ECLI:NL:GHSHE:2020:1984, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2020, 200.271.599_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering ex artikel 351 Rv. Schorsing schadestaatprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.271.599/01
    
    
    
      
        arrest van 30 juni 2020
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        De gemeente Eindhoven,
      zetelend te Eindhoven,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      
        hierna aan te duiden als de gemeente,
      
      advocaat: mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Mr. Sebastiaan Michel Peter Jacobs, 
      
      
        in zijn hoedanigheid van curator van [de vennootschap] ,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      
        hierna aan te duiden als de curator en ( [de vennootschap] als [asbestverwijderaar] ,
      
      advocaat: mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 november 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 4 september 2019, gewezen tussen de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en de curator als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/331978 HA ZA 18-186)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het exploot van anticipatie van de gemeente van 11 februari 2020;
      
      
        de memorie van eis in het incident;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident met één productie;
      
      
        de memorie van grieven met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in het incident.
    
    3. 	De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder meer de volgende beslissing genomen:
      
      
        
        
          in de hoofdzaak in conventie
        
        
        
          5.1.	verklaart voor recht dat [asbestverwijderaar] recht heeft op (bij)betaling ter zake de door haar uitgevoerde, doch door de gemeente onbetaald gelaten werkzaamheden als gevolg van het extra asbest zoals voortvloeit uit het asbestinventarisatierapport van Aveco d.d. 20 november 2014;
        
        
        
          5.2.	veroordeelt de gemeente tot vergoeding aan de curator van de schade, op te maken bij staat;
        
        
        
          5.3.	veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in de hoofdzaak in conventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.732,00, vermeerderd met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;
        
        
        
          5.4.	veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
        
        
        
          5.5.	verklaart de veroordelingen onder 5.2, 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
        
          5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af;
        
        
        
          in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie
        
        
        
          5.7.	verstaat dat de vorderingen geen behandeling behoeven;
        
        
        
          5.8.	veroordeelt de gemeente in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00;
        
        
        
          5.9.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
        
        
      
    
    
      
      
        Op 4 december 2019 heeft de curator de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. In afwachting van de beslissing in dit incident heeft de rechtbank de schadestaatprocedure op de parkeerrol geplaatst.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De gemeente vordert in dit incident dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep schorst;
        
          subsidiair: aan de (verdere) tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep de voorwaarde verbindt dat de curator zekerheid stelt voor een bedrag van € 27.000,-- door afgifte van een bankgarantie ten behoeve van de gemeente tot dat bedrag;
        
          zowel primair als subsidiair: de curator veroordeelt in de kosten van dit incident met de nakosten en de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Ter onderbouwing van haar vordering heeft de gemeente in de eerste plaats gesteld dat het voeren van een schadestaatprocedure terwijl tegelijkertijd over de schadeplichtigheid zelf in dit hoger beroep nog wordt geprocedeerd, zal leiden tot complicaties en nodeloze kosten. De vraag of de gemeente überhaupt schadeplichtig is – en zo ja, in welke omvang – is volgens de gemeente afhankelijk van de beoordeling van een feitelijk en juridisch ingewikkeld dossier. Ook in de schadestaatprocedure zal in dit geval moeten worden beslist op geschilpunten die zeer nauw verband houden met de vraag of de gemeente al dan niet aansprakelijk is. Doorprocederen in de schadestaat leidt volgens de gemeente tot allerlei complicaties waarbij geen van partijen een in rechte te respecteren belang heeft. De gemeente heeft verwezen naar jurisprudentie.
        Verder heeft de gemeente gesteld dat zij procedeert tegen een failliete rechtspersoon met een aanzienlijk boedeltekort en dat het daarom onaanvaardbaar is dat de gemeente wordt gedwongen aanzienlijke kosten voor de schadestaatprocedure te maken terwijl nog niet vast staat dat zij ook aansprakelijk is en de boedel geen verhaal biedt voor deze kosten.
        Tot slot heeft de gemeente geconcludeerd dat tegenover het financiële belang dat zij als gemeente heeft – en in feite de gemeenschap wier geld het uiteindelijk betreft – bij schorsing van de executie, het belang van de curator om zonder vertraging te kunnen doorprocederen gering, althans minder zwaar weegt omdat de curator onder meer procedeert om zijn eigen salaris voldaan te krijgen en het voortzetten van de schadestaatprocedure niet betekent dat de curator een betaling tegemoet kan zien. Volgens de gemeente heeft de curator alleen een processueel belang om snel in eerste aanleg zijn kansen te beproeven in een schadestaatprocedure. 
      
      
    
    
      3.4.
      De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Allereerst heeft hij aangevoerd dat de feiten in de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie wezenlijk verschillen van de feiten in het onderhavige geschil, zodat die jurisprudentie niet rechtstreeks op het onderhavige geschil kan worden toegepast. Daarnaast heeft de curator betwist dat sprake is van een restitutierisico omdat hij de gemeente bij e-mail van 2 maart 202 het voorstel heeft gedaan het bedrag dat mogelijk wordt geïncasseerd naar aanleiding van de schadestaatprocedure, op de derdengeldrekening van de curator of van de advocaat van de curator te storten in afwachting van het door de gemeente ingestelde hoger beroep. Volgens de curator biedt dit voorstel de gemeente voldoende zekerheid, zodat van het gestelde restitutierisico geen sprake (meer) is. Tot slot heeft de curator gesteld dat door de wijze van procederen van de gemeente de procedure onnodig wordt vertraagd. 
      
