ECLI:NL:GHAMS:2020:1353, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, 200.244.514/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg van een garantiebepaling in een koopovereenkomst aandelen. ‘Ordinary course’-bepaling. Meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Incidentele grief inzake de hoogte van proceskostenveroordeling op basis van de werkelijk gemaakte proceskosten op de voet van HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 (Duka/Achmea). Art. 6:98 BW. Art. 6:101 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.244.514/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/621934/HA ZA 17-50
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SANDCAPE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. K.J. Krzeminski te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        KUWAIT PETROLEUM EUROPE B.V.,
      
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante,
      advocaat: mr. J.F. Ouwehand te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Sandscape en KPE genoemd.
    
    
    
      Sandscape is bij dagvaarding van 31 juli 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Sandscape als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en KPE als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2020 doen bepleiten, Sandscape door mr. Krzeminski voornoemd en door mr. I.J. Rozendal, advocaat te Rotterdam, en KPE door mr. Ouwehand voornoemd en door mr. W.S. van Dijk, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Sandscape heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Sandscape heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar eis, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van KPE tot terugbetaling aan Sandscape van de proceskosten die Sandscape ter uitvoering van het vonnis aan KPE heeft betaald, met rente, en met beslissing over de proceskosten (met nakosten en rente).
      KPE heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de vordering van Sandscape daarin is afgewezen alsmede tot afwijzing van haar in hoger beroep gewijzigde eis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel is zij opgekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten en heeft zij gevorderd dat het hof alsnog haar reële proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 378.313,24, te vermeerderen met rente, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      Sandscape heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.31 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I komt Sandscape tegen enkele van deze feiten op. Het hof zal met deze grief rekening houden bij onderstaande weergave van de feiten. Voor het overige zijn de in het vonnis vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Sandcape maakt deel uit van de Gunvor Groep, die zich toelegt op de handel in en het vervoer, de opslag en de optimalisatie van olie en andere energiebronnen. 
      
    
    
      2.2.
      KPE is onderdeel van een groep die zich onder meer richt op de exploratie, raffinage, marketing en het transport van aardolie.
      
    
    
      2.3.
      De vennootschap Kuwait Petroleum Europoort B.V. (hierna: de Vennootschap), dochtervennootschap van KPE, is eigenaar/exploitant van een olieraffinaderij met opslagfaciliteiten in het Europoortgebied te Rotterdam (hierna: de Raffinaderij).
      
    
    
      2.4.
      Medio 2014 heeft KPE voorbereidingen getroffen voor een verkoop van de Raffinaderij, althans van de aandelen in de Vennootschap. In dat kader is in maart 2015 een presentatie gegeven voor geïnteresseerden, waaronder Sandcape. Vanaf dat moment had Sandcape ook toegang tot de zogenaamde ‘virtual data room’, waarin KPE de in haar optiek voor een koper relevante informatie over de Raffinaderij had ontsloten (hierna: de Dataroom).
      
    
    
      2.5.
      In de Dataroom was vanaf februari 2015 een zogenoemd CAPEX 10-jarenplan te raadplegen. CAPEX staat voor ‘capital expenditure’, waaronder door partijen wordt verstaan: het investeren in (het verwerven, vernieuwen en/of vervangen van) materiële/stoffelijke, vaste activa, daaronder begrepen het investeren in onderhoud van dergelijke activa waardoor de levensduur daarvan met meer dan een jaar wordt verlengd. In het CAPEX 10-jarenplan was onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        “Important Note:
        This CAPEX 10 Year Plan (10YP) is developed to determine the CAPEX program required for a safe, reliable and compliant long term operation of the [Raffinaderij]. This program covers the main items that are required, including the main carry over items. Yearly miscellaneous funds are reserved for smaller CAPEX items. 
        The accuracy of this program is estimated at +/- 15% (…)
        The detailed CAPEX program for 15/16 is currently under development”
      
      
      
        In het CAPEX 10-Year Plan staat voor het boekjaar 2015-2016 (lopend van 1 april 2015 tot 1 april 2016) een totaalbedrag vermeld van USD 86,962 miljoen.
      
      
    
    
      2.6.
      Op 9 maart 2015 heeft Sandscape aan KPE via de Dataroom de volgende vraag gesteld: 
      
      
        “please estimate and indicate maintenance backlog”.
      
      
      
        In reactie op die vraag heeft KPE een presentatie van 31 december 2014 over achterstallig onderhoud in de Dataroom geplaatst met de titel ‘Reduce Mechanical backlog’. Daarin komen onder meer de volgende passages voor:
      
      
      
        “Gaining more and more insight in the work order backlog issues. We are (…) taking/planning measures to reduce the number of overdue work order; Next months the number overdue work order will grow and will exceed the 1000;
        (…)Growth of backlog is 100 WO’s [work orders, hof] per month”.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 3 april 2015 heeft Sandscape aan KPE om nadere informatie gevraagd over het onderhoud van de Raffinaderij en de daarbij behorende tanks. KPE heeft in antwoord daarop op 11 april 2015 onder meer geschreven:
      
      
        “Since January 2015 Maintenance had been ramping up in capacity to deal with the rising number of open work orders. (…) A number of tanks is being cleaned and parked and maintenance has been postponed due to economic considerations. This does not result in safety risks.”
      
