ECLI:NL:HR:2008:BC3927, Hoge Raad, 11-04-2008, R07/129HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Verzoek van zaaddonor tot vaststellen omgangsregeling; toepasselijkheid maatstaf van 1:377a lid 3 en art. 1:377f lid 1 BW; op grond van art. 8 EVRM geen onderscheid tussen juridische en biologische vader met “family life” bij treffen omgangsregeling; zwaarwegende belangen van het kind.

11 april 2008
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R07/129HR
      IV/AG
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. J. Brandt,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De moeder], en
      [verweerster 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTERS in cassatie,
      advocaat: mr. R.F. Thunissen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man, de moeder en [verweerster 2].
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 3 april 2006 ter griffie van de rechtbank Utrecht ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en het minderjarig kind [het kind] (hierna: [het kind]).
      De moeder en [verweerster 2] hebben het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft het verzoek bij beschikking van 21 juni 2006 afgewezen.
      Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij beschikking van 5 april 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De moeder en [verweerster 2] hebben verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    
      3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      (i) De moeder is zwanger geworden door kunstmatige inseminatie met het zaad van de man. Uit deze zwangerschap is op [geboortedatum] 2000 [het kind] geboren.
      (ii) De moeder en [verweerster 2] hebben een affectieve relatie en voeren sinds 1993 een gemeenschappelijke huishouding. Zij zijn op 20 maart 2002 met elkaar gehuwd.
      (iii) [Het kind] verblijft sinds haar geboorte bij de moeder en [verweerster 2]. De moeder en [verweerster 2] oefenen gezamenlijk het gezag over haar uit.
      (iv) De man heeft sedert mei 2001 volgens een door partijen overeengekomen regeling eenmaal per drie weken gedurende enkele uren omgang gehad met [het kind] bij de moeder en [verweerster 2] thuis. 
      In augustus 2005 is deze omgang door de moeder en [verweerster 2] beëindigd.
      (v) Over [het kind] is eerder geprocedeerd: tussen de man en de moeder over haar weigering de man toestemming te verlenen tot erkenning van [het kind], welke procedure is geëindigd met de beschikking van de Hoge Raad van 24 januari 2003, nr. R02/007, NJ 2003, 386, en tussen de man en de moeder en [verweerster 2] over het verzet van de man tegen de door hen verzochte stiefouderadoptie, welke procedure is geëindigd met de beschikking van de Hoge Raad van 21 april 2006, nr. R05/044, NJ 2006, 584. Voorts is de man, na de beschikking van de rechtbank in de onderhavige procedure, bij vonnis van 19 oktober 2006 in kort geding op straffe van een dwangsom veroordeeld om zich, totdat in hoger beroep zal zijn beslist, zonder tussenkomst van zijn advocaat en die van de moeder en [verweerster 2] te onthouden van enig contact met de moeder, [verweerster 2] en [het kind], schriftelijk dan wel telefonisch dan wel anderszins, behoudens het zenden van enkele prentbriefkaarten aan [het kind] per jaar en een cadeau op haar verjaardag en op Sint-Nicolaas dan wel Kerstmis, met een maximale waarde van € 50,--.
    
    
    3.2. Het verzoek van de man tot het vaststellen van de door hem gewenste omgangsregeling is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
    
    3.3. Het hiertegen gerichte middel bevat de klacht dat het hof een onjuist criterium heeft aangelegd bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek van de man, door op de voet van art. 1:377f BW (dat handelt over omgangsverzoeken van een niet-ouder, zoals de biologische ouder) te beoordelen of het belang van [het kind] zich tegen de verzochte omgangsregeling verzet, terwijl het hof (naar analogie) ingevolge art. 1:377a BW (dat betrekking heeft op omgangsverzoeken van een niet met gezag beklede ouder) had moeten onderzoeken of toewijzing van het verzoek in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van het kind. Het middel betoogt met een beroep op rechtspraak van het EHRM en op de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Kamerstukken II 2004-2005, 30 145, nr. 3, blz. 16), dat art. 1:377a BW op de situatie van de man van toepassing is nu deze als biologische vader in een als family life te kwalificeren betrekking tot [het kind] staat, en aangenomen moet worden dat het verschillend beoordelen van een juridische en een biologische ouder in beginsel discriminatoir en slechts in bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is. Voorzover het hof dit laatste niet zou hebben miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering omtrent die bijzondere omstandigheden, onbegrijpelijk, aldus het middel.
    
    3.4.1. Bij de beoordeling van het middel, dat tot in cassatie onbestreden uitgangspunt neemt dat tussen de man en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking ("family life") bestaat, wordt het volgende vooropgesteld. 
    
    
      3.4.2. In de Memorie van Toelichting op het hiervoor vermelde wetsvoorstel, dat inmiddels bij de Eerste Kamer aanhangig is, is ter toelichting op het voorstel tot samenvoeging van de art. 1:377a en 1:377f opgemerkt dat daardoor ook degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind op grond van art. 1:377a een verzoek kan doen tot het vaststellen van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht. Als reden hiervoor is, met verwijzing naar enkele uitspraken van het EHRM, gegeven dat er in beginsel geen uiteenlopende gronden mogen worden gehanteerd om omgang te ontzeggen in gevallen waarin sprake is van "family life" tussen het kind en degene die de omgang verzoekt.
      Indien, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden van het geval, sprake is van "de facto family ties" met een kind, volgt uit art. 8 EVRM dat de betrokken persoon in beginsel recht heeft op omgang. De rechter zal vervolgens een omgangsregeling vaststellen die in het belang van het kind is of de omgang ontzeggen op grond van een of meer ontzeggingsgronden. Bij de vaststelling van de omvang van de omgangsregeling is het belang van het kind doorslaggevend, waarbij, afhankelijk van de individuele omstandigheden, een omgangsregeling met een biologische vader wellicht een andere omvang zal hebben dan een regeling met de grootouders (Kamerstukken II 2004-2005, 30 145, nr. 3, blz. 16).
    
    
    3.4.3. Aangenomen moet worden dat het, naar ook in de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting is onderkend, in het licht van de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichtingen in beginsel niet langer gerechtvaardigd is met het oog op de beoordeling van het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling onderscheid te maken tussen de juridische vader en de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Dit brengt mee dat ook naar huidig recht bij een verzoek op de voet van art. 1:377f tot het treffen van een omgangsregeling moet worden onderzocht of zich een van de in art. 1:377a lid 3 vermelde ontzeggingsgronden voordoet. 
    
    3.5. Anders dan waarvan in het middel wordt uitgegaan, blijkt uit de beschikking van het hof niet dat het het vorenstaande heeft miskend. Het hof behoefde, gelet op het ontbreken in de feitelijke instanties van enig debat dienaangaande, niet met zoveel woorden in de motivering tot uitdrukking te brengen dat het de verzochte omgangsregeling niet slechts in strijd met het belang van het kind achtte, maar ook in strijd met zwaarwegende belangen van het kind. Dat het hof van oordeel was dat ook dit laatste het geval was, blijkt uit de overwegingen van het hof (in rov. 4.6) dat de als gevolg van de uiteenlopende verwachtingen ontstane spanningen zo zijn opgelopen dat gevreesd moet worden dat voor [het kind] onbelast contact met de man - zelfs al zou dat beperkt blijven - niet meer mogelijk is, en dat het contact met de man een dermate sterke weerslag op haar plaats binnen het gezin heeft dat het voor haar niet mogelijk is zich op een vrije manier en op een juiste wijze te kunnen identificeren met haar rol binnen het gezin en met de biologische vader. Bij de uiteenlopende verwachtingen doelde het hof kennelijk enerzijds op de verwachtingen die de man ontleent aan volgens hem vóór de conceptie gemaakte afspraken in verband waarmee hij zijn rol als spermadonor, die regelmatig contact met het kind heeft, wenst uit te breiden naar een actieve vaderrol terwijl [het kind] opgroeit in het gezin van de moeder en [verweerster 2]. Anderzijds bestaat volgens het hof de verwachting bij de moeder en [verweerster 2] dat de man zich zal gedragen overeenkomstig die afspraken, die volgens hen niet meer inhouden dan dat het kind op de hoogte gesteld zou worden van het feit dat de man zaaddonor was en dat het tijdens beperkte contacten kennis met hem zou maken. Dat dit tot hoog opgelopen spanningen heeft geleid, heeft het hof kennelijk afgeleid uit de hiervoor in 3.1 (v) vermelde procedures en uit de in rov. 4.5 vermelde brief van de behandelaar van de moeder over bij haar ontstane stressklachten. Voorts heeft het hof acht geslagen op het in rov. 4.4 vermelde advies van de Raad voor de Kinderbescherming om alleen dan een omgangsregeling vast te stellen als partijen hun posities duidelijk hebben bepaald en daarover overeenstemming hebben bereikt. Dit een en ander kan ook zonder nadere motivering de door het hof kennelijk bereikte slotsom dragen dat onder de door het hof vastgestelde omstandigheden de door de man verzochte omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [het kind]. Het middel is daarom tevergeefs voorgesteld. 
    
    4. Beslissing 
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 april 2008.