ECLI:NL:RBUTR:2009:BI3516, Rechtbank Utrecht, 13-05-2009, 597819 UC EXPL 08-15020 SL
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2009-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 7:613 BW, 7:611 BW en Stoof-Mammoet-arrest, art. 6:258 BW, art. 6:248 lid 2 BW en pensioen. Alternatief in de vorm van vrijwillige aanvullende pensioenverzekering.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector kanton
    
    
    Locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 597819 UC EXPL  08-15020 SL
    
    vonnis d.d. 13 mei 2009
    
    inzake
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [eiseres] of [eiseres],
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. L. Schuijt-Olde Heuvel,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Capability Mobiliteit B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      verder ook te noemen Capability Mobiliteit ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. D.G. Veldhuizen.
    
    
    
    Verloop van de procedure
    
    
      [eiseres] heeft een vordering ingesteld.
      Capability Mobiliteit heeft geantwoord op de vordering.
      [eiseres] heeft voor repliek en Capability Mobiliteit heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      1.1
      [eiseres] is van 1 juli 2006 tot 1 maart 2008 in dienst geweest bij Capability Mobiliteit. Voor 1 juli 2006 was [eiseres] in dienst bij de rechtsvoorganger van Capability Mobiliteit, te weten Kliq B.V. 
    
    
    
      1.2.
      In art. 6 van de arbeidsovereenkomst wordt bepaald: “De werknemer zal – indien en voorzover hij aan de voorwaarden voldoet – zich aanmelden als deelnemer aan de pensioenregeling, zoals opgenomen in de CAO. 
    
    
    In de arbeidsovereenkomst wordt in artikel 11 vermeld dat de CAO Capability van toepassing is. 
    
    
      1.3.
      [eiseres] is sinds het dienstverband met Kliq B.V. deelnemer bij het pensioenfonds ABP, verder te noemen ABP. Na de overgang van onderneming per 1 juli 2006 naar Capability Mobiliteit B.V. is dat zo gebleven. [eiseres] heeft derhalve haar pensioenrechten gedurende het dienstverband opgebouwd bij het ABP. 
    
    
    
      1.4.
      Per 19 September 2007 is de holding van Capability Mobiliteit B.V., te weten Capability B.V., in staat van faillissement verklaard. Kort daarna is aan het personeel bekend gemaakt dat er grote premiebetalingsachterstanden bij het ABP zijn. 
    
    
    
      1.5.
      Op 17 december 2007 heeft Capability aan [eiseres] laten weten dat zij op zoek is gegaan naar een nieuwe verzekeraar.  
    
    
    
      1.6.
      Vanwege de grote premieachterstand heeft het ABP op 19 december 2007 het personeel ingelicht. Het ABP heeft kenbaar gemaakt dat zij aan de werkmaatschappijen een nieuw aansluitingscontract heeft aangeboden.  
    
    
    
      2..1.
      [eiseres] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Capability Mobiliteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting: primair 
      a.	de pensioenovereenkomst na te komen, te weten via een aansluiting bij het ABP tot 1 maart 2008, dit op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat Capability Mobiliteit niet aan het vonnis voldoet; 
      b.	tot het afdragen van de achterstallige pensioenpremies; 
    
    
    en subsidiair
    
    
           (c) tot het nakomen van de pensioenovereenkomst door middel van het aanbieden van een schadecompenserende gelijkwaardige pensioenregeling, dit op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat Capability Mobiliteit niet aan het vonnis voldoet; 
           (d) en tot het afdragen van de achterstallige pensioenpremies;
      en vervolgens, zowel primair als subsidiair, 
           (e) tot het inzichtelijk maken van het recht op de bonussen over het jaar 2005, 2006 en 2007, dit op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat Capability Mobiliteit niet voldoet aan het vonnis; 
          (f) en tot het uitbetalen van de bonussen van het jaar 2005, 2006 en 2007, te vermeerderen net de wettelijke rente; voorts 
          (g) tot het vergoeden van de gemaakte kosten ter hoogte van €1.162,57 en tot 
          (h) betaling van de kosten van deze procedure, daarin begrepen het salaris van [eiseres]s gemachtigde. 
    
