ECLI:NL:GHARL:2016:2711, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-04-2016, 200.089.505/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Sideletters bij huurcontracten voor commercieel onroerend goed. Uitleg boeteclausule. Het hof acht niet bewezen dat Eurocommerce de boeteclausule heeft opgevat of had moeten opvatten als hebbende een verdere strekking dan het overleggen van alle side letters, zodat het hof derhalve niet bewezen acht dat tussen partijen is overeengekomen dat Eurocommerce, op straffe van verbeurte van de boete vermeld in artikel 2 van het protocol, gehouden was om mededeling te doen aan B&S c.s. van huuropzeggingen en het aangaan van nieuwe huurcontracten met huurders van de door B&S c.s. aangekochte panden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden,
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.089.505/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 131189/HA ZA 07-471)
    
    
    
    
      
        arrest van 5 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1mr. [A] , kantoorhoudend te [plaats] ,
    
      2. mr. [B] , kantoorhoudend te [plaats] , en
    
      3. [C] RA, kantoorhoudend te [plaats] ,
    
      allen in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van
      
        Eurocommerce Projectontwikkeling B.V.,
      
      gevestigd te Deventer,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Eurocommerce,
    
    
    
      advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudende te Enschede
      tegen
    
    
  
  
    
      1B&S Kantoren III C.V.,
    gevestigd te Laren,
    2. B&S Beheer VII B.V.,
    gevestigd te Laren,
    3. B&S Kantoren X C.V.,
    gevestigd te Laren,
    4. B&S Beheer XIII B.V.,
    
      gevestigd te Laren,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als: B&S c.s.
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.
    
    
    
      Het hof neemt over wat is overwogen en beslist bij het tussenarrest van 10 februari 2015.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      
        Ingevolge het hiervoor vermelde tussenarrest heeft het hof de navolgende getuigen gehoord:
        Op 15 juni 2015 
      
      
        
          
            [V] , zelfstandig adviseur te [plaats] , destijds werkzaam als bedrijfsjurist bij Eurocommerce;
        
        
          
            [W] , zelfstandig adviseur te [plaats] , destijds projectmanager bij Eurocommerce;
        
        
          
            [X] , directeur van [bedrijf] , destijds (middellijk) bestuurder van B&S;
        
        
          
            [Y] , voorzitter van de [stichting] , wonende te [plaats] ;
        
      
      Voorts is op 16 november 2015 ten slotte, na het uitvaardigen van een bevel medebrenging, 
       [Z] gehoord, zonder beroep, wonende te [plaats] , destijds bestuurder van Eurocommerce.
      Van de getuigenverhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich bij de gedingstukken.
    
    
      1.2
      Op 15 december 2015 heeft B&S een memorie na getuigenverhoor genomen;
    
    
      1.3
      Op 12 januari 2016 heeft Eurocommerce een antwoordmemorie genomen;
    
    
      1.4
      Ten slotte hebben beide partijen op 26 januari 2016 wederom om arrest verzocht, onder overlegging van (aanvullende) processtukken.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      In geding is de uitleg van artikel 2 van het tussen partijen gesloten protocol van 2 juni 2005, dat als volgt luidt:
      
      
        
          "Artikel 2
        
      
      
      
        
          Verkoper/garantsteller zal koper een volledig inzicht geven in alle nadere afspraken met de huurders, die niet zijn opgenomen in de reeds overhandigde huurovereenkomsten en die een relatie hebben met het gehuurde, hetgeen ook van toepassing is op eventuele nieuwe huurovereenkomsten, op straffe van een niet verbeurd verklaarde boete van € 1.000 per dag gerekend vanaf de dag dat deze boete verschuldigd is, te weten de datum van ondertekening van de koopovereenkomst dd 14 april 2004 tot het moment dat koper bekend geworden is met de betreffende nadere afspraken, onverminderd het mogelijke beroep op verdere en aanvullende schadevergoeding."
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft in eerdergenoemd tussenarrest overwogen dat art. 2 van het protocol bedoeld lijkt te zijn om te waarborgen dat B&S c.s. alsnog op de hoogte zouden komen van alle afspraken die Eurocommerce met huurders in de door B&S c.s. gekochte panden had gemaakt en die voor hen (B&S c.s.) relevant zijn vanwege het waardedrukkende effect daarvan op deze beleggingen. Afspraken waarvan B&S c.s. ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten op 14 april 2004 al op de hoogte had moeten zijn. Omdat B&S c.s. niet wisten of er door Eurocommerce nog meer en/of andere afspraken met de huurders waren gemaakt waarvan B&S c.s. op dat moment nog geen weet had, hebben B&S c.s. aangestuurd op ondertekening van het protocol om Eurocommerce te dwingen - op straffe van een contractuele boete van € 1.000,- per dag - alsnog (volledige) openheid van zaken te geven. Dat Eurocommerce daarnaast ook verplicht zou zijn te melden of de huurder gebruik wenste te maken van de haar op grond van de side letter toekomende bevoegdheid om de huurovereenkomst te beëindigen, is naar 's hofs oordeel niet de meest plausibele uitleg van het protocol. Indien partijen dat hadden willen regelen, had het voor de hand gelegen om dit met zoveel woorden in het protocol op te nemen. Zeker in aanmerking nemend dat het hier om professionele partijen gaat die beleggen in vastgoed, dan wel vastgoed ontwikkelen en/of verhuren, en gegeven de mate van gedetailleerdheid van de overige in het protocol opgenomen afspraken. De omstandigheid dat voor de startdatum van de contactuele boete is gekozen voor 14 april 2004, terwijl het protocol meer dan een jaar nadien is overeengekomen op 2 juni 2005, wijst er eveneens op dat het protocol primair bedoeld lijkt te zijn om te "repareren" wat bij het sluiten van de koopovereenkomsten op 14 april 2004 is verzuimd, namelijk het stellen van een contractuele boete op overtreding door Eurocommerce van de door haar gegeven garanties.
      
