ECLI:NL:RBARN:2007:AZ9289, Rechtbank Arnhem, 17-01-2007, 149292
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kernvraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of Intrakoop onrechtmatig jegens Multifood heeft gehandeld door ten onrechte de door de aandeelhouders van Multifood afgegeven garantiestellingen niet mee te nemen bij de bepaling van de solvabiliteitsratio's van Multifood. Vaststaat immers dat indien deze garantiestellingen niet worden meegenomen de solvabilitietsratio's van Multifood onder de in geschiktheidseis 8 opgenomen vereiste 20% uitkomen.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149292 / KG ZA 06-808
    
    Vonnis in kort geding van 17 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MULTIFOOD,
      gevestigd en kantoorhoudende te Scherpenzeel,
      eiseres bij dagvaarding van 11 december 2006,
      procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
      advocaat mr. P.H. van der Vleuten te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      INTRAKOOP, COÖPERATIEVE INKOOPVERENIGING VOOR GEZONDHEIDS- EN SENIORENZORG U.A.,
      gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
      gedaagde,
      procureur mr. L. Paulus,
      advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
    Partijen zullen hierna Multifood en Intrakoop worden genoemd.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties
      -	de producties van Intrakoop
      -	de mondelinge behandeling
      -	de pleitnota van Multifood
      -	de pleitnota van Intrakoop.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Multifood is een verkoop en marketinggerichte organisatie en logistieke dienstverlener op het gebied van versproducten, diepvries, droge kruidenierswaren, brood, warm en koelverse maaltijden en maaltijdcomponenten.
    
    
    2.2.	Intrakoop is een coöperatieve inkoopvereniging voor de gezondheids- en seniorenzorg. Zij behartigt de inkoopbelangen van ruim 500 zorginstellingen met meer dan 3000 locaties, waaronder ziekenhuizen, verpleeg- en verzorgingshuizen en instellingen voor geestelijke gezondheidszorg en gehandicaptenzorg.
    
    2.3.	Ter behartiging van de belangen van 38 van haar leden is Intrakoop een aanbestedingsprocedure gestart (Offerteaanvraag Europese Openbare Aanbesteding Levering van voeding, Dagvers pakket 2007-2010, kenmerk CO4000_1.2006.CH, hierna: offerteaanvraag) teneinde te komen tot een selectie van vijf leveranciers voor de levering van Dagvers aan verschillende locaties van opdrachtgevers. Deze opdrachtgevers zijn leden die zich hebben gecommitteerd aan Intrakoop voor het afsluiten van raamovereenkomsten voor de levering van Dagvers met de vijf winnende deelnemers. Opdrachten onder de raamovereenkomsten zullen vervolgens door de leden zonder tussenkomst van Intrakoop aan één of meer van de winnende deelnemers worden gegund middels een mini-aanbestedingsprocedure conform de Aanbestedingsvoorwaarden.
    
    2.4.	De gevolgde aanbestedingsprocedure is de Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114.
    
    2.5.	In de offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen.
    
    	“3     Beoordeling aanbieding / programma van Eisen
    
    
      3.1	Uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, eisen te stellen aan goederen en/of     
                               diensten en/of condities en gunningscriteria
    
    
    
      b)	Geschiktheidseisen
      Intrakoop stelt een aantal geschiktheidseisen waaraan de Deelnemer zowel op de dag van de aanbesteding, de dag van opdrachtverlening en gedurende de looptijd van de overeenkomst moet voldoen om in aanmerking te komen voor opdrachtverlening. Deze geschiktheidseisen zijn opgenomen in het Selectieformulier van Intrakoop (bijlage 3). Deelnemers dienen dit selectieformulier volledig ingevuld bij hun aanbieding te voegen.”
    
    
    2.6.	In bij de offerteaanvraag behorende bijlage 3, ‘Selectieformulier Intrakoop, Openbare aanbesteding Dagvers’ (hierna: selectieformulier), is onder meer het volgende opgenomen.
    