    
    
      2.2. 
      Aan de vordering wordt het volgende ten grondslag gelegd.
      Na correspondentie heeft uiteindelijk Capability Mobiliteit op 11 augustus 2008 het pensioenoverzicht en het pensioenreglement van de nieuwe, na faillissement getroffen, regeling opgestuurd. Uit het pensioenreglement kan worden afgeleid dat het om een totaal andere soort pensioenregeling gaat dan die bij ABP. De regeling bij Zwitser Leven gaat uit van een beschikbare premieregeling waarvan het resultaat bovendien afhankelijk is van beleggingen. De regeling van het ABP is een salaris-diensttijdregeling gebaseerd op het middelloonsysteem. Naar aanleiding van het pensioenreglement heeft [eiseres] de schade laten berekenen door een pensioendeskundige en zij lijdt een schade van € 300,- bruto per jaar aan niet opgebouwde pensioenrechten. Indien Capability dat gaat compenseren met een andersoortige polis, dan zou in ieder geval een bedrag ter hoogte van € 2.500,- op een waardevaste polis gestort moeten worden. Een ander bijkomend punt is het feit dat de pensioenregeling van Zwitser Leven een afkoopbepaling heeft. Pensioenverzekeraars hebben de mogelijkheid om zogenaamde ‘kleine” pensioenen af te kopen. Nu [eiseres] een pensioenregeling bij Zwitser Leven heeft gedurende de periode 19 September 2007 tot 1 maart 2008, is de kans zeer groot dat het recentelijk opgebouwde pensioen volledig teniet gaat door een van toepassing zijnde afkoopbepaling. 
      Naast het geschil met betrekking tot de pensioengelden speelt nog dat ook de bonussen over jaar 2005, 2006 en 2007 niet uitbetaald zijn. 
    
    
    
      3. 
      Capability voert verweer. 
      Op 19 September 2007 is Capability B.V. failliet verklaard. De aansluitingsovereenkomst is eenzijdig door ABP met directe ingang opgezegd, als gevolg waarvan de deelname van de werknemers van Capability B.V. en daaraan gelieerde vennootschappen aan de 
      ABP-pensioenregeling per die datum is geëindigd. Dit is een bestuursbesluit van het ABP geweest. KdG Holding heeft op 24 oktober 2007 de activiteiten van de Capability Groep uit het faillissement overgenomen, inclusief de werknemers en de bestaande arbeidsvoorwaarden. Aan de pensioenovereenkomst met de medewerkers kon vanaf 19 September 2007 geen uitvoering meer worden gegeven door de Capability Groep in verband met het feit dat de aansluitingsovereenkomst per die datum was geëindigd. Voorts heeft het ABP te kennen gegeven bereid te zijn een hernieuwde vrijwillige aansluiting van de Capability Groep bij het ABP te heroverwegen, wanneer een vordering van € 978.818,88  zou worden voldaan. 
      Ook op de overige punten – compenserende schadevergoeding, afkoop van het pensioen, bonussen – wordt verweer gevoerd, waarop de kantonrechter, indien nodig, hieronder terugkomt.
    
    
    
      4. 
      Er is gerepliceerd en gedupliceerd. 
    
    
    [eiseres] stelt dat Capability de pensioenregeling heeft moeten wijzigen omdat het ABP geen aansluiting meer accepteert. Dit heeft te maken met het feit dat Capability B.V. (de holding) de achterstallige premies niet kon voldoen. Dat neemt niet weg dat Capability Mobiliteit wel een aansluiting bij het ABP kon regelen. Capability Mobiliteit is een andere vennootschap dan Capability B.V. en wellicht had Capability Mobiliteit een aansluiting kunnen regelen voor haar eigen personeel. Capability Mobiliteit is verantwoordelijk voor haar eigen personeel. 
    
    Bij dupliek brengt Capability Mobiliteit daartegen het volgende in. Omdat het management van KdG Holding onverplicht de activiteiten van Capability Groep had overgenomen en aanzienlijk moest investeren om deze doorgestarte activiteiten te kunnen continueren, had zij onvoldoende financiële middelen om daarnaast de hernieuwde aansluiting bij ABP te financieren. [eiseres] miskent met haar visie dat, indien KdG Holding de activiteiten van de Capability Groep inclusief Capability Mobiliteit niet zou hebben overgenomen, deze vennootschappen binnen de kortst mogelijke tijd niet aan hun korte termijn schulden zouden hebben kunnen voldoen en naar alle waarschijnlijkheid zouden zijn gefailleerd. Noch van KdG Holding noch van Capability kon in redelijkheid gevergd worden dat zij zouden voldoen aan de door het ABP gestelde financiële voorwaarden ten aanzien van het aangaan van een hernieuwde aansluitingsovereenkomst dan wel aansluitingsovereenkomsten. Hieraan dient te worden toegevoegd dat het zowel voor Capability Mobiliteit als voor mevrouw [eiseres] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, waarvan de CAO met de daarin opgenomen pensioenregeling onderdeel vormde, onvoorzienbaar was dat Capability B.V. op enig toekomstig moment failliet zou gaan en als gevolg daarvan mevrouw [eiseres] niet langer als deelnemer zou kwalificeren in het kader van de ABP-pensioenregeling. 
    
    
      5.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
    
    
    
      5.1.
      Vanwege de bij repliek door [eiseres] expliciet aan de orde gestelde eigen verantwoordelijkheid van de werkgever, Capability Mobiliteit BV, dient onderzocht te worden of [eiseres] gelijk heeft met haar stelling dat van de eigen werkgever meer verwacht had mogen worden, met name toen door het (Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds) ABP een voorstel werd gedaan tot een aanvullende, vrijwillige verzekering van ouderdomspensioen en andere pensioenonderdelen, nadat de moeder van Capability Mobiliteit BV, te weten Capability BV,  op 19 september 2007 failliet was gegaan. 
      In dit verband is het volgende van belang. Uit de brief van ABP aan [eiseres] d.d. 19 december 2007 (die door [eiseres] als productie 3 bij dagvaarding is overgelegd)  blijkt dat per 19 september 2007 het faillissement uitgesproken is van Capability BV (de moeder dus). ABP meldt verder in die brief dat de werknemer bij ABP aangemeld en verzekerd is onder de vlag en het aansluitingscontract van Capability BV. Als gevolg van het faillissement van deze holding (Capability BV) is de aansluiting van Capability BV bij ABP komen te vervallen. Dat brengt met zich dat de deelneming van werknemers van Capability BV in de pensioenregeling van ABP (en FPU) eveneens behoort te eindigen. Werknemers kunnen immers, zo merkt ABP fijntjes op, alleen via een dienstverhouding met de aangesloten werkgever verzekerd zijn bij ABP en VUT-fonds. Aan deze mededeling doet volgens ABP niet af dat de werknemer in werkelijkheid niet in dienst was van Capability BV, maar van een van de werkmaatschappijen van Capability BV. Na faillissement is ABP pas gebleken dat het merendeel van de door Capability BV aangemelde werknemers niet in dienst was van Capability BV, maar van een van de werkmaatschappijen van Capability BV. 
      Beëindiging van de deelneming heeft voor de individuele werknemer verstrekkende gevolgen, zo schrijft ABP. De pensioenopbouw eindigt immers alsmede gaan omslaggefinancierde FPU-aanspraken verloren, en ook eindigt het recht op voorwaardelijke inkoop van extra ouderdomspensioen over diensttijd voor 1-1-2006 en de risicoverzekering voor het nabestaandenpensioenen. Gelet op die consequenties heeft het ABP zich bereid verklaard de werkmaatschappijen een aansluitingscontract aan te bieden en de curator heeft dit aanbod overgebracht aan onder andere Capability Mobiliteit BV.  
      Uit de brief van het ABP d.d. 19 december 2007 (die door Capability Mobiliteit overgelegd is als productie 4 bij conclusie van antwoord) blijkt dat bij brief van de zelfde datum aan de heer [Y] verzocht is uiterlijk 21 december 2007 kenbaar te maken of de werkmaatschappijen van Capability BV vrijwillig zullen aansluiten bij ABP. Indien van dat aanbod geen gebruik zal worden gemaakt, zo schrijft ABP, dan zal de deelneming van de werknemers van onder andere Capability Mobiliteit eindigen per 19 september 2007. Het ABP meldt verder zich ervan bewust te zijn dat dit de nodige commotie met zich kan brengen, maar dat de opstelling van deze werkgevers, waarmee kennelijk ook Capability Mobiliteit wordt bedoeld, het ABP dwingt deze stap te zetten.
      De curator heeft op 30 november 2007 aan Capability BV (de heren [X] en [Y]) meegedeeld dat tussen hem en het ABP ondermeer besproken werd dat er sprake is van een vordering van het ABP op de gefailleerde vennootschap van € 975.818,88. Deze vordering is materieel grotendeels toe te rekenen aan de diverse werkmaatschappijen van de gefailleerde vennootschap, zodat de boedel zich (noodgedwongen) in dit opzicht alle rechten voorbehoudt. Het ABP heeft te kennen gegeven bereid te zijn een nieuwe, eventueel tijdelijke, aansluiting voor de werkmaatschappijen te realiseren. Dit onder de voorwaarde dat de hiervoor genoemde vordering van € 978.818.88 geheel of gedeeltelijk wordt voldaan. 
      Verder blijkt uit de bij productie 8 achter de conclusie van antwoord opgenomen brief van mevrouw Van Wijk en de heer Den Daas de dato 21 februari 2008 dat door het ABP de achterstand berekend wordt op ongeveer € 900.000,-,  maar dat de netto premieachterstand ongeveer € 625.000,- is.  
    
    
    
      5.2. 
      De kantonrechter kan uit deze brieven, in onderling verband beschouwd, niet opmaken dat er genoegzame redenen zijn om het verweer te honoreren dat voor KdG Holding het terugbetalen van de vordering van EUR 978.818,88 volstrekt onmogelijk was en is. De Holding geeft als reden voor de onmachtigheid op de hoogte van dit bedrag en de schulden die KdG Holding reeds had moeten maken om onverplicht de activiteiten van de failliete Capability Groep over te nemen en omdat terugbetaling van het bedrag van € 978.818,88 de continuïteit van de door KdG Holding gekochte Capability Groep onmiddellijk in gevaar zou hebben gebracht. De kantonrechter verwerpt deze argumenten. Op de eerste plaats immers is het door Capability Mobiliteit BV telkens genoemde bedrag van € 900.000,- niet zo hoog, nu blijkt dat het netto om een lager bedrag gaat. Op de tweede plaats is door ABP niet als voorwaarde gesteld dat dit hele bedrag zou worden betaald (maar is ook door het ABP voorgesteld om het gedeeltelijk te betalen). Op de derde plaats is voorgesteld om een tijdelijke aansluitende pensioenverzekering te sluiten en op de vierde plaats is op geen enkele wijze aangegeven waarom Mobiliteit BV niet in staat zou zijn het deel van de achterstallige premie dat voor haar rekening zou hebben moeten komen, indien de holding daar niet tussen gestaan had, niet onder de condities van tijdelijkheid, een lager bedrag en gedeeltelijke betaling te voldoen, zodat het, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tot een ongewijzigde voortzetting van het pensioen in de vorm van een vrijwillige aansluitende verzekering had kunnen komen. Onder deze omstandigheden vormt dus het bepaalde in artikel 6:258 BW op een situatie als de onderhavige geen sluitende toepassing omdat ongewijzigde instandhouding wel kan worden gevergd. 
      Zou worden uitgegaan van een niet gebleken aanwezigheid van een rechtsgeldig eenzijdige-wijzigingsbeding, dan is zelfs het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW van toepassing, nu de door de werkgever aangevoerde omstandigheden geen reden vormen aan te nemen dat het onaanvaardbaar is dat het pensioen zou worden voortgezet (in de vorm van de vrijwillige voortzetting). Zou vervolgens, zoals Capability Mobiliteit BV bepleit, de norm van 7:611 BW, goed-werkgeverschap en goed-werknemerschap (op grond van het nieuwe Mammoet-arrest van 11 juli 2008, JAR 2008/204) worden toegepast, dan is de kantonrechter van oordeel dat het beroep van Capability Mobiliteit BV al strandt op de eerste door de Hoge Raad ontwikkelde ”horde”, te weten dat Capability Mobiliteit BV in het bovenstaande, gelet op de andere mogelijke oplossingen, geen aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het voorstel om (per saldo, kort gezegd) met Zwitser Leven in zee te gaan. 
    
    
    
      5.3.
      Met betrekking tot de bonus is door de werkgever aangevoerd dat mevrouw [eiseres] de vastgestelde target niet heeft behaald en dus niet in aanmerking komt voor uitbetaling van een bonus voor het jaar 2007. Met betrekking tot de jaren 2005 en 2006 geldt dat in het interne systeem geen onderbouwing te vinden is van de bonusregeling en van de berekening en dat als compensatie door de directie binnen de groep besloten is om alle werknemers een totale bonus toe te kennen van € 500,- welke in februari 2009 aan [eiseres] zal worden uitgekeerd.
      Bij repliek stelt [eiseres] dat de omstandigheid dat Capability Mobiliteit geen gegevens kan aanleveren vóór 2005 en 2006 voor haar eigen rekening komt. Voor zover [eiseres] weet, is in de voorgaande jaren aan het personeel € 1500,- uitbetaald. Verder betwist [eiseres] de mail te hebben ontvangen die door Capability Mobiliteit overgelegd is als productie 13.
      Bij dupliek merkt Capability Mobiliteit op dat de stelling van [eiseres] dat in het verleden normaliter aan medewerkers een bonus van € 1500,- per jaar werd toegekend, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt wordt door mevrouw [eiseres].
      De kantonrechter ziet in de omstandigheid dat de werkgever geen inzicht heeft gegeven, ook niet bij dupliek, in de wel betaalde bedragen, reden om het verschil tussen wat verdedigd wordt door [eiseres] en door Capability Mobiliteit te middelen zodat geen 500 en ook geen 1500 maar € 1000,- per jaar zal worden toegekend over de jaren 2005, 2006 en 2007. Immers de kantonrechter acht, met betrekking tot 2007, voldoende aangetoond dat de mail waarop Capability Mobiliteit zich beroept niet mevrouw [eiseres], maar een andere dame betreft.
    
    
    
      5.4.
      De volgende vraag luidt of de primaire vordering, te weten nakoming van de pensioenovereenkomst en aansluiting bij het ABP tot 1 maart 2008, uitvoerbaar is. Door de stellingname van het ABP zal dat niet meer kunnen, ook niet in de vorm van een vrijwillige pensioenverzekering. Het bovenstaande betekent dat de subsidiaire vordering aan de orde dient te komen. De vordering dat de pensioenovereenkomst dient te worden nagekomen door middel van het aanbieden van een schadecompenserende gelijkwaardige pensioenregeling kan worden toegewezen. Datzelfde geldt voor het afdragen van achterstallige pensioenpremies, omdat aannemelijk is dat deze er zullen gaan komen, wanneer de berekening voor de schadecompensatie is volbracht.
      Met betrekking tot de bonussen kan de vordering van de inzichtverkrijging niet worden toegewezen, omdat voldoende duidelijk is dat het inzicht niet kan worden verstrekt. Wel is de vordering onder (f) toewijsbaar. Dat geldt ook voor de vordering onder (g) en (h).
    
    
    
      5.5.
      Capability Mobiliteit wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    veroordeelt Capability Mobiliteit BV om aan [eiseres] binnen vier weken na heden tegen bewijs van kwijting 
    
    a. aan te bieden  een schadecompenserende en gelijkwaardige (aan de tot 19 september 2007 gegolden hebbende pensioenregeling bij ABP) pensioenregeling, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag na betekening van het vonnis dat Capability Mobiliteit niet aan het vonnis voldoet, en tot het afdragen van de bij een schade compenserende gelijkwaardige pensioenregeling passende (achterstallige) pensioenpremies, alsmede € 1.162,57 ter zake van buitengerechtelijke kosten
    
    b.  en voorts te betalen € 3000,- bruto ter zake van bonussen over 2005, 2006 en 2007, vermeerderd met de wettelijke rente erover vanaf 8 oktober 2008 tot de voldoening;
    
    veroordeelt Capability Mobiliteit BV tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 803,44, waarin begrepen € 600,- aan salaris gemachtigde;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2009.