ECLI:NL:GHARL:2021:2061, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-03-2021, 200.277.386
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbreken spoedeisend belang in hoger beroep; geen reconventionele vordering voor het eerst in hoger beroep.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.277.386
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, 8328920)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 2 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      Handelend onder de naam [naam1], 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A. van Ham,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Foodhallen Arnhem B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Foodhallen Arnhem,
      advocaat: mr. A.M. Smetsers.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 september 2020 hier over. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - een brief van mr. Van Ham van 1 oktober 2020, met producties 7 tot en met 9;
      - een brief van mr. Van Ham van 4 december 2020 met producties 10 tot en met 13;
      - een brief van mr. Van Ham van 10 december 2020 met productie 14.
      
    
    
      1.3
      De door het hof bij voornoemd tussenarrest bepaalde comparitie van partijen heeft ten gevolge van de corona-epidemie niet plaatsgevonden. Partijen hebben over en weer pleitaantekeningen in het geding gebracht, alsmede een schriftelijke re- en dupliek. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
    
    
      2.2
      
        Partijen sluiten op 6 augustus 2018 een huurovereenkomst. Foodhallen Arnhem
        verhuurt aan [appellant] met ingang van 1 april 2019 een gedeelte van de bedrijfsruimte/
        foodstand (hierna: het gehuurde) gelegen aan de [adres] te [woonplaats1] . [appellant] is op
        grond van de huurovereenkomst de volgende bedragen (exclusief BTW) verschuldigd:
        € 850,00 aan kale huurprijs, € 500,00 aan voorschot servicekosten, € 100,00 aan vaste
        promotiebijdragen en € 250,00 aan voorschot nutskosten.
      
      
    
    
      2.3
      
        Ingevolge artikel 13 van de huurovereenkomst maakt het huishoudelijk reglement
        deel uit van de huurovereenkomst. In het huishoudelijk reglement is over de openingstijden
        het volgende bepaald:
        
          “(…) Een huurder is verplicht om zijn onderneming voor het publiek geopend te hebben en
        
        
          te houden gedurende de tijden waarop zulks volgens de Foodhall Arnhem gebruik
        
        
          pleegt te geschieden (...).
        
        
          Verhuurder is bevoegd nadere regels te stellen ten aanzien van de openstelling van
        
        
          de ondernemingen, echter met inachtneming van de door de Gemeente Arnhem
        
        
          gegeven en/of nog te geven richtlijnen ten aanzien van opening- en sluitingstijden. (…)”
        
      
      
    
    
      2.4
      
        In artikel 14.11 van de huurovereenkomst is een jaarlijkse afnameverplichting bij een
        leverancier opgenomen.
      
      
    
    
      2.5
      
        Partijen zijn overeengekomen dat de maandelijkse (kale) huurprijs met ingang van
        1 november 2019 - tijdelijk - tot 30 april 2020 met 20% wordt verlaagd. De kale huurprijs
        bedraagt in voornoemde periode € 822,80 (inclusief BTW) per maand. Daarnaast bedragen
        de (voorschot) servicekosten, promotiebijdragen en (voorschot) nutskosten € 1.028,50
        (inclusief BTW) per maand. Uit hoofde van de huurovereenkomst en de nadere afspraken
        tussen partijen is [appellant] in de periode vanaf 1 november 2019 tot 30 april 2020 een bedrag
        van € 1.851,00 (inclusief BTW) per maand verschuldigd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      Foodhallen Arnhem heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de kantonrechter [appellant] zal veroordelen om het gehuurde binnen 24 uur na betekening van het vonnis van de kantonrechter te ontruimen en [appellant] zal veroordelen tot betaling van de huurachterstand, alsmede de huur tot aan de dag van ontruiming.
      
    
    
      3.2
      
        De  voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 maart 2020 [appellant] veroordeeld
        om binnen vier weken na betekening van het vonnis het gehuurde te ontruimen en aan Foodhallen Arnhem een bedrag van € 15.989,40 aan huurachterstand tot en met maart 2020 te betalen, alsmede een bedrag van € 1.851,30 per maand vanaf 1 april 2020 tot aan de dag der ontruiming. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        Omvang van het geschil (ontvankelijkheid)
      
    
    
      4.1
      
        Chhannai heeft in het petitum van de memorie van grieven niet alleen geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Foodhallen Arnhem alsnog zal afwijzen, maar tevens gevorderd dat het hof:
        I.	Foodhallen Arnhem zal veroordelen tot afgifte aan hem van de inventaris van de Roti King binnen twee dagen na betekening van het arrest, op straffen van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat Foodhallen Arnhem met de nakoming van die verplichting in gebreke blijft;
        II. 	Foodhallen Arnhem zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.058,17 (€ 3.700,- + € 467,32 -/- € 3.109,15), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van de dagvaarding in hoger beroep tot aan de dag van algehele voldoening;
        III. 	de werking van de artikelen 14.7 en 14.8 van de huurovereenkomst zal schorsen, totdat partijen in onderling overleg een regeling over dit punt zijn overeengekomen of totdat de rechter over dit punt in een bodemzaak een onherroepelijk vonnis heeft gewezen.
      