    
    
      2.3
      Het hof concludeert in dat tussenarrest dat de uitleg die B&S c.s. voorstaan - Eurocommerce was ook gehouden aan B&S c.s. mee te delen dat een breakoptie door de huurder werd gelicht op straffe van verbeurte van een dwangsom - onvoldoende is komen vast te staan op grond van de overgelegde tekst van het protocol. Het hof heeft B&S c.s. overeenkomstig hun aanbod tot het bewijs van deze stelling toegelaten, zoals dat aanbod is geconcretiseerd met betrekking tot Agens die de breakoptie heeft gelicht ten aanzien van de huurovereenkomst in het kantoorpand Kroonburg, alsmede tot bewijs van de stelling dat Eurocommerce het protocol ook heeft overtreden door niet te melden dat zij met Agens een (nieuwe) huurovereenkomst heeft gesloten voor ruimte in het pand Kroonveste in Arnhem. 
      
    
    
      2.4
      
        Het hof is van oordeel dat B&S c.s. niet in deze bewijsopdracht zijn geslaagd. Het hof overweegt daartoe als volgt.
        De getuige [X] heeft verklaard dat hij de voorzet tot het protocol heeft opgesteld, omdat B&S c.s. ten aanzien van de huurpanden die zij van Eurocommerce hadden aangekocht, voortdurend met verrassingen werden geconfronteerd. De bedoeling van het protocol was dat daarmee voor eens en altijd duidelijk werd dat Eurocommerce alles wat, in de meest ruime zin, betrekking had op de huurders van panden, bij B&S c.s. op tafel moest doen komen.
        Het hof acht op grond van deze verklaring aannemelijk dat [X] en daarmee B&S c.s. de bedoeling had dat alle informatie over de aangekochte panden op straffe van verbeurte van een dwangsom door Eurocommerce aan B&S c.s. moest worden meegedeeld. Het komt erop aan of dit ook door Eurocommerce zo is begrepen dan wel had moeten worden begrepen, en dat Eurocommerce vervolgens daarmee heeft ingestemd dan wel geacht moet worden te hebben ingestemd. 
        
          [X] heeft over de boeteclausule in dat kader nog verklaard dat hij met de heer [Z] van Eurocommerce telefonisch had gesproken over het gehele protocol en dat de heer [Z] in dat telefoongesprek een opmerking had gemaakt over de hoogte van de boete, maar [X] voegde daar aan toe: "Over de omvang van de clausule, over de vraag waar die boete precies betrekking op zou hebben is in dit telefoongesprek niet expliciet gesproken". Ook tijdens de bespreking in het etablissement "De Roskam" - die voorafging aan de ondertekening van het protocol - is volgens [X] het artikel met de boeteclausule niet gewijzigd. Voor zover [X] zich herinnert is de boeteclausule slechts één keer, in het hiervoor al gememoreerde telefoongesprek, aan de orde geweest.
        Het hof kan uit de verklaring van de getuige [X] dan ook niet afleiden dat tussen partijen nader is gesproken over de omvang en strekking van de boeteclausule en dat de ruime opvatting die [X] over de werking van deze door hem opgestelde clausule huldigde, is gedeeld met Eurocommerce.
      
      
    
    
      2.5
      
        De getuige [V] heeft verklaard dat de boeteclausule voor hem maar een detail was, waarover noch bij De Roskam, noch bij een andere bijeenkomst waarbij hij aanwezig was expliciet over is gesproken. Volgens hem was de hele exercitie van het protocol erop gericht dat de side letters zouden worden overgelegd. Hij heeft verklaard dat hij de side letters zelf heeft opgezocht en aan B&S heeft aangeleverd. "Ik had het idee dat ik met het ter beschikking stellen van de side letters volledig uitvoering had gegeven aan de afspraken neergelegd in het protocol van 2 juni 2005." Volgens hem was dit een overzichtelijke afspraak. Aangezien hij er niet bang voor was dat Eurocommerce niet aan die afspraak kon voldoen, was de hoogte van de boete in zijn ogen minder relevant. Toen hij geconfronteerd werd met de opvordering van de boete door B&S c.s., reageerde [V] verontwaardigd, omdat hij het een gezocht argument vond. 
        Het hof leidt uit zijn verklaring af dat [V] de boeteclausule beperkt heeft opgevat.
      