      
    
    
      2.8.
      Ten behoeve van het verkoopproces heeft KPE op 25 maart 2015 een concept voor de te sluiten koopovereenkomst (‘Sale and Purchase Agreement’) opgesteld (hierna: SPA). 
      
    
    
      2.9.
      In deze concept-SPA was in artikel 1.2 van ‘Schedule 8’ bepaald dat KPE als verkoper ervoor zou instaan dat iedere groepsmaatschappij zich tussen het aangaan van de SPA en de levering van de aandelen zou onthouden van handelingen die buiten de ‘ordinary course of business’ vallen: 
      
      
        
          “Schedule 8
        
        
          Action Pending Completion
        
      
      
      
        1. In the period from the date of this Agreement to the Completion Date, no Group Company shall, and the Seller shall procure that no Group Company shall: (…)
      
    
    
      1.2
      operate otherwise than in the ordinary course of business”.
      
    
    
      2.10.
      Op 17 april 2015 heeft Sandcape een eerste bieding op de Raffinaderij uitgebracht. Sandscape heeft in haar bieding onder meer vermeld:
      
      
        “[Sandscape] will operate and invest the required capital expenditure to run the refinery in a safe and commercial manner.” 
      
      
      
        Daarbij heeft Sandcape een aantal aanpassingen op de door KPE opgestelde concept-SPA voorgesteld.
      
      
    
    
      2.11.
      Sandcape heeft toen onder meer voorgesteld om de volgende tekst op te nemen als artikel 1.1.1 en artikel 1.2.7 van ‘Schedule 7’ (later artikelen 1.1.1 respectievelijk 1.2.7 van ‘Schedule 8’ in de definitieve SPA):
      
      
        “Schedule 7
        
          Action Pending Completion
        
      
      
      
        1. To the extent permitted by Applicable Law, in the period from the date of this Agreement to the Completion Date the Seller shall:
      
      
        1.1.1
        procure that the Company shall continue its business in the ordinary course ofbusiness and consistent with past practice. 
        
        
          	(…)
        
        
      
    
    
      1.2
      
        In the period from the date of this Agreement to the Completion Date (…) (i) the Seller shall repair the Refinery and keep it in good working order and (…) In particular and to the extent permitted by Applicable Law, the Seller shall procure that from the date of this Agreement until Completion, save with the prior consent in writing of the Purchaser (…), the Company shall not: 
        		(…)
      
      
        1.2.7
        incur any capital expenditure (Capex) in excess of € [•]”.
        
      
    
    
      2.12.
      In mei 2015 vond binnen de Raffinaderij een interne managementvergadering plaats, waarbij medewerkers van de Raffinaderij een presentatie gaven aan de aandeelhouder van KPE. Ten behoeve van deze interne presentatie zijn door medewerkers van de Raffinaderij slides opgesteld. De slides zijn niet met Sandscape gedeeld. 
      
      
        Op slide 19 staat onder het kopje ‘Performance Analysis’ onder meer het volgende:
      
      
      
        “3. Reduce CAPEX
      
      
      
         Reduction of CAPEX to the absolute minimum requirement to ensure safe refinery operation, legal compliance and maintain or improve sale value”.
      
      
      
        Op slide 26 staat onder het kopje ‘Performance Analysis’ onder meer het volgende:
      
      
      
        “Rigorous CAPEX Reduction Program
      
      
      
         Rigorous and challenging Capex reduction program
         14/15 and 15/16 bare minimum Capex program to ensure safe refinery operation and maintain or improve sale value”.
      
      
    
    
      2.13.
      In augustus 2015 heeft Sandcape voorgesteld in de concept-SPA aan bepaling 1.1.1 van ‘Schedule 8’ (aanvankelijk: ‘Schedule 7’) de volgende zinsnede toe te voegen:
      
      
        “(including performance of regular maintenance on a basis consistent with past practice)”.
      
      
      
        KPE heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze toevoeging (zie hierna onder 2.22 voor de definitieve tekst). Van het hiervoor (onder 2.9) genoemde voorstel van Sandscape voor artikel 1.2 van deze bijlage is in de concept-SPA van 18 augustus 2015 slechts behouden dat het de Vennootschap verboden was om in de periode tussen het tekenen van de SPA en de levering van de aandelen, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van Sandscape ‘incur any capital expenditure (Capex) in excess of € [•]’.
      
      
    
    
      2.14.
      Op 20 augustus 2015 heeft KPE per e-mail aan Sandcape meegedeeld dat een aantal nieuwe documenten werd ontsloten in de Dataroom, namelijk onder meer:
      
      
        “4) Updated CAPEX plan, including:
      
      
      
        i) Revised (if any) CAPEX budget for 2015-2018
        A copy of the capital budget (as approved by the shareholder for 2015/16) will be uploaded in the [Dataroom]”.
      
      
    
    
      2.15.
      Vanaf die dag was in de Dataroom een document te raadplegen, waarin het CAPEX-budget van de Raffinaderij op 14 juni 2015 voor het boekjaar 2015/2016 – lopend van 1 april 2015 tot 1 april 2016 – was vastgesteld op USD 48.100.000.
      
    
    
      2.16.
      Op verzoek van Sandcape heeft KPE op 21 september 2015 een document in de Dataroom ontsloten met informatie over CAPEX. Het betreft een lijst met gerealiseerde en te verwachten CAPEX-bestedingen in het kalenderjaar 2015. De lijst bestaat uit tientallen specifiek omschreven projecten, waarbij steeds per project onder meer het budget, de hoogte van de aangegane verplichting en de daadwerkelijke besteding tot 31 augustus 2015 zijn vermeld. 
      
    
    
      2.17.
      In dit document (hierna: de CAPEX-lijst) staat dat alle gerealiseerde CAPEX-uitgaven van 1 januari 2015 tot 31 augustus 2015 in totaal € 7.134.726 bedragen en dat de te verwachten CAPEX-uitgaven tot 31 december 2015, exclusief de reeds gerealiseerde uitgaven, in totaal € 9.579.691 bedragen.
      
    
    
      2.18.
      Sandscape heeft vervolgens aan KPE gevraagd de cijfers in de CAPEX-lijst te vergelijken met het CAPEX 10-Year Plan. In antwoord op deze vraag heeft KPE op 3 oktober 2015 de zogenoemde CAPEX Plan Template in de Dataroom geplaatst. Daaruit blijkt dat de Raffinaderij van 1 januari 2015 tot 30 september 2015 € 10.242.000 aan CAPEX heeft uitgegeven, dat op 30 september 2015 voor € 8.746.000 aan CAPEX-verplichtingen uitstond en dat de nog te verwachten bestedingen tot 31 december 2015 (exclusief de reeds in 2015 gerealiseerde bestedingen) € 10.875.000 bedroegen. Bij e-mail van 5 oktober 2015 heeft KPE aan Sandscape desgevraagd nog toegelicht dat het CAPEX 10-Year Plan projecten bevatte die nog moesten worden goedgekeurd door haar aandeelhouder en dat de CAPEX Plan Template was gebaseerd was op goedgekeurde projecten en aankooporders uit KPE’s systeem. 
      
    
    
      2.19.
      Op 7 oktober 2015 waren de onderhandelingen over de (tekst van de) SPA voltooid. 
      
    
    
      2.20.
      Op verzoek van Sandcape zijn partijen die dag, 7 oktober 2015, overgegaan tot ondertekening van het zogeheten ‘Signing Protocol’, waarmee zij zich hebben verbonden tot het ondertekenen van de SPA per latere datum. Op 31 januari 2016 zijn de aandelen in de Vennootschap aan Sandscape geleverd.
      
    
    
      2.21.
      De SPA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht. In de SPA wordt KPE aangeduid als ‘Seller’, Sandcape als ‘Purchaser’ en de Vennootschap als ‘Company’. Met ‘Interim Period’ (hierna: de Interimperiode) wordt in de SPA gedoeld op de periode van 7 oktober 2015, de datum waarop het ‘Signing Protocol’ is getekend, tot 31 januari 2016, de datum van levering. 
      
    
    
      2.22.
      In ‘Schedule 8’ van de SPA is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          “Schedule 8
        
        
          Action Pending Completion
        
      
      
      
        1. To the extent permitted by Applicable Law, in the Interim Period the Seller shall procure that the Company shall:
      
      
        1.1.1
        
          continue its business in the ordinary course of business and consistent with past practice (including performance of regular maintenance on a basis consistent with past practice); 
          (…)
        
        
      
    
    
      1.2.
      
        In the Interim Period, save with prior consent in writing of the Purchaser […] and except as may be required to comply with the provisions of this Agreement, the Seller shall procure that Company shall not: 
        (…)
      
      
        1.2.7
        enter into new capital expenditure (Capex) commitments in excess of € 500,000”.
        
        
      
    
    
      2.23.
      In artikel 20 van de SPA is een ‘entire agreement clause’ opgenomen, die als volgt luidt:
      
      
        “20. Entire Agreement
      
      
    
    
      20.1
      This Agreement and each Transaction Document constitute the entire agreement and supersede any previous agreements between the parties relating to the subject matter of the Transaction Documents”. 
      
      
        In artikel 20.2 van de SPA is voorts de toepasselijkheid van (onder meer) Boek 7 BW uitgesloten.
      
      
    
    
      2.24.
      In artikel 6.1 van de SPA is opgenomen dat KPE geen ‘implied representations, warranties or indemnities’ geeft.
      
    
    
      2.25.
      Op 15 juni 2016 hebben partijen een overeenkomst ondertekend waarin de uiteindelijke koopprijs van de aandelen in de Vennootschap is vastgesteld op USD 104.650.000, de zogeheten ‘Final Determination and Settlement Agreement’ (hierna: FDSA).
      
    
    
      2.26.
      Bij brief van 26 juli 2016 heeft Sandcape KPE aansprakelijk gesteld voor schending van de verplichtingen uit de SPA door het niet volledig besteden van het CAPEX-budget van USD 48,1 miljoen (althans het proportionele deel daarvan) tot aan de levering van de aandelen en heeft zij KPE op die grond gesommeerd een bedrag van USD 24,3 miljoen te betalen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft Sandscape, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van KPE gevorderd tot betaling van laatstgenoemd bedrag, met rente en kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat KPE op grond van artikel 1.1.1 van Schedule 8 van de SPA (hierna: artikel 1.1.1) gehouden was gedurende de Interimperiode al haar activiteiten, waaronder het blijven besteden van het CAPEX-budget, op de gebruikelijke wijze voort te zetten. Uitgaande van een CAPEX-budget voor het boekjaar 2015/2016 van USD 48,1 miljoen had daarvan tot aan de levering ruim 80% moeten zijn besteed, aldus Sandscape. Het niet bestede deel van die 80% bedraagt volgens haar USD 24,3 miljoen. KPE heeft in eerste aanleg gevorderd Sandscape in haar reële proceskosten te veroordelen, door KPE begroot op € 378.313,24, met rente. 
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vordering van Sandscape afgewezen en haar veroordeeld tot betaling van de reële proceskosten van KPE, door de rechtbank begroot op € 120.000,-, met rente. 
      
    
    
      3.3.
      Sandscape komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van haar vordering, die zij in hoger beroep heeft gewijzigd in een eis tot vergoeding van schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van KPE in de nakoming van artikel 1.1.1, op te maken bij staat, met rente. KPE heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis. KPE komt in incidenteel hoger beroep op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot vergoeding van haar reële proceskosten.  
      
    
    
      3.4.
      De rechtsmacht van de Nederlandse rechter vloeit voort uit het forumkeuzebeding van artikel 25 lid 2 van de SPA, waarin de rechtbank Amsterdam wordt aangewezen voor de kennisneming van alle geschillen die zullen ontstaan naar aanleiding van de rechtsbetrekking tussen partijen, hetgeen niet in geschil is. 
      
      
        
          Principaal appel
        
      
      
    
    
      3.5.
      Partijen twisten over de vraag of KPE artikel 1.1.1 is nagekomen. Daarin staat, naar het Nederlands vertaald, dat KPE in de Interimperiode – dat is de periode tussen de verkoop van de aandelen en de levering daarvan – zal bewerkstelligen dat de Vennootschap haar bedrijfsactiviteiten op de gebruikelijke en met het verleden consistente wijze voortzet, met inbegrip van het uitvoeren van regulier onderhoud op een met het verleden consistente wijze. 
      
    
    
      3.6.
      Anders dan in eerste aanleg stelt Sandscape zich niet langer op het standpunt dat KPE op grond van deze bepaling gehouden was om te bewerkstelligen dat de Vennootschap tot aan de levering van de aandelen een evenredig deel van het onder 2.15 genoemde CAPEX-budget voor het boekjaar 2015/2016 van USD 48,1 zou besteden. Thans stelt Sandscape, samengevat, het volgende. In de bepaling ligt besloten dat KPE en de Vennootschap de lopende investerings- en onderhoudsprojecten van de Raffinaderij tijdens de Interimperiode conform de daarvoor vastgestelde planning en project curve zouden voortzetten. De project curve is het (naar het hof begrijpt: geplande) feitelijke en financiële verloop van een investerings- of onderhoudsproject, neergelegd in zogenoemde ‘Authority for Expenditure’-fomulieren (hierna: AfE’s). Aan deze projectplanning ligt een zeer uitvoerige voorbereiding, planning, budgettering en interne besluitvorming ten grondslag. Het is gebruikelijk en in bepaalde gevallen zelfs absoluut noodzakelijk dat projecten in lijn daarmee worden uitgevoerd. De aard en complexiteit van een olieraffinaderij brengen dat mee. Ook uit de informatie die KPE voorafgaand aan de verkoop met Sandscape heeft gedeeld, zoals de CAPEX-lijst van 17 september 2015 en de CAPEX Plan Template van 3 oktober 2015 (zie onder 2.16-2.18) volgt dat Sandscape redelijkerwijs mocht verwachten dat de lopende investerings- en onderhoudsprojecten zouden worden voortgezet en uitgevoerd volgens de daarvoor vastgestelde planning en project curve, als onderdeel van de ‘ordinary course of business’ en ‘regular maintenance’ van de Raffinaderij. Dit is echter niet gebeurd: de projecten zijn later dan gepland opgestart en zijn minder voortvarend dan gepland uitgevoerd. Daarmee is KPE tekortgeschoten in de nakoming van artikel 1.1.1. Als gevolg daarvan heeft Sandscape schade geleden omdat zij meer projectkosten voor haar rekening heeft moeten nemen dan wanneer KPE artikel  1.1.1 was nagekomen, aldus – nog steeds – Sandscape. 
      
    
    
      3.7.
      Niet in geschil is dat het reguliere onderhoud waarop artikel 1.1.1 doelt niet alleen plaatsvindt door uitgaven die als CAPEX hebben te gelden, maar ook door uitgaven die als OPEX hebben te gelden. OPEX staat voor Operational Expenses. De planningen en project curves waarop Sandscape haar betoog baseert, zien echter uitsluitend op CAPEX. Haar betoog komt er dus op neer dat KPE op grond van artikel 1.1.1 verplicht was de planningen en project curves voor CAPEX zoals die vlak voor de verkoop bestonden – en onder meer waren neergelegd in AfE’s – in de Interimperiode zonder vertraging uit te voeren. 
      
    
    
      3.8.
      KPE betwist dit betoog en voert daartoe onder meer het volgende aan. Sandscape heeft een veilige, maar noodlijdende en gedateerde Raffinaderij gekocht, die achterstallig onderhoud vertoonde waarmee Sandscape tot op detailniveau bekend was (zie hiervoor, onder 2.6 en 2.7). Het was, naar Sandscape bekend was, dus niet de gewoonte van de Raffinaderij om altijd stipt planningen en project curves te volgen. Sandscape was voor de tekendatum niet eens bekend met de AfE’s voor de verschillende CAPEX-projecten, zodat zij haar verwachtingen niet daarop heeft kunnen baseren. Had zij daarin wel inzage gehad, dan was daaruit gebleken dat de Raffinaderij de bewuste planning en project curves niet altijd nauwkeurig volgde. De AfE’s berusten overigens op schattingen. Daarvan kan en mag afgeweken worden. Sandscape doet dat zelf ook. Een afwijking kan technische en zakelijke redenen hebben en is bijvoorbeeld opportuun als er in plaats van een dure langetermijnoplossing (CAPEX) een goedkopere kortetermijnoplossing voorhanden is (OPEX). De Raffinaderij heeft in 2015/2016 een absoluut record aan OPEX-uitgaven gedaan, wat moet meewegen bij de vraag of ‘regulier onderhoud’ heeft plaatsgehad. Indien de bestedingen aan CAPEX en OPEX in het boekjaar 2015/2016 tot aan de levering in aanmerking worden genomen, dan moet de conclusie zijn dat KPE artikel 1.1.1 heeft nageleefd, aldus – nog steeds – KPE.
      
    
    
      3.9.
      Met partijen is het hof van oordeel dat in dit geval als uitgangspunt beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 1.1.1, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Het gaat immers om een zeer uitgebreide en gedetailleerde schriftelijke overeenkomst van 190 pagina’s tussen twee professionele partijen, ieder bijgestaan door een team van ter zake kundige advocaten, waarover lange tijd is onderhandeld. Bovendien bevat de SPA een ‘entire agreement clause’ en een bepaling dat KPE geen ‘implied representations, warranties or indemnities’ geeft, zodat er in beginsel van mag worden uitgegaan dat partijen hun verplichtingen over en weer uitputtend hebben willen vastleggen in de SPA. 
      
    
    
      3.10.
      Het betoog van Sandscape sluit niet aan bij de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van artikel 1.1.1: de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis is niet dat KPE in de Interimperiode moest bewerkstelligen dat de Vennootschap CAPEX-bestedingen conform de AfE’s of conform de vlak voor de verkoop aan Sandscape verstrekte CAPEX-lijst dan wel CAPEX Plan Template zou doen. Artikel 1.1.1 is summier en algemeen geformuleerd, zeker tegen de achtergrond van de overige bepalingen van de SPA, die in veel gevallen zeer uitgebreid zijn en concreet zijn toegespitst op de feiten en omstandigheden die tussen partijen van belang zijn. De bepaling moet worden gelezen in het licht van het vaststaande feit dat onderhoud zowel CAPEX als OPEX omvat. De term ‘CAPEX’ wordt in artikel 1.1.1 niet genoemd en evenmin verwijst artikel 1.1.1 naar stukken of budgetten die betrekking hebben op CAPEX-bestedingen. Dat klemt te meer omdat de term ‘CAPEX’ wel is gebruikt in het kort op artikel 1.1.1 volgende artikel 1.2.7 van Schedule 8, waarin staat dat de Vennootschap slechts met toestemming van Sandscape in de Interimperiode nieuwe verplichtingen mag aangaan tot CAPEX-bestedingen van meer dan € 500.000,-. Voorts komt de term voor in artikel 3.16 van Schedule 3, waarin is bepaald dat Sandscape de uitstaande CAPEX-verplichtingen op het moment van de levering dient te dragen.
      
    
    
      3.11.
      De buiten de tekst van artikel 1.1.1 gelegen omstandigheden die Sandscape heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar uitleg van die bepaling, kunnen er niet toe leiden dat het uitgangspunt van de taalkundige betekenis moet worden verlaten. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
      
        3.11.1
        Gesteld noch gebleken is dat partijen tijdens de totstandkoming van de SPA op enig moment, al dan niet in het kader van het redigeren van artikel 1.1.1, hebben gesproken over de vraag wat de Vennootschap tijdens de Interimperiode aan CAPEX zou uitgeven. Evenmin is gesteld of gebleken dat Sandscape voorafgaand aan de totstandkoming van de SPA jegens KPE verwachtingen heeft uitgesproken omtrent CAPEX-bestedingen van de Vennootschap tijdens de Interimperiode dan wel haar zorgen daaromtrent heeft geuit. Aan deze omstandigheden komt te meer gewicht toe gelet op hetgeen Sandscape voorafgaand aan de koop wist of geacht mocht worden te weten aangaande de achterstand in onderhoud van de Raffinaderij, het (neerwaartse) verloop van het CAPEX-budget in de periode voorafgaand aan verkoop en het stopzetten van verschillende CAPEX-projecten kort voor de verkoop. Uit de in 2.6 vermelde vraag van Sandscape aan KPE volgt immers dat Sandscape bekend was met een achterstand in het onderhoud. Het antwoord van KPE aan Sandscape bevestigt het bestaan van aanzienlijk en toenemend achterstallig onderhoud. Uit het nadere bericht dienaangaande, vermeld in 2.7, kon Sandscape redelijkerwijs niet afleiden dat de achterstand op korte termijn zou worden ingelopen, althans dat alle CAPEX-projecten op korte termijn (weer) volgens planning zouden verlopen. Naar Sandscape zelf ook erkent, blijkt uit een vergelijking van de in 2.5 en 2.15 vermelde stukken voorts dat het CAPEX-budget van de Vennootschap voor het boekjaar 2015/2016 in juni 2015 aanzienlijk neerwaarts is bijgesteld en blijkt uit een vergelijking van de CAPEX-lijst (zie 2.16-2.17) en de CAPEX Plan Template dat tussen 21 september 2015 en 3 oktober 2015 nog veertien CAPEX-projecten waren stilgelegd. Deze omstandigheden hebben redelijkerwijze bij Sandscape niet het vertrouwen kunnen wekken dat plannen voor CAPEX-bestedingen bij de Vennootschap onveranderlijk waren en steeds ongewijzigd en op tijd werden uitgevoerd. Als Sandscape niet slechts in algemene zin aangaande het onderhoud maar ook, meer specifiek, aangaande de CAPEX-bestedingen tijdens de Interimperiode een garantie had gewenst, had het op haar weg gelegen dat onderwerp in de onderhandelingen aan de orde te stellen. Gesteld noch gebleken is echter dat dit is gebeurd, ook niet naar aanleiding van de CAPEX Plan Template van 3 oktober 2015, die KPE kort voor ondertekening op verzoek van Sandscape aan haar heeft verstrekt.
        
      
      
        3.11.2.
        Daarom faalt ook het betoog van Sandscape dat zij er in ieder geval op mocht vertrouwen dat KPE zich, gelet op het bepaalde in artikel 1.1.1, heeft willen binden aan de CAPEX Plan Template, in die zin dat de daarin genoemde prognose voor CAPEX-bestedingen tot aan 31 december 2015 (de kolom ‘forecast’ uit de Template) zou worden waargemaakt en dat het bedrag waarvoor de Vennootschap reeds verplichtingen was aangegaan (de kolom ‘committed’ uit de Template) in de Interimperiode zou worden uitgegeven. De omstandigheid dat de Vennootschap verplichtingen is aangegaan zegt op zichzelf nog niets over het moment van uitvoering daarvan en de in de Template gebruikte term ‘forecast’ drukt ook reeds onzekerheid uit of de uitgaven daadwerkelijk zullen worden gedaan. Daar komt nog bij dat artikel 1.1.1 eist dat het onderhoud geschiedt ‘consistent with past practice’ en dat de CAPEX Plan Template geen informatie geeft over wat zulks gedurende de Interimperiode vergde.
        
      
      
        3.11.3.
        Tussen partijen staat vast dat Sandscape voor het sluiten van de koop niet beschikte over AfE’s en dat zij haar verwachtingen omtrent de door de Vennootschap te verrichten CAPEX-bestedingen in de Interimperiode dan ook niet op de AfE’s heeft gebaseerd. Sandscape betoogt echter dat de feitelijke en financiële planning uit de AfE’s altijd werd gevolgd, zodat de AfE’s wel maatgevend zijn ter bepaling van wat regulier onderhoud op een met het verleden consistente wijze, zoals door artikel 1.1.1 geëist, inhoudt. Deze stelling is in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door KPE niet voldoende gemotiveerd. Als voorbeeld kan gelden het project 14-1404, het zogenoemde Atex Conformity Program. Dit project had volgens de daarop betrekking hebbende AfE reeds is oktober 2014 moeten aanvangen, maar is pas in februari 2015 gestart en heeft ook afgezien daarvan een sterk van de AfE afwijkend verloop gekend. Het afwijkend verloop heeft zich voortgezet nadat Sandscape eigenaar van de Vennootschap was geworden. Niet in geschil is dat ook verschillende andere CAPEX-projecten waarvoor AfE’s waren opgesteld niet volgens planning zijn uitgevoerd. Dat het volgen van de project curves uit AfE’s noodzakelijk is om de Raffinaderij operationeel en in goede staat van onderhoud te houden en om te voldoen aan de geldende veiligheidseisen en wet- en regelgeving, zoals Sandscape stelt, is in het licht van het debat tussen partijen ook onvoldoende toegelicht. Zelfs voor CAPEX-projecten op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu (zogenoemde HSSE-projecten) valt zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat een wijziging of vertraging van de project curve meebrengt dat niet langer aan de geldende veiligheidseisen of wet- en regelgeving wordt voldaan.   
        
      
      
        3.11.4.
        Ook overigens biedt de totstandkomingsgeschiedenis van de SPA geen steun aan de stelling van Sandscape dat partijen zijn overeengekomen dat KPE in de Interimperiode moest bewerkstelligen dat de Vennootschap CAPEX-bestedingen zou doen conform de AfE’s of conform de vlak voor de verkoop aan Sandscape verstrekte CAPEX-lijst dan wel CAPEX Plan Template. Onvoldoende is in dit verband dat de toevoeging aan artikel 1.1.1 van een clausule omtrent onderhoud op voorstel van Sandscape is geschied. Niet valt immers in te zien dat KPE uit dat voorstel redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat het voor Sandscape de specifieke betekenis had die zij daaraan thans wil toekennen. Dit is te minder het geval daar Sandscape gelijktijdig een bepaling heeft voorgesteld die haar toestemming vereiste voor het doen van CAPEX-uitgaven boven een bepaald bedrag (zie 2.11). Die CAPEX-bepaling is uiteindelijk in een wat andere vorm opgenomen in artikel 1.2.7 van ‘Schedule 8’. Onvoldoende zijn ook de omstandigheden:
        - dat Sandscape in haar eerste bieding op de Raffinaderij vermeldde dat zij de Raffinaderij ‘going concern’ wilde overnemen, zeker nu zij zich in hetzelfde stuk ook bereid verklaarde de vereiste CAPEX-investeringen te doen (zie 2.10);
        - dat KPE in het information memorandum heeft vermeld dat de Raffinaderij een “quality refining asset” was, met verschillende verkregen certificeringen, alsmede een “well invested/ maintained refinery”, dat een grote turnaround was voltooid begin 2014, dat circa 100 investeringsprojecten in de laatste vijf jaar waren uitgevoerd, dat het personeel goed was opgeleid om het benodigde onderhoudswerk te kunnen uitvoeren en dat de leveranciers zorgvuldig werden opgeleid en conform interne procedures gemonitord en dat zij de hoogste standaarden naleefde op het gebied van gezondheid, veiligheid en milieu; 
        - dat KPE in de managementpresentatie die zij in maart 2015 heeft gegeven aan (onder meer) Sandscape heeft vermeld dat de Raffinaderij werkt met een ‘risk based prioritisation approach’ bij CAPEX-projecten en dat ‘no backlog on safety related items exists due to risk based prioritisation’.
        
      
    
    
      3.12.
      De door Sandscape bepleite uitleg van artikel 1.1.1 kan derhalve niet worden aanvaard. Dat neemt uiteraard niet weg dat KPE op grond van deze bepaling in de Interimperiode erop diende toe te zien dat de Vennootschap het reguliere onderhoud op een met het verleden consistente wijze uitvoerde. Voor de beantwoording van de vraag of KPE aan die verplichting heeft voldaan, is het volgende van belang. Sandscape heeft haar stelling dat de Raffinaderij tijdens de Interimperiode onveilig, onbetrouwbaar en/of niet conform de toepasselijke wet- en regelgeving heeft gefunctioneerd in het licht van de betwisting daarvan door KPE onvoldoende toegelicht. Zij heeft geen enkel concreet voorbeeld daarvan gegeven, terwijl zij daartoe in staat zou moeten zijn aangezien zij al sinds 2016 eigenaar is van de Vennootschap, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hiervan geen sprake is. Als gesteld en niet betwist is vast komen te staan dat de Vennootschap vanaf het begin van het boekjaar 2015/2016 tot aan de levering van de aandelen – gedurende een periode van tien maanden derhalve – € 17.595 miljoen aan CAPEX heeft besteed. Genormaliseerd naar een heel jaar is dat een bedrag van € 21.114 aan CAPEX-bestedingen. Dat ligt in dezelfde orde van grootte als de CAPEX-bestedingen van het voorafgaande boekjaar 2014/2015, die circa € 23 miljoen bedragen. Dat ligt ook in dezelfde orde van grootte als de voor heel 2015 in de CAPEX Plan Template van 3 oktober 2015 geprognosticeerde CAPEX-uitgaven. Voorts is als gesteld en niet betwist vast komen te staan dat de Vennootschap vanaf het begin van het boekjaar 2015/2016 tot aan de levering van de aandelen een bedrag van bijna € 36 miljoen aan OPEX heeft uitgegeven. Genormaliseerd naar een heel boekjaar komt dit neer op een bedrag van bijna € 43 miljoen, wat een absoluut record is. In het licht van een en ander had het op de weg van Sandscape gelegen om haar standpunt dat KPE artikel 1.1.1 heeft geschonden nader toe te lichten. Nu zij dat niet heeft gedaan, verwerpt het hof dat standpunt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
      
    
    
      3.13.
      Alle grieven van Sandscape stuiten op het voorgaande af. De slotsom is dat de vordering van Sandscape, zoals gewijzigd in hoger beroep, niet toewijsbaar is. Sandscape zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. 
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.14.
      Sandscape heeft in principaal appel geen grief gericht tegen de beslissingen van de rechtbank dat de vordering van Sandscape in eerste aanleg evident ongegrond was, dat het voeren van de procedure in eerste aanleg een onrechtmatig handelen van Sandscape jegens KPE oplevert en dat de plicht van Sandscape tot vergoeding van de proceskosten van KPE zich daarmee onttrekt aan de artikelen 237-240 Rv. Deze beslissingen zijn voor het hof derhalve bindend. 
      
    
    
      3.15.
      De grieven van KPE in incidenteel appel richten zich tegen de hoogte van de proceskostenveroordeling die de rechtbank ten laste van Sandscape heeft uitgesproken. Van het door KPE gevorderde bedrag aan proceskosten van € 378.313,24 (met rente) heeft de rechtbank een bedrag van € 120.000,- (met rente) toegewezen. KPE betoogt dat het hof alsnog haar reële proceskosten in eerste aanleg ter hoogte van € 378.313,24, met rente, dient te toe wijzen. In dit bedrag is € 4.722,63 aan griffierecht begrepen, € 21.903,27 aan vertaalkosten en ruim 884 advocatenuren tegen een gemiddeld uurtarief van ongeveer € 400,- inclusief btw.  
      
    
    
      3.16.
      Naar Sandscape in hoger beroep terecht aanvoert, dient het hof mede aan de hand van artikel 6:98 BW te beoordelen of de door KPE opgevoerde kosten voor rechtsbijstand in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van Sandscape en/of in hoeverre die kosten mede een gevolg zijn van omstandigheden die op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van KPE dienen te blijven. Daarmee heeft KPE geen belang bij haar grief dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door haar gedeeltelijke afwijzing van de vordering van KPE op deze bepalingen te baseren. 
      
    
    
      3.17.
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van de opgevoerde kosten slechts een deel van € 120.000,-, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:98 BW, in causaal verband staat tot het onrechtmatig handelen van Sandscape, althans dat het meerdere aan kosten boven dat bedrag op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van KPE dient te blijven. Uitgangspunt hierbij is dat slechts de kosten voor het voeren van verweer tegen de vordering voor vergoeding naar reële omvang in aanmerking komen en dus niet de kosten voor het instellen van de tegenvordering van KPE tot vergoeding van de werkelijke proceskosten. Redelijkerwijs valt niet in te zien dat aan het voeren van verweer ruim 884 advocatenuren moesten worden besteed tegen een gemiddeld uurtarief van ongeveer € 400,- inclusief btw. Hierbij is van belang dat de vordering van Sandscape in eerste aanleg – naar in hoger beroep vaststaat – evident kansloos was en werd ingesteld met een dagvaarding die vijftien inhoudelijke pagina’s besloeg. Dat de vordering van Sandscape in juridische of feitelijke zin bijzonder complex was, is niet gebleken en evenmin (voldoende gemotiveerd) gesteld. Verder is van belang dat de handelingen van KPE in eerste aanleg, voor zover hier van belang, beperkt zijn gebleven tot een conclusie van antwoord (tevens houdende eis in reconventie) en het bijwonen van de comparitie van partijen. Voorafgaand aan die comparitie van partijen heeft Sandscape slechts drie, in omvang beperkte, nadere producties in het geding gebracht ter onderbouwing van haar vordering. Dit laatste maakt dat ook onvoldoende is toegelicht dat de voorbereiding van de comparitie van partijen, voor zover het betreft het voeren van verweer tegen de vordering van Sandscape, in redelijkheid noodzaakte tot het maken van kosten tot een bedrag van (€ 378.313,24 - € 225.711,81 =) € 152.601,43. Tot slot is van belang dat – naar Sandscape wist – KPE bij de overname al was bijgestaan door Nederlandse advocaten, die derhalve goed waren ingevoerd in de ins and outs van de SPA en de totstandkoming daarvan, zodat het maken van kosten voor het voeren van verweer tot een bedrag van meer dan € 120.000,- redelijkerwijs niet noodzakelijk was en voor Sandscape ook in redelijkheid niet voorzienbaar. KPE voert aan dat zij in de procedure in eerste aanleg door andere advocaten van hetzelfde kantoor werd bijgestaan dan bij de overname. Niet valt in te zien dat de – kennelijk niet onaanzienlijke – financiële gevolgen van de keuze van KPE om voor de procedure andere advocaten in te schakelen dan voor de overname geheel voor rekening van Sandscape dienen te komen. Dat zij tot hetzelfde kantoor behoren moet overigens – naar de rechtbank terecht heeft overwogen – ook tot doelmatigheidsvoordelen hebben geleid die maken dat toerekening van alle opgevoerde kosten aan het onrechtmatig handelen van Sandscape niet redelijk is. De aard van de aansprakelijkheid van Sandscape en alle overige omstandigheden van het geval kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      3.18.
      Aan het in 3.17 gegeven oordeel doet niet af dat in het toegekende bedrag van € 120.000,- ook het griffierecht van € 4.722,623 is begrepen. Evenmin doet daaraan af dat alle processtukken – naar Sandscape moest begrijpen – in het Engels vertaald zouden moeten worden omdat de contactpersonen voor deze procedure bij KPE het Nederlands niet machtig zijn. Tot slot kan ook niet tot een ander oordeel leiden dat de omvang van de vordering van Sandscape in eerste aanleg ruim € 24 miljoen bedroeg en dat de opgevoerde kosten ‘slechts’ 1,6% van die vordering bedragen.  
      
    
    
      3.19.
      De slotsom luidt dat het incidenteel appel niet slaagt. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing in het incidenteel appel dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal in zijn geheel worden bekrachtigd. KPE zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      rechtdoende in principaal appel:
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis;
      
      
      
        veroordeelt Sandscape in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van KPE begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
      
      
    
    
      4.2.
      rechtdoende in incidenteel appel:
      
      
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        veroordeelt KPE in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Sandscape begroot op € 1.611,- voor salaris;
      
      
    
    
      4.3
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, mr. A.P. Wessels en mr. J.B. Huizink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.