      
    
    
      4.2
      
        Het hof stelt vast dat [appellant] voornoemde vorderingen voor het eerst in hoger
        beroep aan de orde heeft gesteld. Dit geldt eveneens voor het door [appellant] in de memorie van grieven ter onderbouwing van vordering III gedane, overigens kale, beroep op de nietigheid van de bepalingen van artikel 14.7 en 14.8 van de huurovereenkomst wegens strijd met artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet, dan wel wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op grond van artikel 353 lid 1 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het niet toegestaan dat door de oorspronkelijk gedaagde voor het eerst in hoger beroep reconventionele vorderingen worden ingesteld. [appellant] is in zoverre niet-ontvankelijk in zijn vorderingen. In hoger beroep zijn daarmee slechts de vorderingen van Foodhallen Arnhem aan de orde. 
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      4.3
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Het hof dient opnieuw (ex nunc) te oordelen over het geschil op eenzelfde wijze als de rechter in eerste aanleg, dat wil zeggen te beoordelen of de gevorderde voorziening op het moment van het te wijzen arrest moet worden “toegewezen”. In een geval als hier aan de orde waarbij de voorziening in eerste instantie is toegewezen, komt die beoordeling er feitelijk op neer of de getroffen voorziening in appel geheel, althans gedeeltelijk, ook voor de toekomst in stand moet blijven. Bij de beoordeling van de gevorderde voorziening in  kort geding kan de appelrechter rekening houden met nieuwe feiten, die al dan niet voortvloeien uit de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beslissing van de rechter in eerste aanleg (HR 10 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0571). Voornoemde regel ziet niet (mede) op de proceskostenveroordeling, maar alleen op de met betrekking tot het geschil van partijen verlangde voorzieningen. Ten aanzien van de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling dient het hof te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666) 
      
    
    
      4.4
      Foodhallen Arnhem heeft in eerste aanleg (onder meer) gevorderd [appellant] te veroordelen om het gehuurde te ontruimen. Aangezien de ontruiming inmiddels heeft plaatsgevonden, zou het door Foodhallen Arnhem gestelde spoedeisende belang om [appellant] uit het gehuurde te weren ook in hoger beroep nog aanwezig zijn indien het standpunt van [appellant] aldus moet worden begrepen dat hij wenst terug te keren in het gehuurde. [appellant] heeft weliswaar een grief gericht tegen de toewijzing door de voorzieningenrechter van de door Foodhallen Arnhem gevorderde ontruiming (grief 2 tegen rechtsoverweging 4.1), maar heeft deze grief slechts onderbouwd met de stelling dat de voorzieningenrechter onvoldoende terughoudendheid heeft betracht. Uit het feitelijk handelen van [appellant] na het vonnis van 18 maart 2020 leidt het hof echter af dat [appellant] niet van plan is terug te keren in het gehuurde. [appellant] voert ook niet aan dat hij wil terugkeren. In de brieven van 29 april 2020 van mr. Van Ham aan de deurwaarder en de advocaat van Foodhallen Arnhem (producties 16 en 17 bij de memorie van grieven) geeft mr. Van Ham aan dat [appellant] bereid is om zelf te ontruimen en dat hij vrijwillig aan het bevel tot ontruiming gehoor wil geven. [appellant] vraagt in deze brieven om een datum voor de vrijwillige ontruiming. Daarnaast is [appellant] met Foodhallen Arnhem in onderhandeling getreden over de overname van de inventaris (productie 18 bij de memorie van grieven) en heeft hij in een eerder stadium (nog vóór het vonnis van 18 maart 2020) een overname kandidaat aan Foodhallen Arnhem voorgesteld (e-mail van 4 februari 2020, productie 13 bij de memorie van grieven).  Vastgesteld mag worden dat [appellant] geen terugkeer wenst in het gehuurde.
      
    
    
      4.5
      
        Met betrekking tot de door Foodhallen Arnhem gevorderde achterstallige huurtermijnen geldt dat terughoudendheid op zijn plaats is. Van Foodhallen Arnhem mag worden verlangd dat zij naar behoren feiten en omstandigheden aanvoert die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Foodhallen Arnhem heeft in hoger beroep aangevoerd dat haar spoedeisend belang met betrekking tot de achterstallige huur is gelegen in de noodzaak de oplopende schade (door het onbetaald laten van de huur) te beperken. Dit belang is echter komen te vervallen. Het gehuurde is met ingang van 6 mei 2020 feitelijk ontruimd en de voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Foodhallen Arnhem toegewezen tot aan de dag der ontruiming, zodat de schade door het onbetaald laten van de huur niet verder zal oplopen. Dat sprake is van een incassorisico dat oploopt naar mate de vordering ouder wordt, is door Foodhallen Arnhem niet gesteld en ook niet gebleken. Foodhallen Arnhem heeft ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter beslag gelegd op de bedrijfsinventaris van [appellant] en op 10 juli 2020 heeft een openbare verkoop plaatsgevonden met een bruto opbrengst van de executie van € 2.909,00
        Een ander spoedeisend belang van Foodhallen Arnhem bij de door haar gevorderde geldsom, is door haar gesteld noch gebleken. 
      
      
    
    
      4.6
      Mede in aanmerking nemend dat bijna een jaar is verstreken sinds het uitspreken van het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 maart 2020, oordeelt het hof dat Foodhallen Arnhem thans geen spoedeisend belang meer heeft bij toewijzing van de door haar gevorderde voorzieningen. Onder deze omstandigheden kunnen de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen, hoezeer wellicht ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in hoger beroep niet worden bekrachtigd. Grief 1 tegen rechtsoverweging 4.1 slaagt daarmee.
      
      
        
          De proceskostenveroordeling
        
      
    
    
      4.7
      Ter beoordeling ligt dan nog de veroordeling van [appellant] in de proceskosten voor en in dat kader of de voorzieningenrechter de vorderingen van Foodhallen Arnhem – ex nunc oordelend en afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen – terecht heeft toegewezen. 
      
    
    
      4.6
      
        
          [appellant] heeft grieven gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 (drie grieven), 4.3 (één grief) en 5.3 (drie grieven). De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking en richten zich met name tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] de door Foodhallen Arnhem gestelde huurachterstand (inclusief de bijkomende kosten) onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en dat de bodemrechter voor beide achterstanden (huurachterstand en achterstand in betaling van de bijkomende kosten) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de huurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden op de grond dat [appellant] (ernstig) tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting de huur en de bijkomende kosten (tijdig) te betalen, zodat de gevorderde ontruiming wordt toegewezen. 
        Volgens [appellant] heeft Foodhallen Arnhem haar vorderingen niet behoorlijk onderbouwd. Zij heeft nagelaten een overzicht van alle facturen en betalingen in het geding te brengen. 
        
          [appellant] betwist de door Foodhallen Arnhem gestelde huurachterstand en heeft zich op het standpunt gesteld dat hij over de periode van 1 april 2019 tot en met 29 februari 2020 volgens het huurcontract totaal een bedrag van € 19.983,50 verschuldigd was. Hiervan heeft hij - naar zijn zeggen – een bedrag van € 16.874,35 betaald. Foodhallen Arnhem heeft echter over voornoemde periode totaal een bedrag van € 29.306,20 gefactureerd. [appellant] betwist de verschuldigdheid van hetgeen er meer dan € 19.983,50 is gedeclareerd. Het verschil tussen het volgens het huurcontract verschuldigde bedrag en het door Foodhallen Arnhem gedeclareerde bedrag is met name gelegen in de verhoging met 140% van de servicekosten met ingang van mei 2019 en het vermeerderen van de huur met BTW. Volgens [appellant] was de huurachterstand op 29 februari 2020 weliswaar een bedrag van € 3.109,15, maar had hij daartegenover nog een aantal verrekenvorderingen op Foodhallen Arnhem (betaling van pinautomaat, servies en buzzers). 
      
      
    