      
    
    
      2.6
      De derde getuige die iets over de ontstaansgeschiedenis en de reikwijdte van de boeteclausule had kunnen verklaren, de heer [Z] , herinnerde zich niets meer over side letters of het protocol. Hij heeft geen afstand genomen van zijn eerdere, op 23 januari 2006, afgelegde verklaring. Toen heeft hij verklaard: De protocollen zijn ondertekend op verzoek van de heer [X] . Naar aanleiding daarvan hebben wij nogmaals alle sideletters overgelegd. … Voorts was mij niet bekend dat in de sideletter met Agens een breakoptie was opgenomen… Aangezien de huurovereenkomst met Agens korter was dan 10 jaar wordt het vertrek van Agens afgedekt door de garantie en was de breakoptie derhalve niet relevant.
      
    
    
      2.7
      De overige voorgebrachte getuigen hebben niets ter zake doends uit eigen wetenschap over de partijbedoelingen betreffende de reikwijdte van het de boeteclause kunnen verklaren.
      
    
    
      2.8
      Het hof acht niet bewezen dat Eurocommerce de boeteclausule heeft opgevat of had moeten opvatten als hebbende een verdere strekking dan het overleggen van alle side letters, zodat het hof derhalve niet bewezen acht dat tussen partijen is overeengekomen dat Eurocommerce, op straffe van verbeurte van de boete vermeld in artikel 2 van het protocol, gehouden was om mededeling te doen aan B&S c.s. van huuropzeggingen en het aangaan van nieuwe huurcontracten met huurders van de door B&S c.s. aangekochte panden.
      
    
    
      2.9
      B&S heeft in haar memorie van antwoord het hof verzocht om het voorlopig oordeel in het tussenarrest over de uitleg van de boeteclausule te heroverwegen. Het hof ziet daartoe evenwel geen aanleiding. Het hof heeft in het tussenarrest uitgebreid gemotiveerd waarom tot die voorlopige uitleg wordt gekomen en B&S c.s. toegelaten tot bewijs. Dat zij daaraan niet kunnen voldoen is geen reden om de bewijsopdracht aan te passen. De vraag in hoeverre Eurocommerce bij de gehele verkooptransactie zuiver op de graat heeft gehandeld, ligt in appel niet voor. Het hof wijst erop dat de aanzienlijke schadevergoeding die de rechtbank B&S c.s. heeft toegekend, in appel niet door Eurocommerce is aangevochten. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      2.10
      
        Grief I treft doel, zodat het hof aan de bespreking van de overige (subsidiair voorgestelde) grieven niet meer toekomt. 
        Het hof zal het eindvonnis, voor zover in appel aangevochten, vernietigen en de vordering terzake van de boeten alsnog afwijzen.
        Het hof ziet geen aanleiding om de kostenveroordeling in eerste aanleg aan te passen, nu Eurocommerce daarin de overwegend in het ongelijk te stellen partij blijft.
        In appel zal het hof B&S als de in het ongelijk te stellen partij aanmerken en in de kosten veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Eurocommerce zullen worden vastgesteld op: 
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - explootkosten
              
              
                €
              
              
                76,31
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                4.713,-
              
              
                
              
            
            
              
                - getuigentaxen
              
              
                €
              
              
                00,-
              
              
                
              
            
            
              
                - kosten deskundigenbericht
              
              
                €
              
              
                00,-
              
              
                
              
            
            
              
                totaal verschotten
              
              
                €
              
              
                4.789,31
              
              
                en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
              
            
            
              
                3,5 punten x € 3.895,-
              
              
                €
              
              
                13.625,50
              
              
                te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente
              
            
          
        
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het beroep, voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 15 april 2009 en 29 september 2010;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Zwolle -Lelystad van 8 juli 2011, uitsluitend voor zover het de beslissing sub 3.3 betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
    
    
    
      wijst de vordering betreffende de verbeurde boeten alsnog af en veroordeelt B&S c.s. hoofdelijk tot terugbetaling aan Eurocommerce van hetgeen Eurocommerce ter uitvoering van de hiervoor vernietigde beslissing aan B&S c.s. heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf het moment dat de betaling aan B&S c.s. heeft plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling;
    
    
    
      bekrachtigt genoemd vonnis van 8 juni 2011 voor zover verder in appel aangevochten;
    
    
    
      veroordeelt B&S c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Eurocommerce vastgesteld op € 13.625,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.789,31 voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en te vermeerderen met nasalaris van € 131, - zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening;
    
    
    
      verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 
      5 april 2016.