ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6489, Rechtbank Haarlem, 12-12-2012, 194062 - HA ZA 12-331
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgstelling; moet de uitzonderingsbepaling (artikel 1:88 lid 5) op de gezinsbescherming van artikel 1:88 lid 1 zodanig worden opgerekt dat daaronder ook niet-statutaire bestuurders vallen? De rechtbank oordeelt van niet. Voorts acht de rechtbank zich vrij - zoals dat ook in kort geding gebruikelijk is - de beslagen zelf op te heffen, in plaats van de in reconventie gevorderde opheffing van de beslagen op straffe van dwangsom.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 194062 / HA ZA 12-331
    
    Vonnis van 12 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] B.V.,
      gevestigd te [plaats], [gemeente],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. A.G. Moeijes,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats], [land],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. R.R. Beuker.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 september 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2012.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De zoon van [gedaagde] is in het verleden werkzaam geweest bij Datema [plaats] B.V (hierna: Datema). Hij heeft dit bedrijf overgenomen en de handelsnaam veranderd in North Sea Rescue and Workboats B.V. (hierna: NSR&W). NSR&W houdt zich bezig met de import en export van reddings-, werk-, en sportboten, en aanverwant onderhoud en reparatie aan drijvend materieel alsmede het verrichten van vaardiensten.
    
    2.2.	D’Oerhaal B.V. (hierna: D’Oerhaal) is enig aandeelhouder en bestuurder van NSR&W. [Gedaagde] is enig aandeelhouder van D’Oerhaal, en de zoon van [gedaagde] is enig bestuurder van D’Oerhaal. 
    
    2.3.	[Eiser] is eigenaar van twee bedrijfsgebouwen gelegen aan de [A-straat 1] te [plaats] en de [A-straat 2] te [plaats]. Ten aanzien van deze gebouwen heeft [eiser] met NSR&W twee huurovereenkomsten gesloten.
    
    2.4.	Omdat vanaf augustus 2011 de huur van de bedrijfsgebouwen niet meer werd betaald, heeft [eiser] NSR&W en D’Oerhaal in rechte betrokken. Bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 12 april 2012 heeft de kantonrechter de huurovereenkomsten per 16 maart 2012 ontbonden en zijn NSR&W en D’Oerhaal onder andere veroordeeld tot betaling van achterstallige huur en schadevergoeding. 
    
    2.5.	NSR&W is de uit het vonnis van 12 april 2012 voorvloeiende betalingsverplichting niet nagekomen. Op 3 mei 2012 zou daarom de ontruiming van de panden plaatsvinden. Omdat NSR&W belang had bij het niet uitvoeren van de ontruiming is er tussen [eiser] en [gedaagde] op 3 mei 2012 een overeenkomst gesloten om zo de ontruiming op te schorten. In deze overeenkomst is opgenomen:
    
    
      	De ondergetekenden:
      1.	[A] B.V., vertegenwoordigd door de heer [eiser], verder te noemen “verhuurder”.
    
    
    en
    
    2.	De heer [gedaagde], geboren te [plaats] op [geboortedatum], wonende te [plaats], [land], [adres], verder te noemen “[gedaagde]”;
    
    
      In aanmerking nemende:
      a.	Bij vonnis van 12 april 2012 zijn D’Oerhaal B.V. en North Sea Rescue and Workboats B.V., verder te noemen huurder, veroordeeld de door hen van verhuurder gehuurde bedrijfsruimten per 1 mei 2012 te ontruimen. Het vonnis wordt aan deze overeenkomst gehecht.
    
    
    b.	Dit vonnis is aan hen betekend en op 3 mei 2012 zou de ontruiming plaatsvinden. [gedaagde] heeft aangegeven een dringend belang te hebben bij opschorting van de ontruimingsverplichting vanwege nieuwe orders en voorgenomen verkoop van aandelen van huurder.
    
    c.	Tussen partijen is overeenstemming bereikt over de condities waaronder deze ontruiming wordt aangehouden.
    
    
      Zijn overeengekomen als volgt:
      1.	[gedaagde] verplicht zich door ondertekening van deze overeenkomst aan verhuurder te betalen een bedrag van € 125.000,-- ter gedeeltelijke compensatie van de door verhuurder geleden en te lijden schade omdat huurder de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt.
    
    
    2.	Verhuurder zal om deze reden en na ondertekening van deze overeenkomst de ontruimingsverplichting opschorten to 1 juni 2012.
    
    3.	Wanneer de in het vonnis van 12 april 2012 vastgestelde schade zal worden verminderd doordat een nieuwe huurder wordt gevonden, dan zal het onder 1 bedoelde bedrag worden verminderd tot het bedrag van de daadwerkelijk geleden schade.
    
    4.	Op deze overeenkomst is Nederlands Recht van toepassing. Geschillen in verband met deze overeenkomst danwel overeenkomsten die hieruit voortvloeien zullen uitsluitend kunnen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter in het arrondissement Haarlem.
    
    5.	Partijen doen afstand van het recht ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vorderen.
    
    6.	Partij [gedaagde] kiest terzake deze overeenkomst domicilie op het adres van zijn zoon [zoon van gedaagde] te [adres].
    
    Aldus opgemaakt en overeengekomen te [plaats] op 3 mei 2012.
    
    
      [A] B.V.			[gedaagde]
      [eiser]
    
    
    2.6.	Bij brief van 15 juni 2012 is [gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd tot betaling van EUR 125.000,00. [gedaagde] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
    
    2.7.	Na daartoe verkregen verlof heeft [eiser] ten laste van [gedaagde] op 21 juni 2012  conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak gelegen aan de [adres]. Voorts heeft [eiser] ten laste van [gedaagde] op 21 juni 2012 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN Amro Bank en onder de ING bank. De vordering ter verzekering waarvan de beslagen werden gelegd werd begroot op EUR 162.500,00.
    
    2.8.	Op 22 augustus 2012 heeft de echtgenote van [gedaagde], mevrouw [naam echtgenote], [eiser] een brief gestuurd. In deze brief is onder andere opgenomen:
    
    Op 3 mei 2012 heeft [eiser] een overeenkomst met mijn echtgenoot, de heer [gedaagde] gesloten. Voor het sluiten van deze overeenkomst was mijn toestemming vereist. Deze heb ik niet verleend, maar aanleiding waarvan ik hierbij de betreffende overeenkomst vernietig, althans de nietigheid daarvan inroep.
    
    
    3.	Het geschil
    
    in conventie
    
    3.1.	[Eiser] vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 125.000,00, vermeerderd met handelsrente, beslagkosten, kosten en nakosten. [Eiser] legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde] [eiser] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst van 3 mei 2012 dit bedrag verschuldigd is.
    
    3.2.	[Gedaagde] voert verweer. Als meest verstrekkende verweer voert [gedaagde] aan dat de overeenkomst waar [eiser] zijn vordering op heeft gebaseerd, een borgstellingsovereenkomst in privé is, die rechtsgeldig is vernietigd wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de echtgenote van [gedaagde].
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.3.	[Gedaagde] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – in het geval de vordering van [eiser] wordt afgewezen – [eiser] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen en [eiser] te verbieden ten laste van [gedaagde] beslagen te leggen in verband met het aan onderhavige vordering ten grondslag liggende feitencomplex. 
    
    3.4.	[Eiser] voert verweer.
    
    3.5.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    in conventie 
    
    
      4.1.	Primair heeft [eiser] betwist dat de overeenkomst een borgstellingsovereenkomst was. De overeenkomst was een zelfstandige overeenkomst tussen partijen waarvoor de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] niet vereist was. Een borgstelling is volgens haar een secundaire zekerheid, de overeenkomst was dat echter niet omdat op het moment van het sluiten van de overeenkomst al duidelijk was dat de primaire debiteur – NSR&W – niet zou kunnen betalen. 
      Subsidiair stelt [eiser] – indien de overeenkomst is aan te merken als een borgstelling – dat op grond van artikel 1:88 lid 5 BW de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] niet vereist was, omdat [gedaagde] bij het sluiten van de overeenkomst als feitelijk bestuurder van NSR&W heeft gehandeld ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de bv. [gedaagde] was namelijk namens NSR&W degene met wie [eiser] steeds contact had, niet de zoon van [gedaagde].
    
    
    
      4.2.	[Gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de overeenkomst juist is gesloten opdat NSR&W de mogelijkheid behield – bij opschorting van de ontruiming – een grote order binnen te halen en daarmee inkomsten te genereren zodat onder andere de betalingsverplichtingen jegens [eiser] voldaan konden worden. 
      Ten aanzien van de subsidiaire stelling van [eiser], betwist [gedaagde] dat hij gehandeld heeft als feitelijk bestuurder van NSR&W. Zijn zoon was bestuurder van NSR&W en [gedaagde] heeft op verzoek van zijn zoon alleen geholpen toen het slechter ging met de bv. Omdat [gedaagde] in Oostenrijk woont, was deze hulp niet dagelijks: [gedaagde] kwam af en toe een week langs en heeft in die hoedanigheid wel eens met [eiser] gesproken.
    
    
    4.3.	Met betrekking tot de vraag of de overeenkomst een borgstelling is, overweegt de rechtbank het volgende. Dat de overeenkomst tot betaling van de EUR 125.000,00 een op zichzelf staande overeenkomst zou zijn – zoals betoogd door [eiser] – valt niet te rijmen met de inhoud van de overeenkomst, waarin dit bedrag rechtstreeks wordt gekoppeld aan de betalingsverplichtingen die NSR&W jegens [eiser] heeft. In punt 1. van de overeenkomst is namelijk opgenomen dat het bedrag geldt als “gedeeltelijke compensatie van de door de verhuurder ([eiser]) geleden en te lijden schaden omdat huurder (NSR&W) de verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt”. In punt 3. wordt het schadebedrag uit het vonnis dat is gewezen tegen NSR&W gekoppeld aan het bedrag van EUR 125.000,00: “wanneer de in het vonnis (…) vastgestelde schade zal worden verminderd (…), dan zal het onder 1 bedoelde bedrag (de EUR 125.000,00) worden verminderd tot het bedrag van de daadwerkelijk geleden schade”. In het licht van de onderbouwde stelling van [gedaagde] dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst de verwachting nog bestond dat NSR&W aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen, heeft [eiser] haar stelling dat feitelijk geen sprake was van een borgtocht onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de overeenkomst is aan te merken als een borgstelling in de zin van artikel 7:850 BW. [gedaagde] heeft zich immers ten aanzien van [eiser] – de schuldeiser – verbonden tot betaling van een bedrag dat NSR&W – de hoofdschuldenaar – [eiser] verschuldigd is. 
    
    
      4.4.	Met betrekking tot de vraag of voor de borgstelling de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] vereist was, overweegt de rechtbank het volgende. Omdat [eiser] zich beroept op de uitzondering die lid 5 van artikel 1:88 BW geeft op de gezinsbescherming die het eerste lid van dat artikel, rust op [eiser] ook de stel- en bewijslast dat de vereisten die dit artikel stelt om de uitzondering aan te mogen nemen op [gedaagde] van toepassing zijn. 
      De vereisten van artikel 1:88 lid 5 BW dienen aldus te worden uitgelegd dat toestemming van de echtgenoot niet vereist is in gevallen waarin, vergelijkbaar met de situatie van een eenmanszaak of vennootschap onder firma, de bestuurder zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt (vgl. HR 8 oktober 2010, NJ 2011/30). [Eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder de zeggenschap over, en als (indirect) enig aandeelhouder ook financieel belang bij NSR&W had. Deze stelling faalt, omdat niet valt in te zien waarom de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW zodanig zou moeten worden opgerekt dat daaronder ook niet-statutaire bestuurders zouden vallen. In zoverre vult de rechtbank ambtshalve de rechtsgronden van het verweer van [gedaagde] aan. Maar, ware dit anders, op de comparitie is bovendien de ontstaansgeschiedenis van NSR&W naar voren gekomen, en is in voldoende mate komen vast te staan dat [gedaagde] – anders dan als geldschieter – nooit bij de overname van Datema en de oprichting van NSR&W betrokken is geweest. Gelet hierop en gelet op de onderbouwde stelling van [gedaagde] dat hij zijn zoon alleen af en toe heeft geholpen, heeft [eiser] onvoldoende nadere feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat [gedaagde] als feitelijk bestuurder van NSR&W heeft gehandeld bij het sluiten van de overeenkomst. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats. [eiser] komt een beroep op de uitzondering op de gezinsbescherming dus ook om deze reden niet toe. Dit betekent dat de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] vereist was bij het sluiten van de overeenkomst.
    
    
    4.5.	Tenslotte heeft [eiser] ten aanzien van de vernietiging van de overeenkomst door de echtgenote van [gedaagde] nog aangevoerd dat niet gesteld of gebleken is dat het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is, nu [gedaagde] en zijn echtgenote in Oostenrijk wonen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat zowel hij als zijn echtgenote de Nederlandse nationaliteit bezitten en dat zij getrouwd zijn in Nederland. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] heeft [eiser] zijn stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op de overeenkomst het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing is.
    
    4.6.	Het voorgaande brengt met zich dat de overeenkomst op grond van de hoofdregel van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c jo. artikel 1:89 BW vernietigbaar is en rechtsgeldig is vernietigd door de echtgenote van [gedaagde]. De vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
      4.7.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	1.436,00
      - salaris advocaat	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	4.278,00
    
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.8.	Nu de vordering in conventie wordt afgewezen, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld vervuld. Met het afwijzen van de conventionele vordering ligt de reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen daarvan voor toewijzing gereed, nu geen steekhoudende argumenten zijn aangevoerd om de beslagen te laten voortduren totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Ter vermijding van executieperikelen zal de rechtbank, zoals dat ook in kort geding gebruikelijk is, de beslagen zelf opheffen in plaats van – zoals gevorderd – de opheffing daarvan te gelasten op straffe van een dwangsom. 
      Het in reconventie gevorderde verbod tot het leggen van enig ander beslag zal als te onbepaald worden afgewezen, onder aantekening dat [eiser] op grond van de voorschriften van de beslagsyllabus gehouden is het onderhavige vonnis bij te sluiten bij een eventueel nieuw beslagrekest, opdat de beslagrechter voldoende geïnformeerd is.
    
    
    
      4.9.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
      - salaris advocaat	€ 	1.421,00 (2,0 punt × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)
      Totaal		€ 	1.421,00 
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    in conventie
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.278,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    
      5.4.	heft op de op 21 juni 2012 door [eiser] ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen, te weten:
      -	het beslag op de onroerende zaak gelegen aan de [adres],
      -	het derdenbeslag onder de naamloze vennootschap ABN-Amro Bank N.V. te Amsterdam,
      -	het derdenbeslag onder de naamloze vennootschap ING Bank N.V. te Amsterdam,
    
    
    5.5.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.421,00,
    
    5.6.	verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.7.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.?