    
      	“Geschiktheidseis 8: u dient over de laatste 3 afgesloten boekjaren tenminste de volgende 
      ratio’s te hebben behaald:
    
    
    Solvabiliteit (eigen vermogen/totaal vermogen):		groter dan of gelijk aan 20%”
    
    2.7.	Multifood heeft door middel van haar brief van 13 september 2006 met bijlagen meegedaan aan genoemde Europese aanbestedingsprocedure.
    
    
      2.8.	In de door Multifood ingevulde vragenlijst behorende bij het selectieformulier is 
      onder meer het volgende opgenomen.
    
    
    	“3. Onderwerp: financiële en economische draagkracht
    
    
      	3.04	eis	SOLVABILITEIT (eigen vermogen/totaal vermogen):
      			2003: 26,6      2004: 33,3       2005: 23,3      2006 (prognose): 27,4”
    
    
    2.9.	Bij brief van 22 november 2006 heeft de heer G.H. Walhof, directeur van Intrakoop, onder meer het volgende aan Multifood bericht.
    
    
      “Na zorgvuldige afweging door Intrakoop is gebleken dat de door u ingediende aanbieding niet voldoet aan de door Intrakoop gestelde geschiktheidseisen en programma van eisen gesteld aan de goederen en of diensten, ten aanzien van de volgende eisen:
      •	Geschiktheidseis 8: de door u opgegeven solvabiliteit over de afgelopen 3 boekjaren sluit niet aan bij de cijfers zoals die door uw administratiekantoor worden opgegeven:
      2003 11%, 2004 13% en 2005 8%. Onze controleberekeningen komen uit op:
      2003 7%, 2004 9,3% en 2005 5,2%. Deze percentages liggen ruim onder de opgegeven eis van 20%.
    
    
    Derhalve heeft Intrakoop besloten dat uw aanbieding niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.”
    
    2.10.	Bij de stukken bevindt zich een tussen De Bie Groenten- en Fruit BV (zijnde een aandeelhouder van Multifood) en Multifood gesloten garantiestelling, waarin onder meer het volgende is opgenomen.
    
    	“De Bie Groenten- en Fruit B.V.(…), hierna te noemen partij I
    
    verklaart
    
    tegenover Multifood B.V. (…), hierna te noemen partij II, het volgende,
    
    
      Met ingang van het boekjaar 2003 stelt partij I zich hierbij garant voor partij II en mede hoofdelijk schuldenaar met partij II voor alle financiële verplichtingen die partij II heeft of zal verkrijgen jegens derden uit hoofde van leveringen van goederen en diensten alsmede aangegane verplichtingen zoals leningen en bankkredieten.
      Partij I zal uit hoofde van deze garantiestelling echter nimmer meer dan in totaal
      € 185.000,-- (zegge: EENHONDERDVIJFENTACHTIGDUIZEND EURO) aan partij II schuldig zijn.
    
    
    Partij I verplicht zich op eerste verzoek per aangetekend schrijven van partij II het voormelde bedrag te zullen betalen.
    
    Deze garantiestelling blijft gelden voor het gehele boekjaar/kalenderjaar 2003.”
    
    2.11.	Bij de stukken bevinden zich voorts garantiestellingen voor de boekjaren 2004, 2005 en 2006 die behoudens de datum identiek zijn aan voornoemde garantiestelling.
    
    2.12.	Bovendien bevindt zich bij de stukken een viertal garantiestellingen van El Majo Holding BV, zijnde een andere aandeelhouder van Multifood, die verder op exact dezelfde wijze zijn opgesteld als de garantiestelling die onder 2.10. is weergegeven.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Multifood vordert primair dat Intrakoop op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld Multifood alsnog de aanbesteding dagverspakket Intrakoop, kenmerk CO4000_1.2006.CH, te gunnen en daartoe de aanbestedingsprocedure onmiddellijk in te richten. Subsidiair vordert Multifood dat een zodanige voorziening wordt getroffen als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren.
    
    
      3.2.	Multifood legt aan haar vordering ten grondslag dat Intrakoop onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ten onrechte te concluderen dat Multifood niet heeft voldaan aan geschiktheidseis 8 van het selectieformulier, welke eis inhoudt dat de behaalde solvabiliteitsratio’s over de laatste drie afgesloten boekjaren gelijk of groter dan 20% dienen te zijn.
      Bij de bepaling van deze solvabiliteitsratio’s (eigen vermogen/totaal vermogen) is Intrakoop namelijk uitgegaan van een te laag eigen vermogen van Multifood, nu zij ten onrechte de door beide aandeelhouders van Multifood afgegeven garantiestellingen van ieder
      € 185.000,00 per jaar niet tot het eigen vermogen van Multifood heeft gerekend. Indien deze garantiestellingen wel tot het eigen vermogen van Multifood worden gerekend, liggen de solvabiliteistpercentages van Multifood (ruim) boven de in geschiktheidseis 8 opgenomen 20%.
    
    
    3.3.	Intrakoop voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
     
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Multifood.
    
    
    4.2.	Kernvraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord is, of Intrakoop onrechtmatig jegens Multifood heeft gehandeld door ten onrechte de door de aandeelhouders van Multifood afgegeven garantiestellingen niet mee te nemen bij de bepaling van de solvabiliteitsratio‘s van Multifood. Vaststaat immers dat indien deze garantiestellingen niet worden meegenomen de solvabiliteitsratio’s van Multifood onder de in geschiktheidseis 8 opgenomen vereiste 20% uitkomen. 
    
    4.3.	Om voornoemde vraag te kunnen beantwoorden is van belang na te gaan hoe de solvabiliteistratio van geschiktheidseis 8 (zie 2.6.) dient te worden opgevat. Intrakoop heeft deze solvabiliteitsratio in het selectieformulier geformuleerd als ‘eigen vermogen/totaal vermogen’. Multifood stelt dat de bedragen van de garantiestellingen, 2x € 185.000,00 per jaar, bij het eigen vermogen dienen te worden gerekend. Intrakoop betwist dit.
    
    4.4.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient met inachtneming van het voorgaande ten aanzien van het begrip ‘eigen vermogen’ eerst acht te worden geslagen op de voorhanden zijnde wettelijke bepaling(en) om vervolgens de uitleg die aan dit begrip onder accountants wordt gegeven, in ogenschouw te nemen.
    
    
      4.5.	Artikel 2:373 lid 1 BW bepaalt dat onder het eigen vermogen (afzonderlijk) dient te worden opgenomen:
      “a. het geplaatste kapitaal;
        b. agio;
        c. herwaarderingsreserves;
        d. andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard;
        e. statutaire reserves;
        f. overige reserves;
        g. niet verdeelde winsten, met afzonderlijke vermelding van het resultaat na belastingen  
            van het boekjaar, voor zover de bestemming daarvan niet in de balans is verwerkt.”
      Uit deze bepaling volgt derhalve niet dat ook een garantiestelling onder het eigen vermogen kan worden opgenomen. Dit valt overigens ook op geen enkele andere wijze uit de wet af te leiden.
    
    
    
      4.6.	De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat met inachtneming van het 
      voorgaande het begrip ‘eigen vermogen’, zoals opgenomen in geschiktheidseis 8, voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar is. Multifood had als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte daarvan kunnen en moeten begrijpen (vergelijk Hoge Raad 4 november 2005, NJ 2006, 204). Gelet op het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel is het van belang dat in dit kader in de offerteaanvraag (het selectieformulier) de meest duidelijke en gangbare definitie van het begrip ‘eigen vermogen’ wordt gehanteerd. De voorzieningenrechter volgt Multifood dan ook niet in haar stelling dat het bij de solvabiliteitsratio gaat om het ‘weerstandsvermogen’ waarbij wel degelijk rekening mag worden gehouden met garantiestellingen.
      Daarbij geldt bovendien nog dat in het kader van eerder genoemde beginselen het zowel de aanbestedende dienst (in dit geval Intrakoop), als iedere willekeurige inschrijver ook niet is toegestaan af te wijken van de in de offerteaanvraag of het selectieformulier opgenomen bepalingen. Het selectieformulier gaat slechts uit van ‘eigen vermogen’ en niet van bijvoorbeeld ‘eigen vermogen met componenten van vreemd vermogen’. 
    
    
    4.7.	Het voorgaande betekent dat de garantiestellingen van de aandeelhouders van Multifood op grond van de wet niet tot het eigen vermogen van Multifood kunnen worden gerekend.
    
    
      4.8.	Ten aanzien van de uitleg die aan dit begrip onder accountants wordt gegeven, wordt het volgende overwogen. Bij de stukken bevindt zich Richtlijn 240.244 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (voor grote en middelgrote rechtspersonen) 2006, gepubliceerd onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Deze Richtlijn luidt als volgt:
      “Onder diverse benamingen komt in de praktijk de combinatie voor van eigen vermogen en componenten van het vreemd vermogen, welke componenten een zekere achterstelling in rangorde kunnen impliceren ten opzichte van andere componenten van het vreemd vermogen. De wet noch het Besluit modellen jaarrekening geven een aanduiding voor bijvoorbeeld garantievermogen of aansprakelijk vermogen. De volgorde van de posten volgens modellen voor de balans laten veelal een aaneensluitende opsomming van posten die behoren tot het garantievermogen niet toe. Indien deze aaneensluitende opsomming van posten niet kan worden bewerkstelligd, is het mogelijk het bedrag van het garantievermogen of aansprakelijk vermogen te vermelden in de toelichting. De samenstelling van het garantievermogen of aansprakelijk vermogen dient duidelijk uit de enkelvoudige jaarrekening te blijken. Posten met een kortlopend karakter dienen niet in het garantievermogen of aansprakelijk vermogen te worden opgenomen.”
    
    
    
      4.9.	Op grond van deze Richtlijn kunnen de garantiestellingen van de aandeelhouders 
      van Multifood wellicht bij het eigen vermogen (als garantievermogen) worden betrokken, maar dan dient wel aan bepaalde voorwaarden te zijn voldaan. Nog los gezien van het antwoord op de vraag of bedoelde Richtlijn op Multifood van toepassing is (deze Richtlijn geldt namelijk alleen voor grote en middelgrote rechtspersonen), is de voorzieningenrechter met Intrakoop van oordeel dat de garantiestellingen van Multifood niet aan de gestelde voorwaarden voldoen. Het gaat bij de garantiestellingen immers niet om componenten van vreemd vermogen en zij zijn evenmin achtergesteld in rangorde. Bovendien kennen zij telkens maar een duur van één jaar zodat er geen sprake is van een langlopend karakter. Ten slotte blijkt uit de zich bij de stukken bevindende jaarverslagen van Multifood niet dat de garantiestellingen daarin zijn opgenomen. 
    
    
    4.10.	Een en ander leidt tot de conclusie dat Intrakoop terecht heeft geoordeeld dat de garantiestellingen van de aandeelhouders van Multifood niet kunnen worden meegenomen bij de bepaling van de solvabiliteitsratio‘s van Multifood, zodat zij niet heeft voldaan aan geschiktheidseis 8 van het selectieformulier. Van onrechtmatig handelen door Intrakoop is dan ook geen sprake. De vordering van Multifood zal worden afgewezen.
    
    
      4.11.	Multifood zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Intrakoop worden begroot op:
      - vast recht	€ 	248,00
      - salaris advocaat €	816,00
      Totaal	€ 	1.064,00
    
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af;
    
    5.2.	veroordeelt Multifood in de proceskosten, aan de zijde van Intrakoop tot op heden begroot op € 1.064,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende (14e) dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 17 januari 2007.