    
    
      3.5.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv als hier aan de orde geldt op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende.
      a. 	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b. 	Bij de toepassing van de onder sub a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. 	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof stelt vast dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep niet is ingegaan op het verweer dat de gemeente in haar conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie heeft gevoerd tegen de door de curator gevorderde uitvoerbaarbijvoorraadverklaring. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.5 onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 
      
    
    
      3.7.
      
        Het hof begrijpt uit de door de gemeente gegeven motivering van de gevorderde schorsing, dat deze vordering vooral betrekking heeft op de schadestaatprocedure die de curator aanhangig heeft gemaakt ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep.
        In verband met die schadestaatprocedure heeft de gemeente gemotiveerd gewezen op complicaties door de samenloop met het hoger beroep. De curator heeft de door de gemeente gestelde complicaties enkel betwist met de stelling dat de feiten in de door de gemeente aangehaalde jurisprudentie wezenlijk verschillen van de feiten in het onderhavige geschil. Hoewel dit juist is, leidt dit naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat de samenloop van de schadestaatprocedure en de hoofdzaak in dit specifieke hoger beroep niet tot complicaties zou kunnen leiden. Vast staat immers dat vragen die in verband met de vaststelling van aansprakelijkheid in dit hoger beroep (opnieuw) moeten worden beantwoord, niet steeds strikt gescheiden kunnen worden van de vragen die van belang zijn voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding in de schadestaatprocedure. Ook verweren die de omvang van de schade kunnen verminderen kunnen aan de orde komen in de schadestaatprocedure, zij het dat de rechter in de schadestaatprocedure gebonden is aan een beslissing die de rechter in het hoofdgeding op dat punt reeds heeft genomen. Een beslissing die in hoger beroep anders kan uitvallen. Gelet op een en ander is het hof daarom van oordeel dat de gemeente een te respecteren belang heeft bij schorsing van de executie, mede ter voorkoming van het maken van eventueel onnodige kosten voor de schadestaatprocedure.
        Tegenover dit belang staat het belang van de curator. Het enige belang dat de curator naar voren heeft gebracht is zijn belang om zonder verdere vertraging door te procederen, welk belang hij heeft onderbouwd met een beroep op de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 27 februari 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1097). In deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad verlangt van een op zijn verzoek uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft. 
        Hoewel op grond van deze (vaste) jurisprudentie aan de zijde van de curator een te respecteren belang kan worden aangenomen om door te procederen, weegt dit belang naar het oordeel van het hof minder zwaar dan het belang van de gemeente om de tenuitvoerlegging te schorsen. De veroordelingen in het vonnis waarvan beroep tot betaling van geldsommen hebben immers slechts betrekking op proceskosten. De veroordeling waar het feitelijk om draait is de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Aan de orde is dus niet de gerechtelijke tenuitvoerlegging van een executoriale titel tot verhaal of reële executie, maar een tenuitvoerlegging die beoogt een nadere beslissing van de rechter te krijgen ter uitvoering van de door deze aanvankelijk uitgesproken veroordeling. Deze veroordeling leidt dus niet direct, maar pas na het maken van aanzienlijke kosten tot een veroordeling tot betaling van schadevergoeding. 
        Hoewel ook het kunnen doorprocederen in de schadestaatprocedure op zich een te respecteren belang kan opleveren, is het hof van oordeel dat vanwege de in deze zaak te verwachten complicaties bij samenloop van de schadestaatprocedure met dit hoger beroep, de daarmee gemoeide (proces)kosten en het restitutierisico, bij het afwegen van de belangen van partijen het belang van de gemeente zwaarder moet wegen dan dat van de curator. Het aanbod van de curator om het bedrag dat mogelijk wordt geïncasseerd naar aanleiding van de schadestaatprocedure in afwachting van het door de gemeente aangespannen hoger beroep te storten op de derdengeldrekening van de curator of van diens advocaat, leidt niet tot een ander oordeel omdat het gestelde restitutierisico ziet op proceskosten die de gemeente moet maken om door te procederen in de schadestaatprocedure en niet op bedragen die de curator incasseert naar aanleiding van de schadestaatprocedure. 
      
      
    
    
      3.8.
      Een en ander leidt tot de conclusie dat het belang van de gemeente bij de opschorting van de verdere executie zwaarder weegt dan het belang van de curator bij het op dit moment doorzetten van de executie. Dat betekent dat de primaire vordering van de gemeente zal worden toegewezen, met die kanttekening dat op grond van artikel 351 Rv de schorsing beperkt zal zijn tot de duur van het hoger beroep.
      
    
    
      3.9.
      De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.10.
      De hoofdzaak is verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 7 juli 2020 voor memorie van antwoord;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.J. Henzen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer