ECLI:NL:GHAMS:2017:817, Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2017, 200.151.876/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Uitkoop; tussenarrest; verdere aanhouding van de zaak in afwachting van de uitkomst van de enquêteprocedure; art. 2:92a BW.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.151.876/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 21 februari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid	
    
      
        XBC B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        XEIKON N.V.,
      gevestigd te Sluis, 
      
        EISERESSEN,
      advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RECALCICO BEHEER B.V., 
      
      gevestigd te Boekel,
      als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:
    
    
      
        
          [A] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [B] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [C] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [D] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [E] , wonende te [....] ,
      
      
         	[F] , wonende te [....] ,
      
      
        
          [G] , wonende te [....]
      
    
    
      
        GEDAAGDE,
      advocaat: mr. M. Wolters, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    2.	DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, OVERIGE HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENOOTSCHAP XEIKON N.V., GEVESTIGD TE SLUIS,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseressen worden hierna gezamenlijk XBC c.s. genoemd en afzonderlijk XBC en Xeikon. Gedaagde sub 1 wordt Recalcico genoemd.
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten in deze zaak van 26 mei 2015 en 28 juni 2016.
      
    
    
      1.3
      In het tussenarrest van 28 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      1.4
      Op de rol van 11 oktober 2016 hebben zowel Recalcico als XBC c.s. een akte uitlating genomen. Op de rol van 22 november 2016 hebben zij bij antwoordakten op elkaars akten van 11 oktober 2016 gereageerd. Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      In het tussenarrest van 28 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer aanhouding van de zaak geraden geacht, in ieder geval totdat het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure zou zijn gedeponeerd. Zij heeft de zaak met het oog daarop verwezen naar de rol van 27 september 2016 zodat partijen zich bij akte konden uitlaten over de vraag of en zo ja in welk opzicht de inhoud van het onderzoeksverslag een rol dient te spelen bij de waardebepaling in de onderhavige uitkoopprocedure.
      
    
    
      2.2
      Het onderzoeksverslag is op 4 augustus 2016 gedeponeerd en bij de op diezelfde dag gegeven beschikking heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag tezamen met de bijlagen 1 tot en met 11, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder en dat de bijlagen B-1.a, B-1.b, B-2, B-3, B-4.a, B-4.b en B-5 (hierna: de vertrouwelijke bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden.
      
    
    
      2.3
      Bij de beschikking van 27 september 2016 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer XBC gemachtigd in deze uitkoopprocedure mededelingen te doen uit de vertrouwelijke bijlagen.
      
    
    
      2.4
      Partijen hebben zich vervolgens uitgelaten bij de onder 1.4 vermelde akten en antwoordakten. Met betrekking tot de voortgang van de onderhavige uitkoopprocedure, hebben XBC c.s. (in de akte van 22 november 2016: “met klem”) verzocht de procedure niet langer aan te houden, maar arrest te wijzen. Recalcico heeft verzocht om verdere aanhouding van deze zaak.
      
    
    
      2.5
      XBC c.s. hebben in dit verband het volgende aangevoerd. Xeikon en haar onderneming worden gegijzeld door de uitkoopprocedure en de nadelen die zij ondervinden van het hebben van minderheidsaandeelhouders, hetgeen in strijd is met doel en ratio van de uitkoopprocedure. Voor aanhouding van de uitkoopprocedure zou dan ook alleen plaats moeten zijn in bijzondere gevallen. Hieronder valt niet de situatie dat gedaagden de uitkoopprocedure frustreren door een premie op de geboden aandelenprijs te vorderen als gevolg van een nog niet in rechte vaststaande wanbeleidvordering. Dit geldt te meer nu Recalcico al meerdere keren heeft aangekondigd naast de uitkoopprocedure diverse schadevorderingsacties in te stellen tegen Xeikon en haar voormalig bestuurders en commissarissen. Voorts geldt dat, voor zover al wanbeleid wordt vastgesteld, hiermee de omvang van eventuele daaruit volgende schade nog steeds niet zal zijn vastgesteld. Daarvoor zou immers een civiele procedure moeten worden doorlopen. Aanhouding van de uitkoopprocedure tot aan het einde van de enquêteprocedure is dan ook zinloos, aldus XBC c.s.
      
    
    
      2.6
      Zoals ook in het tussenarrest van 28 juni 2016 staat vermeld, heeft de Ondernemingskamer bij de beschikking van 22 juli 2014 op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon vanaf 2008. Zij heeft om de in dat arrest vermelde redenen de onderhavige uitkoopprocedure aangehouden, in ieder geval totdat het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure zou zijn gedeponeerd. Inmiddels is het onderzoeksverslag gedeponeerd, hebben Recalcico en degenen die zij in deze uitkoopprocedure vertegenwoordigt, op 4 oktober 2016 een verzoek tot onder meer vaststelling van wanbeleid op de voet van artikel 2:355 (en verder) BW bij de Ondernemingskamer ingediend (hierna: het wanbeleidverzoek), en is de mondelinge behandeling daarvan (thans) bepaald op 13 april 2017. 
      
    
    
      2.7
      Weliswaar zijn de uitkoopprocedure en de enquêteprocedure verschillend van aard, de onderliggende kwesties die aan de orde zijn tussen partijen en de standpunten die zij in dat verband in beide procedures innemen, kennen een grote mate van overlap. Daarmee valt niet uit te sluiten dat de bevindingen in het onderzoeksverslag, het partijdebat daarover en de rechterlijke beoordeling daarvan in de enquêteprocedure van belang kunnen zijn in deze uitkoopprocedure en voor de daarin door de te benoemen deskundigen te verrichten waardering. Dit een en ander vormt voldoende reden om het verloop van die procedures op elkaar af te stemmen. Dat, naar XBC c.s. hebben aangevoerd, met de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid nog niet de aansprakelijkheid of schadeplichtigheid van enige betrokkene komt vast te staan, doet aan het voorgaande niet af.
      
    
    
      2.8
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het geraden om iedere verdere beslissing in deze uitkoopprocedure verder aan te houden, totdat de Ondernemingskamer uitspraak heeft gedaan op het wanbeleidverzoek in de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer acht in dit geval het belang van Recalcico bij een beoordeling van de uitkoopvordering waarbij het verdere verloop van de enquêteprocedure kan worden betrokken, zwaarder wegen dan het belang van XBC c.s. bij het niet verder aanhouden van de zaak. In aanmerking genomen dat de mondelinge behandeling van het wanbeleidverzoek in de enquêteprocedure is bepaald op 13 april 2017, is redelijkerwijs te verwachten dat nog in 2017 op dat verzoek zal worden beslist. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat verdere aanhouding leidt tot vertraging van de uitkoopprocedure die in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet meer van XBS c.s. gevergd kan worden. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 12 september 2017 voor (wederom) uitlating door partijen, in de veronderstelling dat alsdan uitspraak zal zijn gedaan op het wanbeleidverzoek in de enquêteprocedure. Partijen kunnen zich vervolgens uitlaten over de betekenis van die uitspraak voor de waardebepaling in het kader van de onderhavige uitkoopprocedure. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 september 2017 voor akte uitlating door partijen als bedoeld in rechtsoverweging 2.8;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.