    
      4.7
      Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat er op 29 februari 2020 sprake was van een achterstand in de betaling van de huurtermijnen. Of [appellant] in eerste aanleg heeft erkend dat sprake was van een achterstand in de kale huur van in totaal € 4.553,02 kan in het midden blijven, omdat [appellant] ook in hoger beroep erkent dat er op 29 februari 2020 een huurachterstand was van in ieder geval € 3.109,15. Dat [appellant] mogelijk verrekenvorderingen had op Foodhallen Arnhem is door Foodhallen Arnhem betwist en is – zonder nader onderzoek, waarvoor in kort geding geen plaats is – niet komen vast te staan. Daarnaast heeft [appellant] erkend dat hij met ingang van september 2019 een bedrag van € 250,- per maand aan servicekosten is gaan betalen, als reactie op het feit dat Foodhallen Arnhem het voorschot op de servicekosten met ingang van mei 2019 met € 700,00 per maand had verhoogd, zodat voldoende aannemelijk is dat er ook een achterstand is ontstaan in de betaling van de servicekosten, aangezien [appellant] – ongeacht of Foodhallen Arnhem de servicekosten in mei 2019 had mogen verhogen – op grond van de huurovereenkomst in ieder geval een bedrag van € 500,- verschuldigd was. Naar het oordeel van het hof is de huurachterstand van in ieder geval € 3.109,15 en zijn de herhaalde tekortkoming in de periodiek verschuldigde huur- en servicekosten betalingen zodanig ernstig dat een vordering tot ontruiming in de bodemprocedure zou zijn toegewezen.
      
    
    
      4.8
      
        Met betrekking tot het door Foodhallen Arnhem in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 15.989,40 (€ 4.1114,00 aan huur tot en met februari 2020 + 142,80 aan te weinig betaalde huur voor maart 2020 + € 11.732,60 aan bijkomende kosten) is het hof van oordeel dat deze vordering door Foodhallen Arnhem in het kader van dit kort geding – met uitzondering van het door [appellant] erkende bedrag van € 3.109,15) voorshands niet  voldoende aannemelijk is gemaakt. [appellant] heeft de (hoogte van de) vordering van Foodhallen Arnhem gemotiveerd betwist. Niet alleen is er discussie over de vraag of Foodhallen Arnhem op grond van de huurovereenkomst de kale huur eenzijdig mocht verhogen met de BTW, maar daarnaast  heeft er een verhoging van de servicekosten (met € 700,-) plaatsgevonden waarvan de rechtmatigheid door [appellant] wordt betwist. Deze vraagstukken gaan het bestek van dit kort geding te buiten. 
        Foodhallen Arnhem heeft daarnaast in eerste aanleg een overzicht van achterstallige betalingen overgelegd (productie 6 bij de inleidende dagvaarding), maar deze specificatie mist een duidelijk overzicht van gefactureerde bedragen en naar aanleiding van deze facturen verrichte betalingen door [appellant] . Zonder een duidelijk overzicht van de achterliggende facturen en de door [appellant] gedane betalingen, valt niet te achterhalen wat precies de achterstand in de huurbetalingen is. In hoger beroep heeft Foodhallen Arnhem nog een aantal foto’s van een telefoon, waarop kennelijk door [appellant] verrichte betalingen zijn afgebeeld, met daarnaast handgeschreven commentaar (productie 17 bij de memorie van antwoord) overgelegd. Deze foto’s van een telefoon, kunnen niet worden opgevat als een duidelijk overzicht van de door [appellant] gedane betalingen. Het is niet aan de voorzieningenrechter om uit de door partijen overgelegde stukken de precieze huurachterstand te herleiden. Daarnaast is in de overgelegde stukken ook onvoldoende gespecificeerd hoe de bedragen zijn opgebouwd: welk deel de kale huur, de BTW of de servicekosten betreft, zodat ook los van de discussie over de verhoging van de huur met de BTW en de verhoging van de servicekosten niet - zonder nadere instructie, waarvoor in kort geding geen plaats is - kan worden vastgesteld, wat de precieze achterstand op grond van de huurovereenkomst is. Gelet op de gemotiveerde betwisting heeft Foodhallen Arnhem haar vorderingen - afgezien van het erkende bedrag van € 3.109,15 - onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      4.9
      Ook met betrekking tot de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering betreffende de huurtermijnen vanaf 1 april 2020 tot aan de dag der ontruiming geldt dat Foodhallen Arnhem niet voorlopig voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze vordering (volledig) toewijsbaar is. [appellant] heeft aangevoerd dat de Foodhallen Arnhem met ingang van 15 maart 2020 als gevolg van de Corona-epidemie zijn gesloten en dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW die met zich brengt Foodhallen Arnhem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gelet op dit beroep, is onvoldoende gebleken dat de bodemrechter de vordering van Foodhallen Arnhem op dit punt geheel zal toewijzen.
      
    
    
      4.10
      De slotsom is dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg ten onrechte het gehele door Foodhallen Arnhem gevorderde bedrag van € 15.989,00 heeft toegewezen. Gelet hierop oordeelt het hof dat partijen ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. De proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep zullen dan ook worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet ontvankelijk in de vorderingen I, II en III (zoals weergegeven in overweging 4.1);
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 18 maart 2020 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van Foodhallen Arnhem alsnog af;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2020. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.