergrond dat [geïntimeerde] vanwege het ontstane geschil over de uitvoering van de overeenkomst van aanneming deze overeenkomst heeft opgezegd en dit per brief van 24 april 2014 aan BJ heeft bevestigd. 
      
    
    
      5.7
      Bij opzegging van een aannemingsovereenkomst door de opdrachtgever heeft de aannemer ingevolge lid 2 van artikel 7:764 BW recht op de aanneemsom, verminderd met het bedrag dat hij zich bespaart doordat hij het aangenomen werk niet hoeft af te maken (d.i. het niet afbouwen van het werk en/of het niet herstellen van opleverpunten). In de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is in artikel 11 lid 5 is uitgegaan van dezelfde systematiek, waarbij de aannemer ook de kosten die hij heeft moeten maken in verband met het niet voltooien van het werk in de eindafrekening met de opdrachtgever mag betrekken. In de vaststelling van 23 mei 2014 is tussen partijen overeengekomen dat [B] op basis van artikel 11 lid 5 AVA-1992 hun geschil over de afrekening zou beslechten. Dit uitgangspunt is door BJ én door [geïntimeerde] onderschreven, door laatstgenoemde nog in de tweede alinea van zijn antwoordakte van 18 september 2018.
      
    
    
      5.8
      Uit de rapportages van [B] blijkt dat hij niet alleen de eindafrekening van BJ heeft betrokken maar ook de staat van de woning, zowel wat betreft het al dan niet volledig uitgevoerd zijn van de werkzaamheden als wat betreft het al dan niet gebrekkig uitgevoerd zijn van de werkzaamheden. [B] heeft, zo moeten zijn rapportages en daarmee zijn bindend advies worden opgevat, op de geschilpunten per punt zijn oordeel gegeven, inhoudende of het punt wel of niet voldeed aan de eisen van goed en deugdelijk werk en aan de wettelijke eisen, en als dat niet het geval was, welke acties noodzakelijk werden geacht. Indien een actie noodzakelijk was van voltooiing, herstel, vervanging dan wel nieuwe plaatsing, heeft de bindend adviseur steeds de kosten daarvan begroot. Deze begroting heeft echter plaatsgevonden op basis van commerciële prijzen inclusief btw. De bindend adviseur is daarmee uitgegaan van kosten welke verbonden zijn aan door derden uit te voeren (herstel- en/of vervangings)werkzaamheden in plaats van de kosten welke BJ zich bespaart door herstel en vervanging niet zelf te hoeven uitvoeren.
      
    
    
      5.9
      De bindend adviseur heeft daarmee het contractueel kader (zoals hiervoor geschetst in rechtsoverweging 5.7) uit het oog verloren op basis waarvan hij het geschil tussen partijen had te beslechten en is op een cruciaal onderdeel buiten zijn opdracht getreden. Daaruit volgt dat de bindend adviseur zijn beslissing evenmin voldoende heeft gemotiveerd. 
      
    
    
      5.10
      Aangezien de bindend adviseur niet een beslissing heeft gegeven over het geschil zoals dat aan hem is voorgelegd en zijn beslissing onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd, kleven aan zijn bindend advies ernstige gebreken. Gebondenheid van BJ aan het bindend advies is daarom in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en het bindend advies is daarom voor vernietiging vatbaar.
      
    
    
      5.11
      
        Een vernietiging van het bindend advies heeft tot gevolg dat het geschil van partijen alsnog dient te worden beslecht, zoals vastgelegd in het scheidsrechterlijk vonnis van 
        23 mei 2014. De stukken maken niet duidelijk of de woning inmiddels is afgebouwd en of [geïntimeerde] eventuele opleverpunten heeft laten herstellen. Gezien het tijdsverloop is dit echter niet uit te sluiten. Of thans de in 2014/2015 bestaande bouwkundige situatie nog kan worden opgenomen door een deskundige of een andere bindend adviseur is daarmee evenzeer ongewis. De in 2014 en 2015 als bindend adviseur opgetreden [B] heeft bedoelde situatie wel opgenomen, zodat zijn waarnemingen mogelijk nog van nut zouden kunnen zijn bij bedoelde beslechting. Het hof behoeft dan ook nadere voorlichting of partijen bereid kunnen worden gevonden om [B] dan wel een ander als bindend adviseur te laten optreden. Het hof merkt daarbij op dat het zich op basis van de voorliggende gegevens thans niet in staat acht het geschil van partijen te beslechten zonder deskundige voorlichting, zodat in het andere geval vooralsnog een benoeming van een gerechtelijke deskundige aangewezen lijkt te zijn. Ook daarover behoeft het hof nadere voorlichting van partijen.
      
      
    
    
      5.12
      Het hof zal dan ook een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als hiervoor overwogen. Deze comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. 
      
    
    
      5.13
      In afwachting van het voorgaande, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en BJ deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.11 en 5.12 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juli 2019 tot en met september 2019 zullen opgeven op de roldatum 23 april 2019 waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. L. Janse en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      26 maart